Wohlgeordnete Freiheit: Immanuel Kants Rechts- und Staatsphilosophie 9783110864250, 3110095874, 9783110095876

Table of contents :
Teil A: Die Begründung des Rechts
I. Der Begriff des Rechts
II. Rechtsgesetz und Moralprinzip
1. Gesetz und Freiheit
2. Die juridische Gesetzgebung der Vernunft
3. Recht und transzendentale Freiheit – zur Interpretation des Verhältnisses von Moralphilosophie und Rechtsphilosophie in der Kant-Literatur
4. Die Rechtsbegründung bei den frühen Kantianern
III. Recht und Ethik
1. Die Lehre von der doppelten Gesetzgebung und das Verhältnis von Moralität und Legalität
2. Rechtspflicht und Tugendpflicht
IV. Das Recht der Menschheit
V. Kants Interpretation der Ulpianschen Rechtsregeln
Teil B: Das Privatrecht
I. Das Eigentum
1. Sinnlicher und intelligibler Besitz
2. Die Antinomie der rechtlich-praktischen Vernunft
3. Das rechtliche Postulat der praktischen Vernunft
4. Der synthetische Rechtssatz a priori
5. Die distributive Willkür
6. Der Gemeinbesitz
7. Okkupation und Arbeit
II. Das persönliche Recht
III. Das auf dingliche Art persönliche Recht
Teil C: Das Staatsrecht
I. Naturzustand - Eigentum - Staat
1. Das Principium exeundum e statu naturali
2. Provisorischer und peremtorischer Besitz
II. Der ursprüngliche Vertrag
III. Die drei Prinzipien des status civilis
1. Freiheit
2. Gleichheit
3. Selbständigkeit
IV. Souveränität und Gewaltenteilung
1. Die gesetzgebende Gewalt
2. Regierung und Verwaltung
3. Die richterliche Gewalt
V. Herrschaftsform und Regierungsart
1. Republikanismus und Despotismus
2. Respublica noumenon – respublica phaenomenon
3. Das repräsentative System der Demokratie
VI. Die Verbindlichkeit positiven Rechts und das Widerstandsverbot
1. Die Unrechtmäßigkeit von Widerstand und Revolution
2. Die Verbindlichkeit des positiven Rechts
Literaturverzeichnis
Namenregister
Sachregister

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Wolfgang Kersting · Wohlgeordnete Freiheit

W G DE

Quellen und Studien zur Philosophie Herausgegeben von Günther Patzig, Erhard Scheibe, Wolfgang Wieland

Band 20

Walter de Gruyter · Berlin · New York 1984

Wohlgeordnete Freiheit Immanuel Kants Rechts- und Staatsphilosophie

von Wolfgang Kersting

Walter de Gruyter · Berlin · New York 1984

Gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft

CIP-Kurztitelaufnahme

der Deutschen

Bibliothek

Kersting, Wolfgang: Wohlgeordnete Freiheit : Immanuel Kants Rechts- u. Staatsphilosophie / von Wolfgang Kersting. — Berlin ; New York de Gruyter, 1984. (Quellen und Studien zur Philosophie ; Bd. 20) ISBN 3-11-009587-4 NE: GT

© 1983 by Walter de Gruyter & Co., Berlin 30, Genthiner Straße 13. Printed in Germany Alle Rechte, insbesondere das der Ubersetzung in fremde Sprachen, vorbehalten. Ohne ausdrückliche Genehmigung des Verlages ist es auch nicht gestattet, dieses Buch oder Teile daraus auf photomechanischem Wege (Photokopie, Mikrokopie, Xerokopie) zu vervielfältigen Satz und Druck: Arthur Collignon G m b H , Berlin Einband: Lüderitz & Bauer, Berlin

Für Angela, Edna und Erasmus

Vorwort Dieses Buch bemüht sich um eine umfassende philosophische Rehabilitierung der Rechtsphilosophie Kants, wie sie in den „Metaphysischen Anfangsgründen der Rechtslehre" von 1797, dem ersten Teil der „ M e t a p h y s i k der Sitten", vorgetragen wird. Man hat diesem Alters werk Kants seit seinem Erscheinen wenig Verständnis entgegengebracht: wenn man es nicht gar als Produkt eines vergreisenden Geistes kommentarlos zur Seite legte, warf man ihm einen Rückfall in das teleologische Naturrechtsdenken eines Wolff, Baumgarten und Achenwall vor, sah in ihm Gegensätzlichkeit zur Transzendentalphilosophie der „ K r i t i k der reinen V e r n u n f t " und Unvereinbarkeit mit den geltungstheoretischen Grundlagen der Moralphilosophie, die die „Kritik der praktischen V e r n u n f t " entwickelt hat. Die Kant-Forschung vermochte für diese spröde, sperrige Spätschrift, die, kompositorisch unausgewogen und bisweilen fahrig in der Gedankenführung, dem Leser die Hilfe einer deutlich heraustretenden Argumentationsarchitektonik verwehrt, keinen Halt in den Fundamenten der praktischen Philosophie Kants und keinen Platz in dem auf ihnen zu errichtenden Systemgebäude zu finden. Kants Rechtsphilosophie fand daher keine Aufmerksamkeit; ihre merkwürdige, teils verwittert, teils unfertig wirkende Textgestalt lockte nicht die sorgfältige Neugier der Philologen, und ihr methodisches Vorgehen und ihre Argumente fanden nicht das sachliche Interesse der Philosophen; und aufgrund des ohnehin seit langem herrschenden Desinteresses der Philosophie an den Fragen des Rechts ist die Kant-Forschung in ihrer U b e r z e u gung von der Unbeachtlichkeit der Rechtslehre ihres Philosophen auch nicht von systematischer Seite wankend gemacht worden. Gegen diese Geringschätzung der kantischen Rechtsphilosophie — und implizit immer auch gegen die Geringschätzung der Rechtsthematik durch die gegenwärtige systematische Philosophie — ist die vorliegende Arbeit gerichtet. Sie ist nicht um einige auffällige Interpretationsthesen herumgeschrieben, sondern sie bietet eine systematisch-historische Gesamtdarstellung der kantischen Rechtslehre, die im Rahmen einer textanalytisch vorgehenden und problemorientierten Rekonstruktion der tragenden A r g u mente und verbindenden Argumentationsschritte der „Metaphysischen

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Vorwort

Anfangsgründe der Rechtslehre" und der hier zum ersten Mal ausführlich herangezogenen Vorarbeiten Kants zum Privatrecht und zum öffentlichen Recht (Akademie-Ausgabe Bd. 23) die Architektonik der rechtsphilosophischen Konzeption Kants und die statische Verklammerung ihrer Teile sichtbar macht. Neben der Rekonstruktion des Gedankengangs der Rechtslehre und neben der Ortsbestimmung des Rechts im Gesamtgebiet der praktischen Philosophie Kants, die nach einer Analyse des geltungstheoretischen Verhältnisses von Recht und Moral ebenso wie des pflichtentheoretischen Verhältnisses von Recht und Ethik verlangt, fordert die intendierte umfassende philosophische Rehabilitierung der kantischen Rechtsphilosophie auch eine genaue Untersuchung ihrer Position in der Problemgeschichte der neuzeitlichen politischen Philosophie. Kants Verhältnis zu den Klassikern des neuzeitlichen Naturrechts, zu Hobbes, Locke und Rousseau, aber auch zu den mehr politischen Denkern Bodin und Montesquieu zu beleuchten, ist zur Konturierung der kantischen Gedanken ebenso notwendig wie zur Prüfung der Leistungsfähigkeit seiner politischen Philosophie und ihrer neuartigen Methode. Erst der problembezogene Vergleich läßt den philosophischen Rang der Rechtsphilosophie Kants deutlich werden und zeigt die Überlegenheit der transzendentalphilosophischen Methode über das legeshierarchische Naturrechtsdenken und den staatsphilosophischen Kontraktualismus auf. Das die rekonstruktive Darstellung des kantischen Rechtsdenkens antreibende systematische Interesse verlangt auch eine eingehende Berücksichtigung der einschlägigen Überlegungen der nachkantischen Rechtstheorie zum Begriff des subjektiven Rechts, zur Geltungsproblematik des positiven Rechts, zur Grundrechtstheorie u . s . w . U m jedoch den Umfang des Buches nicht noch weiter anwachsen zu lassen, habe ich dieser Forderung nur an einigen markanten Argumentationsstellen mit längeren Anmerkungen Rechnung getragen. Ich beabsichtige, meinen Versuch, die philosophische Bedeutung der kantischen Rechtslehre aufzuzeigen, fortzusetzen und dabei in einer umfassenden Sichtung des nachkantischen Rechtsdenkens Kants Vernunftrecht auch mit dem philosophisch regressiven Rechtspositivismus des 19. und 20. Jahrhunderts zu konfrontieren. Die vorliegende Arbeit folgt im Aufbau den „Metaphysischen Anfangsgründen der Rechtslehre" und gliedert sich in drei Teile. Teil Α hat den Begriff des Rechts, das Rechtsgesetz und die juridische Vernunftgesetzgebung zum Thema; in ihm wird Kants Rechtsbegründung analysiert und das Verhältnis des Rechts zur Moralphilosophie einerseits und zur materialen Ethik andererseits untersucht. Teil Β behandelt die transzendental-

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philosophische Fundierung des natürlichen Privatrechts in dem synthetischen Vernunftpostulat und der Idee der vereinigten Willkür. Teil C schließlich hat das im Privatrecht verwurzelte öffentliche Recht zum Gegenstand; in ihm werden die Prinzipien des reinen Staatsrechts diskutiert und Kants reformistische These von der rechtsevolutionären Notwendigkeit des Staates, vom status iuridicus als der notwendigen Bedingung der Vermittlung von Vernunft und Geschichte, von Natur und Freiheit ausführlich behandelt. Im systematischen Zentrum der kritischen Moralphilosophie Kants steht die Einsicht, daß die objektive Gültigkeit und unbedingte Verbindlichkeit der praktischen Prinzipien nicht hinreichend begründet werden kann, wenn die Freiheitsgesetze den Kategorien gleich als Einheitsregeln des inneren und äußeren Willkürgebrauchs im Systhesisvermögen der theoretischen Vernunft verankert werden. Die die Differenz von Prinzipienrationalität und unbedingter Verbindlichkeit verarbeitende Neufundierung der Moralphilosophie in der „Grundlegung zur Metaphysik der Sitten" und abschließend in der „Kritik der praktischen Vernunft" gibt auch der Rechtslehre eine neue geltungstheoretische Grundlage. Die dem Recht eigentümlichen Momente der Äußerlichkeit, der Gesinnungsgleichgültigkeit und der Erzwingbarkeit dürfen nicht als Anzeichen seiner Geltungsunabhängigkeit von der Konzeption reiner praktischer Vernunft und dem in ihr fundierten Begriff des praktischen Gesetzes gelesen werden; die Hinweise Kants auf die notwendige systematische Verknüpfung der Rechtslehre mit der kritischen Moralphilosophie, auf die verbindlichkeitstheoretische Verwurzelung des Rechts in der Sittlichkeitslehre müssen ernstgenommen und sorgfältig verfolgt werden. Zweifellos ist die praktisch-positive, die transzendentale Freiheit keine Entstehungsvoraussetzung rechtlichen Handelns: in seiner Verwirklichung macht sich das Recht von moralischer Spontaneität unabhängig; jedoch ist die Freiheit eines vernünftigen Wesens unter moralischen Gesetzen eine unabdingbare Geltungsvoraussetzung des Rechtsprinzips. Das kantische Rechtsgesetz erhebt den Anspruch der Verbindlichkeit und praktischen Notwendigkeit; es ist ein praktisches Vernunftgesetz, keine analytisch aus dem Begriff der äußeren Freiheit zu gewinnende koexistenztechnische Verstandesregel. Das Rechtsgesetz erhebt aber nicht die Forderung, allein um der ihm zukommenden Verbindlichkeit willen befolgt zu werden. Es ist ein Vernunftgesetz, das auf juridische Weise gegeben ist und nicht nach dem Pflichtmotiv als Ausführungsgrund verlangt. In der Konzeption der juridischen Gesetzgebungsweise des praktischen Vernunftgesetzes ist der systematische Kern der Rechtsbegründung Kants zu finden. Kant erblickt wie die zeitgenössischen Naturrechtler in

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Vorwort

der Zwangsbegründung das rechtsphilosophische Kardinalproblem und versucht auf der Grundlage der geltungstheoretischen Einsichten der kritischen Moralphilosophie die Frage nach der moralischen Möglichkeit von Zwangshandlungen zu beantworten. Die Verwendung des in der Sittlichkeitslehre entwickelten und erprobten Rechtfertigungsverfahrens führt zu dem Ergebnis, daß der Zwang allein als möglicher Ausführungsgrund von Pflichthandlungen, als möglicher Verhinderungsgrund von verbotenen, freiheitswidrigen Handlungen legitimierbar ist. Das Rechtsgesetz zeigt sich damit als ein auf die Begründung von Pflichten, denen Zwangsbefugnisse korrespondieren, spezialisierte Fassung des Grundgesetzes der reinen praktischen Vernunft; es ist ein rein handlungsbezogenes Pflichtprinzip, zugleich eine Erkenntnisregel zur Beurteilung der Legitimationsbedingungen von Zwang. Die Konzeption des Rechtsgesetzes und der ihm zugeordneten juridischen Vernunftgesetzgebung ist die Konsequenz der moralischen Möglichkeit der Erzwingbarkeit schuldiger Handlungen. Die reine praktische Vernunft ist juridisch gesetzgebend, insofern ihr Gesetz den Zwang zu solchen Handlungen für moralisch möglich erklärt, die um ihrer praktischen Notwendigkeit willen auszuführen, sie gleichwohl als ethisch gesetzgebende Vernunft verlangt. Im Mittelpunkt des kantischen Privatrechts steht die Besitz- und Eigentumslehre. Daß Kant mit seiner transzendentalphilosophischen Eigentumsbegründung eine letzte philosophische Großtat gelungen ist, haben bislang nur wenige erkannt. Erst in den Jahren nach 1790 hat Kant diese neue Eigentumskonzeption entwickelt und damit seiner Rechtsphilosophie insgesamt einen völlig neuen systematischen Grundriß gegeben. Vorher hatte auch Kant die weitverbreitete Naturrechtsmeinung geteilt, daß die formierende Bearbeitung eines herrenlosen Gegenstandes ein Recht auf seinen ausschließlichen Gebrauch begründen könne und daher das Eigentumsrecht sich unmittelbar in der durch das Rechtsgesetz definierten angeborenen Freiheit fundieren lasse. Jetzt lehnt Kant die Auffassung, daß das erwerbliche Recht auf analytischem Wege aus dem Rechtsbegriff selbst zu entwickeln sei, ab; an ihre Stelle setzt er die Lehre vom synthetisch-apriorischen Prinzip des äußeren Mein oder Dein, vom Postulat der rechtlichpraktischen Vernunft oder vom vernunftrechtlichen Erlaubnisgesetz. Als normative Grundlage einer freiheitsgesetzlichen Regelung des Verhältnisses der Menschen zueinander hinsichtlich des Gebrauchs von Sachen begründet das Vernunftpostulat Pflichten und Befugnisse, die die Verwirklichung des rechtlich notwendigen Mein oder Dein verlangt, die durch das von der Regelungsmaterie Sachengebrauch absehende fundamentale Rechtsgesetz

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selbst aber nicht als Pflichten und Rechte ausweisbar sind. Die rechtliche Vernunftgesetzgebung muß sich daher a priori erweitern und dem Rechtsgesetz einschränkend das Vernunftpostulat zur Seite stellen, das die Befugnis erteilt, „die wir aus bloßen Begriffen vom Rechte überhaupt nicht herausbringen könnten; nämlich allen anderen eine Verbindlichkeit aufzulegen, die sie sonst nicht hätten, sich des Gebrauchs gewisser Gegenstände unserer Willkür zu enthalten, weil wir zuerst sie in Besitz genommen haben" (6,247). Damit jedoch diese Erlaubnis zur acquisitio originaria nicht mit der gesetzlichen Freiheit von jedermann kollidiert, muß die ursprüngliche Rechtserwerbung unter der Bedingung der Ubereinstimmung mit der allgemeinen Gesetzgebung der synthetischen Einheit der freien Willkür a priori stehen. Die Eigentumsbehauptung zeigt sich damit in einem gedachten Verwilligungsakt seitens der a priori vereinigten Willkür fundiert und zugleich als der Vollrechtlichkeit verbürgenden Sanktionierung seitens der das peremtorische Mein und Dein rechtsgesetzlich bestimmenden öffentlichen Gesetzgebung bedürftig. Kants Lehre von der synthetischen Einheit der Willkür a priori als dem rechtlich erforderten Geltungsgrund erwerblichen Rechts tritt der naturrechtlichen Auffassung von der Möglichkeit einer eigenmächtigen Ausdehnung der angeborenen Rechtssphäre, sei es durch blanke Okkupation, sei es durch Bearbeitung eines Gegenstandes, und der damit verbundenen These von der rechtskonstitutiven Funktion empirischer Handlungen, entgegen. Okkupation und Arbeit sind für Kant bar jeder rechtlichen Eigenbedeutung; sie besitzen lediglich Zeichencharakter; mit ihnen beginnt das äußere Recht als ein bestimmtes, sie begründen es aber nicht, sondern subsumieren nur einen Gegenstand unter das synthetisch-apriorische Gesetz des intelligiblen Besitzes und den Zueignungswillen der vereinigten distributiven Willkür. Die auch noch von dem nachkantischen Naturrecht gepriesenen moralischen Vorzüge der zuerst von Locke entwickelten Konzeption des Arbeitseigentums, das das Recht an Boden an den selbst zu erbringenden ökonomischen Nutzungsnachweis bindet, verschwinden unter dem Blickwinkel der transzendentalphilosophischen Geltungstheorie des kantischen idealismus iuridicus. Kant erhebt, abweichend von der subjektivistisch-naturrechtlichen Eigentumsbegründung Lockescher Provenienz, die a priori vereinigte Willkür in den Rang einer notwendigen Rechtsbedingung des Eigentums. Damit kann der Staat nicht auf eine den beati possidentes nützliche, dem Eigentumsrecht aber äußerliche Schutzfunktion reduziert werden, sondern muß als zu aktualisierende Geltungsbedingung eigentumsrechtlicher Befugnisse

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Vorwort

zu einem integralen Bestandteil der Eigentumstheorie selbst werden. Umgekehrt gilt, daß die von Kant als Fundament des reinen Privatrechts entwickelte geltungstheoretisch verschränkte Trias von allgemeinem Rechtsgesetz, Vernunftpostulat und Idee der vereinigten Willkür a priori selbst in die Forderung nach der Errichtung eines Staates einmündet. Kants Privatrecht verlangt nach der Etablierung der Gesetzgebung der allgemeinen Willkür, die den natürlichen Prinzipien des Mein und Dein eine allgemeinverbindliche rechtsgesetzliche Bestimmung gibt. Der Besitz im Naturzustand verdankt sich zwar einer rechtmäßigen, im Vernunftpostulat begründeten Erwerbung, aber er ist auch sanktionsbedürftig und braucht die Übereinstimmung mit dem öffentlichen gesetzgebenden Willen. Dieser rechtlich-provisorische Charakter des Naturzustandseigentums manifestiert sich in der Pflicht, sich mit allen anderen zum Zwecke der Errichtung einer öffentlichen gesetzgebenden Gewalt zusammenzuschließen. Mit der Verankerung der rechtlichen Notwendigkeit des Staates im natürlichen Privatrecht selbst nimmt Kant von der kontraktualistischen Begründung staatlicher Herrschaft Abstand. Der legitimationstheoretische Rekurs auf die sich selbst bindende Freiheit wird dann überflüssig, wenn die natürlichen Gesetze des Mein und Dein das Postulat des öffentlichen Rechts aus sich hervorbringen. Von allen herrschaftsbegründenden Aufgaben somit entlastet, nimmt der Vertrag bei Kant den Rang einer praktischen Vernunftidee ein, die als vernunftrechtliche Organisationsnorm und Prinzip staatlicher Gerechtigkeit fungiert und als staatsrechtliche Modifikation der Idee der vereinigten Willkür a priori zu begreifen ist, die von der Privatrechtsgrundlegung als Geltungsgrund der ursprünglichen Erwerbung entwickelt wurde. Die Vertragsidee vermag als staatsrechtliches Dijudikationsprinzip zu dienen: mit seiner Hilfe können die Bürger die Gerechtigkeitsqualität der sie bindenden staatlichen Gesetze überprüfen. Der contractus originarius ist aber auch ein unbedingt verbindliches Handlungsprinzip, das jeden empirischen Gesetzgeber verpflichtet, sich als Repräsentanten des Vertragswillens zu betrachten und seine Herrschaft nicht als eigenrechtlich, sondern als übertragen zu begreifen, als empirisch-geschichtliche Stellvertretung des vernunftrechtlichen Souveräns und Subjekts des ursprünglichen Vertrages, des allgemeinen Volks willens. Eine Mißachtung des Vertragsprinzips durch die staatliche Gewalt legitimiert jedoch keinesfalls aktiven Ungehorsam, Widerstand und Revolution. Das Recht des Bürgers auf gerechte Herrschaft ist kein Zwangsrecht. Der Kampf um das richtige Recht ist nur argumentativ zu führen, die Verbesserung des Rechts kann nur in reformistischer Weise vonstatten gehen. Das Feld des Mora-

Vorwort

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lischen steht unter dem rigorosen Gesetz des Entweder-Oder: hier ist eine Verbesserung nur als Umkehr, als rückhaltloser Sprung und vorbehaltloser Neubeginn denkbar. Das Gebiet des Rechtlichen hingegen steht unter der lex continui; hier bildet die Bewahrung der Kontinuität die Voraussetzung einer Rechtsverbesserung, deren utopischer Fluchtpunkt in der respublica noumenon, in der reinen Rechtsgesellschaft zu finden ist, die als geschichtlich fortschreitende jedoch das irenische Ideal des Hobbes mit dem Rousseausschen Ideal der Vertragsgerechtigkeit zu verbinden und die leviathanische Herrschaft durch demokratisch-vernunftrechtliche Konstitutionalisierung in ein rechtliches System wohlgeordneter Freiheit zu überführen hat. Die vorliegende Arbeit ist 1982 von der Fakultät für Geistes- und Sozialwissenschaften der Universität Hannover als Habilitationsschrift angenommen worden. Herrn Prof. Dr. R. Brandt, Herrn Prof. Dr. G.-G. Grau und Herrn Prof. Dr. O. Negt möchte ich für ihre gutachterliche Tätigkeit danken. Mein Dank gilt Professor Reinhard Brandt auch für Rat, Kritik und Förderung; auch bei Professor Otfried Höffe möchte ich mich für kritischen Rat und Ermutigung bedanken. Zu Dank verpflichtet bin ich weiterhin Herrn Prof. Dr. H. Wenzel für die Aufnahme meiner Untersuchung in das Verlagsprogramm des Walter de Gruyter Verlages und ihm und den Mitarbeitern des Verlags für die freundliche Betreuung und zügige Durchführung ihrer Drucklegung. Zu danken habe ich ebenfalls den Herausgebern der „Quellen und Studien zur Philosophie", daß meine Habilitationsschrift in ihrer Reihe erscheinen kann. Mein Dank gilt ferner der Deutschen Forschungsgemeinschaft für die Gewährung eines großzügigen Druckkostenzuschusses; großen Dank schulde ich schließlich auch meinen verehrten Eltern, die durch beträchtliche zusätzliche finanzielle Hilfe die Veröffentlichung dieser Arbeit in ihrer ursprünglichen Fassung ermöglichten. Hannover/Neustadt, im Oktober 1983

Wolfgang Kersting

Inhaltsverzeichnis Teil Α: Die Begründung des Rechts I. Der Begriff des Rechts 3 II. Rechtsgesetz und Moralprinzip 16 1. Gesetz und Freiheit 20 2. Die juridische Gesetzgebung der Vernunft 26 3. Recht und transzendentale Freiheit — zur Interpretation des Verhältnisses von Moralphilosophie und Rechtsphilosophie in der Kant-Literatur 35 a) Die Unabhängigkeitsthese 37 b) Die moralteleologische Rechtsauffassung 42 4. Die Rechtsbegründung bei den frühen Kantianern 50 a) Die absolute Deduktion: Fichtes frühe Rechtsphilosophie 52 b) Die relative Deduktion: Heydenreichs kritisches Naturrecht 57 c) Feuerbachs Theorie des juristischen Vernunftvermögens 59 d) Das Recht als hypothetischer Imperativ: Fichtes „Naturrecht" von 1796 63 III. Recht und Ethik 70 1. Die Lehre von der doppelten Gesetzgebung und das Verhältnis von Moralität und Legalität 70 2. Rechtspflicht und Tugendpflicht 75 IV. Das Recht der Menschheit 89 V. Kants Interpretation der Ulpianschen Rechtsregeln 101

Teil B: Das Privatrecht I. Das Eigentum 1. Sinnlicher und intelligibler Besitz 2. Die Antinomie der rechtlich-praktischen Vernunft 3. Das rechtliche Postulat der praktischen Vernunft 4. Der synthetische Rechtssatz a priori

113 115 119 127 134

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Inhaltsverzeichnis

5. Die distributive Willkür 6. Der Gemeinbesitz 7. Okkupation und Arbeit II. Das persönliche Recht III. Das auf dingliche Art persönliche Recht

144 149 154 172 184

Teil C: Das Staatsrecht I. Naturzustand — Eigentum — Staat 1. Das Principium exeundum e statu naturali 2. Provisorischer und peremtorischer Besitz II. Der ursprüngliche Vertrag III. Die drei Prinzipien des status civilis 1. Freiheit 2. Gleichheit 3. Selbständigkeit IV. Souveränität und Gewaltenteilung 1. Die gesetzgebende Gewalt 2. Regierung und Verwaltung 3. Die richterliche Gewalt V. Herrschaftsform und Regierungsart 1. Republikanismus und Despotismus 2. Respublica noumenon — respublica phaenomenon 3. Das repräsentative System der Demokratie VI. Die Verbindlichkeit positiven Rechts und das Widerstandsverbot 1. Die Unrechtmäßigkeit von Widerstand und Revolution . . . . 2. Die Verbindlichkeit des positiven Rechts

199 199 205 215 233 233 240 248 258 264 266 269 275 279 288 305 311 313 349

Literaturverzeichnis

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Namenregister

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Sachregister

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Die Begründung des Rechts

I. Der Begriff des Rechts Kants Exposition des Rechtsbegriffs bietet eine dreifache, sich zunehmend verengende Bestimmung seines Anwendungsgebietes. Der Begriff des Rechts „betrifft erstlich nur das äußere und zwar praktische Verhältnis einer Person gegen eine andere, sofern ihre Handlungen als Fakta aufeinander (unmittelbar oder mittelbar) Einfluß haben können" (230). 1 Der von Kant der traditionellen philosophia practica universalis entnommene Begriff des factum ist mit freier, selbstverursachter Handlung zu übersetzen, sein Gegenbegriff ist der einer unfreien Handlung, im Sinne sowohl einer erzwungenen Handlung als auch einer zwar von mir ausgehenden, jedoch nicht von mir intendierten Ereignisfolge. 2 Wenn ich stolpere und dadurch einen anderen zu Boden reiße, so daß dieser sich verletzt, dann habe ich zwar in massiver Weise auf ihn Einfluß genommen, gleichwohl kann mir diese Verletzung nicht zugerechnet werden.

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Es wird nach der Akademie-Ausgabe der Schriften Kants zitiert: Kant's gesammelte Schriften, hrsg. von der der Preußischen Akademie der Wissenschaften; Band XXIII hrsg. von der Deutschen Akademie der Wissenschaften zu Berlin; seit Band XXIV hrsg. von der Akademie der Wissenschaften der DDR und der Akademie der Wissenschaften zu Göttingen, Berlin 1900 —. — Alle Kant-Zitate sind im Text ausgewiesen, z.B. (20,245): dabei bezeichnet die Zahl vor dem Komma den Band und die Zahl hinter dem Komma die Seite. — Alle Zitatnachweise ohne Bandangabe im Klammerausdruck beziehen sich auf AA Band VI: „Metaphysik der Sitten". Vgl. die Definitionssammlung der Einleitung in die „Metaphysik der Sitten", die die Grundbegriffe der traditionellen philosophia practica universalis als „Vorbegriffe zur Metaphysik der Sitten" zusammenfaßt und neu definiert: „Person ist dasjenige Subjekt, dessen Handlungen einer Zurechnung fähig sind. Die moralische Persönlichkeit ist also nichts anderes als die Freiheit eines vernünftigen Wesens unter moralischen Gesetzen" (223). Eine Zurechnung enthält ein Urteil, „wodurch jemand als Urheber (causa libera) einer Handlung, die alsdann Tat (factum) heißt und unter Gesetzen steht, angesehen wird" (227). „Tat heißt eine Handlung, sofern sie unter Gesetzen der Verbindlichkeit steht, folglich auch sofern das Subjekt in derselben nach der Freiheit seiner Willkür betrachtet wird. Der Handelnde wird durch einen solchen Akt als Urheber der Wirkung betrachtet, und diese zusamt der Handlung selbst können ihm zugerechnet werden, wenn man vorher das Gesetz kennt, kraft welches auf ihnen eine Verbindlichkeit beruht" (223); zu den beiden Phasen des Zurechnungsurteils, der imputatio facti und der imputatio legis vgl. Moralphil. Collins 27.1,288f; Metaphysik Vigilantius 27.2.1,561ff; Prakt. Phil. Powalski 27.1,152-161.

Die Begründung des Rechts

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Der Begriff des Rechts bezieht sich zweitens nicht auf „das Verhältnis der Willkür auf den Wunsch (folglich auf das bloße Bedürfnis) des anderen, wie etwa in den Handlungen der Wohltätigkeit oder Hartherzigkeit, sondern lediglich auf die Willkür des anderen". Als Rechtspersonen begegnen Menschen einander nur in Hinblick auf ihre Handlungsfreiheit. Das durch den Rechtsbegriff erfaßte praktische Verhältnis ist allein das „wechselseitige Verhältnis der Willkür". Der Einfluß meines Handelns auf die Wünsche und Bedürfnisse anderer ist rechtlich belanglos: die rechtliche Qualität einer Wohltätigkeit unterscheidet sich nicht von der ihrer Verweigerung. Willkür wie Wunsch sind Aktualisierungen des menschlichen BegehhingsVermögens, sie differieren jedoch hinsichtlich der Fähigkeit, das Begehrte aus eigener Kraft erreichen zu können: im Wunsch offenbart die menschliche Begierde ihre Ohnmacht, als Willkür ist sie handlungsmächtig. 3 Ist nun das ohnmächtige Bedürfnis aus der Rechtssphäre ausgeklammert, dann heißt das, daß mir aus meiner Bedürftigkeit keine Rechtsansprüche erwachsen. Bedürftigkeit vermag nicht rechtlich zu verbinden, niemand ist rechtlich verpflichtet, auf sie zu reagieren. Eine Rechtsgemeinschaft ist keine Solidargemeinschaft der Bedürftigen, sondern eine Selbstschutzgemeinschaft der Handlungsmächtigen. „Drittens, in diesem wechselseitigen Verhältnis der Willkür kommt auch gar nicht die Materie der Willkür, d.i. der Zweck, den ein jeder mit dem Objekt, was er will, zur Absicht hat, in Betrachtung, z . B . es wird nicht gefragt, ob jemand bei der Ware, die er zu seinem eigenen Handel von mir kauft, auch seinen Vorteil finden möge oder nicht, sondern nur nach der Form im Verhältnis der beiderseitigen Willkür, sofern sie bloß als frei betrachtet wird, und ob dadurch die Handlung eines von beiden sich mit der Freiheit des anderen nach einem allgemeinen Gesetze zusammen vereinigen lasse". Mit dem Rechtsbegriff ist jede Zweckbetrachtung unvereinbar. 4 Allein das formale Verhältnis meiner Handlung zu der Handlungsfreiheit der anderen ist rechtlich relevant, d.h. ob meine Freiheit der der anderen widerstreitet oder mit ihr übereinstimmt. Die Beliebigkeit unserer 3

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Sofern das Begehrungsvermögen „mit dem Bewußtsein des Vermögens seiner Handlung zur Hervorbringung des Objekts verbunden ist, heißt es Willkür; ist es aber damit nicht verbunden, so heißt der Aktus desselben ein Wunsch" (6,213); „appetitio eorum, quae non sunt in potestate, est optare . . .appetitio eorum, quae sunt in potestate mea, est arbitrium" (15, R 1008). Das Recht „hat gar nichts mit dem Zwecke, den alle Menschen natürlicherweise haben (der Absicht auf Glückseligkeit), und der Vorschrift der Mittel dazu zu gelangen zu tun" (8,289); „der eigene Nutzen ist kein Grund des Rechts. Der Nutzen vieler gibt ihnen kein Recht gegen einen" (19, R 6586).

Der Begriff des Rechts

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Zwecksetzungen wird durch den Rechtsbegriff Kants nicht angegriffen, weder mittelbar durch eine materiale Harmonisierungsforderung im Sinne einer Berücksichtigung fremden Interesses noch unmittelbar durch direkte Zweckverordnung. Zur Beurteilung der Rechtsqualität einer Handlung ist nur zu fragen, ob sie sich „mit der Freiheit des anderen nach einem allgemeinen Gesetz zusammen vereinigen lasse". Die Frage nach der Verträglichkeit der Freiheit des einen mit der Freiheit des andern nach einem allgemeinen Gesetz ist identisch mit der nach ihrer Verträglichkeit mit der gesetzlichen Freiheit des anderen, mit der Freiheit, die ihm nach dem Gesetz zusteht, auf die er ein Recht hat. Dieses Gesetz formuliert als allgemeines Gesetz der Handlungsfreiheit die Bedingungen gleicher Freiheit für alle. Der Begriff des Rechts verlangt den Begriff der gesetzlichen Freiheit. Würde etwa die Freiheit des anderen absoluter Bezugspunkt sein, dann wäre eine jede seine Freiheitsausübung einschränkende Handlung unrecht, insbesondere jede Handlung, die sich gegen die mich betreffenden freiheitshinderlichen Auswirkungen dieser Freiheitsausübung zur Wehr setzte. Andererseits gilt auch, daß jede Handlung des anderen unrecht ist, da sie meine Freiheit einengt. „Das Recht ist der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann". Als Inbegriff der Beschränkung des individuellen Freiheitsgebrauchs auf die Bedingungen der Allgemeinheit, Gleichheit und Wechselseitigkeit formuliert es die Konsistenzbedingung äußerer Freiheit bzw. die Koexistenzbedingung freier Individuen. Den kantischen Rechtsbegriff aufgrund seiner Formalität für nichtssagend zu halten, ist ebenso verfehlt, wie dem kategorischen Imperativ Leerheit vorzuwerfen. 5 In beiden Fällen wird die Auszeichnungsfähigkeit der kantischen Prinzipien bestritten, und in beiden Fällen wird Formalität mit Leerheit verwechselt, begegnet man den Gesetzen der praktischen Philosophie Kants mit einer „Ableitungsauffassung" anstatt, wie ihnen allein angemessen, mit einer „Kriteriumsauffassung". 6 Aber sowenig der kategorische Imperativ als angeblicher imperativus tautologicus jede Maxime in sich auf-

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So K. Lisser, Der Begriff des Rechts bei Kant, Berlin 1922; Kants Rechtsbestimmung sei „negativ", „unfruchtbar" und komme über eine „leere Tautologie" nicht hinaus (24/14f). Ebenso W. Metzger, Gesellschaft, Recht und Staat in der Ethik des deutschen Idealismus, Heidelberg 1917, S. 83. P. Krausser, Über eine unvermerkte Doppelrolle des kategorischen Imperativs in Kants „Grundlegung zur Metaphysik der Sitten", Kant-Studien 59/1968, S. 318.

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Die Begründung des Rechts

zunehmen vermag 7 , sowenig taugt das Rechtsprinzip Kants zur Legitimierung jedweder Ordnung, sei sie nun gesetzlicher N a t u r oder sei es eine „ v o n N a t u r aus vorhandene allgemeine Freiheitsvereinigung nach dem Verhältnis der Stärke der Individuen". 8 E s ist nicht so wie N e l s o n behauptet, daß das Kriterium der Ubereinstimmung der „Freiheit des einzelnen . . . mit der jedes anderen nach einem allgemeinen Gesetz . . . durch j e d e gesetzliche O r d n u n g der Gesellschaft befriedigt w i r d " . Natürlich schränkt „jedes Gesetz . . . die Freiheit des einzelnen ein auf die Bedingung ihrer Zusammenstimmung mit der Freiheit aller anderen nach diesem G e s e t z " 9 , jedoch Kant redet hier vom allgemeinen Rechtsgesetz, von einer Vernunftregel, mit deren Hilfe sich Recht und Unrecht a priori unterscheiden lassen, und nicht vom Staatsrecht und den Rechtmäßigkeitsbedingungen positiver Gesetze. Hätte Kant Rechtlichkeit mit Gesetzlichkeit in dem Nelsonschen Sinne gleichsetzen wollen, wäre das mit der Notwendigkeit der Trennung dieser beiden Ebenen begründete Unternehmen einer philosophischen Rechtslehre überflüssig, würde der Philosoph genau die Tautologie als letzte Einsicht verkünden, über die der Rechtsgelehrte nicht hinausgelangt, wenn er die Frage nach dem Recht mit dem Hinweis auf die ihm vertrauten Gesetze beantworten will. 1 0 Soll Nelsons Kritik überhaupt in dem Rechtsgesetz Kants ihren Adressaten finden, müssen wir die im Beispiel geschilderte Freiheitsverteilung — hier die „ g r o ß e Freiheit des D e s p o t e n " , dort die „kleine Freiheit seiner Untertanen" — aus dem staatsrechtlichen K o n 7

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Die Maximenprüfung durch den kategorischen Imperativ „reicht . . . nicht weit; eben indem der Maßstab die Tautologie und gleichgültig gegen den Inhalt ist, nimmt er ebenso gut diesen als den entgegengesetzten in sich a u f " (Hegel, Phänomenologie des Geistes, H a m b u r g 1952, S. 307); zur Darstellung und Kritik der Hegeischen Rezeption der Moralphilosophie Kants vgl. Verf., Die Ethik in Hegels „Phänomenologie des Geistes", Diss. Hannover 1974, S. 1 0 3 - 1 3 9 , 2 0 2 - 2 4 2 . Die „kantische Formel . . . gibt nicht an, nach welchem Gesetz die Freiheit des einen mit der des anderen vereinigt werden soll und bleibt daher unanwendbar. Schon von N a t u r aus ist nämlich eine allgemeine Freiheitsvereinigung vorhanden und zwar nach dem Verhältnis der Stärke der Individuen. Der rechtlose Gewaltzustand, sei er nun despotisch oder anarchisch, würde also schon nach K A N T den Bedingungen eines Rechtszustandes genügen, eine Konsequenz, die sich unmittelbar selbst widerspricht, und insofern eine charakteristische Anwendung eines formalistischen Rechtsprinzips darstellt. D a nämlich einem solchen Prinzip der eigene Inhalt fehlt, es aber dennoch zur Ableitung von Lehrsätzen dienen soll, so liegt es nahe, die jeweilig gegebene Ordnung, wenn auch durch Trugschlüsse, aus dem formalistischen Prinzip „ a b z u l e i t e n " " (J. Kraft, Die Methode der Rechtstheorie in der Schule von Kant und Fries, Berlin 1924, S. 21). L. Nelson, System der philosophischen Rechtslehre und Politik, Gesammelte Schriften Bd. VI, S. 35f; vgl. ders., Die kritische Ethik bei Kant, Schiller und Fries, Gesammelte Schriften Bd. VIII, S. 90f. Vgl. 6, 229/230.

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text lösen und als natürliches Herrschaftsverhältnis betrachten. Und dann zeigt sich sofort, daß diese ungleiche Freiheit dem kantischen Rechtsprinzip widerstreitet. Mit der Entwicklung des Rechtsbegriffs ist das „allgemeine Kriterium, woran man überhaupt Recht sowohl als Unrecht (iustum et iniustum) erkennen" kann, gewonnen (229). Denn recht ist eben die Handlung, die dem Rechtsbegriff entspricht, „die oder nach deren Maxime die Freiheit der Willkür eines jeden mit jedermanns Freiheit nach einem allgemeinen Gesetze bestehen kann" (239). Entsprechend ist jede Handlung unrecht, die nicht mit jedermanns Freiheit nach einem allgemeinen Gesetz bestehen kann, die in den gesetzlich definierten Freiheitsraum des anderen eindringt und die Ausübung seiner rechtmäßigen Freiheit verhindert. „Es folgt hieraus auch: daß nicht verlangt werden kann, daß dieses Prinzip aller Maximen selbst wiederum meine Maxime sei, d. i. daß ich es mir zur Maxime meiner Handlung mache; denn ein jeder kann frei sein, obgleich seine Freiheit mir gänzlich indifferent wäre, oder ich im Herzen derselben gerne Abbruch tun möchte, wenn ich nur durch meine äußere Handlung ihr nicht Eintrag tue" (231). Aus welchen Gründen sich jemand rechtskonform verhält ist für die rechtliche Wertung seiner Handlung ebenso belanglos wie die Motivation des Unrechthandelnden hinsichtlich der Beurteilung seiner Tat. Das auf den Bereich des äußeren Handelns beschränkte Recht würde seine Grenzen zur Moral überschreiten, forderte es eine Rechtsgesinnung, forderte es Rechthandeln um des Rechtes willen. 1 1 „Also ist das allgemeine Rechtsgesetz: Handle äußerlich so, daß der freie Gebrauch deiner Willkür mit der Freiheit von jedermann nach einem 11

Trendelenburg hält die Beschränkung des kantischen Rechtsbegriffs auf den Bereich der äußeren Handlungen für gefährlich, denn es „ w i r d alsbald der Zwiespalt zwischen Innerem und Äußerem auch der Ubereinstimmung der äußeren Handlung mit dem Gesetz Eintrag tun. Wenn alle ungern ein Gesetz vollziehen, so wird das allgemeine Ungern zu einer Macht wider das Gesetz. Es kann den Gesetzgebern die bloße Gesetzlichkeit nicht genügen; denn wenn das Gesetz nicht in die Gesinnung der Bürger aufgenommen wird und aus ihr Kräfte zieht, so ist es gebrechlich wie Holz, welches keine Säfte mehr hat. Es wird in jedem Falle übertreten oder umgangen werden, in welchem es mit etwas, was in den Bürgern mehr Leben hat, in Widerstreit gerät. . . Erst wenn ein Gesetz Sitte wird, also in der Gesinnung des Volkes wurzelt, erreicht es sein Ziel" (Friedrich Adolf Trendelenburg, Naturrecht auf dem Grunde der Ethik, Leipzig 1868, S. 18f). Trendelenburg fällt es offenkundig schwer, die normativ-begrifflichen Elemente des Rechts von seinen empirischen Realisationsbedingungen zu trennen. Natürlich war sich auch Kant darüber im klaren, daß ein empirisches Rechtssystem einer mehrheitlichen Anerkennung von Seiten der Rechtsgenossen als Bestandsvoraussetzung bedarf. N u r ist davon die ganz andere Frage zu unterscheiden, ob das Recht eine Befolgung um seiner selbst willen verlangen und sich damit auf den Bereich der Gesinnung normativ beziehen darf.

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allgemeinen Gesetze zusammen bestehen könne, zwar ein Gesetz, welches mir eine Verbindlichkeit auferlegt, aber ganz und gar nicht erwartet, noch weniger fordert, daß ich ganz um dieser Verbindlichkeit willen meine Freiheit auf jene Bedingungen s e l b s t einschränken s o l l e " . Mit der dem Recht eigentümlichen Gleichgültigkeit gegenüber der Handlungsmotivation, mit dem Verzicht auf die Forderung einer rechtlichen Gesinnung ist aber die Forderung rechter Handlungen durchaus vereinbar. Es scheint also, daß das allgemeine Rechtsgesetz, da es augenscheinlich eine Imperativische Gestalt besitzt, das Motiv der Rechtstreue aber nicht verlangt, wie das normale positive Gesetz Legalität fordert. Gegen diese Möglichkeit, die Imperativische Form des Rechtsgesetzes analog zum staatlichen Gesetz zu verstehen, spricht aber die Auszeichnung des „selbst" und „solle" durch Sperrdruck. Denn wenn nicht gefordert werden kann, „daß ich . . . s e l b s t . . . s o l l e " , dann kann das Rechtsgesetz entgegen seiner Formulierung überhaupt kein Imperativ sein, da ja auch eine reine Handlungsforderung ein bestimmtes an mich adressiertes Sollen zum Inhalt hat. Das Rechtsgesetz verlangt nicht von mir, daß ich den Gebrauch meiner Freiheit an den Bedingungen der Vereinbarkeit mit der Freiheit von jedermann orientiere, sondern in ihm und durch es „sagt die Vernunft nur, daß sie (meine Freiheit W . K . ) in ihrer Idee darauf eingeschränkt sei und von anderen auch tätlich eingeschränkt werden dürfe" (231). Warum folgert Kant aus dem rechtseigentümlichen Umstand,, daß ich nicht um der Verbindlichkeit willen meinen Freiheitsgebrauch den Gesetzmäßigkeitsbedingungen unterwerfen soll, daß ich ihn überhaupt nicht selbst einschränken soll? Ist einmal aufgrund der Trennung von Gesinnung und Handlung in der Rechtssphäre eine isolierte Handlungsforderung als Inhalt des Rechtsgesetzes möglich, so scheint es angesichts der Zufälligkeit des durch die Vernunft als objektiv notwendig vorgestellten Rechthandelns geradezu geboten, das Rechtsgesetz als Imperativ auftreten zu lassen. Es zeigt sich aber, daß Kants praktische Philosophie einen derartigen Legalitätsimperativ nicht zuläßt. 1 2 Wäre das Rechtsgesetz ein Imperativ, dann müßte es entweder kategorisch oder hypothetisch gebieten. Doch kann es weder das eine noch das andere. Die Möglichkeit des kategorischen Gebotsmodus wehrt der Text ausdrücklich ab: würde das Rechtsgesetz ein kategorischer Imperativ sein, dann müßte es aufgrund der dann in ihm zusammenfallenden Dijudikations- und Exekutionsfunktion eine Handlung nicht nur als objektiv notwendig vorstellen — was es ja tut

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Zum folgenden vgl. Gertrud Scholz, Das Problem des Rechts in Kants Moralphilosophie, Diss. Köln 1972, S. 38ff.

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als Formulierung der apriorischen Gesetzmäßigkeitsbedingungen des äußeren Freiheitsgebrauchs —, sondern durch eben diese Vorstellung auch zur Ausführung der Handlung nötigen — darauf ja gerade zu verzichten dem Recht eigentümlich ist. Hinsichtlich der zweiten, der mit dem kategorischen Imperativ als Moralprinzip untrennbar verbundenen Funktion der Nötigung, des Notwendigmachens einer Handlung allein aufgrund der Vorstellung ihrer gesetzmäßigen Form, unterscheidet sich das Rechtsgesetz vom kategorischen Imperativ. Aber wie dieser stellt es eine Handlung als unmittelbar objektiv notwendig vor allein aufgrund ihrer Form, ihrer Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Gesetz der äußeren Freiheit. Das Rechtsgesetz kann aber auch kein hypothetischer Imperativ sein. Ein hypothetischer Imperativ zeichnet Handlungen als taugliche Mittel zur Erreichung eines vorausgesetzten Zwecks aus. Die Gültigkeit seines Handlungsbefehls ist abhängig von der Setzung dieses Zwecks. N u n setzt die Rechtslehre als Gültigkeitsbedingung ihres allgemeinen Gesetzes keinen Zweck voraus. Da sie die objektive Notwendigkeit der rechten Handlungen allein in der formalen Eigenschaft der Gesetzmäßigkeit begründet, kann ihr Prinzip kein hypothetischer Imperativ sein. Das schließt nicht aus, daß das Rechtsgesetz wie ein hypothetischer Imperativ befolgt werden kann. Aber daraus ist nicht abzuleiten, daß es ein hypothetischer Imperativ ist. Anderenfalls wäre auch der kategorische Imperativ hypothetischer Natur, da er durchaus als hypothetischer Imperativ befolgt werden kann, obwohl er als Prinzip der Moral diese Befolgungsweise nicht zuläßt. Nicht immer hat Kant sorgfältig zwischen Gesetz und Imperativ unterschieden. Für die Rechtslehre ist diese Unterscheidung jedoch von systematischer Bedeutung, und so findet sich auch in der „Einleitung in die Metaphysik der Sitten" eine Stelle, in der diese beiden Begriffe klar gegeneinander abgegrenzt werden: „Der Imperativ ist eine praktische Regel, wodurch die an sich zufällige Handlung notwendig g e m a c h t wird. Er unterscheidet sich darin von einem praktischen Gesetze, daß dieses zwar die Notwendigkeit einer Handlung vorstellig macht, aber ohne Rücksicht darauf zu nehmen, ob diese an sich schon dem handelnden Subjekte (etwa einem heiligen Wesen) innerlich notwendig beiwohne, oder (wie dem Menschen) zufällig sei; denn wo das erstere ist, da findet kein Imperativ statt. Also ist der Imperativ eine Regel, deren Vorstellung die subjektiv-zufällige Handlung notwendig m a c h t ; mithin das Subjekt als ein solches, was zur Ubereinstimmung mit dieser Regel g e n ö t i g t (nezessitiert) werden muß, vorstellt" (222). Diese Nötigung des unbedingten Sollens geschieht aber allein im Rahmen einer Bestimmung des Willens durch die Vorstellung der Notwen-

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digkeit der Handlung, daher im kategorischen Imperativ Erkenntnisgrund und Ausführungsgrund identisch sind. Das Rechtsgesetz ist also kein kategorischer Imperativ. Es ist ein praktisches Gesetz, das ohne jede Rücksicht auf seine Befolgungsbedingungen allein „die Notwendigkeit einer Handlung vorstellig macht". Sagt das Rechtsgesetz „ n u r " , daß meine Freiheit durch die Vernunft auf die Bedingung ihrer Verträglichkeit mit der Freiheit von jedermann eingeschränkt ist, dann sagt es nichts anderes als daß eine Erfüllung dieser Bedingung, also rechtes Handeln objektiv notwendig ist. Als kategorischer Imperativ erweitert sich das praktische Gesetz um das Moment der Nötigung, der „praktischen Necessitation". 1 3 Dieses zielt auf die Überbrückung der Kluft zwischen dem objektiv Notwendigen des Gesetzes und der subjektiven Zufälligkeit seiner Befolgung; und diese „ N o t wcndigmachung" 1 4 verlangt, daß der Notwendigkeitsgrund einer Handlung selbst zu ihrer Ausführung movitiert. Der Zufälligkeit des Rechthandelns hingegen wird nicht mit einem nötigenden Imperativ begegnet. Das Recht ist hinsichtlich seiner Realisierung frei von der Zumutung des kategorischen Imperativs, allein durch die gesetzmäßige Form der Handlung den Willen zu bestimmen. Praktische necessitas und praktische necessitatio treten bei ihm auseinander. Nicht als kategorischer Imperativ besorgt das Rechtsgesetz seine Verwirklichung, sondern als Rechtsgrund einer Zwangsbefugnis. Die Berechtigung zur tätlichen Unrechtsabwehr ist also das rechtsphilosophische Gegenstück zum nötigenden moralischen Imperativ. Eine jede Unrechtshandlung ist Zwang, aber nicht jede Zwang ausübende Handlung ist unrecht. 1 5 Sie ist es dann nicht, wenn sie der Abwehr einer Unrechtshandlung dient. Nach der Regel der doppelten Negation stimmt sie als Verhinderung einer Behinderung der gesetzlichen Freiheit mit dieser überein, ist daher recht. Folglich ist die Zwangsbefugnis als Erlaubnis zur Verteidigung des eigenen gesetzlichen Freiheitsraumes Bestandteil des Rechtsbegriffs selbst, mit diesem „nach dem Satze des Widerspruchs verknüpft" (231). Ist der Zwang als Mittel der Verhinderung freiheitsverletzender Handlungen erlaubt, dann rückt in das Zentrum der Rechtsverwirklichung das wohlverstandene Eigeninteresse, denn wenn Kant vom Zwang als äußerem Bestimmungsgrund der Willkür spricht, so ist das eine abgekürzte Redeweise. Natürlich vermag äußerer Zwang 13 14 15

Paul Menzer, Eine Vorlesung Kants über Ethik, Berlin 1924, S. 18. Ebd. Zwischen rechten und Unrechten Handlungen besteht nicht nur ein logischer Gegensatz, sondern auch ein realer. Das Unrecht ist ein „Übel der Beraubung", ein „malum privationis" (2,794), daher ist jede Unrechtshandlung Zwang; vgl. Scholz a.a.O., S. 29f.

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menschliche Willkür als arbitrium liberum nicht zu determinieren, anderenfalls hätte der kategorische Imperativ keine Chance; der Mensch ist nur „comparative", nicht „stricte" zwingbar. 1 6 Die Wirksamkeit des Zwangs gründet in der Einsicht, zur Vermeidung zu erwartender negativer Nebenfolgen einer erwogenen Unrechtshandlung freiwillig auf diese zu verzichten. Entscheidend ist aber, daß Zwang in Aussicht gestellt und gegebenenfalls auch angewandt werden darf, die Durchsetzung eines Rechtsanspruchs sich nicht auf einen möglicherweise folgenlosen Appell beschränken muß, sondern sich der Zwangsandrohung und -ausübung rechtmäßig bedienen kann. Ist das Recht mit der Zwangsbefugnis analytisch verknüpft, dann kann sein Gesetz auch als allgemeines Zwangsprinzip im Sinne eines „mit jedermanns Freiheit nach allgemeinen Gesetzen zusammenstimmenden durchgängigen wechselseitigen Zwanges vorgestellt werden" (232). 17 In diesem Fall ergibt sich der Begriff des strikten Rechts, „dem nichts Ethisches beigemischt", das „rein und mit keinen Tugendvorschriften vermengt" ist und „keine anderen Bestimmungsgründe der Willkür als bloß die äußeren fordert". Bedeuten Recht und Befugnis zu zwingen dasselbe, dann kann die Verbindlichkeit des Rechts als Handlungsmotiv ersetzt werden durch das der Zwangsvermeidung, dann kann der äußere Bestimmungsgrund der Willkür an die Stelle des moralischen Motivs treten. Der moralische Begriff des Rechts 18 und der reine oder strikte Begriff des Rechts unterscheiden sich also in Hinblick auf den Modus der Rechtsbefolgung. Gemeinsam ist ihnen der Anwendungsbereich, das äußere, zwischenmenschliche praktische Verhältnis, gemeinsam ist ihnen auch das Rechtsgesetz als Fundamentalnorm einer äußeren Freiheitsordnung. Handelt jemand dem moralischen Rechtsbegriff entsprechend, dann macht er die vernünftige Sache des Rechts zu seiner eigenen, dann begreift er sich als betroffenes, verpflichtetes Subjekt; das Gesetz der äußeren Handlungen wird zum inneren Gesetz seines Handelns. Das strikte Recht hingegen leistet auf die moralische Subjektivität ausdrücklich Verzicht. „Das Gesetz eines mit jedermanns Freiheit notwendig zusammenstimmenden wechselseitigen Zwanges unter dem Prinzip der allgemeinen Frei16 17

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Menzer, Vorlesung . . . a.a.O., S. 34. „Dieser Satz will soviel sagen als: das Recht darf nicht als aus zwei Stücken, nämlich der Verbindlichkeit nach einem Gesetze und der Befugnis dessen, der durch seine Willkür den anderen verbindet, diesen dazu zu zwingen, zusammengesetzt gedacht werden, sondern man kann den Begriff des Rechts in der Möglichkeit der Verknüpfung des allgemeinen wechselseitigen Zwanges mit jedermanns Freiheit unmittelbar setzen" (6,232). D . h . „sofern er sich auf eine ihm korrespondierende Verbindlichkeit bezieht" (6,230).

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heit, ist gleichsam die Konstruktion jenes Begriffs, d.i. Darstellung desselben in einer reinen Anschauung a priori, nach der Analogie der Möglichkeit freier Bewegungen der Körper unter dem Gesetze der Gleichheit der Wirkung und Gegenwirkung" (232/233). Theoretische Begriffe werden dargestellt, indem ihnen eine „korrespondierende Anschaung zur Seite" (5,192) gestellt wird, bzw., bei mathematischen Begriffen, indem sie in einer reinen Anschauung a priori konstruiert werden. Praktische Begriffe hingegen werden dargestellt, indem man sie verwirklicht. Den Rechtsbegriff darstellen heißt also ihn verwirklichen bzw. die Möglichkeit seiner Verwirklichung aufzeigen. Nun „ist's nicht sowohl der Begriff des Rechts als vielmehr der unter allgemeine Gesetze gebrachte, mit ihm zusammenstimmende, durchgängig wechselseitige und gleiche Zwang, der die Darstellung jenes Begriffs möglich macht" (233). Der Rechtszustand ist zweifach als Resultat menschlichen Handelns denkbar: er etabliert sich entweder durch einsichtiges Rechthandeln aller oder als Folge von Zwangsandrohung und -ausübung bzw. Zwangsvermeidung. Im ersten Fall wäre es der Rechtsbegriff selbst, der seine Darstellung ermöglichte — und wäre Rechthandeln um der Verbindlichkeit willen für ihn konstitutiv, wäre dies auch die einzig mögliche Weise seiner Darstellung. Im zweiten Fall ist es der „durchgängig wechselseitige und gleiche Zwang, der die Darstellung jenes Begriffs möglich macht". Aufgrund der Rechtmäßigkeit tätlicher Unrechtsabwehr einerseits und des Verzichts auf Rechtsgesinnung andererseits ist die Verwirklichung des Rechts als subjektiv nicht-intentionaler Prozeß begreifbar. Es ist für das reine Recht konstitutiv, daß die in ihm gedachte Freiheitsordnung sich unbeabsichtigt, gleichsam hinter dem Rücken der ihr subjektives Recht wahrnehmenden und gegen Übergriffe verteidigenden Handelnden etablieren kann, genauso wie es für die Moral konstitutiv ist, daß ein jeder das Rechtsgesetz in Form einer moralisch-innerlichen Handlungsregulierung zu antizipieren hat. Fallen in der Moral äußeres System und Subjekt zusammen, so treten sie im strikten Recht auseinander. In rechtlicher Hinsicht ist das Subjekt nicht gehalten, bei der Organisation seiner Handlungen den Systemstandpunkt zu beziehen. Das System der äußeren Freiheit besorgt durch heteronome Disziplinierung aller selbst seine Erhaltung. 1 9 Das den Darstellungsanspruch stützende Gemeinsame in der Freiheitsordnung der Rechtsvernunft und dem reziproken Zwangsmechanismus bil-

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Daher kommt dem Recht eine nicht zu unterschätzende, von den Anstrengungen moralischer Selbstdisziplinierung endastende Funktion zu; vgl. dazu Manfred Sommer, Die Selbsterhaltung der Vernunft, S t u t t g a r t - B a d Cannstatt 1977, S. 169f.

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den die Strukturmerkmale der Gleichheit und Wechselseitigkeit. Da in der rechtlichen Ordnung einem jeden die gleiche gesetzliche Freiheit zukommt und jeder gegen jeden die gleiche Zwangsbefugnis besitzt, können die so bestimmten rechtlichen Verhältnisse analog der „Möglichkeit freier Bewegungen der Körper unter dem Gesetze der Gleichheit der Wirkung und Gegenwirkung" betrachtet werden. Analogie, das meint nicht eine H o m o genisierung von Heterogenem, „nicht eine unvollkommene Ähnlichkeit zweier Dinge", sondern Isomorphic, Strukturgleichheit, „eine vollkommene Ähnlichkeit zweier Verhältnisse zwischen ganz unähnlichen Dingen" (4,357/8). Kants Rechtslehre ist keine Sozialphysik. Die von ihm hervorgehobene analogia relationis zwischen dem Rechtssystem und dem „mechanischen Verhältnis der bewegenden Kräfte" soll nur die Grundbestimmungen der im Rechtsbegriff erfaßten Freiheitsordnung und die Beziehungen der ihr unterworfenen Individuen zueinander veranschaulichen. Aber was an dem System der „sich selbst durch die Mechanik ihrer Kräfte bestimmenden Materie" (1,224) ist es nun, das es zur Darstellung der rechtlichen Verhältnisse menschlicher Handlungen geeignet macht? „Das Wort Gemeinschaft ist in unserer Sprache zweideutig, und kann soviel als communio, aber auch als commercium bedeuten. Wir bedienen uns hier desselben im letzteren Sinne, als einer dynamischen Gemeinschaft, ohne welche selbst die lokale (communio spatii) niemals empirisch erkannt werden könnte" (KrV A 213/B 260). Die Erfahrung koexistierender Dinge ist nur möglich, so führt Kant zur dritten Analogie der Erfahrung aus, wenn wir die jederzeit sukzessive Apprehension des Mannigfaltigen gleichsam unterlaufen und eine Wechselwirkung zwischen den Dingen annehmen, durch die sie sich gegenseitig in der gleichen Zeit halten. 2 0 Dieser „Grundsatz des Zugleichseins, nach dem Gesetze der Wechselwirkung, oder Gemeinschaft" (KrV A 211 / Β 256) berechtigt selbst noch nicht, von einer Analogie zwischen dem dynamischen commercium der Substanzen und der Rechtsgemeinschaft zu sprechen. Anders das mechanistische Korrelat dieses „metaphysischen Gesetzes der Gemeinschaft", das dritte mechanische Gesetz:

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„Sofern die Gegenstände als zugleich existierend verknüpft vorgestellt werden sollen, . . . müssen sie ihre Stelle in einer Zeit wechselseitig bestimmen, und dadurch ein Ganzes ausmachen. Soll diese subjektive Gemeinschaft auf einem objektiven Grunde beruhen, oder auf Erscheinungen als Substanzen bezogen werden, so muß die Wahrnehmung der einen, als Grund, die Wahrnehmung der anderen, und so umgekehrt, möglich machen, damit die Sukzession, die jederzeit in den Wahrnehmungen, als Apprehension ist, nicht den Objekten beigelegt werde, sondern diese als zugleichexistierend vorgestellt werden können" (KrV A 2 1 4 / B 261).

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,,Ιη aller Mitteilung der Bewegung sind Wirkung und Gegenwirkung einander jederzeit gleich" (4,544). Seinen Grund hat dieses Prinzip der Gleichheit von actio und reactio in der Relativität aller Bewegung. Die Unverfügbarkeit eines absoluten Bezugssystems fordert „alle tätigen Verhältnisse der Materie im Raum und alle Veränderungen dieser Verhältnisse . . . jederzeit als wechselseitig" vorzustellen (4,545). Alle äußere „Wirkung in der Welt" ist daher auch immer gleiche Gegenwirkung. Durch mechanische Reziprozität bestimmt sich die Gemeinschaft der Substanzen zu einem Wirkungszusammenhang homogener Glieder. Dieser organisiert und erhält sich als ,,nexus reciprocus" (17,582) selbst; sowenig es für ihn eine Kraft geben kann, die von außen in ihn hineinwirkt, ohne eine gleichgroße Gegenkraft zu provozieren 21 , sowenig gibt es für ihn einen transzendenten Bezugspunkt, von dem her seine Bewegungen absolut bestimmbar wären. Als antagonistischer Wirkungszusammenhang bestimmt er sich allein relativ auf die in ihm verbundenen Substanzen. 22 Die Entsprechungen zwischen der Wechselwirkungsgemeinschaft der körperlichen Dinge und den zwischenmenschlichen Verhältnissen der Rechtsordnung sind offenkundig. „Ich kann gegen einen andern niemals etwas tun, ohne ihm ein Recht zu geben, unter den nämlichen Bedingungen ebendasselbe gegen mich zu tun; ebenso wie kein Körper auf einen anderen wirken kann, ohne dadurch zu verursachen, daß der andere ihm ebensoviel entgegenwirke" (4,358/Anm). Die sich im Recht organisierende Freiheit erzeugt Gleichheit. Gesetzliche Freiheit ist gleiche Freiheit. Das Recht kennt keine Privilegien; die Partner eines Recht-Pflicht-Verhältnisses müssen daher prinzipiell austauschbar sein. Sowenig ein Wesen, das nur Rechte und keine Pflichten bzw. nur Pflichten und kein Recht hat 23 , Mitglied der Rechtsgemeinschaft sein kann, sowenig kann es in dieser eine ungleichgewichtige Verteilung von Rechten und Pflichten geben; ,,die Regeln des Rechts gegen einen anderen sind reziproc" (19, R 6896). Das Recht bestimmt die Freiheit des einzelnen relativ zu der Freiheit aller anderen und sichert durch den wechselseitigen Zwang die individuel21

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Zur Ablösung des fremderhaltenden göttlichen influxus durch das Selbsterhaltung ermöglichende dynamisch-mechanische Reziprozitätssystem in der Kosmologie Kants vgl. Sommer a.a.O., S. 22f, 29f, 107f. Das Gesetz von actio und reactio „spricht die Verknüpfung eines jeden Seienden mit allen aus, in der keines als oberstes Prinzip, in dem alles geeint wäre, hervortritt, sondern das als ein Gewebe gleichartiger Glieder Bestand hat . . . Dieses Gefüge ist dynamisch . . .; es ist ein Gefüge, das, als Zusammenhang von Veränderlichem, sich selbst in den Regeln der Veränderung bestimmt" (L. Schäfer, Kants Metaphysik der Natur, Berlin 1966, S. 114). Vgl. die Tafel der Recht-Pflicht-Verhältnisse 6,241.

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len Freiheitsräume gegeneinander. 24 Kant hat meines Wissens die Metapher vom Freiheitsraum nicht gebraucht, gleichwohl findet in ihr die sein ganzes Werk durchziehende Analogie zwischen dem dynamischen Natursystem und den Verhältnissen des Rechts ihren prägnantesten Ausdruck, ja sie ist diese Analogie selbst in nuce. Das Recht als Gesetz der äußeren Freiheit, als Koexistenzordnung der in äußeren, d . h . räumlichen Verhältnissen lebenden Menschen definiert genau den Raum, den ein jeder als den seinigen erfüllen und gegen Grenzverletzungen verteidigen darf. 2 5 „Einen Raum erfüllen", so die „Metaphysischen Anfangsgründe der Naturwissenschaft", „heißt allem Beweglichen widerstehen, das durch seine Bewegungen in einen gewissen Raum einzudringen bestrebt ist" (4,496). Neben der dynamischen Konstruktion des Rechtsbegriffs mittels des reziproken Zwangs hat Kant auch eine geometrische Konstruktion des Rechts skizziert. Thematisiert jene die Rechtsgemeinschaft als einen sich selbst tragenden Mechanismus des wechselseitigen In-die-Schranken-Verweisens, so hebt diese auf die rechtliche Funktion einer gleichgewichtigen Freiheitsverteilung ab." Das Rechte (rectum) wird als das Gerade teils dem Krummen teils dem Schiefen entgegengesetzt. Das erste ist die innere Beschaffenheit einer Linie von der Art, daß es zwischen zweien gegebenen Punkten nur eine einzige, das zweite aber die Lage zweier einander durchschneidenden oder zusammenstoßenden Linien, von deren Art es auch nur eine einzige (die senkrechte) geben kann, die sich nicht mehr nach einer Seite als der anderen hinneigt, und die den Raum von beiden Seiten gleich abteilt, nach welcher Analogie auch die Rechtslehre das Seine einem jeden (mit mathematischer Genauigkeit) bestimmt wissen will" (233). 26

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„Ich kann gegen einen andern niemals etwas tun, ohne ihm ein Recht zu geben, unter den nämlichen Bedingungen ebendasselbe gegen mich zu tun; ebenso wie kein Körper auf einen anderen wirken kann, ohne dadurch zu verursachen, daß der andere ihm ebensoviel entgegenwirke" (Prol. 4, 358/Anm.). „Das eintzige natürliche nothwendige Gut eines Menschen im Verhältnis auf den Willen der andern ist Gleichheit (Freyheit) u. respektive aufs Gantze Einheit. Analogie Zurükstoßung dadurch erfüllt der Körper seinen eigenen Raum so wie ein jeder den Seinigen. Anziehung, dadurch verbinden sich alle Theile zu einem" (20,165). Vgl.: ,,Finis constitution s est 1. conservatio totius. 2. suum cuiusque" (19, R 7736). „Beydes, die linea recta und der angelus rectus enthalten den Begrif der congruentz des Räumlichen von beyden Seiten . . . daß was für die eine Seite der geraden Linie ebenso auch für die andere gelten müße . . . Der technisch-practische Begrif des Rechten und Geraden wird in diesen Ausdrücken zum Symbol des moralisch-practischen gebraucht und in der That ist in der Rechtsbeurtheilung etwas Analogisches mit der Mathematik sowohl was die pünctliche Angemessenheit zur Regel als auch die Gleichheit des Maaßes betrifft mit welchem wenn er andere mißt nothwendig wieder gemessen wird" (23,255/6).

II. Rechtsgesetz und Moralprinzip Die in der „Metaphysik der Sitten" vorgetragenen „Lehren der Sittlichkeit . . . gebieten für jedermann . . . bloß, weil und sofern er frei ist und praktische Vernunft hat" (216). Daß der Mensch frei ist, daß es eine reine praktische Vernunft gibt, hat die „Kritik der praktischen Vernunft" erwiesen. Und diese „Lehren der Sittlichkeit" entfalten nun das System der praktischen Vernunftgesetzgebung. Ihr Thema sind die „Gesetze der Freiheit", die „reine(n) praktische(n) Vernunftgesetze" (214). In dieses Programm der „Metaphysik der Sitten" scheint die Rechtslehre sich jedoch nicht einzufügen, denn wie kann ein Rechtsbegriff einer Sittlichkeitslehre angehören, der mit der „Möglichkeit der Verknüpfung des allgemeinen wechselseitigen Zwanges mit jedermanns Freiheit" ineins gesetzt werden kann (232)? Was hat ein Recht mit der reinen praktischen Vernunft gemein, das mit der Befugnis zu zwingen zusammenfällt? Kann es überhaupt etwas Vernunftwidrigeres geben als Zwang? Bildet dieser nicht „sowohl logisch, wie ethisch, das Ende der Vernunft"? 2 7 Ob praktische Vernunft für sich selbst praktisch zu sein vermag, ob sie sich „zu einer das Gesetz ausführenden Gewalt selbst konstituiert" (405), das ist für das reine Recht ohne Belang. Mehr als den Verstand, der auch ein „Volk von Teufeln" (8,366) die Organisationsprobleme der Freiheit lösen läßt, mehr also als die das Eigeninteresse klug und besonnen verwaltende instrumentelle Vernunft braucht zur Verwirklichung des Rechts nicht vorausgesetzt zu werden. Es ist da „kein Geheimnis in Ansehung der Möglichkeit des Rechttuns" 28 ; Sittlichkeit ist weder Entstehungs- noch Erhaltungsbedingung eines rechtlichen Zustandes. Die Möglichkeit einer dem rechtli-

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„Schon das logische Gefühl muss den Zwang widerwärtig machen. Allem natürlichen Gefühle, dem aller Glaube an das Ursprüngliche und Ewige im Menschengeiste blutsverwandt ist, widerstrebt die ultima ratio des Zwanges. Der Zwang bildet sowohl logisch, wie ethisch, das Ende der Vernunft" (H. Cohen, Kants Begründung der Ethik nebst ihren Anwendungen auf Recht, Religion und Geschichte, Berlin 1 9 1 0 , S. 399). K. Reich, Rousseau und Kant, Tübingen 1936, S. 17.

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chen Vernunftentwurf entsprechenden Koexistenzordnung bedarf nicht einmal der Denkbarkeit der transzendentalen Freiheit. 29 In der Entbehrlichkeit reiner praktischer Vernunft für die Konzeption des strikten Rechts und seiner Verwirklichung zeigt sich die Rechtslehre als von der Moralphilosophie unabhängig. Aber diese in der Möglichkeit der moralfreien Darstellung des Rechts wie seiner tugendfreien Realisierung begründete Unabhängigkeit scheint zugleich die Unvereinbarkeit der Rechtslehre mit der Moralphilosophie zu bedeuten, da doch der für das Rechtsgesetz konstitutive Verzicht auf vernünftige Willensbestimmung und die damit einhergehende Erteilung der Zwangsbefugnis, die ja erst die Ersetzung des verbindenden Rechtsgesetzes durch das Zwangsprinzip des strikten Rechts möglich macht, im deutlichen Widerspruch steht zu der unnachlaßlichen Vernunftforderung, praktische Gesetze um ihrer selbst willen zu befolgen. Für die gesetzgebende praktische Vernunft ist die Forderung der „Bestimmung der Willkür durch die bloße allgemein gesetzgebende Form, deren eine Maxime fähig sein muß", unverzichtbar (5,33). Wie kann aber dann das „nur auf bloße äußere Handlungen und deren Gesetzmäßigkeit" bezogene Recht Bestandteil des Systems der moralischen, der „Gesetze der Freiheit" sein (214)? Wie kann es überhaupt eine juridische Gesetzgebung der Vernunft geben? Bedeutet nicht die von ihr zugelassene Trennung zwischen Pflichterkenntnis und Erfüllungsmotivation einen Rückfall hinter die zentrale Einsicht der kritischen Moralphilosophie? Reduziert sich nicht die als systematisches Scharnier zwischen Sittlichkeit und Recht auftretende rechtliche Vernunftgesetzgebung auf eine reine Sprachfigur, die systematische Kohärenz dort fingiert, wo diese von der Sache verweigert wird, denn die von der Rechtslehre hergestellte Verbindung zwischen Recht und Zwang scheint sich gegen deren Integration ins System der Freiheitsgesetze zu sperren? Daß das Recht, das als striktes sich so vollständig von allem ethischen Einfluß befreien kann, daß es als reziproker Zwang die Gestalt eines Natur-

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„ U m dem Rechtsgesetze als dem Gesetze einer allein durch reine Vernunft vorstellbaren Vereinigung der Menschen im Verhältnisse ihrer äußeren Freiheit die Bedeutung eines möglichen Motivs zu sichern, haben w i r nicht nötig, irgendwelche Annahmen über Kräfte des Menschen zu machen, die über seine Natur, so wie sie uns durch die Erfahrung bekannt ist, hinausgingen" (J. Ebbinghaus, Positivismus — Recht der Menschheit — Naturrecht — Staatsbürgerrecht, in: W . Maihofer (Hg.), Naturrecht oder Rechtspositivismus?, Darmstadt 1972, S. 290).

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mechanismus anzunehmen vermag, gleichwohl von der Möglichkeit reiner praktischer Vernunft, also von der kritischen Moralphilosophie abhängig ist, hat Kant mehrfach zum Ausdruck gebracht. Auch das reine Recht selbst gründet sich ja „auf das Bewußtsein der Verbindlichkeit eines jeden nach dem Gesetze" (232). Es ist also zu vermuten, daß das Rechtsgesetz wie das Sittengesetz die transzendentale Freiheit als ratio essendi voraussetzt. Erhebt es den Anspruch objektiver Gültigkeit und unbedingter Verbindlichkeit, dann muß Freiheit unter moralischen Gesetzen auch für die Rechtslehre angenommen werden, dann muß das Rechtsgesetz seine Adressaten als Personen und deren Handlungen als Fakta, d . h . als unter moralischen Gesetzen stehend betrachten. Diese Vermutung wird durch die Friedensschrift bestätigt. Dort heißt es: „Freilich, wenn es keine Freiheit und darauf gegründetes moralisches Gesetz giebt, sondern alles, was geschieht oder geschehen kann, bloßer Mechanism der Natur ist, so ist Politik . . . die ganze praktische Weltweisheit und der Rechtsbegriff ein sachleerer Gedanke" (8,372), d.h. ein „Hirngespinst", eine „chimärische Idee ohne Wahrheit" (4,445), wie auch der kategorische Imperativ es sein würde, wenn „Freiheit nicht zu retten" wäre (KrV A 536/B 564). Und auch in der „Metaphysik der Sitten" wird der geltungstheoretische Zusammenhang zwischen Moralphilosophie und Rechtslehre ausdrücklich erwähnt. Als Antwort auf die Frage, warum die Sittenlehre „gewöhnlich" als „Lehre von den Pflichten und nicht auch von den Rechten betitelt" wird, führt Kant dort folgendes an: „Wir kennen unsere eigene Freiheit (von der alle moralischen Gesetze, mithin auch alle Rechte sowohl als Pflichten ausgehen) nur durch den moralischen Imperativ, welcher ein pflichtgebietender Satz ist, aus welchem nachher das Vermögen, andere zu verpflichten, d.i. der Begriff des Rechts, entwickelt werden kann" (239). 3 0 Eine detailliertere, über die Behauptung der geltungstheoretischen Abhängigkeit der Rechtslehre von der in der „Kritik der praktischen Vernunft" begründeten Moralphilosophie hinausreichende Auskunft über das Verhältnis von Rechtslehre und Moralphilosophie ist von der „Metaphysik der Sitten" nicht zu erlangen. Die Einordnung der Rechtstheorie in das System der Freiheitsgesetze erfordert daher einigen interpretatorischen Aufwand. Einen beträchtlichen Anteil an den Schwierigkeiten, vor die sich eine systematisch orientierte Interpretation der kantischen Rechtsphiloso-

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Dieses „ n a c h h e r " ist logischer, nicht zeitlicher Natur, ein Hinweis auf ein geltungstheoretisches Abhängigkeitsverhältnis und keine Vorankündigung eines an späterer Stelle durchzuführenden Ableitungsprojekts; siehe auch 18,689f.

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phie gestellt sieht, hat sicherlich die Darstellungsform, die Kant seiner Rechtslehre gegeben hat. Unverfugt stehen die das Rechtsproblem eigenständig entwickelnden „Metaphysischen Anfangsgründe der Rechtslehre" und die „Einleitung in die Metaphysik der Sitten" nebeneinander. Während die ersteren ohne Umschweife mit der Exposition des Rechtsbegriffes beginnen, erinnert letztere weitgehend in Form einer Aneinanderreihung von Begriffserklärungen an den Argumentationsgang der beiden zuvor erschienenen moralphilosophischen Schriften. Eine argumentative Einbettung dieser Begriffe in den Grundlegungsteil der Rechtslehre bzw. deren Rückbindung in den durch knappste, geradezu diagrammatische Ausdifferenzierung des Begriffs der Vernunftgesetzgebung angedeuteten Systemaufriß fehlt jedoch völlig, so daß die Stellung der Rechtsphilosophie zur M o ralphilosophie zwielichtig bleibt. Der Mangel einer differenzierten, Eigenständigkeitshinsichten wie Abhängigkeitsrücksichten deutlich herausstellenden Behandlung des Rechtsproblems in der „Metaphysik der Sitten" reflektiert sich in den Interpretationen der Kant-Literatur. Sofern man sich nicht damit begnügt, die Unklarheit oder gar Dunkelheit der kantischen Darstellung des Verhältnisses von Recht und Moral zu konstatieren und zu beklagen 3 1 oder, gleichsam ethisch voreingenommen, der Rechtslehre wegen ihres „psychologisch abschüssigen" Zwangsprinzips den Prozeß zu machen 3 2 , löst man das problematische Verhältnis einseitig auf, so daß die kantische Rechtsphilosophie, abgekürzt gesprochen, einmal als Recht ohne transzendentale Freiheit und zum anderen als Recht der transzendentalen Freiheit auftritt. Die nun folgende Untersuchung des Verhältnisses von Rechtslehre und Moralphilosophie bei Kant wird Gründe vorbringen, die zur Ablehnung beider Interpretationen führen.

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„ O b Kant das Recht vom Sittengesetz „ableitet" oder nicht, bleibt . . . immer dunkel" (Metzger a . a . O . , S. 6 8 / A n m . 1); „ K a n t selbst hat das logische Verhältnis zwischen dieser „Rechtsregel" und dem „Sittengesetz" niemals klargelegt" (ebd., S. 8 3 / A n m . 3); so auch R. Dünnhaupt, Sittlichkeit, Staat und Recht bei Kant, Berlin 1927, S. 109; M . Gößl, U n tersuchungen zum Verhältnis von Recht und Sittlichkeit bei I. Kant und K. Chr. F r . Krause, München 1961, S. 16f, 19. Cohen a . a . O . , S. 403. „Physischer Zwang und sittliche Freiheit. . . sind als Willensprinzipien, wie uns Kant in der praktischen Philosophie überzeugend gelehrt hat, unvereinbarlich. Eine zusammenfassende Beurteilung kommt nicht daran vorbei festzustellen, daß Kant eine systematische Koordination von Recht und Ethik auf der Grundlage des inneren und äußeren Zwanges nicht gelungen ist. Berücksichtigt man, daß die beiden Abteilungen der Sittenlehre eine Pflichtenlehre sind, so können wir Kant den schwerwiegenden Vorwurf nicht ersparen, daß sein Recht und Ethik umfassendes System an einem unüberwindbaren Widerspruch leidet" (W. Schreckenberger, Legalität und Moralität, Heidelberg 1959, S. 54).

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Die Begründung des Rechts

1. Gesetz und Freiheit Anfänglich leitete den „Neuling" der Instinkt, und solange er „diesem Rufe der Natur gehorchte, . . . befand er sich gut" (8,111). Allein, „die Vernunft fing bald an sich zu regen" und der Mensch „entdeckte in sich ein Vermögen, sich selbst eine Lebensweise auszuwählen und nicht gleich anderen Thieren an eine einzige gebunden zu sein" (8,111/2). Wie aber mit dem „neu entdeckten Vermögen zu Werke gehen"? Die unendliche Fülle der Güter, die die Natur seinen aus der Kontrolle des Instinkts geratenen und sich unaufhörlich vermehrenden Begierden und Neigungen darbietet, erweckt „Angst und Bangigkeit". Er steht am „Rande eines Abgrundes", doch ist es ihm unmöglich, „aus diesem einmal gekosteten Stande der Freiheit . . . in den der Dienstbarkeit (unter der Herrschaft des Instincts) wieder zurück zu kehren" (8,112). Diese „Geschichte der ersten Entwickelung der Freiheit aus ihrer ursprünglichen Anlage in der Natur des Menschen", die Kant während einer „Lustreise" zu dem „muthmaßlichen Anfang der Menschengeschichte" erzählt — mit der „heiligen Urkunde" als „ K a r t e " (8,109) —, ist die Geschichte einer „gefahrvollen Veränderung" (8,114). In Freiheit gesetzt, droht Freiheit den Menschen zu verschlingen. Vom „Gängelwagen des Instincts" (8,115) befreit, irrt er orientierungslos umher und läuft Gefahr, an der Uberfülle seiner Handlungsmöglichkeiten zugrundezugehen. Freiheit ist etwas Schreckliches, sie birgt in sich die Möglichkeit der Selbstzerstörung und ist der „Ursprung allen Übels und aller Unordnung" (19 R 7220). Es bedarf daher eines ordnungsstiftenden Prinzips, eines Gesetzes. „Das erste, was der Mensch thun muß, ist, daß er die Freyheit unter Gesetze der Einheit bringt; denn ohne dieses ist sein Thun und Lassen lauter Verwirrung" (19,280); die Freiheit muß „Verständige freyheit" sein und „unter der Bedingung der allgemeinen Regelmäßigkeit stehen . . ., sonst ist sie blind oder wild" (19 R 7220). Diese Gesetze formulieren die „Bedingungen der Einheit im Gebrauche der freyheit überhaupt" (19 R 7063); als Konstitutionsprinzipien der „transzendentale(n) Einheit im Gebrauch der freyheit" (19 R 7204) bringen sie die Freiheit mit sich selbst in Ubereinstimmung und sichern als „Einheit apriori aller Elemente der Glückseligkeit" (19 R 7202), als „Einheit aller möglichen Zweke vernünftiger Wesen a priori" (19 R 7205) die Konsistenz aller möglichen Freiheitsinhalte. 33

33

„ D a s principium der Moral ist autocratie der freyheit in Ansehung aller Glückseligkeit

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Kants frühe, vorkritische — das meint hier: vor der „ G r u n d l e g u n g " und der „ K r i t i k der praktischen Vernunft" vertretene — Konzeption der Gesetze der Freiheit entwickelt diese in Ausdehnung der allgemeinen vernünftigen Einheitsforderung auf den Bereich des handelnden Menschen. Als Ermöglichungsbedingungen eines konsistenten, mit sich übereinstimmenden Freiheitsgebrauchs und geordneten Handlungszusammenhangs unterscheiden sie sich weder der Funktion noch dem U r s p r u n g nach von den spontanen Verknüpfungsleistungen des Verstandes. Wie die theoretischen Verstandesfunktionen „ a u s einem für uns verworrenen (eigentlich nur unendlich mannigfaltigen, unserer Fassungskraft nicht angemessenen) Stoffe eine zusammenhängende E r f a h r u n g " (5,185) herstellen, „ e i n C h a o s von Ungewißheit, Dunkelheit und U n b e s t a n d " (4,404) in einen gesetzlichen Naturzusammenhang verwandeln, so verknüpfen die Freiheitsgesetze als kategoriale Regeln des Willkürgebrauchs die Mannigfaltigkeit unserer Begehrungen und Neigungen, unserer Zwecke und Handlungen zu einem konsistenten Freiheitssystem. 3 4 Die Bestimmung des Freiheitsgebrauchs durch die transzendentalen Einheitsprinzipien konstituiert den Handelnden als identisches Handlungssubjekt, verbürgt „ d i e Identität meines wollens der f o r m nach . . . Ich kan nur, wenn ich nach principien a priori handle, immer eben derselbe in der Art meiner Zweke seyn, innerlich und äußerlich" (19 R 7204). Wie das meine Vorstellungen begleitende „ I c h d e n k e " verhindert, daß „ i c h ein so vielfärbiges, verschiedenes Selbst habe, als ich Vorstellungen habe, deren ich mir bewußt b i n " ( K r V Β 134), und den G r u n d dafür bildet, daß ich die Fülle der Vorstellungen in der Zeit auf mich als unveränderlichen Bezugspunkt beziehen und daher immer als meine identifizieren kann, so verhindert die praktische Synthesis a priori, daß der Wille sich zerstreut, zersplittert und kopflos in der chaotischen Mannigfaltigkeit der Begehrungen umhergetrieben wird. Wie die analytische theoretische Selbstbewußtseinseinheit eine synthetische Einheit voraussetzt, so steht auch die analytische praktische Selbstbewußtseinseinheit unter der Bedingung einer synthetischen Einheit a priori. 3 5

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oder die Epigenesis der Glückseligkeit nach allgemeinen Gesetzen der freyheit" (19, R 6867); vgl. 19, R 7040. Vgl. Sommer a . a . O . , S. 97f. Die von allen Zeiten und allen empirischen Bedingungen unabhängigen Handlungsprinzipien der synthetisch-praktischen Vernunft ermöglichen mir, in meinem wechselvollen Leben beharrlich derselbe zu bleiben. Nicht zuletzt in der Beherrschung der Zukunft manifestiert sich ihre Kontinuität sichernde Leistung. Die Unverläßlichkeit des Glückseligkeits-

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Die Begründung des Rechts

„In der Moral bedürfen wir keinen andern Begriff von freyheit, als daß unsere Handlungen der Erfahrung gemäß nicht am faden des Instinkts fortlaufen, sondern Reflexionen des Verstandes sich unter die triebfedern einmischen. Dadurch wird ein Mangel des Zusammenhanges, weil der Instinkt, wo er allein herrscht, Regeln (Eben so auch der Verstand, wenn er allein herrscht) hat, der Verstand aber, der sich selbst nicht regeln vorschreibt, wenn er den Mangel des instinkts ausfüllt, alles unregelmäßig macht, freyheit also vom Instinkt erfodert Regelmäßigkeit im praktischen Gebrauch des Verstandes. Wir stellen uns also die Regelmäßigkeit und Einheit im Gebrauch unserer Willkühr blos dadurch als möglich vor, daß unser Verstand solche an Bedingungen knüpfe, welche sie mit sich selbst einstimmig machen. Woher aber dieser Gebrauch des Verstandes wirklich werde, ob er selbst seine in der Reihe der Erscheinungen vorbestimmte Ursache habe oder nicht: ist keine praktische Frage" (19 R 6859). Die wesentlichen Gesetze der Freiheit formulieren die Einheitsbedingungen des inneren und äußeren Willkürgebrauchs. 36 Sie empfehlen sich durch ihre Ordnungsleistung: „sich darauf zu verlassen, daß man ohne Regel sich in jedem Falle nach dem größten Gewinn richte, ist zu ängstlich und läßt das Gemüt jederzeit in Unruhe" (19 R 6621). Das Bedürfnis nach Ordnung und Sicherheit,

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prinzips zeigt sich unter anderem auch in der Unverfügbarkeit des Zukünftigen. Da es a priori unbestimmt ist und daher aus Erfahrung lernen muß, sich durch Erfahrung belehren lassen muß, ist es bei veränderten Umständen ratlos. Die synthetisch-praktische Vernunft jedoch besitzt „ein principium der freyen Handlungen in Beziehung auf ewige Dauer" und ist darum der „Grund der Einheit der praecognition aller Handlungen" (19, R 7204); vgl. 19, R 6854. „Die wesentlichen Gesetze sind die, ohne welche die freyheit ein gefährliches Ungeheuer seyn würde" (19, R 6795). Sie restringieren den Gebrauch der Freiheit auf die Bedingungen der Ubereinstimmung mit sich selbst und transformieren den Zustand „subjektiver Gesetzlosigkeit" (19, R 6960) und „äußerlich gesetzloser Freiheit" (6,307) in einen Zustand äußerlich wie innerlich gleichermaßen „wohlgeordneter" Freiheit (19, R 7202). Die Einheit der individuellen wie der gemeinschaftlichen Willkür verdankt sich derselben praktischen Synthesis. Als Inbegriff aller untereinander widerspruchsfreier Handlungen, Zwecke und Maximen ist das praktische Vernunftprinzip zugleich Moral- und Rechtsgesetz. Seine Beschränkung auf ein formales Konsistenzkriterium läßt es zu, untereinander widerspruchsfreie Handlungen sowohl diachron zur individuellen Lebensgeschichte als auch synchron zu einem gesellschaftlichen Handlungszusammenhang zu ordnen; vgl. Sommer a.a.O., S. 97f, 100, 122. — Es ist offenkundig, daß diese Selbsterhaltungsleistungen der Vernunft, denen Sommer seine anregende Kant-Monographie gewidmet hat, von dem für die kritische Moralphilosophie Kants konstitutiven neuen Verständnis des Begriffs „praktische Vernunft" unberührt bleiben, aber nicht minder deutlich ist, daß die sie begründende Metaphysik reinen autonomen Vernunftseins in der Sommerschen Interpretation des kantischen Vernunftkonzepts keine angemessene Berücksichtigung finden kann. Die Selbsterhaltungsrationalität ist es eben nicht, die die Würde des Menschen und den Wert der Menschheit ausmacht.

Rechtsgesetz und Moralprinzip

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die Furcht vor einem unordentlichen Leben und unberechenbaren Sozialverhältnissen sind die Motive regelkonformen Verhaltens; und die praktische Vernunft wird im Rahmen dieser vorkritischen Konzeption wirksam als intelligente Willkür, die den „Mangel des Instinkts" kompensiert und das „Ungeheuer" (19 R 6795) Freiheit domestiziert. Diese rationalen Organisationsprinzipien individueller und gesellschaftlicher Existenz sind hinsichtlich ihrer Denkbarkeit wie auch ihrer Wirksamkeit von der Möglichkeit reiner praktischer Vernunft, von der Möglichkeit eines autonomen Willens unabhängig. Das Problem der freiheitsbewahrenden Transformation des Zustandes innerer und äußerer Gesetzlosigkeit in einen Zustand der Ordnung und Verläßlichkeit ist durch das Zusammenspiel zwischen dem Regelvermögen der Vernunft und dem aus der Einsicht in die katastrophalen Folgen eines ungeregelten Freiheitsgebrauchs erwachsenden Ordnungsinteresse lösbar. Es bedarf dazu lediglich einer Anwendung der Synthesisfunktion der Vernunft auf die Mannigfaltigkeit freier Handlungen, die analog zur kategorialen Konstitution eines gesetzlichen Naturzusammenhangs die fundamentalen Prinzipien für eine rationale Organisation menschlicher Freiheit bereitstellt. Die Realisierung dieses Freiheitssystems geschieht durch durchgängiges gesetzeskonformes Verhalten. Scheitert sie, so liegt es an der mangelnden Klugheit, daran, daß der handlungsvorbereitende Verstand seine Ordnungsprinzipien nicht gegen das blinde, auf sofortige Befriedigung drängende Interesse zur Geltung bringen kann, daß die „Vorstellungen von dem, was . . . auf entferntere Art nützlich oder schädlich ist, die Eindrücke auf unser sinnliches Begehrungsvermögen" nicht überwinden können (KrV A 802/B 830). Weil der Mensch Vernunft hat, ist er zur Konzeption der Gesetze der Freiheit fähig und jedenfalls theoretisch in der Lage, die Risiken des Standes der Freiheit zu beherrschen. Sich an ihren Bestimmungen zu orientieren, ist ihm prinzipiell möglich, da er praktisch frei ist, den Mechanismus der Triebe und Reize zu durchbrechen und seine Zukunft bewußt zu planen vermag, und ist zugleich das Maximum der dem Menschen als vernünftigem Naturwesen, als homo phaenomenon möglichen Rationalität. Doch ist die solchermaßen praktisch relevante Vernunft nicht schon selbst praktisch. Daß der Mensch in seiner Vernunft ein Mittel zur rationalen Organisation der Freiheit und zur inneren und äußeren Befriedung des Naturzustandes besitzt, heißt nicht, daß er praktische Vernunft, reine praktische Vernunft besitzt. „Denn es folgt daraus, daß ein Wesen Vernunft hat, gar nicht, daß diese ein Vermögen enthalte, die Willkür unbedingt . . . zu bestimmen und also für sich praktisch zu sein . . . Das allervernünftigste Weltwesen könnte

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Die Begründung des Rechts

doch immer gewisser Triebfedern, die ihm von Objecten der Neigung herkommen, bedürfen, um seine Willkür zu bestimmen; hiezu aber die vernünftigste Überlegung, sowohl was die größte Summe der Triebfedern, als auch die Mittel, den dadurch bestimmten Zweck zu erreichen, betrifft, anwenden" (6,26). Kants Neubegründung der Moralphilosophie in der „Grundlegung" und in der „Kritik der praktischen Vernunft" beruht auf der Einsicht, daß sich die zentralen moralphilosophischen Probleme auf der Basis einer Konzeption der Freiheitsgesetze nicht lösen lassen, die in Analogie zur theoretischen Philosophie die apriorischen Regeln des Freiheitsgebrauchs im Synthesisvermögen der Vernunft begründet. Dem Gesetz der verständigen Willkür eignet keine unbedingte Verbindlichkeit. Auf dem Fundament der transzendentalen Einheitsprinzipien menschlicher Handlungen läßt sich keine Theorie der Verpflichtung errichten. Für den Menschen als ein vernünftiges Naturwesen, als homo phaenomenon, der sich der Vernunft zur Bewältigung seiner Lebensprobleme bedient, „kommt der Begriff der Verbindlichkeit noch nicht in Betrachtung" (6,418). 37 Die rationalen Bedingungen einer geordneten Lebensführung wie eines friedvollen Zusammenlebens besitzen als solche keine verpflichtende Kraft. Sich den Verstandesregeln der Willkürfreiheit zu unterwerfen, entspricht nicht sittlichen Motiven. Irrationalität ist etwas anderes als eine moralische Verfehlung. 38 Die sittlichen Begriffe sind nicht aus dem spontanen Ordnungsvermögen der Vernunft deduzierbar. Denn als transzendentaler Grund konsistenter Willkür ist die Vernunft lediglich theoretischer Natur; daß sich ihre einheitsstiftenden Regeln hier nicht auf das rezipierte Mannigfaltige, sondern auf menschliche Handlungen beziehen, macht sie selbst zu keiner praktischen. Die Rationalitätsbedingungen des Freiheitsgebrauchs sind theoretische Sachverhalte und als Verstandesprodukte theoretischer Einsicht zugänglich; ihre Beachtung empfiehlt sich angesichts der negativen Folgen regellosen Handelns, ihnen haftet aber kein unbedingter Verbindlichkeitsanspruch an, durch sie zeigt sich nicht das selbstgesetzliche Sein der Vernunft im Menschen. Nur „wenn man annimmt, daß r e i n e Vernunft einen praktisch, d.i. zur Willensbestimmung hinreichenden Grund in sich enthalten könne, so

37 38

Vgl. 6 , 2 6 / A n m . ; 5,61; 7,70f. Vgl. D . Henrich, Der Begriff der sittlichen Einsicht und Kants Lehre vom Faktum der Vernunft, in: G. Prauss (Hg.), Kant. Zur Deutung seiner Theorie von Erkennen und Handeln, Köln 1973, S. 240ff.

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giebt es praktische Gesetze; wo aber nicht, so werden alle praktischen Gesetze bloße Maximen sein" (5,19), die in ihrer Gültigkeit von besonderen empirischen, also vernunftfremden Bedingungen abhängig sind. 3 9 N u r dann vermag die Gesetzgebung der Vernunft Ursprung objektiver, notwendiger und unbedingt verbindlicher Gesetze zu sein, wenn die Vernunft „blos sich selbst" voraussetzen kann (5,20), nicht nur den Inhalt und Zweck ihrer Gesetze bestimmt, sondern zugleich auch den einzigen Bestimmungsgrund des Willens bildet, selbst Wille ist. Damit aber der Wille allein durch die Form der Vernünftigkeit bestimmbar sein kann, muß er als frei „im strengsten, d.i. transcendentalen Verstände" gedacht werden (5,29). Nach einer langen Geschichte gescheiterter Deduktionsversuche des Moralprinzips 40 hat Kant in der „Kritik der praktischen Vernunft" erkannt, daß die objektive Realität des verbindlichen Sittengesetzes durch keine diskursive Argumentation gesichert werden kann. Das in der theoretischen Philosophie erfolgreiche Rechtfertigungsverfahren der transzendentalen Deduktion versagt bei der Begründung praktischer Verbindlichkeitserkenntnis. Wenn das praktische Gesetz mehr sein will als eine Denkmöglichkeit, als ein bloßer Begriff, der analytisch aus dem der transzendentalen Freiheit entwickelt werden kann, die ihrerseits durch die transzendentalidealistische Auflösung der dritten Antinomie als denkbar aufgezeigt wurde, dann muß seine objektive Realität auf andere Weise gewonnen werden. Bekanntlich hat Kant in der „Kritik der praktischen Vernunft" diese objektive Realität als ein in seiner Gegebenheit apodiktisch gewisses Vernunftfaktum interpretiert. 41 Dem Sittengesetz eignet selbstlegitimierende Evidenz. In seinem rational unauflösbaren, gleichwohl in seiner Unabweisbarkeit einsehbaren unbedingten Geltungsanspruch offenbart 4 2 sich dem Menschen das von aller Kontingenz freie, notwendige und selbstgesetzliche Sein der Vernunft. Der absolute Sollensanspruch der Vernunft ist ein „aus allen

39

40

41 42

Eine gute Darstellung des Begriffs des praktischen Gesetzes im Rahmen einer sorgfältigen Nachzeichnung der Argumentation der ersten Analytik-Paragraphen der KpV findet sich bei Scholz a.a.O., S. 165ff. Dazu Henrich a.a.O.; zum Verhältnis von „Grundlegung" und KpV in Hinblick auf das Deduktionsproblem vgl. D . Henrich, Die Deduktion des Sittengesetzes. Uber die Gründe der Dunkelheit des letzten Abschnitts von Kants „Grundlegung zur Metaphysik der Sitten", in: A. Schwan (Hg.), Denken im Schatten des Nihilismus, FS für W. Weischedel, Darmstadt 1975, S. 55f. Vgl. M. Forschner, Gesetz und Freiheit, München 1974, S. 2 2 6 - 2 6 2 . In seltener Einmütigkeit haben Hegel und Schopenhauer diese Lehre vom Vernunftfaktum kritisiert; dazu Forschner a.a.O., S. 253ff.

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Die Begründung des Rechts

Datis der Sinnenwelt und dem ganzen Umfange unseres theoretischen Vernunftgebrauchs unerklärliches Factum" (5,43), ,,gleichsam . . . ein Factum der reinen Vernunft, dessen wir uns a priori bewußt sind und welches apodiktisch gewiß ist" (5,47). Als solches vermag es nun „umgekehrt selbst zum Prinzip der Deduction eines unerforschlichen Vermögens (zu dienen W. K.), welches keine Erfahrung beweisen, die speculative Vernunft aber . . . wenigstens als möglich annehmen mußte, nämlich das der Freiheit, von der das moralische Gesetz, welches selbst keiner rechtfertigenden Gründe bedarf, nicht blos die Möglichkeit, sondern die Wirklichkeit an Wesen beweiset, die dies Gesetz als für sie verbindend erkennen" (5,47). 43 Es kann jetzt nicht darum gehen, Kants Lehre vom Faktum der reinen Vernunft näher zu untersuchen; hier interessiert nur folgender Zusammenhang: die Garantie der objektiven Realität des obersten Grundsatzes der reinen praktischen Vernunft liegt in der Faktizität des Anspruchs der Vernunft, den Willen unmittelbar zu bestimmen, in dem Anspruch, selbst Wille zu sein, liegt in der evidenten, sich selbst legitimierenden Forderung des kategorischen Imperativs. Ohne diese apodiktische Geltungsgewißheit könnten wir zwar Verbindlichkeit denken, jedoch nicht die Verbindlichkeit des Moralgesetzes als uns unabweisbar auferlegte erkennen. Verbindlichkeit, praktisches Gesetz, moralische Freiheit und Vernunftautonomie stehen in einem wechselseitigen Verweisungszusammenhang. In dem Anspruch des verpflichtenden Gesetzes gewinnt der Mensch zugleich das Bewußtsein der Wirklichkeit seiner Freiheit und damit seiner Zugehörigkeit zu einer nicht der naturgesetzlichen Kausalität unterworfenen Welt.

2. Die juridische Gesetzgebung der

Vernunft

Das Rechtsgesetz ist ein „Gesetz, welches mir eine Verbindlichkeit auferlegt, aber ganz und gar nicht erwartet, noch weniger fordert, daß ich ganz um dieser Verbindlichkeit willen meine Freiheit. . . s e l b s t einschrän-

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„Das sittliche Subjekt kann nur sein, was es ist, indem es an die Möglichkeit glaubt, dem einsichtigen Anspruch zu entsprechen. Diese Gewißheit ist in der bekannten Formel „ D u kannst, denn Du sollst" ausgesprochen. Sie kann nicht als theoretische Schlußfolgerung gelten. Dann wäre in ihr eine Erkenntnis von Seiendem gewonnen. Das Bewußtsein der Freiheit könnte dann nicht nur eine Voraussetzung sein, die allein f ü r das sittliche Bewußtsein gilt. Die Folgerung ist keine theoretische Konsequenz, sondern die Explikation der sittlichen Einsicht durch sie selbst" (Henrich, Der Begriff der sittlichen Einsicht a.a.O., S. 248).

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ken s o l l e " (231). Daß es Verbindlichkeit auferlegt, d.h. die Unantastbarkeit der gesetzlichen Freiheit des anderen als unbedingt notwendig vorstellt, weist es als moralisch-praktisches Gesetz aus. Daß es hingegen darauf verzichtet, um dieser durch es erkennbaren objektiven Notwendigkeit des Rechthandelns willen erfüllt zu werden, ist offenkundig das Rechtsspezifische an ihm, macht es zu einem Rechtsgesetz. Für das allgemeine Rechtsgesetz ist demnach als R e c h t s g e s e t z die moralisch-praktische Folgenlosigkeit des ihm als sittlichem Gesetz anhaftenden Verbindlichkeitsanspruch konstitutiv. Das Rechtsgesetz selbst ist nicht als Faktum der reinen Vernunft gegeben; anderenfalls käme es in seiner Besonderheit nicht in den Blick. Die rechtseigentümliche Gleichgültigkeit gegenüber dem Befolgungsmotiv steht dagegen, daß das Rechtsgesetz ,,sich für sich selbst uns aufdringt als synthetischer Satz a priori" (5,31). Daraus folgt, daß sich der Verbindlichkeitsanspruch des Rechtsgesetzes gleichsam nur mittelbar rechtfertigen läßt. Die Rede von seiner objektiven Gültigkeit muß in der Rechtslehre selbst daher bloße Behauptung bleiben. Denn praktische Gesetze gibt es nur unter der Annahme, ,,daß r e i n e Vernunft einen praktisch, d.i. zur Willensbestimmung hinreichenden Grund in sich enthalten könne" (5,19). Nur insofern der Wille als durch die Vernunftvorstellung der Gesetzesförmigkeit vollständig bestimmbar gedacht wird, kann von der unbedingten Notwendigkeit praktischer Grundsätze geredet werden. Der kantische Verbindlichkeitsbegriff steht unter der Voraussetzung der transzendentalen Freiheit. Er verlangt mehr als die Unabhängigkeit von naturgesetzlicher Determination, er verlangt reine praktische Vernunft. Die „Kritik der praktischen Vernunft" hat dargetan, daß es reine praktische Vernunft gibt. Das evidente und apodiktisch gewisse Vernunftfaktum vermag — in einer Umkehrung der „vergeblich gesuchten Deduction des moralischen Princips" (5,47) — selbst als Deduktionsgrund der Freiheit zu dienen und von ihr „nicht blos die Möglichkeit, sondern die Wirklichkeit an Wesen . . ., die dies Gesetz als für sie verbindend erkennen", beweisen (5,47). Der in der Analytik exponierte Geltungszusammenhang von Willensfreiheit und unbedingtem Gesetz gewinnt im Medium der sittlichen Einsicht als Realbedingung ihrer selbst objektive praktische Realität. Indem das Rechtsgesetz auf eine Vernunftbestimmung des Willens verzichtet, vermag es nicht als ratio cognoscendi der Freiheit auftreten. Gleichwohl ist es auf diese, auf reine praktische Vernunft angewiesen, wenn es ein praktisches Gesetz, ein objektiv gültiger praktischer Grundsatz sein will. Damit erweist sich die Rechtslehre in geltungstheoretischer Hinsicht von der „Kritik der praktischen Vernunft" ab-

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Die Begründung des Rechts

hängig. Obwohl das Recht sich in seiner Verwirklichung von moralischer Spontaneität unabhängig macht, muß es doch die „moralische Persönlichkeit", die „nichts anderes als die Freiheit eines vernünftigen Wesens unter moralischen Gesetzen" ist, als Bedingung seiner objektiven Gültigkeit voraussetzen (223). 44 Diese Rekonstruktion des mit dem Verbindlichkeitsanspruch des Rechtsgesetzes behaupteten systematischen Begründungszusammenhangs zwischen Moralphilosophie und Rechtslehre bringt jedoch die Schwierigkeit mit sich, daß die in Verfolgung der spärlichen Hinweise Kants als Geltungsvoraussetzung der Rechtslehre explizierte moralphilosophische Position zugleich deren Unmöglichkeit anzuzeigen scheint. Denn wenn verbindliche praktische Gesetze vernunftgegebene Gesetze des Wollens sind, die Bestimmung des Willens allein durch die Vorstellung der Gesetzesförmigkeit konstitutives Merkmal des Begriffs eines praktischen Vernunftund Freiheitsgesetzes ist, dann stellt sich die Frage, wie die im Faktum der reinen Vernunft sich als ursprünglich gesetzgebend ankündigende reine praktische Vernunft ein Gesetz enthalten kann, dessen Besonderheit darin besteht, auf das wesentliche Moment praktischer Vernunftgesetzgebung zu verzichten, eben den sie von aller Gesetzgebung unterscheidenden Anspruch, auch hinsichtlich ihrer Verwirklichung nur sich selbst vorauszusetzen. Damit ist das Problem der juridischen Gesetzgebung der Vernunft angesprochen. Es „mag die Freiheit im äußeren oder inneren Gebrauch der Willkür betrachtet werden, so müssen doch ihre Gesetze, als reine praktische Vernunftgesetze für die freie Willkür überhaupt, zugleich innere Bestimmungsgründe derselben sein; obgleich sie nicht immer in dieser Beziehung betrachtet werden dürfen" (214). Wohlgemerkt, es ist nicht so, daß die sittliche Vernunft nicht verlangte, das den äußeren Freiheitsgebrauch regelnde praktische Gesetz um seiner Notwendigkeit willen zu erfüllen. Es ist aber möglich, von diesem moralischen Standpunkt abzusehen, es ist erlaubt, das Grundgesetz der reinen praktischen Vernunft aus einer außermoralischen Perspektive zu betrachten; und erst dieser Standpunktwechsel ist es, der vor das Rechtsgesetz als solches bringt. Wie ist nun diese Erlaubnis, von dem Moment der vernünftigen Willensbestimmung abzusehen, zu begründen und aus welchem Anlaß wird sie eingeräumt? Diese beiden Fragen sind zu trennen: die Begründung einer Befugnis ist von dem Anlaß ihrer Erteilung logisch unabhängig. Nun kann reine praktische Vernunft von sich her keine 44

Vgl. Scholz a.a.O., S. 199.

Rechtsgesetz und Moralprinzip

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Veranlassung haben, auf die unmittelbare Willensbestimmung zu verzichten und die Befolgung ihres Gesetzes einem außervernünftigen Motiv zu übertragen: die reine Vernunft ist nur vernünftig und nicht auch noch so klug, für den Fall ihrer Wirkungslosigkeit ihren Ersatz zu besorgen. Der Anlaß muß also außerhalb der moralischen Vernunft gesucht werden. Dort kann aber nicht der Grund gefunden werden. Die Frage nach dem Erlaubnisgrund muß sich an die Vernunft selbst richten. Obwohl es vorerst seltsam erscheinen mag, daß die Vernunft selbst den Grund dafür zu enthalten vermag, daß von ihr als Gesetzeserfüllungsmotiv abzusehen erlaubt ist, ist doch soviel klar, daß sich in dieser Doppelfrage nach Grund und Anlaß, vom moralischen Motiv zu abstrahieren, das Problem des Verhältnisses von Rechtsgesetz und Sittengesetz konkretisiert, denn es ist schon jetzt ersichtlich, daß sich in der Fluchtlinie der Anlaßfrage die Eigenständigkeit der Rechtslehre erschließen wird, wohingegen die Frage nach dem Grund die Möglichkeit ihrer Einbindung in das System der Freiheitsgesetze thematisieren muß. Der Anlaß, der diese außermoralische Hinsicht auf das Sittengesetz erfordert, ist nicht schwer zu finden. Er liegt in dem für die Rechtslehre zentralen Problem des äußeren Zwangs. 4 5 Von der reinen praktischen Vernunft führt kein Weg zum äußeren Zwang, aber wohl vom äußeren Zwang zu den Bedingungen seiner moralischen Möglichkeit. 4 6 Im dem 1786 von Kant rezensierten „Versuch über den Grundsatz des Naturrechts" Hufelands gibt der Autor einen nahezu vollständigen Uberblick über die Geschichte des Naturrechts im engeren Sinne seit Grotius und kommt dabei zu dem Ergebnis, daß es bisher noch zu keiner zufriedenstellenden Begründung des engeren Naturrechts gekommen sei. So sehr man sich um eine Abgrenzung des Naturrechts als eines Systems der durch Erzwingbarkeit charakterisierten Pflichten von der Moralphilosophie als dem Inbegriff der nicht-erzwingbaren Liebes- oder Gewissenspflichten bemüht habe, so sei es doch noch nicht gelungen, die intuitiv einleuchtende Differenz zwischen erzwingbaren und nicht-erzwingbaren Pflichten prinzipienlogisch zu begründen, so sei doch noch „keiner von den bisherigen Versuchen, den Zwang zu beweisen, ganz geglückt". 4 7 Kants Rechtslehre wird nun genau diesen Beweis erbringen. Wenn Cohen moniert, daß Kant 45 46

47

Vgl. Scholz a . a . O . , S. 203ff. Die Betonung liegt hier auf der m o r a l i s c h e n Möglichkeit. Daher wird im folgenden nicht das Rechtsgesetz sondern der kategorische Imperativ als Kriterium des moralisch Möglichen überhaupt als Erkenntnisprinzip herangezogen. G. Hufeland, Versuch über den Grundsatz des Naturrechts, Leipzig 1785, S. 132.

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den Zwang „nur in fremder Lehre annimmt" 4 8 , dann ist das insofern richtig, als Kant seine Rechtslehre an der naturrechtlichen Tradition orientiert und sich deren Begründungsprobleme zu eigen macht. Das Zwangsthema wird daher von außen an die Lehre von der gesetzgebenden praktischen Vernunft herangetragen; ein immanenter Ubergang von der Moralphilosophie zur Rechtsphilosophie ist nicht möglich; möglich ist aber, die normativen Prinzipien der Moralphilosophie zur Lösung der genuin rechtsphilosophischen Frage nach den sittlich zulässigen Bedingungen der Zwangsanwendung nutzbar zu machen und so die von einem wissenschaftlichen Naturrecht verlangte exakte „Grenzbestimmung des eigenthümlichen Bodens desselben" zu leisten (8,129). Wenn eine Zwangshandlung moralisch möglich sein soll, muß sie als allgemeines Gesetz gewollt werden können. Da ein seine Unfreiheit wollender Wille sich widerspricht, jedes vernünftige Wesen also notwendigerweise seine Freiheit will, kann die Frage auch so gestellt werden: wie können Zwang und Freiheit zugleich als allgemeines Gesetz gewollt werden? Offenbar nur insofern, als die durch den Zwang bewirkte Nötigung der Verhinderung eines Freiheitsgebrauchs dient, der selbst nicht als allgemeines Gesetz gewollt werden kann. Freiheit und Zwang können also genau dann zugleich einem gesetzgebenden Willen entspringen, wenn der Zwang zur Abwehr von Handlungen aufgeboten wird, die mit der gesetzlichen Freiheit unverträglich sind. Die Unterlassung von Handlungen, die nicht als allgemeines Gesetz gewollt werden können, ist moralisch notwendig, ist Pflicht. Die Frage nach der moralischen Möglichkeit von Zwangshandlungen deckt demnach ein Korrespondenzverhältnis auf zwischen dem vernunftbegründeten Zwang und der Pflicht, den äußeren Freiheitsgebrauch an den Bedingungen der gesetzlichen Freiheit zu orientieren. Das heißt einmal: nur dann ist eine Zwangshandlung legitim, wenn sie auf eine Handlung gerichtet ist, deren Ausführung bzw. Unterlassung moralisch notwendig ist; und das heißt zum anderen: diejenigen moralischen Pflichten, die eine Handlung zum Gegenstand haben, deren Gegenteil mit der Freiheit von jedermann nicht übereinstimmend ist, können als zwangsermöglichende Pflichten, als Pflichten, denen Zwangsbefugnisse korrespondieren, betrachtet werden. Der kategorische Imperativ ist als Prinzip des moralisch Notwendigen wie des moralisch Möglichen zugleich auch das Prinzip moralisch möglicher Zwangshandlungen wie legitim erzwingbarer moralisch notwendiger 48

Cohen a.a.O., S. 396.

Rechtsgesetz und Moralprinzip

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Handlungen. Das Rechtsgesetz ist folglich eine auf die Begründung von Pflichten, denen Zwangsbefugnisse korrespondieren, spezialisierte Version des kategorischen Imperativs. Die Konzeption des Rechtsgesetzes und der ihm zugeordneten juridischen Vernunftgesetzgebung ist die Konsequenz der moralischen Möglichkeit der Erzwingbarkeit schuldiger Handlungen. Gibt es moralisch mögliche Zwangshandlungen, somit die legitime Möglichkeit, durch Zwangsandrohung fremde Willkür zu bestimmen, dann kann, da die Legitimitätsbedingung des Zwangs in dem Pflichtcharakter seines Gegenstandes liegt, eine rechte Handlung im Sinne einer Unrechtsvermeidung, im Sinne einer Rechtspflichterfüllung nicht nur das Resultat der Willensbestimmung durch reine Vernunft sein, sondern muß auch das Ergebnis massiver Fremdbestimmung sein können. Folglich bedarf es neben dem Grundgesetz der reinen praktischen Vernunft eines gesonderten Rechtspflichtprinzips, das eben dieser Möglichkeit Rechnung trägt, das sich darauf beschränkt, die objektive Notwendigkeit von Unrechtsvermeidungen vorzustellen, und nicht verlangt, um seiner Verbindlichkeit willen befolgt zu werden. Da es die sittliche Vernunft selbst ist, die Zwangshandlungen erlaubt und damit neben der von ihr geforderten Unrechtsvermeidung aus Pflicht die Möglichkeit erzwingbarer Unrechtsvermeidung zuläßt, muß ihr Gesetz, insoweit es als moralisch-praktisches Gesetz zugleich Erkenntnisgrund und Ausführungsgrund von Pflichten anderen gegenüber ist, als ein solches betrachtet werden können, das ,,nur auf bloße äußere Handlungen und deren Gesetzmäßigkeit" geht (214). Sofern das Vernunftgesetz die Möglichkeitsbedingungen von Zwang formuliert, ist es das Gesetz der juridisch gesetzgebenden Vernunft. Die Bestimmung des Juridischen weist auf keine besondere Gesetzgebungsleistung der reinen praktischen Vernunft hin; die reine praktische Vernunft ist juridisch gesetzgebend, insofern ihr Gesetz den Zwang zu solchen Handlungen für moralisch möglich erklärt, die um ihrer Verbindlichkeit willen auszuführen sie als ethisch gesetzgebende Vernunft verlangt. Das Rechtsgesetz ist ein auf den moralisch möglichen Zwang zugeschnittenes und darum rein handlungsbezogenes Pflichtprinzip. Da die Vernunftgesetzgebung selbst aufgrund der moralischen Möglichkeit bestimmter Zwangshandlungen ein von dem Autonomiegedanken abweichendes Verhältnis von Verbindlichkeitserkenntnis und Verbindlichkeitsleistung, also eine heteronome Pflichterfüllung, der Möglichkeit nach zuläßt, enthält sie auch das Rechtsgesetz, das als apriorisches Erkenntnisprinzip der Legitimitätsbedingungen von Zwangshandlungen, eben der Pflichten, die Gegenstand eines vernunftbegründeten Zwanges sein können, diese implizite Möglichkeit thematisiert.

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Die Begründung des Rechts

Von der Moralphilosophie verlangt Kant „1. Lehren der Moralischen Beurtheilung, zu erkennen, was gut und böse sey, . . . und also Gründe der Billigung und Misbilligung; 2. Gründe der Ausübung, caussas subiective moventes, damit man das, was man billigt, wirklich liebe und, was man verabscheuungswürdig findet, wirklich verabscheue" (19 R 69 8 8). 4 9 Dieser doppelten Aufgabenstellung der Moralphilosophie entspricht genau die Lehre von den „zwei Stücken aller Gesetzgebung". „Zu aller Gesetzgebung . . . gehören zwei Stücke: erstlich ein Gesetz, welches die Handlung, die geschehen soll, objektiv als notwendig vorstellt, d.i. welches die Handlung zur Pflicht macht; zweitens eine Triebfeder, welche den Bestimmungsgrund der Willkür zu dieser Handlung subjektiv mit der Vorstellung des Gesetzes verknüpft; mithin ist das zweite Stück dieses: daß das Gesetz die Pflicht zur Triebfeder macht. Durch das erstere wird die Handlung als Pflicht vorgestellt, welches eine bloße theoretische Erkenntnis der möglichen Bestimmung der Willkür, d.i. praktischer Regeln ist; durch das zweite wird die Verbindlichkeit so zu handeln, mit einem Bestimmungsgrunde der Willkür überhaupt im Subjekte verbunden. Alle Gesetzgebung also . . . kann doch in Ansehung der Triebfedern unterschieden sein. Diejenige, welche eine Handlung zur Pflicht und diese Pflicht zugleich zur Triebfeder macht, ist e t h i s c h . Diejenige aber, welche das letztere nicht im Gesetze mit einschließt, mithin auch eine andere Triebfeder als die Idee der Pflicht zuläßt, ist j u r i d i s c h . Man sieht in Ansehung der letzteren leicht ein, daß diese von der Idee der Pflicht unterschiedene Triebfeder von den pathologischen Bestimmungsgründen der Willkür der Neigungen und Abneigungen und unter diesen von denen der letzteren Art hergenommen sein müsse, weil es eine Gesetzgebung, welche nötigend, nicht eine Anlockung, die einladend ist, sein soll" (218/9). Die beiden Arten der Vernunftgesetzgebung unterscheiden sich darin, daß die Pflichtidee als Ausführungsgrund des gesetzlich Geforderten einmal geboten und zum anderen nicht geboten wird; d.h. die Vernunft ersetzt nicht selbst das von ihr ausgezeichnete Befolgungsmotiv Pflicht durch ein anderes, das ebenfalls und in gleicher Weise von ihr geboten wird. Sowenig es zwei inhaltlich verschiedene Vernunftgesetze geben kann, sowenig kann es zwei inhaltlich verschiedene vernunftgeforderte Triebfedern geben. Daraus folgt, daß die innere Triebfeder der Pflicht und die äußere des Zwangs nicht alternative und gleichberechtigte Exekutionsprinzipien der Vernunftgesetzgebung sind. Das Pflichtmotiv ist Bestandteil der ethischen Gesetzgebung; das Sit49

Vgl. Menzer a . a . O . , S. 44.

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tengesetz stellt nicht nur bestimmte Handlungen als notwendig vor, es gebietet auch eine bestimmte Befolgungsweise, es bestimmt seinen eigenen Befolgungsmodus. Der Zwang ist aber nicht in analoger Weise Bestandteil des Rechtsgesetzes, d . h . die rechtliche Gesetzgebung der Vernunft tauscht nicht die Idee der Pflicht gegen den Zwang aus, schließt nicht den Zwang in ihr Gesetz ein wie die ethische Gesetzgebung die Idee der Pflicht in ihr Gesetz einschließt. Anderenfalls würde der Zwangsandrohung der Charakter praktischer Notwendigkeit verliehen, würde Zwangsanwendung selbst zur Pflicht werden und ein Rechtsverzicht die Qualität einer sittlichen Verfehlung besitzen. 5 0 Die einzige Alternative, die die gesetzgebende Vernunft hat, ist die, auf die Idee der Pflicht als Triebfeder zu verzichten und damit das Exekutionsprinzip der in ihrem Gesetz als objektiv-notwendig vorgestellten Handlungen unbestimmt zu lassen. Die rechtliche Gesetzgebung der Vernunft beschränkt sich folglich auf die Aufstellung eines Erkenntnisprinzips verbindlicher Handlungen und verzichtet auf jede Normierung der Ausführungsmotivation. Im Naturrecht ist darum „die Pflichtenlehre . . . eine bloße Wissenslehre (doctrina scientiae)" (375). Nicht gesinnungsinteressiert ist ihr jeder Ausführungsgrund in gleicher Weise recht. Es ist keinesfalls so, daß die Triebfeder-Leerstelle nur durch den Zwang besetzt werden kann, es ist aber einsichtig, daß die rechtliche Vernunftgesetzgebung auf den Zwang ausgerichtet ist, daß sie dort, wo die ethische Gesetzgebung ihren Befolgungsmodus festlegt, nur darum ein Vakuum läßt, um der Möglichkeit der Erzwingbarkeit rechtlich gebotener Handlungen einen Platz zu schaffen. Anderenfalls wäre die Konzeption einer rechtlichen Vernunftgesetzgebung überflüssig. Nur vor dem Hintergrund des von Kant in Ubereinstimmung mit den Naturrechtlern seines Jahrhunderts in das Zentrum der Rechtsphilosophie gerückten Problems der Zwangsbegründung wird die Diremption der Vernunftgesetzgebung verständlich. Ist Zwang legitimierbar als „Notwendigmachung" von Pflichthandlungen, als Nötigung zur Erfüllung von Schuldigkeitspflichten, also als gesetzesausführende Triebfeder, dann muß das Pflichtgesetz der Vernunft auf eine Weise gegeben werden, die diesen durch Zwang geprägten Befolgungsmodus zuläßt. Im Lichte dieser Interpretation gewinnt die Doppelung der Vernunftgesetz-

so

Hufeland hatte in seinem Lösungsvorschlag zum Problem der Zwangsbegründung den Zwang in den Rang einer Pflicht erhoben; dazu Kant: „Allein daß die Befugniß zu zwingen sogar eine Verbindlichkeit dazu, welche scheint Recensenten nicht klar zu sein; vornehmlich weil der Grund mehr enthält, als zu jener Folge nöthig ist. Denn daraus scheint zu folgen, daß man von seinem Rechte sogar nichts nachlassen könne, wozu uns ein Zwang erlaubt ist, weil diese Erlaubniß auf einer innern Verbindlichkeit beruht" (8,128/9).

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gebung nicht nur Plausibilität sondern Notwendigkeit. Kants Einführung der zweifachen Vernunftgesetzgebung bleibt aufgrund ihres Verzichts auf jede argumentative Einbettung den Nachweis ihrer Notwendigkeit schuldig. Es erheben sich vielmehr grundsätzliche Zweifel hinsichtlich der Zulässigkeit einer von dem Pflichtmotiv befreienden rechtlichen Gesetzgebung. Denn wenn die „Metaphysik der Sitten" die Gesetzgebung d e r Vernunft systematisch entfalten soll, deren Begriff und objektive Realität in der zweiten „Kritik" entwickelt und gesichert wurden, dann erscheint eine juridische Gesetzgebung unmöglich, denn es ist nicht einzusehen, mit welchem Recht die gesetzgebende reine praktische Vernunft auf das für sie konstitutive Moment einer Realisierung ihrer Gesetze allein durch sich selbst verzichten kann. Der Eindruck der Inkonsistenz, den die Lehre von der zweifachen Gesetzgebung dem vermitteln muß, der sie aus der Perspektive der „Kritik der praktischen Vernunft" betrachtet, rührt daher, daß Kant die im engeren Kontext der Moralphilosophie selbst nicht zu entwickelnde, für die Rechtsphilosophie aber zentrale Fragestellung unterschlägt: nämlich die nach der Begründung von Zwangshandlungen. Berücksichtigt man diese Frage, so stellt sich heraus, daß sie von Kant als beantwortet vorausgesetzt wird, denn eben diese Antwort macht die Differenzierung in der Vernunftgesetzgebung notwendig: ist Zwang begründbar als Nötigung zur Ausführung objektiv-notwendiger äußerer Handlungen, die um ihrer Verbindlichkeit willen auszuführen das Sittengesetz verlangt, dann muß neben die diese moralische Befolgung auszeichnende ethische Gesetzgebungsweise noch eine andere treten, die eben auf diese Auszeichnung verzichtet und damit der im begründeten Zwang eingeschlossenen nicht-moralischen Befolgungsweise vernunftgegebener Gesetze Raum schafft. In und mit dem Zwang findet die Rechtsvernunft außerhalb ihrer selbst das Exekutionsprinzip ihres Gesetzes, denn auch sie bedarf, um nicht ohnmächtiges Sollen zu bleiben, aufgrund der prinzipiellen Zufälligkeit menschlicher Gesetzestreue „einer für Gesetze schicklichen (und das heißt: nötigenden W.K.) Triebfeder" (219). Indem der Zwang den Status einer rechtsgesetzlichen Triebfeder bekommt, dient umgekehrt das Rechtsgesetz als Legitimitätskriterium der Zwangsanwendung. Aus der Klasse der Zwangshandlungen sondert es genau die als rechtmäßig aus, die auf Handlungen gerichtet sind, die von ihm als praktisch-notwendig vorgestellt werden, mit einem Wort: der Zwang muß sich als notwendige Erfüllungsbedingung des Rechtsgesetzes legitimieren. Allerdings ist der Zwang, im Gegensatz zur ethischen Triebfeder, selbst nicht das Erfüllungsmotiv des Rechtsgesetzes. Der Zwang kann nur indirekt nötigen. Letztlich ist es die Selbst-

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liebe 51 , die zu gesetzeskonformem Verhalten motiviert. Der in Aussicht gestellte Zwang ist eine Information, die der handlungsvorbereitende Verstand in sein Kalkül einbezieht und so die Selbstliebe vor einer Dummheit bewahrt. 52 Als rechtmäßiger nimmt er gleichsam die Gestalt einer List der Vernunft an: unter seinem Diktat besorgt das Eigeninteresse die Sache des Allgemeinen gerade, indem es ganz bei sich bleibt.

3. Recht und transzendentale Freiheit — zur Interpretation des Verhältnisses von Moralphilosophie und Rechtsphilosophie in der Kant-Literatur Im Zentrum der kritischen Moralphilosophie Kants steht die Einsicht, daß die Moral mehr braucht als den „Begriff von freyheit, . . . daß unsere Handlungen der Erfahrung gemäß nicht am faden des Instinkts fortlaufen, sondern Reflexionen des Verstandes sich unter die triebfedern einmischen" (19 R 6859), daß die objektive Gültigkeit und unbedingte Verbindlichkeit ihrer Gesetze nicht hinreichend begründet werden können, wenn sie neben den Kategorien als Einheitsregeln des Handlungsgebrauchs im Synthesisvermögen der theoretischen Vernunft verankert werden. Die Neufundierung der Moralphilosophie in der „Grundlegung" und abschließend in der „Kritik der praktischen Vernunft" gibt auch der Rechtslehre eine neue geltungstheoretische Grundlage. 53 Die dem Recht eigentümlichen Momente

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Zur Selbstliebe oder Glückseligkeit als dem ,,Bestimmungsgrund des Willens im unteren Begehrungsvermögen" vgl. 5,22f. Klugheit ist für Kant wie für die gesamte neuzeitliche Philosophie seit Hobbes der Name für die instrumentelle Vernunft, die unsere Neigungshandlungen nach Maßgabe bisheriger Erfahrung zweckrational verwaltet, selbst aber nicht praktisch zu werden vermag. Der Ausführungsgrund selbst der klügsten, durchdachtesten Handlung ist die Selbstliebe, und diese ist es auch, die zu einer Kultivierung des technisch-pragmatischen Vernunftvermögens motiviert. Zweifellos legt die rechtliche Gesetzgebung ihre Hoffnung auf Verwirklichung in die Hände der Klugheit, und da sie sich mit dem Zwang verbündet hat, stehen ihre Aussichten nicht schlecht. Weil sie aber unbedingte Verbindlichkeit mit sich führt, kann ihr Exekutionsprinzip nicht zugleich auch ihr Geltungsgrund sein. Das unterscheidet, unbeschadet vieler äußerer Ubereinstimmungen, Kants kritische, d. h. in reiner praktischer Vernunft fundierte Rechtsphilosophie von den Naturrechtsentwürfen seiner Vorgänger. Zur Früh- und Entwicklungsgeschichte der Rechtsphilosophie Kants vgl. Christian Ritter, Der Rechtsgedanke Kants nach den frühen Quellen, Frankfurt 1971; Werner Busch, Die Entstehung der kritischen Rechtsphilosophie Kants, Berlin 1979. — Ritter stellt die Frage, „ o b es zutrifft, daß Kant das Recht nicht im Sinne des Kritizismus behandelt hat, und wenn, warum dies so ist" (19). Es geht ihm also darum, den Prozeß, den der Neukantia-

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der Äußerlichkeit, der Gesinnungsindifferenz und der Erzwingbarkeit dürfen nicht als Indizien einer Geltungsunabhängigkeit von der in der „Kritik nismus der kantischen Moral- und Rechtsphilosophie gemacht hat, für die letztere wieder aufzurollen. Merkwürdigerweise führt ihn der erneute Eintritt in die Beweisaufnahme aber nicht zur Rechtslehre von 1797, sondern zu den frühen Quellen; die „Metaphysischen Anfangsgründe" sind nur in den Fußnoten präsent. Ritter stellt nun fest, daß Kant das Recht nicht ,,im Sinne des Kritizismus behandelt hat" — was niemanden überraschen kann, der die „Kritik der praktischen Vernunft" gelesen hat, und nur dem zu Bedenken Anlaß geben kann, der dem Szientismus der neukantianischen Kritizismusversion zuneigt —, und findet den Grund dafür in der bruchlosen Kontinuität des kantischen Rechtsdenkens; „diese Kontinuität. . . Schloß es aus, daß Kant eine — dem spekulativen Kritizismus entsprechende — „kritische" Rechtsphilosophie begründete" (339). Das ist freilich keine Erklärung, sondern die Wiederholung des erklärungsbedürftigen Tatbestandes bzw. eine Verwechslung von Grund und Folge: weil Kant keine „kritische" Rechtsphilosophie begründete, darum konnte sich sein Rechtsdenken in stetiger Kontinuität, unbeeinflußt von dem „spekulativen Kritizismus" entfalten. Aber sehen wir von der Frage des Begründungswerts dieser Kontinuitätsthese ab und wenden uns ihr selbst zu. Sofern diese These besagen will, daß Kant zu keinem Zeitpunkt von dem Faktum der Rechtswissenschaft ausgegangen ist, um zu den transzendentalen Bedingungen der Möglichkeit dieser Wissenschaft und ihrer Gegenstände fortzuschreiten, rennt sie offene Türen ein: Kant hat aus der Eigenständigkeit der praktischen Philosophie kein Hehl gemacht und begründet, warum er von einer einheitlichen Theoriebildung Abstand genommen hat. Interesse gewinnt die These erst, sofern sie auch eine Unabhängigkeit der Rechtslehre von der — jetzt in einem anderen Sinn zu verstehenden — kritischen Moralphilosophie behauptet. Aber leider kann sich Ritter von den neukantianischen Präokkupationen nicht freimachen und bekommt daher die Eigenart der moralphilosophischen Begründungsproblematik nicht in den Blick, vermag daher auch trotz aller entwicklungsgeschichtlichen Ausrichtung die Bedeutung der „Kritik der praktischen Vernunft" für die Grundlegung der praktischen Philosophie nicht angemessen zu würdigen. Insofern die Kontinuitätsthese die Behauptung der Unabhängigkeit der metaphysischen Rechtslehre von der kritischen Moralphilosophie impliziert, ist sie abzulehnen. Sicherlich weist die Rechtslehre von 1797 Ubereinstimmungen mit den Reflexionen der siebziger Jahre auf. Und zweifellos ist die „Metaphysik der Sitten" gespickt mit Verweisen auf die traditionelle philosophia practica universalis. Die vielen lateinischen Termini entstammen wie ein Großteil des Inventars der Distinktionen den Lehrbüchern der praktischen Philosophie der Wölfischen Schule. Dem zeitgenössischen Leser wird dadurch signalisiert, in welchen thematischen Kontext Kant sein Alterswerk gestellt wissen wollte. Er hatte keine Schwierigkeiten zu erkennen, daß Kant seine neubegründete Moralphilosophie für eine Reform der gesamten naturrechtlichen Pflichtenlehre fruchtbar machen wollte. Daß dabei manches dem entwicklungsgeschichtlich vorgehenden Kant-Interpreten Vertrautes inhaltlich nahezu unverändert auftaucht, kann diesen jedoch nur dann zu der These von der ungebrochenen Kontinuität veranlassen und zu dem Schluß einer auch im engeren Sinne unkritischen Rechtsphilosophie führen, wenn er von einer Neubegründung signifikante inhaltliche Veränderungen des dadurch Begründeten erwartet. Eine solche Konzentration auf identische materiale Kernbestände macht immun gegen durch isolierte Faktenvergleichung nicht erfaßbare Probleme einer Neubestimmung durch prinzipienlogische Neubegründung, Bereichstrennung und Systemeinbindung. Überdies gilt auch, daß das Zentralstück des Privatrechts, die Eigentumslehre, eine originäre Leistung des Alterswerks ist; und bedenkt man, daß das Privatrecht die Grundlage des öffentlichen Rechts bildet, wird man zu dem Schluß kommen müssen, „daß die Rechtslehre der „Me-

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der praktischen Vernunft" entwickelten Konzeption der praktisch-positiven Freiheit und des in ihr fundierten Begriffs des praktischen Gesetzes gelesen werden, vielmehr sind die Hinweise Kants auf eine systematische Verbindung der Rechtsphilosophie mit der kritischen Moralphilosophie ernstzunehmen. Diesen systematischen Zusammenhang haben wir oben zu rekonstruieren und dabei die Aspekte der Eigenständigkeit des Rechts wie seiner geltungstheoretischen Abhängigkeit von der Sittlichkeitslehre deutlich herauszustellen versucht. Um unserer Interpretation zusätzlich Kontur zu verleihen, wollen wir im folgenden zwei einander schroff entgegengesetzte Deutungen der kantischen Rechtsphilosophie betrachten, die beide gleichermaßen von unserer Sichtweise abweichen. Das ist einmal die vor allem von Julius Ebbinghaus in zahlreichen Arbeiten verfochtene These einer vollständigen Unabhängigkeit der Rechtslehre sowohl vom Lehrstück des transzendentalen Idealismus als auch von der kritischen Moralphilosophie, und das ist zum anderen die vorzugsweise von juristischen Kant-Interpreten vertretene Auffassung einer moralteleologischen Rechtsbegründung.

a) Die Unabhängigkeitsthese „Das Problem der Freiheit des Willens beginnt erst jenseits derRechtsl e h r e " . 5 4 Dieser Satz enthält in nuce die Ebbinghaussche Interpretation der Rechtsphilosophie Kants. Denn ob das „Gesetz der „sittlichen Autonomie" eine Idee von möglicher Realität für den Menschen oder eine bloße „hochfliegende Phantasterei" ist, ist eine Frage, von deren Bejahung oder Verneinung die Gültigkeit jenes der Erfahrung entnommenen negativen Begriffes von praktischer Freiheit, den Kant seiner Rechtslehre zu Grunde gelegt hat, in keiner Weise berührt wird" 5 5 , denn was „die sittliche Freiheit" anlangt, deren Gesetz das der Selbstgesetzgebung der reinen praktischen Vernunft sein müßte, so ist deren Möglichkeit in keiner Weise die

taphysik der Sitten" in wesentlichen Teilen erst in der Mitte der neunziger Jahre konzipiert wurde" (R. Brandt, Rezension: Ritter, Der Rechtsgedanke Kants nach den frühen Quellen, Phil. Rundschau 2 0 / 1 9 7 4 , S. 44). Zur Kant-Interpretation Ritters siehe auch H . O b e rer, Zur Frügeschichte der Kantischen Rechtslehre, Kant-Studien 6 4 / 1 9 7 3 , S. 88ff. 54

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J . Ebbinghaus, Kant und das 20. Jahrhundert, in: ders., Gesammelte Aufsätze, Vorträge und Reden, Darmstadt 1968, S. 114. J . Ebbinghaus, Die Strafen für Tötung eines Menschen nach Prinzipien einer Rechtsphilosophie der Freiheit, Kant-Studien Ergänzungsheft 94, Bonn 1968, S. 21.

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Die Begründung des Rechts

Voraussetzung für die Gültigkeit des von Kants Rechtslehre vorausgesetzten negativen Freiheitsbegriffs. Da nun aber jenes Gesetz der Autonomie in seiner möglichen Verbindlichkeit für den Willen des Menschen abhängt von der Gültigkeit der in der Kritik der reinen Vernunft aufgestellten Lehre vom Unterschiede der Phaenomena und Noumena, so bedeutet die Eingeschränktheit der Kantischen Rechtslehre auf den negativen Begriff der Freiheit der menschlichen Willkür zugleich die Unabhängigkeit dieser Rechtslehre von der kritischen Philosophie und ihrem transzendentalen Idealism u s " . 5 6 Wie wir gesehen haben stehen dieser behaupteten Independenz zwischen dem transzendentalen Idealismus und der kritischen Moralphilosophie auf der einen und der Rechtslehre auf der anderen Seite, die sich allein auf den Unterschied zwischen der negativ-empirischen Freiheit und der positiv-praktischen Freiheit als den beiden hinreichenden Ermöglichungsgründen der die Bereiche des Rechts und der Ethik bestimmenden Handlungen beruft, und somit lediglich auf das Exekutionsproblem abhebt, gewichtige Aussagen Kants entgegen; Aussagen, die den Grund des Rechts betreffen, in denen Begriffe wie moralische Freiheit, Verbindlichkeit, Persönlichkeit vorkommen und die nach Kant in genau das Lehrstück gehören, dem Ebbinghaus den Status einer Geltungsvoraussetzung der kantischen Rechtslehre bestreitet. Angesichts dieser Äußerungen erscheint die Unabhängigkeitsthese von vornherein unangemessen. Welchen Sinn macht es auch, das Recht als Teil einer Metaphysik der Sitten zu entwickeln, wenn es der Rechtslehre gleichgültig ist, ob Naturkausalität für den Menschen Schicksal ist oder nicht? 5 7 Wenn die Independenzthese bestehen will, dann muß die sie entfaltende Interpretation deutlich machen, wie auf der Basis

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Ebd. S. 2 1 / 2 . Ebbinghaus verweist (S. 20) für diesen Freiheitsbegriff auf KrV Β 562. Dort steht aber auch: „ M a n sieht leicht, daß, wenn alle Kausalität in der Sinnenwelt bloß Natur wäre, so würde jede Begebenheit durch eine andere in der Zeit nach notwendigen Gesetzen bestimmt sein, und mithin, da die Erscheinungen, sofern sie die Willkür bestimmen, jede Handlung als ihren natürlichen Erfolg notwendig machen müßten, so würde die Aufhebung der transzendentalen Freiheit zugleich alle praktische Freiheit vertilgen"; vgl. Busch a . a . O . , S. 75; R. Brandt, Eigentumstheorien von Grotius bis Kant, Stuttgart-Bad Cannstatt 1974, S. 182/Anm. 8.

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Daß die Unabhängigkeitsthese die Intentionen Kants in ihr Gegenteil verkehrt, zeigt auch ein Blick in die kantische Privatrechtstheorie, die von Ebbinghaus zwar nie behandelt, aber auch nicht ausdrücklich aus der Reichweite der Unabhängigkeitsthese gerückt worden ist. Denn dort macht Kant — wie wir noch sehen werden — von den Elementen der theoretischen Philosophie ausgiebig Gebrauch, und es ist unmöglich, von der Besitzlehre etwa auch nur ein annäherndes Verständnis zu erlangen ohne Berücksichtigung der transzendentalidealistischen Doppelung des Besitzbegriffs; vgl. Brandt, Eigentumstheorien a . a . O . , S. 182/Anm. 8.

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des negativ-empirischen Freiheitsbegriffs der Begriff der rechtlichen Verbindlichkeit gewonnen werden kann, wie die Verbindlichkeit des Rechts ohne Inanspruchnahme der moralischen Freiheit zu erklären ist. Ihr Sinn kann nicht darin liegen, transzendentale Freiheit als Konstitutionsbedingung rechtlichen Handelns zu bestreiten, sondern als Seins- und Geltungsgrund des objektiv notwendigen Rechtsgesetzes, muß also in der Behauptung liegen, daß die von Kant „aufgestellten Gesetze des Rechtes in ihrer möglichen objektiven Geltung ganz unabhängig sind von der Zulässigkeit der kantischen Annahme der Möglichkeit eines Handelns des Menschen unter rein intelligiblen Bedingungen . . . m. a. W . diese Geltung würde auch dann noch bestehen, wenn sich die von der Kritik verfochtene Einschränkung der Naturgesetzlichkeit auf Erscheinungen als irrig erweisen sollte". 5 8 Rechtliches Handeln bedarf nicht mehr als eines aufgeklärten Interesses an der eigenen Freiheit. 5 9 Dieses Rechtsinteresse wäre ,,ein Interesse, das seiner Natur nach allen Zwecken der Menschen, sofern zu ihrer Realisierung äußere Willkürhandlungen erfordert sind, vorhergeht und sich allein und ausschließlich auf ihre Freiheit in diesen Willkürhandlungen b e z i e h t " . 6 0 Da jedermann ein Interesse an der Realisierung seiner Zwecke hat, hat er auch ein Interesse an seiner äußeren Freiheit und den Bedingungen ihrer Möglichkeit. 6 1 Im Recht wird die freie intelligente Willkür über ihre eigenen, mit jeder Handlung implizit gesetzen Bedingungen aufgeklärt. Im Rechtsinteresse wird das formale Freiheitsinteresse thematisiert, das in den ungestörten Verrichtungen des Alltags verborgen bleibt und durch das unmittelbare Interesse an dem Gelingen bestimmter Handlungen überlagert wird. Reflektiert der Mensch jedoch die Bedingungen seines freien Handelns, so stellt er fest, daß mit jedem gesetzten Zweck die Freiheit zu seiner Verwirklichung gewollt wird und damit auch die notwendigen Bedingungen zu ihrer Sicherung. Da die sich im Recht manifestierende Freiheitsordnung von jedem materialen Zweck absieht, ihre Regulierungsfunktion sich nicht der Auszeichnung oder Vorgabe bestimmter Ziele bedient, sondern allein ein formales Übereinstimmungskriterium bemüht, ist die von ihr gesicherte Freiheit notwendig maximal und ebenso notwendig konsensfähig.

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J . Ebbinghaus, Kant und das 20. Jahrhundeert a . a . O . , S. 111; vgl. ders., Die Idee des Rechtes, in: ders., Gesammelte Aufsätze a . a . O . , S. 3 0 6 ; ders., Positivismus — Recht der Menschheit — Naturrecht — Staatsbürgerrecht, in: W . Maihofer ( H g . ) , Naturrecht oder Rechtspositivismus?, Darmstadt 1972, S. 291. Vgl. K. Reich, Kant und Rousseau a . a . O . , S. 17. J . Ebbinghaus, Positivismus a . a . O . , S, 283. Vgl. G. Geismann, Ethik und Herrschaftsordnung, Tübingen 1974, S. 56.

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Jedoch ist der solcherart erwiesene rationale Charakter des Rechts verbindlichkeitstheoretisch irrelevant, da für Kant die Verbindlichkeit eines praktischen Grundsatzes abhängt von seiner Eignung, praktisches Gesetz zu sein, und über diese allein die Möglichkeit reiner praktischer Vernunft entscheidet. Wir haben die entscheidende Stelle schon einmal zitiert: „Wenn man annimmt, daß r e i n e Vernunft einen praktisch, d.i. zur Willensbestimmung hinreichenden Grund in sich enthalten könne, so giebt es praktische Gesetze; wo aber nicht, so werden alle praktische Grundsätze bloße Maximen sein" (5,19). 62 Und daraus folgt, daß unabhängig von den Realbedingungen rechtlichen Handelns das Rechtsgesetz als objektiv notwendiges und unbedingt verbindliches Gesetz und Pflichtprinzip die positive Freiheit als Bedingung seiner Möglichkeit voraussetzt. „Die Autonomie des Willens ist das alleinige Princip aller moralischen Gesetze und der ihnen gemäßen Pflichten" (5,33); wohlgemerkt, schon der Pflichten und nicht erst ihrer ethischen Erfüllbarkeit. Wäre „Freiheit nicht zu retten" (KrV A 536 Β 564), gäbe es keine objektiv gültigen praktischen Grundsätze, gäbe es auch kein Rechtsgesetz, das mir eine unbedingte Verbindlichkeit auferlegt, obwohl es keine Befolgung allein um ihrer willen verlangt. Daß die Rationalität und der apriorische Ursprung eines Vernunftprinzips keinen Rückschluß auf die Reinheit der praktischen Vernunft erlauben, und diese einerseits verbindlichkeitstheoretische Voraussetzung ist und andererseits eines gesonderten, nicht durch Prinzipienrationalität schon erbrachten Nachweises bedarf, das ist das Kernargument der „Kritik der praktischen Vernunft"; und daß sich in der Konsequenz der Konzeption eines praktischen Gesetzes der Unterschied zwischen einem rationalen Rechtsprinzip und einer beliebigen Glückseligkeitsregel in verbindlichkeitstheoretischer Hinsicht genau dann einebnet, wenn die Möglichkeit reiner praktischer Vernunft nicht gesichert ist oder man von ihr absehen zu können glaubt, das ist seine heimliche Pointe. Wenn jemand einen bestimmten Zweck will und die zu seiner Verwirklichung tauglichen und in seiner Macht stehenden Handlungen nicht ausführt und stattdessen eine andere Handlung unternimmt, die den Zweck verfälscht oder gar sabotiert, dann verhält er sich unklug. Nicht anders derjenige, der sich in seinem Freiheitsgebrauch über dessen Rationalitätsbedingungen hinwegsetzt. Unrechttun basiert auf einer unvernünftigen Willkür, einer Willkür, die die Orientierungskapazität der Vernunft nicht im vollen menschenmöglichen Maß ausschöpft. Aber ist eine Unterbeanspruchung 62

Vgl. 5,33.

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der Vernunft zurechenbar? Vermögen wir andere darum zur Rechtskonformität zu verpflichten, weil rechtswidriges Verhalten irrational ist, der Unrechthandelnde sich in einen Widerspruch zwischen dem auch von ihm notwendig geteilten Rechtsinteresse und der rechtswidrigen Handlung verwikkeln würde? 63 Proton pseudos der Unabhängigkeitsthese ist eine irrige Interpretation des Lehrstücks von der zweifachen Vernunftgesetzgebung. Sie beruht auf

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Nun redet auch Geismann vom Rechtsgesetz „der allen gemeinsamen praktischen Vernunft, nach dem schon jeder selbst zu einer solchen Einschränkung verbunden ist" (Ethik und Herrschaftsordnung a.a.O., S. 56), von der „Verbindlichkeit der Forderungen der Vernunft", ohne damit jedoch einen „Glauben an die Kraft der reinen praktischen Vernunft, den Menschen in seinen Handlungen zu bestimmen", verbinden zu wollen (S. 59). Und auch Ebbinghaus spricht davon, daß „Recht als das Gesetz a priori der Bestimmung der äußeren Freiheit durch den kategorischen Imperativ als das Gesetz der reinen praktischen Vernunft gefordert ist" (Kants Rechtslehre und die Rechtsphilosophie des Neukantianismus, in: G. Prauss (Hg.), Kant. Zur Deutung seiner Theorie von Erkennen und Handeln a.a.O., S. 331). Und dann heißt es da auch: der „Versuch, das Recht in seiner objektiven Vollkommenheit als abhängig von der Gesetzgebung der inneren Freiheit und folglich der Ethik zu denken, (ist) eine im Sinne Kants völlig absurde Konsequenz . . ., die man aus einer irrigen Interpretation der Abhängigkeit beider Gesetzgebungen vom kategorischen Imperativ als dem obersten moralischen, Recht und Ethik umfassenden Prinzip gezogen hat" (ebd. S. 332). Demnach ist der kategorische Imperativ, ebenso wie das Rechtsgesetz, vom Prinzip der Autonomie des Willens unabhängig und dieses nur der transzendentalidealistische Zusatz, der die Ethik in ihrer Eigenart als auf Moralität ausgerichtete Gesetzgebung der inneren Freiheit konstituiert. Denn wenn das Rechtsgesetz im kategorischen Imperativ begründet ist und seine Verbindlichkeit eben die eines moralischen Imperativs ist, dann muß sich die für das Recht behauptete Unabhängigkeit vom Begriff der positiven Freiheit und vom Lehrstück des transzendentalen Idealismus auf den Begriff des kategorischen Imperativs übertragen. Diese Interpretation verkennt die systematische Bedeutung des Begriffs der positiven Freiheit für die Grundlegung der praktischen Philosophie bei Kant und unterscheidet nicht hinreichend zwischen der Willensfreiheit als der Seins- und Geltungsgrundlage der Gesetze reiner praktischer Vernunft und der Willensfreiheit als Konstitutionsbedingung von Moralität. „Die Autonomie des Willens ist das alleinige Princip aller moralischen Gesetze und der ihnen gemäßen Pflichten" (5,33); „der Begriff der Freiheit ist ein reiner Vernunftbegriff, der . . . seine Realität durch praktische Grundsätze beweist, die als Gesetze eine Kausalität der reinen Vernunft, unabhängig von allen empirischen Bedingungen . . . die Willkür zu bestimmen, und einen reinen Willen in uns beweisen, in welchem die sittlichen Begriffe und Gesetze ihren Ursprung haben" (6,221). Der Begriff des praktischen Gesetzes, auch der des kategorischen Imperativs, verlangt die Möglichkeit einer rein vernünftigen Willensbestimmung als Voraussetzung. Beginnt das Problem der Willensfreiheit erst jenseits der Rechtslehre, dann gibt es in der Rechtslehre keine Berechtigung, von Recht, Pflicht und Verbindlichkeit zu reden, denn alle diese sittlichen Begriffe haben, wie Kant ausdrücklich sagt, in dem Vernunftbegriff der Freiheit ihren Geltungsgrund. Ist die Möglichkeit reiner, für sich selbst praktisch werdender Vernunft nicht zu sichern, dann erweisen sich diese Begriffe, insofern ihnen Unbedingtheit und absolute Verbindlichkeit anhaftet, als „chimärische Ideen ohne Wahrheit" (4,455).

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einem fehlerhaften Schluß von der Unabhängigkeit der Rechtslehre von dem Konzept des autonomen Willens im Sinne einer Entstehungsvoraussetzung rechtlichen Handelns auf die Unabhängigkeit der Rechtslehre von der transzendentalen Freiheit im Sinne einer Geltungsvoraussetzung ihres Pflichtprinzips. Sieht man von der Independenzthese und ihrer das Autonomieprinzip und das Lehrstück des transzendentalen Idealismus für die speziellen Begründungsbedürfnisse der ethischen Gesetzgebung reservierenden Kehrseite ab, so ist die Ebbinghaussche Interpretation sicherlich eine in jeder Hinsicht zutreffende Darstellung des kantischen Rechtsbegriffs. Ihre Überzeugung jedoch, Kant habe das Recht und seine Verbindlichkeit aus einer Analyse des Begriffs der freien vernünftig-verständigen Willkür, aus dem Begriff des Menschen als homo phaenomenon gewonnen, zeugt von einem mangelnden Verständnis der Motive, die Kant von den vorkritischen Versuchen, mit Hilfe der Mittel der theoretischen Vernunft das Verbindlichkeitsproblem zu lösen, abrücken ließen und zu einem völligen Neuansatz führten, der sich in der Grundlegungsschrift und abschließend in der „Kritik der praktischen Vernunft" zu einem neuen geltungstheoretischen Fundament für die gesamte praktische Philosophie entfaltete, und den auch die „Metaphysik der Sitten" für ihre Begründung der Rechtslehre in Anspruch nimmt.

b) Die moralteleologische Rechtsauffassung Nach einer vornehmlich von juristischen Kant-Interpreten immer wieder vertretenen Auffassung besteht in der praktischen Philosophie Kants zwischen der Sittlichkeit und dem Recht ein teleologischer Zusammenhang. Ihr zufolge ist das Recht wesentlich „Bedingung der Ausübung des Sittengesetzes"; 64 ihm kommt gegenüber der höherrangigen Sittlichkeit der Status eines Mittels zu, eines Mittels „im Dienst des Zwecks der Pflicht". 6 5 Das Rechtsgesetz formuliert nicht die von aller Zweckbetrachtung abstrahierenden Bedingungen freier Koexistenz, sondern es richtet sich auf die „Möglichkeit der Pflichterfüllung nach dem moralischen Gesetz" für jedermann. 6 6 64

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Wolfgang Naucke, Kant und die phychologische Zwangstheorie Feuerbachs, Kieler Rechtswissenschaftliche Abhandlungen N r . 3, Hamburg 1962, S. 27. Bruno Bauch, Das Rechtsproblem in der Kantischen Philosophie, Zeitschrift für Rechtsphilosophie 3/1921, S. 13. Naucke, Kant . . . a.a.O., S. 27.

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„Das Recht soll nicht jedem ein gewisses „gemeinverträgliches" Maß empirischer Willkürfreiheit sichern, sondern es schützt die Erscheinung der transzendentalen Freiheit in der Sinnenwelt, die Möglichkeit ihrer Realisierung". 6 7 „Das Recht schränkt die Willkür ein um der (transzendentalen) Freiheit willen. Kants „allgemeines Rechtsgesetz" . . . verlangt von jedem, seine Willkür einzuschränken, nicht, wie man oft angenommen hat, damit die Willkür aller anderen in möglichst großem Umfange bestehen könne, sondern damit die transzendentale Freiheit eines jeden, genauer: ihre Auswirkung durch Handlungen in der Sinnenwelt, nicht behindert werde". 6 8 Der von Kant bei der Charakterisierung des rechtsmaßgeblichen äußeren praktischen Verhältnisses einheitlich gebrauchte Willkürbegriff wird hier aufgespalten. Aus der Willkür des einen und der prinzipiell gleichen Willkür des anderen wird eine „einzuschränkende Freiheit des einen" und eine ihr gegenüberstehende und in ihren Wirkungen als „schutzbedürftig" angesehene transzendentale Freiheit des anderen. 69 Damit wird die Gleichgewichtigkeit und Gleichwertigkeit der Bezugspunkte rechtlicher Übereinstimmung aufgehoben und das Recht in eine Schutzveranstaltung für moralisches Handeln verwandelt. Das Recht als Mittel zum Zweck der moralischen Pflicht, nicht in sich selbst sinnvoll, sondern sinnvoll nur, indem es für anderes ist, das ist die Quintessenz dieser Interpretation. Die Rechtspflicht wird ihr zum Gebot, „den Auswirkungen der transzendentalen Freiheit nicht hindernd in den Weg zu treten" 70 , und das subjektive Recht zum „Recht auf ungestörte 67

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Hans-Ludwig Schreiber, Der Begriff der Rechtspflicht. Quellenstudien zu seiner Geschichte, Berlin 1966, S. 42. Karl Larenz, Sittlichkeit und Recht. Untersuchungen zur Geschichte des deutschen Rechtsdenkens und zur Sittenlehre, in: ders. (Hg.), Reich und Recht in der deutschen Philosophie Bd. I, Stuttgart u. Berlin 1943, S. 282; vgl. Gerhard Dulckeit, Naturrecht und positives Recht bei Kant, Leipzig 1932, S. 5: es soll „beim Recht die empirische Willkür des einen eingeschränkt werden, damit die erscheinungsmäßigen Wirkungen der transzendentalen Freiheit des anderen neben jener (im Einklang mit dem allgemeinen Freiheitsgesetze eingeschränkten) Willkür bestehen können". „ D e n n wenn die durch die emprisch-psychologische Freiheit des einen mögliche Behinderung der transzendentalen Freiheit des anderen nur denkbar ist, daß jene Freiheit die W i r kungen dieser in der Sinnenwelt beeinflußt, so liegt die in der Rechtsdefinition jener einzuschränkenden Freiheit des einen als schutzbedürftig gegenübergestellte Freiheit . . . des anderen zwar ebenfalls in der empirischen Ebene, muß aber gleichzeitig als Wirkung seiner transzendentalen Freiheit betrachtet werden" (W. Haensel, Kants Lehre vom Widerstandsrecht, Berlin 1926, S. l l f ) . „ U m unserer Pflicht willen haben w i r das moralische Vermögen, alle anderen zu verpflichten, den Auswirkungen der transzendentalen Freiheit nicht hindernd in den Weg zu treten. Das Verhältnis der anderen zu diesem Recht jedes einzelnen ist die Rechtspflicht. Ihr In-

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Die Begründung des Rechts

Betätigung des sittlichen Willens" 7 1 , zum „Recht, meine moralische Pflicht zu t u n " 7 2 ; und das Rechtsgesetz selbst nimmt die Gestalt eines „Zwangsgebots" 7 3 an, da ja „der Zwang notwendig ist um der sittlichen Freiheit des einzelnen willen". 7 4 Du kannst, denn du sollst, dieser Abbreviatur des Argumentationsganges des Deduktionskapitels der „Kritik der praktischen Vernunft" wird von der hier behandelten Interpretation ein: Du sollst, also mußt du auch können unterstützend zur Seite gestellt, wobei dem „Können" der ersten Formel die transzendentale Freiheit und dem „Können" der zweiten Formel die rechtliche zwangsbewehrte äußere Freiheit entspricht. 7 5

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halt ist also negativ bestimmt: Die sittliche Freiheit des anderen zur Pflichterfüllung nicht zu hindern." (Schreiber, Rechtspflicht . . . a . a . O . , S. 43). „Das subjektive Freiheitsrecht . . . ist nicht ein Recht zu willkürlichem beliebigen Tun, sondern das Recht auf ungstörte Betätigung des sittlichen Willens, das Recht auf Pflichterfüllung" (Larenz, Sittlichkeit . . . a.a.O., S. 283). Erweitert man das so bestimmte PflichtRecht-Verhältnis um das Zwangsmoment, dann liest sich das so: „Wie das Recht des Rechtes in der Pflicht liegt, wie sich das Recht allein aus der Pflicht rechtfertigt, so kann sich die Macht wiederum nur aus dem Rechte rechtfertigen und hat in diesem ihre nächste, in der Pflicht aber ihre letzte und tiefste Rechtsgrundlage . . . Denn wenn wir sagten, die Macht verhalte sich zum Rechte, wie sich dieses verhalte zur Pflicht, so bedeutet das zugleich, daß die Macht ein Mittel zum Zwecke des Rechtes, als Macht, das Recht durchzusetzen, ist, wie das Recht ein Mittel zum Zwecke der Pflicht als Recht auf Pflichterfüllung ist" (B. Bauch, Grundzüge der Ethik, Darmstadt 1968 (1. Aufl. Stuttgart 1935), S. 219). In welche politische Richtung diese nach institutioneller Erfüllung drängende sittliche Freiheit letztlich weist, die höher als die bloß rechtliche diese und den rechtssetzenden Staat durchdringt, zeigen folgende Sätze mit Deutlichkeit: „Als „Befugnis zu zwingen" hat das Recht also gerade die Freiheit zu unserer Bestimmung zu sichern, und diese rechtliche Regelung des staatlichen Lebens gibt dem Staate selber die hohe geistige Bestimmung, daß sich in ihm unsere Bestimmung darstelle und entfalte . . . Einer entgeistigten Staatsauffassung in allen selber entgeistigten demokratischen Parteienstaaten mag dieses Wort fremd und unverständlich sein. Das spricht aber nicht gegen den geistigen Sinn des Staates als solchen, sondern lediglich gegen eine durch Demokratismus entgeistigte Staatsauffassung" (ebd., S. 218). G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl. Stuttgart 1973, S. 136; ebd.: Das Recht „gewährt den Einzelnen Rechte, damit sie ihren moralischen Pflichten um so besser genügen können". „Was das Recht als Zwangsgebot schützt, ist eben nicht die Willkür, sondern die Freiheit im Sinne des Sittengesetzes, die Selbstbestimmung nach dem Maße der Subjektivität. Das Recht ist der Dienstbote der Ethik" (Rene Marcic, Geschichte der Rechtsphilosophie, Freiburg 1971, S. 306). Dulckeit, Naturrecht . . . a.a.O., S. 13. „Betrifft das Rechtsgebot den ganzen Kreis der notwendigen Mittel, die Subjektivität des Menschen, ihre Existenz, Entwicklung, Ausbildung zu sichern, und damit den ganzen Kreis der von der Natur gebotenen wie der vom Menschen erst herzustellenden Bedingungen der Erfüllbarkeit des Sittengesetzes, so leuchtet ein, daß die Sittlichkeit nicht ohne das Recht bestehen kann, . . . daß das Sittengesetz nicht zur Geltung gelangen könnte, wenn ihm nicht das Rechtsgebot zur Seite stünde" (Ulrici, Grundzüge der praktischen Philoso-

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Die Rede von den „erscheinungsmäßigen Auswirkungen der transzendentalen Freiheit" 7 6 , die sich bei nahezu allen hier herangezogenen Autoren findet, und mit der in Abhebung von einer beliebig zu nutzenden äußeren gesetzlichen Freiheit das eigentliche Ziel des Rechts zum Ausdruck gebracht werden soll, meint offenkundig ein Handeln gemäß der Forderung der ethischen Gesetzgebung. Nicht die Pflichterfüllung im Sinne äußeren gesetzeskonformen Handelns kann als Wirkung der transzendentalen Freiheit bezeichnet werden, sondern erst und allein ein pflichtgemäßes Handeln aus Pflicht. O b die äußere Übereinstimmung zwischen Handlung und Gesetz jedoch das Ergebnis der Gesetzgebung der inneren Freiheit ist, die beobachtbare Gesetzeskonformität in einer Ubereinstimmung von Gesetz und Wille begründet ist, das entzieht sich rechtlicher Beurteilung. 7 7 Moralität ist kein Handlungsprädikat, sondern ein Willensprädikat. Die moralische Qualität eines Menschen ist nur in seinem guten Willen begründet und daher von äußeren Umständen prinzipiell unabhängig. Da es nun so ist, daß das Recht die allein als schutzwürdig ausgegebene „Erscheinung der transzendentalen Freiheit in der Sinnenwelt" immer auch dann schützt, wenn es „jedem ein gewisses „gemeinverträgliches" Maß empirischer Willkürfreiheit" sichert, die Entscheidung aber, ob der rechtliche Freiraum in beliebiger oder in sittlich gebotener Weise gebraucht wird, allein dem Subjekt zustehen kann und sich jedem rechtlichen Einfluß entzieht, ist es sicherlich unnötig, in den Rechtsbegriff das Moralitätsmerkmal aufzunehmen und ihn damit auf ein Ziel auszurichten, dessen Erreichung rechtlich nicht kontrollierbar ist. Wird hingegen an der Pflichterfüllung aus sittlicher Freiheit als der teleologischen Bestimmung des Rechts festgehalten, dann ist letztlich die Konsequenz unabweisbar, daß erst die Selbstverpflichtung über das

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phie, Bd. 1: Das Naturrecht, 1873, S. 221, zit. n. Hans Nef, Recht und Moral in der deutschen Rechtsphilosophie seit Kant, Zürich 1937, S. 76). Dulckeit, Naturrecht . . . a . a . O . , S. 5. Aufgrund der Subjektivität des kantischen Moralitätsbegriffs kann die Geltung des Rechts keine hinreichende Bedingung der sittlichen Freiheit sein. Ja, strenggenommen, stellt sie noch nicht einmal eine notwendige Bedingung dar. Moralisch handelt, wer das Pflichtgesetz zum Prinzip seiner Maximen macht und keine andere Triebfeder als die Vernunft kennt. Solch ein sittliches Leben ist selbst in den rauhesten Verhältnissen möglich, wenngleich natürlich äußerst risikoreich. Die Chance der Moralisierung mag mit der Verbesserung der Rechtskultur anwachsen, jedoch ist ein möglicher anthropologisch-pragmatischer Zusammenhang von Zivilisierung und Moralisierung nicht mit dem Begründungszusammenhang zwischen Sittengesetz und Rechtsgesetz zu verwechseln. Angesichts des nur durch eine „Herzensänderung" und eine die gewöhnliche Triebfederordnung radikal umkehrende „Revolution in der Gesinnung" (6,47) zu entmachtenden bösen Prinzips im Menschen bringt er ohnehin nur eine vorsichtige Hoffnung zum Ausdruck.

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Die Begründung des Rechts

Vorliegen einer Berechtigung entscheidet und sich das Recht hinsichtlich seiner Geltungskraft von der Bedingung subjektiver Sittlichkeit abhängig macht. Wenn in die Definition des objektiven Rechts ausdrücklich die Moralitätsbestimmung aufgenommen wird, denn nur moralisches, nicht aber legales Handeln ist als „Auswirkung der transzendentalen Freiheit" interpretierbar, dann muß sie im Begriff des subjektiven Rechts als Berechtigungsbedingung wieder auftauchen. Diese Bindung der Berechtigung an die moralische Wahrhaftigkeit hat allerdings die objektive Unentscheidbarkeit der Berechtigungsfrage zur Folge. Zweifellos werden die Autoren dies als Uberinterpretation ihrer These abwehren wollen. Ihr Ziel sei es allein, so werden sie entgegnen, Kants Rechtskonzeption vor dem Mißverständnis zu bewahren, daß sie alle Verbindung zur moralischen Subjektivität und zur sittlichen Aufgabe und Würde des Menschen gelöst und mit der Einschränkung des Rechts auf äußere Freiheitsregulierung die Beliebigkeit des Handelns innerhalb der gesetzlichen Grenzen sanktioniert habe. Daß das Recht sich mit der Bestimmung und Durchsetzung allgemeiner äußerer Handlungsfreiheit begnügen soll, das kann der an einer höheren Aufgabe seines Gegenstands offenkundig interessierte Jurist 7 8 in ihnen ebensowenig hinnehmen wie es der KantInterpret mit dem in der Moralphilosophie vorgetragenen Konzept sittlicher Praxis glaubt vereinbaren zu können. Daher betrachten die Autoren das Recht nicht als Gewährleistung allgemeiner Handlungsfreiheit, sondern als Sicherung eines Freiraumes, auf den als Feld sittlicher Bewährung der Mensch aufgrund des ihn verpflichtenden Sittengesetzes einen unabweisbaren Anspruch hat.

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Zum „Phänomen der Juristenphilosophie" siehe die bissigen Bemerkungen von Rottleuthner, Die Substantialisierung des Formalrechts, S. 211, in: O . Negt (Hg.), Aktualität und Folgen der Philosophie Hegels, Frankfurt/M 1970. Rottleuthner geht der „Substantialisierung des Formalrechts" am Beispiel des Neuhegelianismus nach, aber es ist offenkundig, daß eine analoge „Substantialisierung" auch die hier behandelten juristischen Kant-Interpreten bezwecken. Auch wenn die meisten, anders als Bauch, sich davor hüten, das Recht den höheren Sittlichkeitsgestalten der Gemeinschaft und des Staates dienstbar zu machen und an der subjektiven Sittlichkeit als der rechtlichen Zielbestimmung festhalten, so ist doch unverkennbar, daß sie sich dabei in gleicher Weise um eine sittliche Nobilitierung des Rechts bemühen. Sicherlich ist für Kant die Legalität ein defizienter Modus der Befolgung der Vernunftgesetze, aber es ist falsch, daraus zu schließen, daß das Recht als äußere Freiheitsordnung in gleicher Weise gegenüber der Sittlichkeit inferior wäre. Das Rechtsgesetz entstammt der Vernunft, es ist selbstzweckhaft und bedarf keiner seine Bestimmung äußerer Freiheitssicherung überschreitenden Legitimierung.

Rechtsgesetz und Moralprinzip

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Aber selbst wenn man die „sittliche Freiheit . . . zur Pflichterfüllung" 7 9 mit dem Rechtsbegriff in Ubereinstimmung bringt und auf eine äußere Freiheit zur Pflichterfüllung reduziert, ist diese Interpretation nicht zu retten. Wird das subjektive Recht als „Befugnis zur Pflichterfüllung" 8 0 , also als Recht auf äußere Pflichterfüllungshandlungen verstanden, dann führt das zu einer bedenklichen inhaltlichen Einschränkung des Rechtsbegriffs. Ein Rechtsanspruch auf Freiheit muß dann unbegründet erscheinen, wenn die Freiheit nicht im Sinne einer Pflichterfüllung genutzt werden kann, d . h . wenn die Handlung nicht den Charakter praktischer Notwendigkeit besitzt. Wird das Recht als Pflichterfüllungsbefugnis gelesen, dann wird allen Handlungen der Rechtsschutz entzogen, die nur gesetzmäßig sind und nicht zugleich auch praktisch notwendig. Das Sittengesetz Kants ist kein affirmatives und materiales Pflichtprinzip, sondern ein formales und negatives. Es ist darum in erster Linie ein Verbotsgesetz. Mit seiner Hilfe läßt sich erkennen, was verboten ist und was nicht verboten und also erlaubt ist. Verbotenes zu unterlassen ist Pflicht. Wir sind verpflichtet, nichts Verbotenes zu tun, aber nicht jede nicht-verbotene Handlung ist darum Pflicht. Geht man, wie in der hier in Rede stehenden Interpretation, von einer extensionalen Äquivalenz des sittengesetzlichen Gebotenen und der rechtlichen Befugnis aus, wobei der letzteren die Funktion zukommt, dem ersteren auch in der Außenwelt Geltung zu verschaffen, dann kann ein rechtlicher Anspruch auf die ungestörte Durchführung all jener Handlungen, die weder geboten noch verboten sind, nicht erhoben werden. Die in seinem formal-negativen Charakter fundierte deontische Dreiwertigkeit des kantischen Moralprinzips ist mit einer auf die Sicherung der äußeren Bedingungen der Pflichterfüllungsfreiheit abhebenden moralteleologischen Rechtsbegründung unvereinbar. Daß das subjektive Recht nicht als Befugnis zur Pflichterfüllung zu verstehen ist, zeigt auch die folgende Betrachtung. Die das grundlegende Rechtsverhältnis konstituierende Recht-Pflicht-Korrespondenz nimmt im Lichte dieser Interpretation die Gestalt einer Relation zwischen dem Pflichterfüllungsrecht des einen und der Pflicht des anderen an, die Pflichterfüllung nicht zu behindern. Daß die Nichterfüllung einer Rechtspflicht Pflichthandlungen behindert, scheint den Interpreten so selbstverständlich, daß keiner von ihnen das näher ausgeführt hat. Aber welche Pflichthandlungen können denn durch Verletzung der Rechtspflicht gestört werden? 79 80

Schreiber, Rechtspflicht . . . a.a.O., S. 43. Ebd.

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Die Begründung des Rechts

Ethische oder Tugendpflichten scheiden von vornherein aus: da das Tugendprinzip nur die Setzung bestimmter Zwecke gebietet, bleibt der Handlungsbereich unbestimmt. Zwar ist mit der Setzung bestimmter Zwecke auch deren Verwirklichung geboten — das folgt schon aus dem Begriff des Zwecks —, jedoch vermag die Vernunft den von ihr ausgezeichneten Zwekken keine Handlungen eindeutig zuzuordnen: die Beförderungsmittel eigener Vollkommenheit und fremder Glückseligkeit sind nicht a priori bestimmbar. Überdies sind die Tugendpflichten nicht aus dem Moralprinzip, dem Grundgesetz der reinen praktischen Vernunft ableitbar, so daß die Befugnis zur Pflichterfüllung sich gar nicht auf die material-ethischen Pflichten erstrecken kann. Sollten die Autoren jedoch auch die Ermöglichung der Erfüllung von Tugendpflichten zu den Aufgaben des Rechts zählen wollen, dann würden sie einem materialen Zwecken dienenden Recht das Wort reden und damit auch einer obrigkeitlichen Glücksverordnung, die der Rechtswidrigkeit zu überführen Kant sich in seiner Rechts- und Staatslehre zum Ziel gemacht hat. Demnach bleibt nur die Klasse der Rechtspflichten übrig. Aber welchen Sinn macht es, von einem Recht auf Erfüllung von Rechtspflichten zu reden und von einer rechtlichen Verpflichtung, die Erfüllung von Rechtspflichten nicht zu behindern? Rechtspflichten sind Pflichten, die wir gegen andere haben. Damit sind die möglichen Verhinderer einer Rechtspflichterfüllung immer zugleich deren Nutznießer. Wer also könnte ein Interesse haben, die Erfüllung von Rechtspflichten zu hintertreiben? In einer Fußnote zu seiner Kant-Interpretation hat Schreiber auf ,,die Nähe dieser Gedanken zu Christian Wolff" hingewiesen 81 , und in der Tat ist die Affinität unübersehbar, die zwischen der Rechtsdeduktion Wolffs und der von Schreiber und anderen in die Rechtslehre Kants hineingelesenen teleologischen Rechtsbegründung besteht. Wolffs oberstes Prinzip seines Moral und Recht umgreifenden Naturrechts ist ein in der Natur des Menschen unmittelbar begründetes materiales Prinzip. Ihm zu folgen ist angeborene, dem Menschen von seinem Wesen auferlegte Pflicht. 8 2 Es verlangt, die eigene Vollkommenheit zu mehren und die Vervollkommnungsbemühungen anderer nicht zu behindern. Insofern hat jeder eine Pflicht gegen sich selbst und gegen andere. Der Pflicht gegen sich selbst korrespon81 82

Schreiber, Rechtspflicht . . . a . a . O . , S. 4 2 / A n m . 195. „Obligatio connata dicitur, cujus ratio proxima in ipsa hominis essentia atque natura continetur, aut quae ex tali obligatione per se, hoc est, nulla superaccedente ratione alia desc e n d « " (Chr. Wolff, Jus naturae Bd. I, Frankfurt u. Leipzig 1740, § 1 7 ) ; vgl. Chr. Wolff, Institutiones juris naturae et gentium, Hildesheim 1969, §§38ff.

Rechtsgesetz und Moralprinzip

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diert ein natürliches Recht, genauer: aus ihr entspringt ein natürliches Recht, nämlich das Recht auf von anderen unbehinderte Selbstvervollkommnung. Umfaßt die Moral das, was wir dem Naturgesetz zufolge zu tun verpflichtet sind, so beinhaltet das Recht das, was wir demselben Gesetz zufolge zu tun befugt sind. Als moralbegründendes Prinzip tritt das Naturgesetz in Gestalt einer lex praeceptiva oder einer lex prohibitiva auf, als rechtsbegründendes Prinzip hingegen nimmt es die Form einer lex permissiva an. 8 3 Als lex permissiva ermächtigt das Naturgesetz ausdrücklich zu Handlungen, deren Ausführung es als moralisches Pflichtprinzip gebietet. Damit ist die moralische Pflicht dem Recht gegenüber vorrangig: berechtigt ist der Mensch, weil er verpflichtet ist, ,,jus oritur ex obligatione passiva", „obligatio priori est jure, hoc est, ante ponenda est aliqua obligatio, quam jus aliquod concipi possit". 8 4 Dieser logischen Abhängigkeit des Rechts entspricht in teleologischer Hinsicht seine Mittelfunktion: „Facultas ista, seu potentia moralis agendi dicitur Jus. Unde patet, Jus oriri ex obligatione passiva, nec jus ullum fore, si nulla esset obligatio, lege naturae nobis dari jus ad ea, sine quibus obligationi naturali satisfacere non possumus . . . Quodsi ergo lex naturae obligat ad finem; jus quoque dat ad media, consequenter si medium nonnisi unicum fuerit, jure eodem utimur. Sine mediis nimirium sine potiri minime datur". 8 5 Im jus connatum konzentriert sich der Anspruch des Menschen auf alle Handlungen und Mittel, deren er zur Vervollkommnung bedarf. Die Natur ist nicht so inkonsequent, den Menschen einerseits einem Zweck zu unterwerfen, ihm aber andererseits die zu seiner Erreichung notwendigen Machtmittel vorzuenthalten. Daher folgt die Zwangsbefugnis auf rein logische Weise aus der dem Recht zugewiesenen Mittelfunktion. 8 6 Nun ist sicherlich dem naturrechtlichen Vervollkommnungsgebot eine Unterstützung durch das zwangsbewehrte Recht hochwillkommen. Als ein handlungsgebietendes, materiales Pflichtprinzip bedarf es einer Macht, die die Handlungen anderer mit ihm in Ubereinstimmung bringt. Welchen Sinn macht aber eine derartige teleologische, sittlichkeitspragmatische 83 84 85 86

Vgl. Wolff, Institutiones, § 4 7 . Wolff, Jus naturae, § 2 3 , § 2 4 . Wolff, Institutiones, § 4 6 . Zu Wolffs Lehre von den angeborenen Pflichten und Rechten vgl. Hanns-Martin Bachmann, Die naturrechtliche Staatslehre Christian Wolffs, Schriften zur Verfassungsgeschichte Band 27, Berlin 1977, S. 96ff; Manfred Riedel, Moralität und Recht im vorkantischen Naturrecht; zur Wölfischen Naturrechtsbegründung vgl. Manfred Riedel, „ E m e n dation" der praktischen Philosophie. Metaphysik als Theorie der Praxis bei Leibniz und Wolff; beide Riedel-Aufsätze in: ders., Metaphysik und Metapolitik, Frankfurt/M 1975.

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Die Begründung des Rechts

Rechtsbegründung, wenn das Zwangsrecht auf Pflichterfüllungsfreiheit keine Vervollkommungspflicht, auch keine Selbsterhaltungspflicht zum Inhalt hat, sondern sich auf eine Pflicht beziehen muß, die die formal-gerechte Behandlung anderer verlangt, und wenn die moralische Pflicht nicht in einer lex naturalis, sondern in einer inneren Gesetzgebung begründet ist, die nicht die Realisierung von Naturabsichten, sondern ein Handeln aus Achtung vor dem Gesetz fordert und daher auf keinen äußeren Beistand angewiesen sein kann? Sowohl der Formalismus des Sitten- wie des Rechtsgesetzes als auch die Subjektivität des kantischen Moralitätsbegriffs sperren sich gegen eine Übertragung des Wölfischen Begründungsmodells auf die „Metaphysischen Anfangsgründe der Rechtslehre".

4. Die Rechtsbegründung

bei den frühen

Kantianern

Als Kant im Januar 1797 die „Metaphysischen Anfangsgründe der Rechtslehre" veröffentlichte, wurden Rechtsbegründungen und Naturrechtsentwürfe nach Prinzipien der kritischen Philosophie bereits ein Jahrzehnt lang erörtert: 8 7 Die „philosophischen und philosophierenden Denker, die unsre Bibliotheken seit einigen Jahren mit keiner kleinen Zahl von Compendien des Naturrechts nach Kantischen Ideen bereicherten" 8 8 , sahen mit der in der „Grundlegung" geleisteten „Auffindung der letzten Gründe der Sittlichkeit" einen „sichern Leitfaden" in ihre Hände gelegt, der sie zu einer „festeren Begründung" des in seinen Prinzipien noch unsicheren und in seinen Begriffen noch schwankenden Naturrechts führen und so auch auf diesem wissenschaftlichen Gebiet dem „Herumtappen" ein Ende bereiten würde. 8 9 Naturrechtsphilosophie war für die Kantianer daher Fundierung der „Wissenschaft der äußeren vollkommenen Rechte und

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Vgl. Jürgen Blühdorn, „Kantianer" und Kant. Die Wende von der Rechtsmetaphysik zur „Wissenschaft" vom positiven Recht, Kant-Studien 6 4 / 1 9 7 3 , S. 3 6 4 / 5 . So Bouterwek, der erste Rezensent der kantischen Rechtslehre; Bouterweks Rezension ist abgedruckt in der Akademie-Ausgabe der Schriften Kants, Bd. 2 0 ; das Zitat steht auf S. 445. „ D i e Principien der kritischen Philosophie, die Auffindung der letzten Gründe der Sittlichkeit, das tiefere Durchforschen sowohl der Natur der theoretischen, als auch der praktischen Vernunft, mußten die Bemühungen der Selbstdenker auf dem Felde des Naturrechts erleichtern, ihnen zum sichern Leitfaden auf ihrem Wege dienen und eine festere Begründung dieser Wissenschaft möglich machen" (P. J . A . Feuerbach, Kritik des natürlichen Rechts als Propädeutik zu einer Wissenschaft der natürlichen Rechte, Altona 1796 (Neudruck Hildesheim 1963), S. 5.

Rechtsgesetz und Moralprinzip

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Pflichten" in den „Principien der Moralität" 9 0 , Bemühung um ,,eine mit dem Gesetz der sittlichen Vernunft vollkommen zusammenstimmende Ableitung der Zwangsrechte des Menschen". 9 1 Als die Freunde der Philosophie Kants jedoch die Rechtslehre des Meisters, der sie „mit der größten Begierde und mit der gespanntesten Erwartung" entgegengesehen hatten, endlich in den Händen hielten, mußten sie feststellen, daß diese „fast allenthalben das Gegentheil von dem enthielte, was man bis jezt sich unter der Rechtswissenschaft gedacht h a t t e " . 9 2 Fichtes in der Einleitung seiner „Grundlage des Naturrechts nach Prinzipien der Wissenschaftslehre" (1796) geäußerte Vermutung hatte sich bewahrheitet: „die gewöhnliche Weise, das Naturrecht zu behandeln" 9 3 , wurde in der Rechtslehre Kants nicht fortgesetzt. Diese gewöhnliche Behandlungsweise des Rechts, eben das kantianische Programm einer Ableitung des Rechts aus dem Sittengesetz, hat zwei Deduktionsvarianten hervorgebracht, die ihr Kritiker Feuerbach folgendermaßen charakterisiert hat: „Betrachten wir den Menschen, in Hinsicht auf den Grund des Rechts, an s i c h , leiten wir das Recht aus dem Sittengesetz des Berechtigten Subjekts selbst, aus dem Vernunftgesetz her, in wie ferne es dem Rechte habenden selbst obliegt, so haben wir die a b s o l u t e Rechtsdeduktion. Betrachten wir aber den Menschen, in Hinsicht auf den Grund des Rechts in Beziehung auf andere vernünftige Wesen, und leiten wir das Recht aus dem Sittengesetze ab, in wie ferne es andern, dem Berechtigten gegenüberstehenden Subjekten obliegt, so haben wir die r e l a t i v e Rechtsdeduktion". 9 4 Im 90 91

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Theodor Schmalz, Das reine Naturrecht, 2. Aufl. Königsberg 1795, S. 2 3 ; S. 15. Κ. H . Heydenreich, System des Naturrechts nach kritischen Principien. Erster Theil, Leipzig 1794, S. III. J. A. Bergk, Briefe über Immanuel Kants Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Leipzig u. Gera 1797, S. VII; so auch G. H u g o : „seine metaphysischen Anfangsgründe der Rechtslehre waren in gar vielen Stücken gerade das Gegentheil von Dem, was man bisher in seinem Nahmen gelehrt hatte" (Lehrbuch eines civilistischen Cursus, 2. Bd, Berlin 1819, S. 32). J. G. Fichte, Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftslehre, in: Fichtes Werke, hg. v. I. H . Fichte, Band III, Berlin 1971, S. 12. Fichtes Vermutung, daß Kant eher seiner als der „gewöhnlichen" Rechtsdeduktion zustimmen würde, stützt sich auf eine Anmerkung zum Problem der vernunftgegebenen Erlaubnisgesetze in Kants Schrift „ Z u m ewigen Frieden"; siehe dazu oben Teil A : II.4.d. Feuerbach a . a . O . , S. 92f. Feuerbach hat seine Kritik an der Ableitung des Rechts aus dem Sittengesetz und die Grundzüge seiner eigenen Konzeption zuerst vorgetragen in: Versuch über den Begriff des Rechts, Niethammers Philosophisches Journal, 6. Heft, 1795, S. 138 — 162; dieser Aufsatz ist wieder abgedruckt in: Begriff und Wesen des Rechts, hg. v. W . Maihofer, Darmstadt 1973, S. Iff.

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Die Begründung des Rechts

folgenden sollen diese beiden Deduktionstypen am Beispiel der frühen Rechtsphilosophie Fichtes einerseits und des Naturrechts Heydenreichs andererseits in ihren Grundzügen dargestellt werden.

a) Die absolute Deduktion: Fichtes frühe Rechtsphilosophie In seinem „Versuch über den Grundsatz des Naturrechts" (1785) kommt Hufeland nach einer systematischen Durchsicht der Geschichte der Grundlegung des Naturrechts seit Grotius zu dem Ergebnis, daß es bisher noch keinem gelungen ist, das Naturrecht klar von dem Gebiet der Moralphilosophie abzugrenzen und eine zufriedenstellende Rechtsbegründung zu entwickeln. Den Grund für dieses Versagen vermutet der Autor in dem Bestreben, das Naturrecht als Wissenschaft von Pflichten darzustellen. Hufeland schlägt daher vor, den bisherigen Ansatz, die Grenzstreitigkeiten zwischen Moral und Naturrecht durch pflichtentheoretische Differenzierung entscheiden zu wollen, preiszugeben und an seine Stelle den Versuch treten zu lassen, das Naturrecht als Lehre von den Rechten zum selbständigen Gegenstand einer wissenschaftlichen Behandlung zu machen. „Die Moral lehrt Pflichten; warum soll denn das Naturrecht auch Pflichten lehren? . . . Wie wäre es nun, wenn wir versuchten, in unserer Wissenschaft blos Rechte zu lehren"?95 Die Kantianer haben sich weitgehend diesem

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„ D i e Moral lehrt Pflichten; warum soll denn das Naturrecht auch Pflichten lehren? Das Reich der Sittlichkeit muß im allerhöchsten Verstände eins seyn, folglich können Pflichten keiner Art aus einem andern Grundsatze fließen, als aus dem Grundsatze der Moral oder einem derselben untergeordneten, der dann doch auch zur Moral gehört; wie kan also das Recht der Natur sich anmaßen, Pflichten zu lehren, ohne einen Eingriff in das Eigenthum der Moral zu thun, ohne einen Theil des Gebiets sich zuzueignen, welches einzig und allein der letztern Wissenschaft zugetheilt ist. Diese Zwistigkeit zwischen beiden dadurch beylegen zu wollen, daß man jenem die Zwangspflichten, dieser die Gewissenspflichten zutheilt, ist ein eitles Unternehmen. Es kan zwischen beiden Arten von Pflichten keine bestimmte Gränzlinie gezogen werden" (G. Hufeland, Versuch über den Grundsatz des Naturrechts, Leipzig 1785, S. 218). ,,Der Unterschied zwischen Pflichten der Moral und Pflichten des Naturrechts nebst der Vorspiegelung, als ob diese auf einem andern und festern Grund als jene beruhten, und daher größere Verbindlichkeit hätten, man sich auch wohl diesen unterwerfen könne, ohne jene anzuerkennen, ist also nach der vorhergehenden Betrachtung nichtig, da alle Pflichten eigentlich in die Moral gehören" (G. Hufeland, Lehrsätze des Naturrechts und der damit verbundenen Wissenschaften, Jena 1790, S. 27). ,,Die Wissenschaft des Rechts (welche lange von der Moral gar nicht getrennt und bis jetzt noch in Rücksicht auf das Verhältniß zu dieser Wissenschaft völlig unbestimmt war) behauptet sich demnach einzig und allein im Gegensatz gegen die Wissenschaft der Pflicht" (F. W. J. Schelling, Neue Deduction des Naturrechts, 1795, §69); s.a. §75; vgl. auch C.

Rechtsgesetz und Moralprinzip

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Programm angeschlossen. Nicht davon handelt ihr Naturrecht, was wir tun sollen, weil wir es anderen schuldig sind, sondern allein davon, was wir tun dürfen, weil wir ein Recht dazu haben, weil es uns erlaubt ist. Allerdings sind ihre Motive für diesen Perspektivenwechsel nicht in der von Hufeland ausführlich dokumentierten systematischen Undeutlichkeit der Pflichtenlehre des allgemeinen Naturrechts zu suchen. Für sie war ausschlaggebend, daß in den ihnen vorliegenden und sie leitenden moralphilosophischen Schriften Kants der Begriff der Pflicht so eng mit dem der Moralität verknüpft ist, daß seine weitere Inanspruchnahme für den Zweck der Naturrechtsbegründung nicht mehr möglich schien, denn das traditionelle Definiens der Rechtspflicht, die Erzwingbarkeit, impliziert eine Pflichterfüllungsmöglichkeit, die dem Moralitätsbegriff widerstreitet. Wie ist aber aus dem Sittengesetz ein Rechtsbegriff zu gewinnen? Kants Zeitgenossen waren sich — im Unterschied zu manchem späteren Kant-Interpreten 96 — darüber im klaren, daß das Kriterium der Universalisierbarkeit nicht die Gebote von den Verboten, sondern die erlaubten von den unerlaubten Handlungen scheidet. Die Verallgemeinerbarkeit ist ein notwendiges und zugleich hinreichendes Kriterium erlaubter Handlungen, und entsprechend ist die Nichtverallgemeinerbarkeit ein notwendiges und zugleich hinreichendes Kriterium unerlaubter, d.h. verbotener Handlungen. Die Pflichthandlungen bilden eine Teilklasse der erlaubten Handlungen, und zwar derjenigen, deren praktisches Gegenteil nicht verallgemeinerungsfähig ist, so daß sich die Klasse der erlaubten Handlungen aufspaltet in die Teilklasse der Pflichthandlungen und die Teilklasse der moralisch indifferenten oder bloß erlaubten Handlungen. Diese deontische Unterscheidungsleistung des kategorischen Imperativs haben die Vertreter der absoluten Deduktion nun für ihre Zwecke nutzbar gemacht. Das Moralprinzip wird in seiner Eigenschaft als Regel des Verbotenen und Erlaubten von ihnen zerlegt in ein Obligativgesetz und ein Permissivgesetz 97 und so als identischer Normgrund einer obligativgesetzlichen Pflichtbestimmung und einer permissivgesetzlichen Bestimmung des Erlaubtseins und Dürfens zur Ableitung des Rechts aus der sittlichen Vernunft so wie zur genauen vernunftgesetzlichen Abgrenzung seines besonderen Geltungsbereichs in Anspruch genommen. 98

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Chr. E. Schmid, Grundriß des Naturrechts, Frankfurt u. Leipzig 1795, §13 und C. L. Reinhold, Briefe über die Kantische Philosophie, Zweyter Band, Leipzig 1792, S. 200f. Vgl. dazu Ebert, Kants kategorischer Imperativ . . . a.a.O., S. 581f. Vgl. Schmalz a.a.O., §24; Heydenreich a.a.O., S. 84f. Vgl. Schmalz a.a.O., § § 1 9 - 2 3 ; Schelling a.a.O., §65, §67; Reinhold a.a.O., S. 197f.

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Die Begründung des Rechts

Ein gutes Beispiel solch einer absoluten Deduktion, die auf das Sittengesetz als Dijudikationsregel des moralisch Möglichen zurückgreift und das Gebiet des Rechts mittels des Begriffs des Erlaubten absteckt, liefert die frühe Rechtsphilosophie Fichtes. „Was uns dieses Gesetz gebietet, heißt im allgemeinen recht, eine Pflicht; was es uns verbietet unrecht, pflichtwidrig . . . Stehen wir als vernünftige Wesen schlechterdings und ohne alle Ausnahme unter diesem Gesetze, so können wir, als solche, unter keinem andern stehen: wo demnach dieses Gesetz schweigt, sind wir unter keinem Gesetze: wir dürfen. Alles, was das Gesetz nicht verbietet, dürfen wir tun. Was wir tun dürfen, dazu haben wir, weil dieses Dürfen gesetzlich ist, ein Recht . . . Was uns . . . das Sittengesetz bloß erlaubt, das zu tun haben wir ein Recht; wir haben aber auch das ihm entgegengesetzte Recht, es nicht zu tun. Das Sittengesetz schweigt, und wir stehen bloß unter unserer Willkür. — Unsere Pflicht zu tun haben wir auch ein Recht; aber wir haben nicht das ihm entgegengesetzte Recht, sie nicht zu tun. Eben so haben wir das Recht, freie, sittliche Wesen zu sein; aber wir haben nicht das Recht, es nicht zu sein. Die Berechtigung ist also in diesen beiden Fällen sehr verschieden: im erstem ist sie wirklich bejahend, im zweiten bloß verneinend". 99 Der Bereich des Rechts ist mit dem des moralisch Möglichen umfangsgleich, und das Sittengesetz ist als Regel des Erlaubten Deduktionsgrund der verschiedenen Rechte wie der Verschiedenheit des Rechts. Wie eine erlaubte Handlung entweder eine auch gebotene oder eine bloß erlaubte Handlung sein kann, so ist auch das Recht ein solches, das entweder eine Pflichthandlung oder eine moralisch indifferente Handlung zum Inhalt hat. „Diese Unterscheidung ist um ihrer Folgen willen unendlich wichtig" 1 0 0 , denn die Rechte der ersten Art sind mit der sittlichen Bestimmung unauflöslich verknüpft und daher unveräußerlich. Die Rechte der zweiten Art sind hingegen veräußerlich; ihre inhaltliche Ausgestaltung innerhalb der vom Sittengesetz aufgestellten Schranken bleibt ebenso wie ihre Wahrnehmung selbst der individuellen Willkür überlassen. In der zweiten Auflage der „Critik aller Offenbarung" hat Fichte den Bereich des gesetzlichen Dürfens als Reservat einer sittlich lizensierten Glückseligkeit aufgefaßt. Pflicht und Recht stehen hier zueinander wie Vernunft und Sinnlichkeit. Das Recht ist wesentlich das Recht der Glückselig99

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Fichte, Beitrag zur Berichtigung der Urteile des Publikums über die französische Revolution, Hamburg 1973, S. 24; vgl. ders., Zurückforderung der Denkfreiheit . . . in: ders., Schriften zur Revolution, hg. u. eingel. v. B. Willms, Berlin 1973, S. 60f; ders., Critik aller Offenbarung, in: Fichte Gesamtausgabe 1/1, S. 149f. Fichte, Beitrag . . . a.a.O., S. 25.

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k e i t . 1 0 1 Im „Beitrag" rückt Fichte von diesem Rechtsverständnis ab. Hier thematisiert das Recht nicht mehr die erlaubte Betätigung des „gesetzmäßigen Glückseligkeitstriebs", sondern die Willkürfreiheit und äußerliche Ungebundenheit. „Steht nämlich der Mensch, als vernünftiges Wesen, schlechthin und einzig unter dem Sittengesetze, so darf er unter keinem andern stehen, und kein Wesen darf es wagen, ihm ein anderes aufzulegen. Wo ihn sein Gesetz befreit, da ist er ganz frei: wo es ihm Erlaubnis gibt, verweiset es ihn an seine Willkür, und verbietet ihm in diesem Falle, ein anderes Gesetz anzuerkennen, als diese W i l l k ü r " . 1 0 2 Unter dem Titel des Rechts weist der Mensch jeden Versuch ab, seine sittliche Freiheit und die mit ihr übereinstimmende Willkürfreiheit zu beeinträchtigen; der eifersüchtige Alleinherrschaftsanspruch des Sittengesetzes verlangt die äußerliche Ungebundenheit der Willkür. Die einzige Einschränkung seiner Handlungsfreiheit, die der Mensch akzeptieren kann und darf, ist die, welche er sich als moralisches Wesen selbst auferlegt. Als Außenseite der inneren Herrschaft des Sittengesetzes, als Reflex der das Dürfen gesetzlich sanktionierenden moralischen Vernunftgesetzgebung entbehrt das Recht selbst jeder Verbindlichkeit. Ich habe ein Recht, das ist äquivalent mit: ich soll oder ich darf; das ist aber nicht äquivalent mit: du sollst. Das Recht von Α kann nicht Grund einer Verpflichtung von Β sein, da niemandes Willkür einer äußeren Gesetzgebung unterworfen sein darf. Fichtes Rechtsdeduktion läßt dem Begriff einer äußeren Verbindlichkeit keinen Raum. Das Recht anderer gerät als legitimer Bestimmungsgrund meiner Willkür gar nicht ins Blickfeld; ist das Recht nichts anderes als die nach außen gekehrte Autonomie, dann muß eine rechtliche, die Individuen mit wechselseitiger Bestimmungsmacht ausstattende Vernunftgesetzgebung als Heteronomiezumutung betrachtet werden. Hat jedermann das unveräußerliche 103 Recht, „Verbindlichkeiten, die er sich selbst auferlegte, sich auch selbst wieder abzunehmen" 1 0 4 , dann

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. . der Glückseeligkeitstrieb wird vors erste durch das Sittengesetz nach Regeln eingeschränkt; ich darf nicht alles wollen, wozu dieser Trieb mich bestimmen könnte. Durch diese vors erste blos negative Gesetzmäßigkeit nun kommt der Trieb, der vorher gesetzlos und blind vom Ohngefähr oder der blinden Naturnotwendigkeit abhing, überhaupt unter ein Gesetz, und wird auch da, wo das Gesetz nicht redet, wenn dieses Gesetz für ihn alleingültig ist, eben durch das Stillschweigen des Gesetzes positiv gesetzmäßig . . . " (Fichte, Critik aller Offenbarung, Gesamtausgabe 1/1, S. 149). Fichte, Beitrag . . . a . a . O . , S. 46. ,,. . . das unveräußerliche Menschenrecht, seine Willkür zu ändern . . . " (Fichte, Beitrag . . . a . a . O . , S. 132). Ebd. S. 227.

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bleibt anderen mir gegenüber nur so lange ein Recht, wie ich bereit bin, es ihnen einzuräumen, dann herrscht in der Sphäre des veräußerlichen Rechts, im Bereich der sich durch Rechtstausch arrangierenden Willkür Gesetzlosigkeit, die nur durch allseitige sittliche Wahrhaftigkeit kompensiert werden kann. Das Sittengesetz vermag, zum Quell emphatischer, die gesamte menschliche Existenz umfassender Selbstbestimmung verabsolutiert, nicht die Funktion eines verbindlichen Sozialprinzips zu übernehmen, das seine Verwirklichung von der Bedingung eines allseitigen guten Willens unabhängig machen könnte. Gesellschaft ist unter diesen Voraussetzungen nur als Produkt sittlicher Spontaneität begreifbar, als Geflecht autonom-moralischer Beziehungen. Der Zugang zum Rechtsverhältnis, mit dessen transzendental-genetischer Konstruktion das Fichtesche Naturrecht von 1796 beginnt, ist durch die absolute Deduktion versperrt. Ihr analytisch gewonnener Rechtsbegriff thematisiert allein die Außenseite der subjektiven sittlichen Freiheit und enthält keine juridischen eigengesetzlichen Bestimmungen einer äußeren Freiheitsordnung. An deren Stelle tritt beim frühen Fichte ein rein gesellschaftsethisches Modell, das die Vergesellschaftung begreift als einen Kommunikationsprozeß sittlich freier und in absoluter Selbstbestimmung harmonierender moralischer Monaden. 1 0 5 Die absolute Deduktion versucht im Rahmen einer deontischen Ausdifferenzierung des Bestimmungsbereiches des Sittengesetzes einen immanenten Ubergang vom Verpflichtetsein zum Berechtigtsein zu finden. Dieser Ubergang ist jedoch nicht möglich. Das Sittengesetz besitzt als Erkenntnisprinzip des Erlaubten ebensowenig wie als mich zum vernunftbestimmten Handeln verpflichtendes Gesetz den Status eines erlaubenden d . h . Rechte verleihenden Prinzips. Der für die absolute Deduktion grundlegende Schritt vom Handlungsprädikat „recht" zum Prädikat einer Person „ein Recht haben; berechtigt sein" ist nicht schlüssig. 1 0 6 Im Nichtverbotensein

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Zur frühen Rechtsphilosophie Fichtes vgl. H . Verweyen, Recht und Sittlichkeit in J . G. Fichtes Gesellschaftslehre, Freiburg/München 1975, S. 4 9 - 8 0 ; B. Willms, Die totale Freiheit. Fichtes politische Philosophie, Köln u. Opladen 1967, S. 1—57; R . Schottky, Untersuchungen zur Geschichte der staatsphilosophischen Vertragstheorie im 17. und 18. Jahrhundert, München 1962, 3. Kap.

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Dieses ist der Hauptpunkt der Kritik Feuerbachs: „ A u s dem Sittengesetz kann daher wohl das rechte, aber nicht das Recht, abgeleitet werden, und nur durch eine Verwechselung der Begriffe, indem das rechte mit dem Recht, eine Abwesenheit des Widerspruchs gegen das Sittengesetz, mit einer von der Vernunft zugestandenen Freiheit, ein Attribut der Handlung mit einem Attribut der Person verwechselt wird, ist eine solche Ableitung des Rechts möglich. Aus dem Erlaubtseyn, aus dem, was dem Sittengesetz nicht widerspricht, (denn in nichts mehr kann das Erlaubtseyn bestehen), resultiert das rechte. Aber das Recht, das

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ist nichts anderes enthalten als die moralische Möglichkeit, die gelegentlich auch als inneres Recht bezeichnete facultas moralis generatim, nicht aber die facultas iuridica als die (zwangsbewehrte) Befugnis zur Bestimmung der Willkür anderer. 1 0 7 Der Schritt vom inneren Recht zum äußeren Recht, vom negativen Erlaubtsein zur positiv bestimmten rechtlichen Befugnis ist von den Vertretern dieser Begründungsfigur nicht einsichtig zu machen. Eine zweite Schwierigkeit tritt hinzu. Wird der Bereich des Rechts über den Begriff des moralisch Möglichen erschlossen und damit auch im Rahmen einer internen Pflicht-Recht-Relation inhaltlich bestimmt, dann wird notwendigerweise jeder aus dem Sittengesetz ableitbaren Pflichtart in gleicher Weise ein Recht zugeordnet werden müssen. Da die Kantianer davon überzeugt waren, daß das Moralprinzip Kants für alle Pflichtarten zuständig ist, haben sie auch in ihren Naturrechtsentwürfen zwischen vollkommenen und unvollkommenen Rechten unterschieden, ohne allerdings den Grund aufzeigen zu können, warum nur die ersteren mit einer Zwangsbefugnis ausgestattet sind, wie sie in Übereinstimmung mit der naturrechtlichen Tradition behaupten. 1 0 8

b) Die relative Deduktion: Heydenreichs kritisches Naturrecht Die für die absolute Deduktion konstitutive interne Relation von Verpflichtung und Berechtigung verwandelt sich bei der relativen Deduktion in eine externe. Diese versucht das Recht nicht „aus dem selbsteigenen Sittengesetz, sondern . . . aus dem Sittengesetz des Andern" abzuleiten. 1 0 9 „Alles Erlaubtseyn, alles Dürfen kann nur unter Voraussetzung einer Beziehung

doch wohl mehr als ein bloßer Nichtwiderspruch mit dem Sittengesetze, das eine von der Vernunft selbst zugestandene, gegebene Freiheit seyn soll, kann nicht aus diesem Erlaubtseyn resultiren" (Feuerbach, Kritik . . . a . a . O . , S. 115f); vgl. „ D i e Beschaffenheit einer Handlung, vermöge deren sie erlaubt und der Handelnde dazu befugt ist, heißt ein Recht (jus), und eine solche Handlung heißt recht oder rechtmäßig" (Hufeland, Lehrsätze des Naturrechts . . . a . a . O . , § 4 ) . Vgl. 6 , 3 8 3 . U m im kategorischen Imperativ das Prinzip der vollkommenen Pflichten und Rechte vom Prinzip der unvollkommenen Pflichten und Rechte zu unterscheiden, haben sich die Kantianer mit Vorliebe der Zweck-Mittel-Formel bedient: „ D i e vollkommenen bestimmte der Grundsatz: Behandle die Menschheit weder in dir noch in anderen je als bloßes Mittel; die unvollkommenen der Grundsatz: Behandle die Menschheit in dir und in anderen als Z w e c k " (Schmalz a . a . O . , § 3 6 ) ; ebenso Heydenreich a . a . O . , S. 88f; kritisch dazu Bergk, Briefe . . . a . a . O . , S. 32f. 109 Feuerbach a . a . O . , S. 140. 107

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auf das moralische Gesetz im Bewußtseyn der Menschen außer dem Handelnden gedenkbar seyn. Sobald ich also sage: es sey mir etwas erlaubt, ich dürfe etwas, so heißt dies nicht: meine moralische Vernunft lasse mir es zu, sondern die moralische Vernunft in den Menschen außer mir verbiethe diesen mich zu hindern". 1 1 0 Heydenreichs Entscheidung gegen die absolute Deduktion ist die Konsequenz der Ablehnung eines gesetzlichen Dürfens. Seiner These, daß die Meinung, es gäbe Erlaubtes, einer defizienten Moralerkenntnis entstamme, 1 1 1 muß jedoch entgegengehalten werden, daß das Sittengesetz als Erkenntnisregel des Erlaubten und Unerlaubten durchaus sittlich indifferente Handlungen kennt und unsere Praxis keinesfalls der „mikrologischen Tyrannei" einer vollständigen Verbots-Gebots-Disjunktion unterwirft. 1 1 2 Andererseits markiert aber der dem Sittengesetz als Resultat der inneren Gesetzgebung notwendig zukommende Befolgungsmodus der Pflichtgesinnung einen Standpunkt, der keinerlei Verbindung zu einem gesetzlichen Dürfen, zu einer „moralischen Möglichkeit, nach Naturtrieben zu handeln", zu Handlungen, „ z u denen sich das handelnde Subjekt laut des Sittengesetzes nach Naturtrieben bestimmen kann", zuläßt. 1 1 3 Die von manchem Vertreter der absoluten Deduktion vorgenommene Parallelisierung von Motivationsalternative (Vernunft oder Naturtrieb) und moralischer Handlungswertalternative (gebotene oder erlaubte Handlung), die, so Reinhold, die Pflicht dem Sittengesetz als dem „Gesetz des uneigennützigen Triebes" zuordnet und das Recht als „Befriedigung des eigennützigen Triebes" dem von aller sittlichen Bestimmung freigelassenen Bereich des Dürfens 1 1 4 , verfehlt, so wird man aus der Perspektive Kants sagen müssen, Recht und Moral gleichermaßen. Das Recht als Naturreservat im Herrschaftsbereich der sittlichen Freiheit wird schwerlich einen genuinen und vernunftbegründeten Verbindlichkeitsanspruch erheben können, ebensowenig wird der moralisch geforderte Standpunkt der

110

Heydenreich a.a.O., S. 110. Ebd. 112 „Phantastisch-tugendhaft aber kann doch der genannt werden, der keine in Ansehung der Moralität gleichgültigen Dinge . . . einräumt und sich alle seine Schritte und Tritte mit Pflichten als mit Fußangeln bestreut und es nicht gleichgültig findet, ob ich mich mit Fleisch oder Fisch, mit Bier oder Wein, wenn mir beides bekömmt, nähre: eine Mikrologie, welche, wenn man sie in die Lehre der Tugend aufnähme, die Herrschaft derselben zur Tyrannei machen würde" (6,409); vgl. 27.2.1, S. 513. • » Zit. n. Heydenreich a.a.O., S. 107. 1,4 Zit. n. Heydenreich a.a.O., S. 108; vgl. Tieftrunks Bemerkung über den „sittlichen Indifferentismus", in: J. H. Tieftrunks Philosophische Untersuchungen über das Privat- und öffentliche Recht. Erster Theil, Halle 1797, S. 59ff. 111

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Autonomie eingenommen werden können, wenn das Sittengesetz selbst sich als Legitimationsgrund sinnlicher Handlungsantriebe versteht. Daß das Sittengesetz in der Tat keine Begründung des Rechts als einer Lizenz, auf dem Gebiet des negativ Erlaubten sich durch Natur bestimmen zu lassen und damit partiell die praktische Vernunft als gesinnungsbildendes Motiv zu suspendieren, bietet, das hat Heydenreich richtig gesehen. Seine Gegenposition führt jedoch auch zu keiner befriedigenden Lösung, denn an der Grundannahme der ,,Absolutisten", daß die Rechtsbegründung von einem innerlich verpflichtenden Sittengesetz auszugehen habe, hält er fest; nur ist es eben jetzt der dem potentiell Berechtigten gegenüberstehende Andere, der als ethisch verpflichteter den Deduktionsgrund liefert. Die Logik dieses Arguments verlangt zudem, die dem pflichterzeugten Recht auch von Heydenreich zugeschriebene Zwangsbefugnis ihrerseits in einer vorgängigen, ausdrücklich auf sie zugeschnittenen Zwangsduldungspflicht zu begründen. „Die Befugnis zum Zwange . . . erfolgt aus der vorgestellten Verpflichtung des unrechtanthuenden Menschen, sich der rechtmäßigen Gewalt des Unrechtleidenden nicht zu widersetzen. Weil er mich nicht zwingen gesollt, so soll er sich nun zwingen lassen, mich nicht zu zwingen". 1 1 5 Warum aber diese kuriose Duldungspflicht nur die Erzwingung von Gerechtigkeitspflichten legitimieren soll, die Tugendpflichten jedoch nicht die Bedeutung besitzen, vollkommene Rechte zu erzeugen, das bleibt auch bei dieser Deduktionsvariante unklar, legt doch das von Heydenreich in Ubereinstimmung mit der „Grundlegung" als universales pflichtentheoretisches Prinzip verstandene Sittengesetz uns die einen wie die anderen auf.

c) Feuerbachs Theorie des juristischen Vernunftvermögens Feuerbach lehnt die Deduktion des Rechts aus dem Sittengesetz ab. Dieser Begründungsgang verhindert, daß das Recht aus dem Bestimmungsschatten des Moralgesetzes heraustreten und wissenschaftliche Eigenständigkeit gewinnen kann. Das Programm einer „Vernunftrechtswissenschaft" 1 1 6 muß den Rekurs auf das verpflichtende Sittengesetz vermeiden; es verlangt, einen vom Sittengesetz verschiedenen, „in dem berechtigten Subjekt an sich gelegenen Grund des Rechts aufzufinden, durch welchen äußere Rechte, Zwangsrechte, rechtliche Freiheit und das Recht überhaupt, 115

Heydenreich a.a.O., S. 115. lie Feuerbach a.a.O., S. 17.

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als ein durch reelle Merkmale bestimmter und mit der Vernunft positiv verknüpfter Gegenstand möglich i s t " . 1 1 7 Zurecht hat Feuerbach hervorgehoben, daß der Begriff des moralisch Möglichen nicht identisch ist mit dem Begriff des Rechts im Sinne einer positiven, vernunftbegründeten Befugnis, daß aus dem Handlungsprädikat der Gesetzeskonformität nicht das Berechtigtsein als personales Attribut herleitbar ist. Er zieht daraus jedoch nicht den Schluß, auf den Erlaubnisbegriff als Ausgangspunkt der Rechtsbegründung zu verzichten und damit von dem systematischen Primat der subjektiven Berechtigung abzurücken. Für ihn ist das Naturrecht wesentlich wissenschaftliche Begründung vernunftgegebener subjektiver Rechte und daher Theorie einer a priori berechtigenden Vernunft. Und da eben das Sittengesetz als Ausdruck der verpflichtenden Vernunft selbst kein positiv bestimmtes Erlaubtsein enthält, muß in der Vernunft neben der Pflichten auferlegenden Funktion noch eine andere, gleichursprüngliche, Rechte verleihende Funktion angenommen werden. So sieht sich der Kantianer Feuerbach genötigt, eine juristische Funktion der reinen praktischen Vernunft zu postulieren, zu einem „eigenen, Rechte gebenden Vermögen der praktischen Vernunft" Zuflucht zu nehmen, das als „principium essendi der Rechte" dem moralischen Vernunftvermögen beigeordnet ist. 1 1 8 Diese juridische Vernunftfunktion hat nichts mit der juridischen Gesetzgebungsweise zu tun, von der Kant in seinem Lehrstück von der doppelten Vernunftgesetzgebung spricht. Sie ist das gemeinsame Produkt einer logischen Einsicht und einer programmatischen Entscheidung. Die erstere hat die Nicht-Identität von subjektiver Berechtigung und dem Handlungsprädikat des moralisch Möglichen zum Inhalt, die zweite hingegen erhebt den Begriff des subjektiven Rechts zum alleinigen Gegenstand der Vernunftrechtswissenschaft. Feuerbach hält an dem Erlaubten als dem rechtsphilosophischen Schlüsselbegriff fest und damit auch, wie wir gleich sehen werden, an dem Sittengesetz als dem inhaltlichen Bestimmungsgrund des Erlaubten. Nur, und das unterscheidet ihn von den „Absolutisten", fügt er diesem inhaltlichen Bestimmungsgrund einen formalen Bestimmungsgrund hinzu, indem er über die postulierte juridische Vernunftfunktion die reine praktische Vernunft als ausdrückliche Berechtigungsinstanz einführt. Zweifellos hat durch diese angenommene Rechtsmachtverleihung der Begriff des subjektiven Rechts an logischer Konsistenz gewonnen, aber so plausibel dieses Postulat vor dem Hintergrund des Beweisprogramms auch immer erschei-

117 118

Ebd. S. 239. Ebd. S. 244f.

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nen mag, mit der von Kant entwickelten Konzeption einer reinen praktischen Vernunft ist es nicht vereinbar. Die normlogische Sekundarität der Erlaubnis schließt mit den erlaubenden Vernunftgesetzen auch eine ursprünglich berechtigende Vernunftfunktion aus. 1 1 9 Für sich betrachtet ist das Produkt der juridischen Vernunftfunktion ein leeres, obzwar ausdrücklich gesetztes Erlaubtsein, dem nur im Zusammenhang mit der moralisch fordernden Vernunft gehaltliche Bestimmung zuwachsen kann. Und damit gerät die „einzigmögliche D e d u k t i o n " 1 2 0 Feuerbachs wieder in vertrautes Fahrwasser. Denn hinter dieser juridischen Funktion verbirgt sich die Berechtigung zur tätigen Beseitigung aller Hindernisse, die fremde Willkür meiner sittlichen Zweckbestimmung in den Weg legen mag. Das vernunftverliehene Recht ist „ein von der Vernunft um des Sittengesetzes willen bestimmtes Erlaubtseyn des Z w a n g s " . 1 2 1 Was Feuerbach hier unter dem Titel des Rechts abhandelt, ist primär ein zweites, auf den Fall der Fremdverhinderung sittlicher Zweckverwirklichung spezialisiertes Exekutionsprinzip des Sittengesetzes, das dem ersten, dem widerstrebende Neigungen im Verpflichteten selbst niederdrückenden moralischen Selbstzwang zur Seite gestellt wird. Bildlich gesprochen: die sittliche Vernunft stattet sich in ihrer juridischen Funktion mit der erforderlichen äußeren Polizeigewalt aus, „um dem Sittengesetz Causalität in der Sinnenwelt zu verschaffen". 1 2 2 „Ist das Recht gegeben als Bedingung des höchsten Zwecks, so stehen alle diejenigen Handlungen unter dem Recht, deren Nichtgehindertwerden eine Bedingung zu Erreichung des höchsten Zwecks i s t " . 1 2 3 Mit Hilfe dieses uns schon bekannten teleologischen Kriteriums gewinnt Feuerbach nun drei Klassen von Rechten. Da sind einmal die „verbindlichen Rechte"; sie entsprechen den unveräußerlichen Rechten Fichtes, es sind Rechte „zu Erfüllung meiner P f l i c h t " . 1 2 4 Daneben gibt es die „freien Rechte", sie korrespondieren den sittlich indifferenten Handlungen; und wenn man fragt, wie sich denn diese Handlungsklasse in das teleologische Schema einordnen 1,9

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Eine Deduktion dieses aus dem Beweisprogramm extrapolierten juridischen Vernunftvermögens gibt Feuerbach nicht; sie dürfte auch nach den Einsichten der „Kritik der praktischen Vernunft" unmöglich sein. Feuerbach bezieht sich lediglich — analog zum Pflichtgefühl der „Grundlegung" — auf ein ursprüngliches natürliches Rechtsgefühl und verschanzt sich ansonsten hinter der Unerkennbarkeit des Intelligiblen. Ebd. S. 230. Ebd. S. 259. Ebd. S. 261. Ebd. S. 238. Ebd. S. 296.

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läßt, so erhält man die verblüffende Antwort, daß moralisch gleichgültige Handlungen allemal „mögliche Bedingungen zu Erfüllung meiner Pflicht und zu Erreichung des höchsten Zwecks" darstellen können. 1 2 5 Die Verblüffung steigert sich noch, wenn man die Begründung für die dritte Rechtsart, die „äußeren Rechte" erfährt; diese haben nämlich „unmoralische Handlungen zur Materie". 1 2 6 Wie können aber Pflichtverletzungen den Anspruch einer Moralitätsbedingung erheben? „ D e r höchste Zweck vernünftiger Wesen wird nicht durch bloße Realisierung der Materie des Sittengesetzes (durch Legalität) erreicht. Moralität, der höchste Zweck vernünftiger Wesen, wird nur durch Befolgung des Sittengesetzes um seiner selbst willen, und durch freie Befolgung des Sittengesetzes erreicht. Da nun freie Befolgung des Sittengesetzes Bedingung der Erreichung des höchsten Zwecks ist, das Bestimmtwerden von außen aber zu Befolgung des Sittengesetzes diese Freiheit zerstöre, und die Vernunft völlige Einstimmung der Handlungen mit den Forderungen des Sittengesetzes wollen muß, so muß sie auch unmoralische Handlungen ihrer Sanktion unterwerfen, in wie ferne freie Befolgung des Sittengesetzes Bedingung der Erreichung des höchsten Zweckes ist". 1 2 7 Ich habe also darum ein Recht auf unmoralische Handlungen, damit ich freiwillig auf sie verzichten kann. Es ist müßig, die zahllosen Widersprüche und Ungereimtheiten aufzulisten, in die sich Feuerbach mit dieser abstrusen Konstruktion verwickelt. Für ihn ist diese Rechtsklasse allerdings von großer Wichtigkeit, beweist doch die seiner Meinung nach wohlbegründete Annahme eines Rechts zu unmoralischen Handlungen die Moralunabhängigkeit der Rechtslehre. Auch für den Fichte des „Naturrechts" von 1796 ist die von Feuerbach hier offensichtlich reflektierte Möglichkeit einer Disharmonie zwischen Rechtsansprüchen und Moralforderungen ein Hinweis auf die völlige Eigenständigkeit des Rechts und damit auf die Notwendigkeit, es selbständig, ohne Rekurs auf das Sittengesetz zu begründen. 1 2 8 Jedoch so richtig es ist, daß es Handlungen gibt, die in rechtlicher Hinsicht tadelsfrei sind, aus moralischer Perspektive aber unterlassen werden sollten (beispielsweise das Auspfänden eines Schuldners 129 ), so wenig vermag Feuerbachs Begründung diesem Sachverhalt angemessen Rechnung zu tragen. In ihr kommt die gleiche pflichten theoretische Unsicher-

125

Ebd. Ebd. 127 Ebd. 128 Vgl. 129 Vgl. 126

S. 287. S. 289. S. 289. Fichte, Naturrecht a.a.O., S. 54. 19, R 7227.

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heit zum Ausdruck, die wir schon bei den oben behandelten Autoren beobachtet haben. Geht die juridisch erlaubte Pflichtverletzung zulasten einer Rechtspflicht, dann führt Feuerbachs „äußeres R e c h t " zu einem Widerspruch im Rechtsbegriff selbst, da es ein Recht auf Rechtspflichtverletzung impliziert. Folglich können durch dieses Recht nur Tugendpflichten negiert werden; wie diese Pflichtart aber zu bestimmen ist, dazu gibt Feuerbach keinen Hinweis.

d) Das Recht als hypothetischer Imperativ: Fichtes „Naturrecht" von 1796 In der „Grundlage des Naturrechts nach Prinzipien der Wissenschaftslehre" von 1796 ist Fichte von der sein frühes rechtsphilosophisches Denken prägenden absoluten Deduktion abgerückt. Alle Versuche einer Ableitung des Rechts aus dem Sittengesetz, so erkennt er jetzt selbstkritisch, sind „gänzlich mislungen", denn „der Begriff der Pflicht, der aus jenem Gesetze hervorgeht, ist dem des Rechtes in den meisten Merkmalen geradezu entgegengesetzt. Das Sittengesetz gebietet kategorisch die Pflicht: das Rechtsgesetz erlaubt nur, aber gebietet nie, daß man sein Recht a u s ü b e " ; 1 3 0 das Recht „erfolgt sonach aus einem bloss erlaubenden Gesetze", aber „es lässt sich schlechterdings nicht einsehen, wie aus dem unbedingt gebietenden, und dadurch über alles sich erstreckenden Sittengesetze ein Erlaubnissgesetz sollte abgeleitet werden k ö n n e n " . 1 3 1 Wie diese Sätze zeigen, hat Fichte bei aller Kritik an der „gewöhnlichen" Behandlungsart des Naturrechts an der Verknüpfung von Recht und Erlaubnis einerseits und an der Recht-Pflicht-Opposition andererseits festgehalten. Diese Sätze zeigen aber noch etwas anderes. Wenn Fichte aufgrund einer Bemerkung Kants im „Ewigen Frieden" über den Begriff des Erlaubnisgesetzes zu der Uberzeugung gelangt war, daß Kant ihm in der Frage der Rechtsbegründung folgen würde 1 3 2 , so hat er offenkundig die besagte Bemerkung mißverstanden. Sie steht in einer Anmerkung zum 1. Abschnitt der Friedensschrift und lautet:

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Fichte, Naturrecht a . a . O . , S. 54. Fichte, Naturrecht a . a . O . , S. 13. „ O b Kant das Rechtsgesetz nach der gewöhnlichen Weise vom Sittengesetz ableite, oder eine andere Deduction desselben annehme, läßt sich aus der angeführten Schrift nicht deutlich ersehen. Doch wird durch die Bemerkung über den Begriff eines Erlaubnissgesetzes wenigstens höchst wahrscheinlich, dass seine Deduction mit der hier gegebenen übereinstimme" (Fichte, Naturrecht a . a . O . , S. 13).

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„ O b es außer dem Gebot (leges praeceptivae) und Verbot (leges prohibitivae) noch Erlaubnißgesetze (leges permissivae) der reinen Vernunft geben könne, ist bisher nicht ohne Grund bezweifelt worden. 1 3 3 Denn Gesetze überhaupt enthalten einen Grund objectiver praktischer Notwendigkeit, Erlaubniß aber einen der praktischen Zufälligkeit gewisser Handlungen; mithin würde ein E r l a u b n i ß g e s e t z Nöthigung zu einer Handlung, zu dem, wozu jemand nicht genöthigt werden kann, enthalten, welches, wenn das Object des Gesetzes in beiderlei Beziehung einerlei Bedeutung hätte, ein Widerspruch sein würde" ( 8 , 3 4 7 / 8 ) . 1 3 4 Nach Kant ist ein erlaubendes 133

134

Z . B . von Darjes, Gebauer, Höpfner; vgl. J . G . Buhle, Lehrbuch des Naturrechts, Göttingen 1798, § 2 5 . In seiner Nachschrift zu Kants Vorlesung über die Metaphysik der Sitten im W S 1793/4 teilt Vigilantius mit, daß Kant die „intricate Frage . . . o b es secundum jus naturae leges permissivae gäbe" einerseits verneint ( 2 7 . 2 . 1 , S. 513), andererseits jedoch unter ganz bestimmten Bedingungen auch bejaht habe. Zu verneinen sind Erlaubnisgesetze als Produkte einer ursprünglich gesetzgebenden Vernunft: es kann kein Normensystem geben, das sein Fundament in einer permissiven Grundnorm hätte. Daher kann die Frage: ,,an datur lex permissiva in jure naturae" (515) sich sinnvoll nur als Frage nach einer möglichen Einschränkung des prohibitiven Rechtsgesetzes stellen lassen. U n d Kant glaubt, daß eine derartige Einschränkung durchaus denkbar ist, daß es also ein natürliches Erlaubnisgesetz gibt, und zwar unter Naturzustandsbedingungen: „ W e n n nämlich der Fall so ist, daß ohne Gewalt kein Recht gestiftet werden kann, so muß dem Recht die Gewalt vorausgehen, statt dessen der Regel nach das Recht die Gewalt begründen muß. Man nehme Menschen in statu naturali, sie sind exleges, in keinem rechtlichen Zustande, sie haben keine Gesetze, noch äußerliche Gewalt, die sie aufrecht erhält. Jeder exercirt seine eigene Willkür, ohne eine allgemeine Freiheit anzuerkennen. Es muß zuletzt Einer bleiben, der die O b e r m a c h t behauptet, und der die Absicht hat, zur Organisierung seiner Herrschaft ein allgemeines Recht zu stiften. Vorher hatte er kein Recht, zu bestimmen, was Recht und Gesetz seyn sollte, es ging also von der Willkür aus, es entspringt also durch seine Gewalt, mithin geht Gewalt für Recht, d. i. dem Recht zuvor, und wird exercirt, um ein Recht zu constituiren, was vorher nicht existirte, und auch ohne diese Gewalt nicht wirklich gemacht werden konnte. Sollte nun ein prohibitives Gesetz gegeben werden, vermöge dessen es nicht erlaubt wäre, Gewalt anzuwenden, damit die Menschen zum G e n u ß eines status civilis kämen, so würde dies den gesetzlosen Zustand vertheidigen, mithin einen Zustand, wo kein Gesetz vorhanden oder nicht anerkannt wäre: dies ist aber ein dem allgemeinen Imperativ der Sittlichkeit zuwiderlaufender Zustand, mithin muß man annehmen, daß die Natur es zulasse, in der Art, die freie Willkür der Menschen mit der allgemeinen Freiheit nach dem allgemeinen Gesetz in Ubereinstimmung zu bringen; und also ist hier ein natürliches E r laubnißgesetz zu der angewandten Gesalt vorhanden" ( 2 7 . 2 . 1 , S. 515). Das Erlaubnisgesetz reflektiert auf die unvermeidliche Differenz zwischen den gewaltsamen Entstehungsbedingungen staatlicher Herrschaft und ihren rechtlichen Geltungsbedingungen. Es tritt vermittelnd zwischen Vernunft und Geschichte und legitimiert die Staatsgründungsgewalt, nimmt ihr die Unrechtmäßigkeit und verhindert so, daß dem Geltungsanspruch des konstituierten Rechts mit dem Hinweis auf seine Herkunft aus der Gewalt die Grundlage entzogen wird. — Es ist offenkundig, daß diese Konzeption des Erlaubnisgesetzes nichts mit der gemein hat, die die Kantianer, Feuerbach und auch der Fichte von 1796 zum Ausgangspunkt ihrer Rechtsbegründungsunternehmungen machen.

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Rechtsgesetz nicht nur nicht aus dem Sittengesetz herleitbar, sondern — und genau das bringt diese Stelle zum Ausdruck — als Produkt der Gesetzgebung der reinen praktischen Vernunft überhaupt unmöglich. Da aber eine Rechtsmetaphysik keine anderen Prinzipien als die apriorischen Gesetze der praktischen Vernunft zugrundelegen kann, muß auch das Rechtsgesetz als ein Pflichtgesetz auftreten, d. h. als ein Gesetz, das den Grund der praktischen Notwendigkeit bestimmter Handlungen enthält und sich allein dadurch vom Sittengesetz unterscheidet, daß es mit der Vorstellung der praktischen Notwendigkeit von Handlungen keinen bestimmten Ausführungsgrund verknüpft. Ein Erlaubnisgesetz ist als selbständige Norm eine contradictio in adjecto, da es das gesetzlich Unbestimmte als Gegenstand einer gesetzlichen Bestimmung ausgibt. 1 3 5 Erlaubnisnormen sind notwendigerweise abgeleiteter Natur und können nur in Gestalt von Ausnahmeregeln auftreten, die den Geltungsbereich bestehender Verbotsgesetze einschränken und somit bestimmte vorher verbotene Handlungen unter den in ihnen formulierten Bedingungen jetzt freilassen. 1 3 6 Diese normlogische Sekundarität macht es unmöglich, den Begriff des Erlaubten zum Zentralbegriff einer normativen Rechtsphilosophie zu machen und diese in einer Erlaubnisnorm als oberstem Prinzip zu fundamentieren. Wird das Pflichtgesetz der reinen praktischen Vernunft von vornherein als Grundgesetz der moralischen Subjektivität interpretiert und damit die für die kantische Rechtslehre schlechthin entscheidende Möglichkeit einer von der genuin moralischen abweichenden Gesetzgebungsweise verstellt, dann wird eine eigenständige, vom Deduktionsprogramm der Kantianer

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„ D e r Begriff eines Erlaubnisgesetzes der reinen Vernunft enthält einen Wiederspruch wenn die Freyheit die in einem Fall durch kein Gesetz eingeschränkt wird doch zugleich als so etwas vorgestellt wird was der Einschränkung durch ein Gesetz bedürfe" (23,157). Da normlogische Sachverhalte unabhängig vom Ursprung der N o r m e n sind, gilt die normlogische Bedenklichkeit ursprünglicher Erlaubnisnormen auch für den Bereich des positiven Rechts: „ D i e Rechtsordnung sucht den Willen der Normunterworfenen durch Gebote und Verbote zu bestimmen — ein bloßes Erlauben ist niemals Sache des Rechts. Die natürliche Freiheit des Menschen besteht rechtlich überall fort, bis ihr durch die Rechtsordnung eine Schranke gesetzt ist. Was nicht verboten ist, ist eben deswegen erlaubt. Eine ausdrückliche Erlaubnis hätte nur da Sinn, wo vordem ein Verbot bestand. Dann aber würde sie die Rücknahme jenes Verbots bedeuten, mithin keine Rechtssetzung, sondern eine Rechtsaufhebung sein" (August Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht. Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehre, Weimar 1878, S. 292, zit. n. Eugen Bucher, Das subjektive Recht als Normsetzungsbefugnis, Tübingen 1965, S. 5 4 / A n m . 2 7 ) . ; vgl. auch Bucher a . a . O . , S. 53f, 187 und Josef Aicher, Das Eigentum als subjektives Recht, Schriften zur Rechtstheorie Bd. 38, Berlin 1975, Kap. VII.

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Die Begründung des Rechts

abrückende Begründung des Rechts sich auf ein Prinzip stützen müssen, das keinen pflichtgesetzlichen Charakter besitzt und daher der praktischen Vernunftgesetzen eignenden unbedingten Verbindlichkeit entraten muß. Wird einerseits der diszipinären Trennung von Moral und Naturrecht die Unterscheidung zwischen der moralischen Verpflichtung und der rechtlichen Erlaubnis unterlegt und andererseits aufgrund der Unmöglichkeit, aus der moralischen Subjektivität ein rechtsphilosophisches System herauszuspinnen, eine eigenständige Deduktion des Rechts ins Auge gefaßt, dann wird diese Rechtstheorie notwendig pflichtfrei gehalten werden und das sie fundierende Prinzip ebenso notwendig einen von dem praktischen Vernunftgesetz Kants abweichenden geltungstheoretischen Status besitzen müssen. Seit seinem „Naturrecht" von 1796 bestimmt Fichte das Rechtsprinzip als eine „technisch-praktische" Regel, der nur „hypothetische Gültigkeit" zukommt. 1 3 7 Die Gültigkeit des Rechtsgesetzes ist nicht in der praktischen Vernunft begründet, sondern in der theoretischen, im „Denkgesetz". 1 3 8 Nicht auf eine seinem Rechtsanspruch korrespondierende unbedingte Verbindlichkeit des anderen kann der Berechtigte verweisen, sondern lediglich auf die Übereinstimmung seiner Forderung mit dem Rechtsbegriff als der „Bedingung des Selbstbewußtseins" eines jeden in einer Gemeinschaft vernünftiger Wesen. 1 3 9 Die rechtliche Forderung kommt einer Erinnerung an die Voraussetzung gleich, die der Adressat als Gemeinschaftsmitglied als gültig anerkannt hat. „Das Verhältnis freier Wesen zu einander i s t . . . das Verhältnis einer Wechselwirkung durch Intelligenz und

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Wird der Rechtsbegriff, „weil der Gedanke und die Aufgabe einer solchen Gemeinschaft willkürlich ist, gedacht als ein praktischer Begriff, so ist er bloss technisch-praktisch: d. h. wenn gefragt würde, nach welchen Grundsätzen eine Gemeinschaft zwischen freien Wesen als solchen, errichtet werden könnte, wenn etwa jemand eine solche errichten wollte, so müsste geantwortet werden: nach dem Rechtsbegriffe. D a s s aber eine solche Gemeinschaft errichtet werden solle, wird dadurch keinesweges gesagt". „So viel lässt sich einsehen, dass eine Gemeinschaft freier Wesen als solcher nicht bestehen könne, wenn nicht jeder diesem Gesetze unterworfen ist; und dass sonach, wer diese Gemeinschaft wolle, nothwendig das Gesetz auch wollen müsse; dass es also hypothetische Gültigkeit habe. W e n n eine Gemeinschaft freier Wesen, als solcher, möglich seyn soll, so muss das Rechtsgesetz gelten" (Fichte, Naturrecht a . a . O . , S. 10; S. 89); zur Rechtskonzeption des „ N a turrechts" von 1796 vgl. Willms a . a . O . , S. 82ff; Verweyen a . a . O . , S. 81ff; Karl Hahn, Staat, Erziehung und Wissenschaft bei J. G. Fichte, Münchener Studien zur Politik Bd. 13, München 1969, S. lOOff; Schottky a . a . O . , S. 135ff.

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Das im Rechtsbegriff „Verbindende ist keinesweges das Sittengesetz, sondern das Denkgesetz; und es tritt hier ein eine praktische Gültigkeit des Syllogismus" (Fichte, Naturrecht a . a . O . , S. 50). Fichte, Naturrecht a . a . O . , S. 52.

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Rechtsgesetz und Moralprinzip

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Freiheit. Keines kann das andere anerkennen, wenn nicht beide sich gegenseitig anerkennen: und keines kann das andere behandeln als ein freies Wesen, wenn nicht beide sich gegenseitig so behandeln". 1 4 0 Diese dialektische Anerkennungsbewegung, die den Begriff der Individualität als „Wechselbegriff" konstituiert, führt dazu, daß jedermann „durch theoretische Consequenz genöthigt (ist), mich kategorisch anzuerkennen, und zwar gemeingültig, d.h. mich zu behandeln wie ein freies Wesen", wenn ich ihn anerkenne und v . v . 1 4 1 Die Konsequenz stiftet die Verbindung zwischen der Erkenntnis der gleichen Freiheit anderer und dem streng symmetrischen Wechselwirkungsverhältnis zwischen allen vernünftigen Wesen als den Bedingungen von Selbstbewußtsein, Individualität und eigener Freiheit eines jeden und den ihnen entsprechenden, sie realisierenden rechtlichen Handlungen. 142 Allerdings vermag die Konsequenz diese Wirkung nur zu entfalten, wenn sich die Individuen zu derart konsequentem Verhalten bereitfinden. Das transzendental-genetisch entwickelte Anerkennungsverhältnis besitzt selbst keine unbedingte Verbindlichkeit, die seine Verwirklichung, d . h . die Herbeiführung der es institutionalisierenden empirischen Bedingungen zur Pflicht eines jeden machte. Für Fichte hängt „die Gültigkeit des Gesetzes . . . lediglich davon ab, ob jemand consequent ist, oder nicht. Consequenz aber hängt hier ab von der Freiheit des Willens . . . (und) es läßt sich kein absoluter Grund angeben, warum das vernünftige Wesen consequent seyn und zufolge desselben das aufgezeigte Gesetz sich geben sollte". 1 4 3 Nur ein hypothetischer Grund steht zur Verfügung: wenn jemand eine Gemeinschaft vernünftiger Wesen will, dann muß er auch das Rechtsgesetz wollen; erst durch den Entschluß für die Vergesellschaftung kommt dem Rechtsprinzip praktische Gültigkeit zu. Für diesen Entschluß gibt es sicherlich gute Gründe, gleichwohl ist er beliebig. „Das Postulat, dass Gemeinschaft zwischen freien Wesen, als solchen, fortdauernd stattfinden solle, erscheint . . . als ein beliebiges, als ein solches, das jeder nur sich selbst durch die Freiheit aufgeben könne; giebt es aber einer sich auf, so unter-

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Fichte, Naturrecht a.a.O., S. 44. Fichte, Naturrecht a.a.O., S. 47. „Das Recht entsteht. . . aus der Forderung völliger Konsequenz, die die Menschen wechselweise aneinander machen" (J. B. Erhard, Apologie des Teufels, in: ders., Uber das Recht des Volks zu einer Revolution und andere Schriften, hg. v. H . G. Haasis, Frankfurt a. Main 1976, S. 131); zum Verhältnis Fichtes zu Erhard, den er lobend als einen erwähnt, der mit ihm in die kantianische Rechtsdeduktion „Mistrauen setzte" (Naturrecht, S. 12), insbesondere in Hinblick auf den Begriff der Konsequenz vgl. Schottky a.a.O., S. 232ff. Fichte, Naturrecht a.a.O., S. 86.

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Die Begründung des Rechts

wirft er dadurch zugleich nothwendig sich dem obigen Gesetze. (Das vernünftige Wesen ist nicht absolut durch den Charakter der Vernünftigkeit verbunden, die Freiheit aller Vernunftwesen außer ihm zu wollen; dieser Satz ist die Grenzscheidung zwischen Naturrecht, und Moral: und das charakteristische Merkmal einer reinen Behandlung der ersteren Wissenschaft. Man kann im Naturrechte jedem nur sagen, das und das werde aus seiner Handlung folgen. Uebernimmt er dies nun, oder hofft er ihm zu entgehen, so kann man weiter kein Argument gegen ihn brauchen)"; 1 4 4 „jeder ist nur verbunden durch den willkürlichen Entschluss, mit anderen in Gesellschaft zu leben; und wenn jemand seine Willkür gar nicht beschränken will, so kann man ihm auf dem Gebiet des Naturrechts weiter nichts entgegenstellen, als das, dass er sodann aus aller menschlichen Gesellschaft sich entfernen müsse". 1 4 5 Für Fichte sind die Menschen nicht in ihrem äußeren Freiheitsgebrauch überhaupt a priori durch das Rechtsgesetz eingeschränkt, und sein ,,Naturrecht" kennt auch keine unbedingte Pflicht, für die Errichtung und Erhaltung eines Zustandes zu sorgen, in dem die vernunftrechtlichen Bestimmungen in Geltung gesetzt werden. Der Begriff der Pflicht, der rechtlich-praktischen Notwendigkeit findet in der Rechtsphilosophie Fichtes keinen Platz; im Zuge der Emanzipation des Rechts von der Moral muß er das Feld räumen. 1 4 6 „Die Rechtslehre ist kein Kapitel aus der Sittenlehr e " 1 4 7 , und das Rechtsgesetz besitzt nicht den Status eines praktischen Vernunftgesetzes. 148 Nicht durch Verbindlichkeit zeichnet es sich aus, sondern Fichte, Naturrecht a.a.O., S. 87f. Fichte, Naturrecht a.a.O., S. 11. 146 Merkwürdigerweise ist nach Fichte der Mensch in sittlicher Hinsicht durchaus zum Staatseintritt verpflichtet, erfährt der nicht rechtlich-notwendige, sondern nur pragmatisch-notwendige Staatsvertrag durch die Fichtesche Sittenlehre eine moralische Sanktion: „ E s ist absolute Gewissenspflicht, sich mit anderen zu einem Staate zu vereinigen . . . Es ist Gewissenssache, sich den Gesetzen seines Staates unbedingt zu unterwerfen . . . Es ist gegen das Gewissen, den Staat umzustürzen" (Fichte, Das System der Sittenlehre nach den Principien der Wissenschaftslehre, Fichtes Werke a.a.O., Bd. IV, S. 238). 1 4 7 Die Rechtslehre „ist aber auch ferner kein Teil der Sittenlehre, kein praktisches Gesetz. Damit ist sie verwechselt worden bis auf mich" (Fichte, Das System der Rechtslehre (1812), in: ders., Ausgewählte politische Schriften, hg. v. Zwi Batscha u. Richard Saage, Frankfurt/M. 1977, S. 221). 1 4 8 Ein praktisches Gesetz ist ein „Gesetz an die Freiheit . . . (und) richtet sich in einem unmittelbaren Bewusstsein an dieselbe, und ist immer ein individuelles Gebot für einzelne. Nun kann kein einzelner das Gesetz (seil, das Rechtsgesetz W . K . ) einführen; denn es ist eins für alle. Alle müssen ihre natürliche Freiheit beschränken, falls keiner die Freiheit des andern stören soll; alle in einem Schlage: Alle auf die gegebene, genau bestimmte, einzig rechtliche Weise. Wie sollte das Gesetz jemals auf diese Weise im gemeinsamen Bewußtsein aller durchbrechen? Es läßt sich sonach gar nicht einsehen, wer das Gesetz ausführen solle" (Fichte, Das System der Rechtslehre a.a.O., S. 220/1). Diese Sätze sind sehr auf144 145

Rechtsgesetz und Moralprinzip

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durch Denknotwendigkeit. Analytisch 1 4 9 aus dem „Faktum, daß mehrere freie Wesen in einer gemeinschaftlichen, die Wirksamkeit aller fortpflanzenden Sphäre stehen" 1 5 0 , ableitbar, verlangt es nicht praktische Vernunft, sondern lediglich „logische Konsequenz und Wahrheit des Denkens" 1 5 1 ; es bedarf zu seiner Erfassung der theoretischen Vernunft und zu seiner Realisierung eines verständigen Egoismus, der seinerseits eine staatliche Macht fordert, die den Willen eines jeden mit „mechanischer Naturnotwendigkeit" 1 5 2 in die Bahnen des Rechts zwingt und so das begrifflich notwendige störungsfreie Miteinander freier Wesen mit der Unwiderstehlichkeit einer Naturmacht in der Sinnenwelt garantiert. 153 .

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schlußreich. Sie verwehren dem Rechtsgesetz darum den Status eines praktischen Gesetzes, weil eine moralisch-spontane Verwirklichung rechtlicher Verhältnisse unwahrscheinlich ist. Wäre das Rechtsgesetz ein praktisches Vernunftgesetz, dann wäre sein Vollzug nur auf moralisch-zwangslose Weise denkbar. Fichte betrachtet also den Begriff des praktischen Gesetzes als Begriff eines nur auf moralisch-spontane Weise befolgbaren Vernunftgrundsatzes und kann so aus den Realisationsproblemen des Rechts als eines zwischenmenschlichen Ordnungsprinzips ein Argument gegen den praktischen Charakter des Rechtsgesetzes gewinnen. „Diese Prämissen gesetzt: daß nämlich mehrere freie Wesen sind, deren Freiheit in einer gemeinschaftlichen Wirkungssphäre sich stören kann; so folgt das Rechtsgesetz durch den bloßen Satz des Widerspruchs für jeden, der jenen Begriff denkt . . . Also Rechtsbegriff heißt die Denknotwendigkeit aller als frei in der synthetischen Einheit des Begriffs aller" (Fichte, System der Rechtslehre a.a.O., S. 225). Fichte, System der Rechtslehre a.a.O., S. 223. Ebd. S. 226. Ebd. S. 233. Vgl. Fichte, Naturrecht a.a.O., S. 138, S. 142.

III. Recht und Ethik 1. Die Lehre von der doppelten Gesetzgebung und das Verhältnis von Moralität und Legalität Die Trennung zwischen Moral und Recht beruht bei Kant weder auf dem Unterschied zwischen dem moralisch Notwendigen und dem moralisch Möglichen noch auf dem zwischen einem verpflichtenden und einem erlaubenden Vernunftgesetz, denn anders als die im letzten Kapitel behandelten Autoren orientiert Kant seine Abgrenzungsbemühung nicht an der begrifflichen Entgegensetzung von (moralischer) Pflicht und Recht. Das Recht ist für ihn nicht das moralgesetzlich sanktionierte Dürfen, nicht ein im Bestimmungsschatten des Moralprinzips stehendes Erlaubt- und Berechtigtsein. Der Unterschied zwischen Moral und Recht hat bei Kant seinen Grund allein in einer den Befolgungsmodus des Grundgesetzes der reinen praktischen Vernunft betreffenden Differenz der Gesetzgebungsweise. „Alle Gesetzgebung . . . kann . . . in Ansehung der Triebfedern unterschieden sein. Diejenige, welche eine Handlung zur Pflicht und diese Pflicht zugleich zur Triebfeder macht, ist e t h i s c h . Diejenige aber, welche das letztere nicht im Gesetze mit einschließt, mithin auch eine andere Triebfeder als die Idee der Pflicht selbst zuläßt, ist j u r i d i s c h . Man sieht in Ansehung der letzteren leicht ein, daß diese von der Idee der Pflicht unterschiedene Triebfeder von den pathologischen Bestimmungsgründen der Willkür der Neigungen und Abneigungen und unter diesen von denen der letzteren Art hergenommen sein müsse, weil es eine Gesetzgebung, welche nötigend, nicht eine Anlockung, die einladend ist, sein soll" (218/9). Kants Lehrstück von der doppelten Vernunftgesetzgebung — so das Ergebnis unserer Interpretation — ist aus dem Bemühen hervorgegangen, die in den moralphilosophischen Schriften entwickelte Konzeption einer in reiner praktischer Vernunft fundierten praktischen Philosophie zur Beantwortung der genuin rechtsphilosophischen Frage nach der moralischen Begründung von Zwangshandlungen nutzbar zu machen. Die Anwendung des in der Sittlichkeitslehre entfalteten Rechtfertigungsverfahrens auf das naturrechtliche

Recht und Ethik

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Kardinalproblem hat zu dem Ergebnis geführt, daß sich der Zwang allein als möglicher Ausführungsgrund von Pflichthandlungen legitimieren läßt, also als äußere Triebfeder des als, Handlungsnorm auftretenden Pflichtgesetzes der praktischen Vernunft. Und genau dieser argumentative Zusammenhang steht hinter Kants Begriff der juridischen Gesetzgebung: die reine praktische Vernunft ist juridisch gesetzgebend, insofern ihr Gesetz den Zwang zu solchen Handlungen für moralisch möglich erklärt und zuläßt, die um ihrer praktischen Notwendigkeit willen auszuführen sie als ethisch gesetzgebende Vernunft verlangt. „Pflichten nach der rechtlichen Gesetzgebung können nur äußere Pflichten sein" (219) und in die Sinne fallende Handlungen zum Inhalt haben. Die juridisch definierte Pflichterfüllungssituation liegt zwischen den Menschen und ist für jedermann einsehbar, denn die inhaltliche Grenze der Rechtspflichten wird durch die Reichweite der ihnen in der juridischen Gesetzgebung zugeordneten äußeren Triebfeder bestimmt: wohin der Zwang nicht reicht, dort herrscht auch nicht die rechtliche Gesetzgebung. Nicht jedes Vernunftgesetz wird daher auf juridische Weise gegeben werden können, sondern nur das, dessen Pflichtbestimmung einen eindeutigen Handlungsbezug aufweist, das als Pflichtgesetz für Handlungen auftritt. Aber jedes Pflichtgesetz der Vernunft kann auf ethische Weise gegeben werden und ist auf ethische Weise gegeben, auch das Rechtsgesetz. Denn die ethische Gesetzgebung, deren Besonderheit darin besteht, nur den Gedanken der Pflicht als Triebfeder zur Ausführung der Vernunftforderungen zuzulassen, ,,geht auf alles, was Pflicht ist, überhaupt" (219). Daher ist jede Rechtspflicht immer auch eine indirekt-ethische Pflicht; der jeder Pflicht a priori zukommende ethische Verpflichtungsmodus wird für die Klasse der Rechtspflichten nicht darum außer Kraft gesetzt, weil sie auf juridische Weise gegeben werden können und daher eine heteronome Pflichterfüllungsmöglichkeit für sie moralisch zulässig ist. Die allgemeine ethische Verpflichtung, Vernunftforderungen allein aus Achtung vor dem Gesetz zu erfüllen, ist rein formal und erstreckt sich auf jede Pflicht als solche. 1 5 4

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„ D i e Ethik hat freilich auch ihre besonderen Pflichten . . aber hat doch auch mit dem Rechte Pflichten, aber nur nicht die Art der Verpflichtung gemein. Denn Handlungen bloß darum, weil es Pflichten sind, ausüben und den Grundsatz der Pflicht selbst, woher sie auch komme, zur hinreichenden Triebfeder der Willkür zu machen, ist das Eigentümliche der ethischen Gesetzgebung" (6,220). „Tugendpflichten (officia ethica) sind besondere Verbindlichkeit zu besondern Arten von Pflicht die von der Rechtspflicht unterschieden sind. Allein formale Tugendverbindlichkeit (die nur eine einzige ist) geht auf alles was Pflicht heißt sie mag sich auf eigene innere Gesetzgebung oder auf äußerlich-mögliche

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Die Begründung des Rechts

Sofern jemand Rechtspflichten als indirekt-ethische Pflichten betrachtet und erfüllt, beweist er Moralität. Folgt er dem rechtlich Gebotenen jedoch aus einem anderen G r u n d als dem ethisch ausgezeichneten, folgt er ihm nicht in reiner Tugendgesinnung, handelt er also nur pflichtgemäß und nicht auch zugleich aus Pflicht allein, dann kommt seinem Verhalten lediglich Legalität zu. Eine nicht die Willensbestimmung prägende, nicht gesinnungsbildende, sondern nur auf eine äußere Übereinstimmung von H a n d lung und Gesetz achtende Haltung dem Moralgebot gegenüber ist für Kant sittlich w e r t l o s . 1 5 5 Selbstverständlich sind Gesetzwidrigkeiten zu vermeiden, aber die moralische Qualität eines Menschen zeigt sich erst in dem Motiv ihrer Vermeidung, nicht schon in dem Tatbestand der Gesetzesbefolgung selbst. 1 5 6 Kant hat in der „Einleitung in die Metaphysik der Sitten" die aus den moralphilosophischen Grundlegungsschriften bekannte Unterscheidung von Moralität und Legalität unmittelbar auf die Darstellung der beiden Gesetzgebungsweisen folgen lassen und damit den Eindruck erweckt, daß beide Unterschiedspaare gleichgerichtet seien, daß das Begriffspaar Moralität — Legalität in gleicher Weise das Verhältnis von Moral und Recht charakterisieren würde wie der Gesetzgebungsdualismus. Jedoch der

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beziehen (obligatio ethica respectu officiorum iusti)" (23,396). „ S o gibt es also zwar viele direkt-ethische Pflichten, aber die innere Gesetzgebung macht auch die übrigen alle und insgesamt zu indirekt-ethischen" (6,221). Es ist ,,zu merken: daß nicht jede Tugendverpflichtung (obligatio ethica) eine Tugendpflicht (officium ethicum s. virtutis) sei; mit anderen Worten: daß die Achtung vor dem Gesetze überhaupt noch nicht einen Zweck als Pflicht begründe; denn der letztere allein ist Tugendpflicht. — Daher gibt es nur eine Tugendverpflichtung, aber viel Tugendpflichten" (6,410); vgl. 6,394/5; 23,384; 23,391; 23,393. ,,Das Wesentliche alles sittlichen Werths der Handlungen kommt darauf an, daß das moralische Gesetz unmittelbar den Willen bestimme. Geschieht die Willensbestimmung zwar gemäß dem moralischen Gesetze, aber nur vermittelst eines Gefühls, welcher Art es auch sei, das vorausgesetzt werden muß, damit jenes ein hinreichender Bestimmungsgrund des Willens werde, mithin nicht um des Gesetzes willen: so wird die Handlung zwar Legalität, aber nicht Moralität enthalten" (5,71). Es ist unverkennbar, daß die gegenwärtige moralphilosophische Diskussion in vielfältiger Weise an Kant anknüpft. Aber keine der zahlreichen Konzeptionen, die Kants Imperativformel und Universalisierungsargument modifizieren, präzisieren und weiterführen, teilt den für die kritische Moralphilosophie Kants konstitutiven emphatischen Begriff moralischer Praxis. Aus der Perspektive unseres Philosophen ist der gegenwärtigen Moralphilosophie vorzuwerfen, daß sie die Moralität-Legalität-Distinktion mißachtet und an einer Theorie der moralischen Subjektivität uninteressiert ist und damit gerade die Hauptaufgabe einer Moralphilosophie verfehlt. Sie produziert lediglich Legalitätstheorien und stellt sich in den Dienst einer Rationalisierung der Praxis; die klug-administrierende, handlungsorganisierende Vernunft bestellt das Feld der gegenwärtigen Moralphilosophie, nicht die reine praktische Vernunft Kants; vgl. hierzu auch O . H ö f f e , Recht und Moral: ein kantischer Problemaufriß, N e u e Hefte für Philosophie 17, Göttingen 1979, S. 18f.

Recht und Ethik

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Anschein der Parallelität trügt; die beiden Unterscheidungen beziehen sich auf Verschiedenes. Legalität kann einmal Handlungen zugesprochen werden; Legalität ist dann ein Handlungsprädikat und bezeichnet die der äußeren Handlungsgestalt anhaftende, intersubjektiv nachprüfbare Eigenschaft der Gesetzeskonformität. Der Gegenbegriff zu Legalität in diesem Verständnis ist der Begriff der Gesetzwidrigkeit. Als begrifflicher Gegenpol von Moralität hat Legalität jedoch eine andere Bedeutung. Ist Legalität im Verhältnis Legalität — Gesetzwidrigkeit positiv bestimmt, so ist Legalität als Gegenbegriff zu Moralität negativ bestimmt. Legalität bezeichnet hier eine defiziente Gestalt der inneren sittlichen Verfassung des Handlungssubjekts. 1 5 7 Ohne Zweifel kann die ethische Gesetzgebung der Moralität zugeordnet werden: genau die mit dem Moralitätsbegriff beschriebene vernünftige Willensverfassung, die das gesamte Wollen bestimmende Aufnahme des praktischen Vernunftprinzips ist es, die durch die ethische Gesetzgebung verlangt wird. Ein Wollen, dem das Prädikat der Moralität zukommt, ist eben ein solches, das sich als durch die Idee der Pflicht hinreichend bestimmbar erweist. Jedoch läßt sich nicht in gleicher Weise die Legalität der juridischen Gesetzgebung zuordnen. Der Unterschied zwischen ethischer und juridischer Gesetzgebung bezieht sich auf das Exekutionsprinzip des Gesetzes; der Unterschied zwischen Moralität und Legalität hingegen thematisiert die Einstellungsweise des Subjekts dem Vernunftgesetz gegenüber und erfaßt die beiden dem Subjekt möglichen Pflichterfüllungshaltungen. Als nur äußerlich das Vernunftgesetz exekutierende Pflichterfüllungshaltung ist Legalität nichts Rechtsspezifisches; eine Legalitätsposition kann das Subjekt gegenüber jedem Vernunftgesetz beziehen, auch gegenüber dem materialen Tugendprinzip. Eine definitorische Zuordnung des Legalitätsbegriffs zur juridischen Gesetzgebungsweise würde den Legalitätsbegriff als Bezeichnung einer sittlich verfehlten Haltung dem Pflichtgebot der praktischen Vernunft gegenüber auf das Rechtsgesetz und die Klasse der Rechtspflichten einschränken und ihn damit als einen zentralen Begriff für Kants

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Zum Verhältnis von Recht, Moral und Ethik bei Kant, insbesondere zur Unterscheidung von ethischer und juridischer Gesetzgebung einerseits und Moralität und Legalität andererseits vgl. O . Höffe a . a . O . ; Friedrich Kaulbach, Der Herrschaftsanspruch der Vernunft in Recht und Moral bei Kant, Kant-Studien 67, 1976, S. 3 9 0 - 4 0 8 ; ders., Moral und Recht in der Philosophie Kants, in: J . Bliihdorn/J. Ritter ( H g . ) , Recht und Ethik. Zum Problem ihrer Beziehung im 19. Jahrhundert, Frankfurt/M 1979, S. 43—58; einen guten Uberblick über das Verhältnis der besagten Distinktionen gibt auch W . Schneiders, Naturrecht und Liebesethik, Hildesheim - N e w Y o r k 1971, S. 3 2 6 - 3 3 6 .

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Die Begründung des Rechts

allgemeine Theorie der moralischen Subjektivität unbrauchbar machen. Die besagte Zuordnung verfälscht aber nicht nur Kants gesinnungstheoretische Konzeption der Legalität, sie rückt auch den Begriff der juridischen Gesetzgebung ins Zwielicht. Denn sowenig die juridische Gesetzgebung eine Pflichterfüllung aus Gesetzesachtung verlangt, sowenig ist sie schon durch diese Verzichtleistung angemessen charakterisierbar. Die Pointe der juridischen Gesetzgebung liegt nicht in einer Legalitätsforderung als solcher und damit in einer Verminderung des von der ethisch gesetzgebenden Vernunft erhobenen Anspruchs um die sittlich bedeutsame Forderung der Pflichtgesinnung, die juridische Gesetzgebung ist keine halbierte ethische Gesetzgebung, nein, die Pointe liegt in der Ersetzung der inneren Triebfeder durch die äußere Triebfeder. Zwar verzichtet die juridische Gesetzgebung auf die Normierung der Befolgungsweise des Gesetzes, jedoch begnügt sie sich nicht mit der schlichten Forderung des äußerlichen Gesetzesgehorsams; daß das Gesetz zu befolgen ist, das folgt aus seinem Begriff; die Legalitätsforderung als angeblich mit der juridischen Gesetzgebung wesentlich verknüpft ist also schon in dem ersten Stück aller Gesetzgebung enthalten, der Handlungsnorm. Aber ,,zu aller Gesetzgebung . . . gehören zwei Stücke", ein Dijudikationsprinzip und ein Exekutionsprinzip, und nur in Ansehung des letzteren lassen sich die ethische und die juridische Gesetzgebungsweise unterscheiden. Nicht in einer Anspruchsminderung seitens der reinen praktischen Vernunft liegt das Eigentümliche der juridischen Gesetzgebung, sondern in der Verknüpfung des Prinzips der Handlungspflichten mit der äußeren Triebfeder des Zwangs. Zweifellos stellt eine Pflichterfüllung unter Zwangsandrohung ein Maximum an für den sittlich privativen Charakter der Legalität verantwortlicher Heteronomie dar; zweifellos ist mit der Zulassung von Zwang eine Pflichterfüllungsmöglichkeit eingeräumt, die von der moralisch ausgezeichneten abweicht. Aber es ist ein Fehlschluß, aus der für die Rechtslehre charakteristischen Verknüpfung der Pflicht mit der Triebfeder des Zwangs eine Verminderung des Anspruchs der reinen praktischen Vernunft an das verpflichtete Subjekt abzuleiten; nicht um eine ethische Entlastung des Verpflichteten geht es der praktischen Vernunft als einer rechtlichen, sondern darum, die Erzwingbarkeit von Schuldigkeitspflichten seitens des Berechtigten zu sichern. 158

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„Praktische Vernunft kann mit ihrer Gesetzgebung für den Menschen verschiedenartige Intentionen verbinden: dadurch kommt der Unterschied zwischen moralischer und juridischer Gesetzgebung zustande". Und zwar ist davon auszugehen, „ d a ß praktische Vernunft bei ihrer Gesetzgebung, die sie an das menschliche Subjekt adressiert, einen ethi-

Recht und Ethik

2. Rechtspßicht und

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Tugendpflicht

Die in der „Einleitung in die Metaphysik der Sitten" zu findende Unterscheidung zwischen der ethischen und der juridischen Gesetzgebung ist nicht zu verwechseln mit der erst in der „Einleitung in die Tugendlehre" vorgenommenen Einteilung der Pflichten in Rechtspflichten und Tugendpflichten. Während die Gesetzgebungsdifferenz allein auf das zweite Stück aller Gesetzgebung, auf die Triebfederbestimmung abhebt, bezieht sich die pflichtentheoretische Fundamentalunterscheidung auf das erste Stück aller Gesetzgebung, auf das Gesetz als Erkenntnisprinzip von Pflichten. Das Rechtsgesetz ist wie der kategorische Imperativ ein formales und negatives Prinzip. Rechte Handlungen sind solche, die der negativen Bedingung, „einem Gesetz überhaupt nicht zu widerstreiten" (389), genügen, Unrechte entsprechend solche, die gesetzwidrig sind, nicht Gegenstand einer allgemeinen Gesetzgebung werden können. Die durch das Rechtsprinzip erkennbare Rechtmäßigkeit impliziert nicht deren Pflichtcharakter, ebensowenig wie eine Handlung, deren Maxime die Kontrolle des moralischen Imperativs unbeanstandet passiert, dadurch als Pflicht ausgewiesen ist. Der Schluß von der moralischen Unmöglichkeit einer Handlung auf die moralische Notwendigkeit ihrer Unterlassung ist zwingend, nicht hingegen

sehen oder einen juridischen Sinn verbindet, je nach dem Anspruch, den sie an die innere Verfassung stellt, in welcher dieses zum gegebenen Gesetz Stellung nimmt. Es k o m m t nicht auf die verschiedenen Inhalte des Gesetzes an, sondern auf die vom menschlichen Subjekt geforderten Weisen des Stellungnehmens gegenüber dem Pflichtinhalt: verlangt der gesetzgeberische Wille der praktischen Vernunft, daß das ihm unterworfene menschliche Subjekt die gebotene Pflicht auf Grund ihres Pflichtcharakters befolgt, so ist der Fall der ethischen Gesetzgebung gegeben: sind auch andere Triebfedern als die Idee der Pflicht selbst zugelassen, dann handelt es sich um juridische G e s e t z g e b u n g " (Kaulbach, D e r Herrschaftsanspruch . . . a . a . O . , S. 391). Das Verhältnis von ethischer und juridischer Gesetzgebung im Lichte einer genauen Umkehrung der für das Verhältnis von Moralität und Legalität maßgeblichen Perspektive zu interpretieren, führt in die Irre. Nicht nur ist aus dieser minder anspruchsvollen Rechtsforderung der Vernunft nicht die Zwangsbefugnis ableitbar, denn offenkundig ist der Moralitätsverzicht der Vernunft eines, die Erzwingbarkeit von Rechtspflichten aber etwas ganz anderes, die von Kaulbach vorgenommene strukturelle Parallelisierung von ethisch und rechtlich gesetzgebender Vernunft als in gleicher Weise anspruchserhebender Vernunft stürzt diese auch in einen Widerspruch; denn sie muß als moralische das als Anspruchsverfehlung brandmarken, was sie als juridische zufriedenstellt. Juridische und ethische Gesetzgebung sind als m ö g l i c h e ä u ß e r e und n o t w e n d i g i n n e r e zu unterscheiden und dürfen daher nicht vor dem Hintergrund eines identischen Gesetz-Subjekt-Verhältnisses betrachtet werden. Es gibt neben der Intention der praktischen Vernunft, für sich selbst praktisch zu werden, keine andere, die sich mit einer nur legalen Erfüllung ihres Gesetzes begnügte. D i e personalistische Redeweise Kaulbachs lockt da auf eine falsche Fährte.

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Die Begründung des Rechts

der von ihrer moralischen Möglichkeit auf ihre moralische Notwendigkeit. Wie beim kategorischen Imperativ ist auch beim Rechtsprinzip der Pflichtcharakter einer Handlung nur über die Gesetzwidrigkeit ihres praktischen Gegenteils erschließbar. Eine Rechtspflicht hat daher immer eine Unrechtsunterlassung zum Gegenstand; ob diese nun selbst eine Unterlassungshandlung fordert oder in einer Begehungshandlung besteht, hängt natürlich von dem Charakter des zu unterlassenden Unrechts ab. 1 5 9 Da eine Unrechtshandlung dadurch gekennzeichnet ist, daß sie mit der Freiheit von jedermann nach einem allgemeinen Gesetz, mit der gesetzlichen Freiheit des Handlungsadressaten nicht vereinbar ist, ein jeder aber ein Recht auf diese gesetzliche Freiheit hat, korrespondiert jeder Rechtspflicht ein subjektives Recht. Da das Rechtsgesetz ein rein handlungsbezogenes Gesetz ist, der motivbildenden Gesinnung gegenüber gleichgültig und daher im Rahmen einer äußeren Gesetzgebung auferlegbar, und also nicht wie der kategorische Imperativ meinen eigenen Willen als gesetzgebend verlangt, kann der es gebende und nach Maßgabe seiner Bestimmungen verpflichtende Wille „auch der Wille anderer sein". 1 6 0 Gegenstand einer Rechtspflicht ist somit eine Handlung, zu deren Durchführung mich ein anderer aufgrund des Rechtsgesetzes und seines in diesem fundierten Rechts verpflichten kann. Der ethischen Gesetzgebung ist allein die Selbstverpflichtung angemessen; indem sie Moralität fordert, verlangt sie von mir, daß ich ihr Gesetz selbst zu dem meines eigenen Willens mache. Die juridische Gesetzgebung hingegen bietet die Möglichkeit der Fremdverpflichtung; in ihr treten allgemeiner Wille und partikularer Wille in ein äußeres Verhältnis zueinander; ein Recht haben bedeutet: Gesetzgeber für andere zu sein. Das menschliche Subjekt kann sich als selbstverpflichtend und selbstnötigend nur begreifen, wenn es sich „unter doppeltem respectu" betrachtet (18,406) und die Selbstverpflichtung als intrasubjektive Relation zwischen dem Vernunftwesen Mensch als auctor obligationis und dem Sinnenwesen Mensch als subjectum obligationis deutet. 1 6 1 Wird diese intra159

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Zum Verhältnis Rechtsgesetz — kategorischer Imperativ vgl. Scholz, Das Problem des Rechts in Kants Moralphilosophie a.a.O., S. 139ff. „ D e r Pflichtbegriff steht unmittelbar in Beziehung auf ein Gesetz . . . wie denn das formale Prinzip der Pflicht im kategorischen Imperativ: „Handle so, daß die Maxime deiner Handlung ein allgemeines Gesetz werden könne", es schon anzeigt; nur daß in der Ethik dieses als das Gesetz d e i n e s eigenen W i l l e n s gedacht wird, nicht des Willens überhaupt, der auch der Wille anderer sein könnte; w o es alsdann eine Rechtspflicht abgeben würde, die nicht in das Feld der Ethik gehört" (6,388/9). „ D a s Recht ist das Vermögen, durch seine Willkühr einen anderen zu verpflichten" (23,344). „ W e n n das verpflichtende Ich mit dem verpflichteten in einerlei Sinn genommen wird, so

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subjektive Relation in eine intersubjektive Relation transformiert, dann verwandelt sich die innere Gesetzgebung in eine äußere, die Selbstverpflichtung, die obligatio ethica in ein Rechts- oder Fremdverpflichtungsverhältnis; im rechtlichen Verpflichtungsverhältnis begegnet dem Verpflichteten die eigene Vernunft in Gestalt des ihn verpflichtenden Anderen. Ein Recht haben bedeutet Subjekt äußerer Gesetzgebung zu sein und im Namen der Vernunft über fremde Willkür verfügen zu können, entsprechend eine Rechtspflicht haben, äußerer Vernunftgesetzgebung unterworfen zu sein. Unterwerfe ich mich dieser selbst, komme ich ihr durch Pflichtgesinnung entgegen, so wird sie zu einer inneren, zu meiner Gesetzgebung, und die Rechtspflicht nimmt den Charakter einer indirekt-ethischen Pflicht an. Der ethischen Gesetzgebung unterstehe ich wie der rechtlichen, doch jene verlangt mehr von mir, nämlich ihr Subjekt zu werden, und nur dann werde ich Subjekt der ethischen Gesetzgebung, wenn Vernunft meinen Willen unmittelbar bestimmt, wenn ich das Sittengesetz nicht nur als Organisationsprinzip meiner Handlungen verwende, sondern zum einzigen Movens meines Handelns mache. Subjekt der ethischen Gesetzgebung bin ich nur dann, wenn ich moralisch handle; Subjekt der rechtlich-äußerlichen Gesetzgebung bin ich schon immer. ist Pflicht gegen sich selbst ein sich widersprechender Begriff. Denn in dem Begriffe der Pflicht ist der einer passiven Nötigung enthalten (ich werde verbunden). Darin aber, daß es eine Pflicht gegen mich selbst ist, stelle ich mich als verbindend, mithin in einer aktiven Nötigung vor (Ich, ebendasselbe Subjekt, bin der Verbindende); und der Satz, der eine Pflicht gegen sich selbst auspricht (ich soll mich selbst verbinden) würde eine Verbindlichkeit, verbunden zu sein (passive Obligation, die doch zugleich in demselben Sinne des Verhältnisses eine aktive wäre), mithin einen Widerspruch enthalten. — Man kann diesen Widerspruch auch dadurch ins Licht stellen, daß man zeigt, der Verbindende (auctor obligationis) könne den Verbundenen (subiectum obligationis) jederzeit von der Verbindlichkeit (terminus obligationis) lossprechen; mithin, wenn beide einunddasselbe Subjekt sind, er sei an eine Pflicht, die er sich auferlegt, gar nicht gebunden; welches einen Widerspruch enthält" (6,417). Diese „scheinbare Antinomie" löst sich auf; der Mensch, „als ein mit innerer Freiheit begabtes Wesen (homo noumenon) gedacht, ist ein der Verpflichtung fähiges Wesen, und zwar gegen sich selbst (die Menscheit in seiner Person) betrachtet; sodaß der Mensch (in zweierlei Bedeutung betrachtet), ohne in Widerspruch mit sich zu geraten, (weil der Begriff vom Menschen nicht in einem und demselben Sinn gedacht wird) eine Pflicht gegen sich selbst anerkennen kann" (6,418). Diese Überlegungen sind von Kant zwar angesichts des Problems einer materialen Selbstverpflichtung angestellt worden, aber sie gelten auch in Hinblick auf die formale Selbstverpflichtung; denn eben dieses widerspruchsanzeigende Zugleichsein von Identität und Differenz der beiden Relate eines Selbstverpflichtungsverhältnisses ist mit der inneren, der pflichtinhaltsindifferenten ebenso wie der pflichtartindifferenten formal-ethischen Gesetzgebung überhaupt gegeben. — Zu Kants Verständnis der Pflichten gegen sich selbst vgl. Mary J. Gregor, Laws of Freedom. A Study of Kant's Method of Applying the Categorical Imperative in the „Metaphysik der Sitten", Oxford 1963, S. 113ff.

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Wie die rechtliche Verpflichtung eine in die Intersubjektivität verlagerte Selbstverpflichtung ist, so ist der Rechtszwang das äußere Gegenstück des moralischen Selbstzwangs, gleichsam sein kausal-mechanisches Äquivalent. Als rechtmäßiger nötigt der Zwang die nicht freiwillig geleistete Selbstdisziplinierung äußerlich ab und hat daher in der Rechtspflicht seine Rechtmäßigkeitsschranke. Nur insofern ich einen anderen verpflichten kann, darf ich ihm gegenüber Zwang androhen bzw. ausüben, und nur auf diese Rechtspflicht darf der Zwang gerichtet werden: „Den ich moralisch zwingen kan, den kan ich auch pathologisch zwingen, aber nicht weiter" (19, R 7246). 1 6 2 Die rechtliche Verpflichtung, die obligatio externa, zeichnet die Bahn vor, die die coactio externa durchmessen darf, genauso wie die rechtliche Verpflichtung selbst nur die moralische Verpflichtung, die obligatio interna, äußerlich nachzeichnet. Der Weg von der ethischen Selbstverpflichtung über die rechtliche Fremdverpflichtung zum rechtmäßigen Gezwungenwerden ist ein Weg in die Äußerlichkeit und Unfreiheit 1 6 3 , gesäumt von zwei verpaßten Chancen. Schon die rechtliche Fremdverpflichtung im Sinne einer aktuellen „coactio moralis . . . secundum motiva·juris" (19, R 6492) reagiert auf ein Defizit an moralischer Spontaneität. 164 Ist sie erfolgreich, d.h. werden die Gründe des Berechtigten, wird dieser als Berechtigter vom Gesprächspartner akzeptiert, dann wird vergessene Selbstverpflichtung gleichsam erinnert: „Ich kann einen andern niemals überzeugen als durch seine eigene Gedanken" (20,32). 1 6 5 Rechtliche Fremdver162

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„ D e r Rechtszwang ist ein pathologischer, aber der obligation conformer Z w a n g " (19, R 7000). , J e weniger der Mensch physisch, je mehr er dagegen moralisch (durch die bloße Vorstellung der Pflicht) kann gezwungen werden, desto freier ist er" (6,382/Anm.). ,,Es ist ein moralischer Zwang, wenn ein Mensch durch moralische BewegungsGründe neceßitiret wird . . . Der moralische Zwang ist wieder zweyerley 1. der innere und 2. der äußere. Der innere ist so fern w i r uns durch unsere eigene Willkühr zwingen. Der äußere ist, so fern die zwingende Kraft in der Willkühr eines andern ist. W i r werden gezwungen wenn uns eine Handlung nothwendig gemacht wird, wir zwingen uns selbst, wenn wir das gute zugleich einsehen. Jemehr sich jemand selbst zwingen kann, desto größere Kraft hat seine Freyheit; wenn wir uns so weit zwingen, daß wir die Stimulos überwiegen, desto größere Macht hat unsre Freyheit. W i r exerciren unsre Freyheit, wenn wir uns im Selbstzwange üben" (Praktische Philosophie Powalski 27.1, S. 132). „Es kann Jemand von anderen zur Pflicht gezwungen werden, und er handelt auch alsdann frei. — Dies geschieht dadurch, daß der andere, vermöge seines Rechts, dem Subject seine Pflicht, d . i . das moralische Gesetz nach welchem er handeln soll, vorstellt. Macht diese Vorstellung Eindruck in ihm, so bestimmt er seinen Willen nach einer Idee der Vernunft, er macht sich durch seine Vernunft diejenige Vorstellung von seiner Pflicht, die in ihm schon vorher lag und durch den andern nur rege gemacht ist, und bestimmt sich nach dem moralischen Gesetz" (Metaphysik der Sitten Vigilantius 27.2.1, S. 521). „Ich kann mich gegen andere nicht für verbunden erkennen, als nur sofern ich zugleich

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pflichtung, die als solche gelingt und aller Sanktionsandrohung entraten kann, konstituiert Vernunft auf dem Wege kommunikativer Vermittlung. Mißlingt sie, werden ihre Gründe nicht akzeptiert, ist Zwang vonnöten. Der rechtmäßige Zwang ist das pathologische Äquivalent der Motivationskraft der obligatio externa. Das der moralisch-rechtlichen Verpflichtungskonstellation unterliegende Begründungs- und Motivationsverhältnis begegnet Uneinsichtigen als äußeres VerursachungsVerhältnis. Der Konformität verursachende Zwang ist der mechanische Ersatz der motivierenden Vernunft. Gegenstand jeder Rechtspflicht ist eine Unrechtsunterlassung. Rechtspflichten sind Schuldigkeitspflichten, officia debiti. 1 6 6 Leiste ich das, was ich schuldig bin und worauf der andere ein Recht hat, dann mache ich „eine Verbindlichkeit, die da war, ungeschehen" (19, R 6585). Schuldigkeiten sind „negative Größen", sind Defizite, die durch entsprechende Ausgleichsleistungen auf Null zu bringen sind, Gleichgewichtsstörungen vergleichbar, die nach einer Restabilisierung verlangen. Rechtliches Handeln ist daher in keiner Weise wertschaffend und auszeichnungswürdig: „daß Verdienst einer actionis juris ist = 0 , denn — a + a = 0 " (19, R 6585). 1 6 7 Rechtschaffenheit, und zwar „juridische Rechtschaffenheit" (19, R 7165), wie Kant jede ethische Konnotation ausklammernd formuliert, Legalität also ist wertneutral und kein Gegenstand moralischer und gesellschaftlicher Achtung. Rechtschaffen sein heißt jedem das Seinige geben, also das, was

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mich selbst verbinde: weil das Gesetz, kraft dessen ich mich für verbunden achte, in allen Fällen aus meiner eigenen praktischen Vernunft hervorgeht, durch welche ich genötigt werde, indem ich zugleich der Nötigende in Ansehung meiner selbst bin" (6,417/8). Kürzer läßt sich die geltungstheoretische Abhängigkeit der Rechtsphilosophie von der Moralphilosophie nicht darstellen: die moralische Selbstverpflichtung ist der rechtlichen Fremdverpflichtung logisch vorgeordnet; die Bedingungen der Möglichkeit jener sind zugleich auch die Bedingungen der Möglichkeit dieser. Will man nicht aus der kantischen Rechtsphilosophie alle Normativität entfernen, muß man ihre Abhängigkeit von der Moralphilosophie und das heißt: von dem Konzept reiner praktischer Vernunft und positiver praktischer Freiheit festhalten. Der Begriff der Schuldigkeit hat einen formalen und einen materialen Aspekt, je nachdem ob der Verpflichtungsgrund im Rechtsgesetz selbst oder im Recht eines anderen erblickt wird. „ D i e Nothwendigkeit einer Handlung um der Regel des Rechts willen heißt formale Schuldigkeit, um des Rechts des anderen willen aber materiale Schuldigkeit" (19, R 6667); ,,Materiale est suum alterius. Formale est legalitas, h. e. congruentia cum lege externa" (19, R 6814). „ D i e identität der freyen Handlung mit der Schuldigkeit gibt keine imputation. Die contrarietät der Handlung und der Schuldigkeit giebt imputation" (19, R 7126); „facta lege iuridica necessaria non imputantur, sed eorum opposita" (19, R 6813); vgl. 19, R: 7154, 7160, 7288, 7295.

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ihm ohnehin zukommt. 1 6 8 Durch Rechtstreue wird nicht das Gute in der Welt vermehrt, sondern das Böse verhindert. Das Recht prämiiert nicht, sondern es straft; seine Sanktionsentscheidung ist an der Verhinderung des Rechtsbruchs interessiert, Rechtschaffenheit bleibt daher unauffällig. Die naturrechtliche Pflichtenlehre unterschied die Pflichten sowohl hinsichtlich des Leistungsadressaten als auch hinsichtlich der Leistungssicherheit und kannte demzufolge einerseits Pflichten gegen sich selbst, Pflichten gegenüber anderen und Pflichten gegen Gott und andererseits vollkommene und unvollkommene Pflichten. Vollkommene Pflichten wurden darum so genannt, weil ihnen ein Recht des anderen korrespondierte und sie von dem Berechtigten erzwungen werden konnten; unvollkommenen Pflichten hingegen kam nicht das Merkmal der Erzwingbarkeit zu, ihre Erfüllung hing allein von der Bereitschaft des Verpflichteten ab. 1 6 9 Als „System der allgemeinen Pflichtenlehre" (379) gehört die „Metaphysik der Sitten" in den Kreis der naturrechtlichen Pflichtenlehren des 18. Jahrhunderts, deren grundlegende, gleichwohl nie präzis abgegrenzte und zufriedenstellend begründete Unterscheidung von vollkommenen und unvollkommenen, von Rechts- und Liebes- oder Gewissenspflichten sie, in Rechtslehre und Ethik zweigeteilt, übernimmt und in der „Einleitung in die Tugendlehre" klar bestimmt und begründet. 1 7 0 Kants erste druck-

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„ D i e Schuldigkeit (natürliche gegen Menschen) hat ein bestirnt maaß die Liebespflicht keines. J e n e besteht darin daß nichts mehr geschieht als was ich selbst einen andren habe wollen lassen und daß ich ihm nur das seinige gebe folglich alles nach einer solchen Handlung gleich i s t " (20,157). , , D i e inneren obligationes sind unvollkommene obligationes, weil wir dazu nicht können gezwungen werden. Die obligationes externae sind aber perfectae, denn da kommt noch außer der inneren Verbindlichkeit die äußere Nötigung d a z u " (Menzer, Ethik-Vorlesung . . . a . a . O . , S. 39). „ E s ist keinem, der über das natürliche Recht geschrieben hat . . . die Bemerkung entwischt, daß die Pflichten des Menschen sehr von einander verschieden sind. Bei einigen derselben schien die Verbindlichkeit, sie zu beobachten, so vollkommen, so wohl gegründet, daß man denjenigen, der sich weigern wollte, sie zu erfüllen, auch mit Gewalt dazu anhalten zu können glaubte; dagegen schienen andere Pflichten weit weniger verbindend, und schlechterdings keiner Art des Zwangs unterworfen zu s e y n " (Johann Georg Sulzer, Versuch einen festen Grundsatz zu finden, um die Pflichten der Sittenlehre und des Naturrechts zu unterscheiden, in: ders., Vermischte Philosophische Schriften, Leipzig 1773 (Nachdruck: Hildesheim 1974), S. 389). „ D i e s e sehr auffallende Verschiedenheit unter unseren Pflichten, hat die zwey verschiednen Wissenschaften, die Sittenlehre und das N a turrecht, hervorgebracht" (390). Gleichwohl müsse man sich wundern, „eine so wichtige Sache nicht mit mehr Gründlichkeit behandelt zu finden" (390); es ermangele immer noch eines Grundsatzes, „ d e r die wesentliche Nothwendigkeit dieser Verschiedenheit zeigte, und eine allgemeine Vorschrift für alle Fälle seyn k ö n n t e " (390). Sulzers eigene Bestimmung des pflichtentheoretischen Unterschiedes lautet folgendermaßen: „ E i n e Pflicht, die

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schriftliche Äußerung zum pflichtentheoretischen Einteilungs- und Abgrenzungsproblem findet sich in der „ G r u n d l e g u n g " . 1 7 1 E r nimmt dort das traditionelle Pflichtenschema auf, allerdings nur vorläufig, wie er ausdrücklich versichert, nur um die Anwendungsbeispiele des kategorischen Imperativs zu ordnen, da eine systematische Pflichtenklassifikation einer künftigen Metaphysik der Sitten vorbehalten bleiben m u ß 1 7 2 , ersetzt dabei jedoch das vollkommenen Pflichten seit je definitorisch zugeordnete Merkmal der E r zwingbarkeit durch das der ausnahmslosen Gültigkeit und gewinnt so entgegen „dem in Schulen angenommenen Wortgebrauch" ( 4 , 4 2 1 / A n m . ) vollkommene Pflichten gegen sich selbst als neue Pflichtart. 1 7 3 Interessant an dieser kurzen Einteilungsskizze ist allein, daß Kant von der Erzwingbarkeit als pflichtentheoretischem Vollkommenheitskriterium abrückt. Was er jedoch als Neudefinition anbietet, kann nicht überzeugen. Wenn eine vollkommene Pflicht dadurch gekennzeichnet sein soll, daß sie „keine Ausnahme zum Vorteil der Neigung verstattet", dann bleibt die spezifische Differenz Vollkommenheit unbestimmt, da der Pflicht als solcher ausnahmslose Gültigkeit zukommt. Nach der hier vorgeschlagenen Definition wäre der Ausdruck „vollkommene Pflicht" eine Tautologie und sein Gegenstück eine logische Ungereimtheit. 1 7 4 Kant hat diese mißglückte, da das Merkmal zu einem Gesetz gemacht werden kann, ist eine vollkommene Pflicht: eine Pflicht, die niemals durch ein Gesetz kann befohlen werden, ist eine unvollkommene P f l i c h t " (396/ A n m . ) ; erstere ist immer „allgemein b e k a n n t " (396), letztere hingegen kann „ n u r aus dem persönlichen Umstand, aus der Kenntniß des Vermögens, der Kräfte und Fähigkeiten eines einzelnen Menschen hergeleitet werden . . ., nur auch von ihm allein genau gekannt werd e n " (397). 171

„ M a n muß hier wohl merken, daß ich die Eintheilung der Pflichten für eine künftige M e t a p h y s i k der S i t t e n mir gänzlich vorbehalte, diese hier also nur als beliebig (um meine Beispiele zu ordnen) dastehe. Übrigens verstehe ich hier unter einer vollkommenen Pflicht diejenige, die keine Ausnahme zum Vortheil der Neigung verstattet, und da habe ich nicht bloß äußere, sondern auch innere vollkommene Pflichten, welches dem in Schulen angenommenen Wortgebrauch zuwider läuft, ich aber hier nicht zu verantworten gemeint bin, weil es zu meiner Absicht einerlei ist, ob man es mir einräumt, oder n i c h t " (4,421/Anm.).

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Zum historischen und systematischen Kontext der Pflichtenlehre Kants vgl. V e r f . , Das starke Gesetz der Schuldigkeit und das schwächere der Gütigkeit. Kant und die Pflichtenlehre des 18. Jahrhunderts, Studia Leibnitiana 14/1982, S. 1 8 4 - 2 2 0 . Insgesamt sind es vier Pflichtarten, denen je eines der vier Anwendungsbeispiele des kategorischen Imperativs zugeordnet ist: die unvollkommenen Pflichten gegen sich selbst, die unvollkommenen Pflichten gegen andere, die vollkommenen Pflichten gegen andere und die vollkommenen Pflichten gegen sich selbst (obwohl die MdS von der Definition der „ G r u n d l e g u n g " abrücken, hat Kant an dieser Pflichtart festgehalten). D a diese Einteilung offenkundig vollständig ist, wird damit implizit die universale pflichtentheoretische Zuständigkeit des kategorischen Imperativs behauptet.

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Zur Kritik dieser pflichtentheoretischen Abgrenzung vgl. Feuerbach, Kritik des natürli-

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des einzuteilenden Begriffs zur Differenzierung verwendende Einteilung in der „Metaphysik der Sitten" revidiert. 1 7 5 Dort, genauer gesagt: im Einleitungsteil der Tugendlehre bietet Kant eine Neufassung des pflichtentheoretischen Fundamentalunterschiedes. Im Gegensatz zur Rechtslehre liegt der Tugendlehre ein materiales Prinzip zugrunde, das die Setzung und Verfolgung objektiver Zwecke verlangt und daher nur als Gesetz für die Maximen, nicht aber als Handlungsnorm auftritt. 1 7 6 Da es „ n u r die Maximen der Handlungen, nicht die Handlungen selbst gebieten kann, so ist's ein Zeichen, daß es der Befolgung (Observanz) einen Spielraum (latitudo) für die freie Willkür überlasse, d.i. nicht bestimmt angeben könne, wie und wieviel durch die Handlung zu dem Zweck, der zugleich Pflicht ist, gewirkt werden solle" ( 3 9 0 ) . 1 7 7 In der inhaltlichen Unterschiedlichkeit des rechtlichen und ethischen Pflichtgesetzes findet bei Kant das pflichtentheoretische Abgrenzungsproblem seine Lösung. Kant korrigiert damit in der systematischen Pflichtenlehre einen Standpunkt, den er in den systemvorbereitenden Schriften eingenommen hatte. Die „Grundlegung" und die „Kritik der praktischen Vernunft" gingen von der universalen pflichtentheoretischen Zuständigkeit des einen forchen Rechts a . a . O . , S. 175ff; siehe auch den Brief C . Chr. E . Schmids an Kant vom 21. 2. 1789, in dem der Autor sein Unvermögen eingesteht, ,,mir und andern klar auseinander zu setzen, wie die Begriffe P f l i c h t u . e r l a ß l i c h , v e r d i e n s t l i c h etc. sich miteinander ohne Widerspruch vereinigen lassen, wie die Notwendigkeit einer Handlung verschiedene Arten und Grade haben könne, und inwiefern die eigne Neigung freien Spielraum in Ansehung einiger pflichtmäßigen (durch Vernunft notwendig bestimmten) Handlungen behalten könne und dürfe" (11.1, N r . 343). Hier ist deutlich zu sehen, daß Kant und seine zeitgenössischen Leser bis in die Neunziger Jahre der Überzeugung waren, daß das Grundgesetz der reinen praktischen Vernunft eine allgemeine pflichtentheoretische Zuständigkeit besitzt und daher auch den ethischen Pflichten ein Handlungsgesetz zugrunde liegen würde. 175

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„ E s wird aber unter einer weiten Pflicht nicht eine Erlaubnis zu Ausnahmen von der Maxime der Handlungen, sondern nur die der Einschränkung einer Pflichtmaxime durch die andere ( z . B . die allgemeine Nächstenliebe durch die Elternliebe) verstanden" (6,390). Zur Ethik und ethischen Pflichtenlehre vgl. neben der Arbeit Gregors, der bisher einzigen Darstellung der kantischen Tugendlehre, die beiden Aufsätze Georg Andersons: Die Materie in Kants Tugendlehre und der Formalismus der kritischen Ethik, Kant-Studien 2 6 / 1921, S. 289ff; Kants Metaphysik d. Sitten-ihre Idee und ihr Verhältnis zur Ethik der Wölfischen Schule, Kant-Studien 2 8 / 1 9 2 3 , S. 41ff. „ A l s o kan ihr ( = E t h i k W , K . ) Princip nur im Allgemeinen nicht praecise die Handlungen bestimmen und die Nöthigung die in jeder Pflicht angetroffen werden muß geht nur die Denkungsart (Maxime) an dabey der Willkühr ein Spielraum überlassen bleibt wenn sie nur nicht die Denkungsart und das Princip derselben specifisch verändert. Eine solche Maxime die nichts in Ansehung der Handlungen (der Art und dem Grade nach) bestimmt ist eine Maxime der Zweke und zwar als Pflichtmaxime solcher Zweke die sich vorzusetzen an sich selbst Pflicht ist folglich nicht eigene Glükseeligkeit" (23,391).

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malen Moralprinzips, des Grundgesetzes der reinen praktischen Vernunft aus und erblickten in dem kategorischen Imperativ das Erkenntnisprinzip ,,in Ansehung aller Pflicht überhaupt" ( 5 , 8 / A n m . ) . 1 7 8 Die „Metaphysik der Sitten" hingegen legt jedem ihrer Teile ein gesondertes und selbständiges Pflichtprinzip zugrunde, stellt neben das formale Apriori des Rechtsgesetzes das materiale Apriori des ethischen Pflichtzweckprinzips. 1 7 9 Das

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W i r haben oben gesehen, welche Schwierigkeiten die unklare Grenzziehung zwischen den beiden Pflichtarten den Kantianern bereitet hat. Einerseits haben sie das Sittengesetz in der ihnen bekannten F o r m als Prinzip aller Pflichten angesehen, andererseits haben sie an dem tradierten pflichtentheoretischen Dualismus festgehalten. Dadurch sahen sie sich genötigt, im Sittengesetz selbst eine Unterscheidung vorzunehmen, die es gestattet, die vollkommenen Pflichten von den unvollkommenen Pflichten zu trennen. Welche Probleme dadurch entstehen, zeigt folgende Passage aus Schmids „ G r u n d r i ß des N a t u r r e c h t s " : ,,Das Sittengesetz untersagt schlechthin einen jeden Gebrauch der Freyheit, welcher sich, als allgemein gedacht, selbst zerstören würde. Das Sittengesetz gebietet einen solchen Gebrauch der Freyheit, welcher als allgemein gedacht, sich nicht nur nicht selbst zerstört, sondern selbst befördert. Darauf beruht der Unterschied zwischen dem unvollkommenen Rechte (dem Recht der Güte) und dem vollkommenen strengen R e c h t e " (Schmid, Grundriß . . . a . a . O . , § 7 ) . D e r Nachweis der doppelten Zuständigkeit des „einzigen allgemeinen und n o t w e n digen praktischen G e s e t z e s " ( § 6 ) für Recht und Ethik beruht ersichtlich auf einem logischen Fehler. Das Sittengesetz kann nur das praktische Gegenteil dessen gebieten, was es verbietet. Durch die Negation des Verbotsobjekts, der freiheitszerstörenden Handlungen, kann jedoch nicht die von Schmid dem gebietenden Sittengesetz zugeschriebene und der Ethik nach traditionellem Verständnis auch zukommende affirmative Ausrichtung erreicht werden. Das allein ableitbare G e b o t nicht-freiheitszerstörender Handlungen ist von einem G e b o t freiheitsbefördernder resp. die eigene Vollkommenheit und die Glückseligkeit anderer mehrender Handlungen zu unterscheiden. — Kant selbst hat in der „ G r u n d l e g u n g " diesen Unterschied zwischen den Pflichten anhand zweier verschiedener Kriterien der Pflichtwidrigkeit zu bestimmen versucht. „Einige Handlungen sind so beschaffen, daß ihre Maxime ohne Widerspruch nicht einmal als allgemeines Naturgesetz g e d a c h t werden kann; weit gefehlt, daß man noch w o l l e n könne, es sollte ein solches werden. Bei anderen i s t z w a r j e n e i n n e r e U n m ö g l i c h k e i t n i c h t a n z u t r e f f e n , a b e r es i s t d o c h u n m ö g l i c h z u w o l l e n , daß ihre Maxime zur Allgemeinheit eines Naturgesetzes erhoben werden, weil ein solcher Wille sich selbst widersprechen würde. Man sieht leicht, daß die erstere der strengen oder engeren (unnachlaßlichen) Pflicht widerstreite, die zweite nur der weiteren (verdienstlichen) Pflicht, und so alle Pflichten, was die Art der Verbindlichkeit (nicht das O b j e k t ihrer Handlung) betrifft, durch diese Beispiele in ihrer Abhängigkeit von dem einigen Prinzip vollständig aufgestellt werden" (4,424). D i e Schwierigkeiten, die mit diesem Doppelkriterium verknüpft sind, belegt eine kaum noch überschaubare Literatur zum moralischen Imperativ und seinen Anwendungsbeispielen; vgl. V e r f . , D e r kategorische Imperativ, die vollkommenen und die unvollkommenen Pflichten, Zeitschr. f. phil. Forsch. 3 7 / 1 9 8 3 .

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Zum ersten Mal wird dieser Prinzipiendualismus in der Friedensschrift erwähnt: „ U m die praktische Philosophie mit sich selbst einig zu machen, ist nöthig, zuvörderst die Frage zu entscheiden: ob in Aufgaben der praktischen Vernunft vom m a t e r i a l e n Princip derselben, dem Zweck (als Gegenstand der Willkür), der Anfang gemacht werden müsse, oder vom f o r m a l e n , d . i . demjenigen (bloß auf Freiheit im äußern Verhältniß gestellten) dar-

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Rechtsgesetz ist als „Pflichtgesetz der Handlungen" (391) das Prinzip der vollkommenen Pflichten und das ethische Gesetz als Pflichtgesetz der Maximen der Grund der unvollkommenen Pflichten. 1 8 0 Daher können Tugendpflichten auch keine Rechtsforderungen gegenüberstehen, der Bereich der Zwecksetzung kann kein Anwendungsfeld äußerer Gesetzgebung sein. 1 8 1 Das Rechtsgesetz unterwirft die Handlungen der „Bedingung der Qualifikation zu einer möglichen allgemeinen Gesetzgebung" (389) und überläßt es ansonsten „jedermanns freier Willkür . . ., welchen Zweck er sich für seine Handlungen setzen wolle" (382). Aus der Menge der möglichen Zweckverwirklichungen überhaupt sondert es mit Hilfe seines formalen Kompossibilitätskriteriums genau die Handlungen aus, deren Unterlassung Pflicht ist. Rechtspflichten sind Unterlassungspflichten, daher sowohl in Hinsicht auf die Handlung als auch in Hinsicht auf die Person genau bestimmt. 1 8 2 Das ethische Gesetz hingegen ist ein Zweckprinzip 183 , sein Anwendungsfeld ist der innere Bereich der Zwecksetzung und Maximenbildung. Zwar ist mit der Setzung bestimmter Zwecke auch deren Verwirklichung geboten — das folgt schon aus dem Begriff des Zwecks —, jedoch vermag die Vernunft keine bestimmten Handlungen den von ihr gebotenen Zwecken zuzuordnen: die Beförderungsmittel eigener Vollkommenheit und fremder Glückseligkeit sind a priori nicht bestimmbar. 1 8 4 Ethisches Handeln ist daher abhängig von vielerlei kontingenten Faktoren: von den subjektiven Fähigkeiten, vom Kenntnisstand, vom Einfühlungsvermögen,

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nach es heißt: handle so, daß du wollen kannst, deine Maxime solle ein allgemeines Gesetz werden (der Zweck mag sein, welcher er wolle)" (8,376f). Im Gegensatz zu den „Metaphysischen Anfangsgründen der Tugendlehre" sprechen die Vorarbeiten dem ethischen Zweckprinzip den Gesetzescharakter ab, da es eben nicht zu einer definitiven Handlungsnormierung tauge. Statt einer gesetzlichen Bestimmung bietet es nur eine „Anmahnung"; hinsichtlich der moralisch-notwendigen Zwecke „hat die Moral keine objective Gesetze welche die Handlungen bestimmt angeben sondern nur Maximen für die Gattung der Handlungen so daß ein Spielraum der Freyheit zu Bestimung derselben übrig bleibt, admonitiones." (23,393); vgl. 23,380. „ E s gibt . . . keine andere Bestimmung der Willkür, die durch ihren Begriff schon dazu geeignet wäre, von der Willkür anderer selbst physisch nicht gezwungen werden zu können, als nur die zu einem Zwecke" (6,381). „Omnis obligatio (erga alium) est vel indefinita (in ansehung der Persohn oder der Handlung) vel definita, prior moralis, posterior iuridica" (19, R 7012); vgl. Schmid, Grundriß . . . a.a.O., §112. Treffend charakterisiert Dreier die Tugendlehre Kants als „deontologische Teleologie" (R. Dreier, Zur Einheit der praktischen Philosophie Kants, in: ders., Recht-Moral-Ideologie, Frankfurt/M. 1981, S. 297). Es gibt nach Kant allerdings auch vollkommene Tugendpflichten gegen sich selbst; es sind dies Unterlassungspflichten und für sie gilt daher die Tugendpflichten eignende Unbestimmtheit nicht (Verbot der Selbstentleibung, Verstümmelung etc.).

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von den Umständen. Ethisches Handeln ist daher auch in erheblichem Maße irrtumsanfällig; die von mir gewählten Mittel zur Beförderung der Glückseligkeit anderer können ihren Zweck verfehlen, ja ihn sogar verkehren, und auch meine Selbstvervollkommnungsbemühungen können auf einer falschen Selbsteinschätzung basieren. Nie werde ich endgültige Sicherheit darüber erlangen können, ob ich in meinem Leben den mir gebotenen Zwecken auch wirklich entsprochen habe. Jede Verwirklichung einer Tugendpflicht steht als Handlung unter dem ,,Pflichtgesetz der Handlungen". Rechtmäßigkeit ist die conditio sine qua non auch jeder Tugendhandlung. ,,Complexus legum debiti: J u s , meriti: Ethica. respectu officiorum erga alios vis necessitans prioris est perfecta, quoniam est absoluta, vis necessitans posterioris est imperfecta, quoniam est hypothetica sub conditione praestati officii debiti. sed actionum bonitas moralis in priori casu est negativa, h. e. minimum morale, in posteriori casu est affimativa, plerophoria moralis" (19, R 6498). Nach dieser frühen Reflexion sind Recht und Ethik, „das starke Gesetz der Schuldigkeit und das schwächere der Gütigkeit" (2,335), hinsichtlich der ihren Pflichten eignenden vis necessitans verschieden. Die Verpflichtungskraft, die Verbindlichkeit der Rechtspflicht ist absolut, von keiner Bedingung abhängig, und daher vollkommen; die der ethischen Pflicht hingegen ist hypothetisch, weil an die Bedingung der Rechtmäßigkeit gebunden. Die ethische Forderung ist demnach gegenüber der Forderung des Rechts zweitrangig. Die ausdrückliche Priorität des Rechts vermeidet eine Pflichtenkollision, die ihrerseits nur denkbar ist, wenn, was für die frühen Überlegungen Kants zweifellos gilt, Rechtsgesetz und ethisches Prinzip gleichermaßen handlungsgebietend sind. In der „Ethik-Vorlesung" bestimmt Kant den Pflichtenunterschied in der gewöhnlichen Weise mit Hilfe des Erzwingbarkeitskriteriums. 185 Die Tugendlehre schlägt einen ganz anderen Weg ein; sie nimmt weder eine Abstufung in der Verbindlichkeit vor noch unterscheidet sie hinsichtlich der Erzwingbarkeit. Ihr zufolge sind die Rechtspflichten darum vollkommen, weil sie inhaltlich präzis bestimmt sind: bei ihnen wird, „der mathematischen Abgemessenheit analog auf der Waage der Gerechtigkeit das Mein und Dein, nach dem Prinzip der Gleichheit der Wirkung und Gegenwirkung, genau bestimmt" (375/Anm.) 186 , und die Tugendpflichten darum unvollkommen, weil ihre Erfüllungsmöglichkeiten unbestimmt und von kontingenten Bedingungen abhängig sind. „Alle Verbindlichkeit setzt 185 186

Siehe oben F N 169. Das Zitat ist von mir umgestellt worden.

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nämlich ein Gesetz voraus. Geht dieses Gesetz bestimmt und unmittelbar auf die Handlung so daß die Art wie? und der Grad wie viel? in ihr ausgeübt werden soll im Gesetz bestimmt ist so ist die Verbindlichkeit vollkommen (obligatio perfecta) und das Gesetz ist stricte obligans es bleibt uns keine Wahl übrig weder für ausnahmen wenn das Gesetz in seiner allgemeinheit gültig ist noch für das Maas der Befolgung desselben. Gebietet aber das Gesetz nun nicht unmittelbar die Handlung sondern nur die Maxime der Handlung läßt es dem Urtheil des Subjects frey die Art wie und das Maas in welchem Grad das Gebotene ausgeübt werden solle nur daß so viel als uns unter den gegebenen Bedingungen möglich ist davon zu thun nothwendig sey so ist die Verbindlichkeit unvollkommen und das Gesetz nicht von enger sondern nur weiter Verbindlichkeit late obligans" (23,394). 187 Wenn ethische Pflichten unvollkommen und von weiter Verbindlichkeit, Rechtspflichten hingegen von enger Verbindlichkeit und vollkommen sind, dann ist damit allein die unterschiedliche Bestimmungs-, Normierungsreichweite des jeweiligen Pflichtprinzips angezeigt. Dieser unterschiedlichen Bestimmungsreichweite entspricht ein unterschiedlicher Informationsgehalt beider Gesetze. Als Antwort auf meine Frage: Was soll ich tun? gibt mir das Recht ein Kriterium an die Hand, das bei jeder Handlung zu eindeutigen Entscheidungen führt, kann die Ethik mir aber nur objektive Zwecke nennen, die ich mir zu eigen machen soll, und muß mich hinsichtlich der weiteren Frage nach der Weise ihrer Realisierung an die Umstände verweisen. Es ist also letztlich ein epistemologischer Unterschied, der dem Verbindlichkeitsdualismus zugrundeliegt; eine normative Differenzierung wird mit der Trennung der Pflichten in enge und weite nicht zum Ausdruck gebracht; die der Ethik eigentümliche Pflicht ist nicht in einem minderen Maße Pflicht, ist von keiner geringeren Verbindlichkeit, von keiner schwächeren Verpflichtungskraft als die der Rechtslehre zugeordnete Handlungspflicht. Die dem Pflichtbegriff als solchem zugehörigen Merkmale der Objektivität, Kategorizität und Notwendigkeit sperren sich gegen jede graduelle Abstufung der Verbindlichkeit. 188 187

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Wenn Kant die Tugendpflichten gelegentlich als verdienstliche Pflichten bezeichnet, dann ist das ungenau. Ist etwa die Beobachtung des Glücks anderer ein gebotener Zweck, dann ist weder die Setzung dieses Zwecks noch das Bemühen um seine Verwirklichung als solches verdienstlich, sondern schlicht moralisch notwendig. Die Möglichkeit verdienstlicher Tugendhandlungen hat ihren G r u n d in der Notwendigkeit, unter verschiedenen Verwirklichungskandidaten eines gebotenen Zwecks wählen zu müssen, und da lassen sich durchaus verdienstvolle von weniger verdienstvollen Handlungen unterscheiden. „The distinction he draws could more properly be described als one between negative and positive duties or between duties of abstinence and duties from performance. While there

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Die Gefahr einer Kollision zwischen Rechts- und Tugendpflichten, die die frühe Reflexion dadurch auszuräumen versuchte, daß sie die Ethik dem Recht nachordnete, bannt die „Metaphysik der Sitten" aufgrund der Unterschiedlichkeit des Anwendungsbereichs der beiden Pflichtgesetze. Da einerseits ein bestimmter Zweck und dessen Ausführung im allgemeinen geboten ist, andererseits aber Handlungen nach allein formalen Gesichtspunkten und unter Ausschluß jeder Zweckerwägung ausgezeichnet werden, ist eine Pflichtenkonkurrenz unmöglich. Durch die Eingrenzung der speziellen ethischen Gesetzgebung auf den Zwecksetzungsbereich ist es der Tugendlehre möglich, das Tugendprinzip als ein kategorisches Prinzip mit absolutem Gültigkeitsanspruch zu entwickeln und somit die Unbedingtheit der Ehtik zu sichern, die die frühe Reflexion ausschloß, da sie die Ethik als ein System der Gesetze verdienstlicher Handlungen in ihrem Gültigkeitsanspruch abhängig von dem absolut gültigen Recht machen mußte. Damit gewährleistet die „Metaphysik der Sitten" aufgrund ihrer originellen Begründung des Tugendprinzips die Kompatibilität dessen, was vorher nicht vereinbar war: die Priorität des Rechts und die unbedingte Gültigkeit der Ethik. Denn die Priorität des Rechts gilt auch in der Sittenlehre, aber nicht aufgrund einer nur ihm zukommenden absoluten Notwendigkeit, sondern aufgrund seiner Eigentümlichkeit, im Gegensatz zur Ethik ein „Pflichtgesetz für Handlungen" zu besitzen. Die Priorität des Rechts zeigt sich darin, daß jede Tugendhandlung, jede Verwirklichung eines Pflichtzwecks als Handlung eben der Rechtmäßigkeitsbedingung unterworfen ist. Das Recht spannt sich wie ein Filter vor die Tugendäußerungen und läßt nur die passieren, die mit dem Rechten in Ubereinstimmung stehen. An den Bestimmungen der Gerechtigkeit hat die Gütigkeit ihre Grenze; Unrechtshandlungen sind nicht durch Wohltaten kompensierbar: „der flek des Unrechts ist unauslöschlich" (19, R 7005). Gegen das Recht geschieht nichts Gutes: „ein gutartiger Mann ist darum nicht ein guter Mann, z . E . der wohlthätig, aber schlechter Zahler ist" (19, R 7008). Das Recht ist streng und duldet keine Ausnahme; 1 8 9 es gibt keinen

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are no degrees in abstinence, there are degrees in positive action. But there are no degrees in obligation; it is absolute where it exists at all" (Sir David Ross, Kant's Ethical Theory, S. 55). Zur Kritik der Pflichten- und Obligationstheorie Kants aus der Perspektive der Schulphilosophie vgl. J . Chr. Schwab, Vergleichung des Kantischen Moralprincips mit dem Leibnitzisch-Wolffischen, Berlin u. Stettin 1800, bes. die Briefe 16 u. 27. Diese Briefsammlung zeigt deutlich, welche Verständnisschwierigkeiten die praktische Philosophie Kants in allen ihren Teilen einem eingeschworenen Wolffianer bereiten kann. In Kants Temperamentenlehre entspricht der Unbeirrbarkeit des Rechts der standhafte, bisweilen eingensinnige, streng nach Grundsätzen lebende Melancholiker. Im Melancholi-

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moralischen Grund, der Rechtsverletzungen rechtfertigen könnte. Der noble Räuber und Umverteiler auf eigene Faust, der das Unrecht schmälern will, bringt nur die Gerechtigkeit in Unordnung. 1 9 0 Das Recht ist ein Feind aller moralischen Überschwenglichkeit, gefühligen Menschlichkeit und „weichherzigen Teilnehmung" 191 ; unbestechlich sorgt es sich allein um das Schuldige und stellt mitleidlos den Gläubiger vor den Bedürftigen. Sicher ist es verdienstlich, wenn ich davon absehe, „einen Armen, der mir schuldig ist, auszupfänden" (19, R 7227), doch ist die Durchsetzung meines Rechtsanspruchs trotz ihrer ruinösen Folgen für den Betroffenen in ethischer Hinsicht nicht tadelnswert; „Ethische Unterlassungen sind = 0 und vermindern nicht den moralischen valorem, der schon da ist" (19, R 6585). 1 9 2 Mit dem Recht geschieht nichts Böses, denn „alle Macht des Himmels steht auf Seiten des Rechts". 1 9 3

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ker porträtiert Kant sein eigenes sittliches Temperament: die Achtung vor der Menschenwürde, der Sinn für die Gerechtigkeit, die Orientierung an wohl begründeten Prinzipien, das sind die Eigenschaften des Melancholikers. Ein Melancholiker verachtet empfindelnde Menschlichkeit und ist nie versucht, von der Strenge des Rechts nachzulassen; Prinzipientreue und Unbestechlichkeit machen ihn zu einem geeigneten Richter. Anders der Sanguiniker: „Sein sittliches Gefühl ist schön, allein ohne Grundsätze . . . Er muß niemals Richter sein. Die Gesetze sind ihm gemeiniglich zu strenge, und er läßt sich durch Tränen bestechen. Er ist ein schlimmer Heiliger, niemals recht gut und niemals recht böse . . . Er ist freigiebig und wohltätig, aber ein schlechter Zahler dessen, was er schuldig ist, weil er wohl viel Empfindung für Güte, aber wenig für Gerechtigkeit hat" (2,222). ,,. . . daraus entspringt das blinde Mitleid welches auch die Gerechtigkeit in Unordnung bringt" (20,97). 5,118. Vgl. 6,390; 6,384. „ D e r ein Recht wieder jemand hat, kann ihn in allen Freuden Stohren, ihn vom Altar wegholen. Alle Macht des Himmels steht auf Seiten des Rechts" (19, R 7006).

IV. Das Recht der Menschheit Das Recht unterscheidet sich von der formalen Ethik der Pflichtgesinnung hinsichtlich der Verpflichtungsart und von der materialen Ethik der Pflichtzwecke hinsichtlich der Pflichtart. Diese beiden Unterschiede sind jedoch nicht gleichrangig; die wesentliche Differenz beruht auf der Verpflichtungsart und Gesetzgebungsweise, denn die pflichtentheoretische Trennung der negativen Handlungspflichten und positiven Pflichtzwecke ist nicht hinreichend, um Recht und Ethik gegeneinander abzugrenzen. Da „alle Pflichten bloß darum, weil sie Pflichten sind, mit zur Ethik gehören" (219), wäre die pflichten theoretische Einteilung praktisch bedeutungslos und nur von doktrinalem Interesse, wenn die ethische Gesetzgebungsweise die einzig denkbare wäre und es keine äußere Gesetzgebung, kein äußeres Verpflichtungsverhältnis, keine äußere Sanktion gäbe. Im Gesetzgebungsdualismus ist das Fundament der kantischen Unterscheidung von Recht und Ethik zu erblicken; allerdings ist die Gesetzgebungsdifferenz nicht unabhängig von der Unterscheidung der beiden Pflichtarten, da nur das „Pflichtgesetz der Handlungen" eine äußere Gesetzgebung erlaubt (391). Das in der äußeren Vernunftgesetzgebung begründete rechtliche Verpflichtungsverhältnis ist die Abbildung der die scheinbare Antinomie der ethisch-formalen wie auch ethisch-materialen Selbstverpflichtung auflösenden transzendentalidealistischen Ich-Doppelung auf ein äußeres, intersubjektives Verhältnis; der mich verpflichtende andere ist quasi mein alter ego: dem rechtlich Verpflichteten begegnet im ihn verpflichtenden anderen immer die eigene Vernunft: jede rechtliche Fremdverpflichtung ist stets mögliche Selbstverpflichtung. Vor dem Hintergrund der Konzeption einer äußeren Vernunftgesetzgebung nimmt das grundlegende Rechtsverhältnis die Gestalt einer äußeren Verpflichtung an, deren Subjekt und Objekt die im Rechtsverhältnis verknüpften polaren Positionen des Berechtigten und des Verpflichteten besetzen. Der dem rechtlich Verpflichteten gegenüberstehende Berechtigte tritt als Verpflichtender, ja als äußerer Gesetzgeber auf, und seine Berechtigung besteht in eben dieser Verpflichtungs- und Gesetzgebungskompetenz. So definiert Kant denn auch das subjektive Recht als

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„(moralisches) Vermögen, andere zu verpflichten" (237), als „Vermögen durch seine Willkühr einen anderen zu verpflichten" (23,344). 1 9 4 Wird das subjektive Recht bei den Kantianern als moralgesetzlich lizensiertes Dürfen aufgefaßt, steht für sie das Recht in einem Gegensatz zur Pflicht, wird es darum der Sphäre der Erlaubnis zugeteilt 195 , so nimmt das subjektive Recht bei Kant den Charakter einer fremdgerichteten Bestimmungsbefugnis an. Die Kantianer waren nicht in der Lage, die Relation zwischen subjektivem Recht und Pflicht als normatives Korrespondenzverhältnis zu entwickeln. Das subjektive Recht war als Inbegriff sittengesetzlicher Handlungserlaubnis für sie eine Bestimmungsnische innerhalb des

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Diese Bestimmung des subjektiven Rechts steht in der Tradition der naturrechtlichen jusLehre; vgl. H. Grotius (De jure belli ac pacis I. Buch, 1. Kap., §4): ,,. . . quo sensu jus est: Qualitas moralis personae competens ad aliquid juste habendum vel agendum . . . Qualitas autem moralis perfecta facultas nobis dicitur; minus perfecta aptitudo . . ."; S. Pufendorf (Elementorum jurisprudentiae . . . Definitio VIII): „Jus est potentia moralis activa, personae competens ad aliquid ab altero necessario habendum"; vgl. Definitio XII: „Obligatio est qualitas moralis operativa, qua quis praestare aut admittere vel pati tenetur aliquid". Zum Begriff des subjektiven Rechts in der Naturrechtslehre vgl. Axel Hägerström, Pflicht und bindende Kraft des Vertrages nach römischer und naturrechtlicher Anschauung, Skrifter utgivna av K. Humanistiska Vetenskapssamfundet i Uppsala, Acta Societatis Literarum Humaniorum Regiae Upsaliensis 44:3, hg. v. K. Olivecrona, Uppsala 1965 (zuerst erschienen in der Gedächtnisschrift für David Nehrmann, Stockholm 1934). Hägerström faßt das naturrechtliche Verständnis des subjektiven Rechts folgendermaßen zusammen: „Es ist ein der Person zugehöriges ideelles potens, wodurch eine andere Person moralisch zu einem bestimmten Handeln verpflichtet wird, verbunden mit einer ideellen Macht, im Fall der Pflichtverletzung den zur Entschädigung und Sicherheit erforderlichen Zwang auszuüben" (64). Zur Kritik der kantianischen Rechtsdeduktion vgl. auch J. Fr. Fries, Philosophische Rechtslehre und Kritik aller positiven Gesetzgebung mit Beleuchtung der gewöhnlichen Fehler in der Bearbeitung des Naturrechts, Jena 1803: „ W i r haben oben schon gefunden, daß wir das Recht der Pflicht eigentlich nicht entgegensetzen wie Dürfen und Sollen, wie moralische Möglichkeit und Nothwendigkeit oder wie das Erlaubte und Gebotene; sondern wir verstehen unter dem Rechte eigentlich ein Recht zu fordern, den rechtlichen Anspruch, die Forderung, welche einer an den andern hat . . . (Der Begriff der Erlaubnis) ist für die Rechtslehre unbrauchbar, sie geht nur von der rechtlichen Verbindlichkeit, von der Rechtspflicht aus . . . Die Rechtslehre muß also zuerst Verbindlichkeiten ableiten, welche der eine gegen den andern hat, wodurch denn zugleich Rechte des andern entstehen zu fordern, daß jener etwas thue oder lasse . . . Wenn wir die Rechtslehre als Lehre von den Rechten erklären und nun ein Recht nur in die Befugniß setzen, etwas zu thun oder zu lassen: so wird dieser Rechtslehre eine Pflichtenlehre überhaupt als Moral entgegenstehen und das Recht wird nur bestimmt werden können, als das nicht verbotene" (23/4); vgl. auch H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tübingen 1923, S. 571: „Gerade in dieser Vorstellung von dem „Recht" auf ein eigenes Tun oder Lassen, in der Auffassung des Rechts als „dürfen" steckt der spezifische Grundfehler des Naturrechtes, das mit „Recht" die von der Staatsordnung frei gelassene Sphäre, das Nicht-Gebotene oder Verbotene — das Nichtgesollte, also Gedurfte identifizierte".

Das Recht der Menschheit

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Herrschaftsgebiets des Moralprinzips und als immanentes Gegenstück zur moralischen Verpflichtung ohne jeden normativen Außenbezug. Ein Recht haben bedeutet für den Anhänger der absoluten Deduktion: nicht mehr Objekt moralischer Sollensgesetzlichkeit zu sein, nicht mehr dem verpflichtenden Imperativ zu unterstehen; für Kant hingegen bedeutet ein Recht haben: Subjekt äußerer Gesetzgebung zu sein, andere nach Maßgabe des Rechtsgesetzes verpflichten zu können. Statt eine freie Zone innerhalb der selbstgerichteten Willkürbestimmung des Moralgesetzes thematisiert der Begriff des subjektiven Rechts bei Kant eine Befugnis zur fremdgerichteten Willkürbestimmung. Dieses Verpflichtungsrecht hat ein jeder. Jeder Mensch ist a priori zu dieser rechtsgesetzlichen Fremdverpflichtung berechtigt. 1 9 6 196

Kelsen kassiert in seiner rein rechtsformalen und normlogischen Rechtsbetrachtung im Begriff des subjektiven Rechts das dynamische Moment der Fremdverpflichtung und setzt an die Stelle des pflichterzeugenden subjektiven Rechts die rechtserzeugende objektive Pflicht. „Wenn ein Individuum einem anderen gegenüber verpflichtet ist, ein bestimmtes Verhalten dieses anderen zu dulden, so ist die Duldung eben dieses Verhaltens der Inhalt der Pflicht. Das heißt: das dem verpflichteten Verhalten korrespondierende Verhalten des Individuums, dem gegenüber die Pflicht besteht, ist in dem Verhalten schon mitbestimmt, das den Inhalt der Pflicht bildet. Bezeichnet man die Beziehung eines Individuums, dem gegenüber ein anderes Individuum zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, zu diesem anderen Individuum als „ R e c h t " , ist dieses Recht nur ein Reflex dieser Pflicht" (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien 1976, S. 132/3). Ist das Recht von Α ein Reflex der Pflicht von B , so ist das Recht von Α durch die Pflicht von Β inhaltlich durchgängig bestimmt, und es bedarf keiner positiven und eigenständigen Bestimmung des Begriffs eines subjektiven Rechts. Die verpflichtende Sollensordnung des Rechts macht den Träger eines Reflexrechtes zum Objekt eines normierten Verhaltens, einer Pflichtbegünstigung. Diesen durch Verleihung eines eigenständigen Status in einen Berechtigten zu verwandeln und ihm rechtliche Subjektqualität zu verleihen, ist logisch gesehen überflüssig. Mit dem subjektiven Recht bereitet die Kelsensche Rechtslehre auch der Rechtssubjektivität einen Kehraus. „Wenn ein Mensch verpflichtet ist, sich einem anderen Menschen gegenüber in bestimmter Weise zu verhalten, ist nur jener, nicht aber dieser „Subjekt", nämlich Subjekt einer Pflicht. Da das Reflexrecht mit der Rechtspflicht identisch ist, kommt das Individuum, dem gegenüber die Pflicht besteht, da es nicht Subjekt dieser Pflicht ist, rechtlich als „Subjekt" nicht in Betracht. Der Mensch, dem gegenüber das pflichtgemäße Verhalten stattzufinden hat, ist ebenso nur Objekt dieses Verhaltens wie das Tier, die Pflanze oder der leblose Gegenstand, dem gegenüber Menschen verpflichtet sind, sich in bestimmter Weise zu verhalten" (Reine Rechtslehre a.a.O., S. 134). — Es ist offenkundig, daß die oben kurz skizzierte Rechtsbegründung Heydenreichs (relative Deduktion) im wesentlichen eine strukturelle Antizipation der Kelsenschen Konzeption bildet. — Bei Kant ist das subjektive Recht mehr und anderes als das passive Gegenstück der durch das Rechtsgesetz statuierten Rechtspflicht, verschwindet die Subjektivität nicht hinter dem Objektcharakter des Berechtigten als eines Pflichtbegünstigten, als eines Gegenstandes des pflichtkonformen Verhaltens eines Verpflichteten. Für ihn ist das subjektive Recht pflichtbegründend, ein verpflichtender gesetzlicher Titel. Subjektives Recht und Rechtsgesetz sind gleichberechtigte Verpflichtungsinstanzen; jede Rechtspflicht ist durch das Rechtsgesetz und die subjektive

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Das subjektive Recht a priori beschreibt die Rechtsposition, die die reine praktische Vernunft jedermann in der von ihr entworfenen äußeren Freiheitsordnung zuweist; in dem moralischen, von allen empirischen Durchsetzungsbedingungen absehenden Vermögen, gegenüber jedem die vom Vernunftrecht zwischen den Menschen errichtete und von jedermann qua Vernunftwesen notwendig anerkannte „unsichtbare Grenze" und damit das Vernunftgesetz selbst geltend zu machen, findet sie ihre normative Manifestation, und in dem durch die rechtsgesetzliche Demarkation ausgegrenzten und jedermannn zugeteilten „freien Raum" ihren Inhalt. 1 9 7 „Freiheit (Unabhängigkeit von eines anderen nötigender Willkür), sofern sie mit jedes anderen Freiheit nach einem allgemeinen Gesetz zusammen bestehen kann, ist dieses einzige, ursprüngliche, jedem Menschen kraft seiner Menschheit zustehende Recht" (237). Wie sich bei Kant das objektive Recht aus jeder natürlich-anthropologischen Verankerung löst und sich „auf lauter Prinzipien a priori" (237) stützt, in der reinen praktischen Vernunft eine eigenständige Grundlage und als Recht der Vernunft selbst unbedingte Verbindlichkeit gewinnt, so ist auch das Menschheitsrecht als subjektiv-rechtliche Ausformung des reinen Rechtsgesetzes anthropologiefrei; 1 9 8 Kants Menschheitsbegriff gehört in die praktische Philosophie,

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Berechtigung in gleicher Weise begründbar. Recht, entwickelt als äußere Vernunftgesetzgebung, ist notwendig äußere Freiheitsordnung und Menschheitsrecht zugleich. — Zu Kelsens Lehre vom subjektiven Recht vgl. Josef Aicher, Das Eigentum als subjektives Recht, Schriften zur Rechtstheorie Bd. 38, Berlin 1975, S. 24; zur Struktur des subjektiven Rechts allgemein vgl. auch Widar Cesarini Sforza, Rechtsphilosophie, München 1966, S. 99ff; im Gegensatz zu Kelsen nimmt Bucher das dynamische Moment der Fremdverpflichtung und außengerichteten Willkürbestimmungsbefugnis wieder in den Begriff des subjektiven Rechts auf: Eugen Bucher, Das subjektive Recht als Normsetzungsbefugnis, Tübingen 1965. „Sollen freie Wesen nebeneinander bestehen, sich gegenseitig fördernd, nicht hemmend, in ihrer Entwicklung, so ist dieses nur möglich durch Anerkennung einer unsichtbaren Grenze, innerhalb welcher das Dasein und die Wirksamkeit einen sicheren, freien Raum gewinnen. Die Regel, wodurch jene Grenze und durch sie dieser freie Raum bestimmt wird, ist das Recht" (Savigny, System des heutigen römischen Rechts Bd. I, Berlin 1840, S. 331); in ähnlicher Weise spricht Kaulbach von der rechtlichen Freiheit als einem rechtsgesetzlich bestimmten und staatlich gehegten „Aktionsspielraum" (Der Begriff der Freiheit in Kants Rechtsphilosophie, in: Philosophische Perspektiven Bd. V, 1973, S. 89) und nach Stephani hat es die rechtliche Vernunftgesetzgebung „mit dem Demarkazionsgeschäffte der als physische Kräfte in Kollision versetzten Vernunftwesen zu T h u n " (Heinrich Stephani, Anmerkungen zu Kants metaphysischen Anfangsgründen der Rechtslehre, Erlangen 1797, S. 68). Nach Ritter begegnet mit dem Menschheitsrecht eine zweite und, im Gegensatz zum formalen Rechtsgesetz, materiale Rechtsquelle. Für ihn ruht „Kants rationales Naturrecht . . . kryptisch auf materialen, metaphysisch begründeten Sätzen über die Menschheit des Menschen im Recht" (Der Rechtsgedanke Kants . . . a.a.O., S. 340). Kant habe in Fortent-

Das Recht der Menschheit

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nicht in die Anthropologie: nicht als biologisches Gattungsexemplar, sondern aufgrund seiner Vernunftnatur und der in ihr fundierten Persönlichkeit und Würde besitzt jeder Mensch ein angeborenes Freiheitsrecht. 199 Der Mensch ist Person und „existiert als Zweck an sich selbst, nicht bloß als Mittel zum beliebigen Gebrauche für diesen oder jenen Willen, sondern muß in allen seinen sowohl auf sich selbst, als auch auf andere vernünftige Wesen gerichteten Handlungen jederzeit zugleich als Zweck betrachtet werden" (4,428); „vernünftige Wesen stehen alle unter dem Gesetz, daß jedes derselben sich selbst und alle andere niemals bloß als Mittel, sondern jederzeit zugleich als Zweck an sich selbst behandeln solle" (4,433). Das

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wicklung der sich der Bedürfnisse der Leiblichkeit annehmenden „Rechtsamen der Natur" (20,109) die Konzeption eines Menschheitsrechts gewonnen, mit der dem formalen Rechtsprinzip der Freiheit und Gleichheit ein material-rechtliches Grundprinzip zur Seite gestellt wird (vgl. S. 194ff, 259ff). Ritter versteht darunter ein Ensemble „gewisser material-apriorischer Wesenszüge" des Menschen, die zugleich als Rechtsgrund und Rechtsschranke fungieren; er spricht auch von der Menschheit als dem „materialen Apriori des Rechts", von einem „anthropologischen" Apriori (320). „Es erweist sich . . ., daß das Recht der Menschheit" als materiales Fundament dem — der Intention nach formalen — Rechtsdenken Kants zugrunde liegt. Alles Recht wird so nicht nur durch formale, rechtslogische, sondern ebenso durch das — allerdings meist verborgen bleibende — materiale, rechtsstrukturale Element der Menschheit legitimiert und limitiert" (261). Die strategische Funktion dieser Ritterschen These ist leicht auszumachen: für Ritter ist Kants Rechtsdenken vom „spekulativen Kritizismus" (339) unberührt geblieben und hat sich daher kontinuierlich entfalten können; von neukantianischen Interpretationsentscheidungen eingenommen, konzentriert sich Ritter allein auf die Frage: findet sich in der praktischen Philosophie ein Einbruch des — übrigens auch durch neukantianische Optik betrachteten — Kritizismus oder nicht und macht sich dadurch blind gegenüber der genuinen Begründungsproblematik der praktischen Philosophie einerseits und dem Wandel in den von Kant zur Begründung herangezogenen Grundlagen in Recht und Ethik andererseits; das angeblich durchgängig materiale Menscheitsrecht baut Ritter nun zum Kronzeugen für den unkritischen, naturrechtsbefangenen Charakter des kantischen Vernunftrechts auf: das Menschheitsrechts Kants ist für Ritter die sich nahtlos in die Tradition einfügende kantische Entsprechung der naturrechtlichen Lehre von der Natur als materialem, Recht erzeugenden Wesensgrund; siehe oben FN 53. Menschheit, Würde und Persönlichkeit stehen in einem engen begrifflichen Verweisungszusammenhang und werden von Kant auch häufig synonym gebraucht. Alle drei Begriffe versammelt folgende Textstelle aus der „Tugendlehre": „Die Menschheit selbst ist eine Würde; denn der Mensch kann von keinem Menschen (weder von anderen noch sogar von sich selbst) bloß als Mittel, sondern muß jederzeit zugleich als Zweck gebraucht werden, und darin besteht eben seine Würde (die Persönlichkeit), dadurch er sich über alle anderen Weltwesen, die nicht Menschen sind und doch gebraucht werden können, mithin über alle Sachen erhebt" (6,462); zur Bedeutung des Würdekonzepts für Recht und Staat (durchaus auch im Anschluß an Kant) vgl. Werner Maihofer, Rechtsstaat und menschliche Würde, Frankfurt/M. 1968; zur Bedeutung des Personenbegriffs in der Geschichte der Menschenrechtstheorie vgl. Helmut Coing, Der Rechtsbegriff der menschlichen Person und die Theorien der Menschenrechte, in: ders., Zur Geschichte des Privatrechtssystems, Frankfurt/M. 1962, S. 56ff.

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Menschheitsrecht bildet das rechtliche Korrelat des praktischen Imperativs: „Handle so, daß du die Menschheit sowohl in deiner Person, als in der Person eines jeden andern jederzeit zugleich als Zweck, niemals bloß als Mittel brauchst" (4,429) und formuliert den Anspruch auf freies, selbstbestimmtes Handeln, auf „Selbstherrschaft". 2 0 0 Es vernichtet die Würde des Menschen und macht ihn zu einer Sache, wenn dem Menschen die Freiheit zur Selbstbestimmung genommen und er auf ein Werkzeug eines fremden Willens reduziert wird; „der Mensch der da abhängt ist nicht mehr ein Mensch er hat diesen Rang verlohren er ist nichts ausser ein Zubehör eines andern Menschen" (20,94). Der menschheitsrechtliche Freiheitsbegriff Kants zielt wie der Rousseaus 2 0 1 und wie der Lockesche 2 0 2 auf praktische Subjektivität und Selbstbestimmung, richtet sich gegen Gewalt 2 0 3 und Unterdrückung, Terror und Ausbeutung, stellt sich „wieder die Erbunterthänigkeit" und Sklaverei und alle geschichtlich-gesellschaftlichen Manifestationen der Privatherrschaft (23,136). Das Recht auf Freiheit, auf Unabhängigkeit von eines anderen nötigender Willkür ist einerlei mit dem Recht, „seinen Zweck sich selbst zu bestimmen", sein eigener Herr, sui juris zu sein, „nach eigenen Zwecken und nicht schlechterdings nach dem Zwecke anderer handeln zu müssen" (23,341). Die Welt des Rechts ist ein symmetrisches, reziprok strukturiertes und jede Fremdherrschaft ausschließendes Beziehungsgefüge zwischen Freien und Gleichen; sowohl die faktische Freiheitsverteilung kontingenter Machtverhältnisse als auch die positivrechtlich sanktionierte Privatherrschaft von Menschen über Menschen widerspricht dem Recht. Das Menschheitsrecht erklärt jede Freiheitseinschränkung für rechtswidrig, die nicht als wechselseitige denkbar ist, und wehrt jede gegen den Berechtigten gerichtete Handlung ab, die nicht in dessen souveräne Zwecksetzungen integrierbar ist und der selbstbestimm-

C . Chr. E . Schmid, Grundriß . . . a . a . O . , S. 6 0 ; Schmid spricht weiterhin vom „Recht Person zu seyn, Recht der persönlichen Freyheit (Freyheit der Zwecke)", vom Recht, ,,als Person persönlich thätig zu seyn" (59). 2 0 1 Zur Bedeutung von Freiheit und Selbstbestimmung bei Rousseau vgl. R. Brandt, Rousseaus Philosophie der Gesellschaft, Stuttgart-Bad Cannstatt 1973, S. 71ff, S. 76ff. 202 Vgl. John Locke, Second Treatise, § 2 2 . 2 0 3 „ D e r Wille ist der Geschlechtscharakter des Menschen, und die Vernunft selbst ist nur die ewige Regel desselben. Eben deswegen ist des Menschen nichts so unwürdig, als Gewalt zu erleiden, denn Gewalt hebt ihn auf. Wer sie uns antut, macht uns nichts Geringeres als die Menschheit streitig; wer sie feigerweise erleidet, wirft seine Menschheit hinweg" (Fr. Schiller, zit. n. Ernst Bloch, Naturrecht und menschliche Würde, Frankfurt/M. 1972, S. 14). 200

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ten Daseinsgestaltung widerstreitet. 2 0 4 Das Menschheitsrecht ist in seiner Abwehr von Fremdbestimmung, in seiner Verteidigung der Unverfügbarkeit ein Recht auf personale und moralische Identität und praktische Subjektivität, ein Recht auf Selbstbesitz, „Selbstbewahrung und Eigenkontinuität". 2 0 5 Die allseitig verpflichtende rechtliche Verbindlichkeit „aus dem Rechte der Menscheit in unserer eigenen Person" (236) unterscheidet sich nicht von der rechtlichen Verbindlichkeit des Rechtsgesetzes selbst. Wird das objektive Rechtsprinzip unter subjektiv-rechtlicher Perspektive als Menschheitsrecht angesprochen, dann haben wir kein von der grundlegenden Befugnis, jedermann gegenüber als äußerer Vernunftgesetzgeber aufzutreten, verschiedenes Recht vor uns. Die Verletzung der Menschheit in unserer Person bildet keinen von der rechtsgesetzwidrigen Einschränkung unserer äußeren Freiheit verschiedenen Unrechtstatbestand. Das uns kraft unserer Menschheit zustehende ursprüngliche Recht ist das „Recht auf jenes Höchstmaß an Handlungsfreiheit, sofern es zugleich mit der Handlungsfreiheit jedes anderen nach einem allgemeinen Gesetz vereinbar i s t " ; 2 0 6 es weist weder auf ein gleichsam hinter dem gesetzlich bestimmten und selbstverantwortlich ausgestalteten Freiheitsbereich gelegenes Rechtsgut von vermeintlich größerer sittlicher Dignität hin, noch gibt es dem Recht auf Handlungsfreiheit unter Koexistenzbedingungen eine ihm von seiner rechtsgesetzlichen Abkunft nicht mitgeteilte höhere Sinnbestimmung. 2 0 7

So verstehe ich Kants Charakterisierung einer die Menschheit achtenden Handlung als einer solchen, „ v o n ebenderselben . . . (die Handlungsadressaten W . K . ) auch in sich den Zweck müssen enthalten können" (4,430). 205 Wolfgang Marx, Uber Notwendigkeit und Struktur einer ethischen Fundamentaltheorie, Rechtstheorie 10/1979, S. 446. 2 0 6 Höffe, Recht und Moral . . ., a . a . O . , S. 27. 2 0 7 „ D i e Freiheit der Betätigung, die jedermann zu gewährleisten der einzige Sinn und Zweck der Rechtsordnung ist, ist nicht eine Freiheit zu schlechthin willkürlichen Handlungen, sondern zu sittlich verantwortlichem Handeln" (Karl Larenz, Die rechtsphilosophische Problematik des Eigentums, in: Th. Heckel (Hg.), Eigentum und Eigentumsverteilung, München 1962, S. 30). Diese Recht und Ethik in einen teleologischen Sinn- und Verwirklichungszusammenhang auflösende Sichtweise — wir haben sie oben bereits näher charakterisiert und kritisiert — wird dem kantischen Rechtsbegriff nicht gerecht, verfehlt übrigens auch Kants motivgerichtete Ethikkonzeption. So schwer es Larenz und anderen auch immer fallen mag, es einzusehen: die rechtsgesetzlich definierte, mit der Freiheit von jedermann verträgliche individuelle äußere Handlungsfreiheit ist eben die perhorreszierte „Freiheit zu schlechthin willkürlichen Handlungen"; die Wahrnehmung des Freiheitsrechts ist auflagenfrei; die Gestaltung des vernunftrechtlich abgesteckten Freiheitsraumes ist von Seiten des Rechts nicht in den Dienst sittlicher Bewährung gestellt: die rechtliche 204

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Die Begründung des Rechts

Als eine jedermann zukommende und gegenüber jedem geltend zu machende Verpflichtungsbefugnis verlangt das ursprüngliche Freiheitsrecht eine Gleichverteilung der Rechtsmacht. Aus der angeborenen Freiheit folgt die „angeborene Gleichheit, d.i. die Unabhängigkeit, nicht zu mehrerem von anderen verbunden zu werden, als wozu man sie wechselseitig auch verbinden kann; mithin die Qualität des Menschen, sein eigener Herr (sui juris) zu sein" (237/8). Die Rechtsgleichheit des

menschenrechtlichen

Grundverhältnisses impliziert die normative Bedeutungslosigkeit aller die Beziehungspartner unterscheidenden Bestimmungen. Eine der menschenrechtlichen

Gleichheit

angemessene Rechtsordnung

kann daher keine

Rechtspositionen enthalten, die nicht jedermann zugänglich sind; eine Recht-Pflicht-Asymmetrie herstellende Privilegierung ist a priori ebenso ausgeschlossen wie natürliche Rechtsungleichheit bzw. Rechtsunfähigkeit. Der emanzipatorische Gehalt des Gedankens der menschenrechtlichen Gleichheit ist unüberbietbar; durch ihn wird jedem empirischen Unterscheidungsmerkmal eine rechtsbegründende, d . h . eine rechtliche Differenzierung begründende Funktion abgesprochen. Letztlich zeichnet gleiche Ir-

Freiheit Kants ist wesentlich „Freiheit von . . . " — nämlich von nötigender, Handlungen aufzwingender fremder Willkür — und nicht „Freiheit zu . . . " (beispielsweise zur Pflichterfüllung, zur sittlichen Verantwortlichkeit etc.) Dieser Frage: formalgesetzlich eingegrenzte und wertneutrale oder material-ethisch bestimmte und wertgebundene Freiheit hat sich auch des Bundesverfassungsgericht gestellt; sie lautet in der Sprache des Grundgesetzes: freie Entfaltung der Persönlichkeit oder allgemeine Handlungsfreiheit oder „ o b unter dem Begriff der freien Entfaltung der Persönlichkeit die menschliche Handlungsfreiheit im weitesten Sinn zu verstehen sei, oder ob Art. 2 Abs. 1 sich auf den Schutz eines Mindestmaßes dieser Handlungsfreiheit beschränke, ohne das der Mensch seine Wesensanlage als geistig-sittliche Person überhaupt nicht entfalten kann" (BVerfGE 6, 36). Gericht und herrschende Lehre haben sich für eine wertfreie Interpretation des Freiheits-Artikels entschieden; andere hingegen haben sich gegen diese Sichtweise gewandt und in der grundrechtlichen Gewährleistung des Rechts auf Entfaltung der Persönlichkeit die grundgesetzliche und den Staat bindende Auszeichnung eines material-ethischen Menschenbildes gesehen, das sinnbestimmend auf das Handlungsfreiheitsrecht zu projizieren ist, dessen Normbereich dadurch beträchtlich eingeschränkt wird und letzlich auf den Kernbereich der Persönlichkeit zusammenschrumpft (sog. „Kernbereichstheorie" oder „Persönlichkeitskerntheorie"). Dieser Theorie zufolge bedeutet „freie Entfaltung der Persönlichkeit die Auswirkung des echten Menschtums im Sinne der abendländischen Kulturauffassung" (Hans Peters, Die freie Entfaltung der Persönlichkeit als Verfassungsziel, in: Gegenwartsprobleme des internationalen Rechts und der Rechtsphilosophie, Festschrift für Rudolf Laun, Hamburg 1953, S. 673; vgl. ders., Das Recht auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit in der höchstrichterlichen Rechtssprechung, Köln u. Opladen 1963); der Handlungsbegriff in Art. 2 Abs. 1 G G deckt dieser Interpretation zufolge nur solche Handlungen ab, die nach diesem material-ethischen Menschenbild eindeutig als Entfaltungs- und Auswirkungsbedingungen charakterisierbar sind.

Das Recht der Menschheit

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rationalität die geschichtlich wirksamen religiösen, sozialen, ethnischen und rassischen Diskriminierungen und den noch nie erwogenen Vorschlag der Privilegierung aller Linkshänder aus. Jeder Gleichheitsbegriff enthält eine unvollständige Aussage, die einer Ergänzung durch die Angabe der Vergleichshinsicht bedarf. Im Falle der angeborenen und menschenrechtlichen Gleichheit wird diese durch die rechtliche Möglichkeit der Fremdverpflichtung gegeben. Gleichheit als analytisches Merkmal des reinen Rechtsbegriffs kann nur gleiche Rechtssubjektivität, und das meint: gleiche rechtliche fremdgerichtete Bestimmungskompetenz meinen. Damit entdeckt sich die strikte Wechselseitigkeit des rechtlichen Grundverhältnisses als einziger Inhalt der angeborenen Gleichheit. 2 0 8 Das in der Rechtsidee begründete angeborene Recht kann nur ein einziges sein und nur die Bestimmungen enthalten, die im Konzept der rechtsgesetzlich definierten äußeren Freiheit enthalten sind. Eine Vielzahl von natürlichen Rechten, der eine Vielzahl von Freiheiten und Ansprüchen entspräche, läßt sich aus dem kantischen Rechtsgesetz nicht gewinnen, und zwar aus genau dem Grund nicht, aus dem sich aus dem kategorischen Imperativ kein inhaltlicher Pflichtenkatalog herausspinnen läßt. Die Allgemeingültigkeit eines normativen Prinzips ist nur um den Preis seiner Formalität und Negativität zu bekommen. Jede Vermehrung des angeborenen Rechts auf Freiheit, die über eine Herausstellung seiner analytischen Bestandteile der Gleichheit und Selbständigkeit hinausginge, müßte sich auf materiale Elemente, auf Bedürfnisse, Interessen, Zwecke etc. berufen, und damit die reine praktische Vernunft als Fundament des Menschheitsrechts zerstören. Mit der Verengung des Bereichs des natürlichen Menschenrechts auf die rechtsgesetzlich bestimmte äußere Freiheit steht Kant in der Geschichte des Menschenrechtsgedankens wohl einzig da. Wolff etwa übernimmt in

208 p r ies kritisiert, daß Kant die „persönliche Freyheit anstatt der Gleichheit zum Urrechte der Menschen" gemacht und sich dadurch in einen Widerspruch verwickelt habe: „ D a s Widersprechende in der Voraussetzung der Freyheit als Urrecht zeigt sich am deutlichsten bey Kant selbst, indem gerade daneben auf eine sehr evidente Weise die Aufgabe der Rechtslehre durch das Gesetz bestimmt wird: die Freyheit jedes Einzelnen soll zur Zusammenstimmung mit der Freyheit aller beschränkt werden. So würde also die Rechtslehre zu einer Lehre von der Beschränkung der Rechte gemacht und man müßte noch erst eine eigentliche Lehre von den Rechten selbst hinzusetzen" (J. Fr. Fries, Philosophische Rechtslehre und Kritik aller positiven Gesetzgebung, Jena 1803, S. 24f). Fries verwechselt wohl Kants Recht auf „Freiheit . . sofern sie mit jedes anderen Freiheit nach einem allgemeinen Gesetz zusammen bestehen kann" mit dem einschränkungsfreien und unendlichen jus naturale Hobbes'.

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seinem Naturrecht die traditionellen Persönlichkeitsrechte 209 , begründet sie als aus der obligatio connata entspringende natürliche Rechte und dehnt ihren Bereich beträchtlich dabei aus. Die generelle Mittelfunktion des Rechts 2 1 0 einerseits und die sich einer allgemeingültigen inhaltlichen Bestimmung entziehenden Begriffe der Vollkommenheit und Glückseligkeit begünstigen eine Vermehrung der jura connata ins Uferlose. Wolff selbst, den man den „eigentlichen Begründer des modernen Kataloges der Menschenrechte" genannt hat 2 1 1 , kennt neben den Rechten der Gleichheit, Freiheit, Befreiung von Furcht, den Rechten der Notwehr und Strafgewalt auch das Recht auf Achtung, auf Nahrung, Trank und Medikamente, auf Kleidung und Wohnung, auf Arbeit, Bildung und Erziehung, auf Glückseligkeit und Bequemlichkeit, und führt sogar ein Recht auf Schmuck auf. 2 1 2 Jedoch ist dieser Katalog beliebig zu verlängern; Wolffs materialethische Begründung des natürlichen Rechts macht ihn prinzipiell unabschließbar. Wie der imperativus tautologicus der Vollkommenheitsethik Wolffs keine Pflichten objektiv auszuzeichnen vermag, so gestattet die vom selben Prinzip ausgehende Begründung der jura connata jedem Anspruch naturrechtliche Unterstützung. Eine leere Vollkommenheitspflicht liefert sich und ihre als Rechtsforderungen auftretenden Realisationsbedingungen den wechselnden Zeitläufen, sich ändernden Wertvorstellungen, kultur- und gesellschaftsvarianten Vorstellungen von Lebensqualität aus und nimmt damit dem Menschenrecht, streng als Recht des Menschen als Menschen aufgefaßt, jede Kontur. 2 1 3 209

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Dazu Manfred Herrmann, Der Schutz der Persönlichkeit in der Rechtslehre des 16. bis 18. Jahrhunderts, Beiträge zur neueren Privatrechtsgeschichte Bd. 2, Stuttgart u.a. 1968. Vgl. Chr. Wolff, Institutiones juris naturae §45. Bachmann, Die naturrechtliche Staatslehre Christian Wolffs . . . a.a.O., S. 107; nach Cassirer gar gelang es Wolff, „indem er auf Leibnizischen Grundgedanken weiterbaute, das Prinzip der unwandelbaren und unveräußerlichen Grundrechte des Individuums schärfer auszusprechen und konsequenter durchzuführen, als es bei Locke, bei Montesquieu und Rousseau der Fall ist" (Ernst Cassirer, Freiheit und Form. Studien zur deutschen Geistesgeschichte, Darmstadt 1961, S. 315) Dagegen: ,,Der ganze Katalog angeborener Rechte hat Wolff nicht gehindert, der typische Vertreter des Polizeistaates zu werden" (Georg Jellinek, Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte, in: R. Schnur (Hg.), Zur Geschichte der Erklärung der Menschenrechte, Darmstadt 1964, S. 59); Klippel bezeichnet Wolffs jura connata als „die verlorenen Rechte des Menschen", da sie, „ohne Abwehrsubstanz gegen vertragliche Aufhebung", weitgehend zur legislatorischen Disposition gestellt werden können (Diethelm Klippel, Politische Freiheit und Freiheitsrechte im deutschen Naturrecht des 18. Jahrhunderts, Paderborn 1976, S. 75/77). Vgl. Bachmann, Staatslehre a.a.O., S. 107 (dort die Stellennachweise); Gerhard Oestreich, Geschichte der Menschenrechte und Grundfreiheiten im Umriß, Historische Forschungen Bd. 1, Berlin 1978, S. 51 ff. Die Gefahr, die dem Menschenrechtsgedanken von Seiten des Wölfischen Naturrechts

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Aber auch die sich an den moralphilosophischen Schriften Kants orientierenden und ihre Menschenrechtskonzeption an den Begriffen der Persönlichkeit, Selbstzweckhaftigkeit und Menschenwürde ausrichtenden Naturrechtler der aetas Kantiana entwickeln ausgedehnte Menschenrechtskataloge, und man hat den Eindruck, daß sie „sich gegenseitig im Entwerfen einer immer größeren Anzahl von Menschenrechten zu überbieten suchen". 2 1 4 Allerdings ist deutlich zu erkennen, daß der Freiheitsbegriff ins Zentrum des Menschenrechtsdenkens rückt, das Recht auf Freiheit als „Unabhängigkeit von fremder Willkür und Bestimmung seiner Thätigkeit durch sich selbst" 2 1 5 geradezu zum Inbegriff der Menschenrechte wird. Nur fehlt es den kantianischen Vernunftrechtlern zumeist an der systematischen Strenge Kants. 2 1 6 Kant gewinnt das fundamentale Menschenrecht als das dem objektiven Rechtsgesetz korrelierende subjektive Recht a priori, das, wie wir gesehen haben, jeden Menschen als Subjekt der äußeren Vernunftgesetzgebung betrachtet und mithin berechtigt, alle nach Maßgabe des Rechtsgesetzes zu verbinden und die Freiheit jedes anderen durch die eigene einzuschränken. Es formuliert die grundlegende Rechtsposition, die Menschen als Freie und Gleiche, als im Raum miteinander lebende Ver-

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droht, gleicht der, die die Gegenwart ihm bereitet. Die Wertschätzung, die der Menschenrechtsgedanke gegenwärtig zweifellos erfährt, ist zweischneidig: die notwendige Unbestimmtheit des Menschenrechtsbegriffs begünstigt seine nahezu beliebige Inanspruchnahme und führt zu einer völligen Pervertierung seiner Funktion. Gesellschaftliche Gruppeninteressen bedienen sich des auratischen Menschenrechtsbegriffs zwecks moralischer Entwaffnung der Anspruchsgegner, die Dritte Welt proklamiert die Neuordnung der Weltwirtschaft als Menschenrechtsgebot etc.: in konsequenter Fortsetzung des jeden vernünftigen und philosophisch vertretbaren Sinn des Menschenrechtsbegriffs übersteigenden, überschwenglich-hypertrophen Proklamationismus der internationalen Erklärungen und Abkommen der Nachkriegszeit (Beispiel: Jeder Mensch hat Anspruch auf Erholung und Freizeit sowie auf eine vernünftige Begrenzung der Arbeitszeit und auf periodischen, bezahlten Urlaub (Art. 24 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte vom 10. Dezember 1948) bewaffnet sich jeder auf der politischen Bühne auftretende Anspruch menschenrechtlich, wird der Menschenrechtsbegriff zu einer tagespolitischen Wechselmünze; zur Unterscheidung der Rechte, die Menschen als Menschen haben, von den Rechten und berechtigten Ansprüchen, die sie als Angehörige historisch gewachsener Gemeinschaften, als Rollenträger etc haben und erheben vgl. Α. I. Melden, Rights and Persons, Oxford 1977, S. 177ff. Klippel, Politische Freiheit . . ., a.a.O., S. 123. So formulierte Johann Adam Bergk ein Jahr vor Erscheinen der ,,Rechtslehre" Kants in seinen „Untersuchungen aus dem Natur-, Staats- und Völkerrechte" (Leipzig 1796, S. 39/ 40). Ein kurzer Uberblick über die vom „gleichen Anspruch auf Lebensgenuß" (Erhard) bis zur „Befriedigung des Geschlechtstriebes" (Bahrdt) reichenden Menschenrechtslisten der im Umkreis der kantischen Moralphilosophie philosophierenden Naturrechtler findet sich bei Klippel a.a.O., S. 119ff.

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nunftwesen im Verhältnis zueinander einnehmen, und konzentriert in sich die Vernunftbedingungen einer von Naturbestimmungen losgelösten Welt äußerer, zwischenmenschlicher Freiheit. Im Gegensatz zu den meisten seiner Zeitgenossen nimmt Kant weder die allgemeinen Bedingungen der Verwirklichung menschenrechtlicher Freiheit in das Konzept des Menschenrechts auf, noch reagiert er auf besondere, geschichtlich erfahrene Freiheitsgefährdungen. Eine den begründungstheoretischen Prämissen kantischen Philosophierens folgende Menschenrechtskonzeption muß sich auf die Darstellung der den Menschen als vernünftigen Wesen zukommenden rechtlichen Stellung und die Explikation der Grundelemente reiner Rechtssubjektivität beschränken und die konkretisierende Ausfaltung des Menschenrechtsgedankens in zwischen Vernunftrecht und positives Recht tretende Grundrechte der geschichtlichen Verfassungsbewegung und der sie tragenden juristischen und politischen Diskussion überantworten. 2 1 7

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Höffe spricht von dem einzigen, ursprünglichen Freiheitsrecht als dem „Begriff, Prinzip und Kriterium des Menschenrechts", das „sich gemäß der verschiedenen Grundaspekte der Handlungsfreiheit im politisch-sozialen Kontext in eine Vielzahl von spezifischen Menschenrechten auffächern" läßt (Recht und M o r a l . . ., a . a . O . , S. 2 8 ) ; vgl. ders., Politische Gerechtigkeit — Grundzüge einer naturrechtlichen Theorie, Studia Philosophica 3 8 / 1979, S. 123f.

V. Kants Interpretation der ulpianschen Rechtsregeln Besteht das angeborene, „jedem Menschen kraft seiner Menschheit zustehende Recht" darin, anderer Willkür nach Maßgabe des Rechtsgesetzes einzuschränken, dann kann es keine Rechtsverletzung geben, die nicht als Nichterfüllung einer aus dem Rechtsgesetz zu gewinnenden Handlungspflicht qualifizierbar wäre und nicht als Beeinträchtigung der gesetzlichen Freiheit des Handlungsadressaten angesehen werden könnte. Das in der Menschheit begründete Recht eines jeden zielt auf kein von Freiheit, Gleichheit und Selbständigkeit verschiedenes Rechtsgut, das auf eine Art verletzbar wäre, die nicht durch den rechtsgesetzlichen Unrechtsbegriff erfaßt werden könnte. M.e.W.: die dem „Princip des Rechts der Menschheit" (23,257) entstammende Handlungsnormierung ist einerlei mit dem rechtsgesetzlichen Fundamentalgebot der Unrechtsvermeidung. Das Menschheitsrecht ist aber nicht nur Quell der rechtsüblichen normativen Außenwirkung, der pflichtgesetzlichen Einschränkung fremder Willkür; es ist nach Kant auch rechtsverbindlicher Grund einer die empirische Willkür des Rechtssubjekts selbst disziplinierenden normativen Innenwirkung. Kant kennt neben der Verbindlichkeit aus dem Recht der Menschheit in der Person des je anderen auch eine „Verbindlichkeit aus dem Rechte der Menschheit in unserer eigenen Person" (236). Das Menschheitsrecht ist also nicht nur ein mit dem Rechtsgesetz zusammenfallender Verbindlichkeitsgrund äußerer, fremdadressierter Rechtspflichten, sondern auch der Quell einer selbstgerichteten, und folglich inneren rechtlichen Verbindlichkeit. Kant bezeichnet diese nicht aus dem Sozialprinzip der Rechtsvernunft ableitbare, sondern unmittelbar dem Menschheitsrecht entstammende, nicht-komplementäre, innere Rechtspflicht als Gebot der rechtlichen Ehrbarkeit und charakterisiert sie im Rahmen einer sich sowohl an der klassischen Formeltrias des Ulpian als auch an der trichotomen Struktur der Relationskategorie orientierenden triadischen Rechtspflichteneinteilung folgendermaßen: 218 ,,1. Sei ein rechtlicher Mensch (honeste vi218

Im zweiten Teil des Einleitungskapitels der Rechtslehre reiht Kant lediglich Einteilungen und Gliederungen aneinander, deren jede so unvorbereitet gesetzt wird wie die den Eintei-

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ve). Die rechtliche Ehrbarkeit (honestas iuridica) besteht darin: im Verhältnis zu anderen seinen Wert als den eines Menschen zu behaupten, welche Pflicht durch den Satz ausgedrückt wird: „Mache dich anderen nicht zum bloßen Mittel, sondern sei für sie zugleich Zweck" (236). Nach der pflichten theoretischen Systematik der „Metaphysik der Sitten" scheint eine innere Rechtspflicht eine contradictio in adjecto zu sein, denn „alle Pflichten sind entweder Rechtspflichten (officia iuris), d.i. solche, für welche eine äußere Gesetzgebung möglich ist, oder Tugendpflichten (officia virtutis s. ethica), für welche eine solche nicht möglich ist" (239). Die Ehrbarkeitspflicht kann offenkundig nicht Gegenstand einer äußeren Gesetzgebung sein. Ist jede Rechtspflicht auch als indirekt-ethische Pflicht befolgbar, so scheint die innere Rechtspflicht der Ehrbarkeit nur als indirekt-ethische Pflicht betrachtet werden zu können. Rechtliche Ehrbarkeit läßt sich nicht durch Rechtszwang bewirken. Die mit der juridischen honestas-Pflicht zu verknüpfende Triebfeder kann nur eine der Achtung vor dem Gesetz analoge Achtung vor dem Recht der Menschheit in unserer eigenen Person sein. In den Vorarbeiten zur Tugendlehre hat Kant die tria praecepta stoicorum statt zur Gliederung und Qualifizierung der Rechtspflichten allein zum Zwecke der pflichtentheoretischen Fundamentalunterscheidung verwandt und dabei das Gebot einer ehrbaren Lebensführung zur ethischen Generalpflicht erklärt: „Die Moral besteht aus der Rechtslehre (doctrina iusti) und der Tugendlehre (doctrina honesti) jene heißt auch ius im allgemeinen Sinne, diese Ethica in besonderer Bedeutung (denn sonst bedeutet auch Ethic die ganze Moral). — Wenn wir die letztere zuerst nehmen so können wir mit Ulpian die Formel derselben so ausdrücken: honeste vive — Die Rechtslehre enthält zwey Theile die des Privatrechts und des öffentlichen — Neminem laede, suum cuique tribue also das Recht des Naturzustandes und des bürgerlichen" (23,386). Nach den Vigilantiusschen Aufzeichnungen 219 hat Kant auch in seiner Vorlesung über die Metaphysik der

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lungsreigen anführende dreigliedrige Rechtspflichtentafel. Da es an jeder argumentativen Einbettung fehlt, die Pflichtentrias völlig kontextlos dasteht, sieht sich die Interpretation dieses Rechtspflichtenkanons vor große philologische und systematische Probleme gestellt, und sie kann von vornherein nicht hoffen, mehr als plausible Vermutungen hinsichtlich der Bedeutung der inneren Rechtspflicht in Kants Alters werk zu entwickeln. „Johann Friedrich Vigilantius (1757—1823), Justizrat und als solcher Kants Rechtsberater, hörte noch als erwachsener Mann alle Vorlesungen Kants, war mit Kant befreundet, gehörte zur engsten Tischgesellschaft, erscheint in den Memoirenbüchern als R.R. (=Regierungsrat) und wird im Tisch- (Wein-)zettel von Kant bedacht. . . Hat er also Kants letztes Kolleg über Metaphysik der Sitten mitgeschrieben — im Winter 1793/4, beginnend am 14.

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Sitten im WS 93/94 die erste Ulpian-Regel als Prinzip ethischer Pflichten interpretiert. Es heißt dort zum Ehrbarkeitsgebot: „Es enthält dieser Ausdruck des Ulpians . . . den ganzen Complexum der ethischen Pflichten, die er dadurch von den rechtlichen Pflichten abschneidet" (27.2.1, S. 527). Das bedeutet aber nicht, daß Kant in dem von Vigilantius mitgeschriebenen Vortrag keine innere Rechtspflicht und kein ihr zugeordnetes Recht der Menschheit angeführt hätte, im Gegenteil, Vigilantius hat eine Definition dieser Pflichtart notiert, die durchaus als Kommentar zum Begriff der rechtlichen Ehrbarkeit in der Rechtslehre von 1797 herangezogen werden kann: . . so sind die Rechtspflichten gegen sich selbst die höchsten Pflichten unter allen. Sie betreffen das correspondirende Recht der Menschheit in seiner eigenen Person, sind daher vollkommene Pflichten, und jede Pflichthandlung wird von dem Recht der Menschheit unerläßlich gefordert, und ist an und für sich selbst Pflicht. Eine jede Uebertretung ist also Verletzung des Rechts der Menschheit in seiner eigenen Person, er macht sich also des ihm anvertrauten Besitzes seiner Person unwürdig, und wird nichtswürdig, da die Erhaltung seines eigenen Werthes nur in der Beobachtung der Rechte seiner Menschheit besteht: er verliert allen inneren Werth, und kann höchstens als ein Instrument für andere, deren Sache er geworden, angesehen werden" (27.2.1, S. 604). 220 Allerdings zählt Kant das innere Recht nicht zur Rechtslehre, sondern zur Ethik; das Recht der Menschheit in unserer Person ist keine juridische Instanz, sondern eine ethische. 2 2 1 Die hier skizzierte innere Rechtspflicht stellt Kants Version der herkömmlichen naturrechtlichen, zumeist mit einer rechtlich interpretierten Gotteskindschaft begründeten Pflicht zur Selbsterhaltung und -bewahrung dar: der Mensch ist nicht sein Eigentümer, seine Selbstverfügung ist naturrechtlich nach Maßgabe der physischen und moralischen Erhaltungsbedingungen

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Oktober —, dann dürfte an der Zuverlässigkeit des Inhalts kein Zweifel sein" (G. Lehmann, Einleitung zur Edition der moralphilosophischen Vorlesungen Kants im Rahmen der Akademie-Ausgabe, 27.2.2, S. 1045). In der Vigilantius-Mitschrift findet sich auch eine Darstellung der „Gegenstände der Rechte des Menschen in seiner eigenen Person"; sie folgt den Bestimmungen der Relationstafel und unterscheidet folglich, analog zur Substanzkategorie, ein Recht des Menschen „zur disposition über seinen Körper als Körper" (das aber nicht die Befugnis einschließt, über seinen Körper wie eine Sache, wie ein Eigentum zu verfügen), sowie, in Entsprechung zur Kausalität, ein Recht eben „in Ansehung der Causalität oder des eigenen Vermögens und Kraft des Menschen, Wirkungen hervorzubringen", und schließlich, analog zurWechselwirkungsbestimmung, das Recht, „in Ansehung des commercii mit anderen . . . sich seine Ehre nicht rauben zu lassen, oder sich nicht selbst derselben zu berauben" (27.2.1, S. 593/ 4); vgl. ebd., S. 601f. Vgl. Metaphysik der Sitten Vigilantius §70 (Anfang), 27.2.1, S. 594.

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eingeschränkt; 222 auch die knappe Charakterisierung der honestas iuridica in der Druckschrift hat eben diese Eingrenzung der Selbstverfügung zum Thema. In der „Tugendlehre" unterscheidet Kant die Pflichten gegen sich selbst danach, ob „das Subjekt der Pflicht . . . sich selbst . . . als animalisches (physisches) und zugleich moralisches, oder bloss als moralisches Wesen betrachtet" (420). 2 2 3 Die Pflichten der ersten Art zielen auf physische Selbsterhaltung und Bewahrung der körperlichen Unversehrtheit, denn „das Subjekt der Sittlichkeit in seiner eigenen Person zernichten, ist ebensoviel als die Sittlichkeit selbst ihrer Existenz nach . . . aus der Welt vertilgen, welche doch Zweck an sich selbst ist; mithin über sich als bloßes Mittel zu ihm beliebigen Zweck zu disponieren, heißt die Menschheit in seiner Person (homo noumenon) abwürdigen, der doch der Mensch (homo phaenomenon) zur Erhaltung anvertraut war" (423). Die Pflichten der zweiten A r t hingegen haben die Sicherung und Kontinuierung der moralischen Integrität zum Gegenstand. Der Lügner, der habsüchtige Geizhals und der sich kleinmachende Kriecher, sie alle verletzen die „angeborene Würde des Menschen" (420), werfen sich weg und machen sich „zum Gegenstande der Verachtung". Die Tugend nun, „welche allen diesen Lastern entgegensteht", bezeichnet Kant als „Ehrliebe", als „honestas interna" (420). 2 2 4 Diese Pflichten der „moralischen Selbsterhaltung" und „moralischen Gesundheit" sind formal und negativ, sie verlangen Unterlassungen, besitzen mithin die Charaktere, die Rechtspflichten zukommen, die nach der

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Der Mensch hat „nicht die Freiheit, sich s e l b s t . . . zu vernichten, . . . denn alle Menschen sind das Werk eines einzigen allmächtigen und unendlich weisen Schöpfers, die Diener eines einzigen souveränen Herrn, auf dessen Befehl und in dessen Auftrag sie in die Welt gesandt wurden. Sie sind sein Eigentum, da sie sein Werk sind, und er hat sie geschaffen, so lange zu bestehen, wie es ihm, nicht aber wie es ihnen . . . gefällt" (J. Locke, Second Treatise §6); vgl. ebd. §23. „Die menschheit in seiner eigenen Person (homo noumenon) kann das Recht, von seinem Körper Gebrauch zu machen, so weit einschränken, daß ihm aller Gebrauch damit als mit einer Sache untersagt ist. Er ist zwar proprietarius davon, d. i. er schaltet und waltet darüber, aber als über eine Person, d.i. das phänomenon erscheint insoweit, als er über denselben als Sache disponiren will, durch das noumenon eingeschränkt. Er ist also nicht dominus seines Körpers, da er ihn nicht als rem suam oder wie die dominationem servi behandeln darf" (Metaphysik der Sitten Vigilantius 27.2.1, S. 593); vgl. ebd., S. 601: ,,homo est sui juris . . . homo non est dominus sui ipsius". Anders Baumgarten: „Officia erga te ipsum sunt, quorum ratio perfectionis determinans est in te ipso ponenda realitas, siue proprius animae, siue corporis, siue status externi realitates augeat . . . " (Ethica Philosophica caput II, Sectio I, §150); zur Baumgarten-Kritik Kants siehe auch Metaphysik der Sitten Vigilantius §75, 27.2.1, S. 607. Zur Unterscheidung honestas interna - honestas iuridica vgl. Baumgarten, Initia philosophiae practicae caput II, Sectio III, §94 (19,45).

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Vigilantius-Mitschrift Kant auch veranlaßt haben, sie als solche zu bezeichnen, und die in der Tugendlehre ihnen das Prädikat der Vollkommenheit eintragen; 2 2 5 jedoch zählt Kant sie in der Druckschrift ausdrücklich zu den Tugendpflichten. Es gibt keine Stelle in der „Tugendlehre", die daran erinnerte, daß Kant bis zur Zeit der Konzeption der „Metaphysik der Sitten" und des Entwurfs ihrer pflichtentheoretischen Systematik diese Pflichtart als innere Rechtspflicht klassifiziert und in einem Recht der Menschheit in unserer eigenen Person begründet hat. Die Entwicklung von Kants frühen Darstellungen der Doktrin der Sittlichkeit zur Pflichtenlehre des Alterswerks nimmt, so scheint es, auch den Weg einer Aufspaltung der juridischethischen Doppelinstanz des Rechts der Menschheit in uns und damit des komplexen Bereichs der vollkommenen inneren Pflichten gegen sich selbst in eine juridische und eine ethische Hälfte: das Recht der Menschheit verläßt die Ethik und erweitert als Grund innerer Rechtspflichten die Prinzipienlehre des Rechts; die dadurch verwaisten vollkommenen Pflichten gegen sich selbst werden dem die freigewordene Stelle besetzenden Menschheitszweck zugeordnet. Eine Phänomenologie menschlicher Selbstentwürdigung wird zwischen der Verletzung der honestas interna und der Verletzung der honestas iuridica wohl nie trennscharf unterscheiden können, gleichwohl müssen sich auch im Fall eines selbstentwürdigenden Verhaltens anderen gegenüber die ethischen von den rechtlichen Aspekten trennen lassen, muß sich die honestas iuridica unter Heranziehung der grundlegenden Bestimmungen des rechtlichen Bereiches hinreichend präzise von der honestas interna absondern lassen, wenn die von uns vermutete Absicht einer Verrechtlichung des Menschheitsrechtes in uns nicht fehlgehen will, oder, objektiv formuliert, wenn es in einer Einteilung der Rechtspflichten eine innere Pflicht geben soll. 2 2 6 Eine Verletzung der honestas iuridica müßte

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„ E s wird . . . eine objektive Einteilung der Pflichten gegen sich selbst in das Formale und Materiale derselben stattfinden; wovon die einen einschränkend (negative Pflichten), die anderen erweiternd (positive Pflichten gegen sich selbst) sind: jene, welche dem Menschen in Ansehung des Zwecks seiner Natur verbieten, demselben zuwider zu handeln, mithin bloß auf die moralische Selbsterhaltung, diese, welche gebieten, sich einen gewissen Gegenstand der Willkür zum Zweck zu machen, und auf die Vervollkommnung seiner selbst gehen: von welchen beide zur Tugend, entweder als Unterlassungspflichten . . . oder als Begehungspflichten . . ., beide aber als Tugendpflichten gehören" (6,419).

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Die Verrechtlichung des Menschheitsrechts, d. h. die Aufteilung des ihm ehemals zugeteilten Pflichtkomplexes in negativ-zweckbezogene ethische Pflichten der physischen und moralischen Selbsterhaltung einerseits und in die inneren und äußeren Rechtspflichten andererseits läßt sich auch an der A r t ablesen, wie die Druckschrift das Problem der Lüge behandelt. Auf der einen Seite wird die Wahrhaftigkeit als grundlegende Pflicht gegen sich selbst als moralisches Wesen der Tugendlehre zugeschlagen, während auf der anderen Seite

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den Tatbestand einer Selbstentrechtung und Selbstverdinglichung erfüllen: sie würde alle Verhaltensweisen umfassen, die auf eine Selbstauflösung menschlicher Willens- und Handlungsfähigkeit gehen. Das Recht der Menschheit in uns verbietet, sich der eigenen Rechtspersönlichkeit zu begeben, den Stand eines Freien und Gleichen zu verlassen. Aus der Fülle selbstverursachter Beeinträchtigungen der eigenen moralisch-praktischen Subjektivität greift die rechtliche Ehrbarkeitspflicht all jene moralischen Verfehlungen heraus, die den Verlust der Rechts- und Handlungsfähigkeit nach sich ziehen. Die Pflicht der honestas iuridica reagiert auf die Gefahr eigenbewirkter Freiheitszerstörung und kehrt die im Rechtsgesetz fundierten objektiven Bestimmungen des wechselseitigen rechtlichen Außenhalts nach innen; als Gebot des rechtlichen Selbsthalts formuliert sie die inneren Bedingungen der äußeren Freiheit. 2 2 7 Die praktische Notwendigkeit, einander äußerlich als Rechtspersonen zu respektieren, findet in der Pflicht, sich anderen als Rechtsperson zu präsentieren, ihr notwendiges Komplem e n t . 2 2 8 Sagt die Vernunft, daß Recht sein soll, dann sagt sie zugleich auch: sei eine Person, honeste vive. 2 2 9 die von Kant immer als Verletzung des Rechts der Menschheit schlechthin, als violatio iuris in se qualifizierte Lüge den Charakter eines eindeutigen Unrechtstatbestandes gewinnt (vgl. 6,238/Anm.). Diese strikte Trennung des Gesamtfeldes der Unwahrhaftigkeit in eine nur ethisch zurechenbare und eine justiziable Hälfte und damit die Auflösung der vormaligen ethisch-rechtlichen Doppelinstitution des inneren Menschheitsrechtes war Kant so wichtig, daß er bei der Analyse des ursprünglichen, angeborenen Rechtes neben den Komponenten der Freiheit, Gleichheit und Selbständigkeit ausdrücklich auch die Befugnis anführt, „gegen andere zu tun, was an sich ihnen das Ihre nicht schmälert, wenn sie sich dessen nur nicht annehmen wollen; dergleichen ist: ihnen bloß seine Gedanken mitzuteilen, ihnen etwas zu erzählen oder zu versprechen, es sei wahr und aufrichtig oder unwahr und unaufrichtig . . ., weil es bloß auf ihnen beruht, o b sie ihm glauben wollen oder nicht" (6,238). 227

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Es geht, wohlgemerkt, bei der inneren Rechtspflicht, so wie wir sie nach den oben vorgetragenen philologisch-entwicklungsgeschichtlichen und systematischen Überlegungen rekonstruiert haben, nicht um die allein der ethischen Gesetzgebung unterstehende innere Freiheit, sondern um die inneren Bedingungen der äußeren Freiheit, um die subjektiven Bedingungen der objektiven Freiheitsordnung. Daß es derartige subjektive Bedingungen gibt, deren Erfüllung für die Realisierung einer Rechtsgesellschaft unerläßlich ist, ist, so scheint mir, die allerdings völlig unangemessen zum Ausdruck gebrachte Wahrheit dieser honestas iuridica: nicht nur die rücksichtslose Ausdehnung des eigenen Freiheitsraumes, die Verachtung des Rechts anderer, zerstören die Rechtsgemeinschaft, auch ein furchtsames Unterbieten der rechtsgesetzlich zugeteilten Handlungskompetenz, eine Flucht in Betreuung und Fremdbestimmung, die Unfähigkeit, Person zu sein, gefährden die Etablierung und Aufrechterhaltung rechtlicher Verhältnisse. Geht unsere Interpretation auf den Nachweis einer Verrechtlichung des Konzepts des Menschheitsrechts bei Kant, die die ethischen Momente herauszieht und der Tugendlehre zuordnet und den verbleibenden rechtlichen Gehalt dem durch die Theoreme der juridischen Vernunftgesetzgebung und des allgemeinen Rechtsgesetzes abgesteckten Rahmen

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Anders als die „honeste vive"-Formel weisen die anderen beiden Gebote der Ulpianschen Trias den für Rechtspflichten charakteristischen Alteritätsbezug auf. „Neminem laede" — „suum ciuque tribue": beide Aufforderungen zielen auf das Recht anderer, auf das Recht der Menschheit in der Person anderer, und ein inhaltlicher Unterschied ist für Kant vorderhand nicht auszumachen: niemandes Recht kränken heißt jedem das ihm rechtlich-menschenrechtlich Zustehende und Zukommende zuzuerkennen, heißt, die jedem geschuldete Respektierung seiner gesetzlichen Freiheit zu leisten, eben jedem das Seinige zu geben: „Neminem laede et suum ciuque tribue ist fast einerley, aliquem laedere heißt jemandem Unrecht thun. Man kann den Satz suum ciuque tribue auch negative neminem laede ausdrükken" (27.1, S. 144). 2 3 0 Ein pflichtentheoretischer Unterschied ist also nicht vorhanden; beide Formeln bringen dasselbe Recht-Pflicht-Verhältnis zum Ausdruck, beziehen sich auf dieselbe rechtsgesetzlich definierte Rechtspflichtklasse. Erst dann läßt sich bei diesen beiden Rechtsgeboten ein Bedeutungsunterschied feststellen, wenn man von der reinen Pflichtinhaltsbe-

einzupassen versucht und dabei selbst der inneren Rechtspflicht der Ehrbarkeit einen systemkonformen Platz zuzuweisen vermag, so sieht Metzger bei Kant nur die Spuren einer Systemzerstörung: ehemals habe Kant, so Metzger, als moralisches Fundament seiner Rechtslehre ein „Kapitel vom freien „inneren" Recht" projektiert, diesen Systemplan jedoch seltsamerweise „dem Herkommen zuliebe wieder aufgegeben . . . was für die Rundung und Klarheit des Systemgedankens ein uneinbringlicher Schaden war. Wenn der Rechtslehre geradezu der Kopf weggeschnitten, nämlich die prinzipielle Festlegung einer unmittelbaren Rechts- und Freiheitssphäre der „Person" als solcher, wie wenn das schon bekannt wäre, einfach übergangen ist; . . . so scheint die ganze Verwirrung eben auf den Ausfall des Kapitels vom inneren Recht zurückzugehen, welches nach Lage der Sache die wichtigsten und für die Kantische Ethik der Menschenwürde am meisten bezeichnenden Wertbestimmungen hätte enthalten müssen" (Wilhelm Metzger, Gesellschaft, Recht und Staat in der Ethik des deutschen Idealismus, Heidelberg 1917, S. 69/70). 229

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„Die Persönlichkeit enthält überhaupt die Rechtsfähigkeit und macht den Begriff und die selbst abstrakte Grundlage des abstrakten und daher formellen Rechtes aus. Das Rechtsgebot ist daher: sey eine Person und respektire die andern als Personen" (Hegel, Rechtsphilosophie, §36). Es geht nicht, die beiden Rechtspflichten dadurch zu unterscheiden, daß man, gleichsam von der logischen Tönung der Formeln geleitet, der „neminem laede" — Pflicht Unterlassungshandlungen und dem „suum cuique"-Gebot Begehungshandlungen zuordnet. „ U l pian distinguirt hiernach so, daß er alle Verbindlichkeiten ad actiones commissivas sub suum cuique und ad actiones ommissivas unter neminem laede verstand. Indeß dem Geist der Gesetze nach ist beydes einerley: niemandem das Seinige vorenthalten. Es läßt sich ohne Widerspruch nicht annehmen, daß ich dem Anderen das Seinige nicht geben und es ihm doch nicht vorenthalten solle. — Auf die Verschiedenheit der physischen Handlung kommt es in sensu morali nicht an, denn die unterlassene tradition laedirt, die bewirkte tradition ist nur das factum, um die Nichtvorenthaltung zu erfüllen" (Metaphysik der Sitten Vigilantius 27.1.1, S. 527).

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trachtung zu der der äußeren Pflichterfüllungsbedingungen übergeht und fragt, „ o b der Mensch in statu naturali oder civili betrachtet wird". „ I n statu naturali ist Jedermann im Zustand seines Privatrechts; er bestimmt sein und die Rechte Anderer Menschen nach eigenem Urtheil, und sucht sie sich nach eigener Gewalt zu verschaffen; es ermangelt hier eine öffentliche Gerechtigkeit, die Jedem das Seinige zusichert, und eine öffentliche Gewalt, die es ihm verschafft. Hieher kann man das Princip: neminem laede, ziehen. Tritt dagegen Jemand in statum civilem, so ist er zugleich schuldig, sich der öffentlichen Gerechtigkeit zu unterwerfen, welche ihm, da er nicht sein eigener Richter seyn kann, statt seiner seine Rechte bestimmt, und unter öffentlicher Gewalt verschafft; — hieher kann man das suum cuique tribue ziehen; und würde dies heißen: unterwirf dich der öffentlichen Gerechtigkeit oder einem solchen Zustande, wo Jedem von einem öffentlichen Gesetz seine Rechte geschützt werden" (27.2,1, S. 528). In diesem Sinn unterscheidet Kant auch in der Druckschrift die beiden Rechtsgebote voneinander: „ 2 . Tue niemandem Unrecht . . ., und solltest du darüber auch aus aller Verbindung mit anderen herausgehen und alle Gesellschaft meiden müssen . . . 3. Tritt (wenn du das letztere nicht vermeiden kannst) in eine Gesellschaft mit anderen, in welcher jedem das Seine erhalten werden kann (suum cuique tribue). — Die letztere Formel, wenn sie so übersetzt würde: „ G i b jedem das Seine", würde eine Ungereimtheit sagen; denn man kann niemandem etwas geben, was er schon hat. Wenn sie also einen Sinn haben soll, so müßte sie so lauten: „Tritt in einen Zustand, worin jedermann das Seine gegen jeden anderen gesichert sein kann" (236/7). Unter der Voraussetzung der Unvermeidbarkeit konfliktträchtiger menschlicher Begegnungen, impliziert die vernunftrechtliche Kardinalpflicht der Unrechtsvermeidung die andere, sich den Bedingungen eines Zustandes zu unterwerfen, der die Rechtsgewähr für jedermann bietet. Ich gebe jedem das Seinige, indem ich jedem durch Gehorsam der staatlichen Gewalt gegenüber die Sicherheit hinsichtlich seines Rechts gebe, indem ich die Rechtssicherungsleistungen des Staates nicht störe und so mit dafür sorge, daß jedem das auf rechtlich-politischem Wege zuteil wird, was ihm als vernünftigem Wesen von Vernunftrechts wegen gegenüber seinesgleichen zusteht. Kants ungewöhnliche Interpretation der naturrechtlichen Verpflichtung zur material-gerechten Behandlung anderer stiftet eine Verbindung zwischen Vernunftrecht und positivem Recht; sie skizziert den systematischen O r t einer Selbstpositivierung des Vernunftrechts und führt umgekehrt dem Gehorsamsanspruch des rechtssichernden Staates vernunftrechtliche Legitimation zu. „Tritt in einen Zustand, worin jedermann das Seine

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gegen jeden anderen gesichert sein kann", das heißt eben, befreit man den systematischen Kern des hier vorgetragenen Arguments von seiner zeitlichgeschichtlichen Hülle, unterwirf dich den Gesetzen des Staates, in dem du lebst, du bist es jedermann schuldig und jedermann hat ein Recht, es von dir zu verlangen.

Β

Das Privatrecht

I. Das Eigentum „ D i e Ableitung des Eigentumsrechts ist jetzt ein Punkt, der sehr viele denkende Köpfe beschäftigt, und von Kanten selbst, höre ich, sollen wir in seiner Metaphysik der Sitten etwas darüber zu erwarten haben. Zugleich höre ich aber, daß er mit seinen Ideen darüber nicht mehr zufrieden sei, und deswegen die Herausgabe vor der Hand unterlassen h a b e " . 1 Die Eigentumsbegründung, die Kant laut Schillers Bericht während der Vorbereitung der von der Kant-Gemeinde ungeduldig erwarteten systematischen Darstellung seiner Rechts- und Moralmetaphysik zweifelhaft wurde, war „jene so alte und noch weit und breit herrschende Meinung", daß der Rechtsgrund einer Eigentumsbehauptung in der in einen Naturgegenstand investierten Arbeit zu erblicken sei und ein Sachenrecht folglich in einem empirischen Verhältnis der Willkür zu körperlichen Dingen fundiert werden könne (269); ein anderer kann „nicht dasjenige sein nennen was ich gearbeitet habe denn sonst würde er voraus setzen daß sein Wille meinen Körper bewegte" (20,67). Diese Bemerkung aus dem Handexemplar der 1764 erschienenen „Beobachtungen über das Gefühl des Schönen und Erhabenen" zeigt Kant selbst als Anhänger dieser zuerst von Locke im zweiten seiner , ,Two Treatises of Government" (1690) entwickelten Konzeption des Arbeitseigentums; auch in seinen Naturrechtsvorlesungen hat Kant diese Theorie von der rechtskonstitutiven Bedeutung der Formierung von Gegenständen vertreten 2 , und selbst in den Vorarbeiten zu den „Metaphysischen Anfangsgründen der Rechtslehre" finden sich noch Spuren dieses Eigentumsbegriffs. 3 . Im wesentlichen aber probieren die ausführlichen Vorarbeiten eine neue Eigentumsbegründung aus und bereiten den transzendentalphilosophischen Standpunkt vor, den dann das Privatrecht von 1797 einnimmt, und von dem aus es „jene so alte und noch weit und breit herrschende Meinung" attackiert. Die Geschichte der Rechtsphilosophie zeigt 1

2 3

Schillers briefliche Nachricht an J. B. Erhard vom 28. O k t . 1794 ist zitiert nach der Einleitung Karl Vorländers in die von ihm im Rahmen der Philosophischen Bibliothek des Meiner Verlages herausgegebene „Metaphysik der Sitten", Hamburg 1966, S. X I I . Vgl. 2 7 . 2 . 2 , S. 134Iff. Vgl. 2 3 , 2 1 2 ; 2 2 3 ; 279.

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Das Privatrecht

jedoch, daß die Konzeption des Arbeitseigentums und das damit verbundene sachenrechtliche Verständnis Kants Angriff unbeschadet überstanden haben. Seine Argumente sind zumeist auf Unverständnis und Ablehnung gestoßen. Insbesondere ist ihm die sich aus seiner Geltungstheorie konsequent ergebende Gleichstellung der Arbeit mit jeder anderen einen Besitzanspruch bekundenden Handlung, also ihre Reduzierung auf eine reine Zeichenfunktion, und die damit einhergehende Neutralisierung ihrer moralisch-ökonomischen Qualität übel vermerkt worden; Schopenhauer erblickt hinter der von aller wirtschaftlichen Bewährung entlasteten Okkupation als der Grundhandlung einer ursprünglich-rechtlichen Bodenerwerbung gar eine unsittliche Parteinahme für das Faustrecht 4 ; ein Großteil der Kant-Forschung hat sich seinem Urteil von der moralischen wie auch theoretischen Überlegenheit des naturrechtlichen Eigentumsbegriffs Lockes angeschlossen. 5

4

5

Arthur Schopenhauer, Der handschriftliche Nachlaß, Zweiter Band, Frankfurt/M 1967, S. 167ff. Kants Besitz- und Eigentumslehre hat weder in der philosophischen Kant-Forschung noch in der vorwiegend juristischen Naturrechtsgeschichtsschreibung die Aufmerksamkeit bekommen, die ihr zusteht; nur wenige haben bisher erkannt, daß Kant mit seiner Eigentumsbegründung eine letzte philosophische Großtat gelungen ist. Die Literatur ist dementsprechend spärlich: Wilhelm Metzger, Gesellschaft, Recht und Staat . . . a . a . O . , S. 90ff (eine eher verständnislose Kurzdarstellung); Gerhard Buchda, Das Privatrecht Immanuel Kants, Diss. jur. Jena 1929; Gerhard Lehmann, Kants Besitzlehre, in: ders., Beiträge zur Geschichte und Interpretation der Philosophie Kants, Berlin 1969, S. 195—218; Reinhard Brandt, Eigentumstheorien von Grotius bis Kant, Stuttgart-Bad Cannstatt 1974, S. 167ff (Brandt kommt das Verdienst zu, als erster eine, wenn auch abgekürzte, Gesamtdarstellung der eigentumstheoretischen Argumentation Kants gegeben und einen Eindruck von der philosophischen Qualität dieser späten Leistung Kants vermittelt zu haben; Brandt hat auch als erster auf den Bruch zwischen der frühen kantischen Privatrechtstheorie und der der „Rechtslehre" von 1797 aufmerksam gemacht); Richard Saage, Eigentum, Staat und Gesellschaft bei Immanuel Kant, Stuttgart u. a. 1973, S. 12ff (hinsichtlich der philosophischen Grundlinien der Theorie Kants folgt Saage Lehmann, und ansonsten weiß er sich der Besitzindividualismus-Konzeption Macphersons verpflichtet, dessen bekanntes Werk er offenkundig um ein Kant-Kapitel erweitern möchte); Simone Goyard-Fabre, Kant et le probleme du droit, Paris 1975, S. 104ff; Gerhard Luf, Freiheit und Gleichheit, Wien- N e w York 1978, S. 70ff; Susan Meld Shell, Kant's theory of property, Political Theory 6/1978, S. 75ff (eine Interpretation, die die Grenzen zwischen der theoretischen und der praktischen Philosophie Kants verwischt, die Frage nach den Rechtsbedingungen des Gütergebrauchs von der nach den Objektivitätsbedingungen menschlicher Erkenntnis nicht mehr trennt und Erkenntnis wie Eigentum über den einen quasi-hegelianischen Leisten der aneignenden Subjektivierung des Fremden und Anderen schlägt; vgl. Patrick Riley, On Susan Shell's ,,Kant's theory of property", Political theory 6/1978, S. 91ff); dies., The Rights of Reason. A Study of Kant's Philosophy and Politics, Toronto u. a. 1980, S. 127ff; Verf., Freiheit und intelligibler Besitz. Kants Lehre vom synthetischen Rechtssatz a priori,

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Wenn man Kants Ablehnung des Arbeitseigentums als einen Rückfall hinter den von Locke erreichten Erkenntnisstand ansieht 6 , dann ist das insofern korrekt, als Kants Begriff des Eigentumsrechts in einer Hinsicht mit dem von Locke verworfenen kontraktualistischen Begründungsmodell konvergiert. Kant teilt mit den naturrechtlichen Vertragstheoretikern, etwa Grotius und Pufendorf, die Uberzeugung, daß ein unmittelbares Rechtsverhältnis zu Sachen unmöglich ist, daß ein Rechtsverhältnis nur ein interpersonales und daher auch die rechtliche Sachherrschaft nur in der Ubereinkunft aller Beteiligten fundiert sein kann. Die von den großen Naturrechtsjuristen entwickelte Begründungskonzeption selbst ist jedoch für seinen vernunftrechtlichen Apriorismus unannehmbar. Die für die frühen neuzeitlichen Naturrechtsentwürfe charakteristische Vermengung biblischer, rationaler, natürlich-emprischer und geschichtlich-gesellschaftlicher Elemente fordert Kants Kritik ebenso heraus wie die seines methodologischen Kontrahenten Hume. 7 Allerdings sind die von beiden gezogenen Konsequenzen jeweils andere. Ist dem Empiristen die mangelnde historische Evidenz der uranfänglichen Gemeinschaft und des Verteilungsvertrages Anlaß, sie aus seiner historisch-empirischen Rechtslehre zu entfernen, so gilt für Kant umgekehrt, den rationalen Kern dieser Vorstellungen aus seiner theologischen und historischen Verhüllung zu befreien, ihren systematischen Gehalt zu rekonstruieren und den sie vereinigenden Begründungszusammenhang auf der Ebene der reinen praktischen Vernunft neu zu entwickeln.

1. Sinnlicher und intelligibler Besitz „Das r e c h t l i c h M e i n e (meum iuris) ist dasjenige, womit ich so verbunden bin, daß der Gebrauch, den ein anderer ohne meine Einwilligung von ihm machen möchte, mich lädieren würde" (245). Wenn etwas mein ist, dann habe ich das ausschließliche Recht auf seinen Gebrauch und kann alle anderen von seiner Benutzung ausschließen. Voraussetzung dieser mit dem rechtlich Meinen verknüpften Ausschlußbefugnis ist der Besitz, denn

6

7

Allg. Zeitschr. f. Phil. 6 / 1 9 8 1 , S. 31 — 51; ders., Transzendentalphilosophische und naturrechtliche Eigentumsbegründung, ARSP L X V I I / 1 9 8 1 , S. 1 5 7 - 1 7 5 . So Kurt Borries, Kant als Politiker, Leipzig 1928, S. 108 und Kurt Lisser, Der Begriff des Rechts bei Kant a . a . O . , S. 38. Vgl. David Hume, A Treatise of Human Nature, ed. by L . A . Selby-Bigge, Oxford 1978, S. 484ff; zur Eigentumstheorie Humes wie überhaupt zur Humeschen Rechtskonzeption vgl. das Hume-Kapitel in Brandt, Eigentumstheorien a . a . O .

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Das Privatrecht

„ i m Besitze eines Gegenstandes muß derjenige sein, der eine Sache als das Seine zu haben behaupten will" (247). Wenn ich im Besitz eines Gegenstandes bin, dann habe ich mir einerseits die Voraussetzung für seine Benutzung verschafft — „ d i e subjektive Bedingung der Möglichkeit des Gebrauchs überhaupt ist der B e s i t z " —, dann ist dieser aber auch andererseits „ s o mit mir verbunden, daß seine Veränderungen durch jemanden außer mir zugleich meine Veränderungen s i n d " (23,212), so daß durch eine meiner Willkür widerstreitenden, also nicht von ihr ausgehenden oder mit ihrer Einwilligung erfolgenden Benutzung des von mir besessenen Gegenstandes ich selbst in meiner gesetzlichen Freiheit verletzt werde. Zweifellos trifft diese Definitionsbestimmung des rechtlich Meinen auf Gegenstände zu, die eine Person in den Händen hat, mit denen sie physisch verbunden ist. Aber es geht hier natürlich nicht darum, die Rechtlichkeit des physischen Besitzes herauszustellen. Der Rechtstitel des physischen Besitzes ist schon aus dem angeborenen und inneren Mein 8 , und damit aus dem allgemeinen Rechtsgesetz selbst, ableitbar. Dieses sagt, „ d a ß . . ., wenn ich Inhaber einer Sache (mit ihr also physisch verbunden) bin, derjenige, der sie wider meine Einwilligung affiziert ( z . B . mir den Apfel aus der H a n d reißt), das innere Meine (meine Freiheit) affiziere und schmälere, mithin in seiner Maxime mit dem A x i o m des Rechts im geraden Widerspruch steht" (250). Die Begriffsbestimmung des rechtlich Meinen leitet das erste Hauptstück der „Rechtslehre" ein, in dem Kant von der „ A r t , etwas Äußeres als das Seine zu h a b e n " (245) handelt; sie zielt auf Gegenstände, die jenseits des Bereichs des inneren Meinen liegen und also nicht physisch besessen werden. Aber der Anwendungsbereich des Begriffs des rechtlich Meinen scheint nicht über die Klasse der physisch besessenen Gegenstände

8

Kant unterscheidet, wie auch Achenwall, ein inneres und ein äußeres Mein. Das innere Mein ist das angeborene Mein, ist das, was „ m i r für mich selbst z u k o m m t " (23,213), die Freiheit als „Unabhängigkeit von eines anderen nötigender Willkür", die Selbständigkeit, die menschliche Qualität, „sein eigener Herr () zu sein" (238). Man kann nun das innere Mein unter die Bestimmung des rechtlich Meinen subsumieren, wenn man den Begriff des Selbstbesitzes anwendet, und dann zeigt sich, daß das innere Mein die in der Definition genannten Bestimmungen erfüllt: die Veränderungen des besessenen Gegenstandes sind trivialerweise zugleich Veränderungen des Besitzers, wenn beide in einer Person zusammenfallen. Kant hat aber wohlweislich nie das rechtlich Meine als obersten eingeteilten Begriff hinsichtlich des inneren und äußeren Meinen gebraucht. Das rechtlich Meine hat das Eigentumsfähige überhaupt als seinen möglichen Gegenstand, bezieht sich auf das Verhältnis der Willkür zu ihren Gegenständen. Wäre das innere Mein durch systematische Einteilung des rechtlich Meinen konstituiert, dann würde ersteres in den Bestimmungsbereich des Eigentumsbegriffs gezogen; nichts liegt Kant aber ferner: homo est sui iuris, homo non est dominus sui ipsius.

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hinaus ausdehnbar zu sein, und mir äußerliche, mit mir nicht körperlich verbundene Gegenstände mit dem Prädikat des rechtlich Meinen zu versehen und damit der Verfügungsgewalt aller anderen zu entziehen, scheint unmöglich zu sein, denn die Bestimmung der Äußerlichkeit ist mit den in der Definition genannten Merkmalen der Rechtlichkeit nicht in Einklang zu bringen. Wie soll der ungenehmigte Gebrauch eines mit mir nicht physisch verbundenen Gegenstandes mich lädieren können, da doch nur die physische Verbindung die das Ausschlußgebot legitimierende Läsionsbedingung zu erfüllen vermag? „Etwas Ä u ß e r e s aber würde nur dann das Meine sein, wenn ich annehmen darf, es sei möglich, daß ich durch den Gebrauch, den ein anderer von einer Sache macht, in d e r e n B e s i t z i c h d o c h n i c h t b i n , gleichwohl doch lädiert werden könne" (245). Daß das Äußere ein Gegenstand ist, in dessen Besitz ich nicht bin, folgt analytisch aus dem Begriff des Äußeren. Um aber durch seinen unerlaubten Gebrauch lädiert werden zu können, muß ich in seinem Besitz sein, das folgt hinwiederum analytisch aus dem Begriff der Läsion. „Also widerspricht es sich selbst, etwas Äußeres als das Seine zu haben", es sei denn, der Begriff des Besitzes wäre einer zweifachen Bedeutung fähig, der „des sinnlichen und des intelligibelen Besitzes" und es könnte „unter dem einen der physische, unter dem anderen ein bloß rechtlicher Besitz ebendesselben Gegenstandes verstanden werden". 9 Was ist unter dem intelligiblen Besitz eines äußeren Gegenstandes zu verstehen? Sofern der Begriff des Äußeren sowohl räumliche als auch zeitliche Bestimmungen enthält 1 0 , muß von diesen abgesehen werden. Im Begriff des intelligiblen Besitzes werden die räumlichen und zeitlichen Distanzen zwischen Subjekt und Objekt aufgehoben und ihr Verhältnis auf eine rein gedankliche Relation verkürzt. Ein äußerer Gegenstand wird in ihm nicht als ein vom Subjekt räumlich und zeitlich getrennter, als ein „in einer anderen Stelle . . . im Raum oder in der Zeit befindlicher Gegenstand" betrachtet, sondern nur als ein „von mir (dem Subjekt) unterschiedener"

9

10

Unter der Voraussetzung einer rechtmäßigen Erwerbung ist ein physischer Besitz immer auch ein rechtlicher Besitz; vgl. 2 3 , 3 3 5 . „ D e r äußeren Gegenstände meiner Willkür können nur drei sein: 1) eine körperliche Sache außer mir; 2) die Willkür eines anderen zu einer bestimmten Tat (praestatio); 3) der Zustand eines anderen in Verhältnis auf mich" (247). Hinsichtlich der ersten Klasse der Willkürgegenstände bedeutet sensibel verstandene Äußerlichkeit räumliche Trennung von Subjekt und Objekt, hinsichtlich der zweiten Klasse der Willkürgegenstände wäre Äußerlichkeit in erster Linie zeitliche Trennung (eine zukünftige, mir vertraglich zugesicherte Leistung).

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(245). 1 1 Wodurch aber qualifiziert sich diese wie jede andere von Raumund Zeitbestimmungen absehende Intellektualbeziehung als eine Besitzbeziehung? In welcher Weise werden die konstitutiven Merkmale des Besitzbegriffs auf der verstandesbegrifflichen Ebene repräsentiert? Kant definiert den Besitz als „subjektive Bedingung der Möglichkeit des Gebrauchs überhaupt" (245). Um einen Gegenstand gebrauchen zu können, für meine Zwecke nutzen zu können, muß ich ihn besitzen. Da der physische Besitz Voraussetzung des aktuellen Gebrauchs ist, muß eine von der empirischen Subjekt-Objekt-Verbindung absehende Besitzbestimmung auch von jeder Bestimmtheit des Gebrauchs, des brauchbaren Gegenstandes wie auch des Gebrauchsvermögens und der technischen Kompetenz des Subjekts abstrahieren, so daß allein das Gebrauchsvermögen oder der Gebrauchswille auf der subjektiven Seite und das Brauchbare auf der objektiven Seite als Relate des intelligiblen Besitzverhältnisses übrig bleiben. Im Begriff des intelligiblen Besitzes denke ich mir ,,nur einen mit mir nicht natürlicherweise verknüpften Gegenstand meines Vermögens denselben zu gebrauchen" (23,325), eine „Verknüpfung eines Objects der Willkühr mit dem Vermögen des Subjects es zu gebrauchen" (23,217). Willkürgegenstände sind solche, auf die sich die Willkür in Gebrauchsabsicht überhaupt richten kann, „wovon beliebigen Gebrauch zu machen ich das physische Vermögen habe" (245), deren „Gebrauch in meiner Macht (potentia) steht" (245), „wovon ich einen Gebrauch beabsichtigen kann" (23,307), die „ich mir zum künftigen Gebrauch vorbehalte" (23,291). Im Sinne dieser das äußere Mein in den Dienst einer selbstbestimmten und planenden Zukunftsgestaltung stellenden Bestimmungen hat Kant den intelligiblen Besitz auch als ,,intentionellen" (23,282), „virtuellen" (23,326) und „potentialen" (23,312) bezeichnet. 12 11

„ H i e r ist . . . ein reiner intellectueller Begrif von einem Besitz der abgesondert von allen Bestimmungen meines Daseyns im Raum oder in der Zeit statt findet. — O b ich nun zwar in meiner Existenz als Sinnenwesen in Ansehung meiner äußeren Handlungen von diesen Bedingungen als Inhaber eines äußeren Gegenstandes abhängig bin so ist doch der Rechtsbegriff der ein äußeres Verhältnis meiner freyen Willkühr zur freyen Willkühr anderer als einer solchen unter einem allgemeinen Gesetze enthält an sich von jener Bedingung unabhängig mithin kann ich mich mit einer Sache an einem O r t e darinn ich nicht bin noch immer als unmittelbar verknüpft und im Besitz derselben betrachten wenn meine örtliche Verbindung in der ich Inhaber der Sache war auch aufgehört meine mit der Freyheit der Willkühr anderer nach einem allgemeinen Gesetze als nothwendig übereinstimmende Willkühr aber die Sache in der Abhängigkeit von mir zu erhalten nicht aufgehoben worden und dieser Besitz würde also als blos-rechtlicher Besitz mithin das Mein an diesen Sachen statt finden" (23,290).

12

Entsprechend wird der empirische Besitz als ,,actueller" und „potestativer" bezeichnet (ebd.).

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Am weitesten treibt Kant die Abstraktion von jedem empirischen Moment, wenn er den intelligiblen Besitz als von der physischen Inhabung verschiedene kategoriale Habe in das System der Verstandesbegriffe zu integrieren versucht: „er ist die zehnte Categorie des Aristoteles, habere; im critischen System aber eine Prädicabile der Categorie der Ursache" (23,325). 1 3 Der reine praktische Verstandesbegriff des Habens und Besitzens setzt die freie Willkür als zwecksetzendes, absichtsverfolgendes und über die Dinge Gewalt habendes 14 Vermögen zur Welt als dem Inbegriff des Brauchbaren in ein herrschaftliches Verhältnis: „alles in der Welt ist der freyen Willkühr unterworfen" (23,303). Der Mensch ist der Herr der Welt, sie ist in seinem Besitz und steht ihm zu beliebiger Verfügung. Im kategorialen habere, in der „poßeßio noumenon" (23,325) begegnet uns die transzendentalphilosophische Version der alttestamentarischen Weisung Gottes an den Menschen, sich die Erde Untertan zu machen: die Dingwelt ist ein Gegenstand der freien Willkür. 15

2. Die Antinomie der rechtlich-praktischen

Vernunft

Die transzendentalidealistische Aufspaltung des Besitzbegriffs in einen sinnlichen und einen intelligiblen Besitz soll einen Weg aus der Schwierig13

14

15

23,331 spricht Kant von der „bloße(n) Categorie des Verhältnisses der Caussalität nämlich des Gebrauchs eines Gegenstandes nach dem Gesetze der Freyheit", 23,211 von einem „reinen intellectuellen Besitz nach bloßen Categorien der Gewalt über Sachen . . . der nicht auf Zeit und Raumes Bedingungen beruht und welcher aus dem Begriffe der äußern Macht über das Brauchbare nach Freyheitsgesetzen analytisch abgeleitet werden kan". „Definition: Der Wille eines Subjects in Verhältnis auf ein Object sofern dieses in seiner Gewalt ist heißt die Willkühr" (23,319). Die beiden Hauptstücke der kantischen Privatrechtsbegründung lassen folgende systematisch-architektonische Organisation erkennen: so wie in der Besitzlehre auf das allgemeine, den Begriff des Willkürgegenstandes unbestimmt lassende Vernunftpostulat und dem in ihm gründenden intelligiblen Besitz eine kategoriale Bestimung des Willkürgegenstandes gemäß der Relationstrias Substanz, Kausalität, Gemeinschaft und eine Anwendung des Begriffs des intelligiblen Besitzes auf die dadurch gewonnenen drei Klassen der Willkürgegenstände folgt, so beginnt dann die Erwerbslehre mit einem allgemeinen Prinzip der Erwerbung, um dann die drei den Gegenstandsklassen korrespondierenden Arten des erwerblichen Rechts zu entwickeln. Es zeigt sich aber, daß schon die Herleitung des Vernunftpostulats immer von dem Willkürgegenstand im Sinne einer Sache Gebrauch macht; nur wenn man sich über die intendierte kategoriale Unbestimmtheit des Willkürgegenstandes hinwegsetzt und ihn von vornherein als Sache liest, macht das Vernunftpostulat und die es tragende Argumentation Sinn. Kants Privatrechtstheorie ist in erster Linie Eigentumstheorie, und die mit der Eigentumskonzeption verknüpften Probleme sind es, die den transzendentalphilosophischen Begründungsgang bestimmen; vgl. auch Brandt a.a.O., S. 189.

120

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keit weisen, in die die Bestimmung des rechtlich Meinen einen Vertreter des Eigentumsprinzips stürzt. In den „Vorarbeiten zur Rechtslehre" hat Kant die in dem ersten Paragraphen der Druckschrift auf begriffsanalytische Weise gewonnenen zwei Besitzbegriffe in offenkundiger Analogie zur ersten „Kritik" im Rahmen einer Auflösung einer Antinomie des „erwerblichen Rechts" oder „der äußeren Rechte" entwickelt (23,221/224). In diesem eigentumstheoretischen Thesenstreit stehen sich gegenüber der radikale Kommunist, der den rechtlichen Besitzschutz auf das beschränken möchte, was man in den Händen hält und auf dem Leib trägt, und der Vertreter des Prinzips des Privateigentums, der von der rechtlichen Möglichkeit, einen jeden äußeren Gegenstand als Eigentum erwerben zu können, überzeugt ist. 16 Wir wollen einer Antinomiebezeichnung Kants folgen und den ersten als Besitzrealisten, den zweiten als Besitzidealisten ansprechen. 17 In den zahlreichen Darstellungen dieser Antinomie in den „Vorarbeiten" wird die besitzrealistische Position zumeist von der Antithese präsentiert. 18 „Es kan nichts Äußeres Mein seyn (iuridice) und es giebt also kein erwerbliches Recht an Gegenständen außer mir" (23,224); „es ist unmöglich daß etwas außer mir mein sey d.i. daß anderer Willkühr durch den Gebrauch eines Gegenstandes außer mir meiner Freyheit Abbruch thue" (23,231). Für den Besitzrealisten gibt es nur das innere und angeborene Mein. Es ist für ihn unvorstellbar, in seiner rechtlichen Freiheit auf andere Weise als durch die Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit verletzt zu werden. Ein Recht auf den Ausschluß fremder Willkür vom Gebrauch eines Gegenstandes verleiht allein dessen unter dem rechtlichen Schutz der unmittelbaren Eigensphäre stehender physischer Besitz. Löse ich mich aus diesem, lasse ich den Gegenstand herrenlos zurück, dann verliere ich auch das Recht, mich seiner Aneignung durch andere zu widersetzen. Für den Besitzrealisten ist nur derjenige Eigentümer eines Gegenstandes, der auch dessen Inhaber ist, bestimmt die Inhabung die rechtlichen Bedingungen der Nutzung von Gegenständen. Das hat zur Konsequenz, daß der Besitzrealist eine Ausdehnung der rechtlichen Vernunftgesetzgebung über den Bereich der unmittelbaren interpersonalen Verhältnisse hinaus für unmöglich hält. Insofern der Gegenstand des Privatrechts das äußere Mein und Dein überhaupt ist, kann es für ihn kein vernunftrechtlich begründbares Privat-

16 17

18

Vgl. Brandt a.a.O., S. 187. 23,211 spricht Kant von der „Antinomie zwischen dem Princip des Idealen und Realen Besitzes". Vgl. 23,324f; 326f; 331f.

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recht geben. Diese These von der vernunftrechtlichen Unbegründbarkeit des Privatrechts muß ihren Grund in dem Rechtsbegriff selbst haben, d.h. der Besitzrealist muß von der Annahme ausgehen, daß die von ihm behauptete rechtliche Unmöglichkeit eines äußeren Mein und damit die Einschränkung des rechtlich Meinen auf die Sphäre des inneren Mein von dem allgemeinen freiheitsgesetzlichen Prinzip des Rechts gedeckt wird, mithin die Maxime von der unbegrenzten und jederzeitigen Aneignungsfreiheit aller äußeren Gegenstände „mit jedermanns Freiheit nach einem allgemeinen Gesetz zusammen bestehen kann". Der Vertreter der Antithese kann ein starkes Argument für sich ins Feld führen. Daß es unmöglich ist, „daß etwas außer mir mein sey d.i. daß anderer Willkühr durch den Gebrauch eines Gegenstandes außer mir meiner Freyheit Abbruch thue . . . scheint unmittelbar in den Ausdrücken selbst zu liegen" (23,231). Wenn etwas rechtlich mein ist, dann lädiert mich dessen ungenehmigter Fremdgebrauch in meiner gesetzlichen Freiheit. Da aber der Gebrauch eines Gegenstandes mich nur dann verletzen kann, wenn und solange ich dessen Inhaber bin, weil nur dann dessen Veränderungen zugleich auch meine sind, mit der Äußerlichkeit eines Gegenstandes aber per definitionem jede derartige Läsionsbedingung durch Fremdgebrauch aufgehoben ist, scheint die besitzrealistische Position in der Tat analytisch, d. h. allein aufgrund der Bedeutung der in ihr verwendeten Begriffe wahr zu sein. 19 Entsprechend muß der sie negierende Satz von der rechtlichen Möglichkeit eines äußeren Mein in sich widersprüchlich sein, da er etwas Unmögliches anzunehmen fordert, nämlich daß „meine Freyheit als in mir dem Subject und doch zugleich als (im) Object außer mir anzutreffender Zustand" gedacht wird (23,224/Anm.), daß „ich in zwei Orten zugleich sei; welches dann aber soviel sagt als: ich solle an einem Orte sein und auch nicht sein, wodurch er sich selbst widerspricht" (254). Das Argument des Besitzrealisten hebt ganz auf die Bestimmung der Freiheitsverletzung durch Fremdgebrauch ab und läßt die These des Opponenten an der im Begriff des äußeren Gegenstandes explizit gesetzten physischen Unmöglichkeit der Freiheitsverletzung durch Fremdgebrauch scheitern. Der Besitzidealist kann gegen dieses Argument vorerst nichts ausrichten. Zur Verteidigung seiner Position bleibt ihm nur der Umweg der Widerlegung der besitzrealistischen Hypothese von der Vereinbarkeit der Unmöglichkeit eines äußeren Mein mit dem allgemeinen Rechtsgesetz. Wäre

19

Vgl. 23,326; 231.

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ein äußeres Mein nach Rechtsbegriffen unmöglich, so seine apagogische Beweisführung, dann würde „die Willkühr durch den Begrif ihrer Freyheit nach einem allgemeinen Gesetze sich selbst des Gebrauchs alles Brauchbaren ausser dem Subjecte berauben" (23,225), dann „würde es unerlaubt d. i. nach allgemeinen Gesetzen der Freyheit von Jederman wiederstreiten des äußeren Brauchbaren zu gebrauchen wenn ich mich nicht im Besitz desselben befinde. Die Freyheit also würde sich in ihrem Gebrauche von etwas anderem als der Bedingung ihrer eigenen Allgemeingültigkeit nämlich von den Objecten der Willkühr zu deren Gebrauch diese das Vermögen hat abhängig machen: d.i. die auf den Besitz des Objects als Bedingung des Mein oder Dein eingeschränkte Willkühr würde keine freye Willkühr seyn, welches sich wiederspricht" (23,230). Inwiefern impliziert der Besitzrealismus die rechtlich-praktische Vernichtung des Brauchbaren, und inwiefern diese die Aufhebung der freien Willkür, so daß der Besitzidealist seinem Gegenspieler vorwerfen kann, er betreibe im Namen des Rechts und der Freiheit deren Abschaffung? Auf den ersten Blick scheint dieser Vorwurf völlig abwegig zu sein. Denn die Leugnung aller rechtlichen Gebrauchsschranken für äußere Gegenstände setzt doch nicht das Brauchbare außer allen Gebrauch, sondern führt zu der denkbar größten Freiheit im Umgang mit den Dingen, denn alles, was keinen Inhaber hat, ist allseitig aneignungsfrei. Allerdings begrenzt die besitzrealistische Position die rechtlich geschützte Gebrauchsfreiheit auf Nutzungsweisen, die allein im Rahmen des physischen Besitzes eines Gegenstandes vollziehbar sind. Derartige an die Inhabung gebundene und sich in der Zeitspanne der Inhabung realisierende Gebrauchsweisen taugen lediglich zur unmittelbaren Befriedigung der Primärbedürfnisse. Jede den Zweck der fundamentalen Selbsterhaltung überschreitende Gebrauchsabsicht, also jede, die zu ihrer Verwirklichung der Äußerlichkeit der Gegenstände geradezu bedarf, muß im Rahmen des Besitzrealismus notwendig frustriert werden. „Es sey z . B . das brauchbare äußere Object der Willkühr eine Sache (körperliches Ding) so würde ich im Besitz derselben nicht allein seyn sondern auch bleiben müssen wenn die Befugnis ihres Gebrauchs und die Unbefugtheit Anderer mich daran zu hindern fortdauern sollte. Ich würde also Keinen abhalten können einen Boden den ich eben verlassen habe einzunehmen weil ich ihn nicht mit mir fortragen kan und das Stück Holtz das ich gefunden habe immer in meinen Händen herumtragen müssen um sagen zu können daß es mein sey und das brauchbare würde selbst durch die Freyheit welche den Gebrauch nur auf die Regel der Gültigkeit für jedermann einschränkt um den Gebrauch gebracht"

Das Eigentum

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(23,231). 20 Ein Zustand, in dem die besitzrealistische Maxime von der Herrenlosigkeit aller äußeren Gegenstände gesetzliche Geltung besäße, würde die Natur ungenutzt und die menschlichen Anlagen verkümmern lassen. Es wäre ein Zustand, vergleichbar dem Rousseauschen Naturzustand, in dem der homme sauvage angesiedelt ist, jenes Menschentier, das in der Natur als ein Teil von ihr lebt, sammelt und jagt, einsam und autark, ohne Vergangenheit und Zukunft. In einer vernunftbegründeten Philosophie dürfen pragmatische Argumente jedoch keine Rolle spielen, und es sind auch nicht die von der gesetzlichen Geltung der besitzrealistischen Maxime ausgelösten Konsequenzen einer gesellschaftlichen Verwilderung bzw. einer prinzipiellen Zivilisationshemmung, die den Besitzrealismus für Kant unannehmbar machen, und entsprechend ist es auch nicht die zivilisatorische Effizienz der eigentumsrechtlichen Organisation der Naturverwertung und -beherrschung, die nach dem Prinzip der Idealität des Besitzes verlangt. Der Grund, warum der Besitzrealismus abzulehnen ist, ist allein seine Freiheitswidrigkeit. Es ,,muß ein Rechtsprinzip welches zur allgemeinen Folge hat daß irgend ein der Freyheit gemäs brauchbares Object doch von allem Gebrauche ausgeschlossen seyn sollte für falsch gehalten werden. Denn alles Recht ist nicht blos um der Sicherung der Freyheit des Subjects damit sie nichts wieder Willen von außen l e i d e n dürfen ein nothwendiger alles äußere Verhältnis vernünftiger Wesen betreffender Begrif sondern weil diese als solche von äußeren Dingen Gebrauch machen wollen es nur nach Rechtsbedingungen thun sollen nothwendig" (23,226). Der Begriff des äußeren Mein formuliert die Rechtsbedingung, unter der wir von äußeren Dingen Gebrauch machen sollen: es widerspricht dem Begriff des Rechts selbst, wenn Menschen hinsichtlich des Gebrauchs von Gegenständen einander nach Maßgabe von Naturbedingungen einschränken. Der Begriff des äußeren Mein formuliert aber zugleich auch die notwendige und hinreichende Bedingung, unter der wir dem Begriff der freien Willkür entsprechend von ihnen Gebrauch machen können 21 ; „die auf den Besitz des Objects als Be20

21

„ O d e r nehmet die Zusage eines Andern etwas für mich zu thun oder zu leisten welches ein Möglicher Gebrauch der freyen Willkühr anderer ist so ist wenn ihr nicht das zugesagte zusammt eurer Annahme der Zusage in euren Besitz bekommt dadurch nichts erworben und nach eurem Begriffe der Freyheit ist der Andere immer f r e y auch das zu leistende Object zu weigern weil ihr es nicht durch acceptation zugleich in euren Besitz bekommen habt und zwar ist diese Abhängigkeit vom Object der Willkühr sammt der daraus folgenden Verhinderung des Gebrauchs eine Folge aus dem Freyheitsgesetz" (23,231). Daher ist die These im eigentumstheoretischen Wettstreit auch „ w e n n der Begrif eines äußern Gegenstandes der Willkühr blos als reiner Verstandesbegrif gedacht wird analytisch

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dingung des Mein oder Dein eingeschränkte Willkühr würde keine freye Willkühr seyn, welches sich wiederspricht" (23,230). Die Freiheit der Willkür geht nicht in der Unabhängigkeit von der Nötigung durch andere auf, sondern es gehört zum Begriff der Willkürfreiheit als weiteres Merkmal, von äußeren Dingen Gebrauch machen zu können. Die wie die Handlungsfreiheit nur Vernunftgesetzen unterworfene positive Gebrauchsfreiheit 22 wird durch den Besitzrealismus zerstört. Die im Begriff der freien Willkür gesetzte Unabhängigkeit von Sachen geht unter seinen Voraussetzungen verloren. Der Besitzrealismus stellt sich dem sich in der Indienstnahme der Gegenstände zu beliebigen Zwecken artikulierenden positiven Vermögen der Freiheit, der Herrschaft der Willkür über die Natur in den Weg. Wenn der Gebrauch des Brauchbaren sich in der Hinnahme dessen erschöpfen muß, was die Natur gleichsam freiwillig gibt, wird die Natur der Verfügungsgewalt des Menschen entzogen. Der Besitzrealismus grenzt die Freiheit der Willkür durch Naturbedingungen ein und entläßt die Dinge gleichsam in die Freiheit; bildet der physische Besitz die Verfügbarkeitsschranke für die Benutzung der Gegenstände, dann wird „der freye Gebrauch der Willkühr in Ansehung der Objecte außer mir die keine Recht besitzen . . . durch diese Objecte als ob sie ein Recht hätten . . . aufgehoben" (23,225). Das stärkste Argument gegen den Besitzrealismus findet sich in einer Passage der „Vorarbeiten", überschrieben mit „Analogie des synthetischen Freiheitsgesetzes a priori mit dem wieder den Idealism" (23,309). Es radikalisiert den Rechtswidrigkeitsvorwurf und hält dem Besitzrealismus die Zerstörung des angeborenen Mein selbst vor, unterläuft damit die an anderer Stelle getroffene Unterscheidung zwischen der Freiheit als Handlungs-

22

und auf dem Satz des Wiederspruchs gegründet" (23,333), „ein identischer Satz; denn wenn etwas ein Gegenstand meiner Willkühr ist so ist es in meiner Gewalt d.i. es ist möglich ihn als einen solchen zu besitzen folglich auch durch seine Willkühr anderer nach Freyheitsgesetzen zu widerstehen. Alsdann aber bedeutet es nichts mehr als ein Gegenstand der äußeren Willkühr oder die äußere Willkühr selbst ist möglich" (23,331). Sofern es sich bei den Willkürgegenständen aber um Erfahrungsgegenstände handelt, bedarf es eines synthetischen Prinzips. „ 1 . Analytisches Princip der Möglichkeit des Mein und Dein an äußern Gegenständen ü b e r h a u p t . . . 2. Synthetisches Princip der Möglichkeit des Mein u. Dein an Gegenständen der Erfahrung . . . " (23,293). Der Ubergang vom Herrenlosigkeit abweisenden Mein und Dein überhaupt zum eben diese Selbständigkeit und Freiheit gegenüber Dingen realisierenden Mein oder Dein ist ein Ubergang vom analytischen zum synthetischen Prinzip der äußeren Willkürfreiheit. 23,276 unterscheidet Kant „Freyheit (als Unabhängigkeit)" und „Freyheit (als Vermögen)"; ,,wären alle Sachen res nullius" dann wäre „meine F r e y h e i t . . . zwar Unabhängigkeit aber kein Vermögen" (23,280). Das sich eben gegen diese freiheitswidrige Herrenlosigkeit wendende Vernunftpostulat bezeichnet Kant auch als „Postulat des Vermögens" (23,249); diese Bezeichnung findet sich auch 6,268.

Das Eigentum

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freiheit und Unabhängigkeit einerseits und als Gebrauchsvermögen andererseits. Bei der besitzrealistischen Regelung des Umgangs der freien Willkür mit den Dingen „bliebe . . . nur die Befugnis des Subjects übrig sich seiner ihm selbst inhärirenden Bestimmungen ausschließlich zu bedienen . . . Weil aber in dem Verhältnis darin dieses gegen äußere Objecte steht die innere Bestimmungen auch von äußeren Dingen abhängen und ohne dieselbe nicht existieren könnten so würde es Recht seyn jedermann zu hindern die innere Bestimmungen zu haben ohne die er doch sich auch seiner selbst nach dem Princip der Freyheit nicht bedienen kan, d.i. die Abhängigkeit des freyen Gebrauchs äußerer Gegenstände vom physischen Besitz hebt zugleich das angebohrne Recht aus dem Besitze seiner selbst auf oder die Willkühr beraubt sich selbst ihres angebohren Rechts welches sich wiederspricht" (23,309/10). Dem Besitzrealisten ergeht es also nicht anders als dem materialen oder dogmatischen Idealisten: beiden wird ihr Spiel „umgekehrt vergolten" (KrV Β 276). 23 Wie der Idealismus eines Berkeley, der „die Dinge im Raum für bloße Einbildungen erklärt" und somit die Möglichkeit äußerer Erfahrung leugnet, sich sagen lassen muß, daß die von ihm einzig akzeptierte innere Erfahrung ihren Realgrund in den bewußtseinsunabhängigen Dingen hat, so muß sich auch der Besitzrealismus darüber belehren lassen, daß das von ihm allein eingeräumte innere und angeborene Mein abhängig ist von dem geleugneten äußeren Mein. Die Freiheit ist unteilbar, wenn sie nicht als Gebrauchsfreiheit rechtlich gesichert werden kann, dann geht sie auch als Handlungsfreiheit und Unabhängigkeit zugrunde. Sollte es rechtlich nicht möglich sein, die Befugnis des Ausschlusses anderer vom Gebrauch von Willkürgegenständen über den Bereich des physischen Besitzes hinaus auszudehnen, dann führt das zu dem widersprüchlichen Resultat einer Zerstörung der persönlichen Freiheit nach Rechtsbegriffen. Die freie Willkür ist in jeder Beziehung, in der zu der Willkür anderer wie in der zu ihren Gegenständen, allein durch Rechtsgesetze einschränkbar. Der Besitzrealismus bindet den Willkürgebrauch äußerer Dinge jedoch nicht an Rechtsbedingungen, sondern an empirische Bestimmungen; er beraubt dadurch die freie Willkür ihrer Objekte 24 und verkehrt Brauchbares 23

24

„ D e r Kommunist ist Materialist und behauptet die Irrealität eines nichtphysischen Besitzes, oder m.a. W . : er ist dogmatischer Idealist bezüglich der möglichen Realität eines äußeren Mein und Dein . . . Nach den Kantischen Prinzipien wird dem Idealisten in Rechtsdingen wie dem Idealisten in bezug auf die Realität der Außenwelt sein Spiel „umgekehrt vergolten"" (Brandt, Eigentumstheorien^a.a.O., S. 188). „ D a ß irgend ein Object meiner Willkühr außer mir unter keinen einschränkenden Bedin-

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Das Privatrecht

in ein „practisches Nichts" 2 5 ; er empirisiert damit, und das ist das systematisch gewichtigste Argument gegen die besitzrealistische Position, den Rechtsbegriff selbst: „Würde nun kein äußeres Mein und Dein möglich seyn so würde die Freyheit sich selbst vom physischen Besitz d. i. von Sachen in Raum und Zeit abhängig machen folglich der Rechtsbegrif selbst von empirischen Bedingungen a priori abhängig mithin selbst empirisch seyn welches dem Begriffe des Rechts wiederspricht" (23,336). Die Uberzeugung des Besitzrealisten von der Vereinbarkeit seiner antiprivatrechtlichen Einstellung mit dem allgemeinen Rechtsgesetz hat sich als falsch erwiesen. Jedoch ist das Argument der Antithese dadurch noch nicht entkräftet. Der Besitzrealist macht ja für seine Ablehnung eines äußeren Mein die im Falle eines äußeren Gegenstandes nicht gegebene Besitzverbindung geltend und damit das Fehlen der Bedingung einer Läsion durch Fremdgebrauch. Wäre sein Besitzbegriff der einzig mögliche, gäbe es keinen Weg zur Auflösung der Antinomie. Dieser zeichnet sich aber ab, wenn der Begriff des Besitzes in transzendentalidealistischer Manier in einen phaenomenalen und einen noumenalen gespalten wird, und die das Eigentumsprinzip verfechtende These mit dem letzteren verbunden wird. ,,Der Gebrauch den nach der Thesis die freye Willkühr von allem Brauchbaren zu machen befugt ist wird blos unter der Bedingung eines intellectuellen Besitzes nicht dem physischen gedacht, d.i. daß das Subject den Gegenstand der Willkühr in seiner Gewalt haben müsse welches ein reiner Verstandesbegrif ist der keine sinnliche Bedingung enthält" (23,226); „Der Begrif des Besitzes in der Thesis als poßeßio noumenon intellectueller Besitz nach bloßen Verstandesbegriffen der Relation (der practischen Categorie habere) vorgestellt in der Antithesis aber als sinnlich-bestimmtes (phaeomenon) äußeres Verhältnis in Raum und Zeit genommen und so können alle beyde Sätze wahr seyn" (23,326/7). Damit These und Antithese durch geeignete Substitution der beiden Besitzbegriffe zu wahren Sätzen werden, müssen sie in der Gestalt auftreten, die ihnen die äußerst geraffte Antinomiedarstellung der

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gungen der Freyheit mein seyn könne zu behaupten würde so viel seyn als daß entweder ein äußeres Object meiner Willkühr von mir gar nicht oder nicht als das Meine d.i. mit ausschließung anderer solle gebraucht werden dürfen. Der erste Satz würde alles außer mir in res obiective nullius verwandeln (weil das was mir gilt auch andern gilt): der zweyte würde der Willkühr eines jeden im Gebrauch eines Gegenstandes die Willkühr jedes A n dern entgegensetzen und so sie eben so wohl durch ein freyheitsprincip die Willkühr ihrer Freyheit so wie im ersten die Willkühr ihrer Objecte berauben" (23,294); vgl. 23,334. W ü r d e die Antithesis gelten, würde ,,das was für die Willkühr ein Object ist durch das allgemeine Freyheitsgesetz in ein practisches Nichts (utile in inutile) verwandelt werden" (23,294/Anm.).

127

Das Eigentum

Druckschrift gegeben hat: „ D e r Satz heißt: Es ist möglich, etwas Äußeres als das Meine zu haben, ob ich gleich nicht im Besitz desselben bin. Der Gegensatz: Es ist nicht möglich, etwas Äußeres als das Meine zu haben, wenn ich nicht im Besitz desselben bin . . . Beide Sätze sind wahr: der erstere, wenn ich den empirischen Besitz . . ., der andere, wenn ich unter diesem Worte den reinen intelligiblen Besitz . . . verstehe" (255). 2 6

3. Das rechtliche

Postulat der praktischen

Vernunft

Nach der Darstellung der rechtlich-praktischen Vernunftantinomie, die Kant in den „Vorarbeiten" so sehr beschäftigte, wenden wir uns nun dem rechtlichen Vernunftpostulat zu, das in §2 der Druckschrift entwickelt wird. D . h . von einer Entwicklung kann kaum gesprochen werden; angesichts der Bedeutung, die ihm zukommt — es trägt die gesamte Begründungslast des Privatrechts —, ist es befremdlich, welch geringen argumentativen Aufwand Kant bei seiner Einführung betreibt. Was in §1 der „Rechtslehre" noch fraglich blieb, nämlich ob es ein äußeres Mein geben kann 27 , das wird jetzt als These gesetzt und auf apagogischem Wege zu beweisen versucht. „Es ist möglich, einen jeden äußeren Gegenstand meiner Willkür als das Meine zu haben; d.i.: eine Maxime,

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27

Tenbruck vermutet hier einen Druckfehler und möchte die Zuordnung der beiden Besitzbegriffe im letzten Satz vertauschen (Friedrich Tenbruck, Über eine notwendige Textkorrektur in Kants „Metaphysik der Sitten", Archiv für Philosophie 3/1949, S. 219/Anm. 2) Unsere Darstellung hat gezeigt, daß diese Vermutung unbegründet ist; eine umgekehrte Zuordnung würde den ganzen Gedankengang Kants verfälschen; so urteilt auch G. Lehmann, Kants Besitzlehre a.a.O., S. 201f. — Kürzlich hat Bernd Ludwig die These vorgetragen, daß die geläufige Druckschriftversion der ersten sechs Paragraphen der „Rechtslehre" dem Leser eine Textverschiebung präsentiert, die insbesondere dem wichtigen §2 eine falsche Position zugewiesen hat. Der ursprüngliche Ort dieses systematischen Kernstücks der kantischen Privatrechtsgrundlegung sei, so Ludwigs philologisch-argumentative Rekonstruktion, im Textkörper des §6 gewesen, und zwar zwischen Abschnitt 3 und Abschnitt 9; vgl. Bernd Ludwig, Der Platz des rechtlichen Postulats der praktischen Vernunft innerhalb der Paragraphen 1—6 der kantischen Rechtslehre, in: Reinhard Brandt (Hg.), Die Rechtsphilosophie der Aufklärung, Berlin 1982, S. 218—222; ab S. 223 findet sich ein Abdruck der rekonstruierten Fassung der §§1—6. — Ich habe von der Textverschiebungsthese erst nach der Fertigstellung dieser Arbeit Kenntnis erhalten und bin bei meiner Interpretation des kantischen Privatrechts von der herkömmlichen Textgestalt ausgegangen. Ich glaube aber nicht, daß die Textverschiebungsthese meiner systematischen Rekonstruktion des privatrechtlichen Argumentationsganges Kants gravierende Änderungen abnötigt. § 1 sagt ja nur, daß die Möglichkeit eines äußeren Meinen nach der Voraussetzung eines nicht-empirischen Besitzes verlangt.

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Das Privatrecht

nach welcher, wenn sie Gesetz würde, ein Gegenstand der Willkür an s i c h (objektiv) h e r r e n l o s (res nullius) werden müßte, ist rechtswidrig" (246). Kern dieser Behauptung ist, daß eine rechtstheoretische Position, die den Begriff des rechtlich Meinen auf Gegenstände des physischen Besitzes einengt, im Widerspruch z u m Rechtsbegriff selbst steht. Ihre Begründung erfolgt als Nachweis der Rechtswidrigkeit objektiv herrenloser Gegenstände. D a s Antinomieschema, in das Kant in den „ V o r a r b e i t e n " die Diskussion der Möglichkeit, „einen jeden äußeren Gegenstand meiner Willkür als das Meine zu haben", eingefügt hat, schimmert noch durch, denn die durch das Universalisierungsresultat der Herrenlosigkeit äußerer Gegenstände charakterisierte Maxime ist ja als Negation der Setzung eben die des Besitzrealisten. Der Beweisgang dieses Paragraphen nimmt in äußerst geraffter F o r m eine Argumentation auf, die in den wesentlichen Zügen aus den „Vorarbeit e n " bekannt ist. Sollte das, „ w a s zu gebrauchen ich physisch in meiner Macht h a b e " , was also von mir zu beliebigem Zweck gebraucht und verwendet werden kann, „ n u n . . . r e c h t l i c h schlechterdings nicht in meiner Macht stehen, d. i. mit der Freiheit von jedermann nach einem allgemeinen Gesetz nicht zusammen bestehen k ö n n e n " und es daher unrecht sein, einen brauchbaren Gegenstand als das Meine zu behaupten und anderer Willkür von ihm fernzuhalten, „ s o würde die Freiheit sich selbst des Gebrauchs ihrer Willkür in Ansehung eines Gegenstandes derselben berauben, dadurch daß sie brauchbare Gegenstände außer aller Möglichkeit des Gebrauchs setzte, d.i. diese in praktischer Rücksicht vernichtete und zur res nullius machte; obgleich die Willkür formaliter im Gebrauch der Sachen mit jedermanns äußerer Freiheit nach allgemeinen Gesetzen zusammenstimmte" (246). Der Gebrauch von Gegenständen stimmt grundsätzlich mit der gesetzlichen Freiheit eines jeden zusammen. Würde daher das Recht Willkürgegenstände der Gewalt der Willkür entziehen, die Willkür ihrer Gegenstände berauben, würde es rechtlich mögliche Willkürfreiheit rechtlich unmöglich machen und sich damit in einen Widerspruch verwickeln. Jeder Willkürgegenstand, jeder Gegenstand, den „ z u gebrauchen ich physisch in meiner Macht h a b e " , steht auch „rechtlich . . . in meiner M a c h t " . Jeder Willkürgegenstand ist allein darum, weil er Willkürgegenstand ist, das mögliche Seine von irgend jemandem. Die Verfügungsgewalt über die Dinge, die die Willkür natürlicherweise ausübt, entzieht sich jeder rechtlichen Einschränkung und erfährt als Herrschaftsgewalt rechtliche Sanktion. Jeder Regelungsvorschlag ist abzulehnen, dessen N o r m i e r u n g des Willkürgebrauchs die Herrschaft der Willkür über die Welt der Dinge beeinträchtigt

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oder gar aufhebt. „Von Rechtswegen . . . kan niemand von Anderen zu einem Princip genöthigt werden nach welchem äußere brauchbare Sachen überhaupt keinem angehören würden welches geschehen würde wenn jeder von der physischen Bedingung des Besitzes (Inhaber zu seyn) abhängig gemacht würde" (23,285). Ein objektiv herrenloser Willkürgegenstand ist eine contradictio in adjecto; ein Willkürgegenstand ist ein brauchbarer Gegenstand und als solcher von Rechts wegen als der Willkür zugehörig und ihr unterworfen zu betrachten. Wenn Kant als Beweis für die Widersprüchlichkeit der kritisierten Position die Ungereimtheit der rechtlichen Vernichtung des Brauchbaren heranzieht, dann sollte man darin keinen versteckten Hinweis auf eine heimliche teleologische Fundierung des Rechts erblicken. Kant stellt das Recht nicht in den Dienst irgendwelcher auf die Nutzung der Dinge angewiesenen und sie orientierenden Zwecke. Der eleutheronome Charakter der gesamten praktischen Philosophie Kants prägt auch die Grundlegungsüberlegungen zum Privatrecht: hinter dem Brauchen der Dinge, das rechtlich schlechterdings in der Macht der Willkür stehen muß, verbirgt sich kein anthropologisch bestimmtes Selbsterhaltungsinteresse und schon gar nicht ein gesellschaftlich vermitteltes Verwertungsinteresse, sondern da steht allein die aus der maßgeblichen freiheitstheoretischen Perspektive notwendig selbstzweckhafte Verfügungsfreiheit über Dinge. Sowenig bei der rechtlichen Beurteilung von Handlungen deren inhaltliche Bestimmungen in Betracht kommen, sowenig kann sich eine rechtliche Beurteilung des Willkürgebrauchs von Sachen an empirischen Bestimmungen orientieren. Es ist nicht rechtsrelevant, welche Zwecke die Willkür verfolgen mag, muß oder soll, auch nicht, welche Eigenschaften die Objekte der Willkür haben, aus der Perspektive des Vernunftrechts ist allein bedeutsam, daß etwas ein Willkürgegenstand ist. ,,Da . . . die reine praktische Vernunft keine anderen als formale Gesetze des Gebrauchs der Willkür zum Grunde legt und also von der Materie der Willkür, d. i. der übrigen Beschaffenheit des Objekts, wenn es nur ein Gegenstand der Willkür ist, abstrahiert", kann die Reichweite der Rechtsmacht nicht durch empirische Bestimmungen begrenzt werden, durch rechtsexterne teleologische ebensowenig wie durch die vom Besitzrealismus errichtete Inhabungsschranke (246). Das Rechtsgesetz deckt die Konvergenz von physischer Verfügungsgewalt und Rechtsmacht, und die offenkundige Rechtswidrigkeit der Annahme objektiv herrenloser Gegenstände verlangt die Bekräftigung des von der Herrenlosigkeitsposition Negierten: es ist „eine Voraussetzung a priori der praktischen Vernunft, einen jeden Gegenstand meiner Willkür als objektiv mögliches Mein und Dein

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anzusehen und zu behandeln" (246); m . a . W . : „alles in der Welt ist der freyen Willkühr unterworfen" (23,303). 2 8 Das, was Kant hier als „Voraussetzung a priori der praktischen Vernunft" bezeichnet, besitzt in den „Vorarbeiten" den Status eines analytischen Prinzips. 29 Die Setzung der Möglichkeit eines äußeren Mein, mit der §2 der „Rechtslehre" beginnt, und die sich nach der Entfaltung der rechtswidrigen Implikationen ihrer Negation als Voraussetzung der gesetzgebenden Rechtsvernunft entdeckt, ist nach den „Vorarbeiten" selbst schon ein

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Kaulbach sieht im Vernunftpostulat eine „transzendentaljuridische Konstellation zwischen der Person als dem Herrn der Sache und dieser als dem Träger von Brauchbarkeit und Verfügbarkeit" zum Ausdruck gebracht. Das Privatrecht „setzt sich durch den transzendentaljuridischen Akt des Postulierens der ursprünglichen Rechtskonstellation selbst ins Recht: dadurch daß es diese Konstellation als Bürgschaft für die sich rechtlich ins Werk setzende Freiheit der Personen gegenüber den verfügbaren Sachen erkennbar macht und jede Maxime als Widerspruch gegen diese Freiheit erkennen läßt, nach welcher den Personen das Recht auf irgendeinen Gegenstand ihrer „willkürlichen" Verfügung abgesprochen wird" (Friedrich Kaulbach, Das transzendental-juridische Grundverhältnis im Vernunftbegriff Kants und der Bezug zwischen Recht und Gesellschaft, in: Fr. Kaulbach/W. Krawietz (Hg.), Recht und Gesellschaft. Festschrift für H. Schelsky, Berlin 1978, S. 268f). Diese Interpretation, die offenkundig die kopernikanische Wende in eine theoretische, Gegenständlichkeit konstituierende, und in eine praktische, Brauchbarkeit und Verfügbarkeit konstituierende Halbdrehung zerlegt, die dem „ich denke" ein „ich will (. . . haben)" zur Seite stellt, hat bei aller Eleganz den Nachteil, den grundlegenden Argumentationsschritten Kants in der „Rechtslehre" nicht folgen zu können. Es ist offenkundig ein Unterschied zwischen dem sich selbst aus der transzendentaljuridischen Taufe hebenden Privatrecht und der Kantschen Konzeption der sich im Vernunftpostulat erweiternden praktischen Vernunft. Folgt man dieser, dann stößt man auf die Theorie des synthetischen Rechtssatzes a priori und damit auf das Prinzipienfundament des erwerblichen Rechts, dann stößt man auf eine kohärente Theorie der rechtlich-praktischen Vernunft, folgt man der „transzendentalen Juridik" Kaulbachs (266), dann wird man in den Besitz einer großformatigen und in sich zweifellos stimmigen Interpretation gesetzt, ohne jedoch ein analytisches Verständnis der einzelnen Kantschen Argumentationsschritte gewonnen zu haben. Siehe dazu oben Anm. 21 — Vgl. „Der idealische Besitz . . . selbst aber setzt einen reinen intellectuellen Besitz nach bloßen Categorien der Gewalt über Sachen und Einflus der Willkühr gegen einander voraus der nicht auf Zeit und RaumesBedingungen beruht und welcher aus dem Begriffe der äußern Macht über das Brauchbare nach Freyheitsgesetzen analytisch abgeleitet werden kan. — Aus diesem aber die rechtliche Realität des idealischen Besitzes abzuleiten bedarf es eines synthetischen Princips nach welchem ein jeder verbunden ist und wechselseitig auch berechtigt ist in seinem Verhältnisse zu Sachen und Menschen sich und andere auf die Bedingung einzuschränken nach welcher ihr Gebrauch zu der Idee eines gemeinschaftlichen Willens zusammen stimmen kan" (23,211). Das rechtliche Postulat der praktischen Vernunft, so wie es in der „Rechtslehre" vorgestellt wird, verklammert dieser beiden Prinzipien; es steht gleichsam auf dem Bindestrich: es weist auf das Prinzip der synthetischen Allgemeinheit voraus und ist als Voraussetzung der praktischen Vernunft selbst über den Status eines analytischen Prinzips hinaus: denn als Grund der Erlaubnis zur rechtswirksamen prima occupatio bereitet es im Vorgriff auf die distributive Willkür dem idealischen Besitz den Weg zur rechtlichen Realität.

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„identischer Satz" (23,331) 30 : die besitzidealistische These „ist wenn der Begrif eines äußern Gegenstandes der Willkühr blos als reiner Verstandesbegrif gedacht wird analytisch und auf dem Satz des Wiederspruchs gegründet. Denn ein äußeres Object wenn es als Gegenstand meiner Willkühr d. i. meines möglichen Gebrauchs vorgestellt wird wird eben dadurch zugleich als etwas was ich besitzen kann vorgestellt in welchem Besitz als eines Objects außer mir zugleich Einschränkung der Freyheit Anderer . . . enthalten ist welches den Begrif des Meinen ausmacht" (23,333); ,,es ist möglich einen Gegenstand der Willkühr außer sich . . . als das Seine zu haben. Dies ist ein identischer Satz; denn wenn etwas Gegenstand meiner Willkühr ist so ist es in meiner Gewalt d. i. es ist möglich ihn als einen solchen zu besitzen folglich auch durch seine Willkühr der Willkühr anderer nach Freyheitsgesetzen zu wiederstehen. Alsdann aber bedeutet es nichts mehr als ein Gegenstand der äußeren Willkühr oder die äußere Willkühr selbst ist möglich" (23,331). Auch der Argumentationsgang der „Rechtslehre" schlägt den analytischen Weg ein, deckt Widersprüche und Inkonsistenzen auf; jedoch leistet er mehr als nur den Nachweis, daß die These von der Möglichkeit, äußere Willkürgegenstände als das Seine zu haben, aufgrund der Bedeutung der von ihr verwendeten Begriffe und der logischen Regeln wahr ist. Was anfangs als Möglichkeit gesetzt wurde und in seiner Möglichkeit befragt werden wollte, zeigt sich am Ende als notwendige Voraussetzung der reinen rechtlich-praktischen Vernunft selbst. Ihr Gesetz, zu einer prinzipiellen rechtlichen Beurteilung der Freiheit der Willkür hinsichtlich des Gebrauchs ihrer Gegenstände herangezogen, erweist die Uneingeschränktheit der Willkürfreiheit gegenüber Sachen und damit die grundsätzliche Eigentumsfähigkeit aller Willkürgegenstände um der Wahrung der Konsistenz der Gesetzgebung der äußeren Freiheit willen als immer schon von ihr vorausgesetzt. 31 Die besitzrealistische Position läßt sich als die Position cha30

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Vgl. „ D a ß ein jeder Gegenstand der Willkühr außer mir erwerblich seyn müsse ist ein identischer Satz denn er wäre sonst nicht ein Gegenstand der Willkühr oder die Freyheit würde sich selbst von ihrem Gebrauch allgemein ausschließen welches sich wiederspricht" (23,278). Dagegen Kaulbach: ,,Der erste, ursprüngliche A k t der Rechtsvernunft, der hier als transzendentale Begründung der Möglichkeit einer Rechtswelt angesprochen werden soll, besteht in der Herstellung der Konstellation zwischen der freien Rechtsperson und der Sache überhaupt. Die Person setzt sich als Herrn der Sache ein" (Kaulbach, Transzendental-juridisches Grundverhältnis . . . a.a.O., S. 267). Die Bedeutung, die Kaulbach diesem transzendental-juridischen Verhältnis zwischen Person und Sache zuspricht, besitzt es nicht. Nicht in ihm kann der Grund für die Möglichkeit der Rechtswelt liegen, sondern in der ursprünglich allein zwischenmenschliche Verhältnisse unmittelbar regelnden Vernunftgesetzgebung. Deren Erweiterung durch das Vernunftpostulat sichert die Ausdehnung der

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rakterisieren, die die Eigentumsfrage allein mit Hilfe des allgemeinen Rechtsgesetzes beantworten zu können glaubt, und daher den Bereich des rechtlich Meinen mit dem des angeborenen oder inneren Meinen identifiziert. Durch ihre Rechtswidrigkeit muß sich die gesetzgebende Vernunft darüber belehren lassen, daß es eines zusätzlichen vernunftrechtlichen Prinzips bedarf, das für eine rechtskonforme Regelung des Freiheitsgebrauchs der Willkür hinsichtlich ihrer Gegenstände sorgt. Dieses Prinzip ist die ins Positive gewendete Einsicht in die rechtliche Unhaltbarkeit des Besitzrealismus; es gibt keine res nullius: das ist in nuce sein Gehalt. Was aber heißt das des näheren? Welche rechtlich-praktische Bedeutung kommt dem Vernunftpostulat 3 2 , der „Voraussetzung a priori der praktischen Vernunft, einen jeden Gegenstand meiner Willkür als objektiv mögliches Mein . . . anzusehen und zu behandeln" zu? Kein Rechtsanspruch der Dingwelt wird damit abgewehrt, nicht die Dinge sind es, die sich gegen eine ausschließliche Verfügung sperren. Adressat des Vernunftpostulats sind die einander in dem Gebrauch der Gegenstände beeinflussenden Menschen; Inhalt dieser Aufforderung ist, einander in der Gebrauchsfreiheit nach Rechtsbestimmungen einzuschränken, oder ,,gegen andere so zu handeln, daß das Äußere (Brauchbare) auch das Seine von irgend jemandem werden könne" (252). Jeder hat das Recht, alle anderen zu verpflichten, sich des Gebrauchs des

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freiheitsgesetzlichen Regelung auf den Bereich des Gegenstandsgebrauchs. Das Vernunftpostulat ist gegenüber dem allgemeinen Rechtsgesetz zweifellos sowohl in logischer wie in systematischer Hinsicht sekundär: es dient der Ermöglichung der Übertragung der im Rechtsgesetz grundgelegten Weise des gesellschaftlichen Zusammenlebens auf den Gütergebrauch: die Willkür ist sowohl in Hinblick auf die Willkür anderer als auch in Hinblick auf den Gebrauch äußerer Dinge allein durch freiheitsgesetzliche Bestimmungen einschränkbar. Das, was Kaulbach als ursprünglichen transzendental-juridischen Setzungsakt identifiziert, wird, wie besonders die Rekonstruktion des Argumentationsgangs der Vorarbeiten zeigt, im Rahmen einer Diskussion der Probleme gewonnen, die bei der Anwendung des allgemeinen Rechtsgesetzes auf den Bereich des äußeren freien Gütergebrauchs sich ergeben. Da Kant ausdrücklich betont (6,247), daß die Vernunft sich „als p r a k t i s c h e Vernunft" durch das Postulat erweitert, scheint eine Verwandtschaft zwischen dem rechtlichen Postulat der praktischen Vernunft und den Postulaten der praktischen Vernunft aus der zweiten „Kritik" ausgeschlossen, denn diese sind theoretische Sätze, durch die sich die spekulative Vernunft erweitert, wenn auch in praktischer Absicht (Vgl. 5,122). Man wird daher eine Beziehung herstellen dürfen zwischen dem Postulat der „Rechtslehre" und den Postulaten der Geometrie: ist ein jeder Willkürgegenstand ein objektiv mögliches Mein oder Dein, dann habe ich die rechtliche Befugnis, das Vermögen, danach auch zu verfahren, die verausgesetzte Eigentumsfähigkeit alles Brauchbaren zu realisieren und „äußere Gegenstände der Willkühr nach Freyheitsgsetzen in meinen Besitz zu nehmen" (23,249; Kant spricht an dieser Stelle auch von dem „Postulat des Vermögens", offenbar eine frühe Version des Erlaubnisgesetzes gemäß §2 der „Rechtslehre").

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von ihm zuerst und also rechtmäßig in Besitz genommenen Gegenstandes zu enthalten, d.h. durch seine Willkür die Freiheit aller anderen um alle von ihm nicht genehmigten Behandlungsweisen dieses Gegenstandes zu verringern. Und diese hinwiederum haben die komplementäre Pflicht a priori, eine derartige Erstinbesitznahme als Eigentumsgründung zu betrachten. Daher kann man „dieses Postulat ein Erlaubnisgesetz (lex permissiva) der praktischen Vernunft nennen, was uns die Befugnis gibt, die wir aus bloßen Begriffen vom Rechte überhaupt nicht herausbringen könnten; nämlich allen anderen eine Verbindlichkeit aufzulegen, die sie sonst nicht hätten, sich des Gebrauchs gewisser Gegenstände unserer Willkür zu enthalten, weil wir zuerst sie in unserer Besitz genommen haben. Die Vernunft will, daß dieses als Grundsatz gelte, und das zwar als p r a k t i s c h e Vernunft, die sich durch dieses ihr Postulat a priori erweitert" (247). U m zu verstehen, warum Kant das Vernunftpostulat als Erlaubnisgesetz charakterisiert, ist es aufschlußreich, einige Bemerkungen heranzuziehen, die sich in Kants Vorarbeiten zum „Ewigen Frieden" finden. Kant geht darin auf die Stellung von Erlaubnisgesetzen im statuarischen Rechtssystem seiner Zeit ein. Da aus jedem Prohibitivgesetz das von ihm Erlaubte ableitbar ist, ist es, so Kant, ein „Beweis der großen juristischen Mangelhaftigkeit" (23,157) der Gesetzgebung, wenn man die intendierte Verbotsreichweite nicht durch wohldefinierte, in den Gesetzestext aufgenommene Anwendungsschranken eindeutig kenntlich macht, sondern stattdessen und nachträglich um generell gehaltene Prohibitivgesetze einen Kranz von Ausnahmebestimmungen in Form selbständiger Erlaubnisgesetze legt. 3 3 Dieses kritisierte Verhältnis von Prohibitiv- und Permissivgesetz im positiven Recht macht verständlich, warum sich das Vernunftpostulat nach Kants Meinung als Erlaubnisgesetz charakterisieren läßt. Erlaubnisgesetze sind normlogisch sekundär, sie können sinnvoll nur als die Gültigkeit vorausgesetzter Gesetze einschränkende Normen auftreten. Dieses für Erlaubnisgesetze wesentliche Moment der Gültigkeitseinschränkung erklärt hier die Gleichsetzung von Vernunftpostulat und Erlaubnisgesetz. Da das Postulat zu einer Einschränkung der Willkür anderer befugt, die aus dem Rechtsgesetz selbst nicht

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Offensichtlich sah Kant in der gesetzgeberischen Praxis der ausnehmenden Erlaubnisgesetze die Gefahr einer unkontrollierten Ausfransung positiv-rechtlicher Verpflichtungen angelegt, die die Rechtssicherheit zu beeinträchtigen droht; vgl. 2 3 , 1 5 7 . — Zum Erlaubnisgesetz bei Kant, seiner Bedeutung in der Privatrechtsgrundlegung und in der kantischen Theorie der Rechtsrealisierung gibt es jetzt eine sehr schöne Arbeit von Reinhard Brandt: Das Erlaubnisgesetz, oder: Vernunft und Geschichte in Kants Rechtslehre, in: ders. ( H g . ) , Rechtsphilosophie der Aufklärung a . a . O . , S. 233—285.

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ableitbar ist, zu Unterlassungen verpflichtet, die nach dem Pflichtgesetz der Handlungen nicht unter das Rechtsverbot fallen, kommt dem Vernunftpostulat durchaus die Funktion einer Einschränkung der allgemeinen Gültigkeit des Rechtsgesetzes zu. Als normative Grundlage einer freiheitsgesetzlichen Regelung des Verhältnisses der Menschen zueinander hinsichtlich des Gebrauchs von Sachen begründet das Vernunftpostulat Pflichten und Befugnisse, die durch das von der Regelungsmaterie Sachengebrauch absehende fundamentale Rechtsgesetz selbst nicht als Pflichten und Befugnisse ausweisbar sind. Da diese Pflichten und Befugnisse aber ihrerseits notwendig sind, damit das Äußere und Brauchbare ,,auch das Seine von irgend jemandem werden" kann, und dieses hinwiederum von dem grundlegenden Recht eines jeden, in seiner Freiheit gegenüber anderen wie gegenüber Sachen nur durch Vernunftbestimmungen eingeschränkt zu werden, verlangt wird, muß die rechtliche Vernunftgesetzgebung sich a priori erweitern und dem Rechtsgesetz das Vernunftpostulat zur Seite stellen. 34

4. Der synthetische Rechtssatz α priori Das erste Hauptstück des kantischen Privatrechts handelt „ v o n der Art, etwas Äußeres als das Seine zu haben" und entdeckt gleich in § 1 ein intelligibles Besitzverhältnis als Möglichkeitsbedingung eines äußeren Mein und Dein. Damit löst sich die „Frage: Wie ist ein äußeres Mein und Dein möglich? . . . in diejenige auf: Wie ist ein bloß rechtlicher (intelligibeler) Besitz möglich?", und diese soll hinwiederum einer dritten äquivalent sein, die nach der Möglichkeit eines synthetischen Rechtssatzes a priori fragt (249). Die Möglichkeit eines physischen und zugleich rechtlichen — also nicht „ b l o ß " rechtlichen — Besitzes folgt aus dem allgemeinen Rechtsgesetz, oder, wie Kant hier sagt, aus dem „Axiom des Rechts" (250); d . h . „der 34

In den Vorarbeiten findet sich eine Kurzdarstellung des logischen Verhältnisses der beiden Rechtsprinzipien, des — wie es dort heißt — Gesetzes „der Willkühr in Ansehung ihrer Zusammenstimmung mit der Freyheit von jedermann", also des allgemeinen Rechtsgesetzes, und des Gesetzes „der Freyheit und Zusammenstimmung derselben zur Willkühr und dem Gebrauche aller Objecte derselben", eben des Vernunftpostulats, die genau diesen Sachverhalt zum Ausdruck bringt: „in der ersten schränkt die Freyheit die Willkühr in der zweyten die Willkühr die Freyheit ein und dieser ihr Gesetz. Eben dadurch erweitert sich auch die erstere weil sie die Einschränkung der Freyheit ( z . B . den rechtlichen Besitz blos auf die Inhabung des Bodens einzuschränken) selbst einschränkt und die Grundsätze derselben sind synthetisch dagegen die ersteren analytisch sind" (23,238/9).

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Rechtssatz a priori in Ansehung des empirischen Besitzes ist analytisch, denn er sagt nichts mehr, als was nach dem Satze des Widerspruchs aus dem letzteren folgt, daß nämlich, wenn ich Inhaber einer Sache . . . bin, derjenige, der sie wider meine Einwilligung affiziert . . ., das innere Meine . . . affiziere und schmälere, mithin in seiner Maxime mit dem A x i o m des Rechts im geraden Widerspruch stehe. Der Satz von einem empirischen rechtmäßigen Besitz geht also nicht über das Recht einer Person in Ansehung ihrer selbst hinaus." Die Möglichkeit eines nicht-physischen und doch rechtlichen Besitzes, also eines bloß rechtlichen Besitzes ist hingegen nicht durch Analyse des Rechtsbegriffs zu sichern. Der Rechtssatz des intelligiblen Besitzes ist daher ein synthetischer Rechtssatz a priori, der eine eigene Deduktion erforderlich macht. 3 5 Die Rechtfertigung eines nicht-empirischen Besitzbegriffs kann sich allerdings nicht auf das in der „ K r i t i k der reinen V e r n u n f t " entwickelte Deduktionsverfahren stützen, ebensowenig wie die des obersten Grundsatzes der reinen praktischen Vernunft. D i e O b jektivität theoretischer synthetischer Sätze a priori ist begründet in ihrer erfahrungsermöglichenden Funktion. N u r in bezug auf Gegenstände m ö g licher Erfahrung, nur in Verbindung mit den reinen Anschauungsformen

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Ein analytisches Urteil ist nach der „ K r i t i k der reinen Vernunft" ein solches, „worinnen das Verhältnis eines Prädikats Β zu einem Subjekt A so gedacht wird, daß Β in Α (versteckterweise) enthalten i s t " (B 10), oder präziser: dessen Wahrheit „jederzeit nach dem Satz des Widerspruchs hinreichend" müsse „erkannt werden k ö n n e n " (B 190). Genau diese urteilstheoretische Bestimmung analytischer Sätze liegt dem analytischen Rechtssatz zugrunde: ein jeder Rechtssatz ist analytisch, über dessen Wahrheit allein mit Hilfe des Rechtsbegriffs und der Regeln der Logik entschieden werden kann. Entsprechend wäre ein synthetischer Rechtssatz a priori ein solcher, über dessen Wahrheit nicht allein mit Hilfe des Rechtsbegriffs und der logischen Regeln entschieden werden kann. Setzen wir den Rechtsbegriff voraus, denn leuchtet die Wahrheit des Satzes von der Rechtmäßigkeit des empirischen Besitzes aus rein logischen Gründen ein. Fragen wir hingegen nach der Rechtmäßigkeit eines nicht-empirischen Besitzes, dann reicht der Rechtsbegriff als Begründungsbasis nicht aus. D i e Antwort auf diese Frage erfordert eine eigene Deduktion. Die Verwendungsweise des Begriffspaars analytisch-synthetisch im §6 entspricht genau der aus der „Einleitung zur Tugendlehre". Dort wird das Rechtsprinzip als „analytischer S a t z " und das Prinzip der Tugendlehre als synthetischer bezeichnet. U n d zwar wird diese Unterscheidung hinsichtlich des Freiheitsbegriffs getroffen. Die Rechtslehre geht nicht über den Begriff der äußeren Freiheit hinaus, was insbesondere heißt, sie bestimmt ihre Pflichten nur nach formalen Kriterien der Übereinstimmung, also unter Hintansetzung jeder Zweckbetrachtung; die Tugendlehre hingegen „geht über den Begriff der äußeren Freiheit hinaus und verknüpft nach allgemeinen Gesetzen mit demselben noch einen Zweck, den es zur Pflicht macht. Dieses Prinzip ist also synthetisch" (6,396). Hinsichtlich des Rechtsgesetzes stellen beide synthetischen Erweiterungen ein Begründungsproblem dar. Sowohl der Begriff der Tugendpflicht als auch der des bloß rechtlichen Besitzes verlangt einen gesonderten Nachweis seiner Möglichkeit.

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kommt ihnen objektive Realität zu. Dieser Weg kann von praktischen Grundsätzen und Begriffen nicht eingeschlagen werden. Der Bezug auf mögliche Erfahrungsgegenstände ist dem nicht auf Gegenstandserkenntnis, sondern auf Willensbestimmung und Gegenstandserzeugung gerichteten Sittengesetz als Realitätsnachweis ebenso verwehrt wie dem von allen Anschauungsbedingungen ausdrücklich abstrahierenden Begriff des bloß rechtlichen Besitzes, der possessio noumenon. Der in der Sacherklärung 36 dieses Begriffs abstraktiv gewonnenen Intelligibilitätsbestimmung kann trivialerweise nicht dadurch objektive Realität verliehen werden, daß durch Anschauungsbezug der Begriff des Vernunftbesitzes zu dem eines empirischen Besitzes verengt wird. Die Rechtfertigung der Erweiterung des Besitzbegriffs über den empirischen Besitz hinaus würde durch Anschauungsbezug ja ihren eigenen Anlaß durchstreichen. Die transzendentale Deduktion ist nicht geeignet, die Objektivität praktischer Begriffe und Grundsätze sicherzustellen. Diese sind nur insofern zu rechtfertigen als sie in einen einsichtigen Begründungszusammenhang mit der gesetzgebenden praktischen Vernunft gebracht werden können — und somit letztlich zurückführbar sind auf das in Evidenz für sich selbst bürgende Sittengesetz. Die Gültigkeit des Begriffs des intelligiblen Besitzes kann also nur logisch erschlossen werden: ,,Die Möglichkeit eines solchen Besitzes, mithin die Deduktion des Begriffs eines nicht-empirischen Besitzes, gründet sich auf dem rechtlichen Postulat der praktischen Vernunft: „daß es Rechtspflicht sei, gegen andere so zu handeln, daß das Äußere . . . auch das Seine von irgend jemandem werden könne""; und zwar ist die Objektivität dieses Begriffs „eine unmittelbare Folge aus dem gedachten Postulat. Denn wenn es notwendig ist, nach jenem Rechtsgrundsatz zu handeln, so muß auch die intelligibele Bedingung (eines bloß rechtlichen Besitzes) möglich sein" (252). Nach der Deduktion des Begriffs des bloß rechtlichen Besitzes, die ja nichts Neues bietet, sondern nur die Voraussetzung des Vernunftpostulats explizit macht 37 , behandelt die „Rechtslehre" die „Anwendung des Prinzips der Möglichkeit des äußeren Mein und Dein auf Gegenstände der Erfahrung", so die Uberschrift des kompositorisch unausgewogenen siebten Paragraphen, der so recht nicht zu seinem Thema kommt und neben einer Wiederholung der begrifflichen Be36 37

Vgl. 6,248/9. Denn ist es praktisch notwendig, einen jeden Willkürgegenstand als objektiv mögliches Mein und Dein anzusehen, und setzt die Möglichkeit eines äußeren Mein ein bloß rechtliches Besitzverhältnis voraus, dann ist dessen Möglichkeit hinwiederum in dem Vernunftpostulat selbst begründet.

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Stimmungen des intelligiblen Besitzes eine Exemplifizierung der „ A r t , etwas außer mir als das Meine zu haben" hinsichtlich der drei Gegenstandsklassen der Willkür 38 bietet und abrupt mit einem Thesengerüst der Antinomie des äußeren Rechts schließt. „ D e r Begriff eines bloß rechtlichen Besitzes ist kein empirischer (von Raum- und Zeitbedingungen abhängiger) Begriff, und gleichwohl hat er praktische Realität, d.i. er muß auf Gegenstände der Erfahrung, deren Erkenntnis von jenen Bedingungen abhängig ist, anwendbar sein" (252/3); anderenfalls könnten wir nicht von äußeren Dingen sagen, daß sie unser Eigentum seien. Allerdings entzieht sich der Vernunftbegriff des Rechts einer unmittelbaren Anwendung auf Erfahrungsobjekte; das Recht ist nicht darstellbar und kann „nicht in einer ihm correspondirenden Anschauung" gegeben werden (23,274). Wie ist aber dann die Anwendung denkbar? Vermittelst des „reinen Verstandesbegriff(s) eines Besitzes überhaupt", der sich, empiriefrei wie der Vernunftbegriff des Rechts, zwischen diesen und das Erfahrungsobjekt schiebt und alle empirischen Bestimmungen ausfiltert, damit das Erfahrungsobjekt in einen reinen, sich in der Gewalt des Eigentümerwillens befindenden Willkürgegenstand verwandelt und den Inhabungsrealismus zugunsten des Prinzips der Idealität des Besitzes außer Kraft setzt. 39 Besitz als reiner Verstandesbegriff aufgefaßt meint die rein begriffliche, von allen Anschauungsbedingungen absehende Verknüpfung zwischen einem brauchbaren Objekt überhaupt und der mit dem Vermögen natürlicherseits ausgestatteten Willkür, es brauchen zu können, meint die Beziehung des In-der-Gewalt-habens, die Kant als kategoriales Haben von der empirischen Inhabung trennt und in den „Vorarbeiten" als Prädicabile, 38 39

Vgl. die Exposition des Begriffs vom äußeren Mein und Dein §4 (6,247). ,,Es ist klar, daß ein Rechtsbegriff nicht unmittelbar auf Erfahrungs-Objekte angewandt werden kann, denn er ist kein Naturbegriff, so daß durch ihn etwa eine Größe, Beschaffenheit oder ein Verhältnis der Erfahrungsgegenstände bestimmt würde; es kann ihm vielmehr gar kein Objekt in der Erfahrung gegeben werden. — Auf gleiche Weise kann der Begriff eines rechtlichen Besitzes nicht unmittelbar auf den körperlichen Besitz angewandt werden, so daß die physische Inhabung die unmittelbare Darstellung des rechtlichen Habens wäre. — Soll demnach ein Rechtsbegriff auf Natur-Objekte angewandt werden, so wird es nur vermittelst eines Verstandesbegriffs möglich seyn, so daß es bloß die Form der Natur, die allgemeine Gesetzmäßigkeit derselben ist, welche dem Vernunftbegriffe zum Typus und gleichsam zum Schema dient, um die Subsumtion der Objekte der N a t u r unter die Gesetzgebung der Vernunft zu vermitteln. Wie nun die bloße Form der Gesetzmäßigkeit der Natur das Schema oder die Regel der Urtheilskraft ist, wodurch sie die Handlungen der freien Willkühr unter das Sittengesetz überhaupt subsumirt; so wird es auch bloß der Begriff des Habens seyn, wodurch die Subsumtion der äußern Dinge unter den Begriff des rechtlichen Besitzes vermittelt w i r d " (Johann Heinrich Tieftrunk, Philosophische U n tersuchungen über das Privat und öffentliche R e c h t . . ., Erster Theil, Halle 1797, S. 209).

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als „abgeleiteten und subalternen" Verstandesbegriff, der „ursprünglichen und primitiven" Kategorie der Kausalität zugeordnet hat (KrV Β 108). 40 Die Differenz zwischen dem Verstandesbegriff des Besitzes und dem Vernunftbegriff des Besitzes liegt darin, daß der erste ein theoretisches Verhältnis bezeichnet, der zweite hingegen ein praktisches. Das kategoriale Haben besitzt ebensowenig wie sein empirisches Gegenstück, die Inhabung, eine eigene rechtlich-praktische Bedeutung; sie thematisieren nur die Verknüpfung zwischen der Willkür und ihrem Gegenstand, einmal logisch-begrifflich und zum andern empirisch-anschaulich. Das dem Begriff des rechtlichen Besitzes unterliegende Verhältnis ist hingegen ein interpersonales Verhältnis. In ihm wird nicht die Bestimmungsmacht der Willkür hinsichtlich ihrer Objekte in reiner Form gedacht, nicht die natürliche Sachherrschaft des Menschen zur kategorialen Gewalthabe apriorisiert, sondern die durch Freiheitsgesetze normierte und daher rechtliche Bestimmungsmacht der Willkür gegenüber der Willkür anderer hinsichtlich ihrer Gegenstände: „ . . . der rechtliche Besitz besteht . . . in dem Vermögen der Willkühr die Willkühr anderer in Ansehung eines Objects der Sinne nach Gesetzen der Freyheit zu bestimmen" (23,275). 41 Man kann die Überlegungen Kants am besten verdeutlichen, wenn man seine Bemerkungen zur Anwendung des Begriffs des rechtlichen Mein auf Erfahrungsgegenstände als Theorie des Eigentumsurteils liest. Wenn ich den Vernunftbegriff des Rechts auf einen Erfahrungsgegenstand anwende, dann gelange ich zu einer Eigentumsbehauptung: diese Sache da ist mein. Damit sage ich nichts über den Gegenstand aus, sondern nur etwas über das Verhältnis meiner Willkür zu ihm und zu der Willkür aller anderen. Die Behauptung, daß dieser äußere Gegenstand mein ist, enthält zwei konstitutive Momente, einmal, daß „mein zu desselben beliebigem Gebrauch sich bestimmender Wille dem Gesetze der äußeren Freiheit nicht widerstreitet", und zum anderen, daß „allen anderen dadurch eine Verbindlichkeit auferlegt wird, die sie sonst nicht hätten, sich des Gebrauchs desselben zu enthalten" (253). Im Vernunftpostulat begründet, kommt der Eigentumsbe-

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Zum Projekt eines ,,Stammbaum(s) des reinen Verstandes", des sich in Prädikamente und Prädikabilien verästelnden und verzweigenden Kategorienstamms des reinen Verstandes vgl. K r V Β 107ff. „Denn alles Rechtsverhältnis ist ein blos intelligibeles Verhältnis vernünftiger Wesen zu einander und d a d u r c h zu Objecten der Willkühr in Ansehung deren ihre Willkühr nur durch das Gesetz der Allgemeingültigkeit derselben für jedermann eingeschränkt wird mithin beruht es als Äußeres Recht überhaupt auf gar keinen Zeit- und RaumesBedingungen." (23,213).

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hauptung der Charakter einer „allgemeingeltenden Gesetzgebung" zu, die eine uneinschränkbare Dispositionsbefugnis mit einer allseitig gerichteten Ausschlußbefugnis verklammert. Wie das Recht überhaupt auf eine Bestimmung der Willkür nach Feiheitsgesetzen zielt, so ist auch das vernunftrechtliche Prädikat des Mein als eine freiheitsgesetzliche Willensbestimmung zu betrachten; daher kann das mit der Eigentumsbehauptung verknüpfte Besitzverhältnis — denn ,,im Besitz eines Gegenstandes muß derjenige sein, der eine Sache als das Seine zu haben behaupten will" (247) — nicht als eine das Rechtsprädikat des Mein versinnlichende Inhabung aufgefaßt werden, kann sich das rechtliche Mein nicht in der Räumlichkeit des empirischen Habens darstellen. Die Anwendung des Mein und Dein auf Erfahrungsgegenstände ist nicht den Anschauungsbedingungen unterworfen, sondern entrückt im Gegenteil das in der Eigentumsbehauptung gesetzte Zugehörigkeitsverhältnis jeder empirischen Einschränkung. Dispositions- wie Ausschlußbefugnis orientieren sich nicht am sinnlichen Besitzbegriff, sondern allein am kategorialen Haben; daher kann der nicht-empirische Besitz des als mein behaupteten Gegenstandes keinen Einwand gegen die Rechtsgültigkeit der Eigentumsbehauptung begründen, und umgekehrt der physische Besitz auch keinen Rechtstitel fundieren. „Die Art also, etwas außer mir als das Meine zu haben, ist die bloß rechtliche Verbindung des Willens des Subjekts mit jenem Gegenstande, unabhängig von dem Verhältnisse zu demselben im Raum und in der Zeit, nach dem Begriff eines intelligibelen Besitzes" (253/4); und diese Art ist bei jedem Gegenstand der drei in der Exposition des Begriffs vom äußeren Mein und Dein kategorial ausdifferenzierten Klassen von Willkürgegenständen dieselbe. 4 2 Der Verstandesbegriff des Besitzes schiebt sich zwischen die Ebene des Rechts und die empirischen Verhältnisse in Raum und Zeit und blendet die letzteren als irrelevant aus dem rechtlichen Beurteilungsprozeß aus: etwas Äußeres als das Meine zu haben, heißt auf bloß rechtliche Weise mit ihm verbunden zu sein, heißt, jedermann zu verpflichten, den Willkürgegenstand als unabhängig von aller Raum- und Zeitbestimmung mit mir verbunden, als allein meiner Gewalt unterstellt zu betrachten. Die von Kant herausgestellte alleinige Subsumierbarkeit des mit dem Rechtsbegriff bezüglich der Unabhängigkeit von Anschauungsbedingungen gleichartigen Verstandesbegriffs des Besitzes unter dessen Vernunftbegriff

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In § 7 der „Rechtslehre" (6,254) zeigt Kant hinsichtlich jeder der drei Gegenstandsklassen der Willkür auf, was eine „bloß rechtliche Verbindung des Willens des Subjekts mit jenem Gegenstande" jeweils bedeutet.

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bietet letzlich nicht mehr als eine erneute Explikation des Konzepts eines bloß rechtlichen Besitzes. Das diesem Paragraphen gestellte Anwendungsthema läßt allerdings mehr erwarten als eine neue Variation der Kritik des Besitzrealismus, zumal sich in den „Vorarbeiten" zahlreiche, unter dem aus der ersten „Kritik" vertrauten Titel des Schematismus versammelte Bemerkungen zum Anwendungsproblem finden, und ja auch hier in der Druckschrift das Wörtchen „zunächst" — „Der Rechtsbegriff . . . muß zunächst auf den reinen Verstandesbegriff eines Besitzes überhaupt angewandt werden" (253) — eine Fortsetzung der Erörterung des Anwendungsproblems verspricht. In der „Rechtslehre" ist jedoch an keiner Stelle von einem Schematismus die Rede. Folgt man der Sichtweise Adickes' und anderer 43 , dann würde das Fehlen eines Schematismus, einer einschlägig transzendentalphilosophischen Anwendungslehre darauf schließen lassen, daß Kant mit der Veröffentlichung die in den „Vorarbeiten" vielfach bekundete Absicht einer transzendentalphilosophischen Begründung des idealismus iuridicus aufgegeben habe. 44 Aber wenden wird uns jetzt den Bemerkungen zum Schematismus in den „Vorarbeiten" selbst zu. 4 5 — Mit der in der transzendentalen Doktrin der Urteilskraft entwickelten Lehre vom „Schematismus des reinen Verstandes" will Kant auf das Problem antworten, das die fundamentale Ungleichartigkeit zwischen den Verstandesbegriffen und den empirischen Anschauungen einer Subsumtion der letzteren unter die ersten resp. einer Anwendung der Kategorien auf Erscheinungen stellt. Ganz allgemein ist ein Schema eine zwischen Begriff und Gegenstand tretende Vorstellung, mit deren Hilfe sich der Begriff auf den Gegenstand beziehen läßt. Im Fall em-

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E. Adickes, Lose Blätter aus Kants Nachlaß, Kant-Studien 1/1897, S. 260 ( „ D e r Lehrbegriff des Schematismus, der ja in § 6 und § 7 der Rechtslehre nur eben durchscheint, sollte ursprünglich in ausgiebiger Weise zur Geltung kommen"); Kant habe, so Borries (Kant als Politiker a.a.O., S. 110), „die transcendentale Methode später nicht zur Durchführung gebracht", gleichwohl „unbestreitbar angestrebt"; Metzger (Gesellschaft, Recht und Staat a.a.O., S. 91) sieht in den Vorarbeiten einen Parallelismus zwischen theoretischer und rechtlicher Vernunft, der aber dann in der Druckschrift „unterdrückt" worden sei. Zur neueren, grundsätzlichen, sich von der Orientierung an der K r V ebenso wie von Kants Zuordnungen selbst freimachenden Diskussion des Verhältnisses von praktischer Philosophie und Transzendentalphilosophie vgl. O . Höffe, Transzendentale Ethik und transzendentale Politik: Ein philosophisches Programm, in: Η. M. Baumgartner (Hg.), Prinzip Freiheit, Freiburg/München 1979, S. 1 4 1 f f ; ders., Transzendentale oder vernunftkritische Ethik (Kant)? Zur Methodenkomplexität einer sachgerechten Moralphilosophie, Dialectica 35/1981, S. 195ff. Zur Schematismuslehre in den Vorarbeiten vgl. G. Lehmann, Kants Besitzlehre a.a.O., S. 207f.

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pirischer Begriffe hat das Schema Bildcharakter. Bei reinen Verstandesbegriffen hingegen wird es durch ein Verfahren der transzendentalen Einbildungskraft gebildet, in dem eine der begrifflichen Synthesis der Kategorien korrespondierende Einheit möglicher Anschauungsdaten in der reinen Anschauung der Zeit erzeugt wird. Diese transzendentale Zeitbestimmung unterläuft die Ungleichartigkeit von Kategorie und sinnlicher Anschauung, da sie als ein Drittes das Moment der Synthesis a priori mit der Anschauungsform der Zeit verknüpft und so als Regel zur Herstellung einer den einzelnen Kategorien jeweils entsprechenden Synthesis von Anschauungsdaten in der Zeit den reinen Verstandesbegriffen zur Anwendung auf sinnliche Anschauungen verhilft, ihnen somit „Bedeutung" verschafft, oder, wie Kant auch sagt, sie „realisiert" (KrV Β 186/7). „Es fällt aber doch auch in die Augen: daß, obgleich die Schemate der Sinnlichkeit die Kategorien allererst realisieren, sie doch selbige gleichwohl auch restringieren, d.i. auf Bedingungen einschränken, die außer dem Verstände liegen (nämlich in der Sinnlichkeit). Daher ist das Schema eigentlich nur das Phänomen, oder der sinnliche Begriff eines Gegenstandes, in Übereinstimmung mit der Kategorie" (KrV Β 185/6). Es ist offenkundig, daß es einen Schematismus des Rechts nach dieser hier kurz skizzierten Art der Anwendung der Verstandesbegriffe auf empirische Anschauungen nicht geben kann. Das Recht entzieht sich aufgrund seines Vernunftcharakters jeder Schematisierung; die Übernahme dieses Anwendungsmodells würde überdies die polemische Einstellung des idealismus iuridicus gegenüber der besitzrealistischen Position gänzlich konterkarieren. Das vernunftrechtliche Prädikat des Eigentums muß aber empirischen Dingen zugesprochen werden können, anderenfalls würde die Aufforderung des Vernunftpostulats, „gegen andere so zu handeln, daß das Äußere . . . auch das Seine von irgend jemandem werden könne", ins Leere zielen. Beides nun, Nichtdarstellbarkeit und Erfahrungsbezug, soll nach den Überlegungen der „Vorarbeiten" dadurch in Einklang gebracht werden, daß ein Schematismus des Besitzes das als Schematismus des Rechts nicht zu entwickelnde Anwendungsverfahren bildet und so als indirekter Schematismus des Rechts die Brücke zur Erfahrungsebene schlägt. „ D a s Recht . . . als Vernunftbegrif kann nicht anschaulich gemacht werden als nur durch den Schematism des Besitzes der empirisch seyn kann nicht des Rechts" (23,277). Näherhin besteht der Schematismus des Besitzes nun darin, daß der physische Besitz das Schema des intelligiblen ist, die Inhabung als Schema des reinen In-der-Gewalt-habens fungiert. „Wir müssen . . . die physische Bedingung des rechtlichen Besitzes nur als den Schematism des letzteren ansehen der zwar dem Subjekt nöthig ist aber objectiv

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auch ohne das besteht" (23,278) 46 ; „da der Vernunftbegrif vom Recht gleichwohl objective practische Realität hat d. i. ihm ein Gegenstand (eine Handlung) in der sinnlichen Anschauung mithin in Raum und Zeit corrspondirend muß gegeben werden können so muß ein Schematism der aber nicht d i r e c t dem Rechtsbegriffe sondern dem physischen Act der Willkühr correspondirt aber so fern diese als frey betrachtet wird correspondiren welches nicht anders zu denken möglich ist als da die Freyheit der Willkühr nicht schematisiert werden kann der physische actus der Willkühr . . . blos als das Schema des Besitzes betrachtet wird. Der p h y s i s c h e Besitz die Inhabung muß blos als das Schema des intellectuellen Besitzes (des Rechts) durch die bloße Willkühr im (rechtlichen) Mein und Dein gedacht werden" (23,275). Inhalt des Schemas sind also die empirischen, den physischen Besitz konstituierenden Handlungen der Besitzergreifung, der Apprehension und Detention. Als Erscheinungen in Raum und Zeit unterstehen sie einmal der Kategorie der Kausalität und haben ihr Schema gemäß dem Schematismus der Verstandesbegriffe 47 , bilden aber zum anderen auch das Schema des Besitzes, indem sich durch sie die freie Willkür in Raum und Zeit darstellt, die als solche in ihren rechtlichen Verhältnissen nicht durch die Bedingungen der Sinnlichkeit einzuschränken ist, denn ,,die Freyheit kan in dem wohin immer Gewalt reicht nicht durch die Natur und die in ihr liegenden Bedingungen des Besitzes sondern nur durch und auf die Zusammenstimmung mit der Freyheit anderer eingeschränkt werden" (23,302), die aber doch ihren rechtlichen Besitz kenntlich machen und das äußere Ihre als ein empirisches der Quantität und der Qualität nach bestimmen muß. „Der intellectuelle Besitz kan . . . als zum Mein und Dein erforderlich ohne irgend einen physischen desselben Objects nicht gegeben werden, d. i. man kan nicht wissen ob eine solche Bestimmung der Willkühr dem Subject zukomme ohne eine gewisse Erscheinung der Besitznehmung als

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Wird dieser Unterschied nicht beachtet, besteht die Gefahr einer Antinomie: „ D e r Streit in Rechtsprincipien in Ansehung äußerer Gegenstände der Willkür rührt daher daß man die Schemata des Rechts für das Recht selbst nimt welches nur ein intellectuelles Verhältnis der Willkühr nach Freyheitsgesetzen ist. Dieses muß vorher zum Grunde liegen und die Regeln des Schematism stehen unter jenen nicht daß das Schema der Grund des Rechts sey" (23,274) W i r werden sehen, daß eben diese Verkehrung von Rechtsgrund und (indirektem) Rechtsschema nach Kant f ü r die Arbeitskonzption der Lockeschen Eigentumsbegründung konstitutiv ist. Vgl. 23,274: ,,Die Handlung (der actus der Willkühr) ist zwar nur ein Verstandesbegrif zur categorie der Caußalität gehörig welche sich in einem Schema für die sinnliche Anschauung darstellen läßt aber der Grund so und nicht anders zu handeln das Recht läßt sich den Sinnen gar nicht in einer ihm correspondirenden Anschauung geben d.i. darstellen".

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Gegenstand der Erfahrung" (23,213); es kann „ohne die sinnliche Bedingung des physischen Besitzes das Daseyn des intellectuellen nicht erkannt werden weil jener die Darstellung von jenem in einer möglichen Erfahrung ausmacht" (23,2 1 7). 4 8 Der physische Besitz ist das Schema des intelligiblen, seine Darstellung, seine Erscheinung. In ihm kommt die ,,intellectuelle Bestimmung der Willkühr in Ansehung eines äußeren Objects das sich in der Gewalt des subjects befindet", zur Anschauung. Die Besitznehmung bestimmt das „empirisch-meine" seiner Qualität und Quantität nach und verschafft so dem intelligiblen Besitz einen Gegenstand. Besitzergreifung und physischer Besitz haben lediglich Erkenntnisbedeutung; ,,Rechtsbegriffe können nur Erkenntnis werden wenn der Wille anderen vorgestellt wird wie er erscheint und sich äußerlich den Sinnen offenbart. Daher apprehension als Zeichen des Willens zum Besitz" (23,277), als „zum äußeren anderer Willkühr einschränkenden Kennzeichen daß ein Recht gegründet worden" (23,235). Jeder rechtliche Besitz muß als bestimmter in Raum und Zeit beginnen, aber diese empirischen Markierungshandlungen bilden nicht den Grund seiner Gültigkeit. Die Erkenntnis- und Darstellungsbedingungen des rechtlichen Besitzes dürfen nicht mit seinen apriorischen Geltungsbedingungen verwechselt werden. 4 9 Der Besitzergreifung kommt nicht der Status eines rechtlichen Konstitutionsaktes zu, sondern nur die Funktion einer Subsumtion; sie ist „Subsumirung unter den intellectuellen Begrif des Besitzes" (23,308), Herstellung einer empirischen Verknüpfung zwischen mir und einem bestimmten Gegenstand, den aber als das Meine zu haben und daher rechtswirksam von allem Fremdgebrauch ausschließen zu können nicht in dieser empirischen, sondern in einer bloß rechtlichen Verbindung nach dem Begriff eines intelligiblen Besitzes begründet ist, so daß die Ausschlußbefugnis nicht mit der Auflösung des empirischen Besitzverhältnisses erlischt. In der „Rechtslehre" handelt Kant, die „Art, etwas Äußeres als das Seine zu haben" und die „Art, etwas Äußeres zu erwerben" getrennt ab; die Theorie des Rechtserwerbs findet im zweiten Hauptstück des Privatrechtsteils eine selbständige Darstellung. Das mag ein Grund dafür sein, daß Kant auf eine ausdrückliche Übernahme des Lehrstücks vom Besitz48

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,,Wir haben keine Erkentnis von der Wirklichkeit eines Besitzes als so fern er sich durch empirische Verknüpfung des Objects mit dem Subject in Raum u. Zeit kenntlich macht. Dieser Besitz wird aber nur durch den intellectuellen (idealen) rechtlich" (23,213/4). „ W e n n man die empirische Bedingungen der Darstellung des Mein und Dein d.i. diejenige woran man allein äußerlich den Unterschied derselben erkennen kan für die Bedingungen des rechtlichen Besitzes selbst hält so kommt eine Antinomie des Rechts heraus" (23,229).

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Schematismus verzichtet hat; denn der empirische Willkürakt der Besitzergreifung, der den Inhalt des Besitzschemas und zugleich die letzte Stufe in der oben rekonstruierten Anwendungslehre bildet, ist identisch mit dem Ausgangspunkt der Rechtserwerbstheorie. „Nichts Äußeres ist ursprünglich mein" (258), jedes äußere Mein muß daher von mir erworben werden. Der Rechtserwerb beginnt eben als Erwerb in Raum und Zeit, beginnt mit empirischen Handlungen, kann aber als Erwerb rechtlicher Befugnisse nicht in diesen begründet werden. Die Lehre des erwerblichen Rechts wird also in ihrer Darstellung eine hinsichtlich der Anwendungsrichtung des Schematismus gegenläufige Bewegung bieten: den Schluß „vom sensibelen auf den intelligibelen Besitz" (259). — Wir werden sehen, daß die Schematismus-Überlegungen der „Vorarbeiten" der Sache nach in die veröffentlichte Behandlung der Rechtserwerbsproblematik eingegangen sind und das Fehlen eines Schematismus-Lehrstücks in der „Rechtslehre" nicht dazu berechtigt, zwischen den „Vorarbeiten" und der „Rechtslehre" einen Graben zu erblicken, der auf eine methodische Neubesinnung Kants in der privatrechtlichen Grundlegungsproblematik zurückzuführen wäre.

5. Die distributive Willkür Die „Art, etwas Äußeres als das Seine zu haben", nach der das erste Hauptstück des kantischen Privatrechts fragte, erwies sich als die „bloß rechtliche Verbindung des Willens des Subjekts mit jenem Gegenstande, unabhängig von dem Verhältnisse zu demselben im Raum und in der Zeit, nach dem Begriff eines intelligibelen Besitzes" (254). Nun ist „nichts Äußeres . . . ursprünglich mein" (258); alles, was ursprünglich mein ist, gehört dem Bereich des inneren oder angeborenen Mein an; Äußeres kann daher nur durch Erwerbung mein werden; „ich erwerbe etwas, wenn ich mache (efficio), daß etwas mein werde". Von der Art nun, etwas Äußeres zu dem Meinen zu machen, handelt das zweite Hauptstück. In ihm werden die drei den Klassen der Willkürgegenstände korrespondierenden Erwerbungsarten vorgestellt, die zu den drei Arten erwerblicher Rechte führen, dem Sachenrecht, dem persönlichen Recht und dem dinglich-persönlichen Recht. Es beginnt mit einer Darstellung des „allgemeinen Prinzips der äußeren Erwerbung". Offenbar soll damit analog zum allgemeinen Begriff des bloß rechtlichen Besitzes die Grundstruktur der Handlung der Rechtserwerbung überhaupt aufgezeigt werden, unabhängig von der gegenstandsbezogenen Besonderheit der drei privatrechtlichen Erwerbsformen. Kant handelt hier

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in §10 aber ausschließlich von der allein für das dingliche Recht bedeutsamen ursprünglichen Erwerbung. Eine Erwerbung kann ursprünglich oder „von dem Seinen eines anderen abgeleitet" sein. Hinsichtlich der zweiten und dritten Privatrechtsklasse ist die Erwerbung immer abgeleitet. Eine ursprüngliche Erwerbung kann sich nur auf herrenlose Gegenstände beziehen, und herrenlos können nur Sachen oder körperliche Dinge sein. Allerdings ist nicht jede äußere Sache gleicherweise ursprünglich erwerblich: „die erste Erwerbung einer Sache kann keine andere als die des Bodens sein" (261). Die Fundierung des Sachenrechts im rechtlichen Besitz des Bodens orientiert sich offenkundig an der ins Empirisch-Physische übertragenen ontologischen Priorität der Substanz gegenüber den ihr inhärierenden unselbständigen Akzidentien. Der rechtliche Besitz des Bodens schließt den rechtlichen Besitz alles ihm Anhängenden ein; dieses kann weder gesondert — im Sinne einer ursprünglichen Erwerbung —, noch muß es zusätzlich erworben werden. 5 0 Kants Theorie der ursprünglichen Erwerbung sieht sich folgendem Problem konfrontiert: einerseits soll die eigenmächtige Inbesitznahme eines Bodens ein Recht gründen, d.h. zu seiner ausschließlichen Privatnutzung berechtigen und daher zugleich alle anderen verbinden, sich seines ungenehmigten Gebrauchs zu enthalten, sie also in ihrer Freiheit über das Maß der allgemeinen gesetzlichen Begrenzung hinaus einschränken können, andererseits können aber einseitigen Willkürakten derartige Rechtsfolgen nicht zugeschrieben werden, denn „durch einseitigen Willen kann anderen eine Verbindlichkeit, die sie für sich sonst nicht haben würden, nicht auferlegt werden" (264). Hinsichtlich äußerer Objekte kann „die Willkühr des Einen mit der des Anderen . . . nicht als für sich selbst als nothwendig zusammenstimmend . . . angenommen werden" (23,215). Die in ihrer Lebenserhaltung von dem Gebrauch äußerer Gegenstände abhängigen Menschen stehen angesichts der Knappheit der Naturgüter in einem prinzipiellen Konkurrenzverhältnis. Eine Harmonisierung nach Maßgabe des besitzrealistischen Prinzips ist ausgeschlossen, da dieses freiheitswidrig ist und dem Recht widerspricht. Sie würde den Gebrauch der Freiheit, der unter Rechtsgesetzen steht und unter Rechtsgesetze zu stellen ist, der Natur überantworten. Doch andererseits muß die im Vernunftpostulat begründete und für eine freiheitsgesetzkonforme Regelung des Willkürgebrauchs äu-

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Das gilt, wohlgemerkt, f ü r die ursprüngliche Erwerbung: ansonsten ist es durchaus möglich, ,,daß . . . jemand eine bewegliche Sache auf dem Boden eines anderen als das Seine haben kann, . . . aber nur durch Vertrag" (6,265/6).

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ßerer Dinge notwendige Ausschlußbefugnis den Betroffenen wie eine Gewalt kaschierende Rechtsanmaßung vorkommen, da der ihnen abverlangte Gebrauchsverzicht keinesfalls durch das allgemeine Rechtsgesetz als notwendige Unterlassung ausweisbar ist; die ursprüngliche Erwerbung scheint also ein in sich widersprüchlicher Akt zu sein: ist sie als ursprüngliche gerade als einer Zustimmung seitens der Betroffenen nicht bedürftige und eigenmächtige Handlung konzipiert, so muß sie doch hinsichtlich der mit ihr verknüpften Rechtsfolgen notwendig als zustimmungspflichtig angesehen werden. Kant begegnet dieser Schwierigkeit 51 mit der Konstruktion der a priori vereinigten Willkür. „Durch meine Erwerbung entspringt Anderen eine Verbindlichkeit etwas zu leisten oder sich wovon zu enthalten die sie vor dieser meiner Handlung nicht hatten. — Es kan aber niemandem eine Verbindlichkeit entspringen als die er sich selbst zuzieht (omnis obligatio est contracta). Also kan durch einseitige Willkühr niemand erwerben (wohl aber durch einseitige Handlung) sondern nur durch vereinigte Willkühr derer die in der Erwerbung eine Verbindlichkeit schaffen und sich wechselseitig contrahiren. Die Möglichkeit aber und Befugnis alles Brauchbare erwerben zu können ist a priori nothwendig; folglich auch die Vereinigung der Willkühr der Menschen in Ansehung aller Objecte. Durch dasselbe Princip also der Erwerblichkeit das alle Menschen haben ziehen sie sich auch die Verbindlichkeit zu allein der Idee der Vereinigung ihrer Willkühr über eben dasselbe Object nach Freyheitsgesetzen gemäs erwerben zu können. — Also ist das Princip aller Erwerbung das der Einschränkung jeder auch der einseitigen Willkühr auf die Bedingung der Ubereinstimmung mit einer allgemeinen möglichen Vereinigung der Willkühr über dasselbe Object" (23,219). 52 Das für den gesamten Bereich des erwerblichen Rechts konstitutive Konsensprinzip stellt die Bemächtigung als berechtigende ursprüngli51

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„ D i e Schwierigkeit mit dem Mein und Dein in Ansehung des Bodens ist weil es ganz auf einseitiger Willkühr beruhen soll mithin die Einstimmung anderer nicht zu bedürfen scheint darum auch diejenige welche am schwersten aufzulösen ist und nur unbestimmt auf die Stiftung einer Vereinigung der Willkühr zu einer solchen Zueignung überhaupt geht" (23,213). „Das synthetische princip a priori des erwerblichen Rechts (oder der Rechtserwerbung, denn Freyheit darf nicht erworben werden) ist die Zusammenstimmung der Willkühr mit der Idee des Vereinigten Willens derer die durch jene eingeschränkt werden. Denn weil alles Recht was nicht angebohren ist andern eine Obligation die ihnen nicht angebohren ist (etwas zu thun zu unterlassen) auferlegt dieses aber von einem andern allein nicht geschehen kan weil es der angebohrnen Freyheit zuwieder seyn würde also nur so fern sein Wille dazu zusammenstimmt d.i. er diese Obligation sich contrahirt folglich nur durch den Vereinigten Willen so kan kein Recht erworben werden ohne Beziehung der Willkühr dessen der es erwirbt auf die Idee eines vereinigten Willens" (23,220).

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che Erwerbung unter die Voraussetzung einer zustimmenden a priori vereinigten Willkür. Ein eigenmächtiger Rechtserwerb scheitert an dem Einspruch der Betroffenen; „wir können nur durch die Idee einer vereinigten Willkühr acquiriren" (23,215). Dieser Idee zufolge stimmen alle darin überein, die Okkupation als sachenrechtliche Erwerbshandlung zu akzeptieren, und verpflichten sich wechselseitig, die damit verbundenen zufälligen Einschränkungen der Freiheit widerspruchslos hinzunehmen; alle geben ihren Anspruch auf den rechtlichen Besitz, der ihnen aufgrund der prinzipiellen Erwerblichkeit aller Sachen in Bezug auf jede gleichermaßen zukommt, hinsichtlich einer Sache zugunsten desjenigen auf, der sie zuerst, das heißt übereinstimmend mit dem allgemeinen Gesetz der äußeren Freiheit, in Besitz genommen hat. An die Stelle der eigenmächtigen und insofern rechtsanmaßenden Willkür tritt die a priori vereinigte Willkür; es bleibt nur die Einseitigkeit der Erwerbshandlung, die jedoch von allen rechtlichen Implikationen frei nur das in der Erscheinungswelt an Boden in Besitz nimmt, was dem Erstokkupanten durch die gemeinschaftliche Willkür als das Seine zugeteilt und verwilligt wurde. Durch diese Konstruktion wird den empirischen Erwerbshandlungen Rechtswirkung verliehen. Der Idee nach hat sich jeder selbst die Verpflichtung auferlegt, die naturwüchsige Verteilung des Bodens zu respektieren; die Rechtswirkung entspringt daher einer allgemeinen obligatio a se ipso contracta, die, indifferent gegenüber inhaltlichen Problemen der Verteilungsgerechtigkeit, jede formal-rechtmäßige Okkupationshandlung gleichermaßen sanktioniert. Die Idee der a priori vereinigten Willkür stellt die strukturelle Identität des Sachenrechts mit den anderen beiden Arten des erwerblichen Rechts sicher und zerstreut den Verdacht, Kants sachenrechtliche Konzeption würde in einen Gegensatz zu den grundlegenden Bestimmungen des Rechts selbst treten und die eigenmächtige Willkür mit Rechtsmacht ausstatten. Wie der vertragliche Erwerb fremder Leistungen ist die sachenrechtliche Erwerbung in der Zustimmung der Betroffenen begründet. Allerdings sind die anderen, deren Verwilligung der Okkupationshandlung erst Rechtsgültigkeit verleiht, nicht wie ein Vertragspartner präsent. Ihr Einverständnis muß daher in der Idee vorausgesetzt werden: ohne diese zustimmende vereinigte Willkür wären Okkupationshandlungen hinsichtlich der Fundierung eines äußeren Mein oder Dein rechtlich genauso bedeutungslos wie Naturereignisse. „Also hängt das Mein und Dein von der vereinigten Willkühr in der Idee (a priori) ab und keine Sache wird mein durch occupation sondern durch distributive Willkühr" (23,306). Die ,,a priori nothwendige Vereinigung des Willens um der Freyheit willen" (23,279), in der alle sich

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Das Privatrecht

wechselseitig auf das Prinzip der Idealität des Besitzes und seine Exekution einerseits und die Okkupation als Verteilungsmaxime endlicher Güter andererseits verpflichten bzw. als sich derart verpflichtend gedacht werden, ist genau die normative Prämisse, die den emprischen Handlungen der Inbesitznahme und der Willensdeklaration hinzugefügt werden muß, um der Behauptung, dieser Gegenstand ist mein, und der damit verbundenen Anmaßung, alle anderen von seinem Gebrauch auszuschließen, Rechtsgültigkeit zu verleihen. 53 Sie ist geltungstheoretisch den empirischen Erwerbshandlungen vorgeordnet und reduziert diese auf die Funktion der inhaltlichen Bestimmung. Ihnen verdankt das besondere äußere Recht seine materiale Bestimmtheit, seine formale hingegen, d.h. seine Rechtsqualität, jedoch allein der vereinigten Willkür als dem Geltungsgrund aller ursprünglichen Bodenerwerbung. Da erst die vereinigte Willkür die Erweiterung des besonderen physischen Besitzes zum bloß rechtlichen ermöglicht, kann Kant sagen, daß sie „allein jedem das Seine bestimmt" (23,236). Die eigenmächtige Besitznehmung ist nur als gedachte ,,austheilung durch den gemeinschaftlichen Willen" (23,223) im Sinne einer allseitigen „Verwilligung" (23,286) ein Rechtserwerb. Der „austheilung" entspricht in der „Rechtslehre" die „Zueignung (appropriatio)" (259), neben der Bemächtigung und der öffentlichen Bekundung des Besitzwillens das dritte Moment der ursprünglichen Erwerbung. Kant definiert sie als „Act eines äußerlich allgemein gesetzgebenden Willens (in der Idee), durch welchen jedermann zur Einstimmung mit meiner Willkür verbunden wird". Erwerbung und Zueignung treffen sich in der Eigentumsbehauptung 54 , konstituieren sie als eine zugleich material bestimmte und rechtsgültige, indem der durch die empirischen Momente der ursprünglichen Erwerbung bestimmte Gegenstand mit dem aus der Appropriation stammenden Vernunftprädikat des bloß rechtlichen Besitzes ver-

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„ D i e Momente . . . der ursprünglichen Erwerbung sind also 1. die Apprehension eines Gegenstandes, der keinem gehört, widrigenfalls sie der Freiheit anderer nach allgemeinen Gesetzen widerstreiten würde. Diese Apprehension ist die Besitznehmung des Gegenstandes der Willkür im Raum und der Zeit; der Besitz also, in den ich mich setze, ist possessio phaenomenon. 2. Die Bezeichnung . . . des Besitzes dieses Gegenstandes und des Akts meiner Willkür, jeden anderen davon abzuhalten. 3. Die Zueignung . . . als A k t eines äußerlich allgemein gesetzgebenden Willens (in der Idee), durch welchen jedermann zur Einstimmung mit meiner Willkür verbunden wird" (6,258/9). „ W a s ich (nach dem Gesetze der äußeren Freiheit) in meine Gewalt bringe, und w o v o n als Objekt . . . Gebrauch zu machen ich (nach dem Postulat der praktischen Vernunft) das Vermögen habe, endlich, was ich (gemäß der Idee eines möglichen vereinigten Willens) will, es solle mein sein: das ist mein" (6,258); vgl. 23,249/50.

Das Eigentum

149

bunden wird. Ohne diese Zueignung enthält die Erwerbung nicht den Schluß „vom sensibelen auf den intelligibelen Besitz", verwandelt sich nicht die Bemächtigung eines Gegenstandes in den Erwerb eines Sachenrechts. Umgekehrt aber bleibt die Appropriation ohne die empirischen Erwerbshandlungen, ohne die Auszeichnung eines bestimmten Bodenstücks leer. Wenden wir das Schematismus-Lehrstück hierauf an, so können wir sagen: die prima occupatio ist das indirekte Schema der „Translation durch gemeinschaftliche Willkühr a priori" (23,299). In der Gesetzgebung des synthetisch-allgemeinen Willens werden die beiden Fundamentalprinzipien der Rechtsvernunft koordiniert: das „Axiom des Rechts" (250), das die freiwillige Selbstbindung als notwendige Rechtmäßigkeitsbedingung einer über die durch das angeborene Mein gesetzten Grenzen hinausgehenden Freiheitseinschränkung verlangt, und das Vernunftpostulat, das zur Sicherung der Unabhängigkeit der Freiheit von Sachen die Möglichkeit eines äußeren Mein und Dein fordert und so jede rechtliche Regelung der Freiheit der Willkür im Gebrauch von Sachen dem Prinzip der Idealität des Besitzes unterwirft. In der Vernunftidee der vereinigten Willkür werden beide Bedingungen als zugleich erfüllt gedacht; und insofern allein sie die Kompatibilität einer ursprünglichen Rechtserwerbung mit der Freiheit von jedermann gewährleistet, muß sie von dieser „als unumgängliche Bedingung (conditio sine qua non) stillschweigend vorausgesetzt" werden (264). Indem sich in der Idee alle verpflichten, einander hinsichtlich der Freiheit im Gebrauch von Sachen nicht auf die Naturbedingungen des Besitzes einzuschränken, garantieren sie einander die Freiheitsstellung gegenüber Sachen, die jedem nach dem Vernunftpostulat prinzipiell zukommt. Daher ist die a priori vereinigte Willkür selbst Voraussetzung der Möglichkeit eines intelligiblen Besitzes, denn etwas auf intelligible Art bzw. durchs bloße Recht zu besitzen heißt ja eben: alle nach Maßgabe „der allgemeinen Gesetzgebung des a priori als vereinigt gedachten Willens . . . in Ansehung des Gebrauchs der Sachen zu verbinden" (268).

6. Der

Gemeinbesitz

Neben der Idee der vereinigten Willkür bedarf die ursprüngliche Erwerbung noch einer weiteren Voraussetzung. Ist die Rechtswirkung einer Privatbemächtigung in der Appropriation durch den Willen aller begründet, und ist dieses zugeteilte „Recht in einer Sache" ein „Recht des Privatgebrauchs einer Sache" (260/1), dann fordert dieses Denkmodell aus inne-

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Das Privatrecht

rer Konsequenz neben der Idee des synthetisch-allgemeinen Willens die Idee eines ihm korrespondierenden Gemeinbesitzes. „Alle Menschen sind ursprünglich in einem Gesamtbesitz des Bodens der ganzen Erde (communio fundi originaria), mit dem ihnen von Natur zustehenden Willen (eines jeden), denselben zu gebrauchen . . ., der wegen der natürlich unvermeidlichen Entgegensetzung der Willkür des einen gegen die des anderen allen Gebrauch desselben aufheben würde, wenn nicht jener zugleich das Gesetz für diese enthielte, nach welchem einem jeden ein besonderer Besitz auf dem gemeinsamen Boden bestimmt werden kann" (267). Der Gemeinbesitz ist ursprünglich, durch keinen rechtlichen Akt konstituiert, eine Vernunftidee, „nicht empirisch und von Zeitbedingungen abhängig" (262), aber als ursprüngliche Bodengemeinschaft gleichwohl nicht von der natürlichen Beschaffenheit des menschlichen Lebensraumes ablösbar. Der Erdboden ist ein individuelles Ganzes, „welches seinem Umfang nach bestimmt und keiner Vergrößerung fähig ist" (23,322). Ohne diese Naturbedingung menschlicher Gemeinschaft bestände keine Veranlassung, eine communio fundi originaria anzunehmen; gemeinsamer Besitz ist die Erde gerade „wegen der Einheit aller Plätze auf der Erdfläche als Kugelfläche: weil, wenn sie eine unendliche Ebene wäre, die Menschen sich darauf so zerstreuen könnten, daß sie in gar keine Gemeinschaft miteinander kämen, diese also nicht eine notwendige Folge von ihrem Dasein auf Erden wäre" (262). 5 5 Die Konstruktion des ursprünglichen Gesamtbesitzes ist auf die fundamentale Naturbedingung der menschlichen Existenz, mit seinesgleichen auf einer begrenzten Fläche leben zu müssen, zugeschnitten. Sie vereinigt in ihrer empirisch-intelligiblen Doppelnatur die das Verteilungsproblem auslösende ,,empirische() Gemeinschaft des Bodens" (23,314) mit den Rechtsbedingungen einer freiheitsgesetzlichen Verteilungsregelung. Weit ausführlicher als die „Rechtslehre" behandeln die „Vorarbeiten" diesen „etwas schwierig e ^ ) Lehrbegriff". 5 6 „Alle Menschen sind im gemeinsamen natürlichen Besitz des ganzen Erdbodens; allein dieser Besitz ist blos eine Idee des angebohrenen Rechts einen jeden Platz auf demselben den kein anderer Inne hat einzunehmen welches allen andern mithin jedem in Gemeinschaft zu55

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Die Verklammerung empirisch-natürlicher und normativ-rechtlicher Momente im Lehrstück vom Gemeinbesitz zeigt auch folgendes Zitat: „Vermöge der durch die Natur bestimmten Gestalt und Größe der bewohnbaren Erdfläche (als Kugelfläche) hat er ein angebohrnes Recht zu jedem Platz auf derselben einen oder den andern einzunehmen . . . mithin stehen alle Bewohner der Erde weil sie durch diese Einheit ihres Aufenthalts in ein Verhältnis des durchgängig-wechselseitigen möglichen Einflusses gesetzt sind im angebohmen potentialen Gesammtbesitz des Erdbodens . . . " (23,320). Metzger, Gesellschaft, Recht und Staat a . a . O . , S. 95.

Das Eigentum

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kommt" (23,289/Anm.); „alle Menschen (singuli) haben ein angebohrnes und gleiches Recht auf dem Boden zu seyn . . . wohin jeden die Natur oder der Zufall ohne seine Wahl hingesetzt hat. Ein jeder Mensch nimmt also natürlicher weise wo oder wann er auch auf Erden zur Wirklichkeit kommt Platz auf der Erde und kann sich diesen Act als einen rechtlichen nämlich der Besitznehmung . . . als disjunctiv-allgemein denken entweder den einen oder den Andern auf der Erdoberfläche (als Kugelfläche) zu besitzen" (23,322). Alle Menschen haben ein ursprüngliches Besitzrecht auf einen Platz auf dem Erdboden. Dieses Recht kommt „jedem . . . und auf jeden Platz der Erde" zu (23,323), so daß jedermann „diesen oder jenen Platz der Erde" besitzen kann, den „einen oder den anderen" einnehmen kann (23,320). Das heißt aber, daß jeder Mensch sich a priori „in einem potentialen aber nur disjunctiv allgemeinen Besitz aller Plätze des Erdbodens" (23,320) befindet, und das bedeutet wiederum, daß sich jeder Platz im ursprünglichen Besitz aller befindet und somit die Erde als „Einheit aller darauf möglichen Besitze" Gesamtbesitz ist (23,311), oder, wie Kant auch sagt, „collectiv-allgemeiner Besitz" (23,320). Da diese Einheit natürlicherweise beschränkt ist, müssen die „Erdbewohner . . . einander in Ansehung der Einnehmung ihres Platzes entgegen wirken", so daß „ein Naturgesetz zum Grunde liegen muß welches jedem den seinigen bestimmt damit durch ihren Wiederstreit das Recht aus dem ursprünglichen Besitz nicht seine eigene Wirkung vereitle" (23,311). U m die Möglichkeit einer ursprünglichen Erwerbung im Gemeinbesitz rechtlich zu begründen, muß dieser selbst ein ursprünglich rechtlicher sein. Er wird nicht durch Rechtsakte konstituiert, sondern ist das auf logisch einsichtige Weise gewonnene Resultat des disjunktiv allgemeinen rechtlichen Besitzes aller Plätze des Erdbodens durch jeden. Dieses Recht, gleichermaßen ursprünglich, verdankt sich einer unmittelbaren Verrechtlichung des menschlichen Schicksals, auf der Erde zu leben: die Menschen sind nicht nur Erdbewohner, sie haben auch ein Recht darauf. Eine komplementäre Verrechtlichung begegnet in der Idee der communio fundi originaria: die Erde ist nicht nur der gemeinsame Lebensraum aller Menschen, sie befindet sich auch im rechtlichen Besitz aller Menschen, sie ist das ursprüngliche Eigentum des Menschengeschlechts. Ziehen wir die Linien dieser Konstruktion aus, dann zeichnen sich neben der Antwort auf die spezifischen sachenrechtlichen Begründungserfordernisse unerwartete, ins Spekulative weisende rechtliche Implikationen ab. Denn letztlich verlangt diese Konzeption, die Bemächtigung und Besitznehmung eines freien Bodens als Darstellung und indirekte Schematisierung des angeborenen Rechts, auf

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Das Privatrecht

dem Erdboden zu sein, über die normale Okkupationshandlung auszudehnen und auch schon das Auf-Erden-zur-Wirklichkeit-kommen selbst als Rechtswahrnehmung zu interpretieren. Die Inbesitznahme des mir ursprünglich-rechtlich zustehenden Platzes beginnt nicht erst als Freilandbesetzung, sie beginnt mit der Geburt. Das Geburtsereignis ist Besitznehmung, das Geborenwerden besitztheoretisch als empirische Apprehension interpretierbar. Der menschliche Eintritt in die Welt ist Rechtsausübung, das für die menschliche Freiheit schlechthin Skandalöse, die Unverfügbarkeit des eigenen Anfangs, wird so selbst unter Freiheitsgesetze gestellt. Dasjenige, was nur widerfahren kann, bekommt die Bedeutung der Realisierung des angeborenen Rechts ,,zu jedem Platz" auf der Erde (23,320), und die Geburt erscheint gleichsam als archetypischer Besitzschematismus. 5 7 Mit Hilfe des praktischen Vernunftbegriffs der communio fundi originaria vermag Kant der Schwierigkeit zu begegnen, die die Konzeption des dinglichen Rechts und die ihm zugeordnete Erwerbsform einem Rechtsbegriff bereiten müssen, der unter Recht ein freiheitsgesetzliches Regelsystem für äußere, zwischenmenschliche Verhältnisse versteht, denn sowohl das Sachenrecht als auch schon die ursprüngliche Erwerbung scheinen sich gegen eine Subsumtion unter diesen Rechtsbegriff zu sperren, da die hier thematisierte Verbindung Sachen als Partner eines rechtlichen Verhältnisses anführt. Den Schlüssel für die Auflösung dieses Problems bietet die Gemeinbesitzidee als Negation eines ursprünglich herrenlosen Bodens. Die ursprüngliche Erwerbung setzt nach Kant nicht dessen Herrenlosigkeit voraus, sondern deren Gegenteil; Gegenstand einer Erwerbung ist keine res nullius, sondern eine res omnium. Der Ersterwerber trifft auf keinen herrenlosen Gegenstand, sondern auf einen Boden, der im rechtlichen Besitz aller ist, daher in rechtlicher Hinsicht auf gar keinen Gegenstand, sondern auf die Gemeinschaft der in ihm als einem gemeinsamen Besitz vereinigten Besitzer bzw. Mitbesitzer. Der ursprüngliche Bodenerwerb gründet nach Kant in einem vorgängigen Besitz des zu erwerbenden Bodens sowohl durch den Okkupanten als auch durch alle anderen, also in einem ursprünglichen und gemeinsamen Besitz. Durch die Idee des Gesamtbesitzes wird die Erstbemächtigung als ursprüngliche Erwerbung und Beginn eines sachenrechtlichen Verhältnisses rechtlich interpretierbar: einmal als mathe-

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23,237 heißt es hinsichtlich des Bodens, daß „ich ihn einmal gleichsam apprehendirt habe durch Geburt".

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matische Bestimmung des „ursprünglich dynamischen Besitz(es) eines Bodens" (23,323), in dem sich jeder Erdbewohner mit dem angeborenen Anspruch auf „Separatbesitz" (23,311) 58 a priori befindet, und zum anderen als Subsumtion unter das Gesetz der Distribution des Gesamtbesitzes durch die vereinigte Willkür, oder, was dasselbe meint, durch die ursprüngliche Besitzergemeinschaft. Das durch das „Princip der Vertheilung" (23,323) normierte Verhältnis zwischen dem Okkupanten und den ursprünglichen Mitbesitzern liegt dem Sachenrecht im Sinne eines ursprünglich erworbenen ,,Recht(s) in einer Sache" zugrunde. Dieses bestimmt sich daher als „Recht des Privatgebrauchs einer Sache, in deren . . . ursprünglichen . . . Gesamtbesitze ich mit allen andern bin. Denn das letztere ist die einzige Bedingung, unter der es allein möglich ist, daß ich jeden anderen Besitzer vom Privatgebrauch der Sache ausschließe" (261). 59 Das Sachenrecht, dessen inhaltliche Komponente durch den ungeregelten, kontingenten Aneignungsakt bestimmt wird, dessen rechtlich-normative Komponente aber in der Idee einer distributiven allgemeinen — und hinsichtlich der Respektierung des Verteilungsergebnisses selbstverpflichtenden — Willkür begründet ist, ist das Resultat einer freiheitsgesetzlichen Verteilung des Gesamtbesitzes durch die vereinigte Willkür. Alle ursprünglichen Besitzer einer Sache einigen sich in der Idee darauf, sie demjenigen zum ausschließlichen Privatgebrauch zu überlassen, der sie in Ubereinstimmung mit dem allgemeinen Gesetz der äußeren Freiheit, also als erster, in seine Gewalt gebracht und in Besitz genommen hat. Durch die Idee des im Gemeinbesitz vereinigten Willens wird es Kant möglich, auch das dingliche Recht als ein bestimmtes interpersonales Rechtsverhältnis zu begründen, und zwar als ein Rechtsverhältnis, das zwischen einem Individuum und der Allgemeinheit oder, wie Kant auch sagt, der Allheit besteht. 60

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„ A u s diesem Gesammtbesitze der auf keinem rechtlichen Act gegründet sondern angebohren ist folgt nothwendig das Recht f ü r jeden sich einen Platz als einen besonderen Besitz aber nach Gesetzen der Freyheit zu wählen und ihn eigenmächtig zu dem seinen zu machen . . . Allen steht von Natur ein Recht zum Separatbesitz zu" (23,311). Wenn Josef Aicher, Das Eigentum als subjektives Recht a.a.O., der herrschenden Lehrmeinung in seiner Zunft entgegenhält, daß der normative Gehalt des dinglichen Rechts nicht in einer „unmittelbaren rechtlichen Herrschaft über eine Sache" (65) liegen kann, „Sachbeherrschung" kein „normativer Sachverhalt" und die „Verfügungsmacht des dinglich Berechtigten über die Sache" normlogisch irrelevant ist (67), dann bringt er damit eine rechtstheoretische Erkenntnis Kants in Erinnerung (Aicher ist sich dessen auch bewußt). „Das ius in re ist ein Recht gegen jedermann das ius personale das Recht gegen eine Person das ius imperii das Recht gegen eine Person und zugleich gegen jeden Besitzer derselben" (23,216).

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Das Privatrecht

7. Okkupation

und Arbeit

Aus dem „Gesammtbesitze der auf keinem rechtlichen Act gegründet sondern angebohren ist folgt nothwendig das Recht für jeden sich seinen Platz als einen besonderen Besitz aber nach Gesetzen der Freyheit zu wählen und ihn eigenmächtig zu dem seinen zu machen" (23,311). Diese ursprüngliche Erwerbung „eines abgemessenen Bodens" (263) ist prima occupatio oder prior apprehensio, denn die Besitznehmung „als der Anfang der Inhabung einer körperlichen Sache im Räume . . . stimmt unter keiner anderen Bedingung mit dem Gesetz der äußeren Freiheit von jedermann (mithin a priori) zusammen, als unter der der Priorität in Ansehung der Zeit". In der prima occupatio wird durch eine einseitige Aneignungshandlung ein Teil des Bodens in Besitz genommen, der ursprünglich im rechtlichen Besitz aller ist, und durch die vereinigte Willkür im Sinne eines gedachten Zueignungsaktes rechtlich verwilligt. Die Verleihung des Vernunfttitels ist unabhängig von der Quantität wie der Qualität des physischen Besitzes. Die Gültigkeit des Schlusses vom sensiblen auf den intelligiblen Besitz ist unabhängig von material-sozialethischen Auflagen und achtet allein auf die Erfüllung der Prioritätsbedingung. „Was ich nach Gesetzen der äußeren Freiheit in meine Gewalt bringe, und will, es solle mein sein, das wird mein" (264). Die empirische Festsetzung des „ursprünglich dynamischen Besitzes des Bodens" (23,323) untersteht keinem vernunftrechtlichen Regulativ. Genau das ist jedem der Idee nach von der Allgemeinheit verwilligt, was dieser auf rechtmäßige Weise in seine Gewalt bringen kann, und das heißt letztlich, was er in seiner Gewalt behalten kann. „Wie weit erstreckt sich die Befugnis der Besitznehmung eines Bodens? So weit als das Vermögen, ihn in seiner Gewalt zu haben, d. i. als der, so ihn sich zueignen will, ihn verteidigen kann" (265). Kants Theorie des ursprünglichen Bodenerwerbs ist der materialen Verteilung gegenüber gleichgültig; wenn sie nur durchgängig die Bedingung der zeitlichen Priorität bei ihrer Konstitution erfüllt hat, kann sich jede denkbare Besitzordnung ohne Widerspruch in die apriorische normative Struktur einlagern. Indem die Okkupation zum Verteilungsprinzip erhoben wird, reguliert die Natur die Realisierung des Rechts auf besonderen Besitz, und der Freiheit bleibt nur übrig, die Entscheidungen ihrer ewigen Widersacherin ohnmächtig abzusegnen. Die vernunftrechtliche Konstruktion steht wie ein gnadenloser Himmel über dem Naturzustand und scheint nur dem Zweck zu dienen, dem Schluß von der Macht auf das Recht die logische Anstößigkeit zu nehmen, indem sie als oberste normative Prämisse

Das Eigentum

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einen Syllogismus der ursprünglichen Erwerbung ermöglicht, der der prima occupatio mit deduktiver Gewißheit Rechtsgültigkeit verleiht, somit zwar eine umstandslose Ineinssetzung von Recht und Gewalt vermeidet, aber der Sache nach doch beibehält und eben nur in eine logisch unanfechtbare Form bringt. Ohne das letztere eigens herauszustellen, ist das erstere nach der Meinung manches Kritikers der Fall. Besonders Schopenhauer, der schon den kategorischen Imperativ als egoistisches Prinzip enttarnen wollte, sieht das Eigentumsrecht Kants vom finstersten Hobbesianismus beherrscht. ,,Daß Kant die Inhabung oder das in meiner Gewalt seyn, als Princip des Eigenthum-Rechts setzt, ist grundfalsch: dies ist das Princip des Faustrechts". 61 Diese Kritik ist in zweifacher Hinsicht verfehlt: einmal ist die Inhabung nicht Prinzip des Eigentumsrechts und zum anderen ist Okkupation keine Regel des Faustrechts. Die Mißbilligung der Rechtslehre Kants muß den streitbaren Philosophen an ihrer genauen Lektüre gehindert haben. 62 Nur so ist es erklärlich, daß er meinen kann, Kant wolle „das Eigenthumrecht durch erste Besitzergreifung gründen"; in der Tat ein unmögliches Vorhaben, „denn wie sollte durch die bloße Erklärung meines Willens, Andere vom Gebrauch einer Sache auszuschließen, es sofort auch selbst ein Recht hiezu geben? Offenbar bedarf sie selbst erst eines Rechtsgrundes, statt das Kant annimmt, sie sei einer". 6 3 Daß Kant derartiges keineswegs annimmt, braucht hier nicht mehr herausgestellt zu werden. Daß Schopenhauer als Anhänger des Arbeitseigentums ihm dies aber unterstellen muß, leuchtet ein, denn eine angemessene Berücksichtigung des tranzendentalphilosophischen Begründungsansatzes der Privatrechtstheorie Kants impliziert die Einsicht in die prinzipielle Unmöglichkeit, empirischen Handlungen rechtsbegründende Funktion zuzusprechen, und entzieht daher der Möglichkeit, die Arbeit gegen die Okkupation, das Arbeitseigentum gegen das „Gewalteigentum" 6 4 auszuspielen, das rechtstheoretische Fundament. Der Nachweis, daß Besitznehmung, Deklaration und Inhabung, allesamt empirische Handlungen, kein Recht konstituieren können und nur den hinsicht-

Arthur Schopenhauer, Der handschriftliche Nachlaß, Zweiter Band, Frankfurt/M. 1967, S. 262. 6 2 „ N u r aus Kants Altersschwäche ist mir seine ganze Rechtslehre, als eine sonderbare Verflechtung einander herbeiziehender Irrthümer . . . erklärlich" (Arthur Schopenhauer, Die Welt als Wille und Vorstellung, Zürcher Ausgabe, W e r k e in zehn Bänden, Bd. II, S. 419); vgl. ebd., S. 643. " Ebd. 6 4 K u r t Lisser, Der Begriff des Rechts bei Kant a.a.O., S. 39.

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lieh seiner rechtlichen Sanktionierung auf die Zueignung durch die vereinigte Willkür angewiesenen privaten Verfügungsbereich öffentlich kenntlich machen, ist das Herzstück der Eigentumstheorie Kants. In seiner verzerrenden Kritik beraubt Schopenhauer sie ihres zentralen philosophischen Arguments. Die Okkupation, von der in der Erwerbslehre Kants die Rede ist, ist immer prima occupatio; hinter ihr das Faustrecht verborgen zu sehen, ist unsinnig. Nicht der Stärkere wird durch die Theorie Kants begünstigt, sondern der Erste; es kann nicht „mit allem Recht jeder Stärkere einen Landbesitzer vertreiben", und diesem dadurch beweisen, ,,daß er mehr Land in Besitz genommen hatte, als er befugt war". 6 5 Das Verhältnis von Okkupation, Gewalt und Eigentum in der Theorie der ursprünglichen Erwerbung bei Kant wird durch umstandslose Identifizierungen vom Schlage der Schopenhauerschen Faustrechtsformel nur verstellt und nicht im mindesten aufgehellt. Die Unangemessenheit dieser Vorwürfe resultiert immer aus einer falschen Lokalisierung des Gewaltelements im komplizierten, vielfach gestuften Begründungszusammenhang der kantischen Privatrechtstheorie, zumeist verbunden mit einer Vernachlässigung ihrer im idealismus iuridicus entwickelten systematischen Voraussetzungen. Die Okkupation ist die Realisierung des angeborenen Rechts auf einen Erdenplatz durch Besitznehmung eines freien Bodens, durch erste und daher gewaltfreie Ausgrenzung eines Lebensraumes aus dem rechtlichen Gesamtbesitz und physischen Niemandsland. Diesen Akt der Subsumtion eines bestimmten Bodenteils unter den Begriff des ursprünglich dynamischen Besitzes als „einseitigen Zwangsakt" zu bezeichnen, ist unverständlich. 66 Weder wird durch sie jemand in seiner Freiheit beeinträchtigt noch kränkt sie jemandes Recht. Die ursprüngliche Erwerbung ist eine konsistente Rechtsfigur; es gibt kein „Gewaltmoment in der Kantischen Eigentumsdeduktion". 6 7 Nicht in der Begründung des Eigentumsrechts, sondern in seiner Durchsetzung unter Naturzustandsbedingungen hat die Gewalt ihren Ort. Sie ist daher strukturell nicht verschieden von der, die auch nach Locke jedem Eigentümer zur Verteidigung seines Arbeitseigentums aufzubieten

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A r t h u r Schopenhauer, Der handschriftliche Nachlaß a.a.O., S. 263; daß diese Unterstellung mit der Kolonialismus-Kritik Kants überhaupt nicht vereinbar ist, ist Schopenhauer offensichtlich entgangen; vgl. 6,266. Richard Saage, Staat und Gesellschaft bei Immanuel Kant, Stuttgart u.a. 1973, S. 21. Ebd., S. 27.

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erlaubt ist. Gleichwohl ist da ein bedeutsamer Unterschied: das Arbeitseigentum Lockes ist auch unter Naturzustandsbedingungen eine relativ stabile Rechtsfigur, das Okkupationseigentum Kants hingegen besitzt diese Stabilität nicht. Die distributive Willkür vermag ihre Appropriation nicht mit inhaltlichen Auflagen zu verbinden. Die „Unbestimmtheit in Ansehung der Quantität sowohl als der Qualität des äußeren erwerblichen Objekts" (266) ist der Preis, den die auf jede teleologische Unterstützung verzichtende freiheitstheoretische Fundierung des Eigentumsrechts entrichten muß. Neben den in die umgreifende Theorie des synthetischen Rechtssatzes a priori eingebetteten allgemeingültigen Rechtsbedingungen der ursprünglichen Erwerbung gibt es keine Theorie der Aneignungsschranken, die allgemeingültige Kriterien über Größe und Qualität des ursprünglich erwerblichen Grundes enthielten und so Rechtsgrenzen für jedermann sichtbar machen könnten. Das Vernunftrecht kann keine Aneignungsschranken aufstellen, es bleibt allein der Entscheidung des prior occupans überlassen, wann ein Angriff auf seinen Besitz vorliegt, und damit der gewaltsamen Auseinandersetzung, die Besitzgrenzen abzustecken. Fehlt es an einer rechtssichernden Zentralgewalt, fehlt es aber auch an Kriterien, die die O k kupationsbefugnis eindeutig definieren, dann wird im Konfliktfall der Besitzwille den empirischen Beweis antreten müssen. Der Gewalt wird im kantischen Naturzustand die Aufgabe übertragen, das vernunftrechtliche Problem der „Unbestimmtheit in Ansehung der Quantität sowohl als der Qualität des äußern erwerblichen Objekts" aufzulösen. Da dies einerseits unvermeidlich ist und andererseits untragbar, steht jeder unter der Pflicht, bei der Herstellung eines Rechtszustandes mitzuwirken und die Idee der a priori vereinigten Willkür in eine wirkliche gesetzgebende und machthabende Willensgemeinschaft zu überführen. Wir werden auf diese staatsrechtlichen Implikationen der Eigentumslehre Kants noch ausführlich eingehen. Im Gegensatz zu Locke, dessen materiales, im Selbsterhaltungszweck fundiertes Naturrecht mit der Theorie der Aneignungsschranken ein empirisches Kriterium zur Überprüfung von Eigentumsbehauptungen liefert, muß Kant in seinem formalen, freiheitstheoretisch begründeten Eigentumsrecht auf derartigen sinnlichen Beistand verzichten. Rein vernunftrechtlich läßt sich lediglich die prinzipielle Rechtmäßigkeitsbedingung einer Sachaneignung überhaupt formulieren; daher ist der Eigentumsbegriff Kants in weit höherem Maße als der Lockes auf positiv-rechtliche Bestimmung angewiesen. Lockes Arbeitseigentum gestattet die Annahme wohlbestimmter, rechtlich zweifelsfreier Eigentumsverhältnisse im Naturzustand, Kants Eigentumskonzeption hingegen verlangt nach der Konstituierung des

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status civilis, da das formale Vernunftrecht selbst für gutartige und rechtliebende Naturzustandsbewohner keine Basis für eine einvernehmliche Regelung von Rechtsstreitigkeiten bietet. 68 Auch nach Schopenhauer ist das Niveau in der Auseinandersetzung mit der Eigentumslehre und Rechtserwerbstheorie Kants nicht gestiegen. Statt sorgfältiger Analyse zumeist Entrüstung, wenn auch nicht mehr so unverhohlen. Man warf Kant vor, daß er die „menschliche Bedeutung des Eigentums" nicht beachtet 69 und es aller moralischen Grundlagen beraubt hätte 70 und folglich hinter Rousseau 71 , für den notwendigerweise „Bearbeitung und Bewirtschaftung des gedachten Grundstücks die leere Förmlichkeit der Besitzergreifung begleiten müssen" 7 2 , und auch Locke, der ja „zuerst den Satz allgemein gemacht hatte, Arbeit begründe Eigentum, da sie, das „Werk der Hände", dem Zustande, den die Natur vorgesehen, etwas Neues hinzufüge" 73 , zurückgefallen sei. 7 4 Der Ausgangspunkt der Eigentums-

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Die Stabilität des natürlichen Eigentums Lockes zeigt sich auch darin, daß die rechtszerstörende und zur Staatsgründung führende Gewalt in der zweiten Phase auftritt, L o c k e somit einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Erfindung des Geldes und der Aufhebung der natürlichen Rechtsverhältnisse unterstellt. Kant hat „ f ü r die menschliche Bedeutung des Eigentums . . . keinen Sinn gehabt" (Metzger, Gesellschaft . . . a . a . O . , S. 9 0 / A n m . 4). Metzger ist entgangen, daß Kant gerade nicht „ m i t dem gesamten Naturrecht von dem Prinzip (ausgeht), daß durch gewisse Rechtshandlungen die Person ihr persönliches Recht gleichsam auf den äußeren Gegenstand übertrage und denselben auf diese Weise ihrer Rechtsgewalt unterwerfe" und keinesfalls der Ansicht war, daß „das „ R e c h t in einer S a c h e " eben aus deren physischer Anfassung oder „ A p p r e h e n s i o n " hervorgeht, wodurch ihr ein-für allemal der Stempel der Gehörigkeit, der Unantastbarkeit für alle anderen aufgedrückt w i r d " (S. 95). Vgl. Georges Vlachos, La pensee politique de Kant, Paris 1962, S. 391ff. Kurt Lisser, D e r Begriff des Rechts bei Kant a . a . O . , S. 38. J . - J . Rousseau, V o m Gesellschaftsvertrag, Erstes B u c h , 9. K a p . ; vgl. ders., Emile oder über die Erziehung, Zweites B u c h , Kapitel: Moralische Belehrungen. K . Borries, Kant als Politiker a . a . O . , S. 108. O b , wie Saage meint, „die Kommentare derer, die Kants Individuationsprinzip des Privatbesitzes entschieden als „ R ü c k s c h r i t t " einschätzen, selber Ausdruck einer spezifischen Interessenlage sind" (Saage, Eigentum . . . a . a . O . , S. 27), will und kann ich nicht entscheiden; auch nicht, o b „die entrüstete Ablehnung der Kantschen Okkupationstheorie nur ein Reflex auf jenes Verdrängungsbedürfnis (ist), das das Bürgertum hinsichtlich seiner eigenen gewaltsamen Anfänge zu befriedigen h a t " (30), eine These, die Saage immerhin mit dem Vorbehalt eines „möglicherweise" ausstattet. Ich stimme mit Saage zwar darin überein, daß die Lockesche Eigentumstheorie in der Konsequenz (Umgehung der Aneignungsschranken durch Gelderfindung; Verkauf der Arbeitskraft) ihren naturrechtlichen Legitimationstitel Arbeit außer Kraft setzt, aber den Kant-Kritikern und Locke-Sympathisanten mit dem Hinweis entgegenzutreten, daß in der Lockeschen Theorie die Gewalt „als notwendiges Resultat der ökonomischen Dynamik am Ende nicht weniger manifest als in der Kantschen K o n s t r u k t i o n " ist (29), hilft wenig, ganz abgesehen davon, daß zwischen einer Gewalt als ökonomischer Konsequenz und einer Gewalt als — wie behauptet wird —

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theorien Lockes und Kants ist identisch; beide lehnen die Fundierung des Eigentums in einer vertraglichen Ubereinkunft ab, beide gehen von der Möglichkeit einer ursprünglichen Erwerbung aus. Damit stellt sich beiden das gleiche Problem: wie ist es möglich, daß der einzelne sich ein Recht an einem besonderen Teil des von allen gemeinsam bewohnten Erdbodens ursprünglich und eigenmächtig erwerben und jedem Unbefugten den Zutritt rechtsgemäß verweigern kann? Kants Lösung kennen wir bereits, die Lockes wird im folgenden kurz dargestellt. 75

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rechtskonstitutivem Element zu unterscheiden ist. Ich will keinesfalls die Texte der philosophischen Tradition dem ideologiekritischen Zugriff der sozio-ökonomischen Analyse entziehen, nur darf man nicht glauben, die systematische Analyse der Texte dadurch ersetzen oder ganz von ihr entbinden zu können. Saages Interpretation ist an rechtsphilosophischer Auskunft arm; wenn er sagt, daß „Kant ganz offensichtlich mit einem vorbürgerlichen Erklärungsschema des Privateigentums operiert" (29), dann wird die Eigentumstheorie Kants dadurch um nichts verständlicher. Ihr Thema ist nicht die Erklärung des Privateigentums, sondern dessen Begründung als eines ius contra quemlibet huius rei possessorem. Dessen Begründungsbemühungen machen die philosophische Qualität der Rechtslehre Kants aus; liest man sie als sozialgeschichtliches Dokument, so ist sie uninteressant. Diejenigen, „die unreflektiert den Lockeschen Ansatz gegen die Kantsche Konzeption ausspielen" (29), mögen verkennen, daß Gewalt „ein Korrelat des Privateigentums im Naturzustand überhaupt (ist), unabhängig davon, ob es „friedliche" oder „gewaltsame" Rechtsgründe besitzt" (29), aber sicherlich verkennen sie, daß Kant für seine Ablehnung der Lockeschen Theorie gewichtige philosophische, methodische und logische Gründe angeführt hat. Das gilt auch für die von der Sache her mißglückte Rehabilitierung Kants durch Saage. Auch Saage hat nicht erkannt, daß das Verständnis der Rechtsphilosophie Kants jenseits der Alternative Okkupation — Arbeit zu finden ist, daß beide gleichermaßen keine rechtsbegründende Funktion haben können, sondern nur eine Zeichen-, eine subsumtionslogische Funktion erfüllen, daß Kants Eigentumstheorie in einer Konzeption des synthetischen Rechtssatzes a priori fundiert ist und damit der Rechtstitel von dem Verwilligungsakt der vereinigten Willkür (in der Idee) abhängig gemacht wird. — Radikaler noch als Saage soziologisiert Zwi Batscha: „Wenn Kant den rechtlichen Besitz nicht mit der in eine Sache investierten Arbeit begründet . . . so dürfte dies auf den Unterschied zwischen der sich entwickelnden bürgerlichen Gesellschaft in England und der in Deutschland hinweisen. Kant mußte zu seiner Zeit für die Gesellschaft seines Landes feststellen, daß die Mehrzahl seiner Landsleute zwar arbeitete, aber dennoch kein Eigentum besaß; die Früchte der Arbeit der Leibeigenen und Arbeiter eigneten sich die Feudalherren als alleinige Besitzer von Eigentum an" (Materialien zu Kants Rechtsphilosophie, Frankfurt/M. 1976, Einleitung S. 17). Warum nur stand Kant dann mit seiner Eigentumskonzeption allein auf weiter Flur? Warum nur war er bis in die 90er Jahre ebenfalls Anhänger des Arbeitseigentums? Eine Gesamtdarstellung der Lockeschen Naturrechtskonzeption bietet Walter Euchner, Naturrecht und Politik bei John Locke, Frankfurt/M. 1969; s.a. C. B. Macpherson, Die politische Theorie des Besitzindividualismus, Frankfurt/M. 1973, Kap. V; Hans Medick, Naturzustand und Naturgeschichte der bürgerlichen Gesellschaft, Göttingen 1973, Kap. IV; eine originelle, von den ausgetretenen Pfaden der besitzindividualistischen Interpretation sich entfernende Deutung der Lockeschen Eigentumstheorie findet sich im Locke-Kapitel von Brandt, Eigentumstheorien a.a.O.; James Tully, A Discourse on Property. John Locke and his adversaries, Cambridge 1980.

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„Die Erde und alles, was auf ihr ist, ist den Menschen zum Unterhalt und zum Genuß ihres Daseins gegeben. Alle Früchte, die sie natürlich hervorbringt, und alle Tiere, die sie ernährt, gehören den Menschen gemeinsam . . . niemand hat ursprünglich ein persönliches Herrschaftsrecht mit Ausschluß aller übrigen Menschen über irgend etwas . . . Doch da die Früchte den Menschen zu ihrem Gebrauch verliehen wurden, muß es notwendigerweise Mittel und Wege geben, sie sich irgendwie anzueignen". 76 Die private Aneignung ist der einzige Weg, auf dem die Güter dieser Welt ihrem beabsichtigten Zweck zugeführt werden können. Eine vertragliche Regelung des Gütergebrauchs scheidet aus, denn „wäre eine solche Zustimmung notwendig gewesen, so wären alle Menschen verhungert, ungeachtet des Uberflusses, den Gott ihnen gegeben hat". 7 7 Die private, eigenmächtige Aneignung ist also praktisch, um der Erfüllung des Schöpfungszwecks willen notwendig; wie kann sie aber unter der Voraussetzung des gemeinsamen Besitzes rechtlich möglich sein? „Obwohl die Erde und alle niederen Lebewesen allen Menschen gemeinsam gehören, so hat doch jeder Mensch ein Eigentum an seiner eigenen Person. Auf diese hat niemand ein Recht als nur er allein. Die Arbeit seines Körpers und das Werk seiner Hände sind, so können wir sagen, im eigentlichen Sinne sein Eigentum. Was immer er also dem Zustand entrückt, den die Natur vorgesehen und in dem sie es belassen hat, hat er mit seiner Arbeit gemischt und ihm etwas eigenes hinzugefügt. Er hat es somit zu seinem Eigentum gemacht. Da er es dem gemeinsamen Zustand, in den es die Natur gesetzt hat, entzogen hat, ist ihm durch seine Arbeit etwas hinzugefügt worden, was das gemeinsame Recht der anderen Menschen ausschließt. Denn da diese Arbeit das unbestreitbare Eigentum des Arbeiters ist, kann niemand außer ihm ein Recht auf etwas haben, was einmal mit seiner Arbeit verbunden ist". 7 8 Lockes Begründung des Eigentums macht Gebrauch von der traditionellen naturrechtlichen suum-Lehre. 79 „Property" meint genau die in der Schulsprache als suum bezeichnete rechtsgeschützte Eigensphäre, zu der alles zählt, was alicui proprium est, das Leben, Körper und Glieder, Freiheit, Ehre etc. 80 Diese Eigensphäre

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John Locke, Zwei Abhandlungen über die Regierung, Frankfurt/M. 1977, Zweite A b handlung, §26. Ebd., §28. Ebd., §27. Vgl. Karl Olivecrona, Die zwei Schichten im naturrechtlichen Denken, Archiv f. Rechtsu. Sozialphil. LXIII/1977, S. 79f; ders., Das Meinige nach der Naturrechtslehre, Archiv f. Rechts- u. Sozialphil. LIX/1973, S. 197f. Vgl. J. Tully, A Discourse . . . a.a.O., S. 104ff (Chap. The person and his action).

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eines jeden zu respektieren, verlangt das naturrechtliche Fundamentalgebot (neminem laedere — suum cuique tribuere — alieni abstinentia). Nun zählt Locke zu dem suum-Bereich auch die Arbeit; das ist insofern nicht ungewöhnlich, als die Wörter „Arbeit" und „Handlung" von ihm synonym gebraucht werden, und Handlungen, actiones propriae, auch im traditionellen Naturrecht dem suum zugehörten 81 , ungewöhnlich ist nur die Bedeutung, die der Arbeit von Locke in der Eigentumsbegründung zugewiesen wird. Durch die Arbeit „vermischt" sich die Person mit der Natur, fügt dieser Eigenes hinzu und verändert so einen Teil des ursprünglichen Gemeinbesitzes, so daß dieser nicht mehr unter das „gemeinsame Recht der Menschen" fällt. Die eigentumsbegründende Funktion der Arbeit entdeckt sich näherer Betrachtung als eine Uberlagerung zweier Prozesse: der eine besteht in der willentlichen Veränderung der Natur und damit des empirischen Zustandes des Gemeinbesitzes; der andere zielt auf die Veränderung des rechtlichen Zustandes des Gemeinbesitzes: durch die Arbeit wird dem gemeinsamen Recht und dem mit Recht Gemeinsamen genau der durch private Nutzung empirisch veränderte Bereich entzogen. Verklammert werden beide Prozesse durch das ursprüngliche Eigentumsrecht. Mit der in einen Naturgegenstand investierten Arbeit wird die Rechtsqualität der Person auf den Gegenstand übertragen. 82 Der Gegenstand wird somit in die ursprüngliche Eigensphäre integriert, er wird zu einem Teil meiner selbst. Das naturrechtliche Verbot des neminem laedere vermag so über die Arbeit auf Gegenstände unmittelbar ausgedehnt zu werden. Wer sie sich gegen meinen Willen aneignet und gebraucht, verletzt das, was mir angehört, verletzt das Meine, verletzt mich. Man wird diese Vorstellung von der Ubertragung der rechtspersonalen Substanz auf Gegenstände durch Arbeit, die-

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Ebd.; vgl. Karl Olivecrona, Appropriation in the State of Nature: Locke on the Origin of Property, Journal of the History of Ideas 35/1974, S. 21 If; ders., Locke's Theory of Appropriation, The Philosophical Quaterly 24/1974, S. 220f; ders., The Term „Property" in Locke's Two Treatises of Government, Archiv f. Rechts- u. Sozialphil. LXI/1975, S. 109f. Vgl. „Meine Kräfte sind das Ur-Meinige. Also auch, wenn sie nicht leerer Name sein sollen, ihre Produkte . . . Wenn meine Kräfte auf eine niemand gehörige Sache dergestalt einwirken, daß sie mir nicht mehr entzogen werden kann, ohne mir zugleich das Produkt meiner Kraft zu entziehen: so ist die Sache eben dadurch bleibend mein, — mein äußeres Eigentum geworden" (J. Chr. Fr. Meister, Lehrbuch des Naturrechts, Züllichau u. Freystadt 1808, S. 193/4); Meisters Naturrecht, zwar kein „Muster erreichter Vollkommenheit", zeigt doch, wie nach „Kantischen Irrthümer(n) . . . Wahrheit und gesunde Vernunft sich wieder Bahn machen" (Schopenhauer, Die Welt als Wille . . . a.a.O., S. 644 (Anhang: Kritik der Kantischen Philosophie)).

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ses Subjektivierungsmodell als den rechtsphilosophischen Kern der Lockeschen Eigentumsbegründung betrachten müssen. Er ist unabhängig von dem allgemeinen selbsterhaltungsteleologischen Rahmen seiner Naturrechtskonzeption, kann daher auch, wie wir noch sehen werden, mit gänzlich anderen systematischen Prämissen zusammengehen. Es ist für Locke ausgemachte Sache, daß die von Gott dem menschlichen Geschlecht zur Daseinserhaltung geschenkte Welt nur auf dem Weg einer privatrechtlich regulierten Nutzung ihren Zweck erfüllen kann, daß es eben wegen dieses fundamentalen Selbsterhaltungsgebots 83 in Beziehung auf das Nützliche ,,ein persönliches Herrschaftsrecht mit Ausschluß aller übrigen Menschen" geben muß. 8 4 Die Begründung dieser persönlich-privaten Herrschaft über die Dinge, eben des Eigentums, macht von diesem Selbsterhaltungszweck selbst keinen Gebrauch. In der berühmten Lehre von den Aneignungsschranken kommt dieser übergeordnete Gesichtspunkt der Selbsterhaltung wieder zur Geltung. 8 5 In ihr werden fundamentale ökonomische Regeln entwickelt, die die Wahrnehmung des Aneignungsrechts mit dem Selbsterhaltungszweck der menschlichen Gattung in Übereinstimmung bringen. In Bezug auf die Begründung des Eigentums selbst aber sind diese teleologischen Bestimmungen externer Natur; sie sind nicht immanent aus dem die gesamte rechtsphilosophische Begründungslast tragenden Subjektivierungsmodell zu entwickeln. Locke hat die vertragstheoretische Begründung des Eigentums, wie sie sich bei Grotius und Pufendorf findet, verworfen. Allerdings nicht im Rahmen einer systematischen, an rechtsphilosophischen Fragestellungen orientierten Auseinandersetzung, sondern eher beiläufig. Der Grund, von ihr abzurücken, liegt in der mangelnden Zweckdienlichkeit des realistisch aufgefaßten Vertrages. Locke betrachtet das Vertragsmodell allein unter dem Gesichtspunkt der Herstellungsschwierigkeiten einer legitimierenden Ubereinkunft: bei dem Bemühen, sich für die Aneignung lebensnotwendiger Güter die „Zustimmung der gesamten Menschheit" 8 6 einzuholen, würde man in der Regel inmitten des Uberflusses Hungers sterben. Das mag Ironie sein 8 7 , doch spricht alles dafür, daß die Neubegründung des Eigen83 84 85

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Vgl. Locke, Zwei Abhandlungen a . a . O . , § 6 . Ebd., §26. Daß diese Aneignungsschranken nur für die prämonetäre Phase des Naturzustandes Gültigkeit und Wirksamkeit besitzen und durch die Einführung des Geldes aufgehoben werden, braucht uns hier nicht zu interessieren. J . Locke, Zwei Abhandlungen a . a . O . , § 2 7 . Die kontraktualistische Eigentumsbegründung ist diesem an der geltungstheoretischen Funktion des Vertragsgedankens vorbeizielenden Einwand mit der Fiktion des stillschwei-

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tumsrechts als der rechtlichen Organisationsform menschlicher Selbsterhaltung von Locke eher, wenn nicht gar allein, aufgrund der mangelnden Zweckdienlichkeit des plastisch vorgestellten Vertrages als aufgrund methodischer und rechtstheoretischer Bedenken hinsichtlich dieser Legitimationsfigur vorgenommen wird. Das Entscheidende der kontraktualistischen Begründung ist darin zu sehen, daß das Eigentumsrecht in einem interpersonalen Verhältnis fundiert und durch eine Rechtsgemeinschaft konstituiert wird. Grotius und Pufendorf unterscheiden in ihrer Naturrechtslehre zwei Rechtsbereiche, einen durch Natur gesetzten und einen durch Ubereinkunft eingeführten. Im Zentrum des ersten steht das suum, das angeborene, innere Meine, die heilige persönliche Rechtsphäre; im Zentrum des zweiten steht der Vertrag, durch den innerhalb der vom Naturrecht gesteckten Dispositionsgrenzen Menschen wechselseitig einander Rechte hinsichtlich bestimmter Handlungen und Leistungen einräumen können. Durch derartige Rechtsgeschäfte wird das suum des einen erweitert und das suum des anderen entsprechend verringert und v.v. Dieses vertragsrechtliche Modell wird von den Vätern des neuzeitlichen Naturrechts zum Zwecke der Begründung des Eigentumsrechts übernommen. Sofern Eigentum die ausschließliche Verfügungsgewalt über einen Gegenstand und die Befugnis, alle anderen von seinem Gebrauch auszuschließen, bedeutet, ist ein derartiges Recht angesichts der Freiheit und Gleichheit aller einerseits und des Gemeinbesitzes andererseits nur denkbar, wenn angenommen wird, daß das Eigentumsrecht durch Vertrag zustandekommt. Die dem Eigentumsrecht innewohnende facultas moralis ist weder aus dem ursprünglichen suum noch aus empirischen Aneignungsakten ableitbar, sondern kann mit diesen nur verknüpft werden, wenn sie durch die Rechts- und Vertragsgemeinschaft dem individuellen Okkupanten verliehen wird. 8 8 Im Vertrag wird der Eigentümer durch die genden Vertrages entgegengetreten. So gibt Grotius auf die Frage, „quomodo res in proprietatem iverint" folgende A n t w o r t : „pacto quodam aut expresso, ut per divisionem, aut tacito, ut per occupationem: simulatque enim communio displicuit, nec instituta est divisio, censeri debet inter omnes convenisse, ut, quod quisque occupasset, id proprium haberet" (De jure belli ac pacis . . . 2,2,2,5); vgl. Pufendorf, De jure naturae I V , 4 , § 4 . 88

Jedoch findet die vertraglich begründete allseitige Ausschluß- und private Verfügungsbefugnis eine naturrechtliche, den Gütergemeinschaftszweck der Erhaltungssicherung aller erinnernde Schranke; jeder Eigentumsgebrauch ist in fundamentalem Sinne sozialpflichtig: nicht nur ist eine schikanöse Verwendung des Eigentums untersagt, es besteht darüber hinaus die Pflicht der Versorgung der Armen, und diese haben ihrerseits ein Notrecht: prinzipiell endet die Ausschlußbefugnis an den Bedürfnissen der Selbsterhaltung; vgl. Grotius, De jure . . . 2,2,6. Hat jeder nach Grotius ein ius primitivum auf alle zur Selbsterhaltung notwendigen Handlungen und insbesondere darauf, in Notfällen sich über die

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Allgemeinheit mit der Rechtsmacht über den Willen aller anderen hinsichtlich des dinglichen Eigentums ausgestattet. Bei Locke gründet die Ausschlußbefugnis nicht in einer dem Eigentümer von der Vertragsgemeinschaft übertragenen Rechtsmacht. Sie ist ein Sonderfall des natürlichen Selbstverteidigungsrechts. Im Naturzustand hat jeder das Recht, das, was ihm angehört, mit Gewalt zu behaupten. Die naturrechtliche Scheidung der zwei Rechtsbereiche, der durch Natur und der durch Ubereinkunft konstituierten Rechtssphären, wird durch die Lockesche Konzeption des Arbeitseigentums unterlaufen. Sie versucht, einen Ubergang von dem inneren und angeborenen Mein zu dem äußeren Mein ohne irgend eine Vermittlung der Allgemeinheit zu finden. Wird die Gründung von Eigentum durch Arbeit als ein Expansionsvorgang verstanden, in dem die personale Rechtssubstanz auf Gegenstände ausgedehnt wird, so daß durch die Arbeit in dem Bearbeiteten das Individuum in persona präsent ist, dann bedarf es zur Fundierung des Eigentumsrechts nicht eines zweiten und eigenständigen Begründungsprinzips, dann ist das naturrechtliche Fundamentalprinzip des neminem laedere hinreichend. Anders und mit Blick auf die transzendentalphilosophische Begründung der iura acquisita formuliert: Locke glaubt auf eine Theorie der synthetischen Rechtssätze a priori verzichten zu können. Die Analogie zwischen der von Locke unterlaufenen Differenz zwischen dem natürlichen und dem konventionell begründeten Rechtsbereich und dem von Kant herausgestellten Unterschied zwischen dem analytischen und dem synthetischen Rechtsprinzip a priori ist offenkundig. 8 9 Nach Kant ist der

vorfindliche Eigentumsordnung hinwegzusetzen, so verschwindet dieses Recht mit dem Selbsterhaltungszweck selbst aus dem Naturrecht: mit der Verwandlung des Naturrechts in ein apriorisches Vernunftrecht entfällt jede teleologische Basis, läßt sich durch Hinweis auf Selbsterhaltungserfordernisse kein Recht mehr begründen: an die Stelle des natürlichen Rechts auf Notdiebstahl z . B . tritt die ethische Pflicht, Notleidenden zu helfen: „Ausser einem Nothrechte nach dem obigen Begriffe, hat man auch ein Nothrecht in dem Sinne behauptet, vermöge deßen Jemand befugt sey, um einer höhern Pflicht genug zu thun, das dem Werthe nach geringere Recht eines Andern zu verletzen. Man rechtfertigt es ζ. B. aus einem Nothrechte, zu stehlen, wenn man in Gefahr ist, zu verhungern, damit das Leben gefristet werde . . . Bey Beurtheilung dieser und ähnlicher Nothfälle muß man nur immer den strengen Rechtsbegriff festhalten, und nie vergessen, daß hier von Berechtigung allein die Rede seyn dürfe. Wer stiehlt, um nicht zu verhungern, hat bey aller Noth doch niemals ein Recht, dem Andern Unrecht zu thun. Der Andere aber, der bestohlen wird, hätte in einem solchen Falle die innere (ethische) Pflicht, von dem ihm Entbehrlichen dem Nothleidenden mitzutheilen. U m dieser Pflicht des Beeinträchtigten willen wird dem Stehlenden wegen seines Unrechts Nachsicht gewährt" (Joh. Gottlieb Buhle, Lehrbuch des Naturrechts, Göttingen 1798, S. 73). 89

Vgl. 2 3 , 2 1 9 : „ D a s Princip aller Sätze des angebohrnen Rechts ist analytisch. Das aller Sätze eines erwerblichen Rechts synthetisch".

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eigentumsermöglichende, sich über einen rechtmäßigen physischen Besitz und damit über die angeborene Eigensphäre erweiternde synthetische Rechtssatz a priori in dem Prinzip verankert, das dem Rechtserwerb überhaupt zugrundeliegt, in der „synthetische(n) Einheit der freyen Willkühr a priori" (23,328). Damit die Befugnis zur acquisitio originaria, die nach dem Vernunftpostulat qua Erlaubnisgesetz jedem zukommt, nicht mit der gesetzlichen Freiheit von jedermann kollidiert, muß die ursprüngliche Erwerbung unter der Bedingung der Ubereinstimmung mit der „allgemeinen Gesetzgebung des a priori als vereinigt gedachten Willens" stehen (268). Es ist das „synthetische Princip der Vereinigung der Willkühr verschiedener Menschen zu einer gemeinschaftlichen wodurch allein die Erweiterung der Rechte der Menschen über die angebohrne möglich ist" (23,327); erst „durch diese Idee ist es . . . möglich synthetische Urtheile über das Mein und Dein, a priori zu fällen. Denn das Recht in Ansehung eines Gegenstandes der Willkühr ist eigentlich das rechtliche Verhältnis der Personen gegen einander wodurch das Mein und Dein möglich wird und dieses ist rein intellectuell" (23,326). Kants Lehre von der synthetischen Einheit der Willkür a priori stellt eine klare Rekonstruktion des rechtlich-normativen Hauptgedankens des methodenundeutlichen Konzepts des Vertragseigentums dar. Von allen teleologischen, empirisch-geschichtlichen und soziologisch-explanativen Beimengungen befreit bringt sie den grundlegenden rechtstheoretischen Sachverhalt zum Ausdruck, daß rechtliche Verhältnisse sozialer Natur sind und nicht durch eigenmächtige Akte einseitig konstituiert werden können. Indem Locke die vertragstheoretische Begründung verwirft, verliert auch der Gemeinbesitzbegriff seine rechtlichen Implikationen. Ist die Erde im Besitz aller, dann ist es unverständlich, daß durch Aneignung und Bearbeitung ein Recht auf Ausschluß aller Mitbesitzer entstehen kann. Der Begriff des Gemeinbesitzes verlangt die Ubereinkunft aller Besitzer als Legitimationsgrundlage für die private Nutzung seiner Teile. Es ist nun für die Argumentationsweise Lockes charakteristisch, daß er dieses durch den Gemeinbesitz hervorgerufene rechtliche Problem der privaten Appropriation als ein verteilungsökonomisches Problem identifiziert. Der Miterdbewohner ist nicht der Rechtspartner in einer über die rechtliche Figur des Gemeinbesitzes vermittelten Rechtsgemeinschaft, sondern nur der Bedürftige, der durch das Eigentumsrecht nicht um die Möglichkeiten seiner Selbsterhaltung gebracht werden darf. Grotius und Pufendorf kam es darauf an zu klären, wie eine private Aneignung eines gemeinsam besessenen Gegenstandes mit einer Rechtsgewalt des Okkupanten über den Willen und die Hand-

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lungen der — bei ihnen allerdings und im Gegensatz zu Kant — ehemaligen Mitbesitzer verbunden werden kann. Der Gemeinbesitz hatte für sie neben der biblischen Bedeutung des göttlichen Menschheitsgeschenks auch immer zugleich eine spezifisch rechtliche Bedeutung, die die Konstituierung eines Eigentumsrechts auf dem Wege eines privaten Aneignungsaktes bzw. durch die in einen Gegenstand investierte Arbeit von vornherein ausschließt. Durch die Lockesche Konzeption des Arbeitseigentums wird der Gemeinbesitz aller rechtlichen Bedeutung entkleidet. Die Welt und ihre Güter sind bei Locke allein die gemeinsame Erhaltungsgrundlage des menschlichen Geschlechts, und das unabhängig von Gemeinbesitz und Vertrag begründete Eigentum hat dieses zu berücksichtigen: es darf den allgemeinen Selbsterhaltungszweck nicht vereiteln und muß daher auf die für die Selbstversorgung notwendigen Güter eingeschränkt werden. „ E i n Produkt der Freiheit ist ein Produkt der N a t u r , welches durch meine Freiheit in Ansehung seiner F o r m modifizirt wird, z. e. ein Baum, den ich behauen habe. Wer dieser Sache sich bedient, handelt wider meine Freiheit, weil er die Produkte meiner Freiheit, und die Handlungen meiner Freiheit hindert, und die Absicht die ich dabei habe. Apprehension ist nicht jeder Gebrauch einer Sache; sondern der, w o die F o r m der Sache durch Freiheit modifizirt wird . . ., wenn die Sache eine F o r m bekommt, die von meiner Freiheit herrührt. Wenn jemand zuerst ein Land entdeckt, und da eine Fahne aufstekt, und Besitz nimmt; so hat er noch kein Recht dazu. Aber wenn er das Land bearbeitet, am Lande seine Kräfte anwendet, denn hat er es apprehendirt. Wenn die Grönländer das H o l t z auffischen, so ziehen sie es am Strand, und legen einen Stein darauf: kommt der andre und siehts, so läßt ers liegen — denn jener hat seine Kräfte angestrengt, das H o l t z der Gewalt des Meeres zu entreißen, und der Stein dient zum Zeichen, daß es ein Mensch gewesen ist. — D a s H o l t z hat eine F o r m bekommen, die anders ist als die vorige in Ansehung ihrer L a g e " (27.2.2, S. 1342). Diese Passage aus der Feyerabend-Nachschrift der kantischen Naturrechtsvorlesung vom Winter-Semester 1784/85 zeigt den Philosophen selbst als Anhänger der Konzeption des Arbeitseigentums. 9 0 U n d nicht anders sieht die Begründung des Eigentums bei dem jungen Fichte 9 1 und den frühen

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Zur vorkritischen Eigentumskonzeption Kants vgl. Brandt, Eigentumstheorien . . . a . a . O . , S. 167f. „ W i r haben das Recht, unsre eignen sinnlichen Kräfte zu jedem beliebigen Zwecke zu gebrauchen, den das Vernunftgesetz nicht verbietet. D a s Vernunftgesetz verbietet nicht, durch unsere Kräfte jene Dinge, die nicht ihr eigenes Eigentum sind, als Mittel für unsere Zwecke zu gebrauchen . . . Haben wir Dingen diese F o r m eines Mittels für unsere Zwecke

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Kantianern 92 , bei Hegel 9 3 und Schopenhauer 9 4 aus: ein Subjekt erwirbt ein Objekt als Eigentum, indem es in das Objekt Arbeit investiert, es formiert, ihm seinen Willen einbildet und so den Gegenstand zu einem Teil seiner selbst macht. 9 5 Faktische Sachherrschaft wird als „Effectus der Freiheit" (27.2.2, S. 1342) zum Grund einer den Willen aller anderen bestimmenden gegeben, so kann kein anderes Wesen sie gebrauchen, ohne entweder die Wirkung unsrer Kräfte, mithin unsre Kräfte selbst, die doch ursprünglich unser Eigentum sind, für sich zu verwenden; . . . das aber darf kein vernünftiges Wesen; denn das Sittengesetz verbietet ihm die freie Wirkung irgend eines freien Wesens zu stören, und diesem Verbote entspricht in uns ein Recht eine solche Störung zu verhindern. — Wir haben also das Recht, jeden andern von dem Gebrauche einer Sache auszuschließen, die wir durch unsere Kräfte gebildet haben, der wir unsere Form gaben. Und dieses Recht heißt bei Sachen das Eigentum" (J. G . Fichte, Beitrag zur Berichtigung . . . a.a.O., S. 82/3). 92

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Vgl. J· B. Erhard, Uber das Recht des Volks zu einer Revolution und andere Schriften, a.a.O., S. 155; Th. Schmalz, Das reine Naturrecht, a.a.O., S. 60ff; C . Chr. E. Schmid, Grundriß des Naturrechts, a.a.O., §229; J . G . Buhle, Lehrbuch des Naturrechts, a.a.O., S. 118f. „Durch die Formirung erhält die Bestimmung, daß Etwas das Meinige ist, eine für sich bestehende Aeßerlichkeit und hört auf, auf meine Gegenwart in diesem Raum und in dieser Zeit und auf die Gegenwart meines Wissens und Wollens beschränkt zu seyn. Das Formiren ist insofern die der Idee angemessenste Besitznahme, weil sie das Subjektive und Objektive in sich vereinigt" (G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, §56); zum Eigentumsbegriff Hegels vgl. Joachim Ritter, Person und Eigentum, in: ders., Metaphysik und Politik, Frankfurt/M 1969, S. 256f. „Denn Eigenthum, welches ohne Unrecht dem Menschen nicht genommen wird, kann, unserer Erklärung des Unrechts zufolge, nur dasjenige seyn, welches durch seine Kräfte bearbeitet ist, durch Entziehung dessen man daher die Kräfte seines Leibes dem in diesem objektivirten Willen entzieht, um sie dem in einem andern Leibe objektivierten Willen dienen zu lassen. Denn nur so bricht der Ausüber des Unrechts, durch Angriff, nicht des fremden Leibes, sondern einer leblosen, von diesem ganz verschiedenen Sache, doch in die Sphäre der fremden Willensbejahung ein, indem mit dieser Sache die Kräfte, die Arbeit des fremden Leibes gleichsam verwachsen und identificirt sind. Hieraus folgt, daß sich alles ächte, d.h. moralische Eigenthumsrecht ursprünglich einzig und allein auf Bearbeitung gründet . . . " (A. Schopenhauer, Die Welt als Wille . . . a.a.O., S. 418/9); „ D e r Mensch muß in die umgebenden Dinge . . . mit Mühe- und Kraftverwendung seine Subjektivität hineingetragen haben . . . Und er ist, indem er so der Sache den Stempel seiner geistigen Herrschaftskraft aufgedrückt hat, Herr derselben kraft seiner selbst, kraft seiner Persönlichkeit" (Burkhard Wilhelm Leist, Uber die Natur des Eigentums, Jena 1859, S. 57). „ D i e Sachen werden in der Hand des Menschen durch Zwecke beseelt und stellen nun, als ob sie aufhören sollten, selbstlos zu sein, Bestimmungen des menschlichen Willens dar. Wie in den Gliedern, so herscht im Eigenthum als den erweiterten Organen des Leibes der Wille mit ausschliessender Kraft . . . Im Eigenthum ist der Begriff des Organs auf äussere und abtrennbare Sachen, inwiefern sie Werkzeuge des Willens werden, ausgedehnt . . . Indem wir uns im Eigenthum, das wir uns selbst gebildet oder erworben haben, wie in unsern Gliedern fühlen, sind wir in ihm Herr. Wie kein Anderer über unsere Hand oder unseren Fuss befehlen kann als wir selbst oder durch uns: so verfügen wir selbst und nur wir über das Eigenthum" (A. Trendelenburg, Naturrecht auf dem Grunde der Ethik, a.a.O. S. 204/5).

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Rechtsmacht, weil durch die ausgeübte Sachherrschaft das Subjekt seine Personalität und Unverletzlichkeit auf das Objekt überträgt, so daß dessen ungenehmigter Gebrauch einem rechts- und freiheitswidrigen Angriff auf das Subjekt selbst gleichkommt. Kant hat in der „Rechtslehre" die Konzeption des Arbeitseigentums kategorisch abgelehnt. „Ist die Bearbeitung des Bodens (Bebauung, Beakkerung, Entwässerung u. dgl.) zur Erwerbung desselben notwendig? Nein! denn da diese Formen (der Spezifizierung) nur Accidenzen sind, so machen sie kein Objekt eines unmittelbaren Besitzes aus und können zu dem des Subjekts nur gehören, sofern die Substanz vorher als das Seine desselben anerkannt ist. Die Bearbeitung ist, wenn es auf die Frage von der ersten Erwerbung ankommt, nichts weiter als ein äußeres Zeiches der Besitznehmung, welches man durch viele andere, die weniger Mühe kosten, ersetzen kann" (265). Was für Locke rechtskonstitutive Bedeutung besitzt, hat nach Kant nur den Charakter eines Zeichens, eines beliebigen und austauschbaren Erkenntnismittels. Während in der Lockeschen Eigentumstheorie Entstehungsursache, Erkenntnis- und Geltungsgrund des Eigentums zusammenfallen, trennt der transzendentalphilosophische Begründungsweg Kants deutlich die empirische und normative Ebene voneinander. Dadurch kommt es zu einer Entmystifizierung der Arbeit. Sie ist für Kant nicht mehr die geheimnisvolle Expandierung der Willensdomäne und Leibsphäre in die Dingwelt hinein, die die Gegenstände als Werkzeuge und äußere Körperglieder der Willensherrschaft unterstellt, sondern eine schlichte empirische Handlung, die als solche keine rechtskonstitutive Bedeutung besitzen kann, soviel sich durch sie auch immer Subjektives und Objektives mischen und vereinigen mögen. Kant kann daher zwischen der Okkupation und der Arbeit nur einen technischen Unterschied sehen: die Arbeit ist eine mühsamere Art, den Besitzwillen zu dokumentieren. Derart auf empirische Verknüpfungsleistung reduziert, kehren sich also die sie für Anhänger des Subjektivierungsmodells als Rechtsbegründungshandlung qualifizierenden Eigenschaften gegen sie. Die geltungstheoretische Differenz zwischen den Erwerbshandlungen der Okkupation und der Arbeit, die etwa Lisser mit seiner Gegenüberstellung von Arbeitseigentum und Gewalteigentum bei Kant einklagen möchte, verschwindet unter transzendentalphilosophischem Blickwinkel ebenso wie der Gegensatz zwischen der oben skizzierten Position des Besitzrealismus und der Arbeits- und Formationstheorie. Obwohl beide ihrem Selbstverständnis nach sich fundamental voneinander unterscheiden — ist der Besitzrealist doch überzeugt von der Unmöglichkeit eines äußeren Mein, wohingegen die Arbeitstheorie ein unwiderlegliches Argu-

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ment für dessen Möglichkeit zu besitzen glaubt —, betrifft der gegen den Besitzrealismus gerichtete Einwand Kants, daß die Freiheit sich hinsichtlich des Gebrauchs äußerer Gegenstände allein von den formalen Gesetzen der praktischen Vernunft einschränken lassen darf, auch die Theorie Lockes. Diese bietet mit ihrer These von der Ubertragbarkeit der rechtlichen Personqualität auf Dinge durch Arbeit zwar eine Antwort auf die besitzrealistische Frage nach der Möglichkeit einer Freiheitsverletzung durch Fremdgebrauch eines von mir räumlich getrennten Gegenstandes, hebt jedoch damit nicht die Abhängigkeit von Sachen auf. Die Arbeits-, Formations- und Objektivationstheorie mag zwar den Beifall der Ökonomen und Moralisten finden, jedoch übersieht sie nach Kant, daß gerade die objektive Bedingung ihrer Möglichkeit sich der Willensherrschaft entzieht. Die stoffliche Materie, der substanzhafte Boden ist durch Bearbeitung nicht in Subjektivität auflösbar, ist keine freie Wirkung des Willens, sondern dessen Schranke. 96 Eine eigentumsrechtliche Normierung des Gebrauchs äußerer Gegenstände auf der Basis des Subjektivierungsmodells wäre möglich, wenn die Gegenstände wirklich und gänzlich Objektivationen unseres Willens wären, dann aber auch überflüssig: das Eigentumsrecht des Schöpfers an seinen Schöpfungen ist unbestreitbar. 97 Nun verfügt der Mensch nicht über derartige Produktionsqualitäten, daher ist eine eigentumsrechtliche Normierung hinsichtlich des Gütergebrauchs nicht überflüssig, daher ist sie aber auf der Grundlage der Arbeitskonzeption auch nicht möglich. Wird der Rechtsgrund des Eigentums in der Bearbeitung gesehen, dann begibt sich die Freiheit in die Abhängigkeit der Natur, dann bindet sie sich an die durch keine Bearbeitung einzuholende 98 , sondern diese erst ermöglichende, vorgegebene stoffliche Materie. Gerade die Momente, die die Lockesche Konzeption gegenüber der kantischen als vorzugswürdig erscheinen lassen, bedingen 96 97

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Vgl. Brandt, Eigentumstheorien . . . a.a.O., S. 192. ,,Der Wille der zugleich das Object in seiner Gewalt hat ist der der Schöpfung des Objects und dieses ist alsdann ohne wiederrede sein. — Der aber welcher die Existenz der Objecte als von seinem Willen unabhängig existirend annehmen muß kan auch bey der größten macht nichts für sich selbst zu dem seinen machen" (23,306); vgl. 6,345. Das Argument von der Willensunabhängigkeit der Substanz hat auch schon Rehberg, allerdings mit anderer Zielsetzung, gegen die subjektivistische Eigentumsbegründung gerichtet: „Man leitet die Rechtmäßigkeit des Eigentums aus dem unstreitigen und unleugbaren Eigentume der Kräfte ab, die daran verwandt worden sind. Nun gehören zwar die Bemühungen meiner Kräfte zu dem unleugbaren Eigentume meiner Vernunft. A b e r diese Kräfte könne nie schaffen, nie etwas hervorbringen, sondern nur bearbeiten" (A. Rehberg, Untersuchungen über die Französische Revolution, zit. n. R. Schottky, Anmerkungen zu: J. G. Fichte, Beitrag zur Berichtigung . . ., in: Fichte, Beitrag zur Berichtigung . . . a.a.O., S. 292).

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aus der Sicht einer freiheitsphilosophischen Begründung des Eigentumsrechts hier ihre Unannehmbarkeit und rechtstheoretische Unzulänglichkeit. Besonders die letztere wird offenkundig, wenn man die Konzeption des Arbeitseigentums mit der Frage konfrontiert, über die sie „so leichten Fußes . . . weggeglitten" ist (269), nämlich mit der nach der Möglichkeit eines Rechts in einer Sache im Sinne eines ius contra quemlibet huius rei possessorem. Will Locke erklären, wie ein derartiges Recht möglich sein kann, dann muß er der Sache, dem Boden, der in seiner Gegebenheit nicht Arbeitsprodukt sein kann, Subjektqualität verleihen. Er muß ihn personifizieren, in den Rang eines Rechtspartners erheben; der Sache wird so durch Bearbeitung gleichsam eine Verbindlichkeit auferlegbar, so daß sie, obzwar ,,dem ersten Besitzer abhanden gekommen, diesem doch immer verpflichtet bleibe, d. i. sich jedem anmaßlichen anderen Besitzer weigere, weil sie jenem schon verbindlich ist, und so mein Recht gleich einem die Sache begleitenden und vor allem fremden Angriffe bewahrenden Genius den fremden Besitzer immer an mich weise" (260). Eine sachenrechtliche Konzeption, die sich auf die Annahme der Möglichkeit einer unmittelbaren rechtlichen Beziehung zu Sachen stützt, ist mit dem nur auf zwischenmenschliche Verhältnisse anwendbaren Rechtsbegriff nicht vereinbar. Die Rechtstheorie darf sich nicht von dem Wortlaut des Terminus Sachenrecht verführen lassen und muß das ius reale als interpersonales Rechtsverhältnis begreifen und es damit auf eine ihm logisch vorgängige Rechtsgemeinschaft als Geltungsgrund verweisen." Kants Lehre von der synthetischen Einheit des Willens a priori tritt der Auffassung von der Möglichkeit einer eigenmächtigen Ausdehnung der angeborenen Rechtssphäre, sei es durch blanke Okkupation, sei es durch ökonomisch wertvolle Arbeit, und der damit verbundenen These von der rechtskonstitutiven Funktion empirischer Handlungen, entgegen. Okkupation und Arbeit sind für Kant bar jeder rechtlichen Eigenbedeutung. Sie besitzen lediglich Zeichencharakter; mit ihnen beginnt das äußere Recht als ein bestimmtes, sie begründen es aber nicht, sondern subsumieren nur einen Gegenstand unter das synthetisch-apriorische Gesetz des intelligiblen Besitzes: sie bestimmen eine Sache, die als nur durch meinen Willen, also allein nach dem von allen Anschauungsbedingungen unabhängigen Verstandesbegriff des Besitzes mir zugehörig zu betrachten und zu behandeln 99

„Es giebt kein unmittelbares Recht in Sachen (denn diese können uns nicht verbindlich seyn) sondern nur ein Recht gegen Personen. Also kann es keine eigenmächtige Erwerbung geben sondern zu allen wird austheilende Gerichtigkeit erfordert" (23,281).

Das Eigentum

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ich alle „dem Axiom der äußeren Freiheit, dem Postulat des Vermögens und der allgemeinen Gesetzgebung des a priori als vereinigt gedachten Willens gemäß" verbinden kann, „welches also der intelligible Besitz derselben, d.i. der durchs bloße Recht, ist" (268).

II. Das persönliche Recht Auf das Sachenrecht folgt gemäß der sich an der kategorialen Bestimmung des Willkürgegenstandes orientierenden Privatrechtssystematik der „Rechtslehre" das von Kant als persönliches Recht entwickelte Vertragsrecht. Die diesem zweiten Typus der iura acquisita zugrundeliegende Erwerbsweise ist notwendig eine acquisitio derivativa; das rechtlich Erworbene ist hier immer „von dem Seinen eines anderen abgeleitet" (258). Das, was da auf vertraglichem Wege seinen Besitzer wechselt, ist nach der Exposition des Begriffs vom äußeren Mein und Dein in §4 „die Willkür eines anderen zu einer bestimmten Tat (praestatio)" (247). Und bin ich im „ B e sitz der Willkür eines anderen, dann habe ich das Recht, „sie durch die meine nach Freiheitsgesetzen zu einer gewissen Tat zu bestimmen" (271). Kant entwickelt alle drei Rechtsarten seines Privatrechts als rechtliche Besitzverhältnisse, die sich voneinander lediglich durch die Eigenart des jeweiligen äußeren Meinen und die darauf bezogene Erwerbsart unterscheiden. Bezieht sich das Sachenrecht auf den ursprünglich erwerbbaren Boden, so das persönliche Recht auf das nur durch Ubereinkunft zu erwerbende „äußere Mein und Dein in Ansehung der Kausalität eines anderen" (271). 1 0 0 Das Seine eines anderen, das durch Vertrag erworben wird, ist also in erster Linie ein Teil des angeborenen suum, nicht irgend ein äußerer, ihm gehöriger Gegenstand. Nach der Vorstellung Kants erwirbt der Vertragsbegünstigte ein Besitzrecht an der Handlungsfreiheit des Kontrahenten hinsichtlich der im Vertrag aufgeführten Leistungen. Der sich vertraglich Verloo Hegel hat Kants Konzeption des persönlichen Rechts als verfehlt kritisiert: ,,Es ist allerdings nur eine Person, die aus einem Vertrage zu leisten hat, so wie auch nur eine Person, die das Recht an eine solche Leistung erwirbt, aber ein solches Recht kann man darum nicht ein persönliches nennen; j e d e Art von Rechten kommt nur einer Person zu und objektiv ist ein Recht aus dem Vertrage nicht Recht an eine Person, sondern nur an ein ihr Äußerliches oder etwas von ihr zu Veräußerndes, immer an eine Sache" (Rechtsphilosophie § 4 0 ) . Daß jede Art von Rechten nur Personen zukommt, versteht sich auch für Kant von selbst. Was Hegel hier nicht beachtet, ist, daß Kant sich am Versprechen orientiert und alle drei Privatrechtsarten als rechtliche Besitz- und Bestimmungsverhältnisse entwikkelt: ein vertraglich erworbenes Recht an einer Sache ist für Kant in erster Linie ein Recht zur Bestimmung der Willkür des Kontrahenten zur Veräußerung dieser Sache.

Das persönliche Recht

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pflichtende räumt seinem Partner ein Recht zur Bestimmung seiner Willkür ein und setzt ihn so zum Herrn über seine im Vertrag genannten Handlungen ein. Die Vertragsannahme erscheint in genauer Entsprechung als genehmigte Besitzergreifung fremder Willkür. 1 0 1 In den „Besitz der Willkür eines anderen" kann ich nur mit dessen Einwilligung gelangen. Ein ursprünglich und eigenmächtig erworbenes persönliches Recht ist eine contradictio in adjecto; eine derartige Erwerbung käme einer gewaltsamen Unterwerfung gleich, würde Personen rechtswidrig wie Sachen behandeln. Ich kann aber auch nicht facto iniusto alterius ein persönliches Recht erwerben: durch Rückerstattung und Entschädigung erhalte ich „nichts über das, was ich schon vorher hatte" (271), kommt nichts „zu meiner äußeren Habe hinzu" (274). Und schließlich vermag ich auch kein persönliches Recht „per derelictionem aut renunciationem" zu gewinnen, denn durch solchen Eigentumsverzicht wird aus dem Seinen eines anderen lediglich eine res vacua. Ein persönliches Recht ist nur durch „Übertragung (translatio)" zu erwerben, „welche nur durch einen gemeinschaftlichen Willen möglich ist, vermittelst dessen der Gegenstand immer in die Gewalt des einen oder des anderen kommt, alsdann einer seinem Anteile an dieser Gemeinschaft entsagt und so das Objekt durch Annahme desselben (mithin einen positiven Akt der Willkür) das Seine wird. — Die Ubertragung seines Eigentums an einen anderen ist die Veräußerung. Der Akt der vereinigten Willkür zweier Personen, wodurch überhaupt das Seine des einen auf den anderen übergeht, ist der Vertrag" (271). Anders als Hegel, der seine Vertragstheorie am Modell des Tauschvertrags orientiert 102 , entwickelt Kant seine Lehre von der vertraglichen Erwerbung eines persönlichen Rechts am Beispiel des Versprechens. 103 Das

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„ W a s aber ist das Äußere, das ich durch den Vertrag erwerbe? Da es nur die Kausalität der Willkür des anderen in Ansehung einer mir versprochenen Leistung ist, so erwerbe ich dadurch unmittelbar nicht eine äußere Sache, sondern eine Tat desselben, dadurch jene Sache in meine Gewalt gebracht wird, damit ich sie zu der meinen mache. Durch den Vertrag also erwerbe ich das Versprechen eines anderen (nicht das Versprochene)" (6,273/ 4). Anders Hegel, Rechtsphilosophie § 7 9 ; zur Hegeischen Vertragskonzeption vgl. Peter Landau, Hegels Begründung des Vertragsrechts, in: M. Riedel (Hg.), Materialien zu Hegels Rechtsphilosophie, Band 2, Frankfurt/M 1975, S. 176ff. Der Tauschvertrag ist für Hegel ein reeller Vertrag, der Schenkungsvertrag nur ein formeller. Sein Defizit liegt in der Einseitigkeit, die im Vertrag wesentlich sich vollziehende A n erkennungsbewegung findet in ihm nicht statt. „ D e r reelle Vertrag ist der, w o jeder das Ganze thut, Eigenthum aufgiebt und erwirbt, und im Aufgeben Eigenthümer bleibt" (Rechtsphilosophie, §76). So auch Schmid, Grundriß . . . a.a.O., §237. Allgemein wird man sagen können, daß bis

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Das Privatrecht

Versprechen ist ein wohltätiger Vertrag und führt zu einem nur einseitigen Rechtserwerb. Aber was für diesen gilt, gilt auch für den um die spiegelbildliche Umkehrung des pactum gratuitum erweiterten belästigten Vertrag. 104 Die Struktur der Erwerbung eines persönlichen Rechts ändert sich nicht bei wechselseitiger Rechtsübertragung: „aller Vertrag besteht an sich, d. i. objektiv betrachtet, aus zwei rechtlichen Akten: dem Versprechen und der Annahmung desselben" (284). Durch diese Konzentration auf das am einfachen Versprechen hinreichend explizierbare Element der Rechtsübertragung findet die die naturrechtliche Theorie der contractus onerosi resp. permutatorii beschäftigende aequalitas-Problematik in der Rechtslehre Kants keine Beachtung. 105 Kant begreift den Vertrag als Rechtsübertragungs- resp. als Rechtserwerbsfigur, deren transzendentale Deduktion von allen Erwägungen einer materialen Tauschgerechtigkeit absieht. Unterscheidet sich ein Tauschvertrag von einem Schenkungsvertrag hinsichtlich der Erwerbung des persönlichen Rechts nur dadurch, daß im ersteren zweifach, nämlich auch im Gegenzug erworben wird und die Kontrahenten sich nicht als entweder Promittent oder Promissar gegenüberstehen, sondern jeder beides zugleich ist, dann kann die Leistungsäquivalenz kein vertragsrechtliches Gültigkeitskriterium für contractus permutatorii sein. Eine durch dieses Prinzip ja gestattete inhaltliche Normierung der Vertragsfreiheit ist im Rahmen des kantischen Privatrechts nicht denkbar, eine laesio

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zur Rechtsphilosophie Hegels das natur- und vernunftrechtliche Nachdenken über den Vertrag ganz unter dem Einfluß der grotianischen Versprechens- und Vertragslehre steht. In Rechtslehre §31 findet sich eine „dogmatische Einteilung aller erwerblichen Rechte aus Verträgen", die nach einem Prinzip a priori erfolgt und gleichwohl mit den tradierten Klassifikationen der Vertragsarten zusammenstimmt. Dieser Einteilung zufolge gibt es drei einfache und reine Vertragsarten: die wohltätigen Verträge, die zu einem einseitigen Erwerb führen, die belästigten (onerosen) Verträge, die einen doppelseitigen Erwerb begründen, und die Zusicherungsverträge, die den Vertragsbegünstigten die Sicherheit geben, daß die versprochene/vertraglich vereinbarte Leistung auch wirklich erbracht wird. Diese Sicherheit „ist also, als äußerlich zur Modalität des Vertrages, nämlich der Gewißheit der Erwerbung durch denselben gehörend, ein Ergänzungsstück zur Vollständigkeit der Mittel zur Erreichung der Absicht des Vertrages, nämlich der Erwerbung" (6,284). Dazu Brandt, Eigentumslehren . . . a.a.O., S. 195: „Dieses Stück des Vertragsrechts korrespondiert deutlich der bürgerlichen Gesellschaft als dem Bürgen der Sicherheit des äußeren Mein und Dein überhaupt. Wie der Staat den provisorischen Besitz, soweit er gesetzlich bestimmt ist, in einen peremtorischen verwandelt, also seine Modalität ändert, so ändert auch der Zusicherungsvertrag den abgeschlossenen Vertrag in seiner Modalität". — Hegel übernimmt übrigens diese „vernünftige Eintheilung" der Verträge Rechtsphilosophie, §80. Zur aequalitas-Lehre der Naturrechtler vgl. Landau, Hegels Vertragsrecht a.a.O., S. 186f.

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enormis findet als vertragsrechtlicher Ungültigkeitsgrund in ihm keinen Platz. 1 0 6 Kants Konzeption der Rechtsübertragung und des Rechtserwerbs geht zurück auf die naturrechtliche Versprechenslehre des Hugo Grotius. 1 0 7 Grotius unterscheidet drei Versprechensformen mit gestufter Verbindlichkeit. Auf der ersten Stufe ist die Absichtserklärung angesiedelt („Primus gradus est assertio explicans de futuro animum qui nunc est"); sie hat keinerlei bindende Kraft, denn es ist nicht notwendig, „ut in ea cogitatione perseveretur. Habet enim animus humanus non tantum naturalem potentiam mutandi consilium, sed et jus". Der zweite Schritt ist getan, wenn die Handlungsabsicht sich zu einem Willensentschluß verfestigt („Secundus gradus est, cum voluntas se ipsam pro futuro tempore determinat, cum signo sufficiente ad indicandam perseverandi necessitatem"); es kommt zu einer Selbstverpflichtung, zu einem Gelübde („haec (sc. signum) pollicitatio dici potest"), jedoch wird dadurch einem anderen noch kein „jus proprium" übertragen. Dies erfolgt erst auf der dritten Stufe, dann nämlich, wenn ,,ad determinationem talem accedit signum volendi jus proprium alteri conferre: quae perfecta promissio est, similem habens effectum qualem alienatio dominii. Est enim aut via ad alienationem rei, aut alienatio particulae cuiusdam nostrae libertatis. Illuc pertinent promissa dandi, hue promissa faciendi". 1 0 8 Der Mensch ist Herr seiner selbst, seiner gegenwärtigen und zukünftigen Handlungen. Diese gehören zu dem Seinen, dem inneren Seinen, und können Gegenständen ähnlich übereignet werden. Dadurch vergrößert sich das Seine des Promissars und vermindert sich das Seine des Promittenten genauso wie im Fall eines dinglichen Eigentumswechsels; der Promissar ist „vermögender (locupletior) geworden, durch Erwerbung einer aktiven Obligation auf die Freiheit und das Vermögen des anderen"; er hat durch die Besitznehmung fremder Willkür den Bereich der ihm rechtsgesetzlich zukommenden Freiheit und Handlungsmächtigkeit vergrößern 106 Hegel nimmt die traditionelle aequalitas-Lehre wieder auf. Die Wertgleichheit des Ausgetauschten ist ein notwendiges Moment der sich im Vertrag vollziehenden wechselseitigen Anerkennung der Eigentümer. Damit wird auch die laesio enormis als Grund der Rechtsungültigkeit eines Vertrages wieder aufgenommen; vgl. Hegel, Rechtsphilosophie, § 7 7 ; dazu Landau, Hegels Vertragsrecht a.a.O., S. 182f. 107

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Zur Versprechenslehre Grotius' siehe Malte Diesselhorst, Die Lehre des Hugo Grotius vom Versprechen, K ö l n - G r a z 1959; Martin Lipp, Die Bedeutung des Naturrechts für die Ausbildung der Allgemeinen Lehren des deutschen Privatrechts, Berlin 1980, S. 130ff; Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Göttingen 1967, S. 2 9 3 f f . Grotius, De jure belli 2 . 1 1 , 2—4; vgl. Diesselhorst, Lehre des Grotius vom Versprechen a.a.O., S. 4 6 - 5 5 .

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können (274). Grotius denkt das Versprechen in strikter Analogie zur Eigentumsübertragung: ob alienatio rei oder alienatio particulae cuiusdam nostrae libertatis, strukturell ist da kein Unterschied. 1 0 9 Kants Konzeption der vertraglichen Erwerbung eines Rechts „gegen eine bestimmte physische Person" (274) weicht nun in einer entscheidenden Hinsicht von der grotianischen Versprechenslehre ab. Nach den Vorstellungen des Niederländers überträgt eine Person das Recht auf eigenes zukünftiges Handeln auf eine andere Person. Nicht so bei Kant. „Weder durch den besonderen Willen des Promittenten noch den des Promissars (als Acceptanten) geht das Seine des ersteren zu dem letzteren über, sondern nur durch den vereinigten Willen beider, mithin sofern beider Wille zugleich deklariert wird" (272). Die Erwerbung eines persönlichen Rechts basiert auf zwei positiven, einander korrespondierenden Willensäußerungen, dem eigentlichen Versprechen und seiner ausdrücklichen Annahme. Rechtsverbindliche Versprechen sind annahmebedürftig: „ut autem promissio jus transferat, acceptatio hic non minus quam in dominii translatione requiritur". 1 1 0 Es bedarf der „Wirklichkeit einer doppelseitigen Einstimmung" (23,228); ebensowenig wie A von Β ein Recht ohne die Einwilligung von Β erwerben kann, ebensowenig kann Β Α ein Recht ohne dessen Zustimmung übertragen. Erst die Annahme macht ein Versprechen rechtsverbindlich, allerdings nicht als solche, nicht als selbständiger Willensakt, sondern nur als gemeinschaftlich mit dem Versprechen abgegebene und zugleich mit ihm erfolgende Erklärung. 1 1 1 Diese Gemeinsamkeit der beiden das Rechtsgeschäft darstellenden Willensdeklarationen ist jedoch nicht gegeben, da die den Vertrag tragenden Willkürakte „einander notwendig in der Zeit folgen müssen und niemals zugleich sind" (272). Der vereinigte Wille der Kontrahenten, das eigentliche Subjekt des vertraglichen Rechtsgeschäfts, ist also nicht zu gewinnen, die die zeitliche Differenz zwischen den beiden Willensdeklarationen überbrückende Willensgemeinschaft ist empirisch nicht herstellbar. Diese Zeitlücke ist mit Willensänderungen und Willensänderungsvermutungen anfüllbar und daher ein Quell der Unsicherheit. „Denn wenn ich versprochen habe und der andere nun acceptieren will, so kann ich während der Zwischenzeit (so kurz sie auch sein mag) es mich gereuen lassen, weil ich 109 Yg] Diesselhorst, Lehre des Grotius vom Versprechen a . a . O . , S. 51; Lipp, Bedeutung des Naturrechts . . . a . a . O . , S. 140f. 1 1 0 Grotius, De jure belli 2 , 1 1 , 1 4 . 1 1 1 Anders Schmid, Grundriß . . . a . a . O . , § 2 5 0 : „ D a die juridische Gültigkeit der Verträge schon durch die würkliche Annahme eines wirklichen Versprechens vollständig begründet wird . . . " .

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vor der Acceptation noch frei bin; sowie andererseits der Acceptant ebendarum an seine auf das Versprechen folgende Gegenerklärung auch sich nicht für gebunden halten darf (d. h. muß W. K.)" (272). Dieser Schwierigkeit sei man sich seit jeher bewußt gewesen, und die „äußeren Förmlichkeiten . . . bei Schließung des Vertrags (der Handschlag oder die Zerbrechung eines von beiden Personen angefaßten Strohhalms . . .)" hätten, so Kant, keinem anderen Zweck gedient, als diese risikoreiche Zeitlücke zwischen den Willensakten durch symbolische Handlungen zu überwinden; im Symbol des Handschlags etwa tritt der gemeinschaftliche Wille der Kontrahenten gleichsam zwischen diese und wird sichtbar. Dieser symbolische Empirismus der Verbindlichkeit ist jedoch nur ein deutlicher Hinweis auf die „Verlegenheit der Paziszenten", die in der Zeit ein Recht transferieren, einander aber hinsichtlich der diese Übertragung stützenden Willenskontinuität und Willensgemeinsamkeit nicht sicherstellen können, und keinesfalls deren Beseitigung. Allein „die transzendentale Deduktion des Begriffs der Erwerbung durch Vertrag kann . . . alle diese Schwierigkeiten heben. In einem r e c h t l i c h e n äußeren Verhältnisse wird meine Besitznehmung der Willkür eines anderen (und so wechselseitig) als Bestimmungsgrund desselben zu einer Tat, zwar erst empirisch durch Erklärung und Gegenerklärung eines jeden von beiden in der Zeit, als sinnlicher Bedingung der Apprehension, gedacht, wo beide rechtliche Akte immer nur aufeinander folgen: weil jenes Verhältnis (als rein rechtliches) rein intellektuell ist, durch den Willen als ein gesetzgebendes Vernunftvermögen jener Besitz als ein intelligibeler . . . nach Freiheitsbegriffen mit Abstraktion von jenen empirischen Bedingungen als das Mein oder Dein vorgestellt; wo beide Akte, des Versprechens und der Annehmung, nicht als aufeinander folgend, sondern . . . aus einem einzigen g e m e i n s a m e n Willen hervorgehend, welches durch das Wort z u g l e i c h ausgedrückt wird, und der Gegenstand . . . durch Weglassung der empirischen Bedingungen nach dem Gesetz der reinen praktischen Vernunft als erworben vorgestellt wird" (272/3). Kant hat in §7 die Art, etwas außer mir als das Meine zu haben, also die bloß rechtliche Verbindung zwischen Willen und Gegenstand, auch an dem Fall verdeutlicht, „daß ich ein Versprechen akzeptiert habe". Und da besagt das dem persönlichen Recht unterliegende rechtliche Haben, daß „meine Habe und Besitz an dem Versprochenen dadurch nicht aufgehoben (wird W. K.), daß der Versprechende zu einer Zeit sagt: diese Sache soll dein sein, eine Zeit hernach aber von ebenderselben Sache sagt: ich will jetzt, die Sache solle nicht dein sein. Denn es hat mit solchen intellektuellen Verhältnissen die Bewandtnis, als

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ob jener ohne eine Zeit zwischen beiden Deklarationen seines Willens gesagt hätte: sie soll dein sein, und auch: sie soll nicht dein sein, was sich dann selbst widerspricht" (254). Der Begriff des bloß rechtlichen Besitzes hat im Fall eines Versprechensbesitzes die gleiche Bedeutung wie im Fall eines Grundbesitzes: kassiert er dort die räumliche Entfernung zwischen mir und einer Sache, so daß einer sich durch den Hinweis auf subjektive Herrenlosigkeit rechtfertigenden Aneignung die Grundlage entzogen wird, so eliminiert er hier die zeitliche Differenz zwischen Versprechensannahme und Versprechenserfüllung. In beiden Fällen impliziert der Begriff des intelligiblen Besitzes eine Freiheitseinschränkung, die das, was sowohl physisch als auch aus der Warte des Rechtsaxioms rechtlich möglich ist, im Namen des rechtlichen Vernunftpostulats rechtlich unmöglich macht. Nach dem Vertragsschluß hat der Promittent das Recht, über die im Vertrag benannte Leistung verfügen zu können, d.h. seine Freiheit hinsichtlich der Ausführung dieser genannten Handlung verloren. Nicht er ist mehr der Herr über diese Handlung, sondern durch den Vertrag ist der Kontrahent in den Besitz der Rechtsmacht über diese Handlung gelangt. Die vor dem Versprechen bestehende Konvergenz zwischen der physischen und der rechtlichen Freiheit zu leisten oder nicht zu leisten ist mit dem Vertragsschluß aufgehoben, denn im Vertrag hat sich der Promittent eben dieser rechtlichen Freiheit begeben und sie dem Akzeptanten übertragen, der jetzt an seiner Statt über diese seine Freiheit zu leisten oder nicht zu leisten disponiert. Vergleicht man die beiden obigen Zitate, so stellt man fest, daß die behandelte Unabhängigkeit des intellektuellen rechtlichen Verhältnisses von zeitlichen Bedingungen sich auf verschiedene problematische zeitliche Differenzen innerhalb der Erscheinungsseite des vertraglichen Rechtsgeschäfts bezieht: einmal wird von der Zeitspanne zwischen Vertragsschluß und Vertragserfüllung abgesehen, das andere Mal von der Zeitlücke zwischen den beiden vertragskonstitutiven Willensdeklarationen, der Versprechensofferte und der Akzeptation. Die erste Entzeitlichung fällt als Konstituens rechtlichen Habens in die transzendentalphilosophische Besitzlehre: die zweite hingegen ist Bestandteil der transzendentalen Deduktion des Begriffs der vertraglichen Erwerbung, und allein um diese geht es hier. In moralischer Hinsicht ist jedes Versprechen bindend, in rechtlicher Hinsicht jedoch ist der Promittent bis zur Akzeptation seines Angebots frei; ist das Versprechen noch nicht angenommen, dann hat der Promittent durchaus das Recht, seinen Willen zu ändern. Man würde Kants transzendentale Deduktion der vertraglichen Erwerbung mißverstehen, erblickte man hinter ihr die Intention, dieser in der unaufhebbaren Ungleichzeitig-

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keit der beiden Willensdeklarationen angesiedelten Möglichkeit der Willensänderung des Promittenten rechtlich den Weg zu verlegen. Es ist nicht einzusehen, warum dem Promittenten das Recht genommen werden sollte, seine Meinung vor der ausdrücklichen Annahme seines Versprechens durch den Begünstigten zu ändern und von dem Vertragsvorschlag abzurücken. Nach den apriorischen Rechtsbedingungen einer vertraglichen Erwerbung zu fragen ist nur unter der Voraussetzung der Annahme eines empirischen Vertragsschlusses sinnvoll. Das Nacheinander der empirischen Deklarationsakte bereitet nicht darum Schwierigkeiten, weil es einer möglichen Meinungsänderung seitens des Promittenten Raum gibt, sondern allein darum, weil dadurch ein vereinigter Wille als Subjekt des Vertragsgeschäftes nicht zustande kommt. Gewiß, neben der rechtzeitig bekundeten Willensänderung, die jede Akzeptationserwägung trivialerweise gegenstandslos macht, gibt es möglicherweise auch die andere, die kurz vor meiner Annahme erfolgt, so kurz, daß dem Promittenten keine Zeit bleibt, mir seine geänderten Absichten mitzuteilen; diese Möglichkeit ist nicht auszuschließen, und daher kann ich letztlich nie sicher sein, ob ich wirklich in den Besitz der Willkür des anderen gelangt bin oder ob ich mir nur ein Recht anmaße, wenn ich ihn zur Einhaltung des Vertrages zwinge. Und da gibt es auch noch die andere Möglichkeit, daß der Promittent freudig meine Zustimmung aufnimmt, die Leistung ihm später aber unerwarteterweise lästig wird und er darum auf die Idee kommt, den Vertrag mit Berufung auf eben jene Zeitlücke und eine in ihr erfolgte, jedoch ehemals nicht mehr mitteilbare Willensänderung zu annullieren. Aber ist es die Funktion des Lehrstücks von der transzendentalen vertraglichen Erwerbung, diese in den genannten Möglichkeiten eingeschlossenen Ungewißheiten aus der Welt zu schaffen? Das kann doch schon darum nicht möglich sein, weil die Wahrnehmung des Rechts auf Willensänderung innerhalb des Zeitraums zwischen Versprechen und Annahme nicht an die empirische Bedingung ihrer Mitteilung gebunden werden kann, so daß nur die rechtzeitig mitgeteilte Willensänderung rechtmäßig wäre. 1 1 2 Nicht darum geht es, dem Promittenten jede Ausflucht zu versperren und ihn gleichsam transzendentalphilosophisch an seinem

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Die zeitgenössischen Kommentatoren haben der Kantschen Bemerkung von der Möglichkeit einer Willensänderung häufig zuviel Bedeutung beigemessen und die Erörterung der apriorischen Gültigkeitsbedingungen einer vertraglichen Rechtserwerbung mit eben diesem Problem der Willensänderung vermengt, so daß der gemeinschaftliche Wille in der Tat diese Funktion einer Einschränkung des Rechts auf Willensänderung zugeteilt bekommt; vgl. Bergk, Kants „Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre" a.a.O., S. 115; Tieftrunk, Philosophische Untersuchungen . . . a.a.O., S. 294f.

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Wort bis zum Zeitpunkt der Annahme festzunageln, sondern darum, den als objektiven Geltungsgrund vertraglicher Vereinbarungen vorausgesetzten gemeinschaftlichen Willen der Vertragspartner vor dem empirischen Einwand der Nichtherstellbarkeit der Ubereinstimmung aufgrund des notwendigen zeitlichen Nacheinanders der die vertraglichen Vereinbarung ausdrückenden Willensdeklarationen zu schützen, und damit die Möglichkeit der vertraglichen Erwerbung der Willkür anderer, mithin des persönlichen Rechts selbst a priori sicherzustellen. Man muß Kants Hinweis auf eine mögliche Willensänderung „ w ä h r e n d der Zwischenzeit" (272) als Illustrierung der Unmöglichkeit einer Herstellung eines gemeinschaftlichen Willens unter Zeitbedingungen verstehen, die ja auch dann bestehen würde, wenn Promittenten nie ihren Willen änderten. Auch dann, wenn kein Vertragsanbieter es sich je gereuen ließe, wäre die „transzendentale Deduktion des Begriffs der Erwerbung durch Vertrag" notwendig, da die vertragliche Erwerbung als Übertragung durch den gemeinschaftlichen Willen der Kontrahenten bestimmt ist, die Willensgemeinschaft aber als vertragsrechtliches Subjekt und geltungstheoretische Voraussetzung der Erwerbung in dem sich in der Zeit abwickelnden Vertragsgeschäft zu keinem Zeitpunkt anzutreffen ist. Alles äußere, erwerbliche Recht steht als Bestimmung der Willkür anderer unter der Bedingung der Ubereinstimmung der an den jeweils entstehenden rechtlichen Verhältnissen Beteiligten. 1 1 3 U n d insofern nun die rechtliche Möglichkeit, die Willkür eines anderen zu erwerben, in einem diese Erwerbung als Translation arrangierenden vereinigten Willen der Kontrahenten liegt, muß der objektive U m s t a n d der Ungleichzeitigkeit der vertragskonstitutiven Willenserklärungen zu einem ernsthaften Problem werden. Kant begegnet ihm auf bereits vertraute Weise, nämlich mit dem für die gesamte Rechtslehre zentralen transzendentalphilosophischen ZweiEbenen-Argument, das der intelligiblen Ebene des Rechts die geltungskon-

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„ D a s Recht wenn es zwischen Menschen als reinen Intelligenzen in keinem Verhältnisse zu Sachen und zu einander in Raum und Zeit gedacht worden ist leicht nach allgemeinen Regeln zu bestimmen. Man hat nichts nöthig als die Freyheit und Willkühr in Verhältnis auf einander entweder unmittelbar oder vermittelst der Sachen einzutheilen. Doch kan man allgemein sagen daß alles äußere Recht als Besitz der Willkühr Anderer (da man die Willkühr derselben in seiner Gewalt hat) auf der Idee einer Gemeinschaft der Willkühr beruhe die, wenn der Mensch als Sinnenwesen betrachtet wird um dieses Recht in concreto zu actuiren, 1. die sinnliche Bedingungen der Rechtsbestimmung in Ansehung der Sache erfordert worunter allein ein gemeinschaftlicher Wille m ö g l i c h wird, 2. solche dadurch er w i r k l i c h wird, 3. die Bedingung des Gebrauchs der Personen als Sachen wordurch ein vereinigter Wille n o t h w e n d i g w i r d " (23,299/300).

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stitutive Funktion und der empirischen Anschauungsebene die darstellungskonstitutive und individuierende Funktion zuweist. Den vereinigten Willen als Rechtsgrund a priori eines sich notwendig in der Zeit aufbauenden Vertragsverhältnisses zu denken ist möglich aufgrund des von allen Anschauungsbedingungen und allen empirischen Umständen absehenden Postulats der reinen praktischen Vernunft. Die zeitliche Abfolge von „ E r klärung und Gegenerklärung" ist die Darstellung der rechtskonstitutiven Willenseinheit in der Erscheinung, auf der intelligiblen Ebene des Rechts fallen sie zusammen, werden sie als zugleich geäußert vorgestellt. Zu einem besseren Verständnis dieser transzendentalen Deduktion des Vertrags führt ein Vergleich mit dem allgemeinen Rechtsgesetz und der in ihm fundierten Recht-Pflicht-Korrespondenz. Recht und Pflicht bezeichnen keine unterschiedlichen Sachverhalte, sondern beziehen sich auf dasselbe rechtlichpraktische Verhältnis, nur aus zwei verschiedenen Perspektiven. Das Recht-Pflicht-Verhältnis des angeborenen Rechts wird nicht durch Willkürakte konstituiert, sondern ist vorgegeben. Anders im Bereich des erwerblichen Rechts, dort werden die Recht-Pflicht-Verhältnisse hergestellt, durch Willkürakte konstituiert, und in der die entsprechenden Willkürgegenstände vereinigenden Willkür begründet. In der vereinigten Willkür als dem Subjekt der vertraglichen Rechtsübertragung fallen nun Rechtsentäußerung und Rechtsannahme als nur der Perspektive nach unterscheidbare Relationen zusammen. Die vertragliche Rechtsübertragung ist zugleich „Besitznehmung der Willkür eines anderen" und dessen inhaltlich-komplementäre Selbstentäußerung, die sich in der Zeit und daher aufeinander folgend als Versprechen und Annahme artikulieren. 1 1 4 Die transzendentale Deduktion der vertraglichen Erwerbung gilt für jeden Vertrag, sei es nun ein obligatorischer oder ein dinglicher. Gleichwohl hat Kant für die vertragliche Eigentumsübertragung das Problem der Zeitlücke und der Willensgemeinschaft noch einmal aufgegriffen. „ D i e Übertragung des Meinen durch Vertrag geschieht nach dem Gesetz der Stetigkeit (lex continui), d. i. der Besitz des Gegenstandes ist während diesem Akt keinen Augenblick unterbrochen, denn sonst würde ich in diesem Zustande einen Gegenstand als etwas, das keinen Besitzer hat (res vacua), folglich ursprünglich erwerben; welches dem Begriff des Vertrages wider14

Entsprechend ließe sich die faktische Akzeptation als Subsumtion eines bestimmten Willkürgegenstandes unter das synthetisch-apriorische Prinzip des Vertragsrechts, unter das das rechtliche Postulat der praktischen Vernunft hinsichtlich des Willkürgegenstandes Fremdleistung vollziehende Gesetz des transferierenden gemeinschaftlichen oder Vertragswillens verstehen.

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spricht. — Diese Stetigkeit aber bringt es mit sich, daß nicht eines von beiden (promittentis et acceptantis) besonderer, sondern ihr vereinigter Wille derjenige ist, welcher das Meine auf den anderen überträgt; also nicht auf die Art, daß der Versprechende zuerst seinen Besitz zum Vorteil des anderen verläßt (derelinquit) oder seinem Recht entsagt (renunciat) und der andere sogleich darin eintritt oder umgekehrt. Die Translation ist. . . ein Akt, in welchem der Gegenstand einen Augenblick beiden zusammen angehört" (274). 1 1 5 Der gemeinsame Wille ist das Kontinuität verbürgende Element des Vertrages. E r verknüpft die zeitlich diskreten Teilakte und gestattet so, den Ubertragungsvorgang als Kontinuum zu denken. E r springt gleichsam als dritter Besitzer in die zeitliche Lücke inmitten des Ubertragungsaktes, hält den Gegenstand, der nicht mehr das Seine des Promittenten und noch nicht das Seine des Promissars ist, fest und sichert so dessen Translation. Die Figur des gemeinsamen Willens erlaubt, diesen kritischen Zeitpunkt, in dem das Vertragsobjekt den Paziszenten buchstäblich zu entgleiten droht, als Punkt in einem Ubergangskontinuum zu denken und so zu überwinden: in pacto non datur saltus. Mit dem Konzept der transzendentalen Deduktion der vertraglichen Erwerbung verglichen, kommt dieser Auffassung des vereinigten Willens als dem der Gefahr der Herrenlosigkeit des Vertragsgegenstandes begegnenden und in der riskanten Mitte des Vertrages die Kontinuität des Besitzes verbürgenden Vollzugsorgan der lex continui in iuridicis allenfalls die Bedeutung eines Illustrierungsversuchs der unanschaulichen rechtlichen Verhältnisse zu. In der Feyerabend-Nachschrift ist diese Idee von dem die beiden Vertragshälften gleichsam zusammenbindenden „Condominium" ausführlich dargestellt worden; 1 1 6 sie entstammt also eills

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Dazu und zu dem sich an das Zitierte anschließende Bild von der Wurfparabel vgl. Jacob Sigismund Beck, Commentar über Kants Metaphysik der Sitten, Erster Theil, Halle 1798, S. 256. „ W e n n man aufhört, dominus zu seyn, dadurch, daß ein anderer anfängt, es zu seyn, ist alienatio, dazu gehört translatio dominii. Wenn ich etwas derelinquo, so ists res nullius, und ein andrer occupirt es. Das ist aber nicht translatio dominii. Denn hier ist dominium continuum, und die Sache ist keinen Augenblick res nullius. Wie dieses aber möglich ist, ist dunkel . . . Ich habe noch die Sache und der andre auch, das wäre ein Condominium. Habe ich aber die Sache in einem Augenblick, und der andre im folgenden, so ist, weil zwischen den Augenblicken eine Zeit ist, die Sache in derselben doch res nullius . . . Mein Wille allein, macht nicht Alienation aus, sondern der andre muß es selbst auch wollen, der da annehmen soll, und ein andrer Wille muß zugleich seyn . . . Es ist das eine simultaneitaet des Willens. Man nimmt an, seine Promißion habe so lange gedauert bis der andre acceptirte . . . Es muß ein simultaner Wille seyn. Geht zwischen dem Versprechen und acceptiren eine Zeit dazwischen, so ist das res nullius . . . Voluntatis simultaneitas muß seyn, denn anders kann das Recht nicht transferirt werden . . . Was voluntas communis festsetzt, ist R e c h t " (27.2.2, S. 1348/1350/1351).

Das persönliche Recht

183

nem früheren, vorkritischen Stadium des kantischen Rechtsdenkens. Was in ihr mit Hilfe einer Metapher zu bewältigen versucht wird, das führt die „Rechtslehre" im Rahmen ihrer transzendentalphilosophischen Geltungstheorie auf die sich zu einem Rechtsgrund erwerblichen Rechts erweiternde Gesetzgebung der rechtlich-praktischen Vernunft zurück. Mit der transzendentalen Deduktion der vertraglichen Erwerbung ist die „wahre und einzig mögliche" Begründung der vertraglichen Verbindlichkeit gegeben (273) und die „mühselige und doch immer vergebliche Bestrebung der Rechtsforscher" nach einer Antwort auf die Frage nach dem Grund der Verbindlichkeit von Versprechen zum Abschluß gebracht worden. Wohlgemerkt, es geht hier um ein rechtliches Verständnis von Versprechen, um die rechtliche Verbindlichkeit eines vertraglichen Versprechens, es geht nicht um den moralischen Begriff eines Versprechens. U m vor die moralische Verbindlichkeit von Versprechen zu kommen, braucht man nicht den Umweg über die transzendentale Deduktion der vertraglichen Erwerbung zu machen. Das, was für Hume so geheimnisvoll und unbegreiflich ist, daß es geradezu einem Mysterium gleichkommt 117 , hat Kant im Rahmen seiner „Tugendlehre" geklärt: Versprechen wohnt eine sittliche Verpflichtung inne; der Versprechende legt sich selbst eine Verpflichtung auf und bindet sich selbst. Aber diese sittliche Selbstbindung ist es nicht, auf die die Frage nach der Gültigkeit eines Vertrages rekurrieren kann; nicht die moralische Pflicht, sondern die rechtliche, die im vertraglich erworbenen Recht des anderen begründete Pflicht gibt die Antwort. Die Frage nach der rechtlichen Verbindlichkeit von Verträgen ist also identisch mit der nach dem rechtlichen Grund der Erzwingbarkeit der vertraglich zugesicherten Leistung, und dieser ist zu finden in dem durch das Vernunftpostulat gerechtfertigten bloß rechtlichen Besitz der Willkür des Vertragspartners hinsichtlich der im Vertragstext aufgeführten Handlungen. — „Die Frage war: Warum soll ich mein Versprechen halten'" (273). Die Antwort lautet: Weil der Vertragsbegünstigte durch den Vertrag in den Besitz meiner Willkür hinsichtlich der abgesprochenen Leistung gelangt ist, den als bloß rechtlichen, von allen empirischen Bedingungen abstrahierenden intelligiblen zu denken und praktisch-rechtlich anzuerkennen ich aufgrund des Vernunftpostulats verpflichtet bin, daher er auch mit Recht die Erfüllung des Vertrages von mir erzwingen kann. 1 1 8 117

118

David Hume, A Treatise of Human Nature, Oxford 1978, S. 524: „. . .'tis one of the most mysterious and incomprehensible operations that can possibly be imagin'd, and may even be compar'd to transsubstantiation . . .". Der gemeinschaftliche Wille als Rechtssubjekt des Vertrages, durch den das Vertragsobjekt

III. Das auf dingliche Art persönliche Recht Den Schlußstein der trichotomisch aufgebauten Privatrechtslehre Kants bildet das auf dingliche Art persönliche Recht, das entgegen aller sich auf das wechselseitige Ausschlußverhältnis von Person und Sache stützenübertragen und der Akzeptant in dessen bloß rechtlichen Besitz gebracht wird, ist das geltungstheoretische Instrument, mit dessen Hilfe die Vertragstheorie Kants die Verbindlichkeit von Verträgen aus der Abhängigkeit von den individuellen Willen der Kontrahenten befreien will, in die sie die frühen Kantianer Schmalz und Fichte setzen. „ W e n n ferner im zweyseitigen Vertrage die Leistung von dem einen geschehen ist: so ist der andere vollkommen zur Gegenleistung verpflichtet. Denn der Wille des, der zuerst leistete, war nur bedingt. Wenn also die Bedingung, die Gegenleistung, wegfällt, so fällt auch sein Wille zu leisten weg. Der wortbrüchige Annahmer der Leistung hat also den, der redlich leistete, wider seinen eigenen Willen handelnd oder gebend gemacht, und also gegen seine äussere vollkommene Pflicht gehandelt. (§116) Wenn aber auf einen Vertrag hin noch keine Leistung geschehen, sondern nur zukünftige Leistung versprochen sind: so bleibet an sich beyden Theilen frey, ihren Willen auch wider Willen des andern zu ändern. Denn der Gegenstand der Leistung ist noch nicht an das Urrecht des andern geknüpft; dieses kann also auch nicht durch die Nichthaltung verletzt werden. D a es in den Händen der Contrahenten steht, durch Leistung den Contract bindend zu machen; da es immer unnachlässiges Gesetz der Moral bleibt, sein Wort zu halten: so ist diese Lehre auch auf keine Weise gefährlich ( § 1 1 7 ) " (Theodor Schmalz, D a s reine Naturrecht, Königsberg 1795). Wird das Vertragsrecht als „Modification der Urrechte des Menschen" (§60) entwickelt, dann kann kein von dem individuellen Willen verschiedenes Fundament der vertraglichen Verbindlichkeit gefunden werden, dann bleibt im Rahmen des rechtsgesetzlich oder urrechtlich definierten Freiraums nur die lediglich moralisch disziplinierbare oder durch Klugheitserwägungen sich verläßlich machende individuelle Willkür und deren Selbstbindungsbereitschaft als Grund vertraglicher Verbindlichkeit. Κ. H . Heydenreich, System des Naturrechts nach kritischen Principien, Zweyter Theil, Leipzig 1795 hat Schmalz kritisiert: „Diejenigen, welche den Anfang der Leistung zur Bedingung der Rechtskraft eines Vertrags machen, scheinen mir'im Grunde die Gültigkeit aller Verträge zu leugnen" (S. 89). Sein Gegenvorschlag liegt auf der Linie seiner relativen Rechtsdeduktion und hat mit den Schmalzschen Vorstellungen die Uberzeugung gemein, den Begriff der vertraglichen Verbindlichkeit unmittelbar aus dem fundamentalen Rechtsprinzip der praktischen Vernunft, also ohne Rückgriff auf ein die Rechtsgesetzgebung erweiterndes synthetisch-apriorisches Prinzip, entwickeln zu können. „ E i n Recht auf eine Person kann nur durch den Willen von dieser, und die Uebernahme ihres Entschlusses durch den andern entstehen, und es ist kein andrer Akt gedenkbar, durch welchen ein Recht auf eine Person entspringen könnte. Woher aber, daß durch das bloße erklärte Wollen Recht auf Person entsteht? dies kann ohne Hinsicht auf die äußere vollkommne Pflicht des Promittenten nicht beantwortet werden, so wie überhaupt jedes Recht auf Freyheit auf der Basis der allgemeinen vollkommnen äußern Pflicht für Freyheit ruht. Der Promissar wird in sofern durch den erklärten und

Das auf dingliche Art persönliche Recht

185

den Vermutung die Merkmale der beiden vorangegangenen Privatrechts arten in sich vereinigt und von Kant als Rechtsform der häuslichen Gesellschaft entwickelt wird, die in gleicher Weise die rechtlichen Beziehungen in von ihm angenommenen Entschluß des Promittenten berechtigt, als dieser dadurch äußerlich vollkommen verpflichtet wird; dies wird er aber, weil der durch sein Versprechen Veränderung in der Lage des andern bewirkt, und nicht zurück gehen kann, ohne die Freyheit desselben einzuschränken, also mit andern Worten, ihn als bloßes Mittel zu behandeln" (S. 91/2). Die Pflicht zur Vertragserfüllung ist eine Modifikation des allgemeinen naturrechtlichen neminem laede; Erwartungsenttäuschung gilt als Handlungseinschränkung und Beeinträchtigung der Freiheit; die Grenzen zwischen Tat und Wort fließen ebenso wie die zwischen Innen und Außen, Recht und Moral. — Zur Kritik Schmalz' vgl. auch Buhle, Lehrbuch des Naturrechts, Göttingen 1798, S. 130ff; Buhle folgt Kant („Indem ich verspreche, geht das Object des Versprechens sogleich in das Eigenthum des Andern über; die Bestimmung der Zeit, wenn der Andere in den Besitz des Objects kommen soll, mag noch so verschieden seyn. Aendert sich meine Vorstellungsart, kann der Andere nicht darunter leyden" (131)), ohne ihn allerdings in seiner Literaturliste zu erwähnen und ebenfalls ohne die transzendentalphilosophische Begründungstheorie zu übernehmen. — Fichte nimmt in seinem „Beitrag zur Berichtigung der Urteile des Publikums" (a.a.O.) die Konzeption Schmalz', dieses „scharfsinnigsten und konsequentesten Lehrer des Naturrechts, den wir bis jetzt haben" (76), auf und verschärft sie noch. Ich bekomme „durch Vertrag auf Jemanden ein Recht, das ich nach dem bloßen Vernunftgesetze nicht hatte, und er gegen mich eine Verbindlichkeit, die er nach diesem Gesetze eben so wenig hatte. Was ist es, das ihm diese Verbindlichkeit auflegt? Sein Wille; denn nichts verbindet, wo das Sittengesetz schweigt, als unser eigner Wille. Mein Recht gründet sich auf seine Verbindlichkeit; mithin zuletzt auf seinen Willen, auf den diese sich gründet. Hat er den Willen nicht, so bekomme ich das Recht nicht. Ein lügenhaftes Versprechen gibt kein Recht. — Man lasse sich nicht durch die anscheinende Härte dieser Sätze schrecken. Es ist so, und man darf sagen, wie es ist. Die Moralität, die Heiligkeit der Verträge, wird sich schon unter unsern Folgerungen zu retten wissen" (ebd.). Fichtes Auffassung bringt den Vertrag um seinen Sinn (und würde „eine enorme Unordnung in die Geschaffte der Gesellschaft bringen, wenn sie adoptirt würde" (Buhle a.a.O., S. 132)). Wenn es keine rechtliche Möglichkeit gibt, die Einhaltung eines Vertrages einzuklagen, und die Verbindlichkeit eines Vertrages bis zuletzt, das heißt: bis zum Zeitpunkt seiner Erfüllung, von dem faktischen Einhaltungswillen beider Kontrahenten resp. von dem faktischen Erfüllungswillen des Promittenten abhängig ist, dann ist die Rechtsfigur des Vertrages völlig entnormativiert, nichts anderes als eine selbstprognostische Aussage über eigenes zukünftiges Verhalten. Das Recht auf uneingeschränkte einseitige Kündigung macht den Vertrag als Regelungs- und Gestaltungsinstrument zwischenmenschlicher Verhältnisse unbrauchbar. Das Recht auf Unverläßlichkeit konterkariert die wechselseitigen Kontinuitätserwartungen. Es gäbe selbstverständlich niemanden, der einen Vertrag schließen würde, wenn der andere bis zum Zeitpunkt der Erfüllung darüber befinden kann, ob er überhaupt geschlossen worden ist. Fichtes Theorie des Vertragsrechts demonstriert am Gegenstand des Vertrages ein weiteres Mal die uneingeschränkte Souveränität des individuellen Willens bei schweigendem Sittengesetz. Es ist kein Zufall, daß die Fichtesche Vertragsauffassung mit der Hobbes' in mancherlei Hinsicht konvergiert. Beide binden den Begriff der vertraglichen Verbindlichkeit an empirische Bestimmungen: Fichte läßt die individuelle Erfüllungsbereitschaft über die Verbindlichkeit des Vertrages entscheiden und Hobbes macht die Gültigkeit von Verträgen abhängig von der Erzwingungsmöglichkeit ihrer Einhaltung (vgl. Th. Hobbes, Leviathan, Kapitel 14; Karl-Heinz Ilting, Einleitung zu: Ferdinand Tönnies, Thomas H o b bes. Leben und Lehre, Stuttgart 1971, S. 67* —77*).

186

Das Privatrecht

den drei Gliedgemeinschaften der societas conjugalis, der societas paterna und der societas herilis prägt. Das auf dingliche Art persönliche Recht impliziert die Befugnis, „eine Person außer sich als das Seine zu haben" (358); es ist das Recht „des Besitzes eines äußeren Gegenstandes als e i n e r S a c h e und des Gebrauchs desselben als e i n e r P e r s o n " (276). Die dingliche Komponente dieses neuartigen und gewagten 1 1 9 Rechtsbegriffs manifestiert sich als ius contra quemlibet huius rei possessorem. Ist es rechtlich möglich, eine Person als Sache zu besitzen, dann gilt damit die den Privatgebrauch sichernde Ausschlußbefugnis. Allerdings wird man von einer rein sachenrechtlichen Außenbeziehung hier nicht ausgehen können: wie erinnerlich bildet den Rechtsgrund der für das Sachenrecht konstitutiven besitzergerichteten Ausschlußbefugnis des Eigentümers die communio originaria samt ihres idealen Gesamtbesitzers des vereinigten Willens; es ist aber unsinnig, Personen als Gegenstände einer derartigen Besitzergemeinschaft zu betrachten. Von einer genuin sachenrechtlichen Verpflichtung kann also keine Rede sein; der Rechtsgrund der Ausschlußbefugnis liegt in der rechtlichen Möglichkeit, Personen als äußeres Mein und Dein haben zu können, selbst; die ihr korrespondierende Verpflichtung ist die dinglich-persönliche Spezifikation der allgemeinen, im Vernunftpostulat begründeten, angeborenen Rechtspflicht, rechtliche Besitzverhältnisse zu respektieren und „so zu handeln, daß das Äußere (Brauchbare) auch das Seine von irgend jemandem werden könne" (252). Aber wer okkupiert schon fremde Ehefrauen und eignet sich fremde Kinder an? Es geht hier natürlich weniger um eine drittgerichtete Ausschlußbefugnis, sondern um ein Vindikationsrecht: der Ehemann, Vater 119

Vgl· Kants Erläuterung zu „einem neuerdings gewagten Rechtsbegriff" (6,357) auf Veranlassung der Bouterwekschen Rezension. Kant geht in diesen, der zweiten Auflage der „Metaphysischen Anfangsgründe" angehängten (und auch selbstständig veröffentlichten) Erläuterungen nur auf Bouterweks W o r t vom „neuen Phänomen am juristischen Himmel" (20,449) ein und versucht dort, den neuen Rechtstyp in der „Topik der Prinzipien" (6,357) zu piazieren und als Ergebnis einer notwendigen Einteilung zu erweisen, die unabhängig von der nur durch Deduktion zu beantwortenden Objektivitätsfrage, den Begriff des auf dingliche Art persönlichen Rechts gewinnen muß. Auf den hauptsächlichen Kritikpunkt des Rezensenten, nämlich den Zirkularitätsvorwurf, geht Kant nicht ein; siehe dazu Tieftrunk, Philosophische Untersuchungen . . . a . a . O . , S. 343f. — Zur Entwicklungsgeschichte des Kantschen Privatrechts und der Herausbildung des auf dingliche Art persönlichen Rechts siehe Werner Busch, Die Entstehung der kritischen Rechtsphilosophie Kants 1 7 6 2 - 1 7 8 0 , B e r l i n - N e w Y o r k 1979, S. 1 2 7 - 1 4 9 , bes. S. 140ff: dort geht Busch auf Darjes' Äußerungen zum ius servum fugitivum vindicandi und ihrem Verhältnis zu Kants Konzeption des auf dingliche Art persönlichen Rechts ein; vorher hat schon Brandt (Eigentumstheorien . . . a . a . O . , S. 2 5 9 / A n m . 29) auf diesen Zusammenhang aufmerksam gemacht.

Das auf dingliche A n persönliche Recht

187

und Hausherr ist befugt, die der societas domestica entflohenen Glieder, die fortgelaufene Ehefrau, die ausgerückten Kinder und das geflüchtete Gesinde wie verlaufene Haustiere einzufangen 1 2 0 und den ursprünglichen Besitz- und Gemeinschaftszustand durch einseitige Willkür und gewaltsam wiederherzustellen. 121 Hinsichtlich seiner außengerichteten Wirkung ist das auf dingliche Art persönliche Recht mit dem ius reale in Ubereinstimmung; die Tatsache, daß es sich hier immer um eine Person handelt, ist völlig unmaßgeblich: einer, sei es durch Dritte, sei es durch die besessene Person selbst, verursachten und initiierten Auflösung der Gemeinschaft darf durch Rückeroberung des abhanden gekommenen Besitzgegenstandes, sei es gegen den Willen eines Dritten, sei es gegen den Willen der entlaufenen Person, begegnet werden. Auf der Innenseite dieses rechtlichen Besitzverhältnisses jedoch macht sich die Eigentümlichkeit, daß hier eine Person als Mein und Dein behandelt wird, bemerkbar: der Verfügungsgewalt des Besitzers sind Schranken gesetzt; so wird die Veräußerlichkeit durch den Personenstatus des Besitzgegenstandes abgewiesen; darüber hinaus ist die Dispositionsbefugnis prinzipiell durch sachliche und rechtsrelevante Gründe eingegrenzt. ,,Das Seine bedeutet . . . hier nicht das des Eigentums an der Person eines anderen (denn Eigentümer kann ein Mensch nicht einmal von sich selbst, viel weniger von einer anderen Person sein), sondern nur das Seine des Nießbrauchs (ius utendi, fruendi), unmittelbar von dieser Person gleich als von einer Sache, doch ohne Abbruch an ihrer Persönlichkeit, als Mittel zu meinem Zweck Gebrauch zu machen" (359). 120 121

Dieser Vergleich stammt von Kant selbst siehe 6 , 2 8 2 ; vgl. 6 , 2 8 3 ; 6 , 2 8 4 . Aufgrund der strikten Wechselseitigkeit der eherechtlichen Erwerbung gilt die Gleichberechtigung von Frau und Mann; das dem auf dingliche Art persönlichen Recht anhaftende Vindikationsrecht ist keinesfalls ein männliches Vorrecht; vgl. Rechtslehre § 2 5 ( 6 , 2 7 8 ) . Andererseits hält Kant aber auch an der männlichen Überlegenheit fest: „ W e n n daher die Frage ist: ob es auch der Gleichheit der Verehelichten als solcher widerstreite, wenn das Gesetz von dem Manne in Verhältnis auf das Weib sagt: E r soll dein H e r r (er der befehlende, sie der gehorchende Teil) sein, so kann dieses nicht als der natürlichen Gleichheit des Menschenpaares widerstreitend angesehen werden, wenn dieser Herrschaft nur die natürliche Überlegenheit des Vermögens des Mannes über das weibliche in Bewirkung des gemeinschaftlichen Interesses des Hauswesens und des darauf gegründeten Rechts zum Befehl zum Grunde liegt, welches daher selbst aus der Pflicht der Einheit und Gleichheit in Ansehung des Zwecks abgeleitet werden kann" (6,279). Das Gesetz, von dem Kant hier spricht, ist offenbar das biblische; vgl. dazu: „Blasphem ists, daß man sogar die schöne ChristusReligion, diese standhafte Verteidigerin des NaturRechts, zur Complice dieser Tyrannei gemacht hat, und immer noch aus manchen Liturgien das unmenschliche , , E r soll dein Herr seyn", brüllt" (A. L . Schlözer, Allgemeines StatsRecht und StatsVerfassungsLere, Göttingen 1793, Metapolitik, § 1 4 ) .

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Das Privatrecht

Von einer Person Gebrauch zu machen ist rechtswidrig, es sei denn, das ginge „ohne Abbruch ihrer Persönlichkeit", es sei denn, es wäre möglich, von einer Person ,,als einer Person" Gebrauch zu machen. 1 2 2 Es müßte dazu der Gebrauch von Personen unter Rechtsbedingungen gestellt und in eine Rechtsform eingebunden werden, die eben diese Rechtsbedingungen ausformulierte. Sie böte die freiheitsgesetzliche Gewähr des Zusammenbestehenkönnens von persönlichkeitsbegründeten Rechtsbeziehungen und die Person im Gebrauch verdinglichenden Sachbeziehungen, des Zugleichseins von Person und Sache. Offenkundig hat Kants auf dingliche Art persönliches Recht genau dies Thema. Es ist das Ergebnis eines rechtstheoretischen Versuchs, den Personengebrauch rechtsförmlich zu machen und ihm so die aus der Perspektive des Rechtsgesetzes ihm notwendig anhaftende Rechtswidrigkeit zu nehmen, eines Versuchs, den Gebrauch von Personen nicht an dem Konzept der Rechtspersönlichkeit und seinen rechtlich-praktischen Implikationen scheitern zu lassen. Dieser verdinglichende Gebrauch von Personen, der das sachliche Fundament der drei häuslichen Gemeinschaften bildet und durch das auf dingliche Art persönliche Recht unter je besondere, auf die Eigentümlichkeit der genannten drei Verhältnisse Rücksicht nehmende Rechtsbedingungen gestellt wird, ist im Fall der societas paterna wie auch der societas herilis unbestimmt; bei der ehelichen Gemeinschaft geht Kant jedoch von einem ganz bestimmten Gebrauch aus, dem nämlich, „den ein Mensch von eines anderen Geschlechtsorganen und Vermögen macht (usus membrorum et facultatum sexualium alterius)" (277). Ausgangspunkt der eherechtlichen Vorstellungen Kants, die zumeist auf sich entrüstendes Unverständnis gestoßen sind 1 2 3 , ist die natürliche Geschlechtsgemeinschaft, das commercium se-

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Das auf dingliche Art persönliche Recht „ist das des Besitzes eines äußeren Gegenstandes als einer Sache und des Gebrauchs desselben als einer Person" (6,276). Schränkt die erste Komponente die gemeinschaftsäußere Bewegungsfreiheit der besessenen Person ein, so die zweite Komponente die Gebrauchsfreiheit des Besitzers, und zwar nach Maßgabe der Differenz zwischen Person und Sache. ,,Das ganze Problem ist bei Kant mit einer solchen Geschmacklosigkeit und Verständnislosigkeit behandelt, daß man schon deswegen über dieses mißglückte Kapitel hinweggehen möchte, gewänne nicht gerade die hier sich dokumentierende Ubertreibung des Kantischen Rechtsprinzips symptomatische Bedeutung. Als rein äußerliches Verhältnis ist für Kant die Geschlechtsgemeinschaft . . . zunächst rein physiologisch usus membrorum et facultatum alterius. Man ist bei der Behandlung, selbst der kürzesten, wirklich froh, die Kantischen Termini der lingua Latina vorführen zu können. Da ist kein Raum für Gefühle der Liebe, der Sympathie, für eine wirkliche, die einzelnen bestimmende Gemeinschaft in diesem durch und durch kalten, distanzierten, aufs Äußere, Sachliche gestellten Rechtsverhältnis, das wesentlich durch Vertrag und copula carnalis begründet wird" (G. A . Walz,

Das auf dingliche A r t persönliche Recht

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xuale. Diese Gemeinschaft „ist nun entweder die nach der bloßen tierischen N a t u r (vaga libido, venus volgivaga, fornicatio) oder nach dem Gesetz. — Die letztere ist die Ehe (matrimonium), d. i. die Verbindung zweier Personen verschiedenen Geschlechts zum lebenswierigen wechselseitigen Besitz ihrer Geschlechtseigenschaften" (277). Und es gilt, daß die natürlichen Geschlechtspartner nur dann miteinander sexuell verkehren dürfen, wenn sie den Ehevertrag schließen; „wenn Mann und Weib einander ihren Geschlechtseigenschaften nach wechselseitig genießen wollen, so m ü s s e n sie sich notwendig verehelichen, und dieses ist nach Rechtsgesetzen der reinen Vernunft notwendig" (278). Die natürliche Geschlechtsgemeinschaft zeichnet sich vor der unnatürlichen, lasterhaften und vor allen Dingen auch unproduktiven dadurch aus, daß sie in Ubereinstimmung mit dem unterstellbaren Naturzweck der Arterhaltung steht, doch angesichts der rechtlichen Qualität und des Personseins des Menschen ist dieser Vorzug unbedeutend: auch die objektiv dem Naturzweck dienende geschlechtliche Verbindung verletzt die menschheitsrechtliche Würde der Person, „denn der natürliche Gebrauch, den ein Geschlecht von den Geschlechtsorganen des anderen macht, ist ein G e n u ß , zu dem sich ein Teil dem anderen hingibt. In diesem Akt macht sich ein Mensch selbst zur Sache, welches dem Rechte der Menschheit an seiner eigenen Person widerstreitet" (278). Was aber ist an dem Genuß und der Hingabe, an dem wechselseitigen Genuß und der wechselseitigen Hingabe so Verwerfliches, daß sich das Recht der Menschheit gekränkt sehen könnte? Die Menschen werden von der Natur nun einmal zur Befriedigung ihres selbst völlig unschuldigen Geschlechtstriebs aneinander verwiesen und sie leisten sich bei der Befriedigung ihrer sexuellen Bedürfnisse wechselseitig Hilfe. Scheint Kants Theorie also, wie Christian Schütz meint, „auf einer fallacia des Wortes G e n u ß zu beruhen. Freilich im e i g e n t l i c h e n Genuß eines Menschen, wie das Menschenfressen, würde es ihn zur Sache machen; allein die Eheleute werden doch durch den Beischlaf keine res fungibiles". 1 2 4 Nein, die Eheleute nicht,

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Die Staatsidee des Rationalismus und der Romantik und die Staatsphilosophie Fichtes, Berlin 1928, S. 204). „Welches ist das „Verborgene", „Verdrängte" im Seelenleben, das Kant veranlaßte, einen Begriff zum Ausgangspunkt zu nehmen, dessen Rohheit und Dürre, Plumpheit und Geschmacklosigkeit von 1797 bis heute gerade diejenigen abgestoßen hat, die Kant anhingen und daher nicht die Mühe scheuten, in seinem Alterswerk Belehrung zu suchen. Der fragliche Begriff ist der der „Geschlechtsgemeinschaft", des „ C o m mercium sexuale" (C. A . Emge, Das Eherecht Immanuel Kants, Kant-Studien 29/1924, S. 2 4 3 - 2 7 9 , S. 245). So gibt Kant in seinem Brief an Christian Gottfried Schütz v o m 10. Juli 1797 Schütz' Kritik wieder; Kant, Briefwechsel, Hamburg 1972, Brief N r . 397, S. 741.

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Das Privatrecht

die außerhalb des rechtlichen Gehäuses der Ehe jedoch den hier thematisierten Umgang miteinander pflegen, diese schon. Kant hat die beiden Bedeutungen des Ausdrucks „ G e n u ß " keinesfalls vertauscht. Die konsumtivverzehrende Komponente, auf die Schütz scherzhaft anspielt ist nach der kantischen Beurteilung für den geschlechtlichen Verkehr durchaus konstitutiv: er ist Gebrauch und Verbrauch, Benutzung und Abnutzung. Kant lehnt die Vorstellung eines gegenseitigen Hilfs- und Liebesdienstes als verharmlosende Verzeichnung der menschheitsrechtlichen Fragwürdigkeit des sexuellen Verkehrs ab: den Gebrauch, den die Partner während der „fleischlichen Beiwohnung" 1 2 5 voneinander machen, ist riskant: da können Ansteckung, Erschöpfung, Schwängerung mit möglicher tödlicher Niederkunft drohen. 1 2 6 Nun lassen sich aus diesen Gefährdungen von Gesundheit, Leib und Leben zweifellos gute Gründe für die Institution der Einehe gewinnen: sie ist von großer sozialhygienischer Bedeutung, sichert die soziale Stabilität, schränkt die verantwortungslose Vagabondage des Libertin, dieses kantischen Sexualkannibalen, ein usw.; jedoch alle diese Vorteile der Monogamie sind pragmatischer Natur, auf sie kann die eherechtliche Konstruktion Kants sich nicht stützen. Und auch naturrechtlich-teleologisch kann Kant nicht mehr argumentieren. Für ihn ist die Ehe nicht mehr auf Naturzwecke zurückführbar, seine Konzeption vermag nicht mehr die so häufig begangene Brücke von den gattungserhaltenden Absichten der Natur zur Institution der Ehe zu schlagen. Er stellt die Sexualität nicht mehr unter das Diktat des Fortpflanzungsgebots; 1 2 7 und insofern kommt Kants Eherecht durchaus emanzipatorischer Charakter zu: es befreit die Sexualität aus der gesellschaftlichen Verwaltung des Naturzwecks der Gattungserhaltung. Kant redet von den membra sexualia, Wolff beispielsweise von den membra genita125 126

127

Ebd. „Beim Genüsse einer solchen (einer unmittelbar vergnügenden Sache W . K . ) denkt man sich diese zugleich als v e r b r a u c h b a r (res fungibilis), und so ist auch in der Tat der wechselseitige Gebrauch der Geschlechtsorgane beider Teile untereinander beschaffen. Durch Ansteckung, Erschöpfung und Schwängerung (die mit einer tödlichen Niederkunft verbunden sein kann) kann ein oder der andere Teil aufgerieben (verbraucht) werden, und der Appetit eines Menschenfressers ist von dem eines Freidenkers (libertin) in Ansehung der Benutzung des Geschlechts nur der Förmlichkeit nach unterschieden" (ebd., S. 742); vgl. 6 , 3 5 9 / 6 0 ; 2 0 , 4 6 2 ; 2 0 , 4 6 4 . „ D e r Zweck, Kinder zu erzeugen und zu erziehen, mag immer ein Zweck der Natur sein, zu welchem sie die Neigung der Geschlechter gegeneinander einpflanzte; aber daß der Mensch, der sich verehelicht, diesen Zweck sich vorsetzen müsse, wird zur Rechtmäßigkeit dieser seiner Verbindung nicht erfordert; denn sonst würde, wenn das Kinderzeugen aufhört, die Ehe sich zugleich von selbst auflösen" (6,277).

D a s auf dingliche Art persönliche Recht

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lia 1 2 8 , Kant spricht von dem Gebrauch der Geschlechtsorgane, Wolff hingegen von dem der „ G e b u r t s g l i e d e r " . 1 2 9 Beide gewinnen ihr Eherecht als Antwortversuch auf die Frage nach den Erlaubnisgründen des Beischlafs 1 3 0 , eine Frage, deren Beantwortung Wolff nicht die geringste Schwierigkeit macht 1 3 1 , die Kant aber zu einem ernsthaften Problem wird: denn wenn Zweckerwägungen vor der Rechtsvernunft nichts gelten, wenn der geschlechtliche Verkehr nicht mehr in ein naturrechtliches objektives Zwecksystem integrierbar ist und entfinalisiert als wechselseitig verbrauchender Gebrauch der Geschlechtseigenschaften des Partners begriffen wird, dann tritt eben damit das Skandalöse, das der Rechtspersönlichkeit widerstreitende Sich-zur-Sache-machen hervor: die Befriedigung der sexuellen Bedürfnisse verlangt eine Verletzung des Rechts der Menschheit in uns, verlangt die Aufhebung der menschheitsrechtlich gezogenen Grenzen der Selbstdisposition wie auch der Fremdverfügung. Es bleiben demnach nur zwei Möglichkeiten: entweder die Rechtsvernunft spricht ein Keuschheitsverbot aus oder die Befriedigung der geschlechtlichen Bedürfnisse wird mit einer Auflage versehen, deren Erfüllung zur menschheitsrechtlichen Erlaubnis des wechselseitigen Gebrauchs der Geschlechtseigenschaften der — jetzt verehelichten — natürlichen Partner führt. D a s Eherecht stellt die Geschlechtsgemeinschaft unter Rechtsbestimmungen. Wie aber sehen diese nun aus? Geschlechtlicher Verkehr ist nach

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„ C u m membra genitalia utriusque sexus genus humanum faciant aptum ad speciem suam conservandam, praeterea homines perinde ac animalia cetera natura ferantur ad conjugendum usum membrorum genitalium, qui ad procreandam sobolem requiritur; homines universim spectati obligantur ad speciem suam conservandam, singuli ad coitum nun appetendum, nisi sobolis procreandae causa, consequenter coitus omnis, qui solius voluptatis percipiendae gratia appetitur, omnisque membrorum genitalium usus eodem fine factus illicitus" (Chr. Wolff, Institutiones, §854). Chr. Wolff, Grundsätze des Natur- und Völkerrechts worin alle Verbindlichkeiten und alle Rechte aus der N a t u r des Menschen in einem beständigen Zusammenhange hergeleitet werden, Halle 1754, §854. §854 der Institutiones handelt ,,de obligatione generis humani conservandi & coitu licito". „ Q u o n i a m matrimonium non contrahendum, nisi sobolis procreandae & educandae causa, experientia autem domestica constat, genus humanum abunde propagari per monogamiam, hoc est, si matrimonium inter marem unum & foeminam unam contrahatur, eademque educationi prolis maxime convenit, & imaginem quoque juris naturae conspicimus in brutis, quando mas & foemina ad prolis educationem concurrere tenentur; quin legi naturae consentaneum sit, ut matrimonium contrahatur inter foeminam unam & marem unum, dubitandum non est, consequenter polygamia, matrimonium personae unius cum pluribus contractum, legi naturae parum convenit, & si solius voluptatis percipiendae causa contrahitur, manifesto illicita e s t " (Wolff, Institutiones, §857).

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Das Privatrecht

Kant nur unter einer einzigen Bedingungen möglich, nämlich, ,,daß indem die eine Person von der anderen gleich als Sache erworben wird, diese gegenseitig wiederum jene erwerbe; denn so gewinnt sie wiederum sich selbst und stellt ihre Persönlichkeit wieder her. Es ist aber der Erwerb eines Gliedmaßes am Menschen zugleich Erwerbung der ganzen Person, weil diese eine absolute Einheit ist" (278). 1 3 2 Neben dieser eigentümlichen Dialektik von Veräußerung und Wiedergewinnung, die, so scheint es, sich Rousseaus Gedanken von der durch Gegenseitigkeit vor einem Verlust bewahrten alienation totale ausborgt, findet sich in der gesamten „Rechtslehre" kein weiterer Hinweis, der diesen eherechtlichen Initiationsakt der wechselseitigen Erwerbung verständlicher machen könnte. In der Ehe also erwerben sich zwei Menschen verschiedenen Geschlechts wechselseitig. Die intellektuelle Besitznehmung 1 3 3 ist nicht auf die membra et facultates sexualia eingeschränkt; der menschliche Körper, das angeborene Mein, ist nicht teilbar, der Mensch kann keine Glieder veräußern oder ein Recht zu ihrer Benutzung einräumen; der Körper ist eine physische und eine rechtliche Einheit, daher muß eine eherechtliche Erwerbung die physischen Bestimmungen der Geschlechtsgemeinschaft aufheben und sich auf die ganze Person erstrecken. „Ein ius reale in der Person eines andern kann nicht auf einen Theil gehen, denn die Person ist ein untheilbares Ganze . . . Es soll ein ius in re und doch zugleich ius personale seyn, d. i. der person allein und ihrem Willen anhängen. Es muß also nicht ein auf eine Person blos in Ansehung eines bestimmten Gebrauch sondern auf den ganzen Willen der Person sich erstrekendes Recht seyn, d. i. die Person selbst muß acquirirt werden" (19,544). Da diese Acquisition wechselseitig erfolgt, „wird aus Zweyen eine Moralische Person", die gleichsam als rechtlicher Gesamtbesitzer der beiden von der Natur wechselseitig abhängig gemachten Körper deren geschlechtliche Vereinigung den rechtlichen Regeln des Freiheitsgebrauchs unterstellt hat. In der Ehe gehört „jeder theil mit seinen Geschlechtseigenschaften zur proprietät des andern . . . und umgekehrt, also zur proprietät der Gemeinschaft" (19, R 7879).

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Für Beck, Commentar . . . a . a . O . , S. 272, ist dieser Satz „ein Axiom, das nur in einem sittlichen Bewußtseyn vernehmlich ist und von keinen Sätzen abgeleitet werden kann", wie überhaupt für das gesamte Eherecht gilt: , , N u r da, wo wir sittliches Gefühl voraus setzen können, ist diese Sprache der bloß sittlichen Vernunft Verständlich" (272/3); daraus folgt dann: „ W e r in vollem Ernste nichts davon zu verstehen vorgiebt, beweis't damit einen Mangel des sittlichen Bewußtseyns" (272).

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Der intellektuellen Besitznehmung muß die physische folgen, denn der Ehevertrag wird nur durch „eheliche Beiwohnung vollzogen" (6,279/80).

Das auf dingliche A r t persönliche Recht

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Ein wechselseitiges rechtliches, von Zeitbedingungen also unabhängiges und folglich „lebenswieriges" 1 3 4 Besitzverhältnis, in dem jeder Partner zugleich Besitzer und Besitzgegenstand, Person und Sache ist, bietet die Gewähr eines gemeinschaftlichen Willens, „der auf alle Handlungen und Angelegenheiten eines jeden gilt" (19, R 7880), bietet insbesondere die Möglichkeit, einander als Sache zu behandeln, ohne der Personqualität verlustig zu gehen, und durch gemeinschaftlich organisierten, mit der Menschheitsidee übereinstimmenden und nach Rechtsregeln institutionalisierten Freiheitsgebrauch die erniedrigende Herrschaft des Instinkts zu brechen. Durch die rechtsförmliche Ausgestaltung der natürlichen Geschlechtsgemeinschaft ermöglicht die Ehe die freiheitsgesetzliche Bewältigung der Geschlechtsdifferenz und des Verdinglichung verlangenden Vereinigungsstrebens. Auch das Elternrecht bietet eine solche rechtliche Uberformung und Verwandlung einer natürlichen Partnerschaft und errichtet über einer biologischen Beziehung ein rechtliches Verhältnis, das wie das eherechtliche ein persönliches auf dingliche Art ist. Kant interpretiert das Geburtsereignis als rechtlichen Erwerbsakt, in dem die Eltern ihr Kind auf dingliche Art erworben haben. Das Kind ist Person und schränkt daher die Willkür anderer rechtlich ein; es ist als entstehende Persönlichkeit zu behandeln, es zu ernähren, zu kleiden und zu erziehen sind die Eltern verpflichtet. 1 3 5 Das Kind kann also nicht mit dem Recht des Erzeugers an seinem eigenen Produkt als Eigentum betrachtet werden. 1 3 6 Gleichwohl ist das Recht an dem Kind eines auf dingliche Art, da es willenlos und unmündig dem Erhaltungs- und Erziehungswillen der Eltern unterworfen ist, selbst nicht als verpflichtende Person auftreten kann und zur Selbständigkeit noch nicht fähig ist. In dem rechtlichen Prädikat der Dinglichkeit spiegeln sich naturbedingte Unselbständigkeit und Willenlosigkeit. Das der Erziehungspflicht

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Die Ehe ist eine „Verbindung zweier Personen verschiedenen Geshlechts zum lebenswierigen wechselseitigen Besitz ihrer Geschlechtseigenschaften" (6,277); eine ausführliche Begründung des lebenslänglichen Charakters der ehelichen Verbindung gibt Tieftrunk, Philosophische Untersuchungen . . . a . a . O . , S. 335ff. „ D e n n da das Erzeugte eine Person ist, und es unmöglich ist, sich von der Erzeugung eines mit Freiheit begabten Wesens durch eine physische Operation einen Begriff zu machen: so ist es eine in praktischer Hinsicht ganz richtige und auch notwendige Idee, den Akt der Zeugung als einen solchen anzusehen, wodurch wir eine Person ohne ihre Einwilligung auf die Welt gesetzt und eigenmächtig in sie herübergebracht haben; für welche Tat auf den Eltern nun auch eine Verbindlichkeit haftet, sie, soviel in ihren Kräften ist, mit diesem ihrem Zustande zufrieden zu machen" (6,280/81). Nicht immer hat Kant so gedacht; zur Entwicklung der elternrechtlichen Vorstellungen Kants siehe Busch, Entstehung . . . a . a . O . , S. 132f.

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Das Privatrecht

zugeordnete Recht an dem Kind auf dingliche Art ist die generelle und seitens der Eltern völlig frei zu konkretisierende Befugnis „zur H a n d h a b u n g und Bildung des Kindes, solange es des eigenen Gebrauchs seiner Gliedmaßen, imgleichen des Verstandesgebrauchs noch nicht mächtig ist, außer der Ernährung und Pflege es zu erziehen, und sowohl p r a g m a t i s c h , damit es künftig sich selbst erhalten und fortbringen könne, als auch m o r a l i s c h , weil sonst die Schuld ihrer Verwahrlosung auf die Eltern fallen würde, — es zu bilden; alles bis zur Zeit der Entlassung" (281). 1 3 7 Mit eintretender Volljährigkeit und Mündigkeit verlieren die Eltern ihr dinglich-persönliches Recht an den Kindern und die Kinder ihr Zwangsrecht 1 3 8 auf Versorgung und Erziehung. Die auf die natürliche Hilflosigkeit und Selbsterhaltungsunfähigkeit des Kindes ebenso wie auf seine angeborene Personalität und Rechtsfähigkeit abgestimmte elternrechtliche Konstruktion weicht mit der Emanzipation des Kindes aus der societas paterna und der väterlichen Gewalt dem alle dinglichen Momente strikt abweisenden rechtlichen Verhältnis freier unabhängiger Menschen, es sei denn, die Kinder blieben im Haus und unterstellten sich als Gesinde der Hausherrschaft. Damit würde sich die societas paterna unmittelbar in eine societas herilis verwandeln; die Kinder würden zu Hausgenossen, zu Knechten und Mägden, und der Vater nähme jetzt die Rolle des Hausherrn, des pater familias an. Das rechtliche Verhältnis zwischen ihnen beruhte auf einem Vertrag, doch dieser Vertrag wäre nach Kant keine Figur des persönlichen Rechts. Denn auch das Hausherrenrecht ist ein persönliches Recht auf dingliche Art. Der Hausherr hat durch den Vertrag den Knecht in Besitz genommen, der Knecht ist das Seine des Herrn. Er hat dem Vertragspartner nicht das Recht auf ganz bestimmte Leistungen eingeräumt, sondern das wesentlich weiter reichende, über seine gesamten Kräfte und Fähigkeiten zu verfügen. Der Vertrag, durch den sich jemand ganz zu dem Seinen eines anderen macht, „ist nicht der einer bloßen Verdingung (locatio conductio operae) sondern der Hingebung seiner Person in den Besitz des Hausherrn, Vermietung (locatio conductio personae) welche darin von jener Verdingung unterschieden ist, daß das Gesinde sich zu allem Erlaubten versteht, was das Wohl des Hauswesens betrifft und ihm nicht als bestellte und spezifisch bestimmte Arbeit

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„Ich acquirire ein Kind und alle Rechte über das Kind, (auch wieder seinen Willen) zu disponiren oder alles zu verfügen, so fern es zu seiner Glükseeligkeit beyträgt; hier gründet sich das Recht auf obligation" (19, R 7703). „Die Kinder haben ein Zwangsrecht in Ansehung der Eltern aber nicht weiter als auf ihre nutrition, Ernährung, conservation, Pflege und defension. Aber sie haben keine Befugnis vorzuschreiben wie . . . " (19, R 7704).

Das auf dingliche Art persönliche Recht

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aufgetragen wird; anstatt daß der zur bestimmten Arbeit Gedungene (Handwerker oder Tagelöhner) sich nicht zu dem Seinen des anderen hingibt und so auch kein Hausgenosse ist" (360/1). 1 3 9 Die rechtliche Position des Knechts liegt zwischen dem sich verdingenden Tagelöhner und dem Sklaven und Leibeigenen. Er ist nicht das Eigentum eines anderen, er bleibt Person und reduziert sich nicht auf ein belebtes Werkzeug. Nicht zum Selbstverkauf führt der Gesindevertrag, sondern nur zur Selbstvermietung; die Grenze zur Veräußerung der eigenen Rechtsfähigkeit wird nicht überschritten; die angeborene Freiheit ist mit der freiwilligen Übernahme vollkommener Knechtschaft durchaus vereinbar: die dritte Gestalt des auf dingliche Art persönlichen Rechts ist die kantische Fortsetzung der naturrechtlichen Lehre von der vertragsbegründeten servitus voluntaria 1 4 0 ; und wir wissen jetzt auch, wie es „mit R e c h t " geschehen konnte, „daß jemand mehr Land zu eigen bekommen hat, als er mit seinen Händen selbst benutzen konnte" (8,296). 1 4 1 Hält man die drei Ausprägungen des dinglich-persönlichen Rechts nebeneinander, so stößt man auf einen gravierenden Unterschied zwischen dem Eherecht und dem der Eltern einerseits und dem Hausherrenrecht andererseits, der die Aufnahme des letzteren in ein apriorisches Privatrechtssystem fragwürdig macht. Das Eherecht wie auch das Elternrecht bilden eine rechtlich-freiheitsgesetzliche Antwort auf Probleme, die in rechtlicher Hinsicht mit bestimmten Grundbedingungen des menschlichen Daseins verbunden sind. Als Befugnis, eine Person als Sache zu besitzen, bilden sie die rechtliche Reflexion der unverfügbaren Naturbestimmungen der geschlechtlichen Differenz wie auch der kindlichen Hilflosigkeit; in beiden Fällen korrespondieren die rechtlichen Charaktere der Dinglichkeit natürlichen Gegebenheiten und biologischen Grundverhältnissen. Dieser Konnex ist jedoch bei der dritten Gestalt des Rechts der häuslichen Gesellschaft nicht gegeben. Die faktische Grundlage der gesinderechtlichen Beziehungen ist sozio-ökonomischer Natur. Aber was nötigt die Rechtsphilosophie, im Rahmen eines reinen Privatrechts einen Gesindevertrag zu konzipieren, durch den sich eine Person freiwillig unter das imperium anderer stellt? Daß die Vertragsknechtschaft ein Topos des Naturrechts des 18. 139

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„ D e r Unterschied von einem Gesinde und locatore operae ist dieser daß ich in jenes ein ius in re habe es von jedem andern bey dem es sich aufhält zurückzufordern weil es einen Theil des Hauswesens ausmacht anstatt daß ich an diesen nur ein persönliches Recht habe daß er mir was leiste er mag sich aufhalten w o er wolle" (23,229). Vgl. Wolff, Institutiones, § 9 4 7 , § 9 4 8 . Vgl. dazu Brandt, Eigentumstheorien . . . a . a . O . , S. 199.

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Das Privatrecht

Jahrhunderts 142 ist, kann ebensowenig den gesuchten Notwendigkeitsgrund abgeben wie die Tatsache, daß zu Kants Zeiten die häusliche Gemeinschaft des Naturrechts gesellschaftliche Realität war. Wie läßt sich die gesinderechtliche Selbstvermietung begründen? Kant hat es nicht gezeigt, und es ist auch nicht einzusehen, wie das die eherechtliche als auch die elternrechtliche Erwerbung fundierende Menschheitsrecht als rechtlicher Ermöglichungsgrund der Vertragsknechtschaft in Anspruch genommen werden kann, wie es ein „natürliches Erlaubnisgesetz zur Folge" haben kann, durch „dessen Gunst uns eine solche Erwerbung" auf der Basis einer vertraglichen Selbstvermietung möglich ist, und welchen Grund es zur Einräumung eines solchen natürlichen Erlaubnisgesetzes hat. 1 4 3

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Dazu Diethelm Klippel, Politische Freiheit und Freiheitsrechte a.a.O., S. 35ff. Mit diesen Worten charakterisiert Kant die dem dinglich-persönlichen Recht allgemein zugeordnete Erwerbungsart, die folglich jedem der drei Gliedrechte der Rechtsgemeinschaft Haus zugrundeliegen muß; vgl. 6,276.

C Das Staatsrecht

I. Naturzustand — Eigentum — Staat 1. Das Principium exeundum e statu naturali Kant hat in einer späteren Zufügung zu einer frühen Reflexion den Naturzustand als „Ideal des hobbes" bezeichnet und ihm im Rahmen einer Rechts- und Staatsphilosophie folgende beweistheoretische Funktion zugewiesen: „Es wird hier das recht im Stande der Natur und nicht das factum erwogen. Es wird bewiesen, daß es nicht willkührlich sey, aus dem Stande der Natur herauszugehen, sondern nothwendig nach Regeln des Rechts" (19, R 6593). Das Naturzustandstheorem ist eine rechtstheoretische Konstruktion, die aus der Betrachtung des Rechts unter vorstaatlichen Bedingungen die Einsicht in die rechtlich-praktische Notwendigkeit der Errichtung eines bürgerlichen Zustandes und der Unterwerfung aller unter staatliche Herrschaft gewinnt. Es hat die Erkenntnis zu vermitteln, die Kant in §42 der „Rechtslehre" so zusammenfaßt: „Aus dem Privatrecht im natürlichen Zustande geht nun das Postulat des öffentlichen Rechts hervor: du sollst, im Verhältnisse eines unvermeidlichen Nebeneinanders mit allen anderen, aus jenem heraus in einen rechtlichen Zustand, d.i. den einer austeilenden Gerechtigkeit übergehen" (307). Exeundum e statu naturali: das ist das Fazit jeder neuzeitlichen Naturzustandstheorie. 1 Gleichwohl ist der in der oben zitierten Reflexion skizzierte Beweis von keinem Naturzustandstheoretiker vor Kant geliefert worden. Keiner qualifiziert vor Kant φ ε Notwendigkeit der Staatseinrichtung als in der reinen Rechtsvernunft begründet, keine Naturzustandstheorie außer der kantischen interpretiert das allen gemeinsame Ergebnis als Inhalt

1

Zum Naturzustandstheorem in der neuzeitlichen Naturrechtsphilosophie siehe Hans Medick, Naturzustand und Naturgeschichte der bürgerlichen Gesellschaft, Göttingen, 1973, S. 30ff. — Wenn Kant den status naturalis als ,,Ideal des hobbes" bezeichnet, dann erweist er damit dem Philosophen seine Reverenz, der als erster den in der abendländischen theologischen, geschichtsphilosophisch-heilsgeschichtlichen und politischen Literatur geläufigen Naturzustandstopos in systematisch-politiktheoretischer Absicht zum Fundament eines allgemeingültigen und in sich geschlossenen Begründungszusammenhangs gemacht hat.

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Das Staatsrecht

einer Rechtspflicht a priori. 2 Für Hobbes, Locke und andere erweist sich der Staat als, in der Terminologie Kants, pragmatisch-notwendig. Da ein friedliches Zusammenleben unter Naturzustandsbedingungen nicht möglich ist, ein anarchischer Zustand sich als zweckwidrig hinsichtlich des fundamentalen Selbsterhaltungsinteresses wie des Genusses der natürlichen Rechte zeigt, ist es nur folgerichtig und jedem rationalen Egoisten einsichtig, einen Zustand herbeizuführen, in dem jeder seines Lebens sicher sein und ungestört sein Eigentum genießen kann. Der Staat ist im Rahmen der Argumentation eines Hobbes und Locke eine im rationalen Nützlichkeitsurteil der Individuen verankerte UtilitätsVeranstaltung. 3 Kants Äußerungen zum Naturzustand in der „Rechtslehre" sind spärlich, verglichen mit dem breiten Raum, den die Schilderung des status naturalis bei Hobbes und Locke einnimmt. Sie variieren im wesentlichen das Hobbessche Argument von der Rationalität des Mißtrauens, das unter Naturzustandsbedingungen notwendig allgemein werden muß und als durchgängiger Bestimmungsgrund menschlichen Verhaltens Elend und allseitige Furcht erzeugt. „Niemand ist verbunden, sich des Eingriffs in den Besitz des anderen zu enthalten, wenn dieser ihm nicht gleichmäßig die Sicherheit gibt, er werde ebendieselbe Enthaltsamkeit gegen ihn beobachten. Er darf also nicht abwarten, bis er etwa durch eine traurige Erfahrung von der entgegengesetzen Gesinnung des letzteren belehrt wird; denn was sollte ihn verbinden, allererst durch Schaden klug zu werden, da er die Neigung der Menschen überhaupt, über andere den Meister zu spielen (die Überlegenheit des Rechts anderer nicht zu achten, wenn sie sich der Macht oder List nach diesen überlegen fühlen), in sich selbst hinreichend wahrnehmen kann, und es ist nicht nötig, die wirkliche Feindseligkeit abzuwarten; er ist zu einem Zwange gegen den befugt, der ihm schon seiner Natur nach damit droht" (307). 4

2

„ D i e bürgerliche Verfassung, obzwar ihre Wirklichkeit subjektiv zufällig ist, ist gleichwohl objektiv, d.i. als Pflicht notwendig. Mithin gibt es in Hinsicht auf dieselbe und ihre Stiftung ein wirkliches Rechtsgesetz der Natur, dem alle äußere Erwerbung unterworfen ist" (6,264). „Schaffe, daß ein jeder vor das Seine in ansehung deiner in Sicherheit sey . . . dieses ist die Pflicht zur Bürgerlichen Gesellschaft, die allgemeine Bedingung aller Rechte und Eigenthums des Menschen. Stelle einen jeden wegen seines rechts von deiner Seite in Sicherheit. . . denn nur alsdenn kan er sagen, daß etwas sein ist, und zwar facto, nicht blos jure, wenn er wegen dessen Besitzes gesichert ist. Dieses ist die eintzige affirmative äussere natürliche Pflicht: exeundum e statu naturali" (19, R 7075).

3

Vgl. Richard Schottky, Die staatsphilosophische Vertragstheorie als Theorie der Legitimation des Staates, in: Peter Graf Kielmansegg (Hg.), Legitimationsprobleme politischer Systeme, Politische Vierteljahresschrift Sonderheft 7/1976, S. 81ff. Zur Naturzustandskonzeption Kants siehe auch Saage, Eigentum . . . a . a . O . , S. 3 l f . Für Saage, der darum auch nur die hobbesianisierenden Skizzen Kants sammelt, ist der Kant-

4

Naturzustand — Eigentum — Staat

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Im Naturzustand kann es sich keiner leisten, die zur Rechtsverteidigung eingeräumte Zwangsbefugnis erst dann in Anspruch zu nehmen, wenn ein Angriff erfolgt und damit ein eindeutiger Rechtsgrund für die Zwangsanwendung gegeben ist. Die generelle Unsicherheit führt zu einer U m k e h rung innerhalb der für jedes institutionalisierte Gerechtigkeitssystem gültigen Folge von gesetzlicher Rechtsbestimmung — Unrechtstatbestand — U r teil und Urteilsvollstreckung. Ist hier der Zwang als Mittel der Wiederherstellung eines durch die Unrechtshandlung verletzten Gleichgewichts an den Schluß gerückt, so muß er im Zustand der Unsicherheit, w o ich die Absichten der anderen nicht kenne und jederzeit Leben und Besitz in Gefahr sein können, zwischen Recht und Unrecht treten und daher auf den Rechtsgrund der faktischen Unrechtshandlung verzichten. E s gilt, dem vermuteten Unrecht zuvorzukommen. Die Behauptung der eigenen Rechtsposition unter Bedingungen der Unsicherheit verlangt von jedem die Strategie eines offensiven Mißtrauens, das es sich nicht erlauben kann, auf seine Bestätigung oder Widerlegung zu warten. Im Naturzustand avanciert der Verdacht zum Rechtsgrund, jeder muß daher „jederzeit in der Kriegsrüstung seyn", bereit, jedem Angriff zuvorzukommen (19, R 7646). Kant folgt hier weitgehend dem hobbesianischen Naturzustandsverständnis, das den vorstaatlichen Zustand durch ein latentes bellum uniuscuiusque contra unumquemque geprägt sieht, das auch dem Sanftesten das ebenso überlebensnotwendige wie höchst riskante Gesetz der Machtakkumulation aufzwingt und ihn dadurch nötigt, andere seiner Herrschaft zu unterwerfen. 5 Auch für H o b b e s ist der Naturzustand ein status belli „ i u r i d i c e " , in dem ,,alter iure aggreditur" und „alter iure resistit" (19, R 7726). Ein jeder hat die Freiheit, „ t o use his own power, as he will himselfe, for the preservation of his own N a t u r e ; that is to say, of his own Life; and consequently, of doing any thing, which in his own Judgement, and Reason, he shall conceive to be the aptest means thereunto". 6 Angesichts des Fehlens aller

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sehe Naturzustand ein von allen Einschränkungen befreiter Tummelplatz der „Triebstruktur des kompetierenden Besitzbürgers", auf die er das Recht bei Kant „zugeschnitten" sieht, was er ausgerechnet „anhand des Geltungsgrundes des Rechts bei K a n t " glaubt zeigen zu können (R. Saage, Besitzindividualistische Perspektiven der politischen Theorie Kants, N e u e Politische Literatur 2/1972, S. 183). " A n d from this diffidence of one another, there is no way for any man to secure himselfe, so reasonable, as Anticipation; that is, by force, or wiles, to master the persons of all men he can, so long, till he see no other power great enough to endanger him: And this is no more than his own conservation requireth, and is generally allowed" (Th. H o b b e s , Leviathan, ed. by. C . B . Macpherson, 1968, S. 184). H o b b e s , Leviathan a . a . O . , S. 189.

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Das Staatsrecht

allgemein geltenden Regeln, der Knappheit der Güter und der wechselseitigen Unbekanntheit der Absichten und Handlungspläne der anderen, muß die rationale, d . h . alle entscheidungsrelevanten Faktoren berücksichtigende Wahrnehmung des ius naturale den Weg der Vermehrung der Machtmittel 7 und, Gewalt gewaltsam antizipierend, der Unterwerfung anderer gehen. 8 Diejenigen, die die Gewalt so zum Gesetz ihrer Beziehungen machen, ,,tun . . . e i n a n d e r auch gar nicht unrecht" (307), aber, und das unterscheidet Kant von dem Engländer, „sie tun überhaupt im höchsten Grade unrecht, weil sie dem Begriff des Rechts selber alle Gültigkeit nehmen" (308) und die Errichtung eines status iuridicus verhindern. 9 Im gewaltbeherrschten Zustand ist jeder durch jeden „laesus per statum". 1 0 Der Naturzustand ist ein Zustand der Rechtlosigkeit; die Notwendigkeit, ihn zu verlassen, einen Zustand der wechselseitigen Verhinderung des Rechtserwerbs durch einen Zustand der austeilenden Gerechtigkeit abzulösen, ist „analytisch aus dem Begriffe des R e c h t s , im äußeren Verhältnis, im Gegensatz der G e w a l t " zu gewinnen (307). Bei Kant rückt nicht das Selbsterhaltungsrisiko des Naturzustandes in den Vordergrund; im status naturalis zu verharren, ist sicherlich unklug, es ist vor allen Dingen aber pflichtwidrig, denn die Menschen stehen als vernünftige Wesen a priori unter der Verpflichtung, ihr Verhältnis zueinander nach Regeln des Rechts zu gestalten. Kants Naturzustandsschilderung macht in §42 von der Friedlosigkeit, der „Neigung der Menschen überhaupt, über andere den Meister zu spielen", im Sinne einer anthropologischen Grundbefindlichkeit Gebrauch, damit von einem „Faktum", das Kant zwei Paragraphen später ausdrücklich

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" T h e Power of a Man, (to take it Universally,) is his present means, to obtain some future apparent G o o d " (Hobbes, Leviathan . . . a . a . O . , S. 150). Der Kriegszustand ist das „Resultat eines Kalküls über die Natur des Menschen als eines rational handelnden Wesens, der es nun selber rational erscheinen läßt, die handlungsleitende Rationalität, die mit der Restriktion der Handlungen auf deren Zweckrationalität sub ratione boni sibi identisch war, preiszugeben und um willen der puren Selbsterhaltung Gewalt gegen andere auszuüben, weil die Gewalt der anderen antizipiert werden m u ß " (Konrad Cramer, Naturzustand und Vernunft, in: O . Höffe ( H g . ) , Thomas Hobbes. A n thropologie und Staatsphilosophie, Freiburg/Schweiz 1981, S. 59). „ M a n thut in einer Handlung gegen einen Anderen Unrecht (iniuste agit) ob man gleich ihm nicht Unrecht thut (weil er kein Recht gehabt oder es verwirkt hat) und das geschieht wenn der leidende Theil sich nicht im rechtlichen Zustande befindet. In diesem Fall kann der letztere Wiederstehen. — Man thut aber darum unrecht weil man so verfährt daß kein status iuridicus entspringen kan" (23,211). „ I c h bin von andern Menschen, die im natürlichen Zustande sind, laesus per statum. Denn ich habe keine Sicherheit und das Eigenthum ist immer in Gefahr. Ich bin nicht verbunden, in dieser Furcht zu bleiben" (19, R 7647).

Naturzustand — Eigentum — Staat

203

außer Betracht läßt. „Es ist nicht etwa die Erfahrung, durch die wir von der Maxime der Gewalttätigkeit der Menschen belehrt werden, und ihrer Bösartigkeit, sich, ehe eine äußere machthabende Gesetzgebung erscheint, einander zu befehden, also nicht etwa ein Faktum, welches den öffentlich gesetzlichen Zwang notwendig macht, sondern, sie mögen auch so gutartig und rechtliebend gedacht werden, wie man will, so liegt es doch a priori in der Vernunftidee eines solchen (nicht-rechtlichen) Zustandes, daß, bevor ein öffentlich gesetzlicher Zustand errichtet worden, vereinzelte Menschen, Völker und Staaten niemals vor Gewalttätigkeit gegeneinander sicher sein können, und zwar aus jedes seinem eigenen Recht, zu tun, w a s i h m r e c h t u n d g u t d ü n k t , und hierin von der Meinung des anderen nicht abzuhängen; mithin das erste, was ihm zu beschließen obliegt, wenn er nicht allen Rechtsbegriffen entsagen will, der Grundsatz sei: man müsse aus dem Naturzustande, in welchem jeder seinem eigenen Kopfe folgt, herausgehen und sich mit allen anderen (mit denen in Wechselwirkung zu geraten er nicht vermeiden kann) dahin vereinigen, sich einem öffentlich gesetzlichen äußeren Zwange zu unterwerfen, also in einen Zustand treten, darin jedem das, was für das Seine anerkannt werden soll, g e s e t z l i c h bestimmt und durch hinreichende M a c h t (die nicht die seinige, sondern eine äußere ist) zu Teil wird, d. i. er solle vor allen Dingen in einen bürgerlichen Zustand treten" (312). Ohne Zweifel ist das hier entwickelte Naturzustandskonzept der hobbesianisierenden Skizze des §42 überlegen. Wird, wie dort geschehen, der Grund der Notwendigkeit, den Naturzustand zu verlassen, mit der natürlichen Verfassung seiner Bewohner verknüpft, dann belastet sich die Argumentation in methodisch unzulässiger, dem metaphysischen Erkenntnisprogramm widerstreitender Weise mit anthropologischen Grundannahmen, die letztlich den normativ-vernunftrechtlichen Status des kantischen Staatsbegriffs selbst in Gefahr bringen. Die Menschen „mögen auch so gutartig und rechtliebend gedacht werden, wie man will . . mit dieser Konzession befreit Kant das Naturzustandskonzept von jeder anthropologischen Prämisse und verlegt damit zugleich jeder Interpretation den Weg, die in den Fundamenten der Anthropologie nach geschichtlich-gesellschaftlichen Spuren sucht. Begründet Kant den Kriegszustand „allein aus dem Begriff der Willkürfreiheit und des gemeinsamen Lebensraumes", 1 1 vermag 11

Otfried Höffe, Zur vertragstheoretischen Begründung politischer Gerechtigkeit: Hobbes, Kant und Rawls im Vergleich, in: ders., Ethik und Politik, Frankfurt/M 1979, S. 210. Nach Höffe „nimmt Kant gegenüber Hobbes eine sachliche Veränderung, vor allem eine Vereinfachung der Argumentation vor" (208); Kant „schließt Hobbes' anthropologischpragmatische Überlegungen aus und argumentiert mit der schwächeren, gleichwohl zurei-

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Das Staatsrecht

der Umstand des unvermeidlichen Nebeneinanderseins zusammen mit der Tatsache, daß der Mensch eine freie Willkür besitzt, allein die Last tragen, die die Naturzustandstheorie gewöhnlich der ungeselligen Natur seiner Bewohner aufbürdet oder auch einem aufgrund bestimmter ökonomischer Bedingungen freigesetzten amor sceleratus habendi, dann haben nicht nur die Interpreten einen schwachen Stand, die in der Nachfolge Marx' im Naturzustand eine Darstellung der bürgerlichen Gesellschaft erblicken, in seinem Bewohner den sich allgemein-menschlich tarnenden Bourgois und hinter der den Naturzustand überwindenden ,,exeundum"-Einsicht das heimliche Wissen, daß die sich als natürlich ausgebende bürgerliche Gesellschaft zur Selbstregulierung unfähig ist 12 , sondern auch die Apologeten der Staatsund Herrschaftsfreiheit. Stehen „Menschen, die in wechselseitigem Einfluß miteinander leben, . . . grundsätzlich und nicht erst aufgrund von Zusatzbedingungen in der Gefahr von Konflikten mit ihresgleichen" 13 , ist die Notwendigkeit einer staatlichen Organisation menschlichen Zusammenlebens nicht erst aus einem bestimmten Menschenbild, sondern schon aus dem unverrückbaren Rahmen jedes nur denkbaren Menschenbildes begründbar, dann wird Herrschaft unvermeidlich. Aber Kant hat nicht nur eine Verbesserung des Hobbesschen Arguments durch die Inanspruchnahme unverdächtiger Naturbedingungen im Sinn. Kant hat dem Naturzustandstheorem merkwürdigerweise den Status einer Vernunftidee gegeben und damit den Anspruch erhoben, das Naturzustandskonzept aus dem Gang der Argumentationsführung abgeleitet zu haben. In der Fassung, die ihm §44 gibt, ist es jedoch lediglich das Produkt einer logischen Operation. Daß in der Idee eines nicht-rechtlichen Zustandes a priori die Möglichkeit enthalten ist, daß nicht Rechtsbeziehungen das zwischenmenschliche Verhalten prägen, sagt diese ja selbst, und auch, daß ein solcher Zustand zu verlassen ist, da er ja nichts anderes ist als die logische Negation des mit dem Vernunftprädikat der praktischen Notwendigkeit ausgestatteten rechtlichen Zustandes. So konzipiert, verliert der Naturzustand jeden Beweiswert, sondern illustriert nur e contrario die dem status iuridicus immanente Normativität. Die einzige sinnvolle Funktion, die dem

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chenden und schon deshalb sinnvolleren Prämisse" (210), eben der oben zitierten des unvermeidlichen Nebeneinanders. „Das Naturzustandskonzept erfüllt bei Hobbes eine fundamentalkritische Funktion insofern, als die im gleichzeitig „verhüllenden und entlarvenden" Gewand des Naturzustandes dargestellte bürgerliche Gesellschaft als zur rechtlichen und politischen Selbstregulierung unfähig erkannt wird" (Medick a.a.O., S. 35). Höffe, Zur vertragstheoretischen Begründung . . . a.a.O., S. 209.

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Naturzustand — Eigentum — Staat

Naturzustandstheorem im Rahmen der Gedankenführung der „Rechtslehre" zukommen kann, liegt in der Begründung des „Postulats des öffentlichen Rechts", von dem Kant sagt, daß es „aus dem Privatrecht im natürlichen Zustande" hervorgeht (307). Der Naturzustand ist bei Kant also wesentlich der „Zustand . . . des Privatrechts" (306), eine begriffliche Konstruktion, ein Gedankenexperiment, in dem ein Zustand vorgestellt wird, in dem die Menschen einander nach Maßgabe der privatrechtlichen Bestimmungen begegnen. In seinem Mittelpunkt steht die privatrechtliche Souveränität des Individuums und die daraus resultierende objektive Rechtlosigkeit. Kants Naturzustand hat die systematische Aufgabe, die Bestimmungsbedürftigkeit des apriorischen Privatrechts aufzuzeigen. Die „ U n b e stimmtheit in Ansehung der Quantität sowohl als der Qualität des äußeren erwerblichen O b j e k t s " ruft notwendig das souveräne subjektive Rechtsurteil auf den Plan. Das Recht eines jeden, zu tun, was ihm recht und gut dünkt, ist nicht mit dem ius naturale Hobbes' zu verwechseln; nicht um ein Recht auf alle erforderlichen Selbsterhaltungsmittel geht es hier, sondern um das Recht der subjektiven Anwendung und Interpretation vernunftbegründeter privatrechtlicher Befugnisse. Im Naturzustand wird „nach jedes seinen R e c h t s b e g r i f f e n etwas Äußeres durch Bemächtigung oder Vertrag erworben" (312), legt jeder für sich die Ausübungsbedingungen der natürlichen Gesetze über das Mein und Dein fest. Das aber führt notwendig zu Rechtskontroversen, die mangels eines kompetenten, von allen Parteien gleicherweise anerkannten Richters die Gewalt auf den Plan rufen. Die Konfliktträchtigkeit des Naturzustands hat ihren Grund in der Mannigfaltigkeit gleichberechtigter Rechtsmeinungen und Privatrechtsinterpretationen, die jede für sich die natürlichen Gesetze des Mein und Dein nach eigenen Rechtsbegriffen in Anwendung bringen.

2. Provisorischer und peremtorischer

Besitz

„Die Möglichkeit des blos rechtlichen Besitzes ist als a priori gegeben die rechtliche Bestimmung desselben aber ist nicht durch jedes eigene Willkühr sondern nur durch äußere positive Gesetze also nur im bürgerlichen Zustande möglich" (23,288). 1 4 Im Gegensatz zu Locke, dessen materiales 14

„In statu naturali kann wohl ein gültiger Rechtsgrund anzutreffen seyn, sich ein Recht constituiren und äußerlich gültig nach öffentlichen Gesetzen constituiren zu lassen. Es ist aber noch kein äußerliches Recht, weil keine äußerlich Gültige Regel bestimmt ist" (19, R 7651).

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Das Staatsrecht

Naturrecht mit der Selbsterhaltung und Menschheitserhaltung koordinierenden Theorie der Aneignungsschranken ein empirisches Kriterium zur Uberprüfung von Eigentumsbehauptungen liefert, kann Kant lediglich die prinzipielle Rechtmäßigkeitsbedingung einer Sachaneignung überhaupt formulieren. Die rechtliche Bestimmung des Eigentums aber, dessen also, „was für das Seine anerkannt werden soll" (312), muß dem vereinigten Willen, dem sich zu diesem Zweck vereinigenden Willen übertragen werden. Insofern sich die Verbindlichkeit einer Eigentumsbehauptung weder aus empirischen Daten noch aus dem angeborenen Freiheitsrecht deduzieren läßt, sondern nur in dem gemeinschaftlichen Willen aller durch die prima occupatio und der damit verbundenen und durch das Vernunftpostulat gerechtfertigten Exklusivitätsanmaßung in ihrer Freiheit eingeschränkten Individuen ihren Rechtsgrund finden kann, Rechtsverhältnisse sich eben nicht eigenmächtig, sondern nur durch den einvernehmlichen Willen aller Beteiligten und Betroffenen konstituieren lassen, steht jeder Besitzer im Naturzustand unter der Pflicht, die Bedingungen herbeizuführen, die eine derartige rechtliche Sanktionierung seines Besitzanspruchs ermöglichen; damit entdeckt sich der Staat als geltungstheoretischer Bestandteil des vollständigen Rechtsbegriffs des Eigentums. Das Recht im Naturzustand verknüpft die Okkupationsbefugnis mit der Pflicht, einen Zustand distributiver Gerechtigkeit herbeizuführen. Jede ursprüngliche Erwerbung steht daher unter der Bedingung der Übereinstimmung mit dem vereinigten Willen, unter der Bedingung der „Konformität mit der Idee eines bürgerlichen Zustandes" (264). „ V o r der Wirklichkeit desselben" kann etwas Äußeres nur „provisorisch" erworben werden. Der provisorische Besitz ist ein Besitz „in Erwartung und Vorbereitung eines solchen Zustandes" (257), ein Besitz „in Hinsicht auf ihn und seine Bewirkung" (264). Es ist ein „physischer Besitz, der die rechtliche Präsumtion für sich hat, ihn durch Vereinigung mit dem Willen aller in einer öffentlichen Gesetzgebung zu einem rechtlichen zu machen" (257), die „ E r werbung eines Prärogativs der Zuerkennung des Rechts vor aller bürgerlichen aber künftig zu erwartenden ja darum zu stiftenden bürgerlichen Gesellschaft" (23,288). Die Okkupationsbefugnis impliziert sowohl das Recht auf die Bedingungen, die eine Transformation des provisorischen Besitzes in einen peremtorischen ermöglichen, als auch die Pflicht, seine Erwerbung in Übereinstimmung mit dem gemeinschaftlichen Willen zu bringen. Das erste darum, weil nur im Medium des peremtorischen Besitzes die im Rechtsbegriff des Besitzens und Habens gedachte Freiheit und Selbständigkeit realisiert werden kann: „das princip der Idealität des Besitzes gilt nur

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in status civili cum effectu" (23,211) 15 ; und das zweite darum, weil das Eigentum zustimmungspflichtig ist, seine rechtsverbindliche Wirkung nur durch die Allgemeinheit erhalten kann. Der Okkupationsbesitz verdankt sich zwar einer rechtmäßigen, im Vernunftpostulat und der Gemeinbesitzidee begründeten Erwerbung, bildet aber gleichwohl ein Rechtsproblem, das einer objektiven Lösung zugeführt werden muß und nicht nach Maßgabe subjektiver Rechtsbegriffe entschieden werden kann. Diese Einsicht in die prinzipielle rechtliche Sanktionsbedürftigkeit des Besitzes im Naturzustand artikuliert sich in der Pflicht, den Naturzustand zu verlassen und den Okkupationsbesitz nur vorläufig und vorbehaltlich einer gesetzlichen Regelung als rechtlichen zu betrachten. Unter Naturzustandsbedingungen jedoch kann dieser Besitz durchaus „comparativ für einen rechtlichen" gelten, ist daher auch mit allen entsprechenden Rechtswirkungen ausgestattet. 16 Eine provisorische Erwerbung ist eine wahre Erwerbung, keine von allen rechtlichen Implikationen freie empirische Handlung, sondern ein rechtlicher Aktus mit verpflichtender Wirkung, begründet im Postulat der rechtlich-praktischen Vernunft. 1 7 Aus dem empirischen Besitzstand erwächst den beati possidentes ein Prärogativ, das besagt, daß „nach dem Postulat der praktischen Vernunft jedermann das Vermögen zukommt, einen äußeren Gegenstand seiner Willkür als das Seine zu haben, mithin jede Inhabung ein Zustand ist, dessen Rechtmäßigkeit sich auf jenem Postulat durch einen Akt des vorhergehenden Willens gründet, und der, wenn nicht ein älterer Besitz eines anderen von ebendemselben Gegenstand dawider ist, also vorläufig, nach dem Gesetz der äußeren Freiheit jedermann, der mit mir nicht in den Zustand einer öffentlich gesetzlichen Freiheit treten will, von aller Anmaßung des Gebrauchs eines solchen Gegenstandes abzuhalten berechtigt, um dem Postulat der Vernunft gemäß eine Sache, die sonst

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„Das princip der Idealität des Besitzes gilt nur in statu civili cum effectu aber in naturali absque effectu aber doch mit einem Rechte zu wiederstehen aus der prioritaet der Besitznehmung" (23,211). „Die Art, etwas Äußeres als das Seine im Naturzustande zu haben, ist ein physischer Besitz, der die rechtliche Präsumtion für sich hat, ihn durch Vereinigung mit dem Willen aller in einer öffentlichen Gesetzgebung zu einem rechtlichen zu machen, und gilt in der Erwartung comparativ für einen rechtlichen" (6,257). „Gleichwohl ist jene provisorische dennoch eine wahre Erwerbung; denn nach dem Postulat der rechtlich-praktischen Vernunft ist die Möglichkeit derselben, in welchem Zustande die Menschen nebeneinander sein mögen (also auch im Naturzustande), ein Prinzip des Privatrechts, nach welchem jeder zu demjenigen Zwange berechtigt ist, durch welchen es allein möglich wird, aus jenem Naturzustande herauszugehen, und in den bürgerlichen, der allein alle Erwerbung peremtorisch machen kann, zu treten" (6,264).

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praktisch vernichtet sein würde, seinem Gebrauch zu unterwerfen" ( 2 5 7 ) . 1 8 Das Glück der Besitzenden und rechtmäßigen Inhaber ist durchaus juristischer Natur, und Kant bezeichnet denn auch die Formel vom Besitzerglück als die der „juridischen Glückseeligkeit". 1 9 Lockes Arbeitseigentum ist aufgrund seiner

subjektivistisch-natur-

rechtlichen Begründung einerseits und seiner empirisch-teleologischen Bestimmtheit andererseits immer schon peremtorisches rechtliches Eigentum. Es gestattet die Annahme wohlbestimmter, rechtlich zweifelsfreier Eigentumsverhältnisse im Naturzustand. Anders bei Kant: die ,Verwilligungsbedürftigkeit' des Eigentums, die aus der freiheitstheoretischen Verankerung des Eigentumsrechts resultierende Notwendigkeit, die den eigentumsrechtlichen Befugnissen korrespondierende Pflicht als eine obligatio a se ipso contracta zu denken, macht die peremtorische Qualität des Besitzes rechtlich abhängig von der im gemeinschaftlichen Willen fundierten iustitia distributiva. Die Konstituierung des status civilis ist demnach die Aktualisierung einer Geltungsbedingung, die in F o r m eines geltungstheoretischen Vorbehalts der Erstinbesitznahme anhängt. Bei Locke führen die Probleme der Durchsetzung des natürlichen Eigentumsrechts aus den Naturzustand, bei Kant die Suche nach dem Vernunfttitel der Erwerbung und die Pflicht, die Besitznahme in Ubereinstimmung mit dem allgemeinen Willen zu brin-

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„In diesem Zustande aber, d.i. vor Gründung und doch in Absicht auf denselben, d.i. provisorisch, nach dem Gesetz der äußeren Erwerbung zu verfahren, ist Pflicht, folglich auch rechtliches Vermögen des Willens, jedermann zu verbinden, den Akt der Besitznehmung und Zueignung, ob er gleich nur einseitig ist, als gültig anzuerkennen; mithin ist eine provisorische Erwerbung des Bodens mit allen ihren rechtlichen Folgen möglich" (6,267); vgl. 23,285. ,,Daß der bloße rechtmäßige (mit dem allgemeinen Prinzip der Freyheit zusammenstimmende) Besitz schon für sich allein ein obzwar noch nicht um die Sache mein zu nennen hinlängliches Recht in der Sache gebe . . . ist in der Formel der juridischen Glückseeligkeit Wohl dem der im Besitz ist (beati poßidentes) ausgedrückt" (23,319). Unter dem Blickwinkel einer mit „Besitzindividualismus", „Trennung von Staat und Gesellschaft" und verwandten sozialtheoretischen und sozialhistorischen Kategorien arbeitenden Interpretation kommt der rechts- und geltungstheoretische Gehalt der Kantschen Argumentation nur verzerrt, wenn überhaupt zum Ausdruck. Der systematische Gehalt des zwischen die normativen Prinzipien des Vernunftpostulats und des allgemein vereinigten Willens gestellten Konzepts des provisorischen Besitzes wird unkenntlich gemacht, begegnet man Kant mit der soziologisierenden Fragestellung, „ o b der Mensch im Naturzustand ein eigentumsfähiges Wesen sei, das über ein Mindestmaß natürlicher Soziabilität verfügt" (Saage, Eigentum . . . a.a.O., S. 37), denn dann wird der geltungstheoretische Status des Provisorischen als sozialer Effizienzgrad gedeutet: „während nämlich in ihm (gemeint ist das „Hobbessche Modell" W. K.) bekanntlich jede Form der Soziabilität vernichtet wird, verbindet im Kantschen Modell trotz aller Isolierung der konkurrierenden

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„Wollte man vor Eintretung in den bürgerlichen Zustand gar keine Erwerbung, auch nicht einmal provisorisch für rechtlich erkennen, so würde jener selbst unmöglich sein. Denn der Form nach enthalten die Gesetze über das Mein und Dein im Naturzustande ebendasselbe, was die im bürgerlichen vorschreiben, sofern dieser bloß nach reinen Vernunftbegriffen gedacht wird: nur daß im letzteren die Bedingungen angegeben werden, unter denen jene zur Ausübung (der distributiven Gerechtigkeit) gemäß gelangen. — Es würde also, wenn es im Naturzustande auch nicht provisorisch ein äußeres Mein und Dein gäbe, auch keine Rechtspflichten in Ansehung desselben, mithin auch kein Gebot geben, aus jenem Zustande herauszugehen" (312/3). Der bürgerliche, der rechtliche Zustand ist der, „durch welchen jedem das Seine nur gesichert, eigentlich aber nicht ausgemacht und bestimmt wird", denn „alle Garantie setzt. . . das Seine von jemandem (dem es gesichert wird) schon voraus" (256). Zwar erweckt besonders das letzte Zitat den Eindruck, als erschöpfe sich der Unterschied zwischen dem Besitz im Naturzustand und dem in der staatlichen Gemeinschaft in der von allen quantitativen und qualitativen Aspekten abstrahierenden rein modalen Differenz zwischen ungesichertem und gesichertem Eigentum, und damit der Staat in der Funktion einer Assekuranzanstalt für die beati possidentes. Doch dieser Eindruck trügt. Das noch nicht peremtorisch gemachte natürliche Privatrecht ist ein Recht, das auf den Staat und damit auf Positivierung hindrängt, das aber gleichwohl im vorstaatlichen Zustand Wirklichkeit und Geltung besitzt: es gibt für Kant außerhalb des Staates Recht; 2 1 die natürlichen Gesetze über

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Individuen diese doch ein so ausgeprägter Konsens, daß das Eigentum im Naturzustand als relativ-stabile Größe provisorisch-rechtlichen Charakter hat: die Trennung von Staat und Gesellschaft erfolgt im Kantschen Modell mithin nicht wie bei Hobbes im Schoß des Leviathan selbst. Vielmehr existiert die auf der Disposition über Privateigentum basierende gesellschaftliche Sphäre logisch bereits vor dem Staat" (Saage a.a.O., S. 54). Das heißt einmal, daß es im Naturzustand legitime Rechtsdurchsetzung gibt, daß in ihm provisorische Rechtsverhältnisse herrschen und nicht, wie Kant früher meinte, allein „das ius necessitatis, d.i. der Nothhülfe; d.i. das Recht der Selbsterhaltung, welches die thiere haben und auf jedes Sicherheit beruht, die man nicht Stohren kann, ohne sich in Gefahr zu setzen und w o jeder seiner Neigung folgt" (19, R 7665) (dazu Busch, Entstehung . . . a.a.O., S. 151), und das heißt zum anderen, daß auch die folgende Position von der „Rechtslehre" nicht mehr eingenommen wird: „Das Gantze Recht der Natur ist ohne bürgerliche Ordnung eine bloße Tugendlehre und hat den Nahmen eines Rechts blos als ein plan zu äußeren möglichen Zwangsgesetzen, mithin der bürgerlichen Ordnung" (19, R 7084); dazu Busch: „ Z w a r stimmt noch die Aussage der Reflexion, daß das Recht v o r dem Staat nur auf diesen gesicherten Rechtszustand hin gilt, aber eben dieses Recht gilt eben nicht nur als „Plan", ist nicht „Tugendlehre", sondern auch schon im Naturzustande aufgrund des Erlaubnisgesetzes der praktischen Vernunft als wirkliches Zwangsrecht gültig" (Entstehung . . . a.a.O., S. 159).

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das Mein und Dein, die reinen Prinzipien des Privatrechts sind wirkliches und verbindliches Recht, das im Feld des erwerblichen Rechts eine generelle Orientierung der Willkür erlaubt, die als generelle jedoch nicht vermeiden kann, durch subjektive Rechtsbegriffe interpretiert und damit Kontroversen ausgeliefert und zweifelhaft zu werden. Wenn Kant davon spricht, daß im Zustand des Privatrechts und im Zustand des öffentlichen Rechts „die Materie des Privatrechts . . . ebendieselbe in beiden" ist (306) 22 , dann bedeutet das, daß der Wechsel vom Naturzustand zum status civilis einem Wechsel vom „Privatrecht im natürlichen Zustand" (307) zum Privatrecht im bürgerlichen Zustand gleichkommt; damit entdeckt sich der Modalitätssprung von den provisorischen zu den peremtorischen Rechtsverhältnissen als Wandel in den Ausübungsbedingungen der natürlichen Gesetze des Mein und Dein: werden diese im Naturzustand durch subjektive Rechtsbegriffe festgelegt, so werden sie im status civilis durch objektive Gesetze bestimmt; im Naturzustand herrscht private Privatrechtsjurisdiktion, im Staat hingegen wird die Geltendmachung des natürlichen Privatrechts der öffentlichen Gerechtigkeit übertragen. Es ist notwendig, den Naturzustand zu verlassen, die Vielzahl konkurrierender Rechtsmeinungen durch eine öffentliche positive Gesetzgebung abzulösen, die die Ausübungsbedingungen der natürlichen Gesetze des Mein und Dein allgemeinverbindlich festlegt, die Grenzen eines peremtorisch-möglichen Besitzes eindeutig bestimmt und so eine gesetzliche Basis zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten schafft. 23 Der Weg vom Naturzustand zum Rechtszustand ist der Weg von der subjektiv-beliebigen Ausübung des natürlichen Privatrechts zu seiner gesetzlich geregelten und institutionell gesicherten Ausübung. Die Erwerbung „nach jedes seinen Rechtsbegriffen" (312) wird im Rechtszustand ersetzt durch die Erwerbung nach dem objektiven Gesetz des vereinigten Willens. Wohlgemerkt, Kant spricht von dem reinen Vernunftbegriff eines bürgerlichen Zustandes. Aus diesem lassen sich ebensowenig wie aus dem natürlichen Privatrecht selbst inhaltliche Kriterien für die positiv-rechtliche Gestaltung der Eigentumsordnung ableiten. 24 Nur daß es einer Institutio-

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„Man kann den ersteren und zweiten Zustand den des Privatrechts, den letzteren und dritten aber den des öffentlichen Rechts nennen. Dieses enthält nicht mehr oder andere Pflichten der Menschen unter sich, als in jenem gedacht werden können; die Materie des Privatrechts ist ebendieselbe in beiden" (6,306). „ S o fern sich die Gesellschaft blos aufs Recht bezieht . . ., so ist der Grund derselben die Errichtung eines . . . competenten Urteils nach dem gemeinschaftlichen Willen und die Errichtung einer Gnugsamen Gewalt, diesen zu exsequiren" (19, R 7682). Gerhard Luf (Freiheit und Gleichheit. Die Aktualität im politischen Denken Kants, Wien-

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nalisierung der Privatrechtsausübung bedarf, läßt sich zeigen, nicht jedoch, wie diese im einzelnen auszusehen hat. Was dem einzelnen als das Seine dünkt, muß nicht mit der positiv-rechtlichen Festlegung des peremtorischmöglichen Mein und Dein deckungsgleich sein. Es ist nicht undenkbar, daß dessen Grenzen diesseits dessen liegen, was der Besitzer bzw. der A n spruchserheber im Naturzustand erfolgreich verteidigen könnte. „Stellt der Gesetzgeber fest, daß nur ein bestimmtes Maß an Bodenbesitz mit der Realisierung bestimmter Momente des Privat- und öffentlichen Rechts verein-

—New York 1978) ist dagegen der Uberzeugung, daß Kants Eigentumstheorie in grundlegende sozialethische Überlegungen eingebettet sei, die eine verteilungsfreundliche und auf Ausgleich bedachte Eigentumspolitik verlangen. ,,Es i s t . . . die Aufgabe gestellt, allgemeine Kriterien der Eigentumsverteilung in Kants Sozialphilosophie aufzusuchen, auf deren Grundlage erst der abstrakt-gleiche Rechtsanspruch jedes Menschen auf Eigentum seinen eigentlichen Zweck, die Garantie gleicher Freiheit, zu erfüllen vermag" (87). Der Text Kants gibt keinen Anlaß, den in ihm entwickelten Eigentumsbegriff mit dem Zweck der Garantie gleicher Freiheit zu verbinden, und man sollte meinen auch keinen, nach „allgemeinen Kriterien der Eigentumsverteilung" zu suchen. Luf jedoch will sie nicht nur suchen, sondern glaubt sie auch gefunden zu haben, unter anderem „ i m Zusammenhang mit dem Begriff des „ursprünglichen Gesamtbesitzes"". Diesen interpretiert er als „praktisches Regulativ individuellen Eigentums" (88); er ist, zusammen mit seinem Pendant, dem vereinigten Willen und den sonstigen den Kantschen Argumentationsgang tragenden Ideen „Ausdrucksform eines Grundprinzips: des Anspruches, im Eigentum der Autonomie des Subjektes unter dem Gebot der Vernunft Geltung zu verschaffen" (91). Nun ist der Kantsche Begriff der Autonomie wenig geeignet, eigentumspolitische Bedeutung zu entfalten und einem sozialstaatlichen Programm zur Stütze und Orientierung zu dienen (vgl. dazu Hans-Georg Deggau, Ein Aktualisierungsversuch der politischen Philosophie Kants, Allgem. Zeitschr. f. Phil. 5/1980, S. 58ff), und darüber hinaus der Begriff des Gemeinbesitzes bar aller sozialethischen Konnotation. Diese rationale Rekonstruktion des traditionellen Lehrstücks von der dem Menschengeschlecht gemeinsam geschenkten Erde ermöglicht eine mit dem grundsätzlichen Interpersonalitätscharakter des Rechts übereinstimmende sachenrechtliche Konzeption, eine rechtliche Interpretation von empirischen Aneignungshandlungen mittels der Idee des zugeteilten und durch alle Mitbesitzer verwilligten Privatgebrauchs einer Sache. Ein „Postulatscharakter für die geschichtlich-konkrete Gestaltung der Eigentumsordnung" ist in diesem Lehrstück ebensowenig verborgen wie im Konzept des allgemeinen Willens der „Aspekt sozialer Schranken des Eigentums" (92). Für Luf jedoch ist dem Kantschen Eigentum „das Gebot vernünftiger Beschränkung von vornherein immanent" (93), das bei Nichtbeachtung berechtigt, „jene Strukturen zu negieren, die dem Autonomiegebot widersprechen und daher ihre Legitimität verloren haben . . . Wenn eine bestimmte Eigentumsordnung in Anbetracht historischer Umstände . . . nicht mehr tauglich ist, ihren grundlegenden Zweck, die Freiheit aller, zu ermöglichen, also über die sich in ihr manifestierenden Einzelwillen einen vernünftigen Gesamtwillen prinzipiell zu vermitteln, so besteht im Sinne dieses systematischen Ansatzes die rechtliche Verpflichtung zur Veränderung und Neugestaltung" (95). Es versteht sich, daß diese sozialethisch fundierte Eigentumsverfassung Lufs eine individualethische Entsprechung hat, die die „rechtliche Sachherrschaft als äußere Bewährungsform der Freiheit" ansieht und den Eigentümer in die moralische Pflicht nimmt (107).

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bar ist, so gehört nur ein Eigentum in den fixierten Grenzen zu dem peremtorisch möglichen Mein oder Dein". 2 5 Das Verhältnis von Eigentum, Naturzustand und Staat stellt sich in der Rechtsphilosphie Kants weit subtiler dar als in den Theorien von Hobbes und Locke. Für den Autor des „Leviathan" ist das Eigentum eine vom Staat geschaffene, allein positiv-rechtliche Institution, begründet in der souveränen Entscheidung der politischen Macht. Es kann im Rahmen der praktische Wahrheitsfragen abweisenden politischen Philosophie Hobbes' nur unter dem Aspekt der innerstaatlichen Friedenssicherung in Betracht kommen, als ein geeignetes Instrument der vom Leviathan zu verfolgenden Befriedungsstrategie des Naturzustandes. 26 In der liberalen Theorie Lockes ist dies Verhältnis umgekehrt: das Eigentum ist nicht Instrument des Staates im Rahmen einer übergeordneten, unabhängig von jeder eigentumstheoretischen Erwägung definierbaren politischen Aufgabe, sondern der Staat ist Instrument des Eigentums und erfährt in diesem seine Bestimmung. In rechtlicher Hinsicht ist der Lockesche Staat dem Eigentumsbegriff äußerlich; dieser ist rein naturrechtlich konzipierbar. Was Kants Rechtsphilosphie von den politischen Konzeptionen der beiden Engländer unterscheidet, ist die von keinem pragmatisch-utilitaristischen Argument getrübte geltungstheoretische Verschränkung von Eigentum und Staat. Der Staat ist die Voraussetzung des peremtorischen Besitzes, steht seinerseits aber unter der Bedingung der Möglichkeit eines provisorischen Besitzes. Das ist kein Zirkel, wie man Kant vorgeworfen hat 27 , 25

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Brandt, Eigentumstheorien . . . a.a.O., S. 193; Brandt macht dort auch klar, daß für Kant jede Enteignung ausgeschlossen ist; damit fehlt der Lufschen sozialstaatlichen Autonomiehilfe mit eigentumspolitischen Mitteln in der Rechtsphilosophie Kants auch die technische Grundlage, einmal von der Unmöglichkeit abgesehen, aus der Gemeinbesitzidee so etwas wie eine transzendentalphilosophische Sozialbindungsklausel herauszulesen. "For before constitution of Soveraign Power . . . all men had right to all things; which necessarily causeth Warre: and therefore this Proprietie, being necessary to Peace, and depending on Soveraign Power, is the Act of that power, in order to the publique peace" (Hobbes a.a.O., S. 234). Nach Lisser (Der Begriff des Rechts a.a.O.) ist die rechtliche Begründung der Notwendigkeit des Staates zirkulär, und das in zweifacher Hinsicht: einmal, so argumentiert Lisser allen Ernstes, kann ein rechtsschützender Staat nicht aus dem Naturzustand hervorgehen, da dieser ein Zustand der Rechtlosigkeit sei und es also nichts zu schützen gibt (33/4), folglich muß der Staat sich gleichsam selbst voraussetzen; zum anderen liegt ein „offenbarer Zirkelschluß" vor, weil „das provisorische Eigentum . . . angenommen werden (muß), damit eine Pflicht entstehen kann, es mit Hilfe des Staates in ein peremtorisches zu verwandeln. Diese Pflicht aber besteht nur insofern als man vor der bürgerlichen Verfassung oder von ihr abgesehen, ein Eigentum als möglich gesetzt hat" (36). Man hat nichts von der Privatrechtstheorie Kants verstanden, wenn man nicht die Bedeutung des praktischen Ver-

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denn der Kreis schließt nicht; das ist vielmehr die Verknüpfung der beiden zentralen privatrechtlichen Prinzipien, des rechtlichen Vernunftpostulats und der den Vernunfttitel der durch das Vernunftpostulat verlangten Erwerbung verleihenden vereinigten Willkür. Der rational-kontraktualistische Gehalt der Eigentumstheorie setzt die staatliche Gemeinschaft, nicht in ihrer historisch-kontingenten Gestalt, sondern im Modus des die staatliche Gemeinschaft überhaupt begründenden allgemein vereinigten Willens, in den Rang eines eigentumstheoretischen Rechtsgrundes. Die in normativrechtstheoretischer Hinsicht primäre Funktion des Staats ist nicht die Sicherheitsgarantie durch die Monopolisierung der Gewalt, auch nicht die legislatorische Rechtsbestimmung, sondern die in seinem apriorischen Prinzip der sich selbst wechselseitig verbindenden Allgemeinheit verankerte, mit dem Gesetz der äußeren Freiheit übereinstimmende Zustimmung zu der mit dem Eigentumsrecht analytisch verknüpften freiheitseinschränkenden Befugnis. Daß diese Zustimmung gleichsam eingeholt werden muß, der Okkupationsbesitz mit der Hypothek der Sanktionsbedürftigkeit belastet ist, macht die Staatsgründung zur Rechtspflicht und die bürgerliche Gesellschaft zum alleinigen Ort des Eigentums im vollrechtlichen Sinne. 2 8 Die Überwindung des Naturzustandes zielt sicherlich auch auf die Instituierung einer unwiderstehlichen Macht, in erster Linie jedoch auf die Gesetzgebung des allgemeinen Willens, die als Fundament der iustitia distributiva die einzige, mit der angeborenen Freiheit von jedermann übereinstimmende Mög-

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nunftpostulats verstanden hat. Auch Neumann erblickt bei Kant einen „klassischen circulus vitiosus" (Franz Neumann, Die Herrschaft des Gesetzes, Frankfurt/M 1980, S. 171): „ U m in die Lage versetzt zu sein, sein Recht und seine Rechtspflichten zu konstruieren, muß er die Existenz des provisorischen Privateigentums im Naturzustand behaupten; dieses erhält dann wiederum mit Hilfe des Staates den Charakter einer ewigen Institution. Kant gibt aber keinen Grund an, wieso es im Naturzustand bereits notwendig und von Anfang an ein provisorisches Privateigentum gab. Seine Rechts- und Staatstheorie ist nichts weiter als eine dogmatische Kette von Behauptungen von der Art, wie sie bei allen Naturrechtstheoretikern zu finden sind" (ebd.). U m die eigentumskonstitutive Bedeutung der staatlichen Gemeinschaft herauszustellen, hat Kant an vielen Stellen den Begriff „ E i g e n t u m " ausdrücklich für die Besitzgestalt reserviert, die in der Druckschrift durchgängig als peremtorisch-rechtlicher Besitz bezeichnet wird (das Privatrechtskapitel der „Rechtslehre" redet nur ein einziges Mal von „Eigent u m " (6,270) innerhalb der ersten achtzehn Paragraphen); z . B . ,,. . . ich kan mir etwas äußeres als praerogatio nur nicht als eigenthum zueignen . . . " ; „ . . . der den gegenwärtigen virtuellen Besitzer vertreiben will thut ihm Unrecht ohne daß er doch dieses sein Eigenthum (welches er nicht hat) antastet" ( 2 3 , 2 2 3 ; 2 2 8 ) ; „es ist kein Recht oder Eigenthum ohne Gesetz . . . Also fängt alles Eigenthumsrecht nur in der bürgerlichen Gesellschaft an . . . " (19, R 7665).

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lichkeit der rechtlichen Begründung erwerblicher Rechte darstellt. 29 Wir können nur dann das eigenmächtig Erworbene in einen peremtorischen Besitz überführen, Äußeres nur dann als Eigentum ansehen, wenn wir uns mit allen anderen zu einer einem jeden das Seine rechtlich zuteilenden Gesetzgebung vereinigen. 30

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Der Staat ist „das kategorische Postulat des Privateigentums" (Franz Neumann, Die Herrschaft des Gesetzes a.a.O., S. 171); diese pointierte Formulierung trifft insofern, als das Eigentumsrecht in der Tat unter den drei Privatrechtsarten dasjenige Recht ist, das über den Naturzustand hinaus und auf Ubereinstimmung mit dem gemeinschaftlichen Willen drängt. Nur für das Eigentumsrecht ist die Differenz zwischen dem provisorischen und dem peremtorischen Modus von systematischer Bedeutung, und insofern diese Differenz hinwiederum für die rechtliche Notwendigkeit des Staates wesentlich ist, ist das Eigentum für die staatsphilosophische Problematik von ausgezeichneter Bedeutung. Natürlich werden auch die vertragsrechtlichen Verhältnisse und ebenfalls die Beziehungen nach dem auf dingliche Art persönlichen Recht im Staat einen Außenhalt erfahren, aber keines dieser Rechte ist sanktionsbedürftig wie das Eigentumsrecht, keines steht unter einem rechtlichen, geltungstheoretischen Vorbehalt, keines ist daher auf die gesetzgebende öffentliche Gewalt der bürgerlichen Gesellschaft wesensmäßig bezogen; zum Recht der häuslichen Gesellschaft und dem Modalitätswechsel vgl. Brandt, Eigentumstheorien . . . a.a.O., S. 198.

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Die geltungstheoretische Abhängigkeit sachenrechtlicher Befugnisse von der Allgemeinheit impliziert keinesfalls eine sozialethische Relativierung des Eigentumsrechts. Von einer Prävalenz des Gemeinnutzens kann keine Rede sein; Kants Eigentumsbegriff faßt das Eigentum als absolutes Recht auf, aller Sozialpflichtigkeit ledig. — Auch wenn Kant den Landesherrn als Obereigentümer bestimmt, ist damit keine Mediatisierung des besitzindividualistischen Gehalts des Eigentumsbegriffs verbunden. In systematischer Hinsicht entspricht die Institution des Obereigentums dem Gemeinbesitz und entsprechend der Landesherr als Souverän dem Gesamtbesitzer; im Obereigentum begegnet also die staatsrechtliche Anwendung des obersten sachenrechtlichen Geltungsprinzips. In historischer Hinsicht erinnert das Obereigentum an die naturrechtlich-staatsrechtliche Diskussion über das dominium eminens in der Nachfolge Grotius', der diesen Rechtstitel für staatliche Eingriffe in das vertraglich eingeführte Privateigentum und die sonstigen erworbenen Rechte eingeführt hat; und es lassen sich an Kants Aussagen zur Institution des Obereigentums ein weiteres Mal die Veränderungen ablesen, die gewandelte rechtphilosophische Grundlagen bei der Behandlung tradierter Themen und Lehrstücke herbeiführen müssen. Das dominium eminens ist „nicht selbst Eigentum im strengen zivilistischen Sinn, sondern publizistischer Rechtstitel für dessen Inhaltsbestimmung und Entziehung" (Christoph Link, Herrschaftsordnung und bürgerliche Freiheit, Wien—Köln—Graz 1979, S. 168). Es ist ein Herrschaftsrecht, „quod utilitatis publicae causa civitas habet" (Grotius, De jure belli. . . 2.21.11.3; vgl. 3.20.7.1) und hat seinen Grund in der stillschweigenden Vertragsklausel, daß jeder Kontrahent der Allgemeinheit und ihren Sachwaltern ein Not wendendes oder dem Gemeinwohl dienendes Eingriffsrecht in seine natürlichen und erworbenen Rechte zubilligt. Mit dem Verzicht auf jede sozialethische Fundierung von Recht und Politik wird das dominium eminens seine Zweckbindung an die utilitas publica verlieren und damit überhaupt nicht mehr mit einer extraordinären Eingriffsermächtigung verknüpft sein können. So hat es bei Kant nurmehr die Funktion der Anwendung einer reinen privatrechtlichen Begründungsstruktur auf den konkreten Bereich eines Staates; es erinnert die geltungstheoretische Herkunft des privaten Bodenbesitzes, der summiert, das Territorium

II. Der ursprüngliche Vertrag Kant begreift den status naturalis als einen Zustand, dem es an einer gewaltfreien Konfliktregelung mangelt. In ihm tut ein jeder das, was ihm gut und recht dünkt, und da er in seinem Tun nicht von der Meinung anderer abhängig gemacht werden kann, wird die Gewalt als Durchsetzungsmittel individueller Rechtsbehauptungen unvermeidlich; damit tritt entgegen der vernunftentworfenen Freiheitsordnung an die Stelle der Recht zuteilenden allgemeinen Gesetzlichkeit die zufällige Machtkonstellation. Im Naturzustand ist jeder sein eigener Gesetzgeber, Richter und Vollstrecker; der hier herrschende „modus ius suum persequendi . . . est . . . per vim privatum". 3 1 Ist es nach Regeln des Rechts notwendig, aus dem Stande der Natur herauszutreten, dann ist es rechtlich notwendig, im Staat zu sein, dann ist der Staat selbst rechtlich notwendig. Der Staat, das meint das Bestehen einer äußeren Gesetzgebung und eines öffentlichen gesetzlichen Zwanges, das meint das geordnete Zusammenspiel der Institutionen der Legislative, der Exekutive und der Jurisdiktion, in dem durch eine öffentliche Gesetzgebung festgelegt wird, was im allgemeinen, und durch eine öffentliche Justiz entschieden wird, was im besonderen, im strittigen Fall Rechtens ist, und wo beider Entscheidungen mit unwiderstehlicher Gewalt durchgesetzt werden.

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des Staates bildet, der dieses genauso besitzt, wie der vereinigte Wille in der Idee den gesamten Boden besessen hat, nämlich nicht als privater Eigentümer, sondern zum Zwecke der Errichtung privaten Eigentums: der dominus territorii ist „Schutzgeist des Eigenthums aller . . . ohne Eigenthumsherr zu seyn" (19, R 7559; v o n mir umgestellt W . K . ) ; zum vorkantischen Verständnis des dominium eminens siehe W o l f f , Institutiones . . ., § 1 0 6 5 : , J u s disponendi de rebus propriis civium salutis publicae causa in casu necessitatis dicitur Dominium eminens; jus vero eadem de causa in casu necessitatis disponendi de ipsis personis civium Potestas eminens. Utrumque conjunctim Jus eminens, in res scilicet & personam civium, vocatur. Superori, itaque dominium & potestas eminens, seu jus eminens competit, 8t jus utrumque jus quoddam necessitatis est, nec locum habet, nisi quando ejus usus est medium unicum salutis publicae in casu emergente promovendae . . .". „ D e r modus ius suum persequendi in republica est per actiones non per vim privatum" (19, R 7693).

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D a s staatliche System der öffentlichen Gerechtigkeit ist befriedungslogischer N a t u r und folgt dem Vorbild des unparteiischen Schiedsrichters. Es verlangt notwendig die Letztinstanzlichkeit aller in ihr funktional vereinigten Gewalten, die Souveränität des Gesetzgebers, die Unwiderstehlichkeit der Exekutivgewalt und die Inappellabilität des richterlichen Urteils; die gesetzlichen Rechts- und Unrechtsdefinitionen müssen allgemeingültig sein und die gerichtliche Instanzenhierarchie muß mit unabänderlichen Entscheidungen enden. Kants funktionales System einer gesellschaftlichen Irenik, das durch Einrichtung eines geordneten Verfahrens der Konfliktreglierung die Gewalt aus dem zwischenmenschlichen Verkehr eliminieren will, ist durchaus ein Zwillingsbruder des Leviathan. Kein anderer hat nach H o b b e s so nüchtern und konsequent die staatliche Befriedungsleistung rechtsphilosophisch bedacht wie Kant. Man darf sich nicht davon ablenken lassen, daß H o b b e s von dem Selbsterhaltungsinteresse ausgeht, Kant hingegen von dem Recht. Sicherlich entbehrt der Staat Kants deswegen der geradezu existentiellen Dringlichkeit, die dem Hobbesschen Plädoyer für den Staat eigen ist. Bei dem Engländer geht es letztlich immer um Leben und T o d . Diese existenzentscheidende Alternative wird bei Kant ersetzt durch die rational-normative von Recht oder Gewalt; nicht als todbringende wird die Gewalt in der Naturzustandskonzeption Kants thematisiert, sondern als rechtswidrige und rechtsverhindernde. Gleichwohl ist das politische Profil des Staates der „Rechtslehre" wesentlich von der leviathanischen Befriedungslogik geprägt — wir werden noch ausführlich darauf zurückkommen. Bekanntlich hat Kant in dem Spätwerk von 1797 nicht zum ersten Mal einem geordneten Verfahren die Funktion zugewiesen, vom Krieg zum Frieden zu f ü h r e n . 3 2 Friedensstiftung durch Rechtssetzung und Etablierung eines höchsten Gerichtshofes ist die Aufgabe, die Kant der „ K r i t i k der reinen V e r n u n f t " angesichts der notorischen Zerstrittenheit der Metaphysik überträgt. Deren Auseinandersetzungen bilden den philosophiegeschichtlich ausdifferenzierten Streit, in dem die eine Vernunft mit sich selbst liegt. U n d dieser Streit ist hoffnungslos. Die Vernunft befindet sich „gleichsam im Stande der N a t u r , und kann ihre Behauptungen und Ansprüche nicht anders geltend machen, oder sichern, als durch K r i e g " (KrV A 751/Β 779). Diesen Zustand zu verlassen ist notwendig, und der Weg, der aus ihm her-

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Zum folgenden vgl. Hans Saner, Kants Weg vom Krieg zum Frieden, München 1967, S. 237ff; Kurt Röttges, Kritik und Praxis. Zur Geschichte des Kritikbegriffs von Kant bis Marx, B e r l i n - N e w Y o r k 1975, S. 31ff.

Der ursprüngliche Vertrag

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ausführt, ist der gleiche, den auch die rechtsphilosophische Friedenssicherung nimmt: Rechtssetzung und Errichtung eines kompetenten Gerichtshofes, um die Selbstbehauptungspolemik metaphysischer Theoreme und Thesen in entscheidbare Rechtsstreitigkeiten zu verwandeln. Die Metaphysik, diesen „Kampfplatz . . . endloser Streitigkeiten" (4,7) zu befrieden, gelingt der Kritik, weil sie sich über die streitenden Parteien stellt, sich an der Streitsache nicht beteiligt, und lediglich als allzuständige Appellationsund Urteilsinstanz fungiert, die die ihr zur Prüfung vorgelegten Erkenntnisansprüche an den Bestimmungen mißt, die den Bereich des Erkennbaren überhaupt definieren. U m der „Anarchie, welche unter dem philosophirenden Volke unvermeidlicher Weise herrscht", zu begegnen, gilt es, „eine daurende Verfassung zu erzeugen" (8,247), deren Hauptaufgabe in der Grenzziehung zwischen gerechten Ansprüchen und grundlosen Anmaßungen liegt, stets bewacht von der „Polizei der Vernunft" (KrV Β X X V ) , der Kritik. Kehren wir von dem Bereich juridisch-ordnungspolitischer Metaphorik zur Rechtsphilosophie selbst zurück. — Kant begreift den Staat als geordnetes Verfahren der Rechtssetzung, -anwendung und -durchsetzung zum Zwecke der Sicherung des Rechts eines jeden und der Befriedung der Gesellschaft. Im Staat leben bedeutet: Gesetzen unterstellt zu sein und Konflikte einem geordneten Verfahren zur Entscheidung übertragen zu können. Und um die rechtliche Notwendigkeit des Staates aufzuzeigen, bedarf es nicht mehr als des Hinweises auf dieses rechtszuteilende und friedenssichernde Verfahren der öffentlichen Gerechtigkeit; insofern der Staat den Naturzustand faktisch negiert, ist es Pflicht, in ihn einzutreten bzw. sich seinen Gesetzen zu unterwerfen. Denn befreit man die a priori geltende Rechtspflicht, den Naturzustand zu verlassen, von ihrer geschichtlich-narrativen Einkleidung und legt ihren systematischen Kern frei, dann entpuppt sie sich als unbedingte Gehorsamspflicht; damit jeder vor jedem sicher sein kann und alle ihres Rechts teilhaftig werden können, das Prinzip der Idealität des Besitzes Wirklichkeit werden und zwischen den Menschen die iustitia commutativa 33 herrschen kann, muß die Rechtsvernunft alle zum Untertansein verpflichten. Mit der unmittelbaren Begründung der „exeundum"Pflicht durch das Rechtsprinzip selbst nimmt Kant von der für den staats33

„ D a s Principium dieses Rechts ist, daß ohne eine iustitia distributiva es keine commutativam geben kan, d . i . daß niemand ein Recht habe einem andern freyheit einzuschränken, wenn der andere nicht zugleich unter derselben Bedingung seine freyheit einschränkt, daß niemand ein Recht fodern kann, wenn er nicht dem andern seine Rechte sichert" (19, R 7933).

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philosophischen Kontraktualismus wesentlichen Entscheidung Abstand, die Verbindlichkeit staatlicher Anordnungen in der Selbstverpflichtung der Vertragspartner zu verankern. Dieser legitimationstheoretische Rekurs auf die sich selbst bindende individuelle Freiheit ist genau dann überflüssig, wenn ohnehin alle a priori hinsichtlich des äußeren Gebrauchs ihrer Freiheit auf die Bedingungen ihrer Ubereinstimmung mit einem möglichen allgemeinen Gesetz verpflichtet sind, und jedermann gegen jeden das Recht hat, ihn zur Einhaltung dieser Bedingungen zu verpflichten. U n d insofern der status naturalis die Negation des Rechts schlechthin ist, haben die naturzustandsverhindernden Maßnahmen teil an der Verbindlichkeit des Rechts, bedarf es keines ausdrücklichen autorisierenden Aktes seitens der Individuen: mit der Einsicht in die rechtliche Notwendigkeit des Staates allein als der Negation der Rechtlosigkeit des Naturzustandes kann auf eine vertragliche Begründung staatlicher Herrschaft verzichtet werden; Kant findet einen vertragsunabhängigen Rechtsgrund für die Staatserrichtung; staatliche Herrschaft legitimiert sich für ihn „nach dem principio exeundum e statu naturali" (19, R 7961). Verbunden ist damit eine „philosophische R e v i s i o n " 3 4 der naturrechtlichen Lehre vom Staatsvertrag selbst. Die neuzeitliche Naturrechtstheorie geht in genauer Umkehrung des aristotelischen Diktums von der ontologischen und axiologischen Priorität der Polisgemeinschaft von der „Souveränität des I n d i v i d u u m s " 3 5 als absolutem Ausgangspunkt aus. Der Rechtsgrund aller staatlichen Herrschaft wird damit in den freien Willen des einzelnen gelegt. Im Vertrag begibt sich „ d a s souveräne Individuum freiwillig seiner Selbstherrlichkeit" 3 6 ; und so dringend auch immer der Naturzustand nach seiner Uberwindung verlangt, so wenig dem Individuum eine Wahl, eine vernünftige Alternative z u m Staat bleibt, der Vertrag wird übereinstimmend „ a l s eine trotz aller etwa voranliegenden inneren und äusseren N ö t h i g u n g juristisch freie und deshalb bindende Willenserklärung" aufgefaßt. 3 7 Der Staatsvertrag kann seine Herkunft aus dem privatrechtlichen Vorstellungsbereich nicht verleugnen, im geltungskonstitutiven Moment der Freiwilligkeit ist der juristische Kern des staatsvertraglichen Legitimationskonzepts zu finden. So sehr auch immer die Naturzustandstheorie die Unvermeidlichkeit des Staates belegt und als Rekonstruktion rationaler Motivbildung die guten Gründe für ein Le34

35 36 37

O t t o Gierke, Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatslehre, Breslau 1922, S. 122. Gierke a . a . O . , S. 107. Gierke a . a . O . , S. 108. Gierke a . a . O . , S. 110.

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ben im Staate entwickelt, diese Unvermeidlichkeit ist selbst nicht in Rechtsbegriffe gefaßt, nicht wie bei Kant eine Implikation des allgemeinen Freiheitsgesetzes einerseits und der Eigentumstheorie andererseits, so daß ein Vertragsverzicht und damit ein Verbleiben im Naturzustand zwar selbstmörderisch, bestenfalls unklug, aber eben nicht rechtswidrig wäre; das voluntaristische Staatsverständnis muß der Alternative Nicht-Vertrag und Verbleiben im Naturzustand die gleiche Rechtmäßigkeit wie dem weitaus klügeren Vertragsschluß einräumen. Wird nun der Naturzustand als O r t einer per statum verursachten Rechtlosigkeit angesehen, und damit seine Uberwindung als unbedingt rechtlich geboten charakterisiert, dann wird der Vertrag in seiner voluntaristisch ausgerichteten legitimationstheoretischen Funktion überflüssig und somit frei für eine andere Aufgabe. Angesichts eines Rechts auf Staat und einer Pflicht zum Staat, die beide dem Vertrag logisch vorausgehen, da sie nicht durch ihn konstituiert werden und in ihrer praktischen Notwendigkeit unabhängig erweisbar sind, nimmt der Vertrag bei Kant die Gestalt einer vernunftrechtlichen Organisationsnorm des um des Rechts überhaupt willen einzurichtenden und in seiner rechtlichen Notwendigkeit unabhängig von jedem Vertrag ausweisbaren status civilis an; der Vertrag ist die vernunftrechtliche Verfassung des Staates, die normative Binnenstruktur des allein nach Vernunftbegriffen entworfenen Rechtszustandes. „Freylich ist das Wollen aller einzelnen Menschen in einer gesetzlichen Verfassung nach Freyheitsprincipien zu leben (die distributive Einheit des Willens Aller) zu diesem Zweck nicht hinreichend sondern daß alle zusammen diesen Zustand wollen (die collective Einheit des vereinigten Willens). Eine schweere Aufgabe wird dazu erfordert damit ein Ganzes der bürgerliche Gesellschaft werde und, da also über diese Verschiedenheit des particularen Wollens Aller, noch eine vereinigende Ursache desselben hinzukommen muß um einen gemeinschaftlichen Willen herauszubringen welches keiner von Allen vermag so ist in der Ausführung jener Idee (in der Praxis) auf keinen anderen Anfang des rechtlichen Zustandes zu rechnen als den durch Gewalt auf deren Zwang nachher das öffentliche Recht gegründet wird" (23,185). Dieser Gewalt sich zu unterwerfen, um die Gründung des öffentlichen Rechts nicht zu hindern, ist Pflicht. Sobald eine staatliche Gewalt sich etabliert hat, gilt das Gehorsamsgebot; und es wird auch nicht durch rechtsstaatliche Mängel aufgehoben. Die ursprüngliche Rechtspflicht, den Naturzustand zu verlassen, darf nicht die Gewährleistung des Rechts, im Gebrauch äußerer Freiheit nur durch den allgemein-gesetzlichen Willen eingeschränkt zu werden, zur Erfüllungsbedingung erheben. Das

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„Ideal des hobbes" ist in seiner Verbindlichkeit nicht durch das „ideal des Staatsrechts" 3 8 relativierbar. Auch dann, wenn nicht der allgemeine Wille die Gesetzgebung beherrscht, ist jeder verpflichtet, seine Rechtsmeinung der im Staat geltenden unterzuordnen. Denn würde die rechtliche Anerkennung der bestehenden Gesetzgebungsgewalt von ihrer Übereinstimmung mit der vernunftrechtlichen Verfassungsnorm abhängig gemacht, würde die Gewalt auf Dauer gestellt und der Naturzustand verewigt werden. Ein jeder will die Errichtung „einer allgemeinen das Recht verwaltenden bürgerlichen Gesellschaft" (8,22), aber seine „selbstsüchtige thierische Neigung" (8,23) steht dem vernünftigen Willen im Weg. Für ein Zusammenleben „in einer gesetzlichen Verfassung nach Freyheitsprincipien" kann man auf ein spontanes Einvernehmen nicht bauen; die „distributive Einheit des Willens Aller" wird nicht als „collective Einheit des vereinigten Willens" wirksam. Daher wird die staatliche Gerechtigkeit immer zwangsbewehrt auftreten und am geschichtlichen Anfang der gesellschaftlichen Vereinigung immer die gewaltsame Unterwerfung stehen. Jedoch der Idee nach und nach Vernunftbegriffen betrachtet ist der Vertrag, der einvernehmliche Zusammenschluß aller zu einem gesetzgebenden und allgemeingültigen Willen der einzige Weg, der Vergesellschaftungspflicht zu genügen und den Naturzustand zu verlassen. „ D e r Akt, wodurch sich das Volk selbst zu einem Staat konstituiert, eigentlich aber nur die Idee desselben, nach der die Rechtmäßigkeit desselben allein gedacht werden kann, ist der ursprüngliche Kontrakt, nach welchem alle . . . im Volk ihre äußere Freiheit aufgeben, um sie als Glieder eines gemeinen Wesens, d.i. des Volks als Staat betrachtet . . ., sofort wieder aufzunehmen; und man kann nicht sagen: der Staat, der Mensch im Staate habe einen Teil seiner angeborenen äußeren Freiheit einem Zwecke aufgeopfert, sondern er hat die wilde, gesetzlose Freiheit gänzlich verlassen, um seine Freiheit überhaupt in einer gesetzlichen Abhängigkeit, d.i. in einem rechtlichen Zustand, unvermindert wieder zu finden; weil diese Abhängigkeit aus seinem eigenen gesetzgebenden Willen entspringt" (315/6). Der Vertrag markiert einen Anfang staatlicher Existenz. Wenn Kant von einem contractus originarius spricht, dann dient das, wie auch im Fall der der communio primaeva gegenübertretenden communio originaria, der 38

„Der Social contract (^Bürgerbund) oder das ideal des Staatsrechts (^nach der Regel der Gleichheit) . . . Leviathan: der Zustand der Gesellschaft, der der Natur des Menschen gemäß ist. Nach der Regel der Sicherheit . . . Der social contract, oder das öffentliche Recht als ein Grund der . . . obersten Gewalt. Leviathan oder die oberste gewalt als ein Grund des öffentlichen Rechts" (19, R 6593).

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Herausstreichung des rein rationalen Status dieses Begriffes. Uranfänglich und ursprünglich stehen zueinander wie empirisch und rational; das Uranfängliche verweist auf Zeitliches, steht in der Zeit als unvordenklicher Beginn einer Zeitreihe; Ursprüngliches verweist auf Grund und Begründendes, es beginnt keine Geschichte, sondern es trägt ein Argument. Kants Rechtsphilosophie tilgt aus dem Vertragskonzept wie schon aus den anderen naturrechtlichen Theoremen alle empirischen und geschichtlichen Spuren und verwandelt so den kontraktualistischen Gründungsakt staatlicher Herrschaft in eine praktische Vernunftidee, die als staatsrechtliches Axiom und Prinzip politischer Gerechtigkeit systematisch in der Prinzipienfolge der reinen Rechtsvernunft verortet ist. Der Vertrag ist nicht die „ G e schichtsurkunde" des Staates, sondern dessen Vernunfturkunde (339). Der Vertragsstaat ist „die Form eines Staates überhaupt, d.i. der Staat in der Idee, wie er nach reinen Rechtsprinzipien sein soll, welche jeder wirklichen Vereinigung zu einem gemeinen Wesen (also im Innern) zur Richtschnur (norma) dient" (313). 3 9 Der Uberschritt vom Naturzustand zum status civilis durch die einvernehmliche Vergesellschaftung aller verlangt keine Freiheitseinbuße, erfordert keinen Rechtsverzicht. Das Recht der Menschen steht a priori unter der Bedingung der Verträglichkeit des Freiheitsgebrauches eines jeden mit dem von jedermann. Es kann von dem Vertrag weder teilweise noch ganz kassiert werden. Der Vertrag ist vielmehr der gemeinschaftliche Akt, durch den die angeborene Rechtsposition des Menschen und eine mit ihr vereinbare Rechtserwerbspraxis realisiert werden können. Die durch ihn herbeigeführte Statusveränderung betrifft nicht den Umfang der Freiheit, sondern deren Modalität: die wilde und gesetzlose Freiheit wird aufgegeben zugunsten der sicheren Freiheit unter der Herrschaft gerechter Gesetze. Stellt man den Weg, der aus dem Naturzustand herausführt und das Recht aus seiner Bedrohung durch die gewalterzeugende Mannigfaltigkeit subjektiver Rechtsmeinungen befreit, selbst als einen durch Rechtsprinzipien bestimmten vor, stellt man sich also eine Staatsgründung nach reinen Vernunftbegriffen vor, dann wird das pactum originarium als Stiftungsprinzip des sta-

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Zum Vertrag bei Kant vgl. Saage, Eigentum . . . a . a . O . , S. 40ff; Patrick Riley, O n Kant as the most adequate of the social contract theorists, Political Theory 1/1973, S. 450ff; Simone Goyard-Fabre, Kant et le probleme du droit, Paris 1975; Karl Brehmer, Rawls' „ O r i g i nal Position" oder Kants „Ursprünglicher Kontrakt", Königstein/Ts. 1980; Verf., Kant und der staatsphilosophische Kontraktualismus, Allgem. Zeitschr. f. Phil. 8 / 1 9 8 3 , S. 1 - 2 7 .

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tus iuridicus zugleich auch dessen Stiftungsereignis sein. Hinsichtlich der geschichtlichen Welt ist der ursprüngliche Vertrag jedoch nur „Richtschnur, principium, exemplar des Staatsrechts" (19, R 7738); er enthält als principium cognoscendi 4 0 „das ideal der Gesetzgebung, Regirung und öffentlichen Gerechtigkeit" (19, R 7734). 4 1 Kants pactum unionis civilis ist das staatsrechtliche Gegenstück zum kategorischen Imperativ. Wie dieser als Moralprinzip die Gesetzmäßigkeit der Maximen zu beurteilen gestattet, so vermag jenes als Prinzip der öffentlichen Gerechtigkeit die Rechtmäßigkeit positiver Gesetze zu bestimmen. Die Bürger besitzen in ihm ein allgemeingültiges Kriterium zur Beurteilung der Gerechtigkeit der über sie ausgeübten Herrschaft: nur solche Herrschaftsausübung kann vor dem Verfassungsrichterstuhl der Rechtsvernunft bestehen, die sich als Durchsetzung rechtmäßiger Gesetze versteht und so den Vertragswillen zur Geltung bringt. Die Vertragsidee ist aber nicht nur eine staatsrechtliche Dijudikationsregel, sondern hat auch als jeden empirischen Gesetzgeber unbedingt verpflichtendes Handlungsprinzip „unbezweifelte (praktische) Realität"; jeder Herrscher ist a priori verbunden, „daß er seine Gesetze so gebe, als sie aus dem vereinigten Willen eines ganzen Volks haben entspringen k ö n n e n , und jeden Unterthan, so fern er Bürger sein will, so anzusehen, als ob er zu einem solchen Willen mit zusammen gestimmt habe" (8,297). Der empirische Gesetzgeber hat sich als Repräsentant des Vertragswillens zu betrachten und seine Herrschaftsausübung als empirisch-geschichtliche Stellvertretung des vernunftrechtlichen Souveräns und Subjekts des ursprünglichen Vertrages zu begreifen. Die Vertragsidee fungiert wie der kategorische Imperativ als Negativkriterium; vermag jener unmittelbar nur die Pflichtwidrigkeit von Maximen auszumachen, so die Vertragsidee nur zur Erkenntnis der Rechtswidrigkeit positiver Gesetze zu führen; sowenig das Moralprinzip Kants als Quell eines positiven Pflichtenkatalogs dienen kann, sowenig läßt sich aus der vernunftrechtlichen Gerechtigkeitsnorm ein geschlossenes Gesetzessystem herausspinnen. Das Vertragsprinzip ist also ein „Kriterium des rechtlich Erlaubten und Verbotenen, nicht des rechtlich

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„contractus originarius non est principium fiendi (Errichtungsgrund) sed cognoscendi (Verwaltungsgrund) des Staats" (19, R 7956). „ D e r socialcontract ist die Regel und nicht der Ursprung der Staatsverfassung" (19, R 7734); „ D e r Contractus originarius ist nicht das Princip der Erklärung des Ursprungs des status civilis, sondern wie er seyn soll" (19, R 7740) (hier hat Kant den Begriff des Ursprungs im zeitlichen Sinne gebraucht).

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Gebotenen". 4 2 Es sondert aus der Menge der möglichen Gesetze diejenigen aus, die der Gerechtigkeitsnorm widersprechen; die anderen sind rechtmäßig und müssen als gerecht gelten. Die ersteren sind „so beschaffen, daß ein ganzes Volk unmöglich dazu seine Einstimmung geben könnte (wie z . B . daß eine gewisse Klasse von Unterthanen erblich den Vorzug des Herrenstandes haben sollten) . . .; ist es aber nur möglich, daß ein Volk dazu zusammen stimme, so ist es Pflicht, das Gesetz für gerecht zu halten: gesetzt auch, daß das Volk jetzt in einer solchen Lage, oder Stimmung seiner Denkungsart wäre, daß es, wenn es darum befragt würde, wahrscheinlicherweise seine Beistimmung verweigern würde" (8,297). Das hier skizzierte Kriterium der Zustimmungsmöglichkeit entlastet den sich der Vertragsnorm unterwerfenden Gesetzgeber von der Antizipation des empirischen Konsenses der Untertanen, belastet das sich um Gerechtigkeit bemühende Gesetzgebungsverfahren nicht mit der Erforschung des gesamtgesellschaftlichen Willens; es ist rein logischer Natur und verlangt lediglich ein dem Anwendungsverfahren des kategorischen Imperativs genau entsprechendes Gedankenexperiment. Der Gesetzgeber hat zu prüfen, ob jeder Bürger Mitgesetzgeber dieses in Rede stehenden Gesetzes sein könnte. Nun wird ein Gesetz dann nicht die Zustimmung aller auf sich vereinigen können, wenn die von ihm bewirkte Freiheitseinschränkung nicht jeden in gleicher Weise trifft, oder umgekehrt, wenn es Freiheiten ungleich verteilt und die nach ihm mögliche Freiheit nicht allgemein und wechselseitig möglich ist. Die öffentlichen Gesetze werden genau dann der Vertragsnorm widersprechen müssen, wenn sie selbst die Bedingungen verletzen, unter denen der Vertrag allein entstanden sein kann und die diesen Vertrag als den einzig möglichen staatlichen Stiftungsakt bestimmen, und die daher zu realisieren die bürgerliche Gesellschaft beauftragt und ihr gesetzgebender Wille verpflichtet ist: eben die Prinzipien der Freiheit und Gleichheit, „nach denen allein eine Staatserrichtung, reinen Vernunftprincipien des äußeren Menschenrechts überhaupt gemäß, möglich ist" (8,290). Daraus folgt, daß das Vertragskriterium keine Erkenntnis gestattet, die nicht auch ohne es zu gewinnen wäre. Die fundamentalen formalen Rechtsbestimmungen der Gleichheit und Freiheit, seien es die dem allgemeinen Begriff eines äußeren rechtlich-praktischen Verhältnisses zwischen Menschen anhängenden Bestimmungen oder seien es die davon ja substantiell nicht verschiedenen, sondern nur in einen anderen systematischen Kontext gerückten vernünftigen Prinzipien des Staatsrechts, sind selbst schon hin42

Höffe, Zur vertragstheoretischen Begründung . . . a.a.O., S. 211.

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reichend, um die Gerechtigkeitsqualität von positiven Gesetzen feststellen zu können. Man schaue sich nur folgendes Beispiel aus dem „Gemeinspruch"-Aufsatz an. „Wenn . . . eine für alle Unterthanen proportionirte Kriegssteuer ausgeschrieben würde, so können diese darum, weil sie drükkend ist, nicht sagen, daß sie ungerecht sei, weil etwa der Krieg ihrer Meinung nach unnöthig wäre: denn das sind sie nicht berechtigt zu beurtheilen; sondern weil es doch immer möglich bleibt, daß er unvermeidlich und die Steuer unentbehrlich sei, so muß sie in dem Urtheile des Unterthans für rechtmäßig gelten. Wenn aber gewisse Gutseigenthümer in einem solchen Kriege mit Lieferungen belästigt, andere aber desselben Standes damit verschont würden: so sieht man leicht, ein ganzes Volk könne zu einem solchen Gesetz nicht zusammenstimmen, und es ist befugt, wider dasselbe wenigstens Vorstellungen zu thun, weil es diese ungleiche Austheilung der Lasten nicht für gerecht halten kann" (8,297/Anm.). Der Grund der Ungerechtigkeit liegt in der Verletzung des von allen vertragstheoretischen Erwägungen unabhängigen Gleichheitsprinzips, das die Gleichbehandlung von Gleichem und die Ungleichbehandlung von Ungleichem fordert: werden Personen mit gleichen Steuermerkmalen auf ungleiche Weise steuerlich belastet, dann wird Gleiches ungleich behandelt. Oder anders formuliert: die dem Rechtsverhältnis überhaupt zugrundeliegende Reziprozitätsstruktur verbietet eine gesetzliche Privilegierung. Die Anwendung des Vertragskriteriums als Erkenntnismittel rechtmäßiger, den Prinzipien des bürgerlichen Zustandes entsprechender Gesetze wird keine Rechtmäßigkeitserkenntnis vermitteln können, die nicht auch unter Zuhilfenahme der Prinzipien der Freiheit und Gleichheit allein hätte gewonnen werden können. Wo sollte auch bei einem als Vernunftidee entwickelten, von empirischen Konsensbestimmungen ausdrücklich absehenden Vertrag der Zuwachs an normativem Gehalt kommen, der es gestattete, das Vertragskriterium als ein im Vergleich zu den Fundamentalprinzipien des Rechtszustandes informativeres und auszeichnungsstärkeres Erkenntnismittel zu benutzen? Es scheint, daß der geringe Raum, den die „Rechtslehre" der Darstellung des Vertragsthemas einräumt, genau dessen systematische Bedeutung im Rahmen der kantischen Rechtsphilosophie widerspiegelt. Ohnehin schon wegen der Ablösung des kontraktualistischen Legitimationskonzepts durch die Staatsbegründung nach dem principium exeundum e statu naturali als legitimationstheoretisch entbehrlich zu betrachten, scheint der Vertrag mit der dargelegten Ersetzbarkeit durch die Prinzipien der Freiheit und rechtlichen Gleichheit bei der Aufgabe der Gerechtigkeitsüberprüfung staatlicher Gesetze vollends überflüssig zu werden: der Kontraktualismus

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der naturrechtlichen Tradition schrumpft in der Rechtsphilosophie zu einem systematisch belanglosen Zitat. 4 3 Was soll auch „die Frage nach jenem vereinigten Willen, seine Zwischenschaltung zwischen Gesetzgeber und Vernunftprinzip? Kann die Zusammenfassung der von der Vernunft geleiteten Willen zu einem anderen Ergebnis führen als der einzelne vernünftige Wille?"; eine rein rhetorische Frage, „die Verweisung auf die Zustimmung aller ist logisch überflüssig" 4 4 , „die Idee eines vereinigten Willens aller nur als ein heuristisches Prinzip zu verstehen . . ., hinter dem erst das eigentliche Rechtskriterium, die Forderung der Vernunftgemäßheit, steht" 4 5 . Dulckeit hat sich dieser Sichtweise Haensels angeschlossen; auch seiner Meinung nach ist „dieser Kollektivwille — und damit der ursprüngliche Vertrag — nicht im gleichen Sinn unumgänglich von der Idee gefordert . . . wie die übrigen Vernunftideen, etwa die der bürgerlichen Verfassung, sondern eigentlich nur ein heuristisches Prinzip . . ., an welchem der vernünftige gesetzgebende Wille erkannt werden kann; der Einzelwille eines jeden homo noumenon, als deren Vereinigung ja der Gesamtwille erscheint, ist doch ebenfalls von sich aus schon vernünftig . . , " . 4 6 Kant hat den Vertrag als „Coalition jedes besondern und Privatwillens in einem Volk zu einem gemeinschaftlichen und öffentlichen Willen (zum Behuf einer bloß rechtlichen Gesetzgebung)" (8,297) charakterisiert, und nichts berechtigt dazu, das Vertragssubjekt als homo noumenon anzusprechen. Die Verknüpfung zwischen Naturzustandstheorie und Vertragskonzept, die natürlich auch für Kant gilt, bestimmt den Vertragspartner als Naturzustandsbewohner und damit wesentlich als Privatrechtssubjekt. In der These von dem nur heuristischen Charakter des Kontrakts und der systematischen Uberflüssigkeit des kollektiven Willens kommt ein völlig unangemessenes Verständnis des systematischen Aufbaus der Argumentation der „Rechtslehre" und der geltungstheoretischen Interdependenz ihrer Teile zum Ausdruck, das in der Hauptsache auf eine mangelhafte Erfassung der Privatrechtslehre Kants und insbesondere der Theorie der ursprünglichen Erwerbung zurückzuführen

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" I f the contract has only a pragmatic reality, and is merely a supposition to explain the obligations of citizens and rulers, who are to behave "as if" it were real, we may well wonder whether it is anything but a useless fiction. F o r Kant, indeed, it was altogether superfluos, since political obligation could quite well be founded directly, without any interpolation of a contract, on the moral obligations which he already recognized as universally binding. Kant, in fact, brings us within sight of the end of the history of the contract t h e o r y " (J. W . Gough, The Social Contract, Oxford 1957, S. 183).

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W . Haensel, Kants Lehre vom Widerstandsrecht a . a . O . , S. 51. Haensel, a . a . O . , S. 50. G. Dulckeit, Naturrecht und positives Recht bei Kant a . a . O . , S. 41.

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ist. Der vereinigte Wille taucht bei Kant zuerst bei der Grundlegung des Sachenrechts auf. 4 7 Ihm wird dort die Funktion eines obersten Rechtsgrundes zugewiesen. Denn es zeigte sich, daß ein mit dem Rechtsgesetz konformer ursprünglicher Rechtserwerb der vereinigten Willkür eben um dieser Ubereinstimmung mit dem Axiom der äußeren Freiheit willen bedarf. Und es zeigte sich ebenfalls die Notwendigkeit einer einvernehmlichen Bestimmung der Regeln des Rechtserwerbs. Die im Rechtsgesetz fundierte Freiheitsordnung ist nicht hinreichend, um einen rechtskonformen Gebrauch äußerer Willkürgegenstände zu normieren. Die mit der notwendigen Möglichkeit eines bloß rechtlichen Besitzes von Sachen verbundene Verpflichtung zum Gebrauchsverzicht der je anderen ist, wie Kant deutlich gemacht hat, aus dem Rechtsaxiom nicht ableitbar und bedarf der sanktionierenden Zustimmung aller. Die im Naturzustand erworbenen Rechte sind provisorischer Natur, nicht nur institutionell ungesichert, sondern auch ohne die rechtliche Verwilligung seitens der Allgemeinheit, d.h. all derer, die durch den Rechtsanspruch in ihrer Freiheit durch Privatwillkür eingeschränkt werden. Das Rechtsproblem, das der Naturzustand bei Kant stellt und das zum Postulat des öffentlichen Rechts führt, gilt der Ausstattung der rechtmäßigen Erwerbshandlungen mit vollrechtlicher Geltung. Insofern eine Erwerbshandlung trotz ihrer Rechtmäßigkeit einseitig nicht zu verpflichten vermag, somit Sachenrechte nicht eigenmächtig konstituiert werden können und damit auch das Prinzip der Idealität des Besitzes unwirksam bleibt, bedarf es eben einer vertraglichen Einigung aller, in der sich alle „zum Behuf einer bloß rechtlichen Gesetzgebung" zusammenfinden, die die gesetzlichen Bestimmungen eines möglichen peremtorischen Mein und Dein erzeugt. Das Subjekt des öffentlichen Rechts als des Inbegriffs der öffentlichen gesetzlichen Ausführungsbestimmungen der natürlichen Gesetze über das Mein und Dein ist das Subjekt des pactum unionis civilis, ist der vereinigte Wille der Kontrahenten. Diejenigen, die im Vertrag bei Kant nur eine

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Z . B . : „die Möglichkeit, auf solche Art (durch Okkupation W . K . ) zu erwerben, läßt sich auf keine Weise einsehen noch durch Gründe dartun, sondern ist die unmittelbare Folge aus dem Postulat der praktischen Vernunft. Derselbe Wille aber kann doch eine äußere Erwerbung nicht anders berechtigen, als nur sofern er in einem a priori vereinigten (d.i. durch die Vereinigung der Willkür aller, die in ein praktisches Verhältnis gegeneinander kommen können) absolut gebietenden Willen enthalten ist, denn der einseitige Wille . . . kann nicht jedermann eine Verbindlichkeit auflegen, die an sich zufällig ist, sondern dazu wird ein allseitiger, nicht zufällig, sondern a priori, mithin notwendig vereinigter und darum gesetzgebender Wille erfordert; denn nur nach dieses seinem Prinzip ist Ubereinstimmung der freien Willkür eines jeden mit der Freiheit von jedermann, mithin ein Recht überhaupt und also auch ein äußeres Mein und Dein möglich" (6,263).

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der Transparenz der Argumentationsführung wenig dienliche Rücksichtnahme auf einen herausragenden staatsphilosophischen Topos sehen wollen, verkennen die systematische Bedeutung der Agumentation, die Kants Begründungsversuche des erwerblichen Rechts zu einer Erweiterung der Gesetzgebung der Vernunft und zur Konzeption des synthetischen Rechtssatzes a priori führte. Die Notwendigkeit des Vertrages ist mit der Notwendigkeit, die sachenrechtliche Erwerbung in Übereinstimmung mit dem gesetzgebenden Willen aller zu bringen, bereits vorgegeben. Denn nach Rechtsbegriffen gibt es keine andere Möglichkeit der Konstituierung dieses gesetzgebenden Willens als den der vertraglichen Einigung aller. 4 8 Kant hat schon früh im „Bürgerbund" Rousseaus das „ideal des Staatsrechts" erblickt (19, R 6593). Sein ursprünglicher Vertrag folgt auch in den wesentlichen Punkten dem contrat social, den Rousseau als Lösung des folgenden Problems entwickelt: „Es muß eine Gesellschaftsform gefunden werden, die mit der gesamten gemeinsamen Kraft aller Mitglieder die Person und die Habe eines jeden einzelnen Mitglieds verteidigt und beschützt; in der jeder einzelne, mit allen verbündet, nur sich selbst gehorcht und so frei bleibt wie z u v o r " . 4 9 Für Rousseau müssen die Prinzipien des Staatsrechts in der unveräußerlichen Freiheit der Individuen gründen. Freiheit als unaufgebbares Menschenrecht weist eine Staatstheorie ab, die nur in der bedingungslosen Unterwerfung unter einen absoluten Herrscher einen Weg aus dem Naturzustand erblickt. In einen Vertrag einzuwilligen, der den völligen Verzicht auf Freiheit als Preis der Sicherheit fordert, ist weder moralisch noch rechtlich zulässig. 50 In den Augen Rousseaus basiert der Gründungsakt des Leviathan auf einer illegitimen Selbstversklavung des

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Haensels Schwierigkeit, den Vertrag mit Kants „objektivistischer Rechtsauffassung" in Ubereinstimmung bringen zu können ( a . a . O . , S. 50), rührt daher, daß er den verbindlichkeitstheoretischen Unterschied zwischen den unmittelbar in der Gesetzgebung der reinen Rechtsvernunft verankerten angeborenen Rechten und den erwerblichen Rechten, insbesondere dem sich auf Vernunftpostulat einerseits und vereinigtem Willen andererseits stützenden Eigentumsrecht nicht beachtet. Ohne eine genaue Rekonstruktion des Vernunftpostulats und damit des gesamten geltungstheoretischen Profils des reinen Privatrechts bleibt Kants Rechtslehre letztlich unverständlich. Sie hätte Haensel gezeigt, daß der hier in Rede stehende Vertrag als der notwendige Vereinigungsakt der Willkür aller keinen Rückfall in den kontraktualistischen Subjektivismus anzeigt, sondern seinerseits von Kants „objektivistischer Rechtsauffassung" als mit dem in ihr begründeten Rechtsgesetz in Ubereinstimmung stehender Verbindlichkeitsgrund des Eigentums gefordert wird.

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Rousseau, Der Gesellschaftsvertrag, 1. Buch, 6. Kap. Überdies auch unklug, denn wer garantiert, daß sich die schützende Burg des Staates nicht in die Höhle des gefräßigen Polyphem verwandelt; vgl. Rousseau, Gesellschaftsvertrag, 1. Buch, 4. Kap.

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Volkes. Es ist daher notwendig, dem Vereinigungsvertrag eine andere, das Freiheitsrecht nicht kränkende Fassung zu geben. Doch läßt die von Rousseau vorgenommene freiheitsrechtliche Korrektur der Vertragsmodalitäten die Struktur des Vertrags unberührt; sie betrifft allein das Problem der personalen Besetzung der durch den Vertrag konstituierten Souveränitätsposition: ist es bei Hobbes letztlich gleichgültig, wie die Herrschaft organisiert ist, wenn sie nur eine absolute ist, so kann aufgrund der Rousseauschen Prämissen allein eine Selbstregierung des Volkes einen Zusammenschluß der Individuen zu einer politischen Einheit ohne Freiheitsverlust gewährleisten. Die Erzeugung des Leviathan beruht auf einem Vertrag, den ein jeder mit einem jeden schließt, und in dem er sein natürliches Recht auf alle Handlungen, die ihm für seine Selbsterhaltung notwendig erscheinen, aufgibt und sich einem fremden Willen unterwirft. Der Vertrag bildet aufgrund seiner Reziprozitätsstruktur die Rationalitätsbedingung des totalen Freiheits- und Rechtsverzichts; nur auf vertraglicher Basis kann die vorbehaltslose Unterwerfung zum Zwecke der Inthronisierung einer unwiderstehlichen Macht zumutbar sein. 5 1 Im Gegensatz zum mittelalterlichen Herrschaftsvertrag 52 sind bei Hobbes Volk und Herrscher nicht die ursprünglichen Kontrahenten, sondern die Vertragsprodukte. Der Vertrag bindet allein die Individuen untereinander. Der Souverän wird durch den Vertrag konstituiert und ist daher nicht als Vertragspartner in das wechselseitige Verpflichtungsverhältnis eingebunden. Das Herrschaftsverhältnis wird dadurch völlig aus den rechtlichen Bestimmungen des Vertrages ent-

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"I Authorise and give up my right of Governing my selfe, to this Man, or to this Assembly of men, on this condition, that thou give up thy Right to him, and Authorise all his Actions in like manner" (Hobbes, Leviathan a.a.O., S. 227); vgl. Hobbes, De Cive, 5. Kap., § 6; vgl. R. Brandt Rechtsverzicht und Herrschaft in Hobbes' Staatsverträgen, Phil. Jahrbuch 87/1980, S. 4 1 - 5 6 . Der Herrschaftsvertrag wird zwischen Volk und Herrscher geschlossen und hat eine translatio imperii oder eine concessio imperii zum Inhalt, verbunden mit einer wechselseitigen Verpflichtung, durch die das V o l k zum Gehorsam gegenüber rechtmäßig ausgeübter Herrschaftsgewalt und der Fürst zur gerechten Ausübung des übertragenen Herrschaftsrechts verpflichtet ist. Dieses Vertragsverständnis muß das Volk als ein „rechts- und handlungsfähiges Subjekt" auffassen, als einen „mit juristischer Persönlichkeit ausgestattete(n) K ö r per" (Gierke, Althusius . . . a.a.O., S. 84/5), wodurch der Vertrag überhaupt erst ermöglicht wird. Daraus folgt, daß das Volk als selbständiges Rechtssubjekt im vertraglich konstituierten Herrschaftsverband weiterhin besteht, so daß die auf der vertraglichen Gegenseitigkeit beruhende Rechtsgrundlage staatlicher Herrschaft eine dualistische Interpretation der Staatspersönlichkeit impliziert bzw. eine geteilte Souveränität; vgl. Gierke a.a.O., S. 8 6 f .

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lassen und kann sich als absolute Macht im rechtsfreien Raum etablieren. Der leviathanische Staat ist deus mortalis und besitzt auf Erden das göttliche Privileg, im Besitz aller Macht und aller rechtlichen Pflichten ledig zu sein. 53 Der Gesellschaftsvertrag Rousseaus konstituiert wie der Vertrag Hobbes' uno actu gesellschaftliche Einheit und politische Herrschaft. Beide besitzen auch die gleiche formale Struktur einer vertraglichen Einigung eines jeden mit einem jeden auf vorbehaltlose Entäußerung seiner individuellen Freiheit zugunsten einer dritten, nicht vertragsbeteiligten, sondern erst durch den Vertrag erzeugten Instanz. 54 Ein Volk wird ein Volk 5 5 , indem die Individuen sich gemeinsam einer unwiderstehlichen politischen Autorität unterwerfen; eine Vergesellschaftung, die aber nun die Freiheit der Individuen bewahren will, muß die sie ermöglichende Herrschaft als Selbstherrschaft der sich vergesellschaftenden Individuen organisieren. Rousseaus Vertrag ist daher Organisationsnorm gesellschaftlicher Selbstherrschaft und Konstitutionsereignis des allgemeinen Willens zugleich. Und das Vertragskonzept Kants sieht nicht anders aus: auch der ursprüngliche Kontrakt ist ein Vertrag zwischen Individuen, die sich zur Gesetzgebung zusammenschließen und durch gemeinsame Unterwerfung unter die gemeinschaftlich gegebenen Gesetze gesellschaftlich vereinigen. Jedoch mit dieser strukturellen Ubereinstimmung der beiden Vertragsbegriffe enden die Gemeinsamkeiten zwischen Kant und Rousseau. Indem Rousseau aufgrund eines Kant völlig fremden Rechts- und Freiheitsverständnisses die Vergesellschaftung

53

54

55

Der wesentliche Ertrag des Hobbesschen Vertrages ist die Gewinnung eines Machtmonopols. Durch ihn wird dem Souverän das zuteil, was im Naturzustand jeder notwendig anstrebt, aber aus eben diesem Grund auch nicht erlangen kann. Jeder Naturzustandsbewohner weiß, daß nur durch Akkumulation der Macht das Gefährdungsrisiko seiner Situation vermindert werden kann. Diese Sicherungsstrategie der Machtakkumulation ist aber zweischneidig, da sie, von jedem gleichermaßen angewandt, die Bedrohlichkeit des Naturzustandes nur potenziert. Zum Vertragskonzept Rousseaus vgl. Peter C. Mayer-Tasch, Hobbes und Rousseau, Aalen 1976, S. 30ff; Maximilian Forschner, Rousseau, Freiburg/München 1977, S. 106ff; Iring Fetscher, Rousseaus politische Philosophie, Frankfurt/M 1978, S. 103ff; Reinhard Brandt, Rousseaus Philosophie der Gesellschaft, Stuttgart—Bad Cannstatt 1973, S. 82ff. Vgl. Rousseau, Gesellschaftsvertrag, 1. Buch, 5. Kap. Rousseau, der wie Hobbes und wie auch später Kant von nur einem Vertrag ausgeht, kritisiert hier die durch Grotius und Pufendorf ausgebildete und im deutschen Naturrecht zur herrschenden Lehre avancierte Doktrin von einem dem Staatsgründungs- und Unterwerfungsvertrag logisch wie zeitlich vorangehenden selbständigen Gesellschaftsvertrag; vgl. dazu Gierke a.a.O., S. 88f/Anm. 3 9 - 4 2 ; S. 102/Anm. 72; Goyard-Fabre a.a.O., S. 193f.

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Das Staats recht

mit der Bedingung der Gewährleistung materialer Selbstbestimmung und damit die Herrschaftseinrichtung mit dem Problem der Unrepräsentierbarkeit des individuellen Willens belastet, taucht hinter der Vertragsformel als dem Inbegriff neuzeitlicher legitimitätstheoretischer Rationalität das Bild einer totalen politischen Lebensgemeinschaft auf, die entfremdungsfrei und authentizitätsverbürgend alle für das neuzeitliche Naturrecht konstitutiven Distinktionen getilgt hat; Legalität und Moralität, Staat und Gesellschaft, Öffentlichkeit und Privatheit, citoyen und bourgeois: all diese Unterscheidungen fallen der realen Vereinheitlichung aller zu einer sittlich-politischen Gemeinschaft zum Opfer; der contrat social erscheint als die merkwürdig unangemessene begriffliche Erfassung einer geheimnisvollen Verwandlung der isolierten Naturzustandsbewohner zu Gemeinschaftsmenschen, einer Versittlichung und Entindividualisierung, die Allgemeinwille und Allgemeininteresse zum selbstverständlichen Handlungsprinzip eines jeden macht. Wenn der Vertrag Rousseaus die alienation totale fordert, dann ist da nichts mehr von der befriedungslogischen Rationalität, die die entsprechende Entäußerungsklausel im Hobbesschen Vertrag auszeichnet, sondern es ist die sich bekannter Begriffe bedienende Bezeichnung eines rätselhaften Vorgangs, der sich letztlich einer diskursiven Erfassung entzieht. 5 6 Diese alle Spuren der ersten Natur auslöschende Versittlichung und Selbstvergesellschaftung steht im diametralen Gegensatz zum naturrechtlichen Vertragsstaat, wie seine Verfassung auch im einzelnen aussehen mag. Die vertragliche Staatsgründung besitzt im Naturrecht eine eindeutige Entlastungsfunktion: die Individuen des Naturzustandes begeben sich unter staatliche Herrschaft, um sich nicht ändern zu müssen. Jedes bleibt, was es war: ein von partikularen Interessen geleitetes, kluges, die Befriedigung seiner Bedürfnisse zweckrational verwaltendes Individuum, kurz: homo oeconomi-

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Brandt, dessen Rousseau-Interpretation ich hier folge, spricht von einer „vollständigen Metamorphose": „Das Individuum muß, tritt es aus dem Naturzustand in die Gesellschaft, eine vollständige Metamorphose durchmachen, sein anarchisch vagabundierender Einzelwille muß, um das Gemeinwohl als sein eigenes zu wollen, um trotz der Vergesellschaftung nur seinem eigenen Willen zu unterliegen, ein anderer werden: Sein Wille muß schon in seinem spontanen Wollen allgemein, und zwar in seiner materialen Bestimmung allgemein sein. Der naturwüchsige Privatwille . . . erlischt mit dem Eintritt in Rousseaus neuartige Gesellschaft — das Wollen selbst wird von seiner Privatheit befreit, es verwandelt sich in das Wollen jedes andern. Die Selbstbestimmung, die zu retten Rousseau auszog, wird dadurch ermöglicht, daß das Selbst, das über sich bestimmt, sich seiner Individualität begibt. Die Differenz des einen vom andern Bürger reduziert sich auf ihre leibliche Unterschiedenheit" (Rousseaus Philosophie der Gesellschaft a . a . O . , S. 96).

Der ursprüngliche Vertrag

231

cus. Eine Versittlichung ist nicht erforderlich: der Vertrag ist keine Stätte der Verwandlung, die die Kontrahenten als Wölfe betreten und als Patrioten verlassen. Kants Vertrag ist eine praktische Vernunftidee und entdeckt sich als Resultat einer immanenten Entwicklung der sich auf die Begründung des Privatrechts ausweitenden vernunftrechtlichen Argumentation; die zu ihm führenden Gründe bestimmen seine Funktion. Nur auf dem Wege einer Vereinigung aller zu einem öffentlich gesetzgebenden Willen ist es möglich, die notwendige rechtliche Bestimmung der privatrechtlichen Kompetenzen a priori in Ubereinstimmung mit dem angeborenen Freiheitsrecht eines jeden vorzunehmen. Angesichts einer immer schon bestehenden staatlichen Organisation und der vertragsunabhängig erweisbaren rechtlichen Notwendigkeit, ihren Anordnungen sich zu unterwerfen, sieht Kant die einzige Chance der Verwirklichung des Vertrages in der Verpflichtung des empirischen Souveräns zur vertragskonformen Herrschaftsausübung. Der Souverän ist gehalten, sich um die Rechtmäßigkeit seiner wie auch immer erlangten Herrschaft zu bemühen. Er steht, eingespannt zwischen die beiden Ordnungen der Geschichte und des Rechts, unter der Aufgabe, seine Machtausübung durch einen vernunftrechtlichen Konstitutionalismus zu restringieren, in seiner Gesetzgebungstätigkeit den Vertragswillen zum Ausdruck zu bringen. Nicht Ermöglichungs- und Legitimitätsbedingung staatlicher Herrschaft ist der Vertrag, sondern ein Verfassungsprinzip, das die anderenorts in ihrer rechtlichen Notwendigkeit begründete staatliche Allmacht freiheitsgesetzlich domestiziert. Vertragsidee und principium exeundum e statu naturali entdecken sich damit als die beiden Säulen eines genuinen vernunftrechtlichen Reformismus, der die Rechtsphilosophie Kants in ein kritisch-entspanntes Verhältnis zur geschichtlichen Wirklichkeit setzt und sie dadurch von den Konzeptionen ihrer Vorgängerinnen unterscheidet. Nach Hobbes ist der Staat, wenn er nur ist, immer auch das, was er sein soll. Seine Theorie entwickelt kein normativ-kritisches Potential; ohne normativen Uberschuß mündet sie in die vorfindliche staatliche Wirklichkeit ein. Anders die unversöhnliche Theorie Rousseaus. Der ,,Gesellschaftsvertrag" vermag an keiner bestehenden Wirklichkeit anzuknüpfen; er entwickelt keine rationalen Prinzipien, die auf die politischen Verhältnisse anwendbar wären und eine normative Grundlage eines rechtsstaatlichen Reformismus bilden könnten. Die in ihm entwickelten Vorstellungen einer rechts- und freiheitsbewahrenden Lebensgemeinschaft befinden sich in einem schroffen Gegensatz zur politischen Wirklichkeit; kein empirischer Gesetzgeber kann in ihm die Grundlagen gerechter Politik finden.

232

Das Staatsrecht

Der „Gesellschaftsvertrag" ist ein Traum von einem guten und gerechten Leben, wie es ein den Sternen entstammender göttlicher Gesetzgeber und herzenskundiger Erzieher einrichten würde. 5 7

57

Die Bedeutung des Rousseauschen Gesetzgebers im Rahmen des Gesellschaftsentwurfs und seine Verwandtschaft mit den Seelenführern, Erziehern und Menschenverwandlern der Tradition stellt besonders Brandt in seiner Rousseau-Monographie heraus; vgl. a.a.O., S. 116ff, bes. S. 126: „Vor ihrer Vergesellschaftung sind die Menschen bloße Tiermenschen, die von sich aus so wenig eine vernünftige Gesellschaft konzipieren können wie ein Stein von sich aus die Gravitationsgesetze entwickelt, um mit ihrer Hilfe mit anderen Steinen und Sternen einen zweckmäßig geordneten Kosmos zu bilden. Es bedarf einer Kraft von außen, die aus dem Naturwesen allererst Menschen schafft, es bedarf des großen Seelenführers, um das moi commun der Lebensgemeinschaft zu stiften".

III. Die drei Prinzipien des status civilis „ D e r bürgerliche Zustand . . ., bloß als rechtlicher Zustand betrachtet, ist auf folgende Principien a priori gegründet: 1. Die F r e i h e i t jedes Gliedes der Societät, als M e n s c h e n . 2. Die G l e i c h h e i t desselben mit jedem Anderen, als U n t e r t h a n . 3. Die S e l b s t s t ä n d i g k e i t jedes Gliedes eines gemeinen Wesens, als B ü r gers. Diese Principien sind nicht sowohl Gesetze, die der schon errichtete Staat giebt, sondern nach denen allein eine Staatserrichtung reinen Vernunftprincipien des äußeren Menschenrechts überhaupt gemäß möglich ist" (8,290). 5 8

1.

Freiheit

In der „Einleitung in die Rechtslehre" hat Kant das jedem Menschen kraft seiner Menschheit zukommende Freiheitsrecht als „Unabhängigkeit von eines anderen nötigender Willkür" bestimmt; die gleiche Ausrichtung auf Selbstbestimmung und eigenverantwortliche Daseinsgestaltung besitzt es auch als Konstitutionsprinzip eines Gemeinwesens: „Niemand kann mich zwingen auf seine Art (wie er sich das Wohlsein anderer Menschen denkt) glücklich zu sein, sondern ein jeder darf seine Glückseligkeit auf dem Wege suchen, welcher ihm selbst gut dünkt, wenn er nur der Freiheit Anderer, einem ähnlichen Zwecke nachzustreben, die mit der Freiheit von jedermann nach einem möglichen allgemeinen Gesetze zusammen bestehen kann, (d.i. diesem Rechte des Andern) nicht Abbruch thut" (8,290). Da dieses Recht als Prinzip a priori einer jeden staatlichen Gesetzgebung vorgeordnet ist, steht diese nicht nur unter der Pflicht, von jeder eudämoni-

58

Vgl. 2 3 , 1 3 6 ; Kant verknüpft dort jedes dieser drei Prinzipien mit einem sozialpolitischen Angriffsziel: „Wieder die Erbunterthänigkeit . . . Wieder die Privilegirten in Ansehung des Standes als Unterthanen . . . Wieder die despotische Regierung".

234

Das Staatsrecht

stisch-wohlmeinenden Betreuungspolitik abzurücken, sondern auch unter der weiterreichenden, bei der Festlegung der freiheits- und rechtssichernden gesetzlichen Willkürgrenzen dem Minimalitätsprinzip zu folgen. 59 Aus dem Menschenrecht auf Freiheit folgt das Recht auf eine „Verfassung von der g r ö ß t e n menschlichen Freiheit nach Gesetzen" (KrV Β 373). 60 Das Recht des Menschen, in seiner Freiheit allein auf die Bedingungen ihrer Ubereinstimmung mit der von jedermann eingeschränkt zu werden, ist das apriorische Prinzip der bürgerlichen Staatsgesellschaft. Jede positive Rechtsordnung ist nur dann legitim, wenn sie ihre Verhaltensnormierungen allein an dem formalen Prinzip der Kompatibilität inhaltlich differenter Freiheitssphären orientiert. Eine Regierung hingegen, die die im Menschenrecht eingeschlossene Befugnis zur eigenverantwortlichen Lebensführung im Rahmen der formalen Verträglichkeitsbestimmungen ignoriert und ihre Macht zur Durchsetzung arbiträrer Wohlfahrtskonzepte gebraucht, ist nicht rechtmäßig. Sie mißachtet das fundamentale Recht eines jeden auf Unabhängigkeit von der nötigenden Willkür anderer und mißbraucht die staatliche Macht, um ihre private Willkür zur Geltung zu bringen. Unbeschadet ihrer durch die unbedingte Gehorsamspflicht hervorgerufenen zwangsrechtlichen Unangreifbarkeit unterscheidet sie sich qualitativ nicht von beliebiger Gewaltherrschaft. Ihre Anordnungen besitzen keine Gesetzesqualität, sondern sind lediglich die herrschaftlichen Befehle eines privaten Willens. 6 1 Ihre Absichten mögen die besten sein, sie mag sich um das Wohl der Regierten sorgen wie ein Vater sich um das der Seinen, aber obgleich in mancherlei Hinsicht solch eine „väterliche Regierung" (8,290) si-

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60 61

„ D i e Vernunft untersagt dem Gesetzgeber des positiven Rechts nicht nur inhaltlich sittenwidrige Gesetze, sondern auch solche (inhaltlich möglicherweise sittengemäße), die den freien äußeren Willkürgebrauch des Einzelnen über das Maß hinaus einschränken, welches zur Sicherung des vernünftigen Zusammenstimmens der äußeren Freiheit unerläßlich ist. Der Gesetzgeber darf weder im Interesse größtmöglicher faktischer Konfliktfreiheit noch zum Zwecke größtmöglicher Glückseligkeitsdistribution das Minimalitätsprinzip verletzen" (Hariolf Oberer, Praxisgeltung und Rechtsgeltung, in: K . Bärthlein/G. Wolandt (Hg.), Lehrstücke der praktischen Philosophie und der Ästhetik, Basel/Stuttgart 1977, S. 107). Sperrung von mir, W . K. Zum Kampf des Bürgertums gegen „lettres de cachet, Kabinetts-Ordres, Befehle ex plenitudine potestatis" und für Gesetzesstaatlichkeit und später dann Rechtsstaatlichkeit vgl. Jürgen Schlumbohm, Freiheit — Die Anfänge der bürgerlichen Emanzipationsbewegung in Deutschland im Spiegel ihres Leitwortes, Düsseldorf 1975 (Zitat von C. v. Moser, steht S. 109); ders., Freiheitsbegriff und Emanzipationsprozeß, Göttingen 1973 (eine Kurzfassung des erstgenannten Buches); D. Klippel, Politische Freiheit und Freiheitsrechte im deutschen Naturrecht des 18. Jahrhunderts a.a.O.

Die drei Prinzipien des status civilis

235

cherlich den Vorzug vor einer tyrannischen, nur den eigenen Vorteil verfolgenden Regierung verdient, angesichts der allein maßgeblichen Freiheit und Rechtsfähigkeit des Menschen wird dieser Unterschied unwesentlich: despotisch ist die eine wie die andere. Ob man dem Menschen die Verantwortlichkeit für sein eigenes Glück abspricht und ihn wie ein unmündiges Kind behandelt oder ihn tyrannischer Knechtschaft unterwirft und über ihn wie ein Eigentum verfügt, in beiden Fällen wird er zum Objekt eines fremden Willens gemacht, und allein dies ist entscheidend. Das imperium paternale mißachtet die bereits von Aristoteles gezogene Grenze zwischen der societas domestica und der bürgerlichen Gesellschaft 62 ; es dehnt die Sphäre des Hauses über den gesellschaftlich-staatlichen Gesamtbereich aus und versteht das Herrschaftsrecht als ein persönliches dinglicher Art. 6 3 Vor dem Menschenrecht der vernunftrechtlichen Konzeption Kants wird die für die klassische Politik wesentliche, da gerechte von ungerechter Herrschaft unterscheidende Gegensätzlichkeit von Gemeinwohlverfolgung und Privatwohlverfolgung unerheblich. Entscheidend ist nicht, ob Herrschaft das Wohl der ihr Unterworfenen verfolgt oder nur als Mittel zur Realisierung der Privatzwecke der Regierenden dient, sondern allein ihre Vereinbarkeit mit dem formalen Freiheitsrecht. 64 Da „die bürgerliche Verfassung als ein rechtlicher Zustand unter öffentlichen Gesetzen durchgängige Freyheit eines jeden Gliedes des Gemeinen Wesens als erste Bedingung enthält", und diese darin besteht, ,,daß jeder seine Wohlfahrt nach seinen Begriffen suchen kan und auch nicht einmal als Mittel zum Zweck seiner eigenen

62

63 64

Dazu Hannah Arendt, Vita activa, München 1960, 2. Kapitel; Dolf Sternberger, Drei Wurzeln der Politik, Schriften 11,1, Frankfurt/M. 1978, II. Teil, 1. u. 2. Kap. Vgl. Karl-Heinz Volkmann-Schluck, Politische Philosophie, Frankfurt/M. 1974, S. 105. „Der Satz: Salus publica suprema civitatis lex est, bleibt in seinem unverminderten Werth und Ansehen; aber das öffentliche Heil, welches zuerst in Betrachtung zu ziehen steht, ist gerade diejenige gesetzliche Verfassung, die jedem seine Freiheit durch Gesetze sichert" (8,298). Was Kant hier treibt, wird man wohl als arglistige Täuschung bezeichnen müssen. Natürlich bleibt der Satz „Salus publica suprema lex est" nicht in „unvermindertem Ansehen"; dieser Satz formuliert das Fundamentalprinzip der eudämonistischen Staatslehre, und eben das wird durch die praktische Philosophie Kants auf allen Gebieten außer K r a f t gesetzt. Indem „salus publica" bei Kant die Bedeutung von „iustitia publica" bekommt, wird der Zentralbegriff des materialen Wohlfahrtsstaates gegen den Zentralbegriff des f o r malen Rechtsstaates ausgewechselt; das sich in diesem organisierende Rechts- und Freiheitsverständnis beinhaltet als wesentlichen Bestandteil die öffentlich-allgemeine Unverfügbarkeit des menschlichen Glückshaushalts. Wenn „salus" denn „salus" sein soll und nicht „iustitia", dann läßt sich die Uberzeugung von der Unmöglichkeit eines Prinzips Gemeinwohl geradezu als der rechtstheoretische Gehalt der Kantschen Staatsphilosophie in nuce bezeichnen.

236

Das Staatsrecht

Glückseeligkeit von andern und nach derer ihren Begriffen gebraucht werden kann sondern bloß nach dem seinigen" (23,129), entdeckt sich die jedem Sozietätsmitglied als Menschen zukommende Freiheit als Recht, nur allgemeinverbindlichen Gesetzen unterworfen zu sein. Gesetze können aber nur dann allgemeinverbindlich sein, wenn sie uneingeschränkt zustimmungsfähig sind. Und diese Bedingung erfüllen nur solche Gesetze, die von Glückseligkeitsvorstellungen frei sind und sich nur an dem formalen Prinzip der Verträglichkeit der Freiheit aller orientieren und daher im Prinzip als von der Bürgergemeinschaft selbst gegebene denkbar sind. 6 5 So ist es verständlich, wenn Kant die den rechtlichen Zustand begründende, die Rechtmäßigkeitsbedingungen des Staates formulierende menschenrechtliche Freiheit als „politische Freyheit" bezeichnet (23,129); „sie ist die Befugnis, keinen äußeren Gesetzen zu gehorchen, als zu denen ich meine Beistimmung habe geben können" (8,350/Anm.). Das unveräußerliche Freiheitsrecht erlaubt keine andere Herrschaft als die des aus dem gemeinschaftlichen Willen aller stammenden Gesetzes, denn nach Rechtsbegriffen ist „der Staat . . . ein Volk das sich selbst beherrscht" (23,347). Die Bedeutung dieses vernunftrechtlich entwickelten Grundrechts der politischen Freiheit tritt klar heraus, wenn man es mit dem liberalen Freiheitsgrundrecht vergleicht. Art. 2 Abs. 1 G G lautet: „Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt". Hier erhebt sich die Frage, „ o b unter dem Begriff der freien Entfaltung der Persönlichkeit die menschliche Handlungsfreiheit im weitesten Sinn zu verstehen sei, oder ob Art. 2 Abs. 1 sich auf den Schutz eines Mindestmaßes dieser Handlungsfreiheit beschränke, ohne daß der Mensch seine Wesensanlage als geistig-sittliche Person überhaupt nicht entfalten k a n n " . 6 6 Wird dem Begriff der Persönlichkeit eine moralische Bedeutung beigelegt, dann verliert die Schrankentrias des Freiheitssatzes ihren

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Es ist klar, daß Kants Konzept der Rechtsstaatlichkeit im territorialen Wohlfahrtsstaat des ausgehenden 18. Jahrhunderts seinen historisch-kritischen Bezugspunkt erblickt hat; es versteht sich aber, daß sich damit die systematisch-kritische Bedeutung des zugrundeliegenden Arguments nicht erschöpft. Dieses Konzept ist gegen jede Staatszwecklehre gerichtet, mit seiner Hilfe läßt sich jede moralische und ideologische Inanspruchnahme positiven Rechts zur Befestigung partikularen Interesses kritisieren, eine moraltheologische Okkupation der Gesetzgebung und Rechtsprechung ebenso wie eine politische Instrumentalisierung des Rechts; dazu einiges bei G. Geismann, Ethik und Herrschaftsordnung a . a . O . , S. 70ff.

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BVerfGE 6 , 3 6 ; vgl. oben Anm. A 207.

Die drei Prinzipien des status civilis

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Sinn: das „soweit" besitzt dann keine einschränkende Funktion mehr sondern nurmehr eine explikative: es leitet die Ausformulierung der dem moralischen Persönlichkeitsbegriff immanenten Normativität ein. Diese Überlegung ließ das Bundesverfassungsgericht sich für die erste Interpretationsmöglichkeit entscheiden: „Das Grundgesetz kann . . . mit der „freien Entfaltung der Persönlichkeit" nicht nur die Entfaltung innerhalb jenes Kernbereichs der Persönlichkeit gemeint haben, der das Wesen des Menschen als geistig-sittliche Person ausmacht; denn es wäre nicht verständlich, wie die Entfaltung innerhalb dieses Kernbereichs gegen das Sittengesetz, die Rechte anderer oder sogar gegen die verfassungsmäßige Ordnung einer freiheitlichen Demokratie sollte verstoßen können". 6 7 Legt man jedoch nun dem Freiheitssatz des Grundgesetzes diese Interpretation zugrunde, dann entdeckt er sich in derselben Weise als „leere Tautologie" wie die Freiheitsdefinition, derzufolge die rechtliche Freiheit die Befugnis impliziert, „alles zu thun, was man will, wenn man nur Keinem Unrecht thut" (8,350/Anm.). Denn jede Handlung, die die von der Schrankentrias gezogene Grenze verletzt, ist als Unrechtshandlung bestimmt, womit sich das Recht auf Persönlichkeitsentfaltung als Recht auf alle Handlungen entpuppt, die nicht Unrechtshandlungen sind. Neben diesem logischen Mangel weist der Freiheitssatz aber auch einen geltungstheoretischen Mangel auf. Das Freiheitsrecht gehört zu den „unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten", zu denen sich das deutsche Volk Art. 1 Abs. 1 GG „bekennt". Es ist offensichtlich, daß ein unveräußerliches Freiheitsrecht als Geltungsbedingung jedes positiven Gesetzes hinsichtlich seiner Geltung nicht von verfassungs- und gesetzesrechtlichen Bestimmungen abhängig gemacht werden kann. 6 8 Kants Konzept des Freiheitsrechts vermeidet die genannten Schwierigkeiten: der geltungstheoretische Zusammenhang zwischen dem natürlichen Freiheitsrecht und dem positiven Recht ist eindeutig und klar; und darüberhinaus kann das Freiheitsrecht mittels der Volksbeschlußfor-

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Ebd.; dagegen Helmut Schulz-Schaeffer, Der Freiheitssatz des A r t . 2 Abs. 1 Grundgesetz, Schriften zum öffentlichen Recht Bd. 156, Berlin 1971, S. 34: ,,Als rechtsethisches Prinzip enthält der objektive Rechtssatz zum Schutz der freien Entfaltung der Persönlichkeit das Gebot, denjenigen Freiheitsraum der Individuen unangetastet zu lassen, der nach dem Menschenbild des Grundgesetzes f ü r die freiheitliche, eigene Lebensgestaltung in diesem Staat unabdingbar ist". Mit Kant können alle die Freiheitsräume von Individuen einschränkenden Menschenbilder, auch das des Grundgesetzes, unter den Verdacht rechtswidriger Freiheitseinschränkung gestellt werden.

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Vgl. J. Ebbinghaus, Das Kantische System der Rechte des Menschen und Bürgers in seiner geschichtlichen und aktuellen Bedeutung, in: ders., Gesammelte Aufsätze, Vorträge und Reden, Darmstadt 1968, S. 177f.

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Das Staatsrecht

mel operationalisiert und damit als Dijudikationsprinzip verwendet werden, wohingegen der negative Freiheitsbegriff der liberalen Grundrechtstheorie kein Kriterium an die Hand geben kann, um die Grenzen staatlicher Gesetzgebungstätigkeit festzustellen. Das Grundgesetz knüpft in seinem Grundrechtsteil an die Tradition der klassischen Freiheitsrechte und des liberalen Rechtsstaats an. Nach dem liberalen Grundrechtsverständnis sind die Grundrechte staatsgerichtete Abwehr· und Abgrenzungsrechte 69 ; hinter ihnen steht die liberale Vorstellung der Freiheitsgewährleistung durch Umzäunung und Ausgrenzung. Aus dem Blickwinkel liberaler Grundrechtstheorie steht der Staat grundsätzlich unter dem Verdacht, bei der ihm obliegenden Ordnungssicherung die individuelle Freiheit zur Disposition zu stellen. Das staatsgerichtete Freiheitsgrundrecht beinhaltet daher ein Eingriffsverbot. Es ist nicht zu leugnen, daß das Konzept liberal-rechtsstaatlicher Freiheitssicherung sich mit den Vorstellungen Kants deckt. Nicht umsonst war Kants auf dem Argument der mangelnden Allgemeinverbindlichkeit materialer Prinzipien fußende Eudämonismus- und Despotismuskritik der philosophische Leitstern im bürgerlichen Kampf gegen den entmündigenden und entfaltungshemmenden Wohlfahrts- und Polizeistaat des 18. Jahrhunderts. Bedeutet das Recht auf Freiheit, daß niemand, auch nicht der Staat, mich zwingen kann, „auf seine Art . . . glücklich zu sein", daß ein jeder seine Freiheit auf eine Weise gebrauchen kann, welche „ihm selbst gut dünkt, wenn er nur der Freiheit Anderer, einem ähnlichen Zwecke nachzustreben, die mit der Freiheit von jedermann nach einem möglichen allgemeinen Gesetze zusammen bestehen kann . . . nicht Abbruch thut", dann ist damit jede gesetzliche Regelung ausgeschlossen, die bei der rechtlichen Bestimmung des Freiheitsumfangs an Inhalt und Zweck des Freiheitsgebrauchs anknüpft. Gleichwohl wird man Kants Freiheitsprinzip nicht ohne jedes Bedenken der liberalen Grundrechtstheorie zuschlagen können. Man darf den begründungstheoretischen Zusammenhang nicht außer Acht lassen, in den das reine Staatsrecht Kants das Freiheitsprinzip stellt. Einer vernunftrechtlichen Staatstheorie, die den Staat als in den apriorischen Prinzipien der Freiheit und Gleichheit gegründeten Zustand bestimmt und die staatliche Organisation sowohl in statischer wie auch in dynamischer Hinsicht, unter dem Gesichtspunkt der Verfassung wie unter dem der politischen Tätigkeit allein nach Freiheitsgesetzen betrachtet, muß 69

Vgl. Albert Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren, Köln u.a. 1979, S. 156ff; Eberhard Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, Tübingen 1976.

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der sich nur auf den Staat der Erscheinungssphäre beziehbare Gedanke des Grundrechts als eines subjektiv öffentlichen Rechts, als einer staatsgerichteten, die Individualfreiheit damit gleichsam unter die Kategorie des Eigentums subsumierenden Ausschlußbefugnis fremd sein. Der bis ins Grundgesetz fortwirkende Grundrechtszweck der Staatsmachtbegrenzung kann schon darum nicht mit der jedem Sozietätsmitglied als Menschen zukommenden und in dem Gemeinwesen als politische Freiheit wirksam werdenden Freiheit unmittelbar verbunden werden, weil es Kant nicht primär um die Zähmung des Leviathan geht, sondern um die grundsätzliche Frage der freiheitsgesetzlichen oder vernunftrechtlichen Bedingungen einer Staatseinrichtung. Der für die Grundrechtstheorie prägende Erfahrungshintergrund eines freiheitsbedrohenden Staates wird in der auf vernunftrechtliche Begründung des Staatsrechts zielenden reinen Rechtsphilosophie ausgeklammert. Damit entfällt auch das die Grundrechtstheorie leitende Motiv, die Rechtssetzungsallmacht des Staates durch die Geltendmachung individueller, vorstaatlicher Rechtssphären zu brechen. Einer Theorie, die die Konstitution eines Gemeinwesens nach Freiheitgesetzen betrachtet, kann ein Staat nicht ins Blickfeld geraten, dem grundrechtliche Gewährleistungen abzuringen sind. Ihr geht es allein darum, den Staat aus dem äußeren Menschenrecht entstehen zu lassen, ihn nicht als Grundrechtsadressaten zu binden, sondern durch die gleichberechtigte Mitwirkung aller an der Gesetzgebung zu konstituieren. Eine Liberalisierung der politischen Freiheit zu einem staatsgerichteten Abwehrrecht vermag mit der durch die Abstraktion von allen empirischen Bezügen hervorgerufenen Radikalität des vernunftrechtlichen Staatsdenkens nicht Schritt zu halten. Der liberalen Grundrechtsfunktion der Staatsmachtbegrenzung ist die Begründung einer Staatseinrichtung nach reinen Vernunftprinzipien des äußeren Menschenrechts überhaupt, und damit ein demokratischer Begriff politischer Freiheit, geltungstheoretisch vorgeordnet. Als Rechtsbedingung einer freiheitsgesetzlichen Staatskonstitution kann ihm keine Abwehr- und Ausgrenzungsfunktion zukommen, kann das Freiheitsrecht nicht als negative Kompetenznorm für die Staatstätigkeit auftreten, sondern muß als positive Kompetenznorm für die Tätigkeit der Individuen angesehen werden, als Recht auf Mitbestimmung des gesetzgebenden Willens. Seine Schlüsselstellung in der staatsrechtlichen Begründung verleiht dem Freiheitsrecht daher keinen liberalen, sondern einen demokratischen Charakter. Hat jeder das Recht, in seiner Freiheit nur auf die Bedingungen ihrer Ubereinstimmung mit der von jedermann eingeschränkt zu werden, so kann ein Gesetz dieser fundamentalen Rechtsbedingung nur genügen, wenn

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es das Resultat einer gemeinschaftlichen Willensbildung ist. Der formale, nur auf die Kompatibilität von Freiheitssphären abstellende Rechtsbegriff Kants kann die Rechtmäßigkeit von Gesetzen nicht anders bestimmen als durch die Festlegung ihrer Entstehung. Die politische Freiheit ist ein gleiches Mitwirkungsrecht an der Gesetzgebung 70 ; sie vermittelt Recht und Gesetz, sie ist das Medium der Positivierung des angeborenen Freiheitsrechts, durch sie wird die im Rechtsgesetz gedachte Freiheitsordnung auf rechtlichem Wege und unmittelbar in eine Gesetzesordnung überführt. Freiheit herrscht in diesem Rechtszustand, weil die Gesetze durch den vereinigten Volks willen gegeben werden, und nicht aufgrund staatlicher Grundrechtsgewährleistung. Das öffentliche Recht ist nach Kant der Inbegriff der gemeinschaftlich erzeugten gesetzlichen Bestimmungen und Regelungen der in den natürlichen Gesetzen über das Mein und Dein begründeten privatrechtlichen Befugnissen. Da im Vernunftstaat die Individuen selbst die Gesetzgeber sind, bedarf es keines vom privaten Recht zu trennenden öffentlichen Rechts und eben auch keiner subjektiv öffentlichen Rechte. Das öffentliche Recht löst sich ganz und gar auf in die durch das unveräußerliche Menschenrecht bestimmte Verfahrensweise der den interpersonalen, privatrechtlichen Bereich regelnden Gesetzgebung. Der Staat der Vernunft ist ein demokratischer Gesetzgebungsstaat. Die Grundrechte liegen nicht dem staatlichen Zustand voraus, sie bilden keinen materiellrechtlichen Schutzwall der Individuen gegen staatliche Eingriffe in die individuelle Freiheitssphäre, sondern sie gehen als Konstitutionsbedingungen eines freiheitsgesetzlichen Rechtserzeugungsprozesses in diesen ein und in ihm auf.

2. Gleichheit Die äußere, rechtliche Gleichheit ist in einem Gemeinwesen „dasjenige Verhältniß der Staatsbürger, nach welchem Keiner den andern wozu rechtlich verbinden kann, ohne daß er sich zugleich dem Gesetz unterwirft, von diesem wechselseitig auf dieselbe Art auch verbunden werden zu k ö n n e n " (8,350/Anm.); Gleichheit impliziert folglich die Berechtigung, „keinen Oberen im Volk 71 in Ansehung seiner zu erkennen als nur einen solchen, 70 71

Vgl. J. Ebbinghaus, Kantische System . . . a.a.O., S. 176. Volk meint hier die Gesamtheit der den Gesetzen unterworfenen Bürger, also die Gesamtheit der Untertanen. Gibt es rechtlich keinen Oberen im Volk, dann bedeutet das, daß eine

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den er ebenso rechtlich zu verbinden das moralische Vermögen hat, als dieser ihn verbinden kann" (314). Damit ist eine Gesetzgebung als rechtswidrig ausgewiesen, die die mögliche Wechselseitigkeit rechtlicher Verpflichtung durch differenzierende und diskriminierende Rechtszuweisung zerstört. In einem bürgerlichen Gemeinwesen muß „jedes Glied desselben . . . zu jeder Stufe eines Standes in demselben . . . gelangen können" (8,292). Die Gleichheit verlangt die generelle Zugänglichkeit aller rechtlichen und gesellschaftlichen Positionen; es darf kein „erbliches Prärogativ" geben, der Gesetzgeber darf keine „Privilegiaten" kennen und machen (8,292); der Begriff des Vorrechts ist ein Widerspruch in sich selbst. Das Reziprozitätsprinzip des Rechts, die „Gleichheit der Wirkung und Gegenwirkung einer dem allgemeinen Freiheitsgesetze gemäß einander einschränkenden Willkür" (8,292), verbietet jede rechtliche Bevorzugung, die einen in die Lage versetzte, „zwingen (zu) dürfen, ohne durch anderer Gegenwirkung wiederum gezwungen werden zu können" (8,293); kein Gesetzgeber kann ein Recht zur „Freyheitsbegnadigung" 72 besitzen. Das Gleichheitsprinzip weist eine sich durch ein hierarchisch abgestuftes System partikular-ständischer Rechtskreise petrifizierende Gesellschaft ab und verlangt, daß die gesellschaftlichen Positionen nicht durch ererbte oder verliehende Privilegien zugeteilt werden, sondern durch Talent, Fleiß und Glück. Die Übernahme der den menschheitsrechtlichen Gleichheitsbegriff prägenden Reziprozitätsstruktur der wechselseitigen Verpflichtbarkeit in den staatsrechtlichen Gleichheitsbegriff zielt auf die Grundlegung allgemeiner privatrechtlicher Rechts- und Handlungsfähigkeit, wendet sich gegen die Ungleichheit ständischer Freiheiten, verlangt allgemeine Rechtserwerbsgleichheit; jeder muß „zu gleicher Stufe mit Anderen" hinaufsteigen

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ständische Differenzierung der Gesellschaft aufgrund der damit verknüpften rechtlichen Differenzierung der Untertanen rechtswidrig ist. Keinesfalls ist mit dieser Formulierung die Unvereinbarkeit des Gleichheitsprinzips mit dem Bestehen eines Herrschaftsverhältnisses zum Ausdruck gebracht. Da ein Volk nur durch Vereinigung aller unter einen gesetzgebenden Willen entstehen kann, gehört dieser Wille nicht zum Volk. Der Souverän ist nicht consocius. Die Gleichheit, von der hier die Rede ist, ist Untertanengleichheit und als solche mit Herrschaft vereinbar. „Eine Freyheitsbegnadigung (privilegium) ist eine Ertheilung eines Rechtes, es mag bejahend, oder verneinend, es mag einer oder mehrern Personen, oder einer gewissen O r d nung von Leuten verliehen seyn, dessen andere ermangeln müssen . . . W e r eine Freyheitsbegnadigung hat, heißt ein Privilegirter . . . Weil durch die Ertheilung der Privilegien andere verbunden werden zu leiden, daß der Privilegiate seines Rechts froh werde, und nichts thun dürfen, was demselben zuwider ist; so sind die Privilegien in der That Gesetze, folglich . . . gehöret das Recht Privilegien zu ertheilen unter die Majestätsrechte" ( W o l f f , Grundsätze . . . § 1 0 4 7 ) .

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können (8,293/4). Gleichheit im Staat bedeutet „Abhängigkeit aller von einer einzigen gemeinsamen Gesetzgebung" (8,349), bedeutet also Untertanengleichheit. Untertan ist der Bürger in einem rechtlichen Zustand nicht Personen, sondern nur allgemeinverbindlichen Gesetzen, deren Befolgung jeder von jedem durch Inanspruchnahme des vorgesehenen Rechtsweges und der bereitgestellten „Friedensmittel" 73 erzwingen kann; jeder hat das gleiche Recht, sich zur Durchsetzung seiner gesetzlich bestimmten Rechte des gesetzlichen Zwanges zu bedienen. Gleichheit ist aber zusätzlich nur dann gewährleistet, wenn die die Fragen des äußeren Mein und Dein regelnden Gesetze allgemein sind, wenn sie nicht einseitige Verpflichtungsmöglichkeiten konstituieren. Damit die Gesetze den Bedingungen reziproker Verpflichtbarkeit genügen können, dürfen sie keine Bestimmungen enthalten, die den Erwerb eines Rechts und damit eines rechtlichen Verpflichtungsgrundes von Bedingungen abhängig machen, die nicht von jedem erfüllt werden können und in einer Leistungskonkurrenz nicht allgemein zugänglich sind oder gar menschlichem Handeln prinzipiell entrückt sind. Um die gleiche Zugangschance zu Rechtspositionen zu gewährleisten und eine allgemeine privatrechtliche Rechts- und Handlungsfähigkeit zu sichern, dürfen Geburt, Geschlecht, Rasse und ähnliche natürlichen und unverfügbaren Bestimmungen nicht die Bedeutung rechts- und freiheitszuteilender Bedingungen erlangen. Der Erbadel ist für Kant ein „Gedankending ohne alle Realität", eine „Anomalie", er mag in „den alten Zeiten . . . des Lehnswesens, das fast gänzlich auf den Krieg angelegt war", eine Bedeutung gehabt haben, doch in den neuen vernünftigen Zeiten ist er überflüssig- 74 Den Forderungen des Gleichheitsprinzips genügt ein System allgemeiner Gesetze; das Volksbeschlußkriterium, das jeder rechtlichen Privilegierung schon aus logischen Gründen den Weg verlegt, ist hinreichend, um 73

74

„ W i r haben ein Recht auch andre zu zwingen, daß sie in den statum civilem treten, damit man gegen sie die Mittel des Friedens: nämlich actionem civilem anstellen kann" (19, R 7722). Was die Abschaffung des Erbadels anlangt, so ,,kann der Staat diesen von ihm begangenen Fehler eines widerrechtlich erteilten erblichen Vorzugs nicht anders als durch Eingehen und Nichtbesitzung der Stellen allmählich wiederum gut machen, und so hat er provisorisch ein Recht, diese W ü r d e dem Titel nach fortdauern zu lassen, bis selbst in der öffentlichen Meinung die Einteilung in Souverän, Adel und Volk der einzigen natürlichen in Souverän und Volk Platz gemacht haben wird" (6,329); vgl. 8,350/Anm.; 8,293. Nach Dann kann Kants Position als „Höhepunkt der antiaristokratischen Argumentation in Deutschland" gelten (Otto Dann, Gleichheit und Gleichberechtigung. Das Gleichheitspostulat in der alteuropäischen Tradition und in Deutschland bis zum ausgehenden 19. Jahrhundert, Berlin 1980, S. 127/Amrf. 51).

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ihnen Rechnung zu tragen. 75 Sie gehen alle auf die Aufhebung gesetzlich befestigter Diskriminierung. Die von der Gleichheit verlangte prinzipielle Zugangsgleichheit zu allen möglichen Rechtspositionen macht die Bedingungen des Rechtsbesitzes frei verfügbar und überantwortet den Rechtserwerb der freien Konkurrenz. Jede vorgegebene Statushierarchie wird neutralisiert; die Individuen und alle Güter werden beweglich. Die Rechtssetzungsgleichheit impliziert Rechtsanwendungsgleichheit; Justitia ist blind, sie muß ihre Urteile ohne Ansehen der Person finden. Wenn die gesetzlich generalisierten Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, denn muß die von dem Gesetz vorgesehene Rechtsfolge eintreten. Eine ungleiche Anwendung desselben Gesetzes bedarf der Begründung, die sich allein auf die Struktur des von diesem Gesetz geregelten Bereichs und auf die mit dieser Regelung verbundenen gesetzgeberischen Absicht berufen kann. 7 6 Das Prinzip der Gleichheit hat seinen Anwendungsbereich in den rechtlichen Beziehungen der Bürger untereinander; es verlangt daher allein rechtlich bestimmte Gleichheit, bezieht sich allein auf unmittelbar rechtsrelevante Verhältnisse und erschöpft sich damit in den Teilbestimmungen einer gleichen Rechtserwerb garantierenden Rechtssetzungsgleichheit und Rechtsanwendungsgleichheit. Gegenüber der ökonomischen Struktur der Gesellschaft ist das Gleichheitsprinzip indifferent; ökonomische Ungleichheit und soziale Benachteiligung ist mit vollkommener rechtlicher Gleichheit durchaus vereinbar; keinesfalls ist die Rechtsqualität des von Kant entworfenen status civilis und damit auch die Freiheitsqualität des vernünftig verfaßten Gemeinwesens von Fragen der Eigentumsverteilung abhängig; das Gleichheitsprinzip verlangt daher auch nicht die Beförderung sozialer Gleichheit und ökonomischer Gerechtigkeit als Gesetzgebungsziel. Kants Rechtsstaatsbegriff entbehrt der sozialen, der sozialstaatlichen Komponente. „Diese durchgängige Gleichheit der Menschen in einem Staat, als Unterthanen desselben, besteht aber ganz wohl mit der größten Ungleichheit der Menge und den Graden ihres Besitzthums nach, es sei an körperlicher oder Geistesüberlegenheit über Andere, oder an Glücksgütern außer ihnen und an Rechten überhaupt (deren es viele geben kann) respectiv auf Andere; so daß des Einen Wohlfahrt sehr vom Willen des Anderen abhängt (des Armen vom Reichen), daß der Eine gehorsamen muß (wie das Kind den Altern, oder 75

76

„Weil nun von keinem Menschen angenommen werden kann, er werde seine Freiheit wegwerfen, so ist es unmöglich, daß der allgemeine Volkswille zu einem solchen grundlosen Prärogativ zusammenstimme, mithin kann der Souverän es auch nicht geltend machen (6,329). Vgl. Gerhard Leibholz, Die Gleichheit vor dem Gesetz, München-Wien 1959.

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Das Staatsrecht

das Weib dem Mann) und der Andere ihm befiehlt, daß der Eine dient (als Tagelöhner), der Andere lohnt 77 , u.s.w. Aber dem R e c h t e nach (welches als der Ausspruch des allgemeinen Willens nur ein einziges sein kann, und welches die Form Rechtens, nicht die Materie oder das Object, worin ich ein Recht habe betrifft) sind sie dennoch als Unterthanen alle einander gleich" (8,291/2). 7 8 Diese klare Äußerung macht es schwer, die rechtlich gesetzgebende Vernunft Kants sozialstaatlich zu öffnen. Luf hat es versucht. „Wenn man Kants Rechtsbegriff nicht unzulässig auf formalistische Weise verengt, bleibt sein Gleichheitskonzept keineswegs auf die Gewährung formal-abstrakter Rechtsgarantien beschränkt. Weil es die Aufgabe stellt, Autonomie in umfassender Weise zu ermöglichen und als entscheidendes Kriterium sachlicher Differenzierung heranzuziehen, ist es für Prinzipien sozialer Gleichheit durchaus offen. Es wäre daher unzutreffend, Kants Theorie des Rechtsstaates von vornherein sozialstaatliche Prinzipien abzusprechen und auf abstrakte Rechtsgarantien zu beschränken". 79 Nun verbindet Kant selbst, wie wir gerade gesehen haben, keinerlei sozial- und wohlfahrtsstaatliche Konsequenzen mit dem Gleichheitsprinzip. Für Luf ist das jedoch lediglich „eine Folge seiner eigenen sozialen Perspektive, nicht aber der theoretischen Grundlagen". 8 0 Das überrascht, denn die unter dem Zeichen des Freiheitsprinzips stehende Kritik des paternalistischen Wohlfahrtsstaats ist eine unmittelbare Konsequenz des Vertrags und der 77

78

79 80

Während Kant bei der Behandlung des auf dingliche Art persönlichen Rechts die societas herilis ausdrücklich auf einen Vertrag zurückführte, der nicht Verdingungsvertrag sondern Selbstvermietungsvertrag war, und wobei sich gerade in der Unbestimmtheit der Vertragsleistung und der Leistungsdauer die dingliche Komponente des Rechts manifestierte, lehnt Kant in der Allgem. Anmerkung D einen solchen Vertrag als rechtswidrig ab; vgl. 6,330. „Durch einen Vertrag kann sich niemand zu einer solchen Abhängigkeit verbinden, dadurch er aufhört, eine Person zu sein; denn nur als Person kann er einen Vertrag machen. Nun scheint es zwar, ein Mensch könne sich zu gewissen der Qualität nach erlaubten, dem Grade nach aber u n b e s t i m m t e n Diensten gegen einen anderen (für Lohn, Kost oder Schutz) verpflichten durch einen Verdingungsvertrag . . ., und er werde dadurch bloß Untertan . . ., nicht Leibeigener . . .; allein das ist nur ein falscher Schein. Denn wenn sein Herr befugt ist, die Kräfte seines Untertans nach Belieben zu benutzen, so kann er sie auch . . . erschöpfen, bis zum Tode oder der Verzweiflung, und jener hat sich seinem Herrn wirklich als Eigentum weggegeben; welches unmöglich ist". Merkwürdig genug, das, was bei der Behandlung des auf dingliche Art persönlichen Rechts als spezifische Differenz zum nur persönlichen Recht vorgetragen wurde, nämlich die vertraglich unbestimmte Verfügung, gilt hier als Merkmal, um ein derartiges Verhältnis als ein sachenrechtliches zu charakterisieren, und damit als dezidiert rechtswidrig. Zur Gleichheitsdiskussion im ausgehenden 18. Jahrhundert vgl. Dann, Gleichheit . . . a.a.O., S. 132ff; D. Klippel, Politische Freiheit . . . a.a.O., S. 160ff. Luf, Freiheit und Gleichheit a.a.O., S. 147. Ebd.

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aus ihm zu gewinnenden staatsrechtlichen Grundlagen; und das Gleichheitsprinzip unterscheidet sich von dem der Freiheit nur hinsichtlich der Blickrichtung: wird einmal die gesetzgebende Perspektive thematisiert, der Kontrahent also als Gesetzgeber betrachtet, so wird zum anderen die Perspektive der gesetzlichen Bindung, des gemeinsamen Unterworfenseins unter öffentliche, gemeinsam gegebene Gesetze und damit der Kontrahent als Untertan angesprochen. Man darf den Begründungszusammenhang nicht vergessen: die reinen Prinzipien des Staatsrechts sind den internen Strukturen einer vertraglich konstituierten, Selbstherrschaft etablierenden Rechtsgemeinschaft verpflichtet: wie das Freiheitsrecht die ursprüngliche Mitgesetzgeberschaft eines jeden erinnert, so das Gleichheitsprinzip die dadurch einem jeden gegenüber allen anderen zugewiesene rechtliche Stellung im Sinne eines gleichen Unterworfenseins unter die gemeinsam gegebenen Gesetze. Es ist unmöglich, in diesen theoretischen Grundlagen eine Option für ein sozialstaatliches Gleichheitsverständnis zu erblicken. Aus dem Rechtsbegriff der praktischen Vernunft ist kein Prinzip sozialer Gleichheit und Gerechtigkeit zu gewinnen. 8 1 Kant läßt sich im Staatsrechtslehrer- und Politologenstreit um das Verhältnis von Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit nicht für die Sache der Sozialstaatlichkeit in den Zeugenstand rufen. Wenn Luf die „Aktualität im politischen Denken K a n t s " 8 2 darin verbürgt zu sehen glaubt, daß im Gegensatz zu der frühliberalen bürgerlichen Einstellung des Philosophen selbst seine Philosophie ein das rechtsstaatliche Gleichheitskonzept der Rechtsgleichheit im Sinne einer allgemeinen privatrechtlichen Rechts- und Handlungsfähigkeit und im Sinne der Rechtsanwendungsgleichheit transzendierendes, den Rechtsstaat um Sozialstaatlichkeit erweiterndes Moment materialer Gerechtigkeit und sozialer Gleichheit enthält, dann muß das Rechtsdenken Kants auf Aktualität verzichten. Die reine a priori gesetzgebende Vernunft nimmt auf „keinen empirischen

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Dagegen Luf a . a . O . , S. 145/Anm. 36: „Systematisch gesehen ist jedoch Kants Rechtsbegriff als praktischer Vernunftbegriff einer materialen Qualifikation sozialer Sachverhalte durch die Gesetzgebung durchaus offen". Das, was nicht eben präzise hier als materiale Qualifikation bezeichnet wird, meint wohl sozial- und wohlfahrtsstaatliche Maximen. Sicherlich sind Gesetze, die sich an materialer Gerechtigkeit orientieren, sozialen Ausgleich und Abbau gravierender Besitzunterschiede intendieren, durch den Rechtsstaatsbegriff Kants nicht von vornherein ausgeschlossen, und zwar dann nicht, wenn sie sich als für die Bestandserhaltung des Gemeinwesens notwendig erweisen, wenn sie zur Entschärfung eines etwa in sozialer Ungleichheit wurzelnden Gefährdungspotentials erforderlich sind; vgl. 8,298/9. Aber ein Prinzip sozialer Gerechtigkeit aus dem Begriff der praktischen Vernunft selbst gewinnen zu wollen ist unmöglich.

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So der Untertitel von Lufs Kant-Arbeit.

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Das Staatsrecht

Zweck (dergleichen alle unter dem allgemeinen Namen Glückseligkeit begriffen werden) Rücksicht . . .; als in Ansehung dessen, und worin ihn ein jeder setzen will, die Menschen gar verschieden denken, so daß ihr Wille unter kein gemeinschaftliches Princip, folglich auch unter kein äußeres, mit jedermanns Freiheit zusammenstimmendes Gesetz gebracht werden kann" (8,290). Eine Ausdehnung des Gleichheitsgebots auf die staatliche Gewährleistung von Ausgangsgleichheit und Chancengleichheit, die über die Wegräumung rechtlicher Schranken hinausginge, die mehr verlangte als eine Rationalisierung des Rechts und eine Dekorporierung der Gesellschaft, wird man angesichts dieses zentralen Arguments der praktischen Philosophie Kants nicht als systematische Implikation der reinen Rechtsvernunft behaupten können. Die Freiheit des Rechtserwerbs als Zugangsgleichheit impliziert ebensowenig einen Anspruch auf die staatliche, nur durch sozioökonomische Egalisierung durchzuführende Herstellung gleicher Ausgangsbedingungen wie das Recht, ein Haus zu bauen, den Anspruch auf ein Haus enthält und damit die Pflicht des Staates, mir den Besitz eines solchen zu ermöglichen. Was dieses Recht aber beinhaltet, und allein darin macht sich der normative Gehalt des kantischen Gleichheitskonzepts bemerkbar, ist die Rechtswidrigkeit einer gesetzlichen Bestimmung, die den Bau eines Hauses nur einer bestimmten Personengruppe einräumt und damit den Hausbau zu einem rechtlichen Privileg macht. Der ins Zentrum der sozialstaatlichen Grundrechtstheorie rückende Gleichheitssatz 83 soll als Verpflichtung des Staates zur Herstellung inhaltlicher Chancengleichheit, zur Bereitstellung der sozialen und ökonomischen Voraussetzungen der Verwirklichung der menschen- und grundrechtlich verbrieften Freiheit auf das Auseinandertreten von abstrakt-rechtlicher Freiheit und realer Freiheit reagieren. Das Sozialstaatspostulat des Grundgesetzes reflektiert die gesellschaftliche Bedingtheit individueller Freiheit und bietet die verfassungsrechtliche Legitimation für eine Ausdehnung des Gleichheitssatzes im Sinne des dogmatisch rechtsstaatlichen Willkürverbots auf ein den Gesetzgeber bindendes Gebot sozialer Gerechtigkeit. Es erlaubt, dem Gleichheitssatz ein „Gebot zu dynamischer sozial-ökonomischer Egalisierung zu entnehmen und die normativen Gewährleistungen der Freiheitsrechte auf die Vorbedingungen des Freiheitsgebrauchs zu erstrek-

83

Vgl. dazu Ernst-Wolfgang Böckenförde, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, in: ders., Staat — Gesellschaft — Freiheit, Frankfurt/M 1976, S. 221ff; Hans-Hermann Hartwich, Sozialstaatspostulat und gesellschaftlicher status quo, Opladen 1978, S. 21ff.

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ken". 8 4 Dieser sozialstaatlichen Deutung des Gleichheitssatzes liegt die historische Erkenntnis zugrunde, ,,daß juristische Freiheit inmitten soziologischer Ungleichheit die Freiheit zum Gruppenprivileg denaturiert". 8 5 Wird die wirkliche Freiheit zum Gewährleistungsinhalt, avanciert der Staat vom Garanten der rechtlichen Freiheit und Gleichheit zum Hersteller gleicher Selbstverwirklichungsbedingungen, zum Produzenten wirklicher Freiheit. Ist es angesichts der gesellschaftlichen Bedingtheit der Wahrnehmungschance des Freiheitsrechts nicht mehr die rechtliche, sondern die wirkliche Freiheit, an der sich das Gleichheitsprinzip und seine staatliche Realisierung auszurichten haben, dann ist der Boden der kantischen Rechtsphilosophie verlassen. Würde Gleichheit einen rechtlichen Anspruch auf egalitäre Ausgangschancen beinhalten und die Verwirklichungsbedingungen der Freiheit einschließen, dann müßte die Vernunft über ein materiales Kriterium verfügen, das die individuellen Vorstellungen von einem glücklichen und gelingenden Leben inhaltlich harmonisieren könnte, dann müßte die Vernunft einen allgemeingültigen Glücksbegriff besitzen, der den Gesetzgeber in die Lage versetzte, sein ihm abverlangtes Zuteilungsgeschäft von Glückschancen gerecht durchzuführen. Obliegt es ihm, „die Bahn für einen allgemeinen und gleichen Erwartungshorizont der Selbstverwirklichung freizumachen" 8 6 , um zu verhindern, daß wenige sich auf Kosten der vielen die große Selbstverwirklichung leisten können, und die vielen um ihr „Recht auf Glück" 8 7 betrogen werden, dann muß er über allgemeingültige Kriterien verfügen, will er nicht die staatliche Macht zur Verordnung seiner partikularen Glücksvorstellungen mißbrauchen und sich den Vorwurf des Despotismus zuziehen. Ein Recht auf Glück kann nach Kant nicht Bestandteil des natürlichen Menschenrechts sein, und die Vernunft nicht den Grund zu einer Ordnung legen, in der ein Recht auf Glück berücksichtigt werden könnte, und das aus dem einfachen und bekannten Grund der Nicht-Verallgemeinerbarkeit individueller Glücksvorstellungen. Der vernunftrechtliche Ordnungsentwurf muß daher von jeder individuellen Gestalt des äußeren Freiheitsgebrauchs absehen und sich auf die rein formalen Bedingungen der Ubereinstimmung der inhaltlich unbestimmt gelassenen individuellen Freiheitssphären konzentrieren. Das hohe Ziel eines allge84

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W. Martens, Grundrechte im Leistungsstaat, VVDStRL 30, Berlin 1972, S. 41, zit. n. Helmut Willke, Stand und Kritik der neueren Grundrechtstheorie, Berlin 1975, S. 229. Willke, Stand und Kritik . . . a.a.O., S. 231. Heinrich Scholler, Die Interpretation des Gleichheitssatzes als Willkürverbot oder als Gebot der Chancengleichheit, Schriften zur Rechtstheorie Heft 16, Berlin 1969, S. 17. Scholler a.a.O., S. 16.

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Das Staatsrecht

meinverbindlichen Gesetzes verlangt diesen Preis. Sozialstaatliche Politik kann bei ihrer Legitimitätsbeschaffung nicht auf Kant zurückgreifen. Lufs Versuch, dem Verfassungsauftrag der Gleich Verteilung von Glückschancen als normatives Instrument zur Autonomiesicherung eines jeden die Dignität des kantischen Vernunftrechts zu verleihen, gelingt nicht.

3.

Selbständigkeit

Indem Kant den Prinzipien der Freiheit und Gleichheit als drittes die Selbständigkeit hinzufügt, treten staatsrechtliche Prinzipientrias und triadische Revolutionsformel auseinander. 88 Die Aufforderung zur grenzüberschreitenden revolutionären Verbrüderung läßt sich nicht in Rechtsbegriffen darstellen; der Begriff der fraternite zielt auf Gesinnungsgemeinschaft und entzieht sich damit jeder staatsrechtlichen Erfassung. 8 9 Allerdings bereitet es auch Schwierigkeiten, die Selbständigkeit als reines Vernunftprinzip der Staatserrichtung anzusehen, denn hinter diesem Begriff verbirgt sich ein empirisches Kriterium, mit dessen Hilfe die Bürgerqualität der Menschen im Staat bestimmt werden soll, das also von der Menge der unter die Prinzipien der Freiheit und Gleichheit fallenden Menschen eine Teilmenge abspaltet und diese mit dem Gesetzgebungsrecht ausstattet. ,,Es ist, ich gestehe es, etwas schwer, die Erforderniß zu bestimmen, um auf den Stand eines Menschen, der sein eigener Herr ist, Anspruch machen zu können" (8,295/Anm.). Mit dieser Bemerkung kommentiert Kant seinen Versuch, anhand einiger Beispiele den Unterschied zwischen Selbständigen und Unselbständigen, zwischen „Staatsgliedern" und anhängenden „Schutzgenossen" deutlich zu machen. Aber wie schwer es auch immer sein mag, jeden Einzelfall eindeutig zu entscheiden — was allerdings 88

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In den Vorarbeiten zum „Gemeinspruch"-Aufsatz findet sich eine Notiz, die die Revolutionsformel aufnimmt; aber auch hier ist die Selbständigkeit schon präsent: „Freyheit, Gleichheit und Welt-Bürgerliche Einheit (Verbrüderung) wo die Selbständigkeit innerlich vorausgesetzt wird ohne contract" (23,139). Zur „fraternite" der Jakobiner und ihrer Rezeption in Deutschland vgl. Wolfgang Schieder, Art. „Brüderlichkeit", in: Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches Lexikon zur politisch-sozialen Sprache in Deutschland Bd. 1, S. 565ff. Zu Kant schreibt Schieder dort: „ E r interpretierte aber gerade die fraternite so eigenwillig, daß sie ihren ursprünglichen revolutionären Sinn verlor" und „ K a n t zog (mit der „ E r s e t z u n g " der fraternite durch Selbständigkeit W . K . ) einen begrifflichen Trennungsstrich, der deutlicher seine Einstellung gegenüber einer demokratischen Gesinnungsexpansion mittels „fraternite" markierte als es eine einfache Ablehnung oder interpretierende Ubersetzung des Begriffs getan hätte" (568/9).

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mißlich genug ist, da sich an die Selbständigkeit das Privileg der Mitgesetzgebung knüpft —, das allgemeine Unterscheidungsmerkmal ist klar. Die zur Selbständigkeit „erforderliche Qualität ist außer der natürlichen (daß es kein Kind, kein Weib sei) die einzige: daß er sein eigener Herr (sui iuris) sei, mithin irgend ein Eigenthum habe (wozu auch jede Kunst, Handwerk oder schöne Kunst oder Wissenschaft gezählt werden kann), welches ihn ernährt; d.i. daß er in den Fällen, wo er von Andern erwerben muß, um zu leben, nur durch Veräußerung dessen, was sein ist, erwerbe, nicht durch Bewilligung, die er anderen giebt, von seinen Kräften Gebrauch zu machen, folglich daß er niemanden als dem gemeinen Wesen im eigentlichen Sinne des Worts diene" (8,295). In der „Einleitung in die Rechtslehre" spricht Kant allgemein von der im angeborenen Menschenrecht fundierten „Qualität des Menschen, sein eigener Herr (sui juris) zu sein" (238). Selbständigkeit wird hier als rechtliches Prädikat a priori begriffen; rechtlich selbständig ist der Mensch als solcher. Allerdings wird ihm mit der rechtlichen Selbständigkeit keine neue rechtliche Bestimmung beigelegt; inhaltlich wird den Rechtsattributen der Freiheit und Gleichheit durch die Selbständigkeitsqualität nichts hinzugefügt. Kant macht hier nur die menschenrechtliche Negation herrschaftsrechtlich verfestigter Abhängigkeitsverhältnisse und damit den fundamentalen Gegensatz zwischen dem vernunftrechtlichen Freiheitsbegriff und dem herrschaftsrechtlichen System der alteuropäischen Ordnung ausdrücklich. In der staatsrechtlichen Prinzipientrias jedoch verwandelt sich die analytisch mit dem Menschenrechtsbegriff verbundene rechtliche Selbständigkeit in einen ökonomischen Status, der seinerseits über die Zuweisung des politischen Gesetzgebungsrechts entscheidet. Sein eigener Herr ist jemand, wenn er über „irgend ein Eigenthum" verfügt, also aufgrund eines empirischen Faktums. N u r der Selbständige ist Bürger und Mitgesetzgeber; damit wird durch ein empirisches Kriterium die Menge der Freien im Staat aufgeteilt in eine Klasse der Bürger und eine Klasse der Schutzgenossen. „In dem Punkte der Gesetzgebung selbst sind Alle, die unter schon vorhandenen öffentlichen Gesetzen frei und gleich sind, doch nicht, was das Recht betrifft, diese Gesetze zu geben, alle für gleich zu achten. Diejenigen, welche dieses Rechts nicht fähig sind, sind gleichwohl als Glieder des gemeinen Wesens der Befolgung dieser Gesetze unterworfen und dadurch des Schutzes nach denselben theilhaftig; nur nicht als Bürger, sondern als Schutzgenossen" (8,294). 90 In der „Rechtsleh90

,,Ιη dieser Verfassung aber das Recht der Stimmgebung zu haben, d.i. Staatsbürger, nicht bloß Staatsgenosse zu sein, dazu qualifizieren sich nicht alle mit gleichem Recht. Denn

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Das Staatsrecht

re" mildert Kant diesen schroffen Gegensatz und spricht von dem nur an der staatlichen Sicherheit teilhabenden Schutzgenossen als einem passiven Staatsbürger — „obgleich der Begriff des letzteren mit der Erklärung des Begriffs von einem Staatsbürger überhaupt in Widerspruch zu stehen scheint" (314) — und von dem auch an der staatlichen Macht teilhabenden Bürger als dem aktiven Bürger. Von einem scheinbaren Widerspruch kann allerdings keine Rede sein. Der Begriff des passiven Staatsbürgers ist eine schlichte contradictio in adjecto, logisches Symptom einer gewissen systematischen Verlegenheit. Der Widerspruch wäre in der Tat nur scheinbar, wenn das Selbständigkeitsmerkmal die spezifische Differenz eines von ökonomischen Bestimmungen unabhängigen Staatsbürgerbegriffs wäre; es würde dann jedoch nur sich auf eine rechtsunerhebliche soziologische Unterscheidung beziehen können. Und einen solchen reinen Staatsbürgerbegriff im Sinne einer öffentlich-rechtlichen Bestimmung a priori müßte es auch geben: die aus dem Rechtsprinzip zu entwickelnden Bestimmungen der Freiheit und Gleichheit verlangen die Ausdehnung des Bürgerbegriffs auf alle Freien und Gleichen im vertragsbegründeten Staat, oder verlangen, was dasselbe meint, alle Freien und Gleichen als gleichberechtigte Paziszenten zu betrachten. Wenn Kant den Staatsbürgerbegriff hier als obersten eingeteilten Begriff verwendet, dann ist einerseits der normativen Konsequenz der menschenrechtlichen Grundlagen Rechnung getragen; indem Kant jedoch dem empirischen Selbständigkeitsmerkmal rein definitorisch rechtserhebliche Bedeutung zuweist und damit den Staatsbürgerbegriff in Verbindung mit der Unselbständigkeit zu einer deskriptiven Bezeichnung für diejenigen verändert, die auf dem Staatsgebiet wohnen und unselbständig sind, wird diese normative Konsequenz der menschenrechtlichen Grundlagen andererseits jedoch sofort widerrufen. Der Begriff des Staatsbürgers fungiert also nicht, wie Kant glauben macht, als oberster eingeteilter Begriff, sondern er ist eine Äquivokation, in der das deskriptive und das normative Bedeutungselement des Staatsbürgers vermengt werden. Die „Unterscheidung des aktiven vom passiven Staatsbürger" ist eine Scheinunterscheidung; Staatsbürger ist der, der im Besitz des Gesetzgebungsrechts ist, und

daraus, daß sie fordern können, von allen anderen nach Gesetzen der natürlichen Freiheit und Gleichheit als passive Teile des Staats behandelt zu werden, folgt nicht das Recht, auch als aktive Glieder den Staat selbst zu behandeln, zu organisieren oder zu Einführung gewisser Gesetze mitzuwirken; sondern nur, daß welcherlei Art die positiven Gesetze, w o z u sie stimmen, auch sein möchten, sie doch den natürlichen der Freiheit und der dieser angemessenen Gleichheit aller im Volk, sich nämlich aus diesem passiven Zustande zu dem aktiven emporarbeiten zu können, nicht zuwider sein müssen" (6,315).

Die drei Prinzipien des status civilis

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Mitgesetzgeber ist nur der Selbständige. Daher ist der Begriff des passiven Staatsbürgers eine contradictio in adjecto und entsprechend der des aktiven Staatsbürgers eine Tautologie. Die politische Privilegierung der Selbständigen ist als konstitutives staatsrechtliches Prinzip a priori nicht zu rechtfertigen. 91 Seiner Idee nach ist der Vertrag die mit dem angeborenen Recht einzig übereinstimmende Veranstaltung der Stiftung einer gesellschaftlich-bürgerlichen Einheit durch die gemeinsame Unterwerfung unter die mit Macht ausgestattete Gesetzgebung des allgemeinen Willens. Er zielt auf die Verallgemeinerung von Herrschaft, auf die Ersetzung der herrschaftsrechtlichen Organisation der alten bürgerlichen Gesellschaft 92 durch eine allgemeingültige gemeinschaftliche Gesetzgebung. Weder kann das über die Gesetzgebungskompetenz befindende Selbständigkeitskriterium den Verfassungsprinzipien des Vertrages entstammen, noch kann es diesem als Qualifikationsmerkmal der Vertragssubjekte vorgeordnet sein. Kant muß aber den Kontrahenten mit dem Bürger identifizieren; der Mensch qualifiziert sich nur als Bürger, nur als Selbständiger zum Vertragspartner. 93 Kants kurzer Skizze des Vertrags geht in der „Rechtslehre" daher auch die Bestimmung des Staatsbürgerbegriffs voraus, und auch der „Gemeinspruch"-Aufsatz erörtert den Vertrag im Zusammenhang mit dem Selbständigkeitsproblem. 94 Mit der ökonomisch interpretierten sibisufficientia wird im Widerspruch zur erklärten Absicht einer kritischen, sich von allen empirischen Bestimmungen befreienden Grundlegung des Rechts ein kontingentes Faktum in den Rang eines apriorischen Begründungsprinzips erhoben. Dadurch unterwirft sich die Idee des Rechtszustands empirischen Bestimmungen, wird die Geltung des ursprünglichen Kontrakts durch Bedingungen eingeschränkt, die aus dem Bereich der Erscheinung stammen, so daß die normativen Konsequenzen für die politisch-rechtliche Wirklichkeit blockiert werden und stattdessen, gleichsam gegenläufig, die politische Privilegierung der Selbständigen vernunftrechtlich abgesegnet wird. 9 5 91

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Hierzu und zum folgenden Manfred Riedel, Herrschaft und Gesellschaft. Zum Legitimationsproblem des Politischen in der Philosophie, in: Zwi Batscha (Hg.) Materialien zu Kants Rechtsphilosophie a.a.O., S. 133ff; hier insbes. S. 139. Zur Geschichte des Begriffs „bürgerliche Gesellschaft" vgl. Manfred Riedel, Der Begriff der „Bürgerlichen Gesellschaft" und das Problem seines geschichtlichen Ursprungs, in: ders., Studien zu Hegels Rechtsphilosophie, Frankfurt/M 1969, S. 135ff; ders., Art. „Bürger, Staatsbürger, Bürgertum", In: Geschichtliche Grundbegriffe . . . Band 1, S. 672ff. Vgl. Riedel, Herrschaft und Gesellschaft . . . a.a.O., S. 140. Vgl. 8,294/5. Vgl. Riedel, Herrschaft und Gesellschaft . . . a.a.O., S. 140.

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Das Staatsrecht

Der durch die Vernunftprinzipien des äußeren Menschenrechts begründete und mit der Aufgabe der rechtlichen Bestimmung und Sicherung des Mein und Dein durch öffentliche Gesetze und unwiderstehliche Macht betraute bürgerliche Zustand ist dem Naturzustand und damit auch dem gesellschaftlichen Zustand entgegengesetzt 96 , da im status naturalis durchaus Gesellschaften anzutreffen sind, eben die ehemals herrschaftsrechtlich fundierten, von Kant jedoch dem merkwürdigen Typus des auf dingliche Art persönlichen Rechts zugeordneten societates, die in das Gesamtgefüge der häuslichen Gesellschaft integriert sind. Wenn Kant nun in die apriorische Rechtskonstruktion der bürgerlichen Gesellschaft die Selbständigkeit als Grundprinzip aufnimmt, dann führt das zur Uberlagerung zweier Gesellschaftsbegriffe, denn Selbständigkeit gehört als Rechtsmerkmal dem pater familias an, dem Vorstand des Hauses und Zentrum der häuslichen Gemeinschaft, und damit der alten bürgerlichen, ständisch gegliederten und vorrevolutionären Gesellschaft mit ihrem Gefüge der herrschaftlich-politischen Ordnungen und gegeneinander abgedichteten Rechtsbereiche, damit der Gesellschaft, auf deren Auflösung die bürgerlich-liberalen Emanzipationsbestrebungen zielten, die gegen das System der ständisch und korporativ gebundenen Berufs-, Gewerbe- und Eigentumsrechte im Namen menschenrechtlicher Freiheit und Gleichheit auf die Herstellung und Gewährleistung allgemeiner Rechtsgleichheit, Erwerbs- und Vertragsfreiheit und Freizügigkeit drangen. Diese Überlagerung zweier Gesellschaftsbegriffe, dieser Zusammenschluß zweier unverträglicher Rechtsmodelle ist wie unter einem Brennglas an den Bemühungen Kants um eine inhaltliche sozio-ökonomische Bestimmung des Bürgerbegriffs ablesbar. Sowohl in der Ebene der apriorischen Prinzipienbegründung wie in der der inhaltlichen Bestimmung des durch die Rechtsprinzipien konstituierten Rechtssubjekts der bürgerlichen Gesellschaft reflektiert sich der Ubergangscharakter der zeitgenössischen Gesellschaft. 97

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„ D i e oberste Einteilung des Naturrechts kann nicht (wie bisweilen geschieht) die in das natürliche und gesellschaftliche, sondern muß die ins natürliche und bürgerliche Recht sein; deren das erstere das Privatrecht, das zweite das öffentliche Recht genannt wird. Denn dem Naturzustande ist nicht der gesellschaftliche, sondern der bürgerliche entgegengesetzt; weil es in jenem zwar gar wohl Gesellschaft geben kann, aber nur keine bürgerliche (durch öffentliche Gesetze das Mein und Dein sichernde), daher das Recht in dem ersteren das Privatrecht heißt" (6,242). Zur Gesellschaftskonzeption Kants vgl. Saage, Eigentum . . . a.a.O., passim; Iring Fetscher, Immanuel Kants bürgerlicher Reformismus, in: ders., Herrschaft und Emanzipation, München 1976, S. 176ff, bes. S. 184.

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Die Beispiele für Unselbständigkeit hat Kant in der Regel dem Bereich der societas domestica entnommen. Alle diejenigen, die nicht eigenständig zu existieren vermögen, die der Substanz des Hauses als einer sozio-ökonomischen Einheit inhärieren, die Frau, die im Bereich des Hauses verbleibenden volljährigen Kinder, die Dienstboten und das Gesinde, die zu bestimmten Arbeiten gedungenen Tagelöhner und Handwerker, die Pachtbauern und auch der Hauslehrer, alle diese sind es auch, denen die öffentlich-rechtliche Stellung des Staatsbürgers nicht zukommt, die politisch rechtlos sind. Entstammen die Beispiele unselbständiger Existenz durchwegs der Sphäre des Hauses, werden die Unselbständigen als die der Herrschaft des pater familias Unterworfenen bestimmt, so ist es doch nicht dieser, der bei Kant Selbständigkeit verkörpert. Kann jeder auf den Stand eines Bürgers Anspruch erheben, der „irgend ein Eigenthum" hat, dann wird der Begriff bürgerlicher Selbständigkeit von der herrschaftlich-ökonomischen Einheit des alten Hauses abgekoppelt und in der sozialhistorisch jüngeren Marktgesellschaft angesiedelt. Ihr Protagonist, der Warenproduzent, der Wirtschafts- und Erwerbsbürger, hat vom Hausherrn der alten bürgerlichen Gesellschaft das Privileg der politischen Teilhabe übernommen. Der Selbständige ist nicht mehr der Hausherr, sondern der „Sohn der bürgerlichen Gesellschaft" (Hegel), der aus der Familie herausgeht und in die sich zwischen Staat und Familie schiebende bürgerliche Gesellschaft eintritt, der Privateigentümer, der auf dem Markt seine Waren tauscht. 98 Mit dieser Ersetzung der herrschaftsrechtlich-ökonomischen Selbständigkeit des Hausvorstandes durch die privatrechtlich-ökonomische Selbständigkeit des Privateigentümers bringt Kant den Selbständigkeitsbegriff einerseits mit den Prinzipien der Freiheit und Gleichheit in Übereinstimmung, insofern diese das apriorische Rechtsfundament der auf allgemeiner Rechtsfähigkeit, allgemeiner Erwerbs- und Vertragsfreiheit und Freizügigkeit basierenden bürgerlichen Wirtschaftsgesellschaft sind, ohne andererseits begründen zu können, warum die Verbindung von Selbständigkeit und politischer Teilhabe, wie sie in der sittlichen Welt der ständisch-korporativen Ordnung ihren Platz hatte, in der entsittlichten und dekorporierten Welt der durch allgemeine Freiheit und Rechtsgleichheit gekennzeichneten bürgerlichen Erwerbsgesellschaft aufrechterhalten bleiben muß.

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Zum gewandelten Verhältnis von Familie und bürgerlicher Gesellschaft bei Hegel vgl. Siegfried Blasche, Natürliche Sittlichkeit und bürgerliche Gesellschaft. Hegels Konstruktion der Familie als sittliche Intimität im entsittlichten Leben, in: M. Riedel (Hg.), Materialien zu Hegels Rechtsphilosophie Bd. 2, Frankfurt/M 1975, S. 3 1 2 f f .

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Das Staatsrecht

Die Verknüpfung der Selbständigkeit mit dem Privateigentum einerseits und der durch das Prinzip der Rechtsgleichheit freigesetzte Eigentumsverkehr andererseits verwandeln das Bürgerprivileg in ein allgemein erwerbliches Recht; jeder kann sich Selbständigkeit verschaffen. Mit der steigenden Mobilität der von allen Erwerbsschranken befreiten bürgerlichen Wirtschaftsgesellschaft wird das Verhältnis von Selbständigkeit und Unselbständigkeit selbst fließend. Mit der allgemeinen Privatrechtsfähigkeit, der Erwerbs- und Eigentumsfreiheit verliert Unselbständigkeit ihren Schicksalscharakter. Aus der Perspektive der Prinzipien der Freiheit und Gleichheit ist der Unselbständige nurmehr der Noch-nicht-Selbständige; die Wege zum Selbständigwerden eines jeden sind geebnet. Man kann Kants Selbständigkeitstheorem als eine durch die mit der Rechtsungleichheit der ständischen Gesellschaft nicht verträglichen Prinzipien der Freiheit und Gleichheit abgenötigte liberalistische Modifikation der Rechtsposition des Herrn der alten häuslichen Gesellschaft interpretieren. Bürgerliche Selbständigkeit besitzt der, der „irgend ein Eigenthum" hat, der Grundbesitzer, der Warenproduzent, aber auch der Wissenschaftler und Hochschullehrer, der Künstler und Beamte. Ihnen allen kommt „bürgerliche Persönlichkeit" zu, weil sie etwas besitzen — Kenntnisse, Fähigkeiten, agrarische Produkte oder Waren —, das sie veräußern können, um ihren Lebensunterhalt zu bestreiten: selbständig sind sie, weil sie e t w a s veräußern können, um anderes, für ihren Lebensunterhalt Notwendiges im Tausch dafür zu erhalten, weil sie sich nicht s e l b s t veräußern müssen, nicht ihre Kräfte, ihre Arbeitskraft in die Verfügungsgewalt anderer geben müssen, um zu existieren. Bürgerliche Persönlichkeit besitzt der, der sich nicht in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit befindet, der keiner anderen Person, sondern nur sich selbst oder der Allgemeinheit dient. Diese sich aus der ökonomischen Einheit der häuslichen Gesellschaft herauslösende Bestimmung der Selbständigkeit hat teil an dem Charakter ihres neuen ökonomischen Substrats, des frei erwerblichen Privateigentums; Selbständigkeit wird wie Eigentum selbst zu einem frei erwerblichen Rechtstitel. 99 Geblieben ist aber bei aller inhaltlichen Verände99

Kant hat Selbständigkeit nie auf ökonomische Autarkie beschränkt und damit allein die agrarische Selbstversorgungswirtschaft als ökonomische Grundlage der Selbständigkeit angesehen und folglich nur dem Grundeigentümer den Bürgerstatus zugebilligt (mal erwogen, aber sofort verworfen 23,137). Hätte er den Selbständigkeitsbegriff an die Autarkie gebunden, wäre ihm dessen Anpassung an Marktbedingungen nicht möglich geworden. Eine solche feudale Verankerung des Selbständigkeitsbegriffs findet sich bei Schmalz, der in der zweiten Auflage seines „Natürlichen Staatsrechts" auf die zwischenzeitlich erschienene Rechtslehre Kants eingeht und dabei zeigt, daß er das Bemühen Kants, Selbständig-

Die drei Prinzipien des status civilis

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rung die Verknüpfung mit dem Recht der politischen Partizipation. Zwischen die apriorischen Prinzipien der Freiheit und Gleichheit als den Grundlagen einer reinen Rechtsgesellschaft einerseits und den formalrechtlichen Fundamenten des freien Waren- und Eigentumsverkehrs andererseits und ihren politischen und öffentlich-rechtlichen Konsequenzen der Verallgemeinerung der Herrschaft und des demokratisch-egalitären Wahlrechts wird das aposteriorische Faktum der Selbständigkeit als konstitutive Bedingung der Wahrnehmung des politischen Freiheitsrechts geschaltet und damit die die Erscheinungswelt normierende Vernunftidee ihrerseits in ihrer normativen Wirksamkeit durch ein empirisches Prinzip eingeschränkt. Das Gesetzgebungsrecht gewinnt dadurch die Gestalt einer Prämie für gelungene wirtschaftliche Emanzipation, für diejenigen, die sich aus der Abhängigkeit des Hauses haben befreien und das Freiheitsangebot des Marktes wahrnehmen können. Mit dieser Vermengung normativer und empirischer Elemente verstößt Kant gegen die zentrale begründungs- und rechtfertigungsmethodische Einsicht der kritischen Philosophie. Die Selbständigkeit Kants ist eindeutig nicht mehr die des Oikodespoten, nicht mehr ein der ständisch-korporativen Gesellschaft zugehöriger Rechtstitel, sondern es ist die des Protagonisten der neuen bürgerlichen Gesellschaft. Gleichwohl läßt sich das Auftauchen der Selbständigkeitskategorie in der apriorischen staatsrechtlichen Prinzipientrias nur begriffsgeschichtlich erklären, nur in einer rückwärtsgewandten Interpretationsperspektive erhellen. Diese macht keinesfalls blind für die neuen sozialen und ökonomischen Inhalte, die Kant durch seinen Selbständigkeitsbegriff abzudecken versucht, aber sie kann einsichtig machen, warum dieser Begriff noch bei Kant auftaucht, ohne die sich damit ankündigende begründungstheoretische Problematik zu übersehen. Vor allem bewahrt sie vor einer unhistorischen Betrachtungsweise, die in dem kantischen Selbständigkeitstheorem eine Argumenkeit in Ubereinstimmung mit Freiheit und Gleichheit, also unter Marktbedingungen zu reformulieren, nicht begreift. Für ihn ist der Markt prinzipiell selbständigkeitsfeindlich. Die von Kant herausgestellte Differenz zwischen demjenigen, der Eigentum veräußern kann, und dem, der sich zu Unterhaltszwecken in den Dienst eines anderen begeben muß, ist für Schmalz angesichts der Abhängigkeit des Produzenten von Kaufwilligen, angesichts der f ü r die Möglichkeit der Veräußerung einer Sache immer vorauszusetzenden Nachfrage, nur scheinbar. Denn „kann der, welcher opera operata verkauft, ohne andere mehr bestehen, als jener? Wenn niemand da ist, der sich operam prästiren läßt, oder opera operata kauft, so gehen beyde zu Grunde. Dann besteht der allein f ü r sich, der von den Naturproducten seines Bodens lebt. Der Grund-Eigenthümer hat also allein auch Selbständigkeit" (33). Die Nation besteht daher aus ,,zwey sehr verschiedenen Classen: Grund-Eigenthümer, und Beywohner" (29) (Theodor Schmalz, Das natürliche Staatsrecht, Königsberg 1804).

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Das Staatsrecht

tation antizipiert sieht, die bis zur Einführung des allgemeinen Wahlrechts die politische Theorie des Liberalismus das ganze 19. Jahrhundert hindurch geprägt hat. Die Vorstellung, daß sozial Abhängige nicht zur Aktivbürgerschaft zugelassen sind, war für Kant so selbstverständlich, daß ihm ihre Unverträglichkeit mit dem Vertragskonzept nicht sichtbar wurde, und er ihr unter dem alten Titel, aber mit einer neuen Unterscheidung normative Wirksamkeit verlieh. Index dieser Selbstverständlichkeit ist die Tatsache, daß sich bei Kant kein Argument findet, das den Ausschluß der Abhängigen vom Bürgerstatus rechtfertigt; er war davon überzeugt, wie übrigens auch Locke und Rousseau, daß für diese Entscheidung Gründe anzugeben überflüssig sei. 1 0 0 Wenn heutige Interpreten Kants Selbständigkeitsbegriff entrüstet kritisieren, zumeist ohne die durch ihn hervorgerufene Widersprüchlichkeit in der Rechtskonstruktion der bürgerlichen Gesellschaft eigens .herauszustellen, dann verkennen sie einmal den begriffsgeschichtlichen Kontext und zum anderen wohl auch Kants Gesellschaftsvorstellungen. Diese, so meine ich, gehen in Richtung einer Ablösung der ständischkorporativ verfaßten Gesellschaft durch eine formalrechtlich organisierte bürgerliche Wirtschaftsgesellschaft, von deren sozialer Homogenität Kant offenkundig überzeugt war, die als Klassengesellschaft, als Gesellschaft voller Ungleichheit und Unfreiheit er nicht erkennen konnte. 1 0 1 Es ist unhistorisch gedacht, in dem Selbständigkeitstheorem Kants statt einer Reformulierung eines überkommenen Rechtsprinzips den Versuch des Wirtschaftsbürgertums zu erblicken, mittels politischer Entmündigung der Lohnarbeiterschaft sich gegen die durch seine Emanzipation mit freigesetzten gesellschaftlichen Kräfte zu behaupten und seine Macht zu befestigen. Der Ausschluß der Abhängigen vom Bürgerstatus, die Verhinderung der Ausdeh-

100

„ A b e r man übertreibt nicht, wenn man diese These einen Gemeinplatz ihrer Zeit nennt, dem insbesondere auch die „Founding Fathers" gehuldigt haben: Wenn in diesen Zeiten von „ V o l k " die Rede ist, dann endet es bei den „Hausvätern"; was hiernach übrigbleibt, gehört im wahrsten Sinne des Wortes nicht dazu, selbst wenn es die weitaus größere Zahl ausmacht" (Herbert Krüger, Kant und die Staatslehre des 19. Jahrhunderts. Ein Arbeitsprogramm, in: Blühdorn/Ritter (Hg.), Philosophie und Rechtswissenschaft, Frankfurt/M 1969, S. 55); vgl. Herbert Krüger, Allgemeine Staatslehre, Stuttgart-Berlin-Köln-Mainz 1966 S. 156ff. (viele Belege).

101

„Freilich ist kaum zu übersehen, daß es Kant nicht gelingt, zwischen Warenproduzent und Lohnabhängigem präzise zu unterscheiden" (Saage, Eigentum . . . a.a.O., S. 87). Kant entlehnt die Unselbständigkeitsbeispiele alle der Sphäre der societas domestica. Die gesellschaftlichen Verhältnisse seiner Zeit werden kaum einer Unterscheidung zwischen dem prototypischen Selbständigen der bürgerlichen Erwerbsgesellschaft und seinem gesellschaftlich-ökonomischen Widerpart den erforderlichen Erfahrungshintergrund geliefert haben.

Die drei Prinzipien des status civilis

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nung des Stimmrechts auf alle Freien und Gleichen entstammt sicherlich nicht der Absicht, die Eigentümer und Steuerzahler vor dem Gesetzgebungsrecht der Nichteigentümer zu schützen, nicht der Furcht vor den „levelling laws" der Armen. 1 0 2 Kant als „marktwirtschaftlichen Elitedemokraten" und „elitären Rechtsliberalen" zu apostrophieren, heißt ihn in Klassenauseinandersetzungen einzubeziehen, die im Preußen Kants noch nicht auf der Tagesordnung standen. 103 In der politischen Privilegierung der Selbständigen manifestiert sich kein Klassenstandpunkt im marxistischen Sinne, drückt sich nicht die besitzbürgerliche Furcht vor dem umverteilenden demokratischen Gesetzgeber aus, sondern ihr liegt die den alteuropäischen Bürgerbegriff prägende Uberzeugung zugrunde, daß ökonomische Unabhängigkeit die Voraussetzung politischer Kompetenz ist, daß Allgemeinheitsfähigkeit durch materiale Freiheit vermittelt ist. Gleichsam gedankenlos hat Kant an diese Tradition angeknüpft und den Begriff der bürgerlichen Selbständigkeit in seine Rechtslehre aufgenommen, obwohl deren Prinzipien die Rechtsgrundlage der alten societas civilis außer Kraft setzen, obwohl deren Prinzipien zu einer inhaltlichen Modifikation des Bürgerbegriffs nötigen, die auf die Aufhebung seiner Basierung in der societas domestica hinausläuft. Mit der Neubegründung der bürgerlichen Gesellschaft als einer durch die Prinzipien der Freiheit und Gleichheit bestimmten reinen Rechtsgesellschaft geht aber der das Rechtstheorem der Selbständigkeit tragende Rechtfertigungszusammenhang der politischen Tradition verloren; bürgerliche Selbständigkeit ist weder in der alten Form noch in der neuen Form als politisches Privileg der Besitzenden zu rechtfertigen.

102 Vgl 103

Martin Kriele, Einführung in die Staatslehre, Hamburg 1975, S. 329.

Johann Baptist Müller, Liberalismus und Demokratie, Stuttgart 1978, betrachtet die Gesellschaftstheorie Kants als „marktwirtschaftliche Elitedemokratie"; die, die dieser K o n zeption zuneigen „konzentrieren sich unbeirrt auf den Grundgedanken, daß allein die Kombination von Marktwirtschaft und elitärer Demokratie die Freiheit der Staatsbürger gewährleisten kann" (40). Bei Kants Selbständigkeitstheorem „weist ihm ein eindeutig von rechtsliberalen Gesellschaftsvorstellungen diktiertes Postulat den Weg, und er demonstriert damit, daß in seiner Staatslehre alle antiegalitären Motive versammelt sind, die das, was in unserer Zeit als besitzbürgerlicher Liberalismus firmiert, immer noch bestimmen" (45). Kant schlägt „einen für den gesamten Rechtsliberalismus unüberhörbar paradigmatischen Ton" an (46). „ F ü r den antiinterventionistisch gesinnten Rechtsliberalismus ist Kants Wirtschaftslehre bis heute verpflichtende Doktrin; seine Auffassung, der Staat solle sich aller eudämonistisch zentrierten Aktivitäten enthalten, gehört immer noch zu den ökonomischen Grundauffassungen des antiinterventionistischen Rechtsliberalismus" (46).

IV. Souveränität und Gewaltenteilung „Ein Staat . . . ist die Vereinigung einer Menge von Menschen unter Rechtsgesetzen. Sofern diese als Gesetze a priori notwendig, d.i. aus Begriffen des äußeren Rechts überhaupt von selbst folgend (nicht statuarisch) sind, ist seine Form die Form eines Staats überhaupt, d.i. der Staat in d e r I d e e , wie er nach reinen Rechtsprinzipien sein soll, welche jeder wirklichen Vereinigung zu einem gemeinen Wesen (also im Inneren) zur Richtschnur (norma) dient" (313). Mehr als die Idee des Staates, als die für jeden geschichtlichen Staat absolut verbindliche, weil im Vernunftbegriff des Rechts selbst begründete reine Verfassung kann eine sich auf das durch Vernunft allein Erkennbare und a priori Notwendige beschränkende Rechtsphilosophie nicht entwickeln. Kants Staatsrecht erlaubt keine Fortsetzung der methodischen Unbekümmertheit der naturrechtlichen Staatslehren seiner Vorgänger. Da ist weder eine bestimmte vorgefundene Wirklichkeit, die naturrechtlich und vertragstheoretisch gedeutet und gleichsam auf ihren legitimationstheoretischen Begriff gebracht wird, wie etwa bei Locke, der ja durchaus so etwas wie eine naturrechtliche Interpretation und Rechtfertigung der zeitgenössischen englischen Verfassungswirklichkeit unternimmt; und da ist auch nicht die Andeutung eines umgekehrten Verfahrens, das sich mit Eifer über die Unproduktivität des mos geometricus hinwegsetzt und die ganze Institutionenvielfalt eines empirischen Staatsgebildes aus einer Handvoll naturrechtlicher Prinzipien herausspinnt. „Ein jeder Staat enthält drei Gewalten in sich, d. i. den allgemein vereinigten Willen in dreifacher Person (trias politica): die Herrschergewalt (Souveränität) in der des Gesetzgebers, die vollziehende Gewalt in der des Regierers (zufolge dem Gesetz), und die rechtsprechende Gewalt (als Zuerkennung des Seinen eines jeden nach dem Gesetz) in der Person des Richters . . ., gleich den drei Sätzen in einem praktischen Vernunftschluß: dem Obersatz, der das Gesetz jenes Willens, dem Untersatze, der das Gebot des Verfahrens nach dem Gesetz, d. i. das Prinzip der Subsumtion unter denselben, und dem Schlußsatze, der den Rechtsspruch (die Sentenz) enthält, was im vorkommenden Falle Rechtens ist" (313). Der Staat ist seiner Idee nach die Selbstorganisation der Freien und Gleichen zum Zwecke der gesetzli-

Souveränität und Gewaltenteilung

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chen Bestimmung und öffentlichen Sicherung ihrer Freiheit und ihrer Rechte. Kein Staat kann die ihm obliegende Aufgabe der Rechtssicherung und Freiheitsverwirklichung angemessen erfüllen, wenn er nicht das Prinzip der Gewaltenteilung als unumstößlichen Verfassungsgrundsatz befolgt. Dessen Bestimmung und Begründung wurzeln im Staatszweck. Die trias politica kann nichts anderes sein als die gewaltenteilige Differenzierung des Prozesses der staatlichen Rechtsverwirklichung; sowohl die materielle Funktionsgliederung wie auch die rechtliche Legitimierung der Einzelkompetenzen muß auf den reinen Rechtsstaatsbegriff rekurrieren. Die einheitliche, im allgemeinen vereinigten Willen fundierte Staatsgewalt teilt sich zum Zweck der rationalen Organisation ihrer Rechtsverwirklichungsaufgabe in die drei Kompetenzbereiche der Legislative, der Exekutive und der Jurisdiktion. Gewaltenteilung ist für Kant wesentlich die funktional-personale Verselbständigung der drei begrifflich unterscheidbaren Momente der Rechtsverwirklichung, deren geordnetes, die jeweiligen Kompetenzgrenzen strikt beachtendes Zusammenspiel diese überhaupt erst ermöglicht. Insofern jede der drei Gewalten hinsichtlich der Aufgabe des Staates von gleicher N o t wendigkeit ist, sind diese „einander, als so viel moralische Personen, beigeordnet (potestates coordinatae), d.i. die eine ist das Ergänzungsstück der anderen zur Vollständigkeit . . . der Staatsverfassung"; insofern aber jede ihren eigenen Zuständigkeitsbereich besitzt, „so daß eine nicht zugleich die Funktion der anderen, der sie zur Hand geht, usurpieren kann, sondern ihr eigenes Prinzip hat", sind sie „auch einander untergeordnet (subordinatae)" (316). Jede Gewalt ist unabhängig und gebietet „in der Qualität einer besonderen Person", die in ihrem Funktionsbereich uneingeschränkt herrscht. Diese amtsbezogene Letztinstanzlichkeit einer jeden Gewalt qualifiziert den Gesetzgeber als „untadelig (irreprehensiblel)", den summus rector, den Inhaber der Exekutivkompetenz, als „unwiderstehlich (irresistibel)" und die Entscheidungen des obersten Richters als „unabänderlich (inappellabel)". Da alle aber eingebunden sind in den staatlichen Prozeß der Rechtsverwirklichung, ist die Tätigkeit der Exekutive und der Judikative an die gesetzlichen Bestimmungen gebunden, können Regierung, Verwaltung und Gericht nur unter der Bedingung des gesetzgebenden Willens handeln. „Alle jene drei Gewalten im Staate sind Würden und, als wesentliche aus der Idee eines Staats überhaupt zur Gründung desselben . . . notwendig hervorgehend, Staats würden. Sie enthalten das Verhältnis eines allgemeinen Oberhaupts (der, nach Freiheitsgesetzen betrachtet, kein anderer als das vereinigte Volk selbst sein kann) zu der vereinzelten Menge ebendesselben als Untertans, d.i. des Gebietenden (imperans) gegen den Gehorsamenden

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Das Staatsrecht

(subditus)" (315). Der Untertan begegnet in jeder dieser drei Gewalten dem einen Staat. Jede Gewalt verkörpert in gleicher Weise die Hoheit und Würde des Staates. Die Einheit des Staates wird durch die Gewaltenteilung nicht zerstört. Sie wurzelt in dem allgemeinen vereinigten Willen als dem alleinigen Rechts- und Herrschaftssubjekt des Staates. Daher haben die drei Gewalten ungeachtet ihrer funktionalen und personal-institutionellen Selbständigkeit ein identisches Rechtssubjekt, eben den allgemeinen vereinigten Willen, der nur ,,in dreifacher Person" auftritt, somit in seiner rechtlichen Substanz immer derselbe bleibt. Durch diese Konstruktion vermag Kant das Gewaltenteilungsprinzip mit dem der Souveränität in Ubereinstimmung zu bringen. Aus der vernunftrechtlichen, freiheitsgesetzlichen Perspektive ist es das eine staatsrechtliche Grundverhältnis zwischen dem vertraglich vereinigten Volk als allgemeinem Oberhaupt und der vereinzelten Menge der Untertanen, das als gemeinsames Rechtsfundament allen drei Gewalten zugrundeliegt und dessen sachlogische Ausdifferenzierung diese in ihrer Besonderheit konstituiert. Kants Lehre von der trias politica unterscheidet sich von der Konzeption der Gewaltenteilung, die Montesquieu im berühmten 6. Kapitel des X I . Buches seines Werkes „ D e l'Esprit des Lois" entwickelt h a t . 1 0 4 Montesquieu entwirft in diesem Kapitel ein komplexes System der Ausbalancierung der politischen und gesellschaftlichen Kräfte. Durch eine ausgeklügelte Verteilung der Kompetenzen halten sich Volk, Adel und König gegenseitig in Schach, hemmen sich wechselseitig, so daß keiner die Ubermacht erreichen kann. Montesquieu geht es darum, durch eine Verteilung der Legislativ- und Exekutivfunktion auf die politischen Gruppen der ständischen Gesellschaft alle an der Ausübung politischer Macht zu beteiligen und diese somit an die Notwendigkeit des Interessenausgleichs und des politischen Kompromisses zu binden. Ein verschränktes System von Entscheidungs- und Vetobefugnissen schafft ein Höchstmaß an Interdependenz, die zum Ausgleich zwingt und auf den Prozeß der politischen Willensbildung wie ein Filter wirkt, der nur gemeinsam getragene Entscheidungen passieren läßt. 1 0 5 Montesquieu ist ein politischer Denker, kein Rechtsphilosoph, der nach letzten Gründen sucht. Sein Ziel ist die Sicherung der erworbenen Freiheiten, die Stabilisierung der ständischen

Zur Gewaltenteilungslehre Montesquieus vgl. Max Imboden, Montesquieu und die Lehre von der Gewaltenteilung, in: ders., Staat und Recht. Ausgewählte Schriften und Vorträge, Basel 1971, S. 5 5 — 7 5 ; Ulrich Lange, Teilung und Trennung der Gewalten bei Montesquieu, D e r Staat 1 9 / 1 9 8 0 , S. 2 1 3 - 2 3 4 . los V g l . Lange, Teilung und Trennung . . . a . a . O . , S. 2 2 2 . 104

Souveränität und Gewaltenteilung

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Gesellschaft. 106 Die von ihm konzipierte „Grundverfassung der Regierung" 1 0 7 ist gegen das nach absoluter Herrschaft strebende Königtum gerichtet; mit ihrer ausgeklügelten Kompetenzverzahnung legt sie sich wie ein Netz über die ständische Gesellschaft und erlaubt keiner Kraft, jene für die Freiheit verderbliche unkontrollierte und leviathanische Machtfülle zu erreichen. Kants Lehre von der trias politica muß notwendig einen anderen Status besitzen als dieses von Montesquieu der englischen Verfassung 108 abgelesene rechtlich-politische Balance- und Kontrollsystem. 109 Sie muß von allen empirischen Bezügen abgeschnitten und von jeder empirisch-pragmatischen Zielbindung gelöst werden, um von der reinen Rechtsvernunft bei ihrem Begründungsgeschäft verwendet und als notwendiger Bestandteil einer vernunftrechtlichen Konstitution ausgewiesen werden zu können. Die Montesquieusche Behauptung von der jedem Staat zukommenden Gewaltendreiheit wird bei Kant vernunftrechtlich begründet: als Moment der Entfaltung der Staatsidee kann sich die trias politica einzig an der legitimen staatlichen Funktion der iustitia distributiva orientieren und als notwendige funktionsbezogene Organisationsnorm staatlicher Machtausübung allein durch die sachlogische Struktur des Rechtsverwirklichungsprozesses bestimmt werden. Die Funktionen staatlicher Tätigkeit werden von Kant nicht empirisch aufgegriffen: als Fundamentalbedingungen eines rechtlich geordneten Zusammenlebens stellen sie die genaue Negation der für den rechtswidrigen Naturzustand konstitutiven Merkmale dar. Ebenso wenig kann sich die Verteilung der Gewalten, ihre Zuordnung zu einzelnen Trägern bei Kant an einer vorgegebenen, ständisch gegliederten Gesellschaft

106 D a z u Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, Berlin 1958, S. 30f; Lange, Teilung und Trennung . . . a . a . O . , S. 229. 1 0 7 Montesquieu, V o m Geist der Gesetze, Stuttgart 1976, S. 223. 1 0 8 Dazu Imboden, Montesquieu . . . a . a . O . , S. 57ff. 109 W e n n Ritter bei Kant den „politischen Blick eines Montesquieu oder L o c k e " vermißt (Ritter, Rechtsgedanke a . a . O . , S. 251), dann ist ihm insofern zuzustimmen, als die Montesquieusche Gewaltenteilung aufgrund der Verteilung der Legislativbefugnis auf Volk, Adel und König den Konsenszwang zum Verfassungsprinzip erhoben hat. Kants Gewaltenteilungslehre hingegen wird unabhängig von irgendwelchen gesellschaftlichen Kräfteverhätnissen entwickelt; sie bezieht sich allein auf die in den Rechtsverwirklichungsprozeß integrierten abstrakten staatlichen Funktionen; und da gilt - was den Montesquieuschen Überlegungen in mancher Hinsicht widerstreitet —, daß die gesetzgebende Instanz durch keine Gegenkraft gebunden und daher omnipotent ist. Montesquieu hat die Souveränität auf die Gruppen der ständischen Gesellschaft aufgeteilt, der Kontrolleffekt ist wesentlich durch die Beteiligungsfestlegung erreicht; bei Kant hingegen tritt der souveräne Gesetzgeber rein und absolut hervor.

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Das Staatsrecht

ausrichten. Eine Gesetzgebungskörperschaft Montesquieuschen Zuschnitts, die Volk und Erbadel paritätisch repräsentiert, und an der durch die Vetobefugnis mittelbar auch der die Exekutive befehligende König beteiligt ist, ist im Rahmen der normativen, volkssouveränitären Staatstheorie undenkbar. 1 1 0 Man kann Kants Vorstellung von der trias politica nur dann angemessen verstehen, wenn man sie als genaue staatsrechtliche Entsprechung des Konzepts der Vernunftherrschaft liest, das seine gesamte praktische Philosophie bestimmt, das der göttlichen Weltregierung ebenso zugrunde liegt wie der moralischen Selbstregierung. Im dritten Stück der „Religion innerhalb der Grenzen der bloßen Vernunft" entwickelt Kant die „Idee eines moralischen Weltherrschers" (6,139). Der „allgemeine wahre Religionsglaube", der auf den Beistand der spekulativen Vernunft nicht hoffen kann, allein in dem „Bedürfnis der praktischen Vernunft" verankert ist und nur die moralischen Eigenschaften Gottes und damit das Verhältnis eines moralischen Weltregierers zu dem um sein Glück besorgten Menschen thematisiert, ist ein „Glaube an Gott 1) als den allmächtigen Schöpfer Himmels und der Erden, d.i. moralisch als heiligen Gesetzgeber, 2) an ihn, den Erhalter des menschlichen Geschlechts, als gütigen Regierer und moralischen Versorger desselben, 3) an ihn, den Verwalter seiner eignen heiligen Gesetze, d.i. als gerechten Richter" (6,139). „Dieser Glaube", so fährt Kant fort, „enthält eigentlich kein Geheimniß, weil er lediglich das moralische Verhalten zum menschlichen Geschlechte ausdrückt; auch bietet er sich aller menschlichen Vernunft von selbst dar und wird daher in der Religion der meisten gesitteten Völker angetroffen. Er liegt in dem Begriffe eines Volks als eines gemeinen Wesens, worin eine solche dreifache obere Gewalt . . . jederzeit gedacht werden muß, nur daß dieses hier als ethisch vorgestellt wird, daher diese dreifache Qualität des moralischen Oberhaupts des menschlichen Geschlechts in einem und demselben Wesen vereinigt gedacht werden kann, die in einem juridisch-bürgerlichen Staate nothwendig unter drei verschiedenen Subjekten vertheilt sein müßte" (6,140). 111 Sowohl das 110

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Eine sehr eng an Montesquieu angelehnte Skizze der Gewaltenteilung, die auch die Idee des politischen Gegengewichts aufnimmt findet sich 19, R 7853. „Das Staatsoberhaupt stellt eine dreyfache Person vor: als Gesetzgeber ist er souverain, hat keinen über sich und alles ist unter ihm. Als Regirer, der nach Gesetzen ruhe und Glückseeligkeit austheilen soll, steht er unter den Gesetzen, muß können gezwungen werden und kann also mit dem Souverain nicht ein und dieselbe Person seyn. Als Richter steht er unter den Gesetzen und dem Regiment wegen der Austheilung der Glückseeligkeit nach dem Gesetze des Souverains und dem Willen des Regenten, alle an der Wohlfahrt theilnehmen zu lassen. Gütigkeit aber nur in proportion der Heiligkeit des Gesetzes soll ihn be-

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moralische Oberhaupt des Menschengeschlechts als auch der staatliche Souverän vereinigen in sich drei Eigenschaften, realisieren ihre Herrschaft im Zusammenspiel dreier Funktionen, der Gesetzgebung, der Regierung und des Gerichtshofs. Dabei ist es für den moralischen Modus der Vernunftherrschaft charakteristisch, daß diese drei Instanzen in der einen Person zusammenfallen. So wie im göttlichen Wesen Gesetzgebung, Regierung und Richteramt vereinigt sind, so ist im Menschen Moralität das Ergebnis einer inneren Verfassung, die Gesetzgebung, Gesetzesausführung — in Gestalt des vernunftbewirkten Motivs der Achtung — und Jurisdiktion — in Gestalt des Gewissens, des „inneren Richters" (438) — koordiniert. 1 1 2 Im „juridisch-bürgerlichen Staate" müssen diese drei hoheitlichen Funktionen „nothwendig unter drei verschiedene Subjekte vertheilt" werden; es gibt keine klarere und prägnantere Aussage Kants zum Gewaltenteilungsprinzip; im Staat muß echte Gewaltenteilung herrschen, bei der die einzelnen Funktionen verschiedenen Trägern zugewiesen werden. Vernunftherrschaft muß als Rechtsherrschaft notwendig gewaltenteilig organisiert sein. Die Legislative stellt die Gesetze auf, die Jurisdiktion entscheidet strittige Fragen nach dem Gesetz. Die Exekutive hingegen subsumiert unter das Gesetz; sie ist die staatliche Gewalt im engeren Sinne. Der ihr obliegenden Aufgabe des Gesetzesvollzugs genügt sie, indem sie für die Durchsetzung der Gesetze sorgt, ihnen faktische Geltung verschafft. Was immer der Regierungs- und Verwaltungstätigkeit zugezählt werden mag, es hat seinen Zweck in der Aufrechterhaltung und Sicherung der öffentlichen Ordnung, die als eine der äußeren Freiheit durch die Rechtsgesetze inhaltlich bestimmt ist. Hier, wo es nicht auf eine materiale Aufschlüsselung des Aufgabenbereichs der Exekutive ankommt, sondern auf ihre generelle Funktionsbestimmung nach Maßgabe des Rechtsstaatsbegriffs, erscheint sie als der zentralisierte, organisierte rechtliche Zwang. Sie ist die genaue staatsrechtliche Entsprechung des moralischen Selbstzwangs durch die Vorstellung des Gesetzes allein, gleichsam die Kausalität der Legislative und der gerichtlichen Entscheidungen. 113 Legislative und Exekutive verhalten sich zueinan-

112

113

stimmen, also ist er wiederum eine besondere Person und zwar darum nicht mit dem Regenten, weil er dessen Gütigkeit einschränken soll. Diese drey Personen können nur in der Gottheit verbunden seyn, weil sie alle diese Vollkommenheiten zugleich in sich faßt" (19, R 7971); vgl. 5,131/Anm. Zur „rechtlich-politischen Beschreibung des ethischen Herrschaftsbegriffes" bei Kant vgl. Friedrich Kaulbach, Das Prinzip Handlung in der Philosophie Kants, Berlin 1978, S. 225ff. 19, R 7986 hat Kant die trias politica in Analogie zur Trias der Relationskategorien bestimmt, und denkt man an die Funktion dieser Kategorien in der Exposition des Begriffs

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Das Staatsrecht

der wie Notwendigkeit und Nötigung, wie Gültigkeit und Geltendmachung. Die Exekutive ist die „praktische Subsumtion", sie ist die Gewalt, „wodurch Alle dem Gesetz unterworfen werden; der Actus der da macht, daß das geschieht, was das Gesetz haben will". 1 1 4 Nach Kant verbindet eine Art praktischer Syllogismus die Teilstücke der vernünftigen Tätigkeit des Staates. Man hat diese Syllogismusanalogie als Symptom eines hypertrophen Rationalismus kritisiert, der auf eine absurde Logifizierung des gesamten Staatslebens ziele 1 1 5 , jedoch ist sie kaum geeignet, Anstoß zu erregen. Sie zeugt nur von der bekannten Neigung des Philosophen, auch dort zu analogisieren, wo dieses Verfahren keinen nennenswerten Erkenntnisgewinn mit sich führen kann. Mehr als eine Akzentuierung des einsichtigen logischen Zusammenhangs der drei Gewalten, ihres Koordinations- wie ihres Subordinationsverhältnisses, ihres Aufeinanderverwiesenseins wie ihrer funktionalen Selbständigkeit und ihres gemeinsamen Subjekts hat Kant mit der herausgestellten Entsprechung zwischen der trias politica und dem praktischen Vernunftschluß nicht im Sinn gehabt.

1. Die gesetzgebende

Gewalt

„Die gesetzgebende Gewalt kann nur dem vereinigten Willen des Volkes zukommen. Denn da von ihr alles Recht ausgehen soll, so muß sie durch ihr Gesetz schlechterdings niemand unrecht tun können. Nun ist es, wenn jemand etwas gegen einen anderen verfügt, immer möglich, daß er ihm dadurch unrecht tue, nie aber in dem, was er über sich selbst beschließt (denn volenti non fit iniuria). Also kann nur der übereinstimmende und

eines äußeren Mein und Dein, so könnte man in Entsprechung dazu die trias politica als Exposition des Staatsrechts bezeichnen: „ 1 . die Substanz des Staats in den Gesetzen, 2. dieser ihre Caussalität, 3. die Gemeinschaft". Die Zuordnung der Rechtsprechung zur Wechselwirkung bzw. zur Gemeinschaft erhellt folgende Bestimmung: die potestas iudiciaria „ist die Macht welche den Gesetzen gemäßen Effect in (Ansehung der Glieder des Gemeinen Wesens gegen einander bestimmt)". 114

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Tieftrunk, Philosophische Untersuchungen . . . Zweiter Theil, Halle 1798, S. 121. ,,Die vollziehende Gewalt ist diejenige, welche da macht, daß dem Gesetze nachgelebt werde; sie ergänzt also zur objectiven Nöthigung . . . den physischen Z w a n g " (133). Die Regierung ist ,,die das Gesetz, welches seine Gültigkeit in sich selbst hat, geltend machende Gewalt" (130). So Böckenförde: Kants „Betrachtung ist ganz auf einen juristisch-formalen Aspekt isoliert, hat keinerlei Beziehung zur sozialen Wirklichkeit des Staates und deduziert aus dem gesetzten Axiom, daß das Staatsleben nach Art eines logischen Prozesses ablaufen und geordnet werden müsse" (Gesetz und gesetzgebende Gewalt a . a . O . , S. 96).

Souveränität und Gewaltenteilung

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vereinigte Wille aller, sofern ein jeder über alle und alle über einen jeden ebendasselbe beschließen, mithin nur der allgemein vereinigte Volkswille gesetzgebend sein" (313/4). Der Vertrag bietet die einzige mit dem Freiheitsrecht übereinstimmende Möglichkeit der Konstitution von Herrschaft. Denn nur die Gesetze des allgemeinen Willens sind aufgrund der gleichberechtigten Mitwirkung aller an ihrem Zustandekommen mit dem Freiheitsrecht eines jeden vereinbar, nur sie sind gerecht. Der Leviathan wird von Hobbes als sterblicher Gott bezeichnet, da er wie der unsterbliche die Bestimmungen der Allmächtigkeit und Unfehlbarkeit in sich vereinigt. Da erst die staatlichen Gesetze festlegen, was als Recht und Unrecht zu gelten hat, normierende Regeln jedoch nicht ihr eigener Anwendungsfall sein können, ist die Möglichkeit staatlichen Unrechts aus Gründen der Logik nicht gegeben. Von staatlichem Unrecht zu sprechen ist nicht minder widersinnig als ein göttliches Sündigen zu behaupten. Rousseau und Kant haben von Hobbes diese Kombination von Souveränität und Unfehlbarkeit übernommen; jedoch ist da ein Unterschied zu beachten. Hobbes hat die Unfehlbarkeit aus dem Begriff des souveränen Gesetzgebers abgeleitet: Unfehlbarkeit ist ein analytisches Prädikat genereller regelerzeugender Tätigkeit. Rousseau und Kant hingegen gewinnen aus der normativen Bestimmung der Unfehlbarkeit den Souveränitätsbegriff: Souverän kann nur der sein, der die Unfehlbarkeitsbedingungen erfüllt, der notwendig richtige Gesetze gibt, eben der vereinigte Volkswille. Rousseau wie Kant vertreten damit einen prozeduralen Gerechtigkeitsbegriff. Nicht die Ubereinstimmung mit materialen Gerechtigkeitsnormen qualifiziert die Gesetze eines Gemeinwesens als gerechte, sondern die Art und Weise ihrer Entstehung: die Gerechtigkeit eines Gesetzes wird durch das Verfahren seiner Erzeugung garantiert. 116 Für Kant jedoch ist dieses Verfahren simulierbar, die gesetzgeberische Gerechtigkeit verbürgende plebiszitär-demokratische Genese eines Gesetzes durch ein Gedankenexperiment ersetzbar. Die normative Auszeichnungsleistung des allgemeinen Willens ist unabhängig von einer faktischen demokratischen Organisation der Herrschaft zu erbringen. Da Kants Rechts- und Freiheitsbegriff nicht mit dem Problem der materialen Selbstbestimmung belastet ist, kann die ihn entfaltende Staatsphilosophie auf das Legitimationsmerkmal verzichten, das 116

Zu Kant vgl. Ingeborg Maus, Entwicklung und Funktionswandel der Theorie des bürgerlichen Rechtsstaats, in: Mehdi Tohidipur (Hg.), Der bürgerliche Rechtsstaat 1. Band, Frankfurt/M 1978, S. 15f; zu Rousseau vgl. Maximilian Forschner, Rousseau a . a . O . , S. 124ff; Gerd Roellecke, Der Begriff des positiven Gesetzes und das Grundgesetz, Mainz 1969, S. 54ff.

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Das Staatsrecht

im Rahmen der Rousseauschen Konzeption unabdingbar ist: die faktische Zustimmung der Bürger. Rousseaus politische Philosophie verlangt die Identität von volonte generale und volonte de tous. Die Undelegierbarkeit des Willens, die Notwendigkeit einer unmittelbaren Mitwirkung bei der politischen Entscheidungsfindung verhindern eine Ablösung des gesetzgeberischen Allgemeinwillens von dem faktischen Konsens der Bürger. Die Mitgliederversammlung des Bürgerbunds, damit die empirischen Willen der einzelnen Teilnehmer, bilden das einzige Medium, in dem sich die volonte generale zeigen und realisieren kann. 1 1 7 Das für die Gerechtigkeit eines Gesetzes einstehende Entstehungsverfahren muß nach Kant hingegen nicht Ursache des Gesetzes sein; die demokratische Genese ist nicht als Ereignis erst Legitimationsgrund staatlicher Gesetzgebung, sondern bereits als Möglichkeit. Kant macht das demokratische Gesetzgebungsverfahren zur Erkenntnisregel gesetzgeberischer Gerechtigkeit und befreit dadurch den allgemeinen Willen von der Rousseauschen Alternative, entweder in einem faktischen Konsens zur Sprache zu kommen oder stumm zu bleiben. 118 Er koppelt die volonte de tous als legitimationstheoretisch unerheblich von der volonte generale ab und vermag so den Allgemeinwillen mit jeder Herrschaftsform zu kombinieren; der vereinigte Volkswille wird hinsichtlich seiner politischen Wirksamkeit von der Rousseauschen Festlegung auf die demokratische Versammlung befreit und kann als gesetzgeberische Maxime jede Herrschaftsform auf rechtsstaatlichen Kurs bringen.

2. Regierung und

Verwaltung

„ D i e Potestas exsecutoria (das Staatsoberhaupt als Regirer) ist das Recht desselben, daß nach den Gesetzen ein Staat bestehe, folglich der den Staat seiner Einrichtung nach den Gesetzen conform macht, d. i. die Verfassung oder den Zustand desselben so einrichtet, daß den Gesetzen gemäs 117

118

„ D u r c h die im Axiom unverzichtbarer, undeligierbarer Freiheit gründende, radikale Verklammerung von vernünftigem Gemeinwillen . . . als Rechtsprinzip mit dem faktisch-empirischem Wollen aller Bürger . . . macht Rousseau das ursprünglich rationale Konstrukt des gesellschaftsbegründenden Vertrages zum empirischen Ereignis eines faktischen Konsenses . . . O h n e faktische Zustimmung bleibt der Gemeinwille stumm" (Forschner, Rousseau a.a.O., S. 146). Das heißt nicht, daß jeder faktische Konsens den vernünftigen Allgemeinwillen zum Ausdruck bringt, aber wenn dieser sich manifestieren soll, dann eben nur in Gestalt einer zusammenstimmenden Bürgergemeinde. Daraus folgt, daß sich Rousseaus Staatsphilosophie auf die Suche nach den empirischen Bedingungen machen muß, die die Vernünftigkeit

Souveränität und Gewaltenteilung

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einem jeden (auch dem Staat selbst) das seine bestimmt und erhalten werden könne, oder welcher Macht hat, den Zustand des gemeinen Wesens (den Staat) so einzurichten und zu erhalten, . . . als nothwendig ist, damit die Gesetze darinen ihre Wirkung haben" (19, R 7986). Die Exekutivgewalt kommt dem Regenten zu; er ist „unter allen subordinirten der Oberste" (19, R 7725). Durch ihn handelt der Staat; Kant nennt ihn daher auch den „Agenten des Staats" (316). Er ist der Chef der gesamten Behördenorganisation. „Regiren ist die administration anordnen" (19, R 7659). Wie Rousseau 119 bestimmt Kant die Willensäußerungen der Exekutive, die Verordnungen, Dekrete und Befehle als „actus singulares" (19, R 7660). Sie gehen auf Einzelfälle, sind situationsbedingt und „abänderlich" (316). Abänderlichkeit kann aber kein Merkmal sein, das nur den Handlungen der Exekutive zukommt. Der Unterscheidung zwischen den allgemeinen Rechtssetzungsakten und den besonderen Rechtsanwendungsakten kann keine zwischen unabänderlichen Gesetzen und abänderlichen Dekreten entsprechen. Anderenfalls müßte die Legislative als von den Verwaltungsbehörden getrennte Normquelle mit der Vernunft zusammenfallen, und es wäre unmöglich, in dieser Normenhierarchie einen empirischen Gesetzgeber zu piazieren. Was Kant mit dem Merkmal der Abänderlichkeit sinnvollerweise nur hat ausdrücken können, ist die größere Situationsbedingtheit der Regierungs- und Verwaltungstätigkeit. Die Verwaltung reagiert auf die Veränderungen der sozialen Umwelt, die Qualität ihrer Entscheidungen ist wesentlich von den sich wandelnden Verhältnissen abhängig, sie muß flexibel sein. Im Gegensatz dazu verlangt die ratio gesetzgeberischer Tätigkeit, sich über das Wechselvolle hinwegzusetzen. Kants Darstellung der Exekutive ist wenig zufriedenstellend. Jenseits der generellen Funktionszuweisungen wie nichtstreitige Rechtsanwendung, Aufbau der Behördenorganisation, Polizei etc. finden sich nur Andeutungen, die erkennen lassen, daß Kant sich an der Verwaltungsstruktur orientiert, wie sie im zeitgenössischen Preußen bestand. Aber es kann ja auch nicht Aufgabe einer reinen Rechtslehre sein, eine Staatseinrichtung bis in die letzte Behörde hinein zu entwerfen. Mehr als die Notwendigkeit, sich in ihrer Tätigkeit durch die allgemeinen Gesetze anleiten und limitieren zu lassen, läßt sich nicht sagen; das reine Staatsrecht muß sich auf die Angabe

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eines faktischen Konsenses garantieren und volonte generale und volonte de tous zusammenfallen lassen, so daß die übereinstimmende Meinung der demokratischen Versammlung ein verläßliches Medium der Vernünftigkeit ist; vgl. Forschner, Rousseau a . a . O . , S. 146f. Rousseau, Gesellschaftsvertrag, 3. Buch, 1. Kap.

268

Das Staatsrecht

der Legitimationsbedingungen staatlicher Exekutivgewalt beschränken. 120 Die Exekutive deckt nach Kant den gesamten Bereich staatlicher Normierungstätigkeit ab von den dicht unter den Gesetzen liegenden Ausführungsregeln 1 2 1 bis zum Einzelfall entscheidenden Befehl. Jede ihrer Aktionen steht dabei in fester rechtsgesetzlicher Bindung. In der Einschränkung der Regierungs- und Verwaltungstätigkeit auf Rechtsanwendung und Gesetzesvollzug folgt Kant Rousseau. 1 2 2 Diese strikt rechtsstaatliche Verwaltungskonzeption gestattet den behördlichen Instanzen keine Handlungen „ohne Vorschrift des Gesetzes, zuweilen sogar ohne das Gesetz". 1 2 3 Eine „prerogative power" 1 2 4 , wie sie Locke der Exekutive zugesteht, kann nach Kant der Verwaltung nicht eingeräumt werden. Locke begründet die Notwendigkeit der Prärogative politisch-pragmatisch. Gesetze sind zu allgemein, als daß ihnen allein eine zufriedenstellende Regelung der veränderlichen und vielgestaltigen gesellschaftlichen Verhältnisse überlassen werden könnte; es bedarf eines gestalterischen Freiraums, um auf Unvorhergesehenes rasch und angemessen reagieren zu können. 1 2 5 Locke antwortet mit der

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Fügt man die Äußerungssplitter zur Regierung, Verwaltung und Polizei aus den Reflexionen, den Vorarbeiten und der „Rechtslehre" zu einem einheitlichen Bild zusammen, dann wird man sagen können, daß dieses die rechtsstaatlich disziplinierte Verwaltung des absolutistischen Wohlfahrtsstaates zeigt. Dabei gilt, daß besonders hinsichtlich der Polizei auch bei Kant die rechtsstaatliche Disziplinierung noch manche Wünsche offen läßt; vgl. 6,325, dazu Darmstaedter: „Seine Bestimmung der Aufgaben der Polizei dahin, daß sie die „öffentliche Sicherheit, Gemächlichkeit und Anständigkeit besorge", ist recht vage. Und in der Begründung dieser Bestimmung damit, daß die „Regierung sich ihr Geschäft, das Volk durch Gesetze zu lenken, erleichtere, wenn das Gefühl für Anständigkeit — sensus decori — als negativer Geschmack durch Bettelei, Lärmen auf Straßen, Gestank, öffentlich Wollust, — venus volgivaga — als Verletzungen des moralischen Sinnes, nicht abgestumpft werde", — kann eine Wendung gegen Despotismus und despotische Auswüchse beim besten Willen nicht gefunden werden" (Friedrich Darmstaedter, Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtsstaates, Heidelberg 1930, S. 10).

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Vgl. 6,316: die Regierung schreibt „dem Volke die Regeln (vor), nach denen ein jeder in demselben dem Gesetze gemäß (durch Subsumtion eines Falles unter dem selben) etwas erwerben oder das Seine erhalten kann". Zum Verhältnis von souveränem Gesetzgeber und Verwaltung bei Rousseau vgl. I. Fetscher, Rousseaus politische Philosophie, Frankfurt/M 1978, S. 151ff. Locke, Zweite Abhandlung . . ., §160. Locke, Zweite Abhandlung . . ., § 159ff; zur Prärogative Lockes vgl. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt . . . a.a.O., S. 25ff. „ W o die legislative und die exekutive Gewalt in verschiedenen Händen liegen . . . verlangt das Wohl der Gesellschaft, daß verschiedene Dinge der Entscheidung desjenigen überlassen bleiben, der die exekutive Gewalt innehat. Denn da die Gesetzgeber nicht dazu in der Lage sind, die Zukunft vorauszusehen und alles gesetzlich zu regeln, was der Gemeinschaft nützlich sein könnte, ist der Vollzieher der Gesetze, in dessen Händen die Macht liegt, nach dem Gesetz der Natur berechtigt, diese Macht zum Wohl der Gesellschaft in

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Souveränität und Gewaltenteilung

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Prärogativgewalt auf die natürlichen Grenzen der Verrechtlichung, und sein Pragmatismus vermag das dadurch entstehende spannungsvolle Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive zu ertragen. 126 Kants strikte Trennung zwischen Rechtssetzung und Rechtsanwendung erlaubt keine Aufweichung der gesetzlichen Bindung der Verwaltungs- und Regierungstätigkeit. Die allen staatlichen Tätigkeiten vorgeordnete Aufgabe der Rechtsverwirklichung verlangt nach einer gewaltenteiligen Organisation öffentlichen Handelns; diese würde aber untergraben werden, rüstete man die Exekutive mit einer Prärogativgewalt aus.

3. Die richterliche Gewalt Hat Kant in den Reflexionen die Rechtsprechung zumeist als Tätigkeit der Exekutive bestimmt und daher keinen eigenen Träger der richterlichen Gewalt vorgesehen 127 , so wird die Jurisdiktion in der „Rechtslehre" ausdrücklich als selbständige staatliche Funktion bezeichnet, deren Wahrnehmung dem Volk selbst zukommt. „Das Volk richtet sich selbst durch diejenigen ihrer Mitbürger, welche durch freie Wahl als Repräsentanten desselben, und zwar für jeden Akt besonders, dazu ernannt werden. Denn der Rechtsspruch (die Sentenz) ist ein einzelner Akt der öffentlichen Gerechtigkeit . . . durch einen Staatsverwalter (Richter oder Gerichtshof) auf den Untertan, d.i. einen, der zum Volke gehört, mithin mit keiner Gewalt bekleidet ist, ihm das Seine zuzuerkennen (zu erteilen)" (317). Kant skizziert hier das Modell eines Geschworenengerichts, bestehend aus einem vom Regenten eingesetzten Richter und den Geschworenen, durch die als seinen gewählten Stellvertretern das Volk bei dem Gerichtsverfahren mitwirkt. Der Grund für die Volksbeteiligung ist das Recht eines jeden auf ein gerechtes Urteil. „Da nun ein jeder im Volke diesem Verhältnisse nach (zur Obrig-

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vielen Fällen zu gebrauchen, wo das besondere Recht des Landes keinerlei Richtlinien gibt" (Locke, Zweite Abhandlung . . ., §159). Die aufgegebene Bindung der verfassungsüberschreitenden Prärogativkompetenz an das „public good" hat lediglich Appellcharakter und ist prinzipiell ungeeignet, die selbst Gesetzwidrigkeiten umfassende Prärogative zu entschärfen. Letzlich bringt sie als Extrakonstitutionalität beinhaltender Verfassungsbestandteil einer in der Volkssouveränität gründenden Konstitution diese mitsamt der Volkssouveränität zu Fall; vgl. Michael Rostock, Die Lehre von der Gewaltenteilung in der politischen Theorie von John Locke, Meisenheim a. Glan 1974, S. 146ff. „Es sind im Staate drey Mächte: Die Oberherrschaft, die Regirung und die Staatsverwaltung . . ." (19, R 7745); „Administratio est vel rectoria vel iudicatoria" (19, R 7539).

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Das Staatsrecht

keit) bloß passiv ist, so würde eine jede jener beiden Gewalten in dem, was sie über den Untertan im streitigen Falle des Seinen eines jeden beschließen, ihm unrecht tun können; weil es nicht das Volk selbst täte, und ob schuldig oder nichtschuldig, über seine Mitbürger ausspräche". Das wird man nicht so verstehen dürfen, daß Kant der Meinung gewesen sei, daß durch Mitwirkung von Geschworenen Schuldirrtümer ausgeschlossen werden könnten. Kant geht es allein darum, obrigkeitlicher Willkürjustiz den Weg zu verlegen. Nach seiner Vorstellung sind in der Rechtspflege drei Schritte zu unterscheiden: 1. „Ausmittelung der Tat in der Klagsache", die mit einer Schuld- bzw. Unschuldsfeststellung seitens der Geschworenen abschließt; 2. Anwendung der Gesetze durch den gesetzeskundigen beamteten Richter; 3. Vollstreckung des rechtskräftigen Urteils „vermittelst der ausführenden Gewalt". Kant folgt mit seiner Konzeption der Rechtspflege Montesquieu. Montesquieu hat sich darum bemüht, die Justiz „sozusagen unsichtbar" 128 zu machen, und darum die Rechtsprechung unabhängigen und nicht-ständigen, sondern von Fall zu Fall zusammentretenden Körperschaften übertragen. Denn gerade die richterliche Gewaltausübung muß so organisiert werden, daß sie nicht zu politischen Zwecken mißbraucht werden kann; daher darf sie nicht festen Institutionen anvertraut werden, nicht zu einem Teil der Behördenorganisation werden. Institutionalisierung würde der politischen Einflußnahme Kanäle bieten, würde die Justiz zu einem Machtmittel machen können. 1 2 9 Kant nimmt die Intention Montesquieus auf und versucht ihr durch eine Zweiteilung des Gerichtsverfahrens gerecht zu werden: die Behandlung der Schuldfrage des Angeklagten wird den Repräsentanten des Volks überlassen und die Tätigkeit des Magistrats dadurch auf das rein technische Problem der Gesetzesanwendung und Vollstreckungsanordnung reduziert. 130 128 129

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Montesquieu, Geist der Gesetze a.a.O., S. 214. Montesquieu war allerdings bei der Abtrennung der richterlichen Gewalt von der Legislative und der Exekutive nicht konsequent. Um die Großen vor dem Neid der Habenichtse zu schützen, um also zu verhindern, daß in der Rechtsprechung das Ressentiment des Volks gegenüber den Vornehmen wirksam wird, räumt er dem Adel eine Sondergerichtsbarkeit ein: das Oberhaus ist zugleich der Ort, w o der Adlige sich gerichtlich verantworten muß. Außerdem besitzt die Adelskörperschaft — wie auch der Lockesche Monarch — das Recht, den strengen Gesetzesvollzug zu mildern, ,,to mitigate the severity of the law" (Locke a.a.O., §159). Mit dieser ihr zugewiesenen Eigenständigkeit im Rahmen der gewaltenteiligen Organisation der drei fundamentalen öffentlichen Tätigkeiten ist die Justiz noch keinesfalls zu der dritten Gewalt geworden, wie wir es heute verstehen. Dazu fehlt ihr die Funktion, die der Justiz heute zukommt, und an die Kant aufgrund seiner hobbesianisch-rousseauistischen

Souveränität und Gewaltenteilung

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„Die politische Freiheit ist nur unter maßvollen Regierungen anzutreffen. Indes besteht sie selbst in maßvollen Staaten nicht immer, sondern nur dann, wenn man die Macht nicht mißbraucht. Eine ewige Erfahrung lehrt jedoch, daß jeder Mensch, der Macht hat, dazu getrieben wird, sie zu mißbrauchen . . . Damit die Macht nicht mißbraucht werden kann, ist es nötig, durch die Anordnung der Dinge zu bewirken, daß die Macht die Macht bremse". 1 3 1 Wie diese „disposition des choses" zu treffen ist, hat Montesquieu gezeigt: durch Verteilung der Legislativ- und Exekutivgewalt auf die politischen Gruppen einerseits und durch Separierung der Jurisdiktion von dem politisch-staatlichen Bereich andererseits. „Sobald in ein und derselben Person oder derselben Beamtenschaft die legislative Befugnis mit der exekutiven Befugnis verbunden ist, gibt es keine Freiheit. Es wäre nämlich zu befürchten, daß derselbe Monarch oder derselbe Senat tyrannische Gesetze erließe und dann tyrannisch durchführte. Freiheit gibt es auch nicht, wenn die richterliche Befugnis nicht von der legislativen und von der exekutiven Befugnis geschieden wird. Die Macht über Leben und Freiheit der Bürger würde unumschränkt sein, wenn jene mit der legislativen Befugnis gekoppelt wäre, denn der Richter wäre Gesetzgeber. Der Richter hätte die Zwangsgewalt eines Unterdrückers, wenn jene mit der exekutiven Gewalt gekoppelt wäre. Alles wäre verloren, wenn ein und derselbe Mann beziehungsweise die gleiche Körperschaft entweder der Mächtigsten oder der Adligen oder des Volkes folgende drei Machtvollkommenheiten ausübte: Gesetze erlassen, öffentliche Beschlüsse in die Tat umsetzen, Verbrechen und private Streitfälle aburteilen". 1 3 2 Die von Montesquieu konzipierte Verfassung gehört der Geschichte an, auch die sie tragende Uberzeugung von der Gewaltendreiheit bedarf als Ordnungsschema und differenzierende Funktionsbestimmung staatlicher Tätigkeit angesichts der Komplexität heutiger Staatsgebilde der Revision. 1 3 3 Jedoch das zentrale Argument des

Konzeption der Souveränität und Legislative überhaupt nicht denken konnte: nämlich neben der umfassenden Köntrollfunktion der Verwaltung gegenüber das richterliche Prüfungsrecht gegenüber Gesetzen. Die Untadeligkeit des Gesetzgebers, das jedem Rechtsstreit entzogene positiv-rechtliche Zuhöchstsein des Souveräns weisen jede Möglichkeit ab, den Gesetzgeber einer höchstrichterlichen Normenkontrollkompetenz zu unterwerfen. Gesetzesrecht wie Gesetzgeber bindendes Verfassungsrecht ist ebenso wie eine ihm Geltung verschaffende Verfassungsgerichtsbarkeit nicht mit dem Kantschen Souveränitätskonzept vereinbar. 1 3 1 Montesquieu, Geist der Gesetze a.a.O., S. 2 1 1 . 1 3 2 Montesquieu, Geist der Gesetze a.a.O., S. 212/3. 133 Vgl. d a z u die Beiträge in dem von Heinz Rausch herausgegebenen Sammelband „ Z u r heutigen Problematik der Gewaltenteilung", Darmstadt 1969.

272

Das Staatsrecht

Theoretikers des „gouvernement modere" bleibt uneingeschränkt in Geltung: die Mißbrauchsanfälligkeit aller von Menschen über Menschen ausgeübten Macht verlangt um der Sicherung der Freiheit willen jede öffentliche Machtausübung in ein effizientes Kontrollsystem einzubinden, sie gewaltenteilig zu organisieren. Dieses Argument erhebt die Verführbarkeit durch Macht in den Rang eines Anthropologicums; es ist empirischer Natur und steht daher einer reinen Rechtslehre als Begründung einer personal-institutionellen Trennung der drei Gewalten nicht zur Verfügung. Wie aber begründet Kant die Verteilung der drei Gewalten auf drei unterschiedliche Subjekte; welcher Schritt führt von der Exposition rechtlicher Herrschaft zu ihrer gewaltenteiligen Organisation? „Der Beherrscher des Volks (der Gesetzgeber) kann . . . nicht zugleich der Regent sein; denn dieser steht unter dem Gesetz und wird durch dasselbe, folglich von einem anderen, dem Souverän, verpflichtet. Jener kann diesem auch seine Gewalt nehmen, ihn absetzen oder seine Verwaltung reformieren, aber ihn nicht strafen . . . denn das wäre wiederum ein Akt der ausübenden Gewalt, der zuoberst das Vermögen, dem Gesetze gemäß zu zwingen, zusteht, die aber doch selbst einem Zwange unterworfen wäre; welches sich widerspricht. Endlich kann weder der Staatsherrscher noch der Regierer richten . . . Es wäre auch unter der Würde des Staatsoberhaupts, den Richter zu spielen, d.i. sich in die Möglichkeit zu versetzen, unrecht zu tun, und so in den Fall der Appellation . . . zu geraten" (317/8). Die Legislative ist für Kant per definitionem unfehlbar, der Gesetzgeber als solcher untadelig. Da jede rechtliche Verfehlung zu ihrer Identifikation die eine Unterscheidung zwischen Recht und Unrecht überhaupt erst ermöglichenden Gesetze voraussetzen muß, können die Rechtssetzungen des Gesetzgebers aus logischen Gründen nicht fehlbar sein. Die die Gesetze als Erkenntniskriterium voraussetzende Recht-Unrecht-Alternative ist allein auf den Bereich der Gesetzesanwendung beziehbar. „Der Gesetzgeber kann nicht unrecht thun, weil nach seinem Gesetz erstlich, was unrecht ist, beurtheilt werden soll" (19, R 7982). Diese Unfehlbarkeitsbestimmung ist rein logischer Natur: es ist evident, daß die rechtliche Beurteilung von Handlungen eine Erkenntnisregel voraussetzt, und nicht minder, daß diese Regeln nicht ihr eigener Beurteilungsfall sein können. Diese logische Unfehlbarkeit ist unabhängig von dem Inhalt der Gesetze wie von der Gestalt des Gesetzgebers; sie basiert allein auf dem Unterschied zwischen Rechtssetzung und Rechtsanwendung; entsprechend hat die Verfehlungsmöglichkeit nur in dem subsumtiven Charakter der Regelanwendung ihren Grund. Gewiß, der vereinigte Volkswille ist ein Gesetzgeber, der nicht nur in dem

Souveränität und Gewaltenteilung

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hier genannten Sinne aus logischen Gründen unfehlbar ist, sondern darüber hinaus auch ein Gesetzgeber, der notwendigerweise gerecht ist. 1 3 4 Jedoch ist das rein formale Argument, das Kant zur Rechtfertigung der personalinstitutionellen Selbständigkeit der drei Gewalten vorträgt, von diesem U n terschied nicht abhängig. Ein Gesetzgeber, der auch regieren bzw. administrieren oder richten würde, der zugleich Rechtssetzer und Rechtsanwender wäre, würde die Untadeligkeit, ja Heiligkeit, die ihm als Souverän eigen ist, zerstören. Denn die rechtsanwendende Tätigkeit ist unrechtsanfällig, sie geht ,,auf einen actum singularem, da ein Fall unter dem Gesetze subsumirt wird . . . in dieser Subsumtion kann allein das Unrecht bestehen aber nicht in der sanction der Gesetze, weil die allein das Recht bestimmen; dergleichen das directorium, das Gouvernement und Magistraete thun" (19, R 7781). Die Rechtsanwendung ist das Geschäft der Untertanen; Untertansein heißt unter dem Gesetz stehen und nach dem Gesetz gezwungen werden können. Ein administrierender Souverän, ein rechtsanwendender summus imperans wäre ein dem Gesetz unterstellter subditus, „wider welchen ein Schutz im Staate seyn muß" (19, R 7781). „Das richterliche Amt ist jederzeit ein Geschäft der subditi, denn der Richter ist genöthigt, dem Gesetz gemäß zu urtheilen und kann unrecht thun, daher muß er auch dem Zwange unterworfen werden . . . Der summus imperans verringert also seine Majestät, wenn er sich mit dem Geschäft des subditi bemengt" (19, R 7791). 1 3 5 Gegenüber unrechtsanfälligen Instanzen muß jedermann Rechtsschutz gewährt werden. Die Möglichkeit des Unrechttuns von Exekutive und Jurisdiktion verlangt die Einrichtung einer entsprechenden Gerichtsbarkeit. Exekutive und Jurisdik-

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Der emphatische Gedanke der normativen Unfehlbarkeit des gesetzgebenden allgemeinen Willens ist in einer Hinsicht durchaus mit dem realistischen Konzept Montesquieus vergleichbar: hier wie dort ist es das Verfahren der Gesetzgebung, das für die rechtliche und freiheitliche Qualität eines Gemeinwesens bürgt; Montesquieus Vorstellung von der Moderation staatlicher Machtausübung läuft ja in der Tat aufgrund der Verteilung der legislativen Befugnis auf alle ständischen Gruppen auf eine Bestimmung des Gesetzgebungsverfahrens hinaus: da Volk, Erbadel und König jeder ein interessenwahrendes Vetorecht besitzen, ist die Gewähr gegeben, daß die Gesetze niemandes Freiheit, und das meint vor allen Dingen, nicht die erworbenen Freiheiten und ständischen Privilegien, beeinträchtigen. Da sich der vernunftrechtliche Freiheitsbegriff mit der Konsequenz der Rechtsgleichheit gegen die von Montesquieu vorausgesetzte herrschaftsrechtlich gegliederte ständische Gesellschaft richtet, muß das Gerechtigkeit verbürgende Gesetzgebungsverfahren von dem abstrakten Staatsbürger ausgehen und auf dem gleichen Gesetzgebungsrecht aller basieren; damit muß auch ein Konzept obsolet werden, daß durch Verteilung der Legislativbefugnis auf die Stände das Gesetzgebungsrecht ständisch differenziert.

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Vgl. 19, R 7941; 7965; 7983; 7988.

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Das Staatsrecht

tion müssen aufgrund ihrer Unrechtsanfälligkeit als beklagbare Instanzen und damit als Parteien eines Rechtsstreits gedacht werden. Der Souverän kann aber nie Partei sein, er ist das Ganze, und darum gehalten, sich nicht in das Geschäft der Rechtsanwendung einzumischen. 136 „Die Regirung und der Richter sind verbunden, nach Gesetzen zu regiren und zu sprechen. Daher sind sie unter den Gesetzen, also kann der souverain weder regiren noch richten. Er hat aber potestatem instituendi und inspiciendi" (19, R 7984). Das ist Kants Gewaltenteilungslehre in nuce. Sie existiert in zwei Versionen, einer starken und einer schwachen, je nachdem ob die Gesetzgebungsgewalt von einer Volksvertretung oder von einem Monarchen ausgeübt wird: im ersten Fall sind Gesetzgeber und Regent zwei verschiedene Personen, im zweiten Fall liegen Legislative und Exekutive in den Händen einer Person; dabei reduziert sich die aus dem monarchischen Tätigkeitsfeld ausgegrenzte Exekutivsphäre auf den Administrationsbereich. Gemeinsam ist beiden Versionen die allein auf die Implikationen des Souveränitätsbegriffs und den Unterschied zwischen rechtssetzender und rechtsanwendender Tätigkeit abhebende formale logische Begründung; da die Inspektions- und Organisationsbefugnis weder rechtssetzenden noch rechtsanwendenden Charakter besitzt, eine von der Administration getrennte Regierung aber in nichts anderem besteht als die Minister und die Verwaltungsbeamten zu ernennen und zu beaufsichtigen, kann der Souverän auch Regent sein, ohne die Gewaltenteilung zu beeinträchtigen.

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Sowenig der souveräne Gesetzgeber unter seinen eigenen Gesetzen stehen kann, sowenig kann der die staatliche Zwangsbefugnis verwaltende Regent zum Opfer einer zwangsrechtlichen Maßnahme werden. Das gleiche Argument, das den Souverän hindert, sich in die Belange der Administration einzumischen, sichert die strafrechtliche Folgenlosigkeit der rechtlichen Verfehlungen des Regenten. Wie der Gesetzgeber immer über dem Gesetz steht, so steht der Inhaber der Exekutivgewalt immer über dem Zwang; vgl. 6 , 3 1 7 ; zur Unantastbarkeit „des mit der Exekutive Betrauten" siehe auch Montesquieu, Geist der Gesetze, S. 220.

V. Herrschaftsform und Regierungsart „ D i e Formen eines Staats . . . können entweder nach dem Unterschiede der Personen, welche die oberste Staatsgewalt inne haben, oder nach der R e g i e r u n g s a r t des Volks durch sein Oberhaupt, er mag sein, welcher er wolle, eingetheilt werden; die erste heißt eigentlich die Form der B e h e r r s c h u n g (forma imperii), und es sind nur drei derselben möglich, wo nämlich entweder nur Einer, oder Einige unter sich verbunden, oder Alle zusammen, welche die bürgerliche Gesellschaft ausmachen, die Herrschergewalt besitzen (Autokratie, Aristokratie und Demokratie, Fürstengewalt, Adelsgewalt und Volksgewalt). Die zweite ist die Form der Regierung (forma regiminis) und betrifft die auf die Constitution (den Act des allgemeinen Willens, wodurch die Menge ein Volk wird) gegründete Art, wie der Staat von seiner Machtvollkommenheit Gebrauch macht: und ist in dieser Beziehung entweder r e p u b l i k a n i s c h oder d e s p o t i s c h " (8,352). Aristoteles, dem die erste ausgearbeitete Verfassungstypologie zu verdanken ist, gewinnt sein bekanntes Sechs-Verfassungs-Schema durch die Kombination eines quantitativen und eines qualitativen Einteilungsgesichtspunkts. E r unterscheidet einmal, wie vor ihm schon Piaton und Herodot, die Staatsformen nach der Herrscherzahl und zum anderen nach der moralischen Qualität der Herrschaftsausübung. „Wenn nun der Eine oder die Einigen oder die Vielen im Hinblick auf das Gemeinwohl regieren, dann sind dies notwendigerweise richtige Staatsformen, verfehlte aber jene, wo nur der eigene Nutzen des Einen, der Einigen oder der Vielen bezweckt w i r d " . 1 3 7 Die guten Verfassungen bezeichnet Aristoteles als Basilie, Aristokratie und PoIi tie; ihnen stehen als Parekbasen gegenüber die Tyrannis, die Oligarchie und die Demokratie. 1 3 8 Kants Verfassungslehre, die das obige Zitat vorträgt, unterscheidet sich mehrfach von diesem doppeltrichotomischen Schema. Der wichtigste Unterschied ist folgender: legt Aristoteles jeder der sechs Verfassungen eine Kombination von numerisch bestimmtem Herrschaftssubjekt und ethisch bestimmter Herrschaftsausübung zugrunde, so

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Aristoteles, Politik, 1279 a 25. Aristoteles, Politik, 1279 a 32ff.

276

D a s Staatsrecht

löst Kant diese Verküpfung der beiden unterschiedlichen Kriterien und stellt sie als zwei selbständige Einteilungsmerkmale nebeneinander. 1 3 9 D a durch gelangt Kant zu zwei gegensätzlichen Regierungsarten, die die rechtliche Qualität der Herrschaftsausübung definieren, und zu einer ausschließlich quantitativ-numerisch bestimmten Trichotomie wertindifferenter Herrschaftsformen.140 Die von Kant vorgenommene A u f l ö s u n g des aristotelischen Sechs-Verfassungs-Schemas durch Verselbständigung und Nebeneinanderordnung der Einteilungsmerkmale und die damit einhergehende Aufspaltung des komplexen Staatsformen- und Verfassungsbegriffs in die Begriffe der Herrschaftsform einerseits und der Regierungsart andererseits hat Vorläufer. N a c h Jean Bodin gibt es nur drei Staatsformen, die Monarchie, die Aristokratie und die Demokratie; denn die „ S u b s t a n z " des Staates bildet die Souveränität, und die kann nun entweder im Besitz eines einzigen, einer G r u p pe oder des ganzen Volks sein. Würde man daneben noch andere Unter139

Die Verfassungslehre des Aristoteles kann allerdings nicht auf diese Doppel-Trichotomie reduziert werden, obwohl gerade dieses Schema für das alteuropäische Verfassungsdenken paradigmatische Bedeutung bekommen hat; sie ist weit komplexer, führt auch noch andere Unterscheidungsgesichtpunkte auf, und besitzt in ihrer Gesamtheit „Unklarheiten und Widersprüche" in beträchtlichem Ausmaß, so jedenfalls das Ergebnis ihrer akribischen klassifikationslogischen Analyse durch Erich Küchenhoff (Möglichkeiten und Grenzen begrifflicher Klarheit in der Staatsformenlehre, Berlin 1967, S. 74). Küchenhoffs voluminöse Monographie vermag wie kaum ein anderes politologisches Werk den riesenhaften Abstand deutlich zu machen, der zwischen der politischen Philosophie von ehedem und einer durch das Purgatorium des Szientismus gegangenen und logisch-methodisch geläuterten Politologie von heute liegt, und kann für die diversen substanzgewinnenden Rehabilitierungsversuche der traditionellen praktischen Philosophie seitens von ihrer Wissenschaft verschreckter oder auch nur gelangweilter Politologen durchaus Verständnis erwekken.

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In den Vorarbeiten spricht Kant daher auch von der Monocratie bzw. Monarchie, der Polycratie bzw. Polyarchie und der Pantocratie bzw. Pantarchie; vgl. 23,342. Es ist offenkundig, daß alle traditionellen Verfassungsbezeichnungen im Rahmen der Kantschen Einteilungen eine andere Bedeutung besitzen als im aristotetelischen Sechserschema; umgekehrt finden sich in der aristotelischen Terminologie keine Begriffe, die dieser Reduktion des Begriffs der Staatsform auf die Herrschaftsform entsprechen würden; nicht zuletzt deshalb Kants oben erwähnte terminologische Neufassung. Natürlich redet auch Aristoteles von der Herrschaft des Einen, der Wenigen u s w . , aber nur, um das eine Kriterium zu beschreiben, das nur in Verbindung mit dem anderen eine verfassungstypologische Unterscheidungsfunktion besitzt: jeder der sechs Verfassungsbegriffe enthält daher immer zwei Informationen: er gibt sowohl über die numerische Bestimmtheit des Herrschaftssubjekts als auch über die ethische Bestimmtheit der Herrschaftsqualität Auskunft. — Zur Verfassungslehre Kants und ihrem Verhältnis zur aristotelischen Tradition vgl. Günther Bien, Revolution, Bürgerbegriff und Freiheit. Uber die neuzeitliche Transformation der alteuropäischen Verfassungstheorie in politische Geschichtsphilosophie, in: Zwi Batscha ( H g . ) , Materialien . . . a . a . O . , S. 7 7 - 1 0 1 .

Herrschaftsform und Regierungsart

277

scheidungsmerkmale heranziehen, würde sich die Staatsformenlehre in einem „endlosen Labyrinth" verlieren. Ausdrücklich wendet sich Bodin gegen die traditionelle Verfassungstheorie und ihre Vermischung des einzig angemessenen Einteilungsgesichtspunkts der numerischen Bestimmung des Souveränitätssubjekts mit moralischen und anderen gleich unwesentlichen Merkmalen. 1 4 1 Den Grund der Unzulänglichkeit der bisherigen Staatstheorie erblickt Bodin in der Nichtbeachtung des Unterschiedes zwischen der Staatsform (l'estat d'une Republique — status, forma, genus Reipublicae) und der Regierungsweise (gouvernement — gubernatio, ratio imperandi), eines Unterschiedes, "qui est une reigle de police qui n'a point este tochee de personne". 1 4 2 Im Begriff der Regierung sind hinwiederum die formale Dimension der Herrschaftsorganisation und die qualitative Dimension der Herrschaftsausübung zu unterscheiden. 143 Je nachdem ob der Souverän nun einen oder einige mit der Wahrnehmung gouvernementaler Aufgaben

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„Da wir nun den Begriff der Souveränität mit all ihren Rechten und Merkmalen geklärt haben, müssen wir uns jetzt der Frage zuwenden, wer die Souveränität innehat, um beurteilen zu können, um welche Staatsform es sich handelt. Wenn die Souveränität bei einem Fürsten allein liegt, so sprechen wir von einer Monarchie; hat das ganze Volk an ihr teil, nennen wir diesen Staat eine Demokratie; verfügt nur ein Teil des Volkes darüber, wird der Staat als Aristokratie bezeichnet. Wir benutzen diese Begriffe, um die Verwirrung und Unklarheiten zu vermeiden, die aus der Vielzahl der guten und schlechten Regierungen herrühren. Verschiedentlich führte das dazu, mehr als drei Staatsformen zu unterscheiden. Aber wenn diese Meinung sich durchsetzte und man die Staatsform aufgrund ihrer jeweiligen individuellen Tugenden und Fehler bestimmen würde, so fände man eine sehr große Zahl von Staatsformen. Um nun eine gesicherte Definition erreichen zu können, darf man sich nicht bei den unzähligen Äußerlichkeiten aufhalten, sondern muß sich auf die wesentlichen Unterscheidungsmerkmale konzentrieren. Sonst könnte man sich in einem endlosen Labyrinth verfangen, was nichts mit wissenschaftlichem Vorgehen zu tun hätte. Man könnte sich verschiedene Staaten denken nicht nur hinsichtlich unterschiedlicher Tugendgrade, sondern auch anderer unwesentlicher Merkmale. Ein König könnte gewählt werden aufgrund seiner Kraft, seiner Schönheit, seiner Größe, seiner Abkunft oder seines Vermögens. Oder weil er vielleicht der Kriegerischste, der Friedlichste, der Weiseste, der Gerechteste, der Pompöseste, der Gelehrteste, der Zurückhaltendste, der Bescheidenste, der Einfachste, der Sittsamste ist. Dies alles sind Nebensächlichkeiten. Wählt man die Eigenschaften der Herrscher als Maßstab, ergibt sich eine unendliche Zahl von monarchischen Staatsformen . . ." (Jean Bodin, Uber den Staat, Stuttgart 1976, Buch II, 1. Kapitel, S. 25lf (Originalpaginierung). Interessant ist hier die radikale Auflösung der zentralen Frage der klassischen politischen Ethik nach der Gestalt des guten Herrschers ins Psychologisch-Unverbindliche; nichts könnte deutlicher die Entfernung der neuzeitlichen, um den Souveränitätsbegriff herumgedachten Staatstheorie von der politischen Ethik der Alten anzeigen als dieser karrikierende Reigen unterschiedlichster und doch gleich nebensächlicher Herrschereigenschaften .

142

Jean Bodin, Les Six Livres des la Republique, II 2, S. 272; zit. n. Küchenhoff a.a.O., S. 510/Anm. 8. Vgl. dazu Helmut Quaritsch, Staat und Souveränität, Frankfurt/M 1970, S. 3 0 9 - 3 1 5 .

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278

Das Staatsrecht

betraut oder jedem den Zugang zu den öffentlichen Ämtern ermöglicht wird von Bodin von einer monarchischen, aristokratischen oder demokratischen Regierungsweise gesprochen. Dabei gilt, daß jede der drei Staatsformen jede der drei politischen Organisationsprinzipien erlaubt. Hinter der Unterscheidung von Staatsform und Regierungsorganisation steht die von Gewaltinnehabung und Gewaltausübung; der Inhaber der Gewalt ist der Souverän, ,,der die Institutionen des Gouvernement schafft, ihnen den Aufgabenkreis zuweist, ihre Träger ein- und absetzt oder doch festlegt, welche der von ihm eingesetzten Instanzen diese oder andere Funktionen wahrnimmt". 1 4 4 Was nun die ebenfalls unter dem Begriff des „gouvernement" abgehandelte moralisch-rechtliche Qualität der Herrschaftsausübung angeht, so findet sich bei Bodin abermals eine trichotomische Einteilung: ,,Or toute Monarchie est seigneuriale, ou Royale, ou Tyrannique: se qui ne fait point diversite de Republiques, mais cela provient de la diversite de gouverner la Monarchie . . . la mesme difference se trouve en l'estat Aristocratique & populaire: car l'un & l'autre peut estre legitime, Seigneurial, ou Tyrannique". 1 4 5 Die bei Bodin zu beobachtende ethisch-rechtliche Neutralisierung der Staatsformenfrage ist die Konsequenz einer staatsphilosophischen Sichtweise, die nicht mehr die gerechte Herrschaft sondern die Herrschaft als solche in den Mittelpunkt ihrer Überlegungen stellt und unter dem Titel der Souveränität die Eigenart neuzeitlicher Staatlichkeit zu erfassen versucht. Als Theoretiker der Staatssouveränität entwickelt Bodin ein Konzept des Souveränitätsrechts, das in gleicher Weise von jedem der möglichen Herrschaftssubjekte ausgeübt werden kann. Wenn nun aber die Souveränität rechtmäßig nur einem der drei Träger zukommen kann, nämlich dem Volk, und wenn die Volkssouveränität ihrerseits die Bedingung legitimer Herrschaftsausübung ist, dann verschwindet das Staatsformenproblem ebenso wie die Möglichkeit einer qualitativen Differenzierung der Regierungsart. Für Rousseau, den Theoretiker der Volkssouveränität, kann es keine neutrale Staatsformenlehre mehr geben und ebensowenig eine Verlagerung der über die Qualität der Herrschaftsausübung entscheidenden Kriterien auf den Bereich der Regierung. Indem Rousseau die Frage nach dem rechtmäßigen Souverän beantwortet, hat er zugleich auch die Frage nach der gerechten Herrschaft beantwortet. Ist das Volk der einzig legitime Souverän,

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Quaritsch a.a.O., S. 313. Bodin a.a.O., II 2, S. 272/3; zit. n. Quaritsch a.a.O., S. 3 1 6 ; zur Bodinschen Seigneurie vgl. Quaritsch a.a.O., S. 317.

Herrschaftsform und Regierungsart

279

dann zerfällt die wertindifferente Trias der Staatsformen Bodins in den Dualismus von allein rechtsgültiger demokratischer Herrschaft und rechtswidriger Herrschaft, in den Dualismus von Demokratie und Despotie. Republik und Despotie — auf diesen Gegensatz schrumpft bei Rousseau das doppeltrichotomische Verfassungsschema des Aristoteles. Die dafür verantwortliche realistische Interpretation der Volkssouveränität kann Kant sich nicht aneignen. Er folgt in seiner Verfassungslehre nicht Rousseau, sondern knüpft an die Bodinsche Modifikation des aristotelischen Schemas an. Jedoch treibt die normative Wirkung der Idee der Volkssouveränität Kants Konzeption aus den Bahnen der Bodinschen Verfassungslehre heraus. Zwar redet Kant von Staatsformen, die er wie üblich nach der Anzahl der Herrschaftssubjekte unterscheidet, und von Regierungsarten, die an den allgemeingültigen Gerechtigkeitsnormen gemessen werden, aber diese traditionellen Elemente werden in einen Zusammenhang gestellt, der auf die Auflösung der klassischen Verfassungslehre zielt, dienen dazu, einen Prozeß zu buchstabieren, der über die in ihnen begriffene Form staatlicher Verfassung hinausführt, einen Prozeß, der als kontinuierliche Republikanisierung zu bezeichnen ist, der vom Republikanismus zur Republik führt und damit zu der einzigen, wahren Verfassung, in der das Prinzip der Volkssouveränität das Provisorium eines fürstenadressierten moralischen Konstitutionalismus überwunden hat und im Rahmen eines demokratischrepräsentativen Systems verfassungsrechtliche Wirklichkeit gewinnt.

1. Republikanismus

und

Despotismus

„Die Regierungsform aber als die das Gesetz ausübende Gewalt kan nur in zwey Arten eingetheilt werden: sie ist nämlich entweder republikanisch d.i. der Freyheit und Gleichheit angemessen oder despotisch ein sich an diese Bedingung nicht bindender Wille" (23,166). Der Republikanismus verlangt nach keiner besonderen Staatsform. Prinzipiell ist die republikanische Regierungsart mit jeder Herrschaftsform verträglich; in jeder Staatsform kann der Geist des ursprünglichen Vertrages wirksam werden. 1 4 6 Ob 146

„In allen drey Staatsformen kan die Regierungsform republicanisch seyn" (23,158). Im „Ewigen Frieden" hat Kant jedoch die Möglichkeit einer republikanisch geführten Demokratie ausgeschlossen: „unter den drei Staatsformen ist die der Demokratie im eigentlichen Verstände nothwendig ein Despotism, weil sie eine exekutive Gewalt gründet, da alle über und allenfalls auch wider Einen (der also nicht mit einstimmt), mithin Alle, die doch nicht Alle sind, beschließen; welches ein Widerspruch des allgemeinen Willens mit sich selbst

280

Das Staatsrecht

„nur einer über das Volk oder einige im Volk oder alle, die es ausmachen zusammen die Herrschergewalt haben", das ist ,,in Ansehung des Zweks der gesetzlichen Verfassung nicht wesentlich . . . denn der kan durch alle obzwar durch eine leichter als durch die Andere erreicht werden" (23,160/ 1). Nur ein pragmatischer Unterschied besteht zwischen den Staatsformen hinsichtlich der Verwirklichung der republikanischen Regierungsart: die Staatsform, die an herrschaftstechnischer Effizienz allen anderen überlegen ist, die Autokratie, wird unter der Voraussetzung eines reformfreudigen Alleinherrschers besser und wirkungsvoller den Staat republikanisieren können als jede andere Staatsform. 147 Allein die Qualität der Herrschaftsausübung, die Art „wie der Staat von seiner Machtvollkommenheit Gebrauch macht" (8,352), ist entscheidend: ob die staatliche Macht sich in den Dienst der Realisierung der Prinzipien der reinen Republik stellt oder die ihr von der vernunftrechtlichen Verfassung gezogenen Grenzen verletzt. Die republikanische Verfassung gewinnt als Grundgesetz der reinen Rechtsgesellschaft angesichts der geschichtlich vorgefundenen Macht des Staates, die sich in einer bestimmten, von kontingenten Bedingungen abhängigen Herrschaftsform präsentiert, den Status eines herrschaftseingrenzenden Regelsystems. 148 Nicht auf die Ablösung der überkommenen Herrschaftsformen ist der vernunftrechtliche Konstitutionalismus — „die ewige Norm für alle bürgerliche Verfassung überhaupt" (7,91) — aus, er verlangt keine Revolution, die gewaltsam den Raum für seine Positivierung schafft, sondern auf deren innere Verwandlung durch Republikanisierung. Republikanismus, das bedeutet Republik in fremder Gestalt, das bedeutet

ist" (8,352). In der „Rechtslehre" taucht übrigens diese - auf die unmittelbare und plebiszitäre Demokratievariante gemünzte — Demokratieverurteilung nicht auf; vgl. Tieftrunk, Philosophische Untersuchungen . . Zweyter Theil, a . a . O . , S. 495. Wie Tieftrunk in seiner Nachzeichnung der antidemokratischen Argumentation noch einmal deutlich macht, ist es allein das Gewaltenteilungsargument, auf das Kant seine Verurteilung stützt: wenn alles Herr sein will und damit über den Gesetzen steht, dann kann es keine gesetzesgebundene Exekutive geben: „ W o l l t e nun der Gesetzgeber, (das ganze stimmende Volk) die Gesetze vollziehen, so würde es sich nur sich unterwerfen, d. i.: Keinem unterwerfen, mithin würde die Vollziehung schlechthin eigenmächtig seyn" (Tieftrunk, S. 496). Man wird nicht sagen können, daß dieses sonderbare, auf der einen Seite rein formale, auf der anderen Seite jedoch so plastische und alles wortwörtlich nehmende Argument sonderlich überzeugt. Es unterscheidet sich allerdings von den gewöhnlichen zeitgenössischen Verurteilungen des „Volksdespotismus", die sich alle auf die jakobinische Phase der französischen Revolution beziehen; vgl. dazu Johann August Eberhard, Ueber Staatsverfassungen und ihre Verbesserung, Berlin 1793, S. 80ff. 147 148

Vgl. 6,339. Vgl. 23,165/6.

Herrschaftsform und Regierungsart

281

Einkörperung des Geistes des ursprünglichen Vertrages in das ihm von Grund auf Widerstreitende, in naturwüchsig entstandene Herrschaft. 1 4 9 Neben dem fundamentalen Unterscheidungsmerkmal, das die Regierungsart nach ihrer Übereinstimmung mit der Verfassung der reinen Republik befragt 1 5 0 , finden sich bei Kant zwei weitere Kriterien, mit deren Hilfe Republikanismus und Despotismus identifiziert werden können: das Kriterium der Gewaltenteilung und das der Repräsentation. 1 5 1 „ D e r Republikanism ist das Staatsprincip der Absonderung der ausführenden Gewalt (der Regierung) von der gesetzgebenden; der Despotismus ist das der eigenmächtigen Vollziehung des Staats von Gesetzen, die er selbst gegeben hat, mithin der öffentliche Wille, sofern er von dem Regenten als sein Privatwille gehandhabt wird" (8,352). 1 5 2 Angesichts der essentiellen, rechtsentscheidenden Differenz zwischen der republikanischen und der despotischen Regierungsart ist es höchst irritierend, wenn Kant das Vorhandensein bzw. Nichtvorhandensein einer gewaltenteiligen Organisation staatlicher Herrschaftsausübung über deren rechtliche Qualität bestimmen läßt. Das Ge-

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150

151

152

„ D i e Staatsformen sind nur der Buchstabe . . . der ursprünglichen Gesetzgebung im bürgerlichen Zustande, und sie mögen also bleiben, solange sie, als zum Maschinenwesen der Staatsverfassung gehörend, durch alte und lange Gewohnheit (also nur subjektiv) für notwendig gehalten werden. Aber der Geist jenes ursprünglichen Vertrages . . . enthält die Verbindlichkeit der konstituierenden Gewalt, die Regierungsart jener Idee angemessen zu machen und so sie, wenn es nicht auf einmal geschehen kann, allmählich und kontinuierlich dahin zu verändern, daß sie mit der einzig rechtmäßigen Verfassung, nämlich der einer reinen Republik, ihrer Wirkung nach zusammenstimme . . . " (6,340). „ D i e Idee einer mit dem natürlichen Rechte der Menschen zusammenstimmenden Constitution: daß nämlich die dem Gesetz Gehorchenden auch zugleich vereinigt, gesetzgebend sein soll, liegt bei allen Staatsformen zum Grunde . . . (7,90/1). „ A l l e bürgerliche Systeme . . . sind entweder autocratisch oder repräsentativ. Jene sind despotisch diese sind Systeme der Freyheit und der Autonomie der Unterthanen . . . D a s repräsentative System der Democratic ist das der Gleichheit der Gesellschaft oder die Rep u b l i k " (23,342). Zur Repräsentation bei Kant vgl. H a s s o H o f m a n n , Repräsentation. Studien zur Wort- und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19. Jahrhundert, Berlin 1974, S. 411 ( „ R e p u b l i k als „ e i n repräsentatives System des V o l k s " meint im besonderen also eine die Mitbestimmung verwirklichende, Gesetzgebung und Gesetzesvollzug sondernde, institutionalisierte und auf diese Weise verläßliche wie durchsichtige O r d n u n g delegierter Kompetenzen: Repräsentation steht gegen „ U n f o r m " des Staates und bezeichnet — gleichviel letztlich, ob der Repräsentant übertragene Macht ausübt oder seine Macht als übertragene begreift, sie ausübt, als sei sie ihm übertragen — den schlechthinnigen Gegensatz zu jeder Eigen-Macht" (S. 413)); Borries, Kant als Politiker a . a . O . , S. 193 (durchaus treffend bezeichnet Borries das Repräsentationskonzept Kants als „Zentralbegriff seiner Staatslehr e " (ebd.). Die Regierungsform ist „ b e y zum Grunde liegenden Gesetzen . . . republikanisch wenn der Gesetzgeber nicht zugleich der Ausführer i s t " (23,165); in einer „ D e s p o t i e " führt der „Souverän z u g l e i c h die Regierung" (23,166).

282

Das Staatsrecht

waltenteilungsprinzip als ein organisatorisches und „politisch-funktionales" 1 5 3 Prinzip sagt nichts darüber aus, ob die Gesetze, mit deren Anwendung und Durchführung ihm zufolge eine vom Gesetzgeber verschiedene Instanz zu betrauen ist, den Prinzipien der Freiheit und Gleichheit angemessen sind. Der Begriff des Republikanismus scheint angesichts seiner vernunftrechtlichen Dignität eindeutig unterbestimmt, wenn schon d i e staatliche Machtausübung republikanische Qualität verbürgt, die gewaltenteilig organisiert ist und Rechtssetzung und Rechtsanwendung auf verschiedene Instanzen verteilt 154 , und ohne Zweifel bedeutet es umgekehrt eine Verharmlosung des Despotismus, ihn schon dann abgewendet zu sehen, wenn die Wahrnehmung der legislativen und exekutiven Befugnisse nicht ein und derselben Person obliegt. Wenn ein seine Willkür zur Norm erhebender Alleinherrscher darauf verzichtet, persönlich und „eigenmächtig" seinem Privatwillen Geltung zu verschaffen und dieses Geschäft untergeordneten, von ihm eingesetzten gouvernementalen Instanzen überträgt, dann wird man doch nicht von einer republikanischen Regierungsart sprechen dürfen. Wenn es bei Kant jedoch heißt, der Despotismus ist das Staatsprinzip „der eigenmächtigen Vollziehung des Staats von Gesetzen, die er selbst gegeben hat, mithin der öffentliche Wille, sofern er von dem Regenten als sein Privatwille gehandhabt wird", dann wird allerdings der Eindruck erweckt, daß eine Umwandlung des Despotismus in einen Republikanismus schon allein dadurch zu bewerkstelligen sei, daß der Gesetzgeber auf die ihn als Despoten qualifizierende Eigenmächtigkeit verzichtet, unabhängig davon, an welchen Kriterien er seine gesetzgeberische Tätigkeit orientiert. Der Despotismus ist eine „Verfassung, die alle Freiheit der Unterthanen, die alsdann gar keine Rechte haben, aufhebt" (8,291). Wo der Despotismus herrscht, da gibt es „keine Untertanen als Staatsbürger" (339). Eine 153 154

Bien a.a.O., S. 83. Die Stellung der Jurisdiktion, die in der Gewaltenteilungslehre Montesquieus eine große Rolle spielt und auch Kants Doktrin von der trias politica beschäftigt, ist bei der Verwendung des Gewaltenteilungskriteriums zum Identifizieren der Regierungsarten offenkundig ohne Belang. Kant konzentriert sich allein auf das Verhältnis Legislative-Exekutive. Auch das könnte ein Beleg für unsere weiter unten vorgetragene These sein, daß die — übrigens nur in der Friedensschrift zu findende — Verwendung der Gewaltenteilung zur Unterscheidung von Despotismus und Republikanismus eine Montesquieusche Verkleidung eines ganz anderen Sachverhalts darstellt, der angemessener durch den Respräsentationsbegriff und das Vertragskriterium zum Ausdruck gebracht werden kann: daß es sich also nicht um ein äußeres herrschaftsorganisatorisches Prinzip handelt, sondern um ein normatives Prinzip, in ihm nicht das Verhältnis von empirischer Legislative und empirischer Exekution thematisiert wird, sondern das für das Staatsrecht Kants schlechthin grundle-

Herrschaftsform und Regierungsart

283

despotische Regierung mißachtet die Rechtsstellung des Bürgers und hebt mit der für den politisch-öffentlichen Bereich konstitutiven Staatsbürgerlichkeit die Trennung zwischen privatem und staatlichem Herrschaftsbereich auf. Despotische Herrschaft entbehrt jeder politischen Qualität, sie ist vorstaatlicher Natur und hat ihren legitimen O r t in der Hausgemeinschaft. Auch der Despotismusbegriff, den Kant in seiner Kritik des wohlfahrtsstaatlichen Absolutismus entwickelt, steht in der Tradition der Trennung von Haus und Staat, obwohl die intendierte Gemeinnützigkeit des wohlfahrtsstaatlichen Eudämonismus diesem nach dem Kriterienkatalog des Aristoteles einen Platz auf der Seite der guten Verfassungen eingeräumt hätte: der Herrscher, der seine Untertanen ,,als unmündige Kinder, die nicht unterscheiden können, was ihnen wahrhaftig nützlich oder schädlich ist" (8,290), betrachtet, überträgt ein nur der häuslichen Sphäre zugehöriges Herrschaftsverhältnis auf den staatlichen Bereich: die bürgerliche Gesellschaft ist eine Vereinigung freier und gleicher Bürger und daher qualitativ verschieden von der societas herilis wie auch von der societas paterna. 1 5 5 Despotische Herrschaft vernichtet die staatsbürgerliche Qualität der Menschen im Staat; reduziert diese auf Nur-Untertanen. Despotische Herrschaft verwaltet nicht das Recht, richtet nicht den Staat nach dem Muster einer republikanischen Verfassung ein, sondern betrachtet den Staat wie den Untertanen als frei verfügbares Eigentum: „Imperans, quatenus est dominus, est despota" (19, R 7560). Dieser sich ebenso an der Gegenüberstellung von häuslicher und politischer Gemeinschaft wie an der von eudämonistischer und freiheitsgesetzlicher Staatszielbestimmung orientierende Despotismusbegriff liegt zugrunde, wenn Kant die Regierungsart des Republikanismus und des Despotismus danach unterscheidet, ,,ob sie auf dem Geist des allgemeinen Volkswillens oder auf irgend einem Privatwillen gegründet sey" (23,161), ob der Wille der Regierung „der Freyheit und Gleichheit angemessen oder . . . ein sich an diese Bedingung nicht bindender Wille" sei (23,166). Wie aber verhält sich diese Despotismusdefinition zu dem Gedanken der Gewaltenteilung? Steht Kant vielleicht mit der Qualifizierung der Trennung von Legislative und Exekutive als eines Republikanismus verbürgenden und Despotismus verhindernden Prinzips unter

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gende andere zwischen der Vernunftidee der Verfassung, wenn man so will, der noumenalen Legislative, und der empirischen Herrschaft. Den Despoten ist der Mensch nur eine „Kleinigkeit . . ., indem sie ihn teils thierisch, als bloßes Werkzeug ihrer Absichten, belasten, theils in ihren Streitigkeiten gegen einander aufstellen, um sie schlachten zu lassen, — das ist keine Kleinigkeit, sondern Umkehrung des Endzwecks der Schöpfung selbst" (7,89).

284

Das Staatsrecht

dem Einfluß Montesquieus? Montesquieu hat die aristotelische Verfassungslehre ausdrücklich abgelehnt: die Verfassungen „nach beiläufigen Umständen, wie etwa den Tugenden oder den Lastern des Herrschers" 1 5 6 , zu unterscheiden sei unangemessen; allein über die Frage der Gewaltenteilung würde sich die Differenz zwischen einer guten und einer schlechten Verfassung erschließen, aber ,,die Alten kannten innerhalb einer EinMann-Regierung keine Aufteilung der drei Befugnisse. Daher vermochten sie sich von der Monarchie keine richtige Vorstellung zu machen" 1 5 7 und auch nicht den wahrhaften Grund verfehlter Herrschaftsausübung, nämlich die Gewaltenkonzentration in einer Hand, zu erkennen. 1 5 8 Aber was hat die Gewaltenteilung mit dem Rupublikanismus zu tun? Daß sie „moderation" verbürgt, hat Montesquieu überzeugend dargetan. Aber ist ein „gouvernement modere" identisch mit einer republikanischen Regierungsart? Ist es identisch mit einer Regierung, die sich dadurch qualifiziert, daß sie sich durch die Prinzipien der Freiheit und Gleichheit gebunden weiß und ihren Rechtsgrund in dem vereinigten Volkswillen erblickt? Die Idee, mit Hilfe des Prinzips der Gewaltenteilung eine qualitative Unterscheidung der Regierungsarten durchzuführen, wird Kant wohl von Montesquieu übernommen haben, jedoch folgt er bei seiner Lehre der drei Gewalten, ihrer Funktion und ihrem Verhältnis zueinander dem Ahnherrn dieses konstitutionalistischen Erzdogmas nur hinsichtlich der Unabhängigkeitsstellung der Judikative, ansonsten orientiert er sich ohne Einschränkung an den Vorstellungen Rousseaus. Wir haben gesehen, daß die verlangte Trennung von Legislative und Exekutive für Rousseau 159 und Kant ihren Grund in dem verschiedenen Charakter rechtssetzender und rechtsanwendender Tätigkeit hat. Die letztere ist, da einzelfallbezogen, immer unrechtsanfällig. Daher müssen dem Staatsbürger sowohl gegenüber den Regierungs-und Verwaltungsinstanzen als auch gegenüber den Justizbehörden Rechtsmittel zur Verfügung stehen. Wird dieses Gewaltenteilungskonzept mit dem Dualismus der Regierungsarten zusammengebracht, dann ergeben sich folgende

156 157 158

159

Montesquieu, Geist der Gesetze a.a.O., XI. Buch, 9. Kap. Ebd. In seiner Ausgangsbestimmung der republikanischen, monarchischen und despotischen Regierung hat Montesquieu merkwürdigerweise von dem Gedanken der Gewaltenteilung keinen Gebrauch gemacht und seine Unterscheidung ganz an traditionellen Kriterien orientiert; vgl. Montesquieu, a.a.O., II. Buch, 1. Kap. Damit ist nicht gesagt, daß Rousseau ein Anhänger der Gewaltenteilung ist; sondern nur, daß Kant Rousseau in der logisch-funktionalen Charakterisierung der Legislative und Exekutive und ihres Verhältnisses folgt.

Herrschaftsform und Regierungsart

285

Bestimmungen von Despotismus und Republikanismus: . . die Regierung ist despotisch . . . wenn sie nicht der Diener des Staats und Verwalter seiner Angelegenheit sondern Selbstherrscher (Souverain) ist weil er alsdann unrecht thun kann und wieder ihn kein gesetzliches Mittel (remedium iuris) möglich ist indem er als executor des Souverains alle exsecutive gewalt hat. Der republicanism ist also das Recht des Volks dem Minister oder Magistrat den Gehorsam zu verweigern wenn er 160 glaubt es sey nicht nach Gesetzen mit ihm verfahren worden bis es davon überführt wird. Uber das muß es keinen Stand oder Würde geben dessen Befugnis zu zwingen nicht durch das Recht des Unterthans im Gleichgewicht gehalten werden könnte" (23,159). Klarer noch drückt diesen Gedanken die folgende Reflexion aus: „Der allein nicht unter dem Gesetze steht, ist der Monarch. Wenn er allein zugleich Gesetze giebt, ist er der Souverain . . . Wenn er zugleich das Gesetz in besonderen Fällen in Ausübung bringt, administrirt oder richtet, so ist er despot. Denn ich muß über den, der nach dem Gesetze mich bestimmt, klagen können; es muß also einer über ihn seyn, sonst ist mir alle Gerechtigkeit benommen; (es ist, als ob ich gar nicht unter dem Schutze der Gesetze stände.)" (19, R 7982). 161 Da jede rechtsanwendende Tätigkeit prinzipiell unrechtsanfällig ist, müssen die mit der Kompetenz der zwangsbewehrten Bestimmung nach dem Gesetz ausgestatteten gouvernementalen Instanzen „durch das Recht des Unterthans im Gleichgewicht gehalten werden". Folglich ist es notwendig, die Möglichkeit eines gerichtlich entscheidbaren Rechtsstreits zwischen Bürger und Behörden sicherzustellen, die Regierung als beklagbare Partei zu behandeln. Dieser Möglichkeit wird aber genau der Weg verlegt, wenn die überparteiliche Instanz des gesetzgebenden Souveräns im Falle einer Personalunion von Gesetzgeber und Regent mit der Regierung als der beklagten Partei identisch ist — oder diese im Zuge einer Usurpation der gesetzgebenden Befugnis ihre Einzelakte mit gesetzlicher Qualität ausstattet und so unstreitig macht. Das Verhältnis von Republikanismus und Gewaltenteilung ist damit aber immer noch nicht geklärt, der oben geäußerte Verdacht einer normativen Unterbestimmung des Republikanismusbegriffs noch nicht ausgeräumt. Denn das Argument, das Kant für die Notwendigkeit der Trennung von Legislative und Exekutive vorträgt, bleibt in seiner Überzeugungskraft von der Qualität der Gesetze unabhängig. Sicherlich wird man Kant zustimmen wollen, wenn er eine Herrschaftsausübung, die jede staatliche 160 J3 a s 161

mu

ß natürlich heißen: . . . wenn es, nämlich das Volk, glaubt . . .

Vgl. 19, R 7953; 19, R 7983.

286

Das Staatsrecht

Handlung mit der Unangreifbarkeit des Souveräns ausstattet und somit den Staat bis hinunter zur kleinsten Behörde für ewig ins Recht setzt, als despotisch bezeichnet. Aber republikanische Herrschaftsausübung muß doch mehr sein als Gewaltenteilung und Ermöglichung einer Beklagung von Verwaltung und Gericht. Der Herrscher soll sich doch nicht nur jedes Eingriffs in Justiz und Verwaltung enthalten, sondern er soll auch ,,den Gesetzen analogisch, die sich ein Volk selbst nach allgemeinen Rechtsprincipien geben würde, den Staat verwalten . . . lassen" (7,88). Von der Qualität der Gesetze kann also bei der Bestimmung der republikanischen Regierungsart nicht abgesehen werden. Gesetzesstaatliche Rationalität, die Bindung der Regierung an bekannte allgemeine Normen, die Justizförmigkeit der Verwaltung und die politische Unabhängigkeit des Gerichtswesens sind zwar allesamt Vorkehrungen, die Rechtssicherheit schaffen, despotische Herrscherwillkür unterbinden, aber gesetzesstaatliche Rationalität ist etwas anderes als vernunftbegründete Rechtsstaatlichkeit und Rechtssicherheit, etwas anderes als Gerechtigkeit. Rechtsstaatlichkeit als Republikanismuskriterium gestattet erst dann von einer republikanischen Regierungsart zu sprechen, wenn der Fürst, der Autokrat, der eigentliche Adressat der kantischen Republikanismuskonzeption, durch seine Regierung, und das heißt jetzt, durch seine Gesetzgebung und durch die in seinen Händen liegende Organisation der staatlichen Herrschaftsausübung den Staat so ordnet, daß er ,,mit der einzig rechtmäßigen Verfassung, nämlich der einer reinen Republik, ihrer Wirkung nach" zusammenstimmt (340). Wenn der Unterschied zwischen rationaler Gesetzesstaatlichkeit und vernunftbegründeter Rechtsstaatlichkeit 162 nicht verwischt werden soll, kann die Republikanismus verbürgende Absonderung der Regierungsgewalt von der Legislative nicht, wie Bien meint, politisch-funktional verstanden werden. Das für den Republikanismusbegriff unabdingbare, normative, auf eine im allgemeinen Willen begründete Gesetzgebung abhebende Moment muß mit dem Gedanken der Gewaltenteilung notwendig verbunden werden. Wenn sich „ein Staat . . . auch schon republikanisch regieren (kann), wenn er gleich 162

Gesetzesstaatlichkeit im Sinne einer die Herrscherwillkür unterbindenden Herrschaft der Gesetze wurde nicht nur von den um die Sicherheit ihres Lebens und Handelns besorgten Bürger verlangt, Gesetzesstaatlichkeit war nicht nur eine Parole des dritten Standes, Gesetzesstaatlichkeit und Beachtung der Grundgesetze der ständischen Verfassung verlangten auch die an der Festigung ihrer Privilegien und Freiheiten interessierten Stände und Städte, forderte auch der um seinen politischen Einfluß bangende Adel. Rechtsstaatlichkeit war hingegen eine rein bürgerliche Forderung; Rechtsstaatlichkeit impliziert Rechtsgleichheit und wendet sich polemisch gegen jede den ständestaatlichen status quo fortschreibende Gesetzesstaatlichkeit; vgl. dazu Schlumbohm, Freiheit . . . a.a.O., S. 106ff.

Herrschaftsform und Regierungsart

287

noch der vorliegenden Constitution nach despotische Herrschermacht besitzt" (8,372), dann weist das darauf hin, daß Kant nicht primär an eine institutionelle Realisation der Gewaltenteilung gedacht hat, als er den Republikanismus als gewaltenteilig bestimmte. Der Gedanke ist auch völlig abwegig, daß ein funktionales, der empirischen Herrschaftsorganisation immanentes Kriterium über die Vernunftgemäßheit staatlicher Herrschaftsausübung entscheiden könnte. Die gemäß dem Absonderungsprinzip nicht mit der Legislative zu vermengende Regierung ist vor dem Hintergrund der hier verhandelten Republikanismusdefinition nicht als ein besonderer empirischer Funktionsbereich des Staates anzusehen. Wenn Kant von der Art der Regierung spricht als der Art, „wie der Staat von seiner Machtvollkommenheit Gebrauch macht", dann umfaßt der Begriff der Regierung, im Unterschied zur Konzeption der trias politica, die Gesamtheit der empirischen staatlichen Funktionen, insbesondere auch die Gesetzgebungstätigkeit. In der Unterscheidung von Beherrschungsform und Regierungsform wird etwas Identisches, nämlich die Gewalt des Staates, unter zwei verschiedenen Aspekten betrachtet: einmal unter dem Aspekt des Herrschaftssubjekts und zum anderen unter dem Aspekt der Herrschaftsausübung: wird die Herrschaft, und die Herrschaftsgewalt ist in erster Linie die Gesetzgebungsgewalt, verfassungsgemäß ausgeübt oder nicht, ist sie ein Instrument zur Einführung und Sicherung der vernunftrechtlichen Ordnung oder dient sie nur der unwiderstehlichen Durchsetzung eines partikularen Willens. Ein Autokrat führt dann ein republikanisches Regiment, wenn er die in seiner Hand konzentrierte Macht so einsetzt, als bestünde die von der reinen republikanischen Verfassung geforderte Gewaltenteilung, wenn er also seine Gesetzgebung gleichsam in Stellvertretung des allgemeinen Volkswillens durchführt und sich jedes Eingriffs in die gesetzesanwendende und rechtsdurchsetzende Tätigkeit der von ihm eingesetzten Regierungsinstanzen und Magistrate enthält. Die Respektierung des Verfassungsprinzips der Trennung von Legislative und Exekutive seitens eines sich im Besitz der faktischen gesetzgebenden Gewalt befindlichen Autokraten muß die Bereitschaft, die Anerkennung der Verpflichtung implizieren, die Gesetzgebungsfunktion in Stellvertretung und im Sinne des rechtmäßigen Souveräns wahrzunehmen und die Exekutivgewalt allein zur Durchsetzung der vertragskonformen Gesetze einzusetzen und so gleichsam eine Trennung von Legislative und Exekutive in Übereinstimmung mit der republikanischen Verfassung zu fingieren. 163 163

Zurecht bezeichnet Saage das im Kontext der Republikanismus-Despotismus-Unterschei-

288

Das Staatsrecht

2. Respublica noumenon

— respublica

phaenomenon

„ D i e Idee einer mit dem natürlichen Rechte der Menschen zusammenstimmenden Constitution: daß nämlich die dem Gesetz Gehorchenden auch zugleich, vereinigt, gesetzgebend sein sollen, liegt bei allen Staatsformen zum Grunde, und das gemeine Wesen, welches, ihr gemäß durch reine Vernunftbegriffe gedacht, ein platonisches Ideal heißt (respublica noumenon), ist nicht ein leeres Hirngespinst, sondern die ewige Norm für alle bürgerliche Verfassung überhaupt . . . Eine dieser gemäß organisierte bürgerliche Gesellschaft ist die Darstellung derselben nach Freiheitsgesetzen durch ein Beispiel in der Erfahrung (respublica phaenomenon)"; in eine solcherart verfaßte bürgerliche Gesellschaft einzutreten ist Pflicht, „vorläufig aber (weil jenes nicht so bald zu Stande kommt) Pflicht der Monarchen, ob sie gleich autokratisch herrschen, dennoch republicanisch . . . zu regieren, d.i. das Volk nach Principien zu behandeln, die dem Geist der Freiheitsgesetze (wie ein Volk mit reifer Vernunft sie sich selbst vorschreiben würde) gemäß sind, wenn gleich dem Buchstaben nach es um seine Einwilligung nicht befragt würde" (7,91). Der Prozeß der Verwirklichung der Vernunftverfassung ist ein Prozeß der Republikanisierung staatlicher Herrschaft und endet mit der Herrschaft der Republik. Staaten entstehen nicht durch Übereinstimmung, sondern durch Gewalt; den historischen Anfang bildet nicht der Konsens, sondern die Unterwerfung. Die Geschichte weist die Entstehung staatlichen Rechts als von der vorgängigen Existenz unwiderstehlicher Macht abhängig aus. Derjenige, der Recht durchzusetzen vermag, beweist damit aber nicht, daß er befugt ist, Recht zu setzen. 1 6 4 Nach Vernunftbegriffen kommt allein dem vereinigten Volkswillen die Gesetzgebungskompetenz zu, ist Herrschaft nur insofern rechtmäßig, als sie sich auf

dung eingesetzte Gewaltenteilungskriterium als „kognitives Prinzip" (Eigentum . . . a . a . O . , S. 124). Wenn er hingegen die in der Lehre von der trias politica entwickelte Konzeption als „ausgefeilten Kontrollmechanismus der miteinander konkurrierenden Gewalten" (122) qualifiziert, dann ist das unrichtig, wie wir gesehen haben. Abgesehen davon, daß die „pouvoirs", die bei Montesquieu konkurrieren, eben nicht Legislative und Exekutive usw. sind, sondern die gesellschaftlichen Kräfte der ständischen Ordnung, eine Konkurrenz zwischen Legislative und Exekutive überdies für Recht und Freiheit ruinöse Folgen haben müßte, übersieht Saage, daß die dem neuzeitlichen Souveränitätsbegriff verpflichtete hierarchische Anordnung der Legislative, Exekutive und Jurisdiktion noch nicht mal eine Kontrolle der Legislative möglich macht, geschweige denn eine Konkurrenz zwischen Legislative und Exekutive. Die Montesquieusche Idee der sich wechselseitig kontrollierenden und fesselnden Kräfte wird von Kant durch die Übernahme des Souveränitätskonzepts außer Kraft gesetzt. 164

Vgl. G. Radbruch, Rechtsphilosophie, Stuttgart 1973, S. 175.

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die Anwendung der gemeinschaftlich gegebenen Gesetze beschränkt. Der im kontingenten Bereich der Geschichte anzutreffenden Entstehungsabhängigkeit des staatlichen Rechts von der Errichtung einer Gewaltherrschaft steht die Geltungsabhängigkeit der staatlichen Herrschaft von der Idee des ursprünglichen Vertrags gegenüber. Wenn die reine republikanische Verfassung allen Herrschaftsformen „zum Grunde" liegt, dann heißt das, daß Herrschaft nur insoweit begründet ist, als sie durch die reinen Verfassungsprinzipien in ihrer Ausübung kontrolliert wird. Das Republikanisierungsgebot erinnert unerbittlich an die Legitimitätsbedingungen staatlicher Herrschaft; es negiert die traditionellen Rechtfertigungsversuche und weist Fürstenmacht als abgeleitet aus, unterwirft die Staatsherrscher der Verpflichtung, „vorsätzlich Principien der Republikanischen Regierungsart zu allmäliger Einschränkung ihrer Staatsgewalt durch die Stimme des Volks" anzunehmen (23,166). Die republikanische Regierungsart ist daher zugleich ein Programm der Legitimitätsbeschaffung. Die Einsicht eines autokratischen Herrschers in die Verbindlichkeit des ursprünglichen Vertrags impliziert den Verzicht auf eine Rechtfertigung seiner Herrschaftsbefugnisse mittels des Gottesgnadentums, aber auch mittels der von Hobbes ersonnenen Vertragskonstruktion, jedoch keinesfalls die Aufforderung, das summum imperium einer Volksvertretung zu übergehen, sondern lediglich die Bereitschaft, sein Volk im Geiste der Vertragsidee, im Geiste der in der Vernunftverfassung festgelegten Gewaltenteilung, im Geiste eines repräsentativen Systems zu regieren. Das Republikanismuskonzept enthält nicht die Zumutung eines Machtopfers; es realisiert sich als moralischer Konstitutionalismus 165 und bewirkt vertragskonforme Herrschaftsbegrenzung. Es verlangt vom Inhaber der Herrschaftsgewalt, die republikanische Verfassung zum kategorischen Imperativ für seine Regierungsmaximen zu machen und seine ihm geschichtlich zugewachsene Machtfülle allein darauf zu konzentrieren, den freiheitsgesetzlichen Prinzipien Wirksamkeit zu verschaffen, den Rechtsstaat in seiner Zeit und unter den gegebenen Bedingungen zur Darstellung zu bringen. 1 6 6 165 Moralischer Konstitutionalismus darum, weil es keine rechtlichen Mittel zu seiner Verwirklichung gibt, sondern dieser nur auf moralischem Wege, also allein durch den freien Willen des Fürsten realisiert werden kann; die damit zum Ausdruck gebrachte rechtliche Waffenlosigkeit derjenigen, die auf die Realisierung dieser Vernunftverfassung einen rechtlichen Anspruch a priori haben, hat O t t o Kirchheimer im deutschen Rechtsstaatsbegriff „etwas von einer Schlangenbeschwörung" erblicken lassen (Otto Kirchheimer, Uber den Rechtsstaat, in: ders., Politische Herrschaft. Fünf Beiträge zur Lehre v o m Staat, Frankfurt/M 1967, S. 125. 166

Dabei brauchen politische, für die Bestandserhaltung des Gemeinwesens notwendige Ent-

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Durch die Aufspaltung des einheitlichen Verfassungsbegriffs der aristotelischen Tradition in Herrschaftsform und Regierungsart und durch Bindung der letzteren an die Prinzipien der respublica noumenon löst Kant die überkommene Verfassungslehre auf in eine reformistische Theorie der Verwirklichung der Rechtsvernunft, die die klassischen Staatsformen zu historischen Durchgangsstadien, zu zeitbedingten Hüllen des voranschreitenden, auf die Emanzipation von jeder personengebundenen Herrschaft zielenden republikanischen Gedankens relativiert. 167 Man wird Bauch nicht zustimmen können, der Kants Anschauung „gerade hinsichtlich des Problems der Staatsform" als „recht unausgeglichen und widerspruchsvoll" tadelt. 168 Eine zugegeben schwankende Begrifflichkeit und wenig kohärente, bisweilen gar fahrige Darstellung lassen doch klar und deutlich den Grundgedanken Kants hervortreten: die transzendental-juridische Begründung des Staatsrechts stellt die klassische Verfassungslehre in das Spannungsfeld von Freiheit und Natur und löst den Gegensatz zwischen der reinen Republik und der geschichtlichen Herrschaftsordnung reformistisch in einen zielgerichteten Prozeß der Realisierung der freiheitsgesetzlichen Ordnung menschlichen Zusammenlebens auf. Der Vernunftentwurf, die aus Freiheitsgesetzen gewobene Republik, dieser zwangsfreie Staat der rein Vernünftigen steht als „ewige Norm für alle bürgerliche Verfassung überhaupt" auf der einen Seite, ihr gegenüber der geschichtliche, zufällige Staat. Beider Vermittlung führt zu der „Evolution einer naturrechtlichen Verfassung" (7,87), ein mühsamer Weg, sicherlich nicht frei von Rückschlägen, aber daß er doch sich dem Ziel nähern kann, dafür glaubt Kant bekanntlich in seiner Zeit untrügliche Anzeichen zu finden. Diese allmähliche Republikanisierung ist ein Prozeß der Vermählung von Vernunft und Herrschaft; durch Republikanisierung dringen freiheitsgesetzliche Verfassungselemente in die empirischen Strukturen der staatlichen Herrschaft ein, werden die staatlichen Institutionen durch den Rechtsgedanken überformt. Durch Republikanisierung gewinnt Vernunft das, dessen sie als Seinsprinzip rein vernünftiger Wesen nicht bedarf, auf das sie aber nicht verzichten kann, will sie unter Menschen herrschen, nämlich Durchsetzungsmacht; umgekehrt verliert durch Republikanisierung empirische Herrschaft ihren gewaltsascheidungen, insbesondere auch solche außenpolitischer Natur keinesfalls hintangestellt zu werden; und grundsätzlich sollte vom Fürsten bedacht werden, daß eine „übereilte Ref o r m " oft sich nicht minder schädlich auswirkt als jeder Reform verzieht; vgl. hierzu den Anhang zur Schrift „Zum ewigen Frieden" 8,370ff. 1 6 7 Vgl. Bien a.a.O., S. 84. 168 Bruno Bauch, Immanuel Kant, Berlin-Leipzig 1921, S. 362.

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men Charakter und gewinnt Legitimität. Kant hat zwischen Republikanismus und Republik deutlich unterschieden und unmißverständlich klar gemacht, daß erst in einer Republik die Verwirklichung der Rechtsvernunft an ihr Ziel kommt. Eine republikanische Regierungsart ist zwar geeignet, wie Kant immer wieder betont, das Volk zufriedenzustellen, gleichwohl nicht mehr als ein rechtliches Provisorium. Erst wenn die „Evolution der naturrechtlichen Verfassung" zu einer Republik „auch dem Buchstaben nach endlich führen wird" (340/1), zu einer „demokratischen Verfassung in einem repräsentativen System" (23,166), erst dann verliert das öffentliche Recht seinen provisorischen Charakter, gewinnt es peremtorische Qualität, ist ein „absolut-rechtlicher Zustand der bürgerlichen Gesellschaft" errichtet (341). 169 Regierungsart und Herrschaftsform sind aufeinander bezogene Begriffe, die allein auf die „vorrepublikanische" Geschichtsphase anwendbar sind, das meint auf den Zeitraum vor Errichtung einer Republik. Indem sich die republikanische Regierungsart zur Republik objektiviert, indem sich ihre Prinzipien, die bisher allein im Medium eines moralischen Konstitutionalismus, und das heißt letztlich durch den Willen eines rechtlich aufgeklärten oder nur klugen Monarchen wirksam wurden, institutionalisieren und zu einer selbsttragenden Verfassung zusammenfügen, verschwinden die überkommenen Staatsformen, verschwinden Herrschaft und Untertänigkeit. Die „alten, empirischen (statuarischen) Formen" dienten „bloß die Untertänigkeit des Volks zu bewirken", und daran ändert im Prinzip auch die moralisch-konstitutionelle Milderung der Herrschaftsausübung nichts. Erst die Republik macht aus einem Volk von Untertanen ein Volk von Staatsbürgern, aus einer möglicherweise auch gemäßigten persönlichen Herrschaft die versachlichte Herrschaft der Gesetze; erst in der Republik wird die Freiheit peremtorisch. „Alle wahre Republik aber ist und kann nichts anderes sein als ein repräsentatives System des Volks, um im Namen desselben, durch alle Staatsbürger vereinigt, vermittelst ihrer Abgeordneten . . . ihre Rechte zu besorgen. Sobald aber ein Staatsoberhaupt, der Person nach (es mag sein 169

„Dies ist die einzige bleibende Staatsverfassung, wo das G e s e t z selbstherrschend ist und an keiner Person hängt; der letzte Zweck alles öffentlichen Rechts, der Zustand, in welchem allein jedem das Seine p e r e m t o r i s c h zugeteilt werden kann; indessen daß, solange jene Staatsformen dem Buchstaben nach ebensoviel verschiedene, mit der obersten Gewalt bekleidete moralische Personen vorstellen sollen, nur ein p r o v i s o r i s c h e s inneres Recht und kein absolut-rechtlicher Zustand der bürgerlichen Gesellschaft zugestanden werden kann" (6,341).

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Das Staatsrecht

König, Adelstand oder die ganze Volkszahl, der demokratische Verein), sich auch repräsentieren läßt, so repräsentiert das vereinigte Volk nicht bloß den Souverän, sondern es ist dieser selbst; denn in ihm (dem Volk) befindet sich ursprünglich die oberste Gewalt, von der alle Rechte der einzelnen, als bloßer Untertanen . . . abgeleitet werden müssen, und die nunmehr errichtete Republik hat nun nicht mehr nötig, die Zügel der Regierung aus den Händen zu lassen und sie denen wieder zu übergeben, die sie vorher geführt hatten, und die nun alle neuen Anordnungen durch absolute Willkür wieder vernichten könnten" (341). Sicherlich ist die „nunmehr errichtete Republik", in der das Volk die „Zügel der Regierung" selbst in die Hand genommen hat, die „auch dem Buchstaben nach endlich" eingeführte rechtliche Verfassung verfassungstypologisch gesehen eine parlamentarische Demokratie, eine „demokratische Verfassung in einem repräsentativen System" (23,166), und man kann sich fragen, ob ihre Ausgliederung aus der traditionellen Trias der Staatsformen berechtigt ist. Die mit Emphase dargestellte Sonderart der Republik scheint einer nüchternen Betrachtung nicht standhalten zu können, die in strikter Anwendung der Einteilungsprinzipien Kants den beiden Möglichkeiten autokratischer Herrschaft entsprechend zwischen einer despotischen und einer republikanischen Demokratie unterscheidet bzw. zwischen einer Demokratie und einer Republik. Jedoch würde man der rechtsphilosophischen Absicht Kants die Spitze nehmen, würde man die Republik als parlamentarische Demokratie in das Verfassungsschema integrieren wollen. Die Republik ist keine republikanische und daher gelungene Demokratievariante; sie ist keine demokratische Herrschaftsform, sondern das, was an die Stelle von Autokratie, Aristokratie oder Demokratie tritt. Als Objektivation der republikanischen Regierungsart, als Darstellung des Rechtsbegriffs des Staates kann die Republik nicht in dem Schema untergebracht werden. Denn das Schema tritt nicht aus dem Schatten der Herrschaft heraus; das Herrschaftsverhältnis als solches, hier Herrscher, dort Untertan ist für die durch seine Merkmalkombinationen erfaßten Möglichkeiten staatlicher Organisation grundlegend. Selbst im günstigsten Fall einer republikanischen Regierungsart ist staatliche Herrschaft personengebundene Machtausübung und nicht gesetzesfunktionale Zwangsanwendung, ist Rechts Staatlichkeit an den Willen des Herrschaftssubjekts gebunden, hat der Staat, so wie er durch seinen Rechtsbegriff bestimmt wird, keine selbständige Existenz. Wenn Kant das Ziel der Staatsentwicklung dadurch charakterisiert, daß in der Republik das Gesetz „selbstherrschend" sei und an keiner besonderen Person hänge (341), der Rechtsstaat sich also von allen Bindungen zu geschichtlich überkommenen

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und personal gebundenen Herrschaftssystemen emanzipiert und Selbständigkeit, Autonomie 1 7 0 gewonnen habe, dann wird damit der Unterschied zwischen dem in Herrschaft fundierten vorrepublikanischen Staat und dem in Freiheit begründeten Staat der Vernunft klar zum Ausdruck gebracht. Die Republik, das ist ein dem Rechtsbegriff des Staates entsprechendes, ihn in der Erscheinungswelt darstellendes Gemeinwesen. Sie markiert im sozialen Bereich ein der Moralität im Sinne habitualisierter Vernünftigkeit analoges Vollendungsstadium. So wie der moralische Mensch sich dadurch auszeichnet, daß die Vernunft in ihm selbstherrschend ist, er sein ganzes Begehren und Handeln dem Regiment der Vernunft unterwirft, so ist das republikanische Zusammenleben dadurch gekennzeichnet, daß die Gesetze als Ausdruck des allgemeinen Willens das Zusammenleben regulieren und als Prinzipien staatlicher Zwangsanwendung alle Exekutionsgewalt mit der Freiheit in Ubereinstimmung bringen. Mit der Republik endet die Geschichte der Herrschaft und ihrer rechtsstaatlichen Milderung, endet gleichsam die republikanische Embryologie; mit der Republik beginnt die Geschichte der Vernunft. 1 7 1

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„Also sind es drei verschiedene Gewalten (potestas legislatoria, executoria, iudiciaria), wodurch der Staat . . . seine Autonomie hat, d.i. sich selbst nach Freiheitsgesetzen bildet und erhält" (6,318). „Bei Kant hat der Begriff „Republik" große inhaltliche Fülle. Er bezeichnet den Staat in der Idee schlechthin. Form und Inhalt fallen zusammen: Die Form deckt sich mit dem Inhalt, weil es über diesen hinaus kein Weiter gibt, und der Inhalt deckt sich mit der Form, weil diese die absolute Form ist. Das alles ist aber nicht reiner Rationalismus, sondern wird getragen von einem tiefen Staatsgefühl, für das die Bezeichnung der Republik als res publica kein etymologischer Hinweis und auch keine bloße historische Reminiszenz ist, sondern eine Stufe höchsten Staatsbewußtseins ausdrückt . . . " (Gerhart Schramm, Das Problem der Staatsform in der deutschen Staatstheorie des 19. Jahrhunderts. Zugleich ein Beitrag zur Deutung der Staatsphilosophie des deutschen Idealismus, Berlin 1938, S. 104) Schramms Analyse der Kantschen Staatsformen- und Verfassungslehre (63 — 104) leidet darunter, daß er sie in die Koordinaten einer Idealismuskonzeption einzupassen versucht, die deutliche Spuren der Hegeischen Geistesphilosophie zeigt. Die normativ-geschichtsphilosophische Dimension wird dadurch unterbelichtet bzw. in eine Begriffs- und Ideenbewegung transformiert, die an der Konzeption Kants vorbeiläuft: „auf der letzten Stufe der Staatsformenbetrachtung . . . entsteht, auf das Prinzip der Freiheit gegründet, die der reinen Vernunft gemäße Republik, die nicht nur materiale sondern auch formale Vollendung ist: der Staat in der Idee, die Form des Staates überhaupt. Dieser Höhepunkt des Systems stellt aber keine Relativierung des Staatsformenproblems dar, sondern ist das notwendige spekulative Ergebnis idealistischer Systemphilosophie, die ihrem Wesen gemäß auf das Ganze geht und alles in eine Einheit des Denkens faßt. In dieser idealen Einheit ist nur ein Staat und folglich nur dessen eine Staatsform, die die Staatsform schlechthin ist, möglich. Eine Vielheit der Staaten und ihre Einteilung nach Staatsformen kann auf der letzten Stufe des Idealismus nicht mehr gedacht werden" (102/103).

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Insofern Kant sich durch die Abschwächung der Verfassungsforderung der reinen Vernunft — „die bürgerliche Verfassung in jedem Staate soll republikanisch sein" (8,349) — zu einer rechtsverbindlichen Regierungsmaxime, durch die Ersetzung der nur auf revolutionärem Weg zu erreichenden Konstitution einer Republik durch die Republikanisierung monarchischer Herrschaft gleichsam zu einem historischen Kompromiß mit den politischen Machtverhältnissen seiner Zeit hat bereitfinden können, kann man sagen, daß in seinem Reformkonzept „die politische Philosophie der bürgerlichen Freiheitsbewegung den Bedingungen des aufgeklärten Absolutismus angepaßt" wird. 1 7 2 Statt die Errichtung einer Republik zu fordern und damit notgedrungen der Revolution das Wort zu reden, begnügt sich der „freie Rechtslehrer" Kant, der „natürliche Verkündiger und Ausleger der natürlichen und aus dem gemeinen Menschenverstände hervorgehenden Rechte" mit den Mitteln der Aufklärung, die dem Fürsten seine Reformpflicht vor Augen hält. Jedoch nicht mit der fordernden Geste dessen, der sich im Recht weiß, tritt der kantische Aufklärer auf; er klagt nicht ein, sondern er trägt ein Anliegen vor, eine Bitte, „ehrerbietig an den Staat gerichtet", in der dieser des Volkes „rechtliches Bedürfnis zu beherzigen angefleht wird". 1 7 3 Klarer als in dieser antichambrierenden Untertanensprache kann die Ohnmacht der Vernunft nicht zum Ausdruck gebracht werden. Der Eindruck der Peinlichkeit läßt sich nicht verwischen, den diese Situation hervorruft: der freie Rechtslehrer vor seinem Fürsten, den Kopf voller eleutheronomischer Prinzipien tritt er doch auf als devoter Bittsteller, redet noch nicht einmal vom Menschenrecht und von Bürgerfreiheit, sondern von einem „rechtlichen Bedürfnis", degradiert damit den, dessen Sache er vertritt, zum Bedürftigen, stellt somit als Bittsteller sein Anliegen

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Walter Euchner, Demokratietheoretische Aspekte der politischen Ideengeschichte, in: ders., Egoismus und Gemeinwohl. Studien zur Geschichte der bürgerlichen Philosophie, Frankfurt/M 1973, S. 34. Im Zusammenhang lautet diese Stelle: „Volksaufklärung ist die öffentliche Belehrung des Volks von seinen Pflichten und Rechten in Ansehung des Staats, dem es angehört. Weil es hier nur natürliche und aus dem gemeinen Menschenverstände hervorgehende Rechte betrifft, so sind die natürlichen Verkündiger und Ausleger derselben im Volk nicht die vom Staat bestellte amtsmäßige, sondern freie Rechtslehrer, d. i. die Philosophen, welche eben um dieser Freiheit willen, die sie sich erlauben, dem Staate, der immer nur herrschen will, anstößig sind, und werden unter dem Namen Aufklärer als für den Staat gefährliche Leute verschrieen; obzwar ihre Stimme nicht vertraulich ans Volk (als welches davon und von ihren Schriften wenig oder gar keine Notiz nimmt), sondern ehrerbietig an den Staat gerichtet und dieser jenes sein rechtliches Bedürfnis zu beherzigen angefleht wird; welches durch keinen andern Weg als den der Publicität geschehen kann, wenn ein ganzes Volk seine Beschwerde . . . vortragen will" (7,89).

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auf ein Fundament, dem er als Philosoph jede Tragfähigkeit abgesprochen hat; die Würde der Rechtsbehauptung verschwindet hinter dieser der Sphäre der Unfreiheit entliehenen Dringlichkeit. „Autokratisch herrschen, und dabei doch republicanisch, d . h . im Geiste des Republicanism und nach einer Analogie mit demselben, regieren, ist das, was ein Volk mit seiner Verfassung zufrieden macht" (7,86/Anm.). Die Richtigkeit dieser Einschätzung für die preußisch-deutschen Verhältnisse — denn in der Tat handelt es sich um eine Einschätzung, um ein deskriptives Urteil, wie Burg zutreffend feststellt, und nicht um ein „undemokratisches Urteil", wie Albrecht sich empört 1 7 4 — ist durch zahllose Dokumente aus den letzten Jahrzehnten des 18. Jahrhunderts zu belegen. 175 Steht Kants Vernunftrecht und Republikideal „mit der offziellen modernen Gegenwart al pari" 1 7 6 , so befindet sich seine Lehre von der republikanischen Reform mit der geistig-politischen Situation in Deutschland in Ubereinstimmung, die durch ein revolutionsabwehrendes Bündnis zwischen bürgerlichem Frühliberalismus und politischem Spätabsolutismus geprägt war. Kants Option für Aufklärung und Reform, seine Entschärfung der Menschenrechtsbehauptung und deren Umwandlung in eine fürstliche Reformpflicht bildet die philosophische Ausprägung der liberalen Emanzipationsbestrebungen des Bürgertums seiner Zeit, das, an der politischen Macht desinteressiert, bereitwillig die gegebenen Herrschaftsverhältnisse akzeptierte und nur nach einer rechtlich egalitären und staatsfreien Gesellschaft einerseits und einer rationalen und berechenbaren Rechtspflege und gesetzesgebundenen Herrschaft andererseits verlangte. „Man hat . . . nicht Ursache, über den Mangel der politischen Freyheit zu klagen, so lange man die bürgerliche wirklich genießt . . . Wer also in einer Monarchie lebt, worinn die bürgerliche Freyheit gehandhabt wird, wird kein Verlangen tragen, ein Republicaner zu werden . . . Die Hauptpolitik eines monarchischen Staats wird also folgende seyn: Er wird sich in allen Stücken als einen eifrigen und nachdrücklichen Beschützer der bürgerlichen Freyheit zeigen, und solche Anstalten treffen, daß die Furcht, dieses schätzenswürdige Gut stehe in Gefahr, keinen Raum gewinnen kann". 1 7 7 Gegen die ständischen Freiheiten und Privilegien war der Kampf

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Vgl. Burg, Kant und die Französische Revolution a.a.O., S. 166; vgl. Reinhardt Albrecht, Hegel und die Demokratie, Bonn 1978, S. 31. 175 Vgl. Schlumbohm, Freiheit . . . a.a.O., passim. 176 „ D i e deutsche Rechts- und Staatsphilosophie ist die einzige mit der offiziellen modernen Gegenwart al pari stehende deutsche Geschichte . . . " (Marx-Engels-Gesamtausgabe, Erste Abteilung, Band 1 , 1 . Halbband, S. 612). 177 Ernst Ferdinand Klein, Freyheit und Eigenthum, abgehandelt in acht Gesprächen über die

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des Bürgertums gerichtet, nicht gegen die monarchische Herrschaft, die als absolute weit bessere Realisierungsbedingungen für Rechtsgleichheit und Rechtsstaatlichkeit bot als eine monarchische Regierung, die in der Ausübung ihrer Macht an die Mitwirkung oder Zustimmung ständischer Vertretungen gebunden ist. 1 7 8 Allein der Gewährung der liberalen Freiheitsrechte wie Handels- und Gewerbefreiheit, freie Berufswahl, Freizügigkeit, Eigentumsfreiheit, Gleichheit in der Besteuerung, Religions- und Meinungsfreiheit galten die Forderungen des dritten Standes, denn „die Vereinigung dieser Güter", so Friedrich Gentz in seinem Sendschreiben an Seine Königliche Majestät Friedrich Wilhelm III, „aber auch nur die Vereinigung derselben füllt die ganze Sphäre der Wünsche und Erwartungen eines vernünftigen Wesens aus. Die, welche lehren möchten, daß es mit „etwas weniger" getan sei, sind geheime Bundesgenossen oder unbewußte Mitarbeiter derer, welche mehr verlangen. Wer aber mehr verlangt, ist ein Feind der Ordnung, des Friedens, der mühsam erworbnen Schätze einer langen Kultur, ein Feind der fortschreitenden Vervollkommnung des Menschen, — ein Feind Ew. Majestät und des Vaterlandes; — Der Inbegriff dieser Güter ist die bürgerliche Freiheit, die unter einer monarchischen Verfassung bis zu ihrer höchsten Reife gedeihen kann. Was jenseits derselben liegt, davon trennen uns fürchterliche Abgründe, undurchdringliche Nächte, das grauenvolle Chaos allgemeiner Zerrüttung, das Interregnum aller sittlichen Grundsätze, ein wüster Schauplatz von Trümmern, Tränen und B l u t ! " . 1 7 9 Zweifellos erweist sich Kant mit seiner Entscheidung für

Beschlüsse der Französischen Nationalversammlung, Berlin und Stettin 1790, S. 164; vgl. Günter Birtsch, Freiheit und Eigentum. Zur Erörterung von Verfassungsfragen in der deutschen Publizistik im Zeichen der Französischen Revolution, in: Rudolf Vierhaus ( H g . ) , Eigentum und Verfassung. Zur Eigentumsdiskussion im ausgehenden 18. Jahrhundert, Göttingen 1972, S. 179ff: ,,. . . für den demokratisch revolutionären Rückstand Deutschlands war wesentlich der vermittelnde Charakter einer im Schatten der Höfe lebenden und wirkenden Intelligenz verantwortlich, deren Kompromißbereitschaft durch die Erwartung bestimmt war, daß die Autorität der Vernunft von der Autorität der Macht zehren könne" (S. 192). 178

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Vgl. dazu auch das Kapitel „Freiheit versus Freiheiten" in Klippel, Politische Freiheit. . . a . a . O . , S. 160ff. Friedrich Gentz, Sendschreiben an seine Königliche Majestät Friedrich Wilhelm III. Bei der Thronbestigung alleruntertänigst überreicht. A m 16. November 1797, in: ders., Ausgewählte Schriften, hg. v. W . Weick, Bd. 5, S. 17f; zit. n. Schlumbohm a . a . O . , S. 128/ Anm. 232. — Angesichts dieser weitverbreiteten Neigung, bei Gewährung der bürgerlichen Freiheit auf die politische zu verzichten, angesichts dieser „deutschen Feigheit und Gleichgültigkeit" in politisch-öffentlichen Angelegenheiten, angesichts dieses Fehlens jeder republikanisch-patriotischen Gesinnung hatten die deutschen Jakobiner einen schweren Stand: „ A m Ende werden wir es ihnen doch noch wohl gnädigst befehlen müssen, daß

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Aufklärung und Reform als „typischer Vertreter des deutschen Frühliberalismus". 180 Jedoch sollte seine Rechts- und Staatsphilosophie nicht auf diese politisch-reformistische Außenseite verkürzt werden, sollte nicht die verborgene Radikalität übersehen werden, die sowohl in dem bürgerliche und politische Freiheit vereinigenden Konzept der vernunftrechtlichen Verfassung steckt als auch in der Lehre von der sich erst mit der Einrichtung einer Republik beruhigenden und jedes vorrepublikanische Herrschaftsgebilde als Durchgangsstadium betrachtenden naturrechtlichen Evolution. Nur die republikanische Verfassung ist „allein an sich rechtlich" (7,85), und wenn auch, wie Kant gleich vorsichtig anmerkt, damit nicht gemeint sein soll, „daß ein Volk, welches eine monarchische Constitution hat, sich damit das Recht anmaße, ja auch nur in sich geheim den Wunsch hege, sie abgeändert zu wissen" (7,86/Anm.), dann ändert dieser Einwurf nichts an der Illegitimität der „monarchischen Constitution", sondern bekräftigt sie nur. „So lange . . .", so Beck in seinem „Commentar", „der Gesetzgeber nicht das Volk selbst ist, (nicht Repräsentanten des Volks aus der verkehrenden Menge selbst genommen sind,) und ein Anderer, als die verkehrende Menge, die Gesetze des Verkehrs giebt, so lange ist nicht allein das Volk in Gefahr, daß ihm Unrecht geschehen könne, sondern es geschieht ihm schon in der Existenz eines solchen zur Despotie zielenden Princips wirklich Unrecht". 1 8 1 Wie Kant selbst das ursprünglich zur Charakterisierung der Differenz von Naturzustand und Staat eingesetzte Begriffspaar provisorisch-peremtorisch zur Erhellung des Unterschiedes zwischen den statuarischen, Untertätigkeit bewirkenden Herrschaftsformen und der Herrschaft des Rechts in der Republik heranzieht, so variiert Beck hier das genuin kantische Argument von der laesio iuris per statum und weist dadurch ebenfalls der vorrepublikanischen Herrschaftsorganisation im Vergleich zur Republik eine Position zu, die der des Naturzustandes im Vergleich zum status civilis entspricht. Die Theorie der evolutionären Verwirklichung der naturrechtlichen Verfassung, die das Verhältnis von Vernunft und Geschichte entspannt und Recht und Herrschaft versöhnt, gibt nicht den mindesten Anlaß, Kant ein „Plädoyer für die autokratische Staatsform" zu unterstellen. 182 Die der

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sie frei werden sollen und müssen, dann geht's", so resignierend-sarkastisch Georg Forster an seine Frau in einem Brief vom 8. 12. 1792; zit. n. Schlumbohm a.a.O., S. 156. Zwi Batscha, Vorwort zu ders. (Hg.), Materialien . . . a.a.O., S. 14. Beck, Commentar . . . a.a.O., S. 400. Albrecht, Hegel und die Demokratie a.a.O., S. 31. Statt eine Analyse des „ambivalenten Verhältnisses Kants zur Demokratie" — so der Titel seines Kant-Kapitels — zu liefern,

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Autokratie eignende herrschaftstechnische Effizienz verschafft dieser Staatsform hinsichtlich des Problems der „Handhabung des Rechts" (339) gegenüber anderen einen Vorteil, begründet auch die Erwartung, daß eine republikanische Reform in einem absolutistischen Herrschaftssystem leichter und wirkungsvoller durchgesetzt werden könnte als in jedem anderen, „aber was das Recht selbst anlangt", so ist die Autokratie „die gefährlichste fürs Volk, in Betracht des Despotismus, zu dem sie so sehr einladet. Das Simplifizieren ist zwar im Maschinenwerk der Vereinigung des Volks durch Zwangsgesetze die vernünftige Maxime: wenn nämlich alle im Volk passiv sind und einem, der über sie ist, gehorchen; aber das gibt keine Untertanen als S t a a t s b ü r g e r " . Selbst bei konstitutionell-rechtsstaatlicher Selbstbindung des Alleinherrschers, selbst bei Gewährung aller liberalen Freiheitsrechte bleibt der Untertan Untertan. Auch wenn er alle bürgerliche Freiheit genießt, so wird er doch nicht Staatsbürger. Der objektive Mangel der Autokratie, die Zementierung des Untertanenstatus, ist auch bei der bereitwilligsten Erfüllung der Republikanisierungspflicht nicht zu beheben. Daher hat die Verwirklichung des Rechts erst dann ihr Ziel erreicht, wenn die republikanische Verfassung das Provisorium des moralischen Konstitutionalismus verlassen und in einer wirklichen Republik institutionelle Sicherheit gewinnen kann. Die Prinzipien, die Kant in seinem Staatsrecht entwikkelt, und die der Herrscher zu realisieren verpflichtet ist, sind in der Republik zu verfassungsrechtlichen Institutionen geronnen. Mit der Objektivation der vernunftrechtlichen Verfassung ist ein historischer Herrschaftswechsel verbunden, mit dem Ubergang vom Republikanismus zur Republik scheidet der Herrscher als Vermittler von Vernunft und Geschichte aus; seine Repräsentantenmission ist vorüber. Die von ihm in Stellvertretung wahrgenommenen Befugnisse 183 gehen an ihren ursprünglichen Besit-

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macht Albrecht Kant den Prozeß, zumeist ohne den Angeklagten zu Wort kommen zu lassen. Da ist von einem „konservativen Sündenfall Kants" die Rede (37), von einem „Einschwenken auf die konservative Linie" (36), und merkwürdigerweise taucht immer wieder der Akkomodationsvorwurf auf, der ja in der Rezeptionsgeschichte der Hegeischen Staatsphilosophie eine nicht unwesentliche Rolle spielt; da ist von einer „unphilosophischen Kapitulation vor den französischen Ereignissen nach 1792" die Rede (39) und ebenfalls soll bei Kant ein „philosophisch problematischer Sieg pragmatischen Denkens über den Geltungsanspruch philosophischer N o r m e n " (36) anzutreffen sein. Demnach ist Kants Widerstandsverbot ein Produkt philosophischer Inferiorität. Wenn Kant die Reformpflicht des Fürsten auch als „Verbindlichkeit der konstituierenden Gewalt" bezeichnet: „Aber der Geist jenes ursprünglichen Vertrages . . . enthält die Verbindlichkeit der konstituierenden Gewalt, die Regierungsart jener Idee angemessen zu machen . . .", dann nimmt Kant damit offensichtlich die verfassungstheoretische Unterscheidung Sieyes' zwischen pouvoir constituant und pouvoir constitue auf: der Fürst, das Herr-

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zer zurück, „und die nunmehr errichtete Republik hat nun nicht mehr nötig, die Zügel der Regierung aus den Händen zu lassen". 1 8 4 Die republikanische Verfassung ist die „einzige, welche aus der Idee des ursprünglichen Vertrags hervorgeht, auf der alle rechtliche Gesetzgebung gegründet sein muß" (8,350); allein sie stellt eine „mit dem natürlichen Rechte der Menschen zusammenstimmende() Constitution" dar (7,90) und bildet als Grundgesetz der respublica noumenon die „Norm für alle bürgerliche Verfassung überhaupt" (7,91). Diese „naturrechtliche" (7,87), „allein an sich rechtliche" (7,85), „einzig rechtmäßige" (340), freiheitsgesetzliche Ordnung enthält einmal die Prinzipien der Freiheit, Gleichheit und Staatsbürgerlichkeit, Prinzipien, „nach denen allein eine Staatserrichtung, reinen Vernunftprincipien des äußeren Menschenrechts überhaupt gemäß möglich ist" (8,290), und zum anderen das Prinzip der Gewaltenteilung; sie besteht also, wenn man so will, aus einem Grundrechtsteil und einem Organisationsnormenteil. Die republikanische Verfassung zeichnet die Struktur des Staates „in der Idee", des Staates, „wie er nach reinen Rechtsprinzipien sein soll", nach (313). Republik wird sich demnach ein Gemeinwesen nennen dürfen, das diesen Prinzipien gemäß eingerichtet ist. Natürlich läßt sich aus Kants Begriff einer naturrechtlichen Verfassung kein positives Verfassungsgesetz entwickeln. Er enthält lediglich einige wenige, miteinander verknüpfte normative Prinzipien, die eine um vernunftrechtliche Legitimation besorgte Konstitution beachten muß und ist insofern von einer hinreichenden normativen Bestimmtheit. Eindeutig läßt sich die ständestaatliche Verfassung ebenso mit seiner Hilfe als unrechtmäßig erweisen wie der Absolutismus. Und nicht minder eindeutig ist die Ubereinstimmung der tragenden Prinzipien des französischen Konstitutionalismus von 1791 mit dem Republikbegriff des kantischen Vernunftrechts. Ja, man wird wohl die These wagen dürfen, daß Kants Staatsrecht, das in seiner Darstellung selbst mit einer rechtsphilosophischen Interpretation der Ver-

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schaftssubjekt, hat sich in seiner rechtlichen Existenz als abhängig, gebunden und konstituiert zu betrachten: gebunden an die Grundverfassung der Republik, die ihm den einzig rechtmäßigen Weg der Herrschaftsausübung weist, und damit in seiner rechtlichen Existenz konstituiert durch die verfassungsgebende Gewalt des vereinigten Volkswillens. Kant bezieht sich hiermit auf die Einberufung der Etats Generaux durch Ludwig X V I : „Es war also ein großer Fehltritt der Urteilskraft eines mächtigen Beherrschers zu unserer Zeit, sich aus der Verlegenheit wegen großer Staatsschulden dadurch helfen zu wollen, daß er es dem Volk übertrug, diese Last nach dessen eigenem Gutbefinden selbst zu übernehmen und zu verteilen; da es denn natürlicherweise nicht allein die gesetzgebende Gewalt in Ansehung der Besteuerung der Untertanen, sondern auch in Ansehung der Regierung in die Hände bekam . . ." (6,341).

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fassungsgebung der Nationalversammlung ausklingt, als Begründung des Konstitutionalismus von 1791 aus den Prinzipien der reinen Rechtsvernunft gelesen werden kann. Die Verfassung vom 3. September 1791 — sie wurde bereits am 16. August 1792 außer Kraft gesetzt — baut auf den natürlichen Menschenrechten auf und schafft „irrevocablement" alle Einrichtungen ab, ,,qui blessaient la liberte et l'egalite des droits". 1 8 5 Das ständische Privilegiensystem wird also aufgehoben und macht dem bürgerlich-liberalen Prinzip der Rechtsgleichheit Platz; ,,il n'y a plus pour aucune partie de la nation, ni pour aucun indivu aucune privilege ni exception au droit commun de tous les Francais". 1 8 6 Die Gesetzgebung obliegt der Nationalversammlung, deren Mitglieder aus einer freien Wahl hervorgehen. Das Stimmrecht ist auf die steuerzahlenden Aktivbürger eingeschränkt; wer die Zensusschranke nicht überspringen kann, ist vom Bürgerrecht ausgeschlossen. Die Verfassung geht vom Prinzip der Volkssouveränität aus, behält aber die Institution der Monarchie bei. Dem König unterstehen Regierung und Verwaltung; er ist im alleinigen Besitz der Exekutivgewalt, ist aber seinerseits der Autorität der Gesetze unterstellt. 1 8 7 Die Verfassung kennt also kein parlamentarisches Regierungssystem, in dem das Parlament einen Einfluß auf die personelle Zusammensetzung der Regierung besitzt und über bestimmte verfassungsrechtliche Mittel zur Ablösung der Regierung verfügt. Das Parlament ist wie in jeder Verfassung mit einem monarchisch-konstitutionellen Regierungssystem auf Gesetzgebung, Haushaltsaufstellung und Verwaltungskontrolle beschränkt. 1 8 8 Hinsichtlich der Gesetzgebung hat der König weder ein Mitwirkungsrecht noch ein Initiativrecht, sondern lediglich die Befugnis, die gesetzgebende Körperschaft aufzufordern, ,,ä prendre un object en consideration". 1 8 9 — Die Ubereinstimmung des kantischen Republikideals mit den grundlegenden Bestimmungen der ersten geschriebenen

Günther Franz (Hg.), Staatsverfassungen, München 1964, S. 306. Ebd., S. 308. 1 8 7 Ebd., S. 3 2 4 ; S. 334. iss Ygi p a s s u s ) ; D e l'exercise du povoir legislatif", ebd., S. 336f. 1 8 9 Ebd., S. 336. Die Verfassung vom 24. Juni 1793, die nie in Kraft gesetzte Constitution Girondine, wird aus mehreren Gründen nicht Kants Beifall gefunden haben: 1. hebt sie die politische Deklassierung der Unselbständigen auf (ebd., S. 378); 2. räumt sie als „ c o n sequence des autres droits de l'homme" den Bürgern ein Widerstandsrecht gegen Unterdrückung ein (378); 3. rückt sie von der rein rechtsstaatlichen Zielbestimmung des Staates ab und nimmt eudämonistisch-sozialstaatliche Elemente auf (372;376); 4. hebt sie die Trennung von Legislative und Exekutive auf: die Exekutivgewalt wird einem conseil executif übertragen, der von der Legislative gewählt wird und folglich von ihr abhängig ist. 185 186

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Verfassung Europas dürfte offenkundig sein; 1 9 0 eine Auflistung der Gemeinsamkeiten erübrigt sich. Viele Interpreten wollen jedoch nicht in der Semptemberverfassung von 1791 das verfassungsrechtliche Gegenstück des kantischen Staatsrechts erblicken, sondern in der deutschen konstitutionellen Monarchie des 19. Jahrhunderts. So Hella Mandt: es „ist festzustellen, daß in dem Bild des Kantischen Republikanismus nicht die Züge des westeuropäischen (parlamentarischen) Repräsentativsystems, sondern diejenigen der „konstitutionellen Monarchie", jener besonderen Staatsform Deutschlands im 19. Jahrhundert hervortreten, die den säkularen Konflikt zwischen Fürsten- und Volkssouveränität bis in das zweite Jahrzehnt des 20. Jahrhunderts in Deutschland unausgetragen l i e ß " . 1 9 1 Kant hat die Revolution für rechtswidrig erklärt und dem Volk nur den Weg der Beschwerde und der Kritik zugewiesen, um sein Recht zu erlangen. E r hat das Recht damit in die Hände der Fürsten gelegt, seine ganze Hoffnung auf eine republikanische Reform „von oben herab" gesetzt (7,92). Die Monarchie in Deutschland hat die ihr von Kant, von dem gesamten liberalen Bürgertum abverlangte Reformbereitschaft gezeigt, ihre Reformfähigkeit bewiesen. Deutschlands Eintritt in das konstitutionelle Jahrhundert erfolgte durch eine monarchische Reform. „ E s gehört zu den eigentümlichen Kennzeichen der deutschen Verfassungsentwicklung, daß — im ganzen gesehen — der monarchische Absolutismus . . . die Kraft besaß, den Abbau seiner selbst und den Ubergang in konstitutionelle Formen von sich aus ins Werk zu setzen". 1 9 2 Daß die Verfassung, durch die die monarchische Herrschaft in eine gesetzliche Grundordnung eingebunden wurde, nicht von dem Volk als dem Träger der konstituierenden Gewalt beschlossen, sondern vom König einseitig gewährt bzw. oktroyiert wurde, kann aus der Warte Kants keinen Anstoß erregen. Seine Theorie des Reformismus als Verpflichtung zur Konstitutionalisierung staatlicher Machtausübung nach Maßgabe der naturrechtlichen Bestimmungen der mit dem natürlichen Recht der Menschen übereinstimmenden Konstitution muß mit der Volkssouveränität auch die dem Volk ursprünglich zukommende gesetzgebende und verfassungsgebende Gewalt zu einem Regulativ mildern. 1 9 3 Daß die deutsche wo Vgl. I. Fetscher, Immanuel Kant und die Französische Revolution, in: Zwi Batscha ( H g . ) , Materialien . . . a . a . O . , S. 269ff; bes. S. 271f. und S. 276ff. 191

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Hella Mandt, Tyrannislehre und Widerstandsrecht, Darmstadt 1974, S. 129; vgl. Franz Neumann, Die Herrschaft des Gesetzes a . a . O . , S. 179. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Der deutsche Typ der konstitutionellen Monarchie, in: ders., Staat — Gesellschaft — Freiheit a . a . O . , S. 116. Man mag das als ,,praktische Relativierung und Spiritualisierung des Prinzips der Volkssouveränität" ansehen ( H . Mandt, Tyrannislehre . . . a . a . O . , S. 129); jedoch ist es sicher-

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konstitutionelle Monarchie Regierung und Verwaltung gänzlich in der Hand des Monarchen läßt, keine parlamentarische Regierung kennt, sondern die Regierung personell wie institutionell von der Vertretung des Volks unabhängig hält, entspricht genau Kants Vorstellung von der Notwendigkeit einer strikten Trennung von Legislative und Exekutive. Mit Kants Konzeption der Gewaltenteilung unvereinbar ist jedoch die in der deutschen konstitutionellen Monarchie zu findende Organisation der gesetzgebenden Gewalt. Die Legislative ist nicht, wie es die republikanische Verfassung verlangt, die ausschließliche Domäne der Volksvertretung. Die gesetzgebende Gewalt wird vielmehr gemeinsam von König und Volksvertretung ausgeübt; der König verfügt nicht nur, wie in der Verfassung von 1791, über ein suspensives Veto, sondern über ein absolutes Verhinderungsrecht. Dadurch bestimmt allein er „den Anteil der Volksvertretung, d . h . der in ihr repräsentierten Gesellschaft am monarchischen Staat, und . . . zugleich das Maß der rechtlichen Einwirkungsmöglichkeit auf die monarchische Exekutive". 194 Als an der Gewährung liberaler Freiheitsrechte interessierter Bürger hätte Kant die konstitutionelle Monarchie begrüßen können, obwohl sie natürlich kein „repräsentatives System des Volks" ist und von Kant keinesfalls als „positives Verfassungsideal" 195 angesehen worden wäre, als Rechtsphilosoph hätte er jedoch Einspruch erheben müssen. Zwar hat die Monarchie, gleichsam in Erfüllung der ihr auferlegten Republikanisierungspflicht, „evolutionär, durch Wahrung der historischen Kontinuität, daher auch nicht auf einmal, sondern Stufe um Stufe ein Jahrhundert hindurch, aber im ganzen doch unaufhaltsam" 1 9 6 , die Feudalgesellschaft aufgehoben, das Privilegiensystem durch die Herrschaft des allgemeinen Gesetzesrechts ersetzt und so die Bedingung für die neue bürgerliche Erwerbsgesellschaft geschaffen, jedoch hat sie diese Errichtung einer neuen sozio-politischen Gesamtverfassung als eine Gewährleistung aus königlicher Machtvollkommenheit und kraft ursprünglichen monarchischen Rechts interpretiert. Und genau diese rechtliche Einkleidung der deutschen Konstitution, die den deutschen Konstitutionalismus überwölbende Legitimationsfigur des monarchischen Prinzips, ist mit dem Vernunftrecht nicht vereinbar. 197

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lieh falsch, darin eine Verbindlichkeitseinbuße der normativen staatsrechtlichen Prinzipien zu erblicken. Böckenförde, Der deutsche Typ der konstitutionellen Monarchie a.a.O., S. 118. So aber Mandt a.a.O., S. 129. Böckenförde, a.a.O., S. 123. Zum monarchischen Prinzip vgl. Hans Boldt, Deutsche Staatslehre im Vormärz. Beiträge

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Das Staatsrecht Kants läßt durchaus Raum, den monarchischen Verfassungsoktroi, die einseitige hoheitliche Gewährung einer Verfassung als Erfüllung der Reformpflicht zu interpretieren, denn so wie der vereinigte Wille des Volks als Träger der gesetzgebenden Gewalt in der Erscheinungswelt durch die physische Person des Monarchen repräsentierbar ist, so ist der Volkswille natürlich auch als Verfassungsgeber repräsentierbar, jedoch das sich im monarchischen Prinzip manifestierende rechtlich-legitimatorische Selbstverständnis des königlichen Verfassungsgebers muß aus der Perspektive des kantischen Staatsrechts zurückgewiesen werden, da es den vernunftrechtlichen Souverän negiert und die konstitutionelle Selbstbeschränkung als freiwilligen und großzügigen Gnadenerweis und daher als rechtlich beliebig erscheinen läßt. Das monarchische Prinzip verhindert, den Konstitutionalismus als rechtlich notwendig und im natürlichen Recht der Menschen begründet anzuerkennen, seine inhaltliche Übereinstimmung mit dem Grundgesetz der respublica noumenon einmal unterstellt. Es entzieht den Monarchen der „Verbindlichkeit der konstituierenden Gewalt" des Allgemeinwillens (340) und verwandelt eine rechtlich notwendige und schuldige Handlung in eine huldvolle Geste. Der aufgeklärte Absolutismus hat sich zur Rechtfertigung der Herrschaft auf den Staatsvertrag berufen und durch diese Anerkennung des zentralen neuzeitlichen Legitimationsmodells selbst das Jure-divino-Königtum verabschiedet: der Monarch, der zur Rechtfertigung seiner Herrschaft auf die rationale Konstruktion des Vertrags zurückgreift, begibt sich seiner divinatorischen Ausnahmestellung und bringt sich auf allgemeines Menschenmaß zurück. Erklärte Jakob I. dem englischen Parlament: „Die Könige werden mit Recht Götter genannt, weil sie auf Erden eine Macht ausüben, die göttlicher ähnlich ist" 1 9 8 , so will Friedrich der Große nur Mensch und erster Bürger und Diener des Staates sein 199 — dieses bekannte Diktum des Preußenkönigs hat Kant ja auch in der Schrift „ Z u m ewigen Frieden" als Äußerung interpretiert, die, wenn sie sich in der Praxis nicht zurücknimmt, zu einer „dem Geiste eines repräsentativen Systems gemäße(n) Regierungsart" führen kann (8,352). Nachdem das Vertragsmodell in der französischen Revolution seine politischen Implikationen praktisch entfaltet hat, hat die deutsche Monarchie in revolutions-

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zur Geschichte des Parlamentarismus und der politischen Parteien, Bd. 56, Düsseldorf 1975, Kap. 1 und 2. Zit. n. Otto Brunner, Vom Gottesgnadentum zum monarchischen Prinzip, in: Die Entstehung des modernen souveränen Staates, hg. ν. Η . H . H o f m a n n , Köln-Berlin 1967, S. 125. Vgl. Brunner a.a.O., S. 130/1.

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polemischer Absicht mit dem monarchischen Prinzip auf ein dezidiert antikontraktualistisches Legitimationskonstrukt zurückgegriffen, um mit dem Vertrag das Gespenst der Volkssouveränität zu verjagen. Das Vertragsprinzip, „in seiner Schärfe aufgefaßt drängt zu dem Delegationsverhältniß, wo der Regent nur der erste Beamte des Volks ist. Wie man diese Staatsform auch ausstatten möge, so ist es immer nur die umhüllte Republik". 2 0 0 Aus der Perspektive des Vernunftrechts ist der vereinigte Wille des Volks Ursprung aller Gewalt, ist monarchisches Recht prinzipiell abgeleitetes Recht. Zwar schützt Kants Widerstandsverbot jeden Herrscher, entzieht jedem gewaltsamen Versuch der Rechtsdurchsetzung der Bürger die Rechtsgrundlage, gleichwohl steht der Herrscher unter der Reformpflicht, und das heißt: ist er durch das Recht der Herrschaftsunterworfenen gebunden, seine Herrschaft als Amt im Sinne des wahren rechtlichen Souveräns auszuüben und den ursprünglichen Kontrakt als Rechtsgrund seiner Herrschaft anzusehen. Eine Verfassungsgebung, die mit den vernunftrechtlichen republikanischen Vorstellungen vereinbar ist, kann nur die Gestalt einer positivrechtlichen Fixierung und zugleich Konkretisierung des Grundgesetzes der reinen Republik sein und verlangt von dem Monarchen als dem empirischen Verfassungsgeber, den ihn a priori bindenden vernunftrechtlichen Konstitutionalismus in Raum und Zeit, was auch heißt: unter Berücksichtigung der gegebenen geschichtlichen und gesellschaftlichen Umstände zur Darstellung zu bringen. Diesem Konstitutionsverständnis widerspricht das monarchische Prinzip, indem es das physische Herrschaftssubjekt mit dem vernunftrechtlichen Souverän und wahren Rechtssubjekt identifiziert und so die Republikanismuskonzeption Kants, in der dem Herrschaftsinhaber die Verpflichtung zufällt, Vernunft und Geschichte zu vermitteln, sprengt. Obwohl der im Zeichen des monarchischen Prinzips stehende deutsche Konstitutionalismus sich als Bündnispartner des nach Rechtsgleichheit und Wirtschaftsfreiheit strebenden Bürgertums erweist und in dieser Hinsicht erfolgreich zur Republikanisierung der gesellschaftlich-staatlichen Gesamtverfassung beiträgt, versperrt er in anderer Hinsicht doch einer Transformation des Staates in eine Republik den Weg, nicht nur, weil er die Gesetzgebungskompetenz einer reinen Bürgervertretung vorenthält, sondern vor allem auch, weil sein legitimatorisches Konzept die Vernunftgründe des Staates überhaupt zerstört.

200

J. v. Radowitz, Das patrimoniale Prinzip, Gesammelte Schriften Band IV, S. 238; zit. n. Boldt, Deutsche Staatslehre . . . a.a.O., S. 61.

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3. Das repräsentative System der

305

Demokratie

Kants Entwurf einer „vollkommenen rechtlichen Verfassung unter Menschen" (371) beinhaltet die freiheitsgesetzliche und autonome Konstruktion eines Gemeinwesens in Form einer zwangsfreien und einvernehmlichen Vergesellschaftung freier und gleicher Menschen. Der von ihnen eingegangene Vertrag bildet das Grundgesetz der respublica noumenon und fungiert daher als Gerechtigkeitskriterium positiver Gesetze; er bindet als Wille des vernunftrechtlichen Souveräns jeden empirischen Gesetzgeber. Dieser ist gehalten, sich als Repräsentant des allgemeinen Willens zu begreifen, nicht aus eigener Machtvollkommenheit zu handeln, sondern in Stellvertretung dessen, dem in einer dem reinen Rechtsbegriff des Staates entsprechenden Organisation der öffentlichen Gewalten allein die legislative Befugnis zukommen kann. Der Gesetzesbegriff, der aus der vernunftrechtlichen Konstitution des Staates abgeleitet wird, ist demokratischer Natur. Die Grundrechte der Freiheit und Gleichheit, die dem Menschen kraft seiner Menschheit zukommen, sind die Fundamente des rechtmäßigen bürgerlichen Zustands und zugleich dessen Konstruktionsprinzipien. Der Staat der Vernunft ist ein demokratischer Gesetzgebungsstaat. Die Grundrechte gehen als Konstitutionsbedingungen eines freiheitsgesetzlichen Rechtserzeugungsprozesses in diesen ein und in ihm auf. Kant folgt also nicht der liberalen Grundrechtstheorie Lockes, die die vorstaatlichen Individualrechte in gegenstaatliche und mit einer Widerstandsbefugnis bewaffnete Individualrechte transformiert, sondern den Vorstellungen Rousseaus, der den Beitritt zum Staat unter die Bedingung einer uneingeschränkten Freiheitsbewahrung stellt und daher die menschenrechtliche Position in die öffentlichrechtliche des Gesetzgebers überführt, denn nur so läßt sich die für den Staat unabdingbare Konstitution von Herrschaft mit dem Recht auf materiale Selbstbestimmung in Ubereinstimmung bringen. Allerdings vermag sich Kant nicht der Rousseauschen These von der Unrepräsentierbarkeit des Willens anzuschließen. Wie für Sieyes so ist auch für Kant die Allgemeinheit durch einzelne repräsentierbar: beide korrigieren damit den „größten und folgenschwersten staatstheoretischen Irrtum, der je ausgesprochen wurde". 2 0 1 Dabei geht der Rechtsphilosoph hinsichtlich der Anwendungsbedingungen des Repräsentationskonzepts noch weit über den 201

Erich Kaufmann, Zur Problematik des Volkswillens, in: ders., Gesammelte Schriften, Band III, Göttingen 1960, S. 275.

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revolutionären Verfassungstheoretiker hinaus, denn Kant stellt nicht nur der plebiszitären Demokratie eine mit repräsentativem System gegenüber, sondern der transzendentaljuridisch-rechtsnormative Hintergrund seines Staatsrechts erlaubt, grundsätzlich jedes Herrschaftsverhältnis als Repräsentationsverhältnis anzusprechen, mit der bereits hinreichend erörterten doppelten Konsequenz der Überführung jeder angemaßten Eigenrechtlichkeit in ein Delegations- und Stellvertretungsverhältnis einerseits und der inhaltlichen Bindung der in Stellvertretung ausgeübten Herrschaft an den Willen des vernunftrechtlichen Subjekts staatlicher Herrschaft andererseits. Wie ersichtlich liegt dieses erweiterte Repräsentationskonzept der kantischen Lehre von der rechtlichen Notwendigkeit der Republikanisierung staatlicher Herrschaft zugrunde, wohingegen das engere zur Republik, und damit zu einer den Sieyesschen Vorstellungen durchaus analogen alternativen demokratischen Organisation der Volksgesetzgebung führt. Näheres erfährt man jedoch nicht: weder hat Kant eine Theorie der Repräsentation entwickelt, die über eine normative Zuordnung von respublica noumenon und respublica phaenomenon hinausginge, noch finden sich Überlegungen zum Verhältnis von Gerechtigkeit und repräsentativer Demokratie. Das einzige, was wir erfahren, ist, daß das Volk, d . h . die stimmberechtigten Bürger, seine Vertreter in freier Wahl bestimmt und daß dabei jeder Eigentümer unabhängig von der Größe seines Besitzes bzw. seines Steueraufkommens eine Stimme besitzt 202 ; und ebenfalls erfahren wir, daß das Mehrheitsprinzip gelten muß, weil Einstimmigkeit eine unrealistische Bedingung ist und jede Gesetzgebung unmöglich machen würde. ,,Es müssen aber auch Alle, die dieses Stimmrecht haben, zu diesem Gesetz der öffentlichen Gerechtigkeit zusammenstimmen; denn sonst würde zwischen denen, die dazu nicht übereinstimmen, und den ersteren ein Rechtsstreit sein, der selbst noch eines höheren Rechtsprincips bedürfte, um entschieden zu werden. Wenn also das Erstere von einem ganzen Volk nicht erwartet werden darf, mithin nur eine Mehrheit der Stimmen und zwar nicht der Stimmenden unmittelbar (in einem großen Volke), sondern nur der dazu Delegirten als Repräsentanten des Volks dasjenige ist, was allein man als erreichbar voraussehen kann: so wird doch selbst der Grundsatz, sich diese Mehrheit genügen zu lassen, als mit allgemeiner Zusammenstimmung, also durch einen Contract, angenommen, der oberste Grund der Errichtung einer bürgerlichen Verfassung sein müssen" (8,296). Diese Sätze sind erstaunlich, 202 v g i . 8,296; wie Saage zurecht hervorhebt, hätte Kant das Dreiklassenwahlrecht in Preußen abgelehnt.

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nehmen sie doch in den vernunftrechtlichen Verfassungstext selbst die einschränkenden Realisationsbedingungen der Vertragsgesellschaft auf, übertragen damit die unter den Bedingungen der direkten Mitbestimmung aller zum einen und der Einstimmigkeit zum anderen plausible Richtigkeitsgewähr auf die Entscheidungen der Parlamentsmehrheit. Hätte Kant nur eine allgemeine Gerechtigkeitsnorm aufstellen wollen, wäre es nicht nur überflüssig sondern auch irritierend, wenn das Richtigkeitsprinzip des allgemeinen Willens mit den Bestimmungen verknüpft wird, die um seiner Realisierung willen notwendig angenommen werden müssen. Wenn man die vertragstheoretische Konzeption der gerechten Gesetzgebung allein als normative Orientierung betrachtet, die beispielsweise in der vorsichtigen Reformpolitik eines aufgeklärten Monarchen wirksam wird, dann kann sie in der gleichen Weise wie die von ihr verdrängte materiale Gerechtigkeitsnorm der traditionellen Rechtsphilosophie eine naturrechtliche d.h. rechtskritische Funktion wahrnehmen. Was wird aber aus dieser rechtskritischen Funktion, wenn wir einen demokratischen Gesetzgeber vor uns haben, wenn sich das vertragstheoretische Konzept der gerechten Gesetzgebung institutionalisiert und sich die gesetzgebungsethische Norm des Kontrakts zum Verfassungsorgan einer parlamentarischen Demokratie objektiviert? Es scheint, daß mit dem Übergang von der moralischen Ebene der fürstlichen Reform von oben zur institutionell-politischen Ebene demokratisch-republikanischen Staatslebens der Vertragsimperativ in das Verfahren der Mehrheitsbeschaffung aufgelöst wird; die normative Unruhe der Republikidee ausgerechnet dann als Motor einer gerechtigkeitsorientierten Politik unwirksam wird, wenn in der Erscheinungswelt eine Demokratie mit repräsentativem System entstanden ist. Indem Kant in Konsequenz seiner vernunftrechtlich-demokratischen Theorie der Richtigkeit positiver Gesetze die Realisation eines Vernunftprinzipien verpflichteten Gemeinwesens einem bestimmten Verfahren der Rechtserzeugung überantwortet, liefert er die Vernunft dem Willen der Verfahrensbeteiligten aus; der allgemeine Wille kann sich nicht dagegen wehren, von der Parlamentsmehrheit vereinnahmt zu werden. Zweifellos bringt der parlamentarisch-demokratische Gesetzgebungsstaat die respublica noumenon am angemessensten zur Darstellung; denn nur in ihm ist das von Kant mit vernunftrechtlicher Dignität ausgestattete Staatsbürgerrecht, d. h. das Recht auf Teilhabe an der politischen Macht durch mittelbare bzw. unmittelbare Mitwirkung an der Gesetzgebung, realisiert. Gleichwohl wird durch ihn notwendig ein Parlamentsabsolutismus erzeugt, der wie sein monarchischer Vorgänger das natürliche Menschenrecht beleidigen kann, im

308

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Gegensatz zu diesem aber den Vorzug der vernunftrechtlich geforderten, demokratischen Legitimation besitzt. Dieser Gesetzgeber stammt „aus den selbstverkehrenden Theilen des Volks" 2 0 3 ; und sowenig die Idee der Volkssouveränität einen empirischen Repräsentanten als angemaßten abzuweisen vermag, sosehr muß sie doch die politische Organisationsform favorisieren, die die Nur-Untertänigkeit abschafft und sich auf das Prinzip der Staatsbürgerlichkeit bei ihrer Ausgestaltung stützt. Nicht, daß Kant hier eine unstatthafte Empirisierung des allgemeinen Willens vorgeworfen werden soll; grundsätzlich unterscheidet sich das Verhältnis zwischen Allgemeinheitsidee und Monarch nicht von dem zwischen Allgemeinheitsidee und Repräsentativkörperschaft. Die Bedenken richten sich nur gegen den mit dem Vorzug der demokratischen Legitimation verbundenen Schwund der kritischen Distanz zwischen der apriorisch-vernunftrechtlichen Konstruktion und der Ebene des positiven Rechts. Das kritische Potential des allgemeinen Willens kann umso weniger entfaltet werden, je mehr das Verfahren der Erzeugung positiven Rechts die Strukturmerkmale der volonte generale, hinter der sich selbst ja nichts anderes verbirgt als ein Gesetzgebungsverfahren unter Idealbedingungen, in die Empirie übersetzt. Diese Bedenken verflüchtigen sich allerdings, wenn man unterstellt, daß die Verfahrensbeteiligten selbst vernünftig sind, daß ihr Konsens den allgemeinen Willen zum Ausdruck bringt. Die Mitglieder der gesetzgebenden Körperschaft und Inhaber der Herrschergewalt müssen allgemeinheitsfähige Individuen sein, Citoyen-Parlamentarier, keine Bourgois-Parlamentarier. Sie müssen Patrioten sein, und keine, wie Hegel es ausdrückt, in den Belangen ihrer Partikularität verfangenen politischen Nullitäten. Ist diese Bedingung erfüllt, dann kann die Rechtsvernunft durchaus im Gehäuse des formellen Rechtsstaats heimisch werden, dann kann die Sorge um die Gerechtigkeit ausschließlich dem Gesetzgeber überlassen werden. 2 0 4 Der Erschwerung der Möglichkeit, bei demokratischer Herrschaftsbestellung das kritische Potential des allgemeinen Willens zu bewahren und ihn als normative rechtsphilosophische Konstruktion davor zu schützen, den Mehrheitswillen ideologisch zu bemänteln, dieser Schwierigkeit nun dadurch zu begegnen, daß man den Parlamentarier in den Rang eines vernünftigen Gesetzgebers erhebt und ihn somit einer Gerechtigkeitsaufsicht

203 204

Beck, Commentar . . . a.a.O., S. 480. Zur Entstehung des Rechtsstaatskonzepts aus der Vernunftrechtslehre und den späteren Wandlungen des Rechtsstaatsbegriffs vgl. E . - W . Böckenförde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in: ders., Staat-Gesellschaft-Freiheit a.a.O.

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für unbedürftig erklärt, ist nicht überzeugend. Kant bleibt jedoch keine andere Möglichkeit, und zwar aufgrund seines in der Nachfolge Hobbes' und Rousseaus stehenden Souveränitätskonzepts. Sicherlich, auf der Ebene des Vernunftrechts gilt, daß nur der die Souveränitätsposition einnehmen kann, der die aus den allgemeinen Bestimmungen des äußeren Menschenrechts zu entwickelnden Unfehlbarkeitsbedingungen erfüllt, der also notwendig richtige Gesetze gibt. Jedoch kommen die Souveränitätsmerkmale des rechtlichen Zuhöchstseins nach Kant auch jedem empirischen Gesetzgeber zu. Kein Gesetzgeber kann dem Gesetz unterworfen sein, kann beklagbar und Partei in einem Rechtsstreit sein: die souveränitäre Unwiderstehlichkeit des Gesetzgebers verlegt dem äußeren Menschenrecht im Falle seiner gesetzlichen Mißachtung jeden Rechtsweg, um sich Geltung zu verschaffen. Die neuzeitliche Souveränitätskonzeption, die das klassische Naturrecht aus seinem politisch-rechtlichen Geltungsbereich verdrängte und es als Gewissenspflicht in die Brust des Gesetzgebers schob, bildet ein Gerechtigkeitsrisiko, dem auf dem Boden der empirischen Republik zu begegnen, das Staatsrecht Kants keine Mittel bereithält. Kants Hoffnung, daß mit der Machtergreifung des Bürgers Vernunft und absolutistische Herrschaftsstruktur sich versöhnen und im Zusammenspiel von Markt und formalem Rechtsstaat Vernunft selbst zur unangefochtenen Herrschaft kommen und das Vernunftrecht letztlich in einen Gesetzespositivismus auflösbar sein würde, ist illusionär. Soll der vernunftrechtlich bestimmten Gerechtigkeit als einer politikorientierenden Norm rechtliche Wirksamkeit zukommen, dann muß der Gesetzgebungsstaat und mit ihm der omnipotente Gesetzgeber als Instrument der Verwirklichung vernunftrechtlicher Prinzipien verabschiedet werden und an seine Stelle der materiell-rechtliche Verfassungsstaat treten. 205 Durch eine Verfassung, die in Form von Menschen- und Grundrechten die vernunftrechtlichen Prinzipien eines Gemeinwesens kodifiziert und positiviert, die den Gesetzgeber rechtlich bindet und seine Entscheidungen höchstrichterlicher Kontrolle unterwirft, wäre die Herrschaft des omnipotenten Gesetzgebers, wäre der Mehrheitsabsolutismus aufgehoben. Zwei Voraussetzungen sind allerdings notwendig, damit im Rahmen dieser Überlegungen das Kriterium der Verfassungskonformität das andere der demokratisch-parlamentarischen Erzeugung ersetzen kann: 205 Vgl. hierzu auch die allerdings philologisch-immanent angelegte Darstellung des Verhältnisses von gesellschaftsrechtlicher Freiheitskonzeption und absolutistischem Etatismus bei Fichte von Karl Hahn, Das Dilemma des progressiven Gesetzgebungsstaates als Problem der politischen Theorie J . G . Fichtes, in: Klaus Hammacher/Albert Mues (Hg.), Erneuerung der Transzendentalphilosophie, Stuttgart-Bad Cannstatt 1979, S. 1 0 6 f f .

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die Verfassung muß als positiviertes Vernunftrecht begriffen werden und gegen zwei Verfälschungsmöglichkeiten immunisiert werden: weder darf sie mittels höchstrichterlicher Auslegung Welt- und Menschenbilder verordnen und als rechtliches Einfallstor material-sittlicher Inhalte fungieren, 206 noch darf sie gänzlich dem Zugriff des Gesetzgebers ausgeliefert werden. Damit die Demokratisierung nicht das Recht aufzehrt, muß sie vor den normativen Grundbeständen der Verfassung Halt machen. Der rechtspositivistischen Neigung, die Differenz zwischen Verfassung und Gesetzesrecht auf einen lediglich änderungstechnischen Unterschied schrumpfen zu lassen, muß durch eine Konzeption begegnet werden, die in der Bejahung des normativen Gehalts der Verfassung die Grundidee allen naturrechtlichen Denkens von der Unverfügbarkeit bestimmter Rechtsbestände im Bereich des positivierten Rechts aufzubewahren versucht. Die Verfassung muß als positiviertes V e r n u n f t r e c h t die diesem eigentümliche und unaufhebbare Transzendenz zu erhalten trachten; sie muß aber p o s i t i v i e r t e s Vernunftrecht sein, um den Anspruch auf richtiges Recht und auf eine gerechte, mit den Prinzipien der Freiheit und Gleichheit in Obereinstimmung stehende Herrschaft auch einem demokratischen Gesetzgeber gegenüber zur Geltung bringen zu können, um — mit einem Wort — dem Irrtum, demokratische Herrschaft sei eo ipso gerechte Herrschaft rechtswirksam entgegentreten zu können.

206 Vgl Helmut Goerlich, Wertordnung und Grundgesetz. Kritik einer Argumentationsfigur des Bundesverfassungsgerichts, Baden-Baden 1973; Erhard Denninger, FreiheitsordnungWertordnung-Pflichtordnung, in: Mehdi Tohidipur (Hg.), Verfassung, Verfassungsgerichtsbarkeit, Politik, Frankfurt/M 1976, S. 1 6 3 f f . ; E . - W . Böckenförde, Der sittliche Staat, Berlin 1978.

VI. Die Verbindlichkeit positiven Rechts und das Widerstandsverbot Der legitimationstheoretischen Grundidee des staatsphilosophischen Kontraktualismus zufolge kommt dem staatsbegründenden Vertrag eine doppelte Aufgabe zu: einmal soll er einen mit dem neuzeitlichen Individualismus übereinstimmenden Verbindlichkeitsgrund des Gehorsamsanspruchs der staatlichen Autorität liefern, zum anderen soll er aber auch die Bedingungen staatlicher Herrschaftsausübung festlegen und so die Grenze verbindlicher Gehorsamsleistung abstecken. Verlangt man von einer normativen Staatsphilosophie sowohl eine Theorie der Rechtfertigung staatlicher Autorität als auch die Aufstellung allgemeiner Gerechtigkeitsnormen, dann scheint die Grundidee des Kontraktualismus überzeugend, vermag doch der Vertrag uno actu beide Probleme zu lösen. Bei näherer Betrachtung ergibt sich jedoch, daß der staatsphilosophische Vertrag genau dann, wenn er sowohl Theorie gerechter Herrschaft als auch Verbindlichkeitsgrund des staatlichen Gehorsamsanspruchs sein will, den Naturzustand nie hinter sich zu lassen vermag. Denn gilt jede vertragliche Selbstverpflichtung nur gerechten Gesetzen, dürfen also nur gerechte Gesetze sich zur Rechtfertigung ihres Befolgungsanspruchs auf den Vertrag berufen, dann führt dieser Vertrag, da sich die Individuen notwendig das Recht auf Normenkontrolle vorbehalten müssen, zu einer Verewigung des status naturalis. Der so verstandene Vertrag verfestigt das, was ein für alle Mal abzuschaffen sein Ziel ist: den Bürgerkrieg. Um dieses zu vermeiden gibt es zwei Möglichkeiten: entweder wird die Verbindlichkeit des politischen Gehorsams gerechtigkeitsunabhängig begründet — dann kann der Vertrag jedoch nicht mehr die Funktion einer rechtlichen Bindung staatlicher Macht erfüllen —, oder aber es wird an dem Vertrag als Grundlage gerechter Herrschaft festgehalten und dieser, um der damit verbundenen Anarchie-Konsequenz zu begegnen, mit einer Gehorsamsempfehlung kombiniert, die auch für den Fall ungerechter Herrschaft wirksam werden soll, als regelutilitaristische Handlungsmaxime allerdings jeder rechtlichen Verbindlichkeit entbehren muß.

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Der staatsphilosophische Kontraktualismus ist nicht in der Lage, die beiden genannten staatsphilosophischen Kernprobleme zu lösen. Er kann bestenfalls nur eine Legitimationstheorie des Staates oder eine Theorie der gerechten Herrschaft entwickeln. Das zeigt sich auch, wenn man sich die für Kants Rechtsdenken maßgeblichen Konzeptionen Hobbes' und Rousseaus anschaut. Bei Hobbes verschafft der Vertrag der von Bodin entwikkelten staatlichen Souveränität eine mit dem neuzeitlichen Individualismus übereinstimmende Legitimationsgrundlage. Die Frage nach den normativen Prinzipien staatlicher Machtausübung läßt sich unter den Hobbesschen Voraussetzungen nicht mehr sinnvoll stellen. Weder aus dem Vertrag selbst noch aus dem zu seinem Abschluß nötigenden Selbsterhaltungsinteresse lassen sich Rechtsnormen gewinnen. Der strikte Subjektivismus des Hobbesschen jus naturale gibt dem staatlichen Recht den Charakter einer von allen normativen Vorgaben befreiten creatio ex nihilo. Bei Rousseau hingegen fungiert der Vertrag als Konstruktionsanleitung eines gerechten Gemeinwesens, als Theorie gerechter Herrschaft. Gerechte Herrschaft ist eine mit der Freiheit in Ubereinstimmung stehende Herrschaft und aufgrund der von Rousseau vorgenommenen Gleichsetzung von Freiheit und materialer Selbstbestimmung nur als Selbstregierung des Volkes denkbar. Wenn das subjektive Freiheitsrecht aufgrund seiner Gefährdung im Naturzustand einen jeden zur Vergesellschaftung drängt, diese aber, da um der Freiheitserhaltung angestrebt, nur in der im „Contrat social" geschilderten Weise vor sich gehen kann, dann bietet die Theorie Rousseaus der Möglichkeit einer eigenständigen Begründung der rechtlichen Notwendigkeit des politischen Gehorsams keinen Raum und muß jede nichtgerechte Herrschaft als illegitim abweisen. 207 Kant hat aus dieser Verlegenheit des staatsphilosophischen Kontraktualismus die Konsequenzen gezogen. Er hat den Vertrag von der ihn überfordernden Doppelaufgabe befreit, sowohl die Verbindlichkeit des politischen Gehorsams als auch die Gerechtigkeitsprinzipien eines Gemeinwesens zu begründen, und ihn als „Ideal des Staatsrechts" auf die Funktion eines jeden Gesetzgeber bindenden Prinzips politischer Gerechtigkeit und republikanischer Herrschaftsausübung beschränkt. Die rechtliche Notwendigkeit des Staates als einer mit Rechtssetzungs- und Gewaltmonopol ausgestatte-

207

Zu der hier skizzierten Aporie des staatsphilosophischen Kontraktualismus vgl. Walther K u m m e r o w , Vertrag und Vertragstreue als Bedingungen der Legitimität des Staates. Die staatsphilosophischen Vertragstheorien und ihre naturrechtliche Grundlage, Rechtstheorie 10/1979, S. 462ff.

Die Verbindlichkeit positiven Rechts und das Widerstandsverbot

313

ten Ordnungsmacht hingegen wird von ihm vertragsunabhängig begründet. Das Ergebnis dieses zweigleisigen Vorgehens ist eine differenzierte rechtsphilosophische Position, die das „Ideal des Hobbes" mit dem „Ideal des Rousseau" zu vereinigen versucht und sowohl eine staatsrechtliche Grundlegung der wahren Republik und eine Theorie der gerechten Herrschaft als auch eine sich von Gerechtigkeitsnormen unabhängig machende Geltungstheorie positiven Rechts enthält. Dieser letzteren, wie auch ihrem Spiegelbild, der Lehre vom unbedingten Widerstandsverbot, soll im folgenden die Aufmerksamkeit gelten.

1. Die Unrechtmäßigkeit

von Widerstand und

Revolution

Der für den Hobbesschen Leviathan konstitutive rechtsexterne Charakter der Beziehung von Souverän und Untertan ist für Kant unannehmbar, die in den Vertragsbestimmungen gründende These von der völligen Rechtlosigkeit der Herrschaftsunterworfenen und der damit verbundenen prinzipiellen Unrechtsfreiheit herrscherlichen Handelns ist für ihn, ,,so im Allgemeinen", ein „erschrecklicher" Satz. Allerdings kann und muß man die rechtliche Unfehlbarkeit des Souveräns dann behaupten, wenn man damit die Unrechtmäßigkeit von Widerstandshandlungen überhaupt, also auch im Fall zugefügten Unrechts, zum Ausdruck bringen will, wenn man, wie Kant im ,,Gemeinspruch"-Aufsatz schreibt, „unter Unrecht diejenige Läsion versteht, welche dem Beleidigten ein Z w a n g s r e c h t gegen denjenigen einräumt, der ihm Unrecht t h u t " . 2 0 8 Man kann nach Kant von ungerechten Gesetzen sprechen, ohne sich eines Widerspruchs schuldig zu machen. Es gibt eine gesetzgebungsethische Norm, mit deren Hilfe sich der Gerechtigkeitsgehalt positiver Gesetze feststellen läßt. Jedoch bilden ungerechte Gesetze, bildet staatliches Unrecht keinen Widerstandsfall. Die Menschen besitzen unverlierbare Rechte, und auch als Untertanen bleibt ihnen diese natürliche Rechtsposition erhalten, und entsprechend steht jeder Herrscher unter der rechtlichen Pflicht, diese natürliche Rechtsposition der ihm Unterworfenen zu respektieren. Jedoch sind die unverlierbaren 208

„ H o b b e s ist der entgegengesetzten Meinung. Nach ihm (de Cive, cap. 7, § 1 4 ) ist das Staatsoberhaupt durch Vertrag dem Volk zu nichts verbunden und kann dem Bürger nicht Unrecht thun (er mag über ihn verfügen, was er wolle). — Dieser Satz würde ganz richtig sein, wenn man unter Unrecht diejenige Läsion versteht, welche dem Beleidigten ein Zwangsrecht gegen denjenigen einräumt, der ihm Unrecht thut; aber so im Allgemeinen ist der Satz erschrecklich" ( 8 , 3 0 3 / 4 ) .

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Das Staatsrecht

Rechte keine Zwangsrechte; es gibt keine rechtliche Möglichkeit, ihre Respektierung zu erzwingen, sie gegen einen ungerechten Herrscher mit Gewalt durchzusetzen. Dem Souverän gegenüber kann es kein Zwangsrecht geben. Seit dem „Gemeinspruch"-Aufsatz vom September 1793 ist Kant als ein entschiedener Gegner des Widerstandsrechts bekannt. Wie einige nachgelassene Reflexionen zeigen, hat Kant jedoch auch einmal positiv von einem Widerstandsrecht des Volkes gedacht. 209 „Das Volk kan nicht durch Aufruhr (seditione) seine Freyheit vindiciren sondern nur durch das ihm in der constitution zustehende Recht, wenn der summus imperans das pactum fundamentale gebrochen hat und zwar . . . nicht durch eine neue angemaaßte Gewalt sondern vermittelst derjenigen, die es nach dem pacto fundamentali immer gehabt hat, nach einem Gesetze, welches ihnen diese zusammt der Schranken derselben bestimmt hat, so daß das summum imperium jederzeit ununterbrochen bleibt nach der Form der constitution und nicht zwischeninne der Status naturalis eintritt, denn in diesem hören sie auf, ein Volk zu seyn . . ." (19, R 8043). Grundlage dieses gesetzlichen Widerstandsrechts ist eine im Verfassungsvertrag („pactum fundamentale") festgelegte Kompetenz- und Herrschaftsordnung, wie sie sich historisch in der dualistischen Staatsorganisation des mittelalterlichen Ständestaates oder der von Kant vor allem ins Auge gefaßten parlamentarischen oder eingeschränkten Monarchie ausgeprägt hat. Uberschreitet der Fürst die seine Machtbefugnisse definierenden konstitutionalgesetzlichen Grenzen, entfällt die rechtliche Gehorsamsgrundlage, tritt der Widerstandsfall ein; dieser Widerstand besitzt gesetzliche Qualität 2 1 0 und ist nicht mit dem Makel des zerstörerischen Aufruhrs behaftet. Voraussetzung ist allerdings, daß das Volk durch Repräsentanten an der Herrschaftsausübung beteiligt ist: „das Volk muß repräsentirt seyn und als ein solches auch nicht allein Recht zum Wiederstande sondern auch Gewalt haben, damit ohne Aufruhr es seine freyheit recuperiren und dem Regenten den Gehorsam versagen könne" (19, R 8046). Wo die Verfassung keine Repräsentation des Volks bei der Herrschaftsausübung vorsieht, „ w o das nicht in der constitution liegt, da hat das Volk sich dem Guten Willen ihrer Oberherrschaft überlassen,

209 Vgl. Dieter Henrich, Über den Sinn vernünftigen Handelns im Staat, Einleitung in: KantGentz-Rehberg, Uber Theorie und Praxis, Frankfurt/M 1967, S. 27ff; Filadelfo Linares, Beiträge zur negativen Revolutionstheorie. Platon-Thomas von Aquin-Bacon-Kant, Percha a. Starnberger See 1975, S. 115ff. 210 Vgl. 19,590; Zeile 33.

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und jeder Aufruhr kan als Ungerecht nicht gegen den fürsten sondern gegen das Volksrecht überhaupt beurtheilt und im Nahmen des Volks bestraft werden, weil dieses, da niemand ausser dem Fürsten befugt ist zu gebieten, durch den Aufruhr in statum naturalem versetzt wird" (19, R 8043). Der Widerstand, von dem hier die Rede ist, hat nicht das Ziel einer gewaltsamen Veränderung der gesamten Staatsverfassung, geht nicht auf eine ,,Staatsverbesserung" (19, R 8045), sondern dient vielmehr der Erhaltung der bestehenden Ordnung. Wenn die konstitutionelle Beschränkung der Herrschermacht versagt, sich der Fürst über die ihm vom Herrschaftsvertrag 211 gezogenen Grenzen hinwegsetzt, hat das Volk das Recht zum Widerstand. Entscheidend ist dabei, daß das Volk in dieser durch die Vertragsverletzung seitens des Fürsten entstandenen Widerstandssituation durch seine Repräsentanten agiert, nicht als amorpher aufrührerischer Haufen, als bellua innumerorum capitum, sondern als Verfassungsorgan auftritt. Das gesetzlich widerstehende Volk ist ein verfaßtes Volk, der Verfassungszustand wird nicht verlassen, die Kontinuität der Ordnung bleibt auch im Widerstand gewahrt, so daß „nicht zwischeninne der Status naturalis eintritt". Kant bewegt sich hier auf ausgetretenen Pfaden. Wie Wolzendorff in seiner Abhandlung „Staatsrecht und Naturrecht in der Lehre vom Widerstandsrecht des Volkes gegen rechtswidrige Ausübung der Staatsgewalt" 212 gezeigt hat, greift die kontraktualistische Widerstandslehre 213 , wie sie vor allem von den Monarchomachen ausgebildet wurde, immer auf die Regelungen des vorfindlichen Staatsrechts zurück, sobald es um eine nähere Bestimmung der Ausübungsbedingungen des in den naturrechtlichen Konstruktionen der Volkssouveränität und des bedingten Herrschaftsvertrags begründeten Widerstandsrechts geht. So schlüssig auch immer der generelle Konnex von Gehorsamsvorbehalt und Widerstandsberechtigung ist, so haben die Widerstandstheoretiker sich doch in der Regel gescheut, dem souveränen Volk selbst eine widerstandsrechtliche Aktivlegitimation zuzuspre211

212 213

Zu den historischen Herrschaftsverträgen wie der Magna Charta, der Joyeuse Entree vgl. Gerhard Oestreich, V o m Herrschaftsvertrag zur Verfassungsurkunde, in: Rudolf Vierhaus (Hg.), Herrschaftsverträge, Wahlkapitulationen, Fundamentalgesetze, Göttingen 1977, S. 45ff. Breslau 1916. Zum Verhältnis von Naturrecht, Vertrag und Widerstandsrecht bei den Monarchomachen vgl. die Einleitung von Jürgen Dennert in den von ihm herausgegebenen Textband: Beza, Brutus, Hotmann. Calvinistische Monarchomachen, Köln und Oladen 1968; Richard Saage, Herrschaft, Toleranz, Widerstand. Studien zur politischen Theorie der niederländischen und der englischen Revolution, Frankfurt/M 1981, S. 39ff.

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chen; sie haben die normativen Implikationen ihrer naturrechtlichen Grundlagen positivrechtlich kanalisiert und das naturrechtlich-kontraktualistisch legitimierte Widerstandsrecht des Volkes auf das in dem ständischen Gemeinwesen seit je beheimateten Widerstandsrecht der Stände eingegrenzt. 2 1 4 Genau dieser widerstandsrechtlichen Konzeption, die er bei den Monarchomachen aber auch in der zeitgenössischen Allgemeinen Staatslehre vorfand 2 1 5 , folgt Kant in seinen Reflexionen. Auch bei Kant erstreckt sich die widerstandsrechtliche Aktivlegitimation allein auf die Volksrepräsentanten; allein sie haben die Befugnis, den Widerstandsfall auszurufen und den Widerstand zu organisieren 216 ; sollten die Volksrepräsentanten versa214

215

216

Nach Calvin (Institutio Christianae Religionis Lib. IV, cap. XX) haben die einzelnen Untertanen kein Recht, sich der Staatsgewalt zu widersetzen. Wenn es jedoch im Staat populäres magistratus gibt, eingesetzt ad moderandum regum libidinem, dann sind diese nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, fürstlichen Rechtsverletzungen entgegenzutreten. Die Monarchomachen sind Calvin darin gefolgt: was den Umfang und die Ausübungsweise des von ihnen verteidigten Widerstandsrechts angeht, sind sie nie über den positivrechtlichen Rahmen des Widerstandsrechts der Landstände hinausgegangen; vgl. Wolzendorff a.a.O., S. 9 5 - 1 7 9 . Zur Behandlung des Widerstandsrechts in der älteren deutschen Staatslehre allgemein vgl. Christoph Link, Herrschaftsordnung und bürgerliche Freiheit, a.a.O., S. 194ff. Wie wenig mit der kontraktualistischen Begründung des Widerstandsrechts volkssouveränitäre Folgerungen verbunden sind, zeigt sich bei Schlözer: ,,Es gibt keine obedientia passiva, in Stuartischem Verstände . . . Dem zufolge gibt es ein droit de resistence gegen Usurpatoren und Tyrannen, wiewol nur im Falle hoher Evidenz. Das Volk darf widerstehen, zwingen, absetzen, strafen: alles nach dem Begriff eines Vertrags überhaupt . . . Nur ist in keinem Falle der einzelne Untertan zum Widerstande gegen den Herrscher (als Herrscher), und noch weniger zur Rache berechtigt; und das Volk im Haufen ist unfähig dazu. Wehe also dem State (Volk und Herrscher zugleich), wo keine VolksRepräsentanten sind!" (A. L. Schlözer, Allgemeines StatsRecht und StatsVErfassungsLere, Göttingen 1793, S. 105ff); zur politischen Philosophie Schlözers allgemein vgl. Ursula A. Becher, Politische Gesellschaft. Studien zur Genese bürgerlichen Öffentlichkeit in Deutschland, Göttingen 1978, S. 185ff. Für Ludwig Heinrich Jakob (Antimachiavel, oder über die Grenzen des bürgerlichen Gehorsams. Auf Veranlassung zweyer Aufsätze in der Berl. Monatsschrift (Sept. und Dec. 1793) von den Herren Kant und Genz, 2. Aufl. Halle 1796; die erste Auflage von 1794 erschien anonym), der, wie der Untertitel zeigt, mit seinem „Antimachiavel" auch einen „Antikant" geschrieben hat, versteht es sich ebenfalls von selbst, daß nur das „organisierte Volk" und nicht der „rottierte Haufen" eine Aktivlegitimation zum Widerstand besitzt, also nur „organisierte Staats-Kräfte, Stände, Collegien, Municipalitäten" (XVIII). Allerdings verlangt Jakob eine Verbesserung der ständischen Repräsentation: jedem Volksteil soll eine rechtliche Vertretung eingeräumt werden, es darf keine „nichtständischen Unterthanen" geben (160); zu Jakobs Widerstandsrecht vgl. Zwi Batscha, Ludwig Heinrich Jakobs frühbürgerliches Widerstandsrecht, Wolfenbütteler Studien zur Aufklärung, Bd. I, 1974, S. 172ff, insbes. S. 189f; Michael Stolleis, Staatsraison, Recht und Moral in philosophischen Texten des späten 18. Jahrhunderts, Meisenheim am Glan 1972, S. 88f. „Die Frage: wer soll Urtheilen bey einem gebrochenen pacto, kan leicht beantwortet werden. Aber wer soll richten, d . i . rechtskräftig Urtheilen, so daß Gehorsam aufgesagt wird?

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gen, mit dem Vertragsbrüchigen Fürsten gemeinsame Sache machen, tritt kein subsidiäres Widerstandsrecht des Volkes ein. 2 1 7 So ist gewährleistet, daß der Widerstand nicht den Weg einer ordnungszerstörenden und prinzipiell staatsrechtswidrigen „Rottirung" (19, R 8043) einschlägt. Nur einer rechtlich organisierten Gewalt kann das Widerstandsrecht anvertraut werden. „Das Volk muß keinen Augenblick aufhören, ein Ganzes zu machen, denn sonst geschieht alles per turbas, d.i. durch usurpirte Gewalt, die auf jemanden nicht rechtlich übertragen worden. Also muß es repräsentirt w o r den seyn, wenn es sich gesetzlich absondern und wiederstehen kan" (19, R 8046). Die mit jedem Widerstand verbundene Gefahr einer Anarchie, eines Rückfalls in den Naturzustand, kann gebannt werden, wenn das widerstehende Volk nicht als „multitudo", sondern als „corpus civile" zu handeln vermag. „Die höchste Obligation ist gegen das corpus civile. Wenn der Monarch in seinen Handlungen dasselbe nicht repräsentirt, so hat das Volk ein Recht gegen ihn, wenn es ein corpus civile ohne ihn ausmachte" (19, R 7810). Ein corpus civile ist das Volk als verfassungsrechtlich konstituierte politisch-rechtliche Einheit, und der Widerstand ist dann legitim, wenn das Volk als verfaßtes sich gegen den Vertragsbrüchigen Monarchen erhebt. 2 1 8

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Das kan in England das parlament, weil das schon gewalt hatte, aber keiner im Volk per turbas" (19, R 8044). „Wenn das Volk selbst seine deputirte wählt, wenn diese den Staat verkaufen, so kann es nicht klagen noch hat ein recht zu Gewalt . . ." (19, R 8052). Linares hat die beiden Positionen der Kantschen Widerstandslehre dadurch zu unterscheiden und ideengeschichtlich zu erklären versucht, daß er den Kant der widerstandsrechtlichen Reflexionen vom Lockeschen Vertragskonzept, die widerstandsfeindliche Haltung der Druckschriften hingegen von der Vertragsversion Hobbes' bestimmt sieht (Beiträge zur negativen Revolutionstheorie a.a.O., S. 117; 119/20). Diese Zuordnung unterschlägt jedoch die Differenz zwischen der Lockeschen Widerstandslehre und der ständestaatlich gefaßten der Monarchomachen, der älteren deutschen Staatslehre und auch des Kant der Reflexionen. Lockes Widerstandslehre ist allein naturrechtlich und kontraktualistisch begründet. Keinesfalls wird die Berechtigung zum Widerstand von einer vorliegenden konstitutionalgesetzlichen Ermächtigung abhängig gemacht. Stärker als je zuvor tritt bei Locke das souveräne Volk als zum Widerstand berechtigte Instanz auf. Anders als noch seine Vorgänger Milton und Sidney denkt Locke nicht mehr in den Kategorien des ständischen Gemeinwesens; vgl. Wolzendorff a.a.O., S. 265ff; ausführlich behandelt das Lockesche Widerstandsrecht Euchner, Naturrecht und Politik bei John Locke a.a.O., S. 212ff. Das Volk steht über dem Staatsrecht und der Verfassung und ist zum Widerstand sowohl gegen den mit der höchsten Exekutivgewalt ausgestatteten Monarchen als auch gegen die parlamentarische Legislative befugt. Zwar spricht auch Locke von der Gesamtheit des Volks (Second Treatise §§ 240ff), diese ist jedoch nicht das staatsrechtlich definierte corpus civile, sondern der natürliche Souverän, die natürliche Rechtsgemeinschaft, die mit den ursprünglichen Vertragspartnern identisch ist. So sehr Locke die Vorstellung eines revolutionären Aufstandes auch persönlich abschreckte, erst recht unter einer nicht-kalkuklierbaren Beteiligung der besitzlosen Massen, sein naturrechtlicher Ansatz verlangt ein grundlegen-

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Das Staatsrecht

Als Rechtsgrundlage eines Widerstandsrechts des Volkes gegenüber einem den Verfassungsvertrag verletzenden Herrscher bemühen diese Reflexionen die Konstruktion des bedingten Herrschaftsvertrages bzw. eine dessen dualistische Struktur verfassungsrechtlich umsetzende gemäßigte oder eingeschränkte Monarchie. Es wird hier keine Widerstandskonzeption vertreten, die sich auf die Suprematie des Naturrechts stützt und Widerstand als Naturrechtsvollzug zu legitimieren versucht. Kants „gesetzlicher" Widerstand versteht sich allein als Verfassungsvollzug und findet seine rechtliche Möglichkeit im herrschaftsdualistischen Ständestaat. Von dieser Konzeption eines verfassungsbewahrenden Widerstandes durch die Volksrepräsentanten, eines parlamentarisch verwalteten Widerstandsrechts des Volkes hat Kant in seinen veröffentlichten Arbeiten Abstand genommen. 2 1 9 Das auf Moderation der Herrschaft zielende, Machtdes Widerstandsrecht und Revolutionsrecht, erlaubt den Partnern der ursprünglichen Vertragsgemeinschaft, sich als außerparlamentarische Opposition unter Aufbietung auch des letzten Mittels gegen ihren Staat zu stellen, ihn aufzulösen und durch eine bessere politische Ordnung zu ersetzen (vgl. Euchner a . a . O . , S. 217f.). Die Gesamtheit des Volks als Träger des Widerstandsrechts ist also eine naturrechtliche Gesamtheit, die unverfaßte Vertragsgesellschaft; und darin liegt der Unterschied zu Kant: die für den Königsberger Philosophen über alles gehende Pflicht, den Rückfall in den Naturzustand zu vermeiden, und das heißt: eine politisch-rechtliche Auflösung zu vermeiden, macht den Widerstand unmöglich, da er notgedrungen sich gegen die den politisch-rechtlichen Zusammenhalt verbürgende Kraft richten muß. Für Locke hingegen ist der Staat ein dem natürlichen Individualrecht äußerliches Rechtsverwirklichungsinstrument, dessen Behandlung den Regeln der Zweckrationalität unterliegt. Erweist er sich als untauglich, entdeckt er sich gar als Mittel der Rechtsperversion, dann ist es ebenso logisch wie rechtmäßig, ihn abzuschaffen. Der Rückfall in die Anarchie kann da kein Hinderungsgrund sein, sondern allein die Chance eines Neubeginns. Ein Denken, das dem Staat keinen Selbstzweckcharakter verleiht, kann sich nicht zur Toleranz auch gegenüber der Despotie bereitfinden und muß die Position Kants entschieden verurteilen: von der rechtlichen Schutzwürdigkeit der Staatlichkeit als solcher kann man ebensowenig ausgehen wie von der Möglichkeit, die Verbindlichkeit des Rechts von Gerechtigkeitserwägungen unabhängig zu machen. 219

Mit Recht hat sich Henrich dagegen gewandt, Kants Abrücken von der parlamentarischen oder gemäßigten Monarchie und dem in ihr geltenden Widerstandsrecht mit der Revolution in Frankreich in Verbindung zu bringen und in seiner sich in den Druckschriften bekundenden prinzipiellen Widerstands- und Revolutionsfeindlichkeit eine „ A k k o m o d a tion seiner Theorie an staatliche G e w a l t " zu erblicken (Einleitung . . . a . a . O . , S. 27/8). Henrichs elegante Umkehrung dieser These ist jedoch auch nicht triftig. Sicherlich war Kant über die agressiv-interventionistische, das heilige Selbstbestimmungsrecht der Völker mißachtende Politik der englischen Monarchie zutiefst verärgert (vgl. 19, R 8077), aber das stützt nicht die These, daß es „wahrscheinlicher als A k k o m o d a t i o n " ist, daß Kants „ W a n del in der Theorie vom Zorn auf England, dem Hauptfeind des revolutionären Frankreich, befördert w a r " (28). Kants Entscheidung für den staatsrechtlichen Absolutismus hat allein theoretische Gründe und ist von der politischen Gegnerschaft zwischer der gemäßigten Monarchie Englands und der französischen Revolutionsrepublik sicherlich nicht berührt worden.

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mißbrauch vorbeugende System einer wechselseitigen Kontrolle von Parlament und König, das Montesquieu so eindringlich beschrieben hat, gilt Kant jetzt als der erforderlichen staatlichen Einheit abträglich. Diese sieht er nur gewährleistet durch die Etablierung einer verfassungsrechtlich und politisch ungebundenen souveränen Instanz. Wenn der Herrscher in seiner Machtausübung durch ein Parlament eingeschränkt wird und dieses, um der ihm verfassungsrechtlich zustehenden Rechtswahrungs- und Herrschaftskontrollfunktion wirksam nachkommen zu können, das Recht besitzen muß, ,,im Fall der Übertretung der Konstitutionalgesetze durch den obersten Befehlshaber . . . öffentlich den Widerstand (zu) befehligen" (319), dann ist die Staatsorganisation in sich widersprüchlich, denn dann ist nicht der Monarch, sondern das Parlament der oberste Befehlshaber. 2 2 0 Die Verfassung einer gemäßigten Monarchie ist für Kant ein „widersprüchlicher Zwitter. Statt vernünftiger staatlicher Einheit kennt sie nur den Antagonismus zweier Souveräne". 2 2 1 Der Begriff der zum obersten Verfas220 221

Vgl. 8,300; 8,303. Henrich, Einleitung . . . a . a . O . , S. 28 — Ist, wie Wolzendorff zeigen kann, das Widerstandsrecht der monarchomachischen Tradition ungeachtet seiner Fundierung in der naturrechtlichen Tradition der Volkssouveränität und des bedingten Herrschaftsvertrages eng mit dem ständischen Gemeinwesen verknüpft und in seiner Ausführung deckungsgleich mit dem staatsrechtlich fundierten Resistenzrecht der Landstände, dann muß mit der Entstehung des modernen, einheitlichen, die hoheitlichen Befugnisse ungeteilt in einer Instanz konzentrierenden Staates das naturrechtliche wie das staatsrechtliche Widerstandsdenken erlöschen. Im französischen Sprachraum war es Jean Bodin, im englischen Thomas Hobbes, die die Unvereinbarkeit von Widerstandsrecht und staatlichem Absolutismus erkannt b z w . gelehrt haben. In Deutschland sieht Wolzendorff diese Einsicht in das jedes Widerstandsrecht abweisende Wesen des modernen souveränen Staates zuerst in den Schriften von Nicolaus Hieronymus Gundling dokumentiert. Von diesem PufendorfSchüler wird „ z u m ersten Mal der Unterschied des modernen Einheitsstaats und des dualistischen ständischen Staates klar erkannt und ausgesprochen. Damit ist wissenschaftlich der Punkt erreicht, an dem die Widerstandslehre in ihrer alten Form, d . h . aufgebaut auf dem positiv-rechtlichen Elemente der ständischen Verfassung, ihr Ende nehmen mußte. Eine das positive Recht nicht ganz ausschaltende Lehre kann nun nicht mehr mit Verfassungsinstitutionen arbeiten, die einem Staatsgebilde entsprechen, das nur mehr als irregularitas, als Abnormität vorhanden ist" (349). Wolzendorff bezieht sich dabei u . a . auf „ N i e . Hier. Gundlings ausführlichen Discours über das Natur- und Völkerrecht, Frankfurt/Leipzig 1734, cap. X X X V I I , §§19—23, w o Gundling zwischen einer respublica irregularis und einer respublica regularis unterscheidet: die erste ist durch Aufteilung der höchsten Gewalt auf verschiedene Träger charakterisiert, ihr fehlt daher die „unitas voluntatis", und in ihr gibt es ein Widerstandsrecht; die respublica regularis hingegen besitzt diese von Gundling als „anima Reipublicae" bezeichnete „unitas voluntatis" aufgrund der für sie konstitutiven Gewaltenkonzentration und Herrschaftseinheit, und eben um dieser Einheit und ihrer Erhaltung willen kann „überhaupt der peuple gegen seinen Regenten den Degen nicht bloßen" (zit. n. Wolzendorff a . a . O . , S. 348/Anm. 1 u. 2). Es ist deutlich, daß die beiden Positionen, die Kant in der Frage des Widerstandsrechts bezogen hat, genau

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Das Staatsrecht

sungsprinzip avancierten Souveränität duldet keine Konstitution, die die Befugnisse des obersten Befehlshabers einschränkt. Es kann daher auch in der „Konstitution kein Artikel enthalten sein, der es einer Gewalt im Staat möglich machte, sich im Fall der Übertretung der Konstitutionalgesetze durch den obersten Befehlshaber ihm zu widersetzen, mithin ihn einzuschränken". 2 2 2 Nur ein absolutistischer Staat bietet eine angemessene „Konstitution des inneren Rechts des Staats"; eine gemäßigte Staatsverfassung ist hingegen ein „Unding" (320). Kants Nachweis der staatsrechtlichen Unmöglichkeit eines Widerstandsrechts basiert auf einem schlüssigen,

222

dieser Gundlingschen Unterscheidung entsprechen. Redet Kant von der eingeschränkten Monarchie aufgrund ihres dualistisch-antagonistischen Charakters als einem staatsrechtlichen „ U n d i n g " , dann meint das eben die Gundlingsche irregularitas einer vorabsolutistischen Staatsverfassung. 6 , 3 1 9 ; vgl. 6 , 3 1 9 / 2 0 ; 7,89/90. — Kant bietet gegen die eingeschränkte Monarchie zwei grundverschiedene, in ihrer Stoßrichtung beinahe gegensätzliche Argumente auf. H e b t das erste Argument auf die Unmöglichkeit zweier Souveräne ab: jedes Widerstandsrecht gegen die Staatsgewalt inthronisiert den Berechtigten als virtuellen Gegensouverän, der sich im Konfliktfall als der eigentliche erweisen wird: Souverän, so könnte man das bekannte W o r t Carl Schmitts variieren, Souverän ist, wer über den Widerstandsfall verfügt — ist also das erste Argument auf die Notwendigkeit einer einheitlichen Staatsgewalt gerichtet, so macht sich das zweite Argument merkwürdigerweise zum Anwalt des Volkes. Die, wie Kant abschätzig formuliert, „sogenannte gemäßigte Monarchie" ist ein „ B l e n d w e r k " , das dem V o l k eine politische Beteiligung an der Herrschaft vorgaukelt, ein „Klugheitsprinzip", um die Rechte des Volks unter dem Anschein ihrer institutionellen Absicherung zu umgehen. So frei die staatsrechtliche Rede einerseits vom „ I n - t y r a n n o s " - P a t h o s ist, so deutlich bekundet sie andererseits Kants republikanisches Engagement, wenn es um die Volksrepräsentanten in einer parlamentarischen Monarchie geht. Was Kant hier vorträgt, ist schlechthin denunziatorisch; die Korrumpierbarkeit der Volksvertreter, ihre Bereitschaft, sich durch O r d e n , Posten und Pfründe kaufen zu lassen und als willfährige Gewährsleute des Königs zu agieren und jede politische Entscheidung des Souveräns mit dem Placet des Volks zu sanktionieren, ist für ihn offenkundig ausgemachte Sache. Aber daß diese Attakke auf die Moral der Parlamentarier von tiefem freiheitlich-republikanischen Geist durchdrungen ist, ist unverkennbar: die gemäßigte Monarchie wird von Kant hier darum verworfen, weil sie als Möglichkeit eines freiheitlich verkleideten Despotismus jeden Republikanisierungsprozeß blockieren kann, mit dem Hinweis auf die institutionalisierte Rechtsvertretung des Volkes sich gegen jede auf Rechtsverbesserung zielende Kritik zu immunisieren vermag. Nach außen gibt sie sich durch Machtbeteiligung freiheitlich, im Innern jedoch spielen König und Parlament gemeinsam das einträgliche Spiel des Volksbetrugs. Dann schon lieber, so möchte man Kants Gedanken pointiert fortsetzen, den offenen, ungeschminkten, vor jedermanns Augen agierenden Despotismus, denn dieser, das ist Kants feste Uberzeugung, kann auf die Dauer sich der Forderung nach Recht und Freiheit nicht widersetzen und muß daher in eine substantielle Reform der gesellschaftlichen Verhältnisse einwilligen. — Aber geht das zusammen, ein Plädoyer für den staatsrechtlichen Absolutismus und ein republikanisches Engagement? N u n , die Rechtsphilosophie Kants versucht die Vereinbarkeit dieser Standpunkte zu beweisen. Gerade darin liegt ihre Eigentümlichkeit, in der Verknüpfung der absolutistischen Doktrin mit dem vernunftrechtlich begründeten republikanischen Konstitutionalismus.

Die Verbindlichkeit positiven Rechts und das Widerstandsverbot

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leicht nachvollziehbaren logischen Argument. Die rechtliche Möglichkeit eines Widerstandsrechts gegen die Staatsgewalt impliziert die Befugnis des Berechtigten, die Bedingungen seines Gehorsams selbst zu bestimmen; sie setzt den Berechtigten zum Herrn über den Widerstandsfall ein und stattet ihn daher mit der Souveränität aus. Wenn es in einem Staat eine höchste Gewalt geben muß, kann es ihr gegenüber kein Widerstandsrecht geben, da dann nicht diese, sondern der ihr gegenüber zum Widerstand Berechtigte die höchste Gewalt darstellt. Um zum Widerstand „befugt zu sein, müßte ein öffentliches Gesetz vorhanden sein, welches diesen Widerstand des Volks erlaubte, d.i. die oberste Gesetzgebung enthielte eine Bestimmung in sich, nicht die oberste zu sein, und das Volk als Untertan in einem und demselben Urteile zum Souverän über den zu machen, dem es untertänig ist; welches sich widerspricht, und wovon der Widerspruch durch die Frage alsbald in die Augen fällt: wer denn in diesem Streit zwischen Volk und Souverän Richter sein sollte" (320). 2 2 3 Ein Widerstandsrecht würde die Voraussetzungen staatlicher Friedensund Rechtssicherung aufheben. Die den bürgerlichen Zustand legitimierende Aufgabe der Naturzustandsvermeidung durch die Errichtung einer gesetzlichen Ordnung, durch die Monopolisierung der Gewalt einerseits und ihrer Rationalisierung durch Einschränkung auf Gesetzesvollzug andererseits verlangt den unbedingten Gehorsam. Denn ist der Naturzustand durch das Fehlen einer öffentlichen Gerechtigkeit, d . h . einer öffentlichen Gesetzgebung, einer öffentlichen Exekutivgewalt und einer öffentlichen Justiz charakterisiert, herrscht in ihm durchgängig private Naturrechtsjurisdiktion und damit notwendig Gewalt, dann wird der eine derartige öffentliche Gerechtigkeit institutionalisierende Staat selbst den Naturzustand und damit die Überwältigung des Rechts durch Gewalt importieren, wenn er ein Widerstandsrecht zuläßt; dessen rechtliche Möglichkeit steht quer zu allen notwendigen Bedingungen des rechtlichen Zustandes. Ein Widerstandsrecht würde die rechtswidrige, da nur gewaltsam zu entscheidende naturzustandstypische Rechtskollision zweier Privater erneut entstehen las-

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„ E s ist alles erlaubt, wo wieder kein äußerliches Gesetz da ist, und es ist kein äußeres Gesetz, ohne daß ein competenter Richter constituiert sey, welcher darnach richte und eine Gewalt, jederman demselben Gemäs zu zwingen. N u n kan über den souverain keine richterliche Gewalt und kein rechtmäßiger Zwang seyn, weil sonst nicht er sondern diese Macht souverain seyn würde. Also kann kein äußerlich coram foro humano gültiges Gesetz, welches den souverain einschränkt, gefunden werden" (19, R 8051); ähnlich die Argumentation mittels des „transcendentalen Princips der Publicität" in der Friedensschrift 8,382.

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Das Staatsrecht

sen. Der Staat, der durch eine für alle geltende Gesetzgebung dafür sorgt, daß bei der Lösung der Konflikte die Rechtspflege an die Stelle der privaten Gewalt tritt, daß kontroverse Rechtsansprüche mit rechtlichen Mitteln entschieden werden, würde, durch ein Widerstandsrecht eingeschränkt, selbst zur Rechtspartei, zum potentiellen Partner einer rechtlichen Kontroverse, die rational nicht auflösbar ist, denn „wer soll entscheiden, auf wessen Seite das Recht sei?" (8,300), wo ist in diesem Fall der kompetente überparteiliche Richter und wo das von ihm anzuwendende, derartige Konfliktsituationen regelnde Gesetz? Soll es ein Widerstandsrecht geben können, dann muß ein Rechtsgrund für Gewaltanwendung aufzeigbar sein, dann muß Widerstand die Qualität eines rechtsdurchsetzenden Zwanges erhalten können. Es müßte also „ein öffentliches Gesetz vorhanden sein, welches den Widerstand des Volks erlaubte". Damit würde aber im System der öffentlichen Gesetze eines existieren, das die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Befolgungsansprüche aller anderen Gesetze dem Volk überträgt. Der Souverän würde sich mit diesem Gesetz in der Wahrnehmung seines herrscherlichen Gesetzgebungsrechts selbst durchstreichen. Eine positivrechtliche Befugnis zum Widerstand käme einer Selbstauflösung des Staates gleich, da durch sie die Voraussetzung ziviler Konfliktregelung, die Anerkennung der entscheidungsermöglichenden gesetzlichen Regeln, die Unanfechtbarkeit des gesetzgebenden Willens, aufgehoben würde. Aber wenn nun wirklich eine vertragliche Vereinbarung zwischen Volk und Herrscher besteht, wenn ein Verfassungsvertrag vorliegt, der wie die von Kant genannte Joyeuse Entree von Brabant (1356) eine wohldefinierte Klausel enthält, in der dem Volk resp. der Ständevertretung ausdrücklich das Recht zugebilligt wird, im Fall einer Überschreitung der festgelegten Herrschaftsbefugnisse dem Herrscher den Gehorsam aufzukündigen und ihm Widerstand zu leisten? 224 In diesem Fall würde der Widerstand mit dem positiven Recht in Übereinstimmung stehen, gleichwohl aber „das Volk doch durch diese Art ihr Recht zu suchen im höchsten Grade Unrecht gethan" haben, „weil dieselbe (zur Maxime 224

„Unrecht thut z . E . derjenige, der sich gegen seine Landesverfassung empört und sie aufzuheben gedenkt; er hebt ja den statum civilem auf, versetzt sich und andere in statum naturalem, in welchem Niemand Sicherung seiner Rechte öffentlich erwarten darf, er stört also das allgemeine Grundgesetz der anerkannten Gerechtigkeit. Dies thaten die Brabanter gegen ihren Kaiser: sie thaten ihm indeß aus dem Grunde nicht Unrecht, weil er die joyeuse entree verletzt hatte" (27.2.1, S. 592). — „ D e r souverain thut als tyrann auch Unrecht und ihm geschieht also kein Unrecht; er verliert auch alle Ansprüche, wenn er vertrieben worden, aber das Volk hat das recht nicht, ihn zu vertreiben. Ein jeder beyder Theile thut in solchen fällen Unrecht, obgleich er dem Andern kein Unrecht thut" (19, R 8050).

Die Verbindlichkeit positiven Rechts und das Widerstandsverbot

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angenommen) alle rechtliche Verfassung unsicher macht und den Zustand einer völligen Gesetzlosigkeit . . ., wo alles Recht aufhört, wenigstens Effect zu haben, einführt" (8,301). Die vernunftrechtliche Notwendigkeit, den Naturzustand zu verlassen, setzt auch die rechtsförmliche Befugnis zum Widerstand außer Kraft. Widerstand, das ist Zerstörung der Ordnung, ist Herbeiführung der „Anarchie mit allen ihren Greueln" (8,302/Anm.), das ist die Gewalt der Gesetzlosigkeit, und daher an sich rechtswidrig. Naturrechtliches Denken hat seit jeher die Suprematie des Naturrechts für die Rechtfertigung eines übergesetzlichen Widerstandsrechts in Anspruch genommen: Naturrecht bricht positives Recht. Auch Kant beruft sich hier auf die Höherrangigkeit des Vernunftrechts, doch verkehrt er die widerstandsrechtsapologetische Intention ins genaue Gegenteil: das strikte Gehorsamsgebot gilt auch dann, wenn eine positivrechtliche Resistenzbefugnis vorliegt und die den Widerstandsfall definierenden Bedingungen erfüllt sind. Unter den genannten Voraussetzungen ist demnach eine Widerstandshandlung die einzige legale Handlung, der gegenüber das Vernunftrecht auf seine Höherrangigkeit pochen würde, die durch das Vernunftrecht für rechtswidrig erklärt wird, und das ungeachtet der Tatsache, daß in diesem — verfassungskonformen — Widerstandsfall „eine solche Empörung dem Landesherrn . . . kein Unrecht" zufügen würde (8,301). Die Rechtsvernunft abstrahiert von allen empirisch-zufälligen Bestimmungen der Widerstandssituation und betrachtet die Widerstandshandlung allein als solche, fragt nur, ob Widerstand überhaupt mit den Prinzipien des reinen Staatsrechts vereinbar ist. 225 225

Diese mangelnde Rücksichtnahme auf Geschichte, Erfahrung und Situationsumstände kritisiert Hella Mandt. Sie führt das Versagen der Widerstandslehre Kants auf dessen dezidierten Antiaristotelismus zurück, auf eine dem „Bereich der Politik und der Geschichte unangemessene, formal-logische Argumentationsweise" (Tyrannislehre . . . a.a.O., S. 148). Es komme darauf an, „nicht nach apriorischen Vernunftprinzipien zu deduzieren, sondern unter Berücksichtiung aller relevanten Gesichtspunkte abzuwägen, „weitläufig dafür und dawider zu vernünfteln", wie Kant — in Unkenntnis ihrer methodischen Bedeutung — die spezifische Argumentationsweise der älteren, vorkritischen politischen Wissenschaft, die Dialektik, abschätzig beschrieben hatte" (149). Mandt nimmt damit eine Kritik auf, die schon Christian Garve geäußert hat (Uber die Grenzen des bürgerlichen Gehorsams und den Unterschied von Theorie und Praxis, in Beziehung auf zwei Aufsätze in der Berlinischen Monatsschrift, in: Kant-Gentz-Rehberg. Uber Theorie und Praxis a.a.O., S. 139ff). Für Garve ist eine „ H a n d l u n g rechtmäßig oder unrechtmäßig . . . nach den guten oder üblen Folgen, die sich nach vernünftiger Voraussetzung von ihr erwarten lassen" (144). Was H . Mandt bei ihrem Versuch, Garve gegen Kant auszuspielen, völlig übersieht, ist, daß aufgrund dieser utilitaristischen Prämisse die Frage nach dem Widerstandsrecht unbeantwortbar wird. Denkt man den Garveschen Ansatz nur konsequent durch, dann bemerkt man, daß das Problem des Widerstandsrechts als ein normativ-rechtliches ver-

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Das Staatsrecht

Der rechtliche Zustand verlangt einen omnipotenten Herrscher, der in seiner Gesetzgebungskompetenz durch keinerlei Konstitutionalgesetze eingeschränkt und in seiner Machtausübung durch kein Widerstandsrecht bedroht sein kann. „Der Herrscher im Staat hat gegen den Untertan lauter Rechte und keine (Zwangs-)Pflichten" (319); und für das Volk „ist . . . nichts zu thun, als zu gehorchen" (8,298). Diese Gehorsamsverpflichtung umfaßt den Verzicht auf jede „Widersetzlichkeit in Worten oder Werken" (8,302). Jeder Versuch, mit Wort oder Schrift das Volk zur Revolution aufzurufen, fällt als theoretische Vorbereitung des Widerstands unter das Revolutionsverbot. Eine Kritik, die nicht im Rahmen der „Vorschrift der gesetzgebenden Gewalt über Recht und Unrecht" urteilt, sondern sich gegen die Verfassungsordnung und das Η err schafts recht des Souveräns selbst richtet, die sich nicht um eine Verbesserung der Ausgestaltung der bestehenden Konstitution sorgt, sondern auf deren Aufhebung selbst zielt, kann nicht durch das Volksrecht der Freiheit der Feder gedeckt werden. 2 2 6 Jede Kritik muß in der Unterstellung der Rechtsgesinnung und Reformbereitschaft des Fürsten ihre innere und in dem Bestand der von ihm gesetzten Ordnung ihre äußere Grenze finden. 2 2 7 „Der Ursprung der obersten Gewalt ist für das Volk, das unter derselben steht, in praktischer Hinsicht unerforschlich: d.i. der Untertan soll

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schwindet und an seine Stelle handlungsstrategische, erfolgskalkulierende Erwägungen treten, die sich im nachhinein als richtig oder falsch erweisen können; damit rückt der Historiograph in die Rolle des Richters. Es ist auch nicht verwunderlich, daß man bei Garve auf keine systematische Überlegungen stößt, sondern nur auf revolutionsutilitaristische Wertungen vergangener Erhebungen. „ D e n n darin besteht eben das Ansehen der Regierung, daß sie den Unterthanen nicht die Freiheit läßt, nach ihren eigen Begriffen, sondern nach Vorschrift der gesetzgebenden G e walt über Recht und Unrecht zu urtheilen" (7,25). Demnach ist nur der Gesetzesanwendungsbereich der Kritik offen, die Gesetze selbst hingegen sind kritiklos hinzunehmen: zur Souveränität nach Kant gehört also auch das Anwendungsmonopol des Volksbeschlußkriteriums. Die Kritik, von der sich Kant eine Verbesserung des Rechts erhoffte, war weniger politischer Natur als philosophischer Natur, war weniger Verfassungskritik als Vernunftrecht, war Aufklärung im allgemeinen Sinne; vgl. Günther Bien, Räsonierfreiheit und Gehorsamspflicht. Die Universität und der Prozeß der Aufklärung in Kants staatsrechtlichen Schriften, Akten des 4. Internationalen Kant-Kongresses Mainz 6. —10. April 1974, Teil I I . 2 , Berlin 1974, S. 618ff. Die Kritik bewegt sich ,,in den Schranken der Hochachtung und Liebe für die Verfassung" und nie schlägt sie, gegen den Fürsten gerichtet, in eine moralische Kritik um, die die moralisch-rechtliche Qualität des Herrschers bezweifelt. Diese muß stets unterstellt werden, ,,der nicht-widerspenstige Unterthan muß annehmen können, sein Oberherr w o l l e ihm nicht Unrecht t h u n " , jedoch kann er sich bei der Wahl der Mittel, bei den entscheidenden Kriterien, bei seinen gesetzesvorbereitenden Überlegungen irren, kann in seinen Einschätzungen fehlgehen, und hier hat die Kritik einzusetzen und allein hier hat sie ihren legitimen O r t : als fürstliche Entscheidungshilfe und Irrtumskorrektiv (8,304).

Die Verbindlichkeit positiven Rechts und das Widerstandsverbot

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nicht über diesen Ursprung, als ein noch in Ansehung des ihr schuldigen Gehorsams zu bezweifelndes Recht. . . werktätig vernünfteln. Dann da das Volk, um rechtskräftig über die oberste Staatsgewalt... zu urteilen, schon als unter einem allgemein gesetzgebenden Willen vereint angesehen werden muß, so kann und darf es nicht anders urteilen, als das gegenwärtige Staatsoberhaupt . . . es will. — Ob ursprünglich ein wirklicher Vertrag der Unterwerfung unter denselben . . . als ein Faktum vorhergegangen, oder ob die Gewalt vorherging und das Gesetz nur hintennach gekommen sei, oder auch in dieser Ordnung sich habe folgen sollen: das sind für das Volk, das nun schon unter dem bürgerlichen Gesetze steht, ganz zweckleere und doch den Staat mit Gefahr bedrohende Vernünfteleien; denn wollte der Untertan, der den letzteren Ursprung nun ergrübelt hätte, sich jener jetzt herrschenden Autorität widersetzen, so würde er nach den Gesetzen derselben, d.i. mit allem Rechte bestraft, vertilgt oder (als vogelfrei, exlex) ausgestoßen werden" (318/9). Mit der verbotenen Ursprungsforschung hat Kant also eine legitimationskritische Verwendung des Vertragsgedankens vor Augen, eine Strategie, die in legitimationskritisch produktiver Weise eine normative und eine faktisch-historische Bedeutung des Vertragskonzepts vermengt, nur einen wirklich abgeschlossenen Vertrag als Legitimationsquelle der gegenwärtigen Herrschaft akzeptiert und mit dem Nachweis seines Fehlens der nicht durch Konsens etablierten Staatsgewalt die Anerkennung entzieht. Kant entdeckt hier die wissenschaftlich vorgetragene, vertragstheoretisch begründete Legitimationsbezweifelfung als Vernünfteln in revolutionsvorbereitender Absicht, als erste Stufe einer intendierten Revolutionierung der Herrschaftsverhältnisse. Der als illegitim hingestellte Staat geht seiner rechtlichen Autorität verlustig, Ordnungssicherungsbemühungen erhalten auf einmal den Charakter partikularer Machtbehauptung. Der staatsrechtliche Absolutismus erlaubt weder die Kritik der Waffen noch die Waffe der Kritik, die den Staat ins Unrecht setzt und den Revolutionären ein gutes Gewissen verschafft. Aber Kant geht es nicht darum, in der besonders scharfen Waffe der Legitimationskritik die theoretische Vorbereitung und moralische Rechtfertigung der Kritik der Waffen auszumachen. Sein Interesse gilt vordringlich der systematischen Klärung des Verhältnisses von Rechtsgrund und Entstehungsursache staatlicher Herrschaft. Aus der nicht-einvernehmlichen, sondern gewaltsamen und aufgezwungenen Herrschaftserrichtung läßt sich, das ist die staatsrechtliche Quintessenz der rechtsphilosophischen Position Kants, kein Argument gegen die Rechtsverbindlichkeit der Anordnungen der „jetzt herrschenden Autorität", und das heißt: der jeweils herrschenden Autorität ableiten. Die faktischen Entste-

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Das Staatsrecht

hungsbedingungen sind rechtlich irrelevant: aus der gewaltsamen Errichtung eines Staates läßt sich ebensowenig revolutionäre Münze schlagen wie sich der Gehorsamsanspruch der Staatsmacht durch den Hinweis auf ein vertragliches Gründungsereignis rechtfertigen ließe. Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der staatlichen Herrschaftsausübung hat ein Entstehungsvertrag als historiographisch dokumentierbares Datum einer gewaltsamen Machtergreifung sowenig voraus wie hinsichtlich der Rechtmäßigkeit einer Eigentumsbehauptung die Bearbeitung und ökonomische Nutzung eines Landstücks seiner blanken Besitzergreifung. 228 Weder Usurpator noch der Revolutionär, weder der Putschist noch die Besatzungsmacht müssen fürchten, daß die Art ihrer Machtbeschaffung widerstandsrechtlich gegen sie verwendet werden kann. Durch die rechtliche Irrelevanz der Entstehungsbedingungen der staatlichen Herrschaft wird jedem Gewalthaber gleichsam rechtliche Absolution erteilt 2 2 9 ; auf welchem Wege er auch im-

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„ W e r der Meinung wäre, daß dieses Recht aus Urkunden bewiesen werden müßte, und diese von einem wirklich einmahl gewesenen ursprünglichen Vertrage Zeugniß geben müßten, wenn der der obersten Gewalt zu leistende Gehorsam als Pflicht soll gedacht werden können, der thut überhaupt gar keinen Blick in das, was rechtliches Mein und Dein und was eine äußere Erwerbung ist, und bemerkt nicht, daß den empirischen Acten der Erwerbung, als solchen, gar nichts Rechtliches zukomme, sondern die rechtliche D i gnität, die sie zu Erwerbungs-Acten macht, lediglich aus dem Rechtsbegriffe erhalten. D e r Historiker mag immerhin dem Ursprünge' einer jetzt bestehenden obersten Gewalt nachforschen; aber ihr Recht zu bezweifeln, und so vernünfteln, das soll er nicht" (Beck, C o m mentar . . . a . a . O . , S. 406). Diese Sätze sind ein unmittelbarer Kommentar des Kantschen Diktums von der Unerforschlichkeit des Ursprungs der obersten Gewalt in praktischer Absicht — Kant hätte übrigens besser getan, wenn er statt des Begriffs „ U r s p r u n g " den für Zeitliches zuständigen des „ B e g i n n s " oder „ A n f a n g s " gewählt hätte —; in ihnen weist Beck meines Wissens bisher als einziger auf die methodisch-systematische Parallelität zwischen der Grundlegung des Privatrechts und der des Staatsrechts bei Kant hin. An dieser Stelle geht Beck jedoch zu weit: eine rechtstheoretische Interpretation des empirischen Akts der Herrschaftserrichtung ist nicht nach dem Muster des Eigentumsrechts durchführbar; vgl. dazu unten Anmerkung 280.

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In den G e n u ß dieser staatsrechtlichen, von allen Machtergreifungssünden freisprechenden Absolution kommen konsequenterweise auch die Revolutionäre. „ Ü b r i g e n s , wenn eine Revolution einmal gelungen und eine neue Verfassung gegründet ist, so kann die Unrechtmäßigkeit des Beginnens und der Vollführung desselben die Untertanen von der Verbindlichkeit, der neuen Ordnung der Dinge sich als gute Staatsbürger zu fügen, nicht befreien, und sie können sich nicht weigern, derjenigen Obrigkeit ehrlich zu gehorchen, die jetzt Gewalt h a t " (6,322/3). Wenn man hier eine Inkonsequenz erblickt, dann mißversteht man Kants rechtsphilosophisch begründete Widerstandstheorie als konservative Kritik der französischen Revolution. Es ist evident, daß Kants Gehorsamspflicht streng neutral ist und jede politische Differenzierung abweist. Jeder Bürgerkrieg birgt die Gefahr eines Rückfalls in den Naturzustand, und daher ist jeder aktive Widerstand gegen die bestehende Staatsordnung widerrechtlich, gleichgültig ob er im Namen des Volks oder im Namen des Königs durchgeführt wird, ob er die Revolutionierung der Verhältnisse oder ihre Restau-

Die Verbindlichkeit positiven Rechts und das Widerstandsverbot

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mer zur Herrschaft gelangt ist, wie skrupellos er dabei auch verfahren sein mag, das Gehorsamsgebot gilt unbedingt und sofort; die staatsrechtliche Vernunft verordnet dem Untertan Vergessen. In dieser Welt gibt es keinen Gerichtshof, der den Gewalthaber zur Verantwortung ziehen könnte. Wenn der Gewaltnehmer nur erfolgreich genug ist und den womöglich von ihm selbst herbeigeführten Zustand der Unsicherheit und Anarchie zu beenden und die Verhältnisse wieder in Ordnung zu bringen vermag, dann ist er rechtlich frei; absolutistische Unfehlbarkeit wird ihm dann als Rechtsprämie für erfolgreiche politische Einigung zuteil. Ein Widerstandsrecht hat er nicht zu befürchten, in der von ihm überwältigten und zum Volk zusammengeschlossenen Menge kann ihm kein Richter erwachsen, „denn da das Volk, um rechtskräftig über die oberste S t a a t s g e w a l t . . . zu urteilen, schon als unter einem allgemein gesetzgebenden Willen vereint angesehen werden muß, so kann und darf es nicht anders urteilen, als das gegenwärtige Staatsoberhaupt . . . es will" (318). 230 Ein eigenständiges, von der verordneten Sprachregelung abweichendes Urteil in staatsrechtlichen, die „Konstitution des inneren Rechts des Staats" (320) betreffenden Angelegenheiten steht dem Volk nicht zu. Denn ist das Volk nur Volk als eine durch einen machthabenden und gesetzgebenden Willen vereinigte multitudo, ist die Realisation rechtlicher Verhältnisse unter Menschen nur unter der Voraussetzung ungeteilter Herrschaft und damit nur als Selbstbeschränkung der staatlichen Macht möglich, dann kann das Volk als Volk nicht anders urteilen als der es ermöglichende herrscherliche Wille; ohne ihn und folglich auch nicht gegen ihn ist das Volk nicht das, was es sein müßte, um als

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ration will. — V o n überaus befremdlicher Inkonsequenz ist es jedoch, wenn Kant anschließend feststellt: „ D e r entthronte Monarch (der jene Umwälzung überlebt) kann wegen seiner vorigen Geschäftsführung nicht in Anspruch genommen, noch weniger aber gestraft werden, wenn er, in den Stand eines Staatsbürgers zurückgetreten, seine und des Staats Ruhe dem Wagstück vorzieht, sich von diesem zu entfernen, um als Prätendent das A b e n teuer der Wiedererlangung desselben, es sei durch insgeheim angestiftete Gegenrevolution oder durch Beistand anderer Mächte, zu bestehen. Wenn er aber das letztere vorzieht, so bleibt ihm, weil der A u f r u h r , der ihn aus seinem Besitz vertrieb, ungerecht war, sein Recht an demselben unbenommen". Diese Sätze stehen quer zu den ganzen übrigen staatsrechtlichen Äußerungen Kants; es ist unbegreiflich, wie Kant so etwas hat schreiben können. Mit einem Federstrich hebt er seine ganze staatsrechtliche Konzeption auf. Hier wird auf einmal das Herrschaftsrecht nicht mehr öffentlich-rechtlich als imperium, sondern privatrechtlich als dominium begriffen; die Revolution gewinnt den Charakter eines ordinären Diebstahls; die Idee der Volkssouveränität und das damit verknüpfte Repräsentationskonzept, alles wird zur Makulatur, verdrängt durch so etwas Systemwidriges wie das dynastische Prinzip; so haben Filmer und A . v. Haller argumentiert. Vgl. 8,302.

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Das Staatsrecht

Subjekt einer möglichen Widerstandsberechtigung auftreten zu können: eine politisch-juridische Einheit, ein corpus civile. 2 3 1 Die systematische Pointe der Widerstandslehre Kants ist die Unabhängigkeit der Gehorsamspflicht von der rechtlichen Qualität staatlicher Herrschaft. In der Sprache der Naturzustandstheorie: das Gebot, den Naturzustand zu verlassen, ist in seiner Verbindlichkeit unabhängig davon, ob der staatliche Zustand ein bloß rechtlicher oder ein rechtmäßiger Zustand ist; es gilt unbedingt. Gesetzliche Ungerechtigkeit bildet keinen Grund, den Gehorsam aufzukündigen. Mit jedem Widerstand, sei er Aufruhr, Aufstand oder Revolution, für Kant aus naheliegenden Gründen das Paradigma rechtswidriger Widersetzlichkeit, bricht die Gewalt in die staatliche Ordnung ein, verkehrt sich diese in die Gesetzlosigkeit des Naturzustands 232 , und allein aus diesem Grund ist jede Form aktiven Widerstands illegitim, gleichgültig, welche Motive die ihn Betreibenden bewegen, welche Ziele sie mit ihm verbinden. Eine sich in den Dienst des moralisch-rechtlichen Fortschritts stellende, eine progressive Gewalt 2 3 3 ist für Kant undenkbar. „Alle Staatsverbesserung durch revolution ist unrecht, weil der Grund dazu nicht in den Rechten des vorhergehenden Zustandes liegt und also zwischen diesem und dem folgenden ein status naturalis eintritt, da kein äußeres Recht ist" (19, R 8045). Alle Revolution ist zuerst Zerstörung, Negation des bestehenden Rechts, Aufkündigung des innerstaatlichen Friedens. Die Revolution bricht die Kontinuität der Rechtsordnung: sie ist die staatsrechtliche Sünde par excellence. 234 Dem revolutionären Pathos vom absoluten Neube-

Es ist eben diese Hobbessche Einsicht von der Vorrangigkeit der societas inaequalis gegenüber der societas aequalis, von der Herrschaftsabhängigkeit der Gesellschaft, die auf ebenso eindrucksvolle wie präzise Weise in der menschenschuppigen Riesengestalt auf dem Titelkupfer der Erstausgabe des „Leviathan" (London 1651) bildlichen Ausdruck gewonnen hat. 2 3 2 Zum von Kant nicht sonderlich beachteten „Unterschied zwischen Aufruhr, Aufstand und Revolution" aus der Perspektive eines Revolutionsrechtsbefürworters siehe den X I . Versuch in Johann Adam Bergks „Untersuchungen aus dem Natur-, Staats- und Völkerrechte", 1796, S. 116ff. 233 Vgl $ v e n Papckg, Progressive Gewalt. Studien zum sozialen Widerstandsrecht, Frankfurt/M 1973, S. 7Iff. 2 3 4 Die vergleichsweise normale Rechtswidrigkeit einer „Staatsumwälzung durch Aufruhr" gewinnt nach Kant jedoch die Qualität einer Rechtsverhöhnung, ja einer Rechtsblasphemie, wenn die siegreiche Macht dem vergangenen Regime den Prozeß macht und den König hinrichtet. Nicht die „ E r m o r d u n g des Monarchen" als solche ist es, die Kants Abscheu hervorruft, sondern deren rechtsförmige Durchführung. „ D i e formale Hinrichtung ist es, was die mit Ideen des Menschenrechts erfüllte Seele mit einem Schaudern ergreift, das man wiederholentlich fühlt, sobald und so oft man sich diesen Auftritt denkt, wie das Schicksal Karls I. oder Ludwigs X V I . . . Der Grund des Schauderhaften bei dem 231

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ginn, vom notwendigen letzten Gefecht, der enthusiastischen Anmaßung, aus den Trümmern der alten Ordnung den neuen Staat als unbefleckte, von allen Bindungen an das korrupte alte Regime losgelöste Gerechtigkeitsschöpfung entstehen zu lassen, setzt Kant mit nüchterner Eindringlichkeit das unaufhebbare Recht eines jeden auf Frieden, Ordnung und Gewaltfreiheit entgegen. Die „Staatsrevolutionisten", die sich berechtigt glauben, „wenn Verfassungen verunartet sind, . . . sie mit Gewalt umzuformen und überhaupt einmal für allemal ungerecht zu sein, um nachher die Gerechtigkeit desto sicherer zu gründen und aufblühen zu machen" (353), sind für Kant ärger als der ungerechteste Staat, denn dieser ist immer noch Rechtsund Friedensordnung, bildet immer noch die Gewähr von Sicherheit und Gewaltlosigkeit. Eine Verbesserung des Rechts kann nur auf rechtlichem Wege erfolgen, nur als Reform von oben, als vorsichtige, ihre Risiken beherrschende „Metamorphose" (340) vonstatten gehen. Die Verbesserung im Politisch-Rechtlichen folgt somit anderen Bestimmungen als die Verbesserung im Moralischen. Diese verlangt eine „Revolution in der Gesinnung im Menschen"; das Feld des Moralischen steht unter dem kompromißabweisenden Gesetz des Entweder-Oder; hier ist eine Verbesserung nur als Umkehr, als rückhaltloser Sprung und vorbehaltlose Neuschöpfung denkbar. 2 3 5 Das Feld des Politischen hingegen steht unter der lex continui; hier

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Gedanken von der förmlichen Hinrichtung eines Monarchen durch sein Volk ist also der, daß der Mord nur als Ausnahme von der Regel, welche dieses sich zur Maxime machte, die Hinrichtung aber als eine völlige Umkehrung der Prinzipien des Verhältnisses zwischen Souverän und Volk . . . gedacht werden muß" (6,320f/Anm.). Dieses Argument überzeugt nicht: hier wird ja kein Souverän hingerichtet, sondern ein ehemaliger, der schon mit dem Beginn der Revolution seiner Souveränitätsposition verlustig ging. Uber die Dauer des Besitzes des Souveränitätsrechts entscheidet in der Erscheinungswelt der Erfolg; nur unter dieser Voraussetzung können ehemalige Revolutionäre als spätere Rechtsstifter mit dem Recht der inneren Konstitution des Staates Gehorsam verlangen, und zwar von allen Unterlegenen. Mit der formalen Hinrichtung macht die revolutionäre Macht der Vergangenheit den Prozeß und versucht sich damit im nachhinein eine Scheinlegalisierung ihrer illegitimen Machtergreifung zu verschaffen; die Revolution erscheint dadurch selbst nur als Vorgriff auf die rechtliche Verurteilung. In dieser formalen Legalisierung des schlechthin Rechtswidrigen kann das Verdammenswürdige dieser Kant so abschreckenden Tat liegen, nicht jedoch in der Umkehrung des herrschaftsrechtlichen Verhältnisses; dieses ist schon mit dem Revolutionsbeginn umgekehrt worden. Wenn die revolutionäre Gewalt sich das Kleid der Strafgerichtsbarkeit überwirft, dann wird das Prinzip des Rechts selbst aufgehoben; wenn die revolutionäre Macht aber gesiegt hat und sich mit Staatswürden bekleiden kann und dann den Prozeß wiederholt, dann wird Kant sich an sein eigenes Diktum erinnern müssen, daß das rechtliche Urteil des Untertanen nicht von den Vorschriften der gesetzgebenden Gewalt abweichen darf. „Daß aber jemand nicht bloß ein gesetzlich, sondern ein moralisch guter (Gott wohlgefälliger) Mensch, d. i. tugendhaft nach dem intelligiblen Charakter . . . werde, welcher, wenn

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Das Staatsrecht

bildet die Bewahrung der Kontinuität die Voraussetzung eines Gerechtigkeitsfortschritts. Kants Widerstandslehre ist der Sache nach nicht neu. „Seit der Mitte des siebzehnten Jahrhunderts . . . erhob sich die Doktrin, dass dem Souverän unbedingter Gehorsam geschuldet werde, dass jeder materiell noch so rechtswidrige Herrscherakt für die Unterthanen formell verbindlich sei und dass es unter keinen Umständen ein Widerstandsrecht gegen die Staatsgewalt geben könne, zur herrschenden Lehre". 2 3 6 Und wie Grotius und Pufendorf, Thomasius und Wolff neben dem unbedingten Verbot des aktiven Widerstandes eine Pflicht zum passiven Widerstand kannten, wenn die staatlichen Anordnungen eine Verletzung göttlicher Gebote zum Inhalt haben sollten, so verlangt auch Kant natürlich, den Gehorsam schuldig zu bleiben, wenn die Befehle des Herrschers mit den moralischen Pflichten kollidieren. Denn mit dem generellen Verbot eines aktiven Widerstands ist ja nicht gesagt, daß der Untertanengehorsam überhaupt keine Grenze kennen darf. Es gilt da einem Mißverständnis entgegenzutreten, das durch den etatistischen Tenor der widerstandsrechtlichen Ausführungen Kants begünstigt wird: der Gehorsamsanspruch des Souveräns erlischt auch für Kant dort, wo das handlungsnormierende Recht seine prinzipielle Grenze findet. N u r das, was überhaupt Gegenstand des Rechts ist, untersteht der gesetzgeberischen Disposition des Herrschers, folglich endet die rechtliche Unwiderstehlichkeit der Befehlsgewalt des Fürsten da, wo die Domäne der moralischen Vernunft beginnt. Sowenig das Widerstandsverbot eine Identifikationspflicht in sich birgt, sowenig enthält das Herrschaftsrecht gesinnungspolizeiliche Befugnisse. N u r „in allem, was nicht dem inneren Moralischen widerstreitet" (371), ist gemäß dem berühmten Paulus-Wort (Rom. 13.1) die private Ansicht dem Willen der Obrigkeit unterzuordnen, und das auch dann, um es noch einmal zu betonen, wenn die private Rechtsmeinung objektiv richtig sein sollte. Da der einzige O r t der Verwirklichung der vernunftrechtlichen Prinzipien eines menschenwürdigen Zusammenlebens der Staat ist, müssen Vernunft und Menschenrecht sich in der geschichtlichen Welt mit dem Freiraum begnügen, den ihnen der Staat zugesteht, muß sich

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er etwas als Pflicht erkennt, keiner andern Triebfeder weiter bedarf, als dieser Vorstellung der Pflicht selbst, das kann nicht durch allmählige Reform, so lange die Grundlage der Maximen unlauter bleibt, sondern muß durch eine Revolution in der Gesinnung im Menschen . . . bewirkt werden; und er kann ein neuer Mensch nur durch eine Art von Wiedergeburt gleich als durch eine neue Schöpfung . . . und Änderung des Herzens werden" (6,47). Gierke, Althusius . . . a.a.O., S. 312; vgl. auch S. 313/Anm. 122.

Die Verbindlichkeit positiven Rechts und das Widerstandsverbot

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der materiell-rechtliche Anspruch dem Primat des formalen Rechts beugen; Widerstand ist nicht als Naturrechtsbehelf legitimierbar. Aber Kant wäre eine große Inkonsequenz vorzuwerfen, wenn er den angestammten Bereich moralischer Gesetzgebung dem souveränen Staat unterstellt hätte. Im Fall einer Kollision der Gehorsamspflicht mit grundlegenden moralischen Pflichten ist der unter dem Sittengesetz stehende Mensch ohne Zweifel nicht nur berechtigt, sondern ausdrücklich verpflichtet, dem letzteren den Vorzug zu geben. Mit anderen Worten, und überdies genauer: eine Kollision zwischen der Gehorsamspflicht und moralischen Geboten ist immer nur scheinbar, da den letzteren der stärkere Verpflichtungsgrund innewohnt. Wenn also der Staat eine Verletzung moralischer Pflichten verlangt, darf und muß ihm Widerstand geleistet werden. Dieser Widerstand ist aber allein passiver Natur; es ist keine tätige Gehorsamsaufkündigung, sondern eine leidende Gehorsamsverweigerung. Die Priorität der moralischen Pflicht fordert von dem Individuum, nicht zum Subjekt der ihm angesonnenen, ja befohlenen Pflichtverletzung zu werden. 2 3 7 Alle Fälle, „welche gar nicht in die unionem civilem kommen können" (19, R 8051), welche aufgrund der sich allein auf den Bereich der äußeren Freiheit und des wechselseitigen Willküreinflusses erstreckenden Rechtsbegriffs nicht zur Regelungsmaterie des gesetzgebenden Willens gehören, da kein Mensch die Gebotsinhalte der moralischen Vernunft der Verfügungsgewalt heteronomer Instanzen überlassen kann, fallen auch nicht unter das dem Widerstandsverbot korrespondierende Gehorsamsgebot. Die Vernunft kann nicht zu ihrer Selbstaufhebung verpflichten. „Religionszwang, Zwang zu unnatürlichen Sünden: Meuchelmord etc. etc." (19, R 8051); derartigen sittenwidrigen staatlichen Forderungen sich zu entziehen, ist jeder verpflichtet. Jeder staatlichen Anordnung, deren Erfüllung eine Verlet-

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,,Wolte aber die Obrigkeit etwas befehlen, da wir unrecht thun müssen, als z . E . einen unschuldigen Menschen todschlagen; so muß man alsdenn allerdings seinen Gehorsam verweigern. Weil nun das natürliche Gesetze zugleich das göttliche Gesetze i s t . . .: so muß man solchergestalt G O T T mehr gehorchen als den Menschen. G O T T selbst richtet sich nach dieser Regel: Er lasset das Böse zu, aber er thut es nicht selbst . . ." (Christian Wolff, Vernünfftige Gedancken von dem gesellschafftlichen Leben der Menschen und insonderheit dem gemeinen Wesen, § 434). Entsprechend gilt, daß ,,wir nun das Böse in allen Fällen müssen geschehen lassen, wenn wir es zu hindern nicht vermögend sind" (ebd.); hindern können wir das Böse, wenn wir es selbst tun sollen, nicht hindern können wir es aber, wenn wir als Handelnde nicht selbst die es erzeugende Ursache bilden; wenn uns also nicht ein Mord befohlen wird, sondern eine Abgabe zur Unterstützung „liederlicher Comoedianten" auferlegt wird: denn sollten wir die Zahlung verweigern, würde man es uns gewaltsam nehmen (ebd.).

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zung moralischer Pflichten verlangt, muß der Gehorsam verweigert werden, aber kein vom Herrscher begangenes Unrecht, auch nicht der Befehl unmoralischer Handlungen, rechtfertigt einen aktiven Widerstand. Damit verbleiben dem, der den Anordnungen des Gewalthabers aus moralischen Gründen nicht zu folgen vermag, nur zwei Möglichkeiten: die Folgen der Gehorsamsverweigerung zu ertragen oder sich ihnen durch Flucht ins Ausland zu entziehen. 238 Es ist irrig, in der Widerstandstheorie Kants das Dokument einer moralisch monströsen Obrigkeitsgesinnung zu erblicken. In ihr wird keinesfalls die „Idee des leidenden Gehorsams . . . als Pflicht gedacht" und zum „Moralischbesten" derjenige erklärt, „welcher auf seines Souverains Befehl die mehresten mordet", wie der Autor des „Antimachiavel" entrüstet meint. 2 3 9 . Kant hat nicht die rechtliche Unmöglichkeit einer Begrenzung 238

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„Es ist jeder gut beraten, der das Unrecht der Mächtigen lieber duldet, als durch unzeitiges Klagen nur größeres Unheil auf sich zu laden. Zur Vermeidung des grausamsten Unrechts durch den Fürsten ist es sicher besser, auszuwandern, sich der Flucht anzuvertrauen oder sich unter den Schutz eines anderen Staates zu stellen". „Wenn die Obrigkeit zum Feind wird, so ist dem Bürger die ihm obliegende Verpflichtung erlassen. In diesem Fall soll man die Flucht ergreifen und bei einer jenem Herrscher nicht verpflichteten Obrigkeit Schutz suchen. Wenn die Möglichkeit der Flucht nicht gegeben ist, soll der Bürger lieber sterben als den Herrscher töten, nicht wegen des Herrschers Person, sondern wegen des ganzen Staates, der bei der Gelegenheit in schwere Wirren gestürzt zu werden pflegt" (Samuel Pufendorf, De jure naturae et gentium libri VIII, lib. VII, 8, 5; zit.n. Horst Denzer, Moralphilosophie und Naturrecht bei Samuel Pufendorf, Münchener Studien zur Politik, Band 22, München 1972, S. 200/201). Ludwig Heinrich Jakob, Antimachiavel . . . a.a.O., S. 17. Jakob unterstellt Kant, „den Willen des Souverains zum unbedingten Prinzip für den Unterthan, d. h. zum unbedingten Sittengesetz" gemacht zu haben, und daß „der Mensach . . . im Bürgervertrage das unveräußerlichste unter allen Rechten, nämlich das Recht, selbst zu bestimmen, was seine Pflicht sey", aufopfern müsse (XXf). Angemessener beurteilt Feuerbach Kants Position ; vgl. P. J. A. Feuerbach, Antihobbes oder über die Grenzen der höchsten Gewalt und das Zwangsrecht der Bürger gegen den Oberherrn, Gießen 1797, S. 84ff. — Feuerbach operiert mit zwei Verträgen, einem Rousseau entlehnten Vereinigungs- und Gesellschaftsvertrag (S. 20ff) und einem „Unterwerfungsvertrag um den Bürgervertrag zu realisiren" (S. 100). Der letztere folgt dem Muster der bedingten monarchomachischen Verträge: er überträgt einem Regenten das Recht, den allgemeinen Willen zu repräsentieren, zu konkretisieren und zu realisieren; verletzt der Regent die vertragliche Verpflichtung und mißbraucht seine Macht als Privatmann, dann tritt der Widerstandsfall ein. „In den Handlungen, durch welche er diesen Grundverträgen entgegen handelt, ist er blosser Mensch und nicht Regent; nicht Gebieter, sondern Beleidiger; nicht Organ, sondern Feind und Zerstörer des allgemeinen Willens. Wenn daher eine Nation, wegen Verletzung der Grundverträge, insurgirt, so ist sie keine Beleidigerin der Majestät, oder Empörerin gegen die höchste Gewalt. Denn sie trägt ihre Waffen nicht gegen den Regenten, gegen den heiligen und unverletzlichen Willen, dem sie sich und alles das ihrige unterworfen hat; sondern sie kämpft gegen einen Privatwillen, gegen einen Menschen, der sie beleidigt, der sich als Feind des Staats und dessen Glieder bewiesen hat" (125ff). Es ist hier deutlich zu sehen, daß der

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des Untertanengehorsams behauptet, sondern die Rechtswidrigkeit einer revolutionären Staatsverbesserung; ihm geht es darum, den „Staatsrevolutionisten" den Weg zu verstellen und die widerstandsrechtfertigenden Argumente zu nehmen: es gibt keine progressive Gewalt; ungerechte Herrschaft und staatliche Rechtsverletzung legitimieren keinen Widerstand. Kants Widerstandslehre reflektiert mit ihrem staatsrechtlichen Verbot des aktiven Widerstandes einerseits und ihrer moralischen Gehorsamsverweigerungspflicht im Fall einer staatlichen Nötigung zu sittenwidrigem Handeln andererseits genau die für die neuzeitliche Politik charakteristische Trennung des individuell-privat-moralischen Bereichs und des öffentlichrechtlich-politischen Bereichs. Die Folge ist, daß Kants Rechtsphilosophie nicht mehr die geringsten Spuren der traditionellen Tyrannenlehre aufweist. 240 Der Tyrann findet in der Rechtslehre Kants keinen systematischen Ort, er kommt nicht mehr vor. Kant kennt nur den Despoten, den despotisch regierenden Monarchen, der sich nicht den Rechtmäßigkeitsbedingungen staatlicher Herrschaftsausübung unterwirft. Insbesondere ist für Kant der Fürst ein Despot, der das Volk nach seinen Begriffen glücklich machen will. Es ist klar, daß die gouvernementale Glücks- und Tugendsorge des Wohlfahrtsstaates nur eine, wenn auch von Kant allein einer näheren Charakterisierung für wert befundene Form despotischer Herrschaftsausübung ist. Wesentlich ist aber, daß despotische Herrschaft, wie weit sie sich auch immer von der „ewigen Grundnorm der bürgerlichen Gesellschaft" entfernt haben mag, ja selbst wenn sie in der Sache dem nahe kommt, was in der klassischen Politik als ein den Widerstandsfall auslösendes tyrannisches Regiment bezeichnet wurde, kein Widerstandsrecht begründet. Die Dichotomie von Despotismus und Republikanismus ist dem rechtlichen Zustand immanent und folglich legitimationstheoretisch wie widerstandstheoretisch unwesentlich. Die staatsrechtliche Gehorsamspflicht verlangt das Aushalten, das Erleiden von Unrecht. Sie erlischt allein dann, wenn die Gehorsamsleistung die Ausführung unmoralischer Handlungen umfaßt. Nennen wir den An-

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zweite Vertrag Feuerbachs genau der transzendentalidealistischen Darstellung des Verhältnisses von Vernunft und Empirie im Staatsrecht Kants entspricht; Feuerbachs zweiter Vertrag bietet die Grundlage einer rechtlichen Kontrolle der Umsetzung des ersten Vertrags in die Realität (freilich unter Umgehung der für Hobbes wie für Kant schlechthin fundamentalen Frage : Quis judicabitur?); Kant hingegen versucht eine Vermittlung von rechtlicher Vertragsvernunft (Feuerbachs erster Vertrag) und geschichtlicher Realität ohne Zuhilfenahme einer derartigen rechtlichen Stützkonstruktion. Zur Tyrannislehre der klassischen Politik vgl. Mandt, Tyrannislehre und Widerstandsrecht a.a.O., S. 2 3 - 1 0 4 .

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Das Staatsrecht

griff auf die moralische Integrität der Untertanen ein Charakteristikum tyrannischer Herrschaft, so gilt, daß Kant wie die gesamte neuzeitliche Staatsphilosophie keine politisch-rechtliche Lösung für das Tyrannenproblem zu entwickeln vermag. Es wird ungeschmälert und unmittelbar den Individuen aufgebürdet. War der Tyrann in der klassischen Politik der Herrscher, der den Staatszweck pervertierte und daher mit Recht aus seiner Herrschaft zu vertreiben und nötigenfalls zu töten war, so wird er bei Kant zu einer Bewährungsprobe des moralischen Subjekts. Die klassische Staatszwecklehre erblickte in der Tyrannis das politische summum malum. 2 4 1 In der neuzeitlichen Staatsphilosophie hingegen übernimmt der Naturzustand die summum-malum-Funktion; ihr Kontrastbegriff ist nicht die schlechte, weil den politischen Zweck verratende Herrschaft, sondern die Anarchie. Daher muß das neuzeitliche Denken widerstandsfeindlich aus Prinzip sein, denn jeder Widerstand ist ordnungszerstörend und dient der Beförderung der Anarchie. Seit Bodin wird die für die klassische Politik normative Opposition von guter und schlechter Herrschaft der fundamentaleren von Anarchie und Herrschaftsordnung untergeordnet und somit relativiert. Der Tyrann avanciert damit vom summum malum zum kleineren Übel — sofern man überhaupt noch über eine differenzierende politische Ethik jenseits einer generellen Legitimationstheorie staatlicher Herrschaft verfügt, die eine normativ-objektive Beurteilung verschiedener Weisen staatlicher Herrschaftsausübung erlaubt. Es ist für die Radikalität der Hobbesschen Staatsphilosophie kennzeichnend, daß für sie der Begriff der Tyrannis keiner wissenschaftlichen Klärung mehr zugänglich ist: für Hobbes ist dieser Begriff eine Denunziationsvokabel aus dem Sprachschatz des Bürgerkriegs; wird ein Herrscher als Tyrann bezeichnet, dann sagt das objektiv über sein Regiment nichts aus, sondern wirft nur ein deutliches Licht auf die Absichten des Kritikers. 242 241

242

Aristoteles bestimmt die Tyrannis als „Einherrschaft zum Nutzen des Herrschers" (Pol. 1279 b 6); und nicht anders wird die Tyrannis bei Wolff definiert: ,,. . . monarchie, welche zur Tyranney wird, wenn die regierende Person wieder die gemeine Wohlfahrt und Sicherheit mit Vorsatz handelt, und nur ihr besonderes Interesse zu ihrer Haupt-Absicht machet" (Vernünfftige Gedancken . . ., § 234). Zu den Dingen, „that Weaken, or tend to the D I S S O L U T I O N of a Common-wealth", zählt Hobbes neben der Lehre, „that whatsoever a man does against his Conscience, is Sinne", und der besitzindividualistischen Position, „that every private man has an absolute Propriety in his Goods; such, as excludeth the Right of the Soveraign", auch die „Tyrannophobia", eine Krankheit, der man, „unprovided of the Antidote of solid Reason", unweigerlich verfällt, wenn man die politische und historischen Schriften der alten Griechen und Römer liest. „ F r o m the reading, I say, of such books, men have undertaken to kill their Kings, because the Greek und Latine writers, in their books, and discourses of Poli-

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In einem Punkt hatten jedoch auch die vorkantischen Vertreter der „absolutistischen Doctrin" 2 4 3 ein aktives Widerstandsrecht anerkannt, eine residuale Tyrannenlehre beibehalten. „Ein aktives . . . Widerstandsrecht . . . gibt es im absolutistischen Staat . . . dort, und hier lebt die ältere, von Grotius tradierte Tyrannenlehre fort, wo der Regent zum hostis populi, zum Staatsverderber wird. Ein Indiz hierfür können freilich niemals einzelne Rechtsbrüche, sondern nur die totale Perversion der Staatlichkeit bilden". 2 4 4 In Konsequenz der Ersetzung der Opposition gute Herrschaft — schlechte Herrschaft durch die fundamentalere von Anarchie und staatliche Ordnung ist Tyrann jetzt der Herrscher, der durch Gewalt und Terror den Staat als Uberlebensgemeinschaft und Sicherheitsordnung zerstört. „Wenn ein Regent eine Nation, oder den größten Theil derselben zum Tode verdammt" 2 4 5 , wenn er „als Feind der Gesellschaft handelt" 2 4 6 , wenn er also, mit einem Wort, seine Herrschaft nicht zur Naturzustandsabwendung gebraucht, sondern die ihm zur Verfügung stehende Machtfülle zur Zerstörung der staatlichen Ordnung mißbraucht, gleichsam als hoheitlicher Widerständler agiert, dann ist das Volk zur Insurrektion berechtigt. In Kants Widerstandslehre fehlt hingegen sogar eine derartige Großtyrannenklausel. Daraus aber den Schluß zu ziehen, daß Kant in seiner Gehorsamslehre alle anderen an Unerbittlichkeit übertrifft und dem Volk sogar angesichts des Allerschlimmsten verweigert, sich zu wehren, ist nicht statthaft. Es scheint zwar, daß Kant dem Staat gegenüber keinerlei Argwohn hegt und den Ursprung der Ordnungszerstörung allein in den Untertanen erblickt, jedoch ist diese Einseitigkeit eine Folge der systematischen Zielsetzung der Widerstandslehre. Ihr Bezugspunkt ist allein die gewaltsame Verfassungsänderung; sie antwortet auf die Frage, ob eine rechtliche Verbesserung der bestehenden Verhältnisse mit Gewalt rechtlich möglich

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cy, make it lawfull, and laudable, f o r any man so to do; provided before he do it, he call him Tyrant. For they say not Regicide, that is, killing of a King, but Tyrannicide, that is, killing of a Tyrant is lawfull . . . In summe, I cannot imagine, how anything can be more prejudiciall to a Monarchy, than the allowing of such books to be publikely read, without present applying such corrective of discreet Masters, as are fit to take away their Venime: Which Venime I will not doubt to compare to the biting of a mad Dogge . . . " (Th. Hobbes, Leviathan . . . a.a.O., Chap. 29, S. 363; S. 367; S. 369). Gierke, Althusius . . . a.a.O., S. 312. Link, Herrschaftsordnung . . . a.a.O., S. 198. Jakob, Antimachiavel . . . a.a.O., S. 84. Diese Formel ist seit Grotius geradezu zu einem widerstandsrechtlichen Gemeinplatz geworden; eine Fülle von Belegen findet sich bei W o l z e n d o r f f , Staatsrecht . . . a.a.O., S. 4 1 6 f f .

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Das Staatsrecht

ist, und setzt daher stets einen rechtlichen Zustand voraus. Vor dem Hintergrund der Alternative Reform oder Revolution taucht der Repräsentant der Staatsgewalt nicht als Staatsverderber auf. Die Staatszerstörung von oben ist kein Thema revolutionsrechtlicher Erörterung. Nach der herrschaftsvertraglichen Lehre vom berechtigten Widerstand als ultima ratio im Fall obrigkeitlicher Staatszerstörung und einer unmittelbaren Bedrohung des Volkes durch den Gewalthaber tritt der Widerstandsfall ja dann ein, wenn der aus dem Naturzustand herausführende Vertrag gebrochen und durch das gewalttätige Regiment des Fürsten der vorvertragliche Zustand wieder hergestellt wird. Aber das hat nach Kant nichts mit dem Problem des Widerstandsrechts zu tun; dieses ist überhaupt nur in einem rechtlichen Zustand denkbar. Wenn dieser nicht mehr besteht, entsteht nicht auf einmal eine Widerstandsberechtigung, sondern es entfällt völlig das Problem. Für Kant ist es aus begrifflichen Gründen ausgeschlossen, den Kampf des Volks gegen den hostis populi, gegen eine Staatszerstörung durch den Gewalthaber unter den Titel eines Widerstandsrechts zu stellen. Kant hat zwischen einer rechtlichen und einer rechtmäßigen Ordnung unterschieden. Ein rechtmäßiger Zustand ist immer auch ein rechtlicher Zustand, aber ein rechtlicher Zustand bleibt auch bei weitgehender Ermangelung aller Rechtmäßigkeit verbürgenden Bestimmungen von rechtlicher Qualität. 2 4 7 Sein systematischer Ort zwischen Naturzustand und rechtmäßigem Zustand läßt ihn als beider Negation in dem Sinn erscheinen, daß er das eine nicht (mehr) und das andere noch nicht ist. Sofern für ihn Rechtmäßigkeit nicht konstitutiv ist, läßt er sich positiv nur als Naturzustandsantithese fassen; er ist wesentlich Nicht-Naturzustand, anderenfalls würde sich das unabhängig von aller Rechtmäßigkeit geltende Widerstandsverbot nicht mit dem Regressionsargument rechtfertigen lassen. Ein rechtlicher Zustand entsteht, wenn es einem Willen gelingt, die unverbundenen Individuen durch Unterwerfung unter seine Gesetzgebung zu einem Volk zu vereinigen, wenn die gewalterzeugende Konkurrenz widerstreitender Rechtsbehauptungen durch eine alle umfassende, allgemein geltende, die Handlungen aller nach einem jedermann bekannten Regelsystem normierende zentrale Gesetzgebung abgelöst wird. Wenn nun ein Herrscher diese Ordnung selbst zerstört, sich aus der friedensstiftenden Position der Uberparteilichkeit und gesellschaftlichen Neutralität herausbegibt und damit zu einem mit staatlichen Machtmitteln bewaffneten Privatmann wird, der ohne Rücksicht auf die bestehenden Gesetze seinen partikularen Willen gewalt247

Vgl. 8,373/Anm.

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sam durchsetzt, dann sind die fundamentalen Bedingungen eines friedenssichernden Systems außer Kraft gesetzt, dann haben wir keinen bürgerlichen Zustand mehr vor uns, in dem Ungerechtigkeit herrschen würde, sondern einen gewaltunterworfenen Naturzustand. Und dann erhebt sich die Frage des Widerstandsrechts nicht mehr, da dessen begriffliches Korrelat, der rechtliche Zustand, die Existenz einer „alle Rechte zuoberst vorschreibenden Gesetzgebung" (372) nicht mehr gegeben ist. Die auf Ordnungserhaltung zum Zwecke der Ermöglichung besseren Rechts zielende Pflicht des unbedingten Gehorsams wird offenkundig gegenstandslos, wenn der durch sie von Selbstbehauptungsanstrengungen entlastete und für die Aufgabe der Rechtsverbesserung gleichsam freigestellte Gewalthaber seinerseits die Ordnung zerstört. 248 Man darf also nicht sagen, daß Kant in seinem eifrigen Bemühen um die Unwiderstehlichkeit der Staatsgewalt die Untertanen sogar zur Duldung staatlichen Terrors verpflichtet. Das Widerstandsrecht ist ein staatsrechtliches Problem, die Frage ist hier allein, ob es mit der „Konstitution des inneren Rechts des Staats" (320) kompatibel ist; und nur unter der Voraussetzung, daß die genannten fundamentalen Bedingungen eines staatlichen Zustandes erfüllt sind, ist seine Erörterung sinnvoll. 249 Was die Theoretiker des bedingten Herrschaftsvertrags mit ihrer hostis-populi-Klausel 250 thematisieren, ist eine Notwehr- und Selbstverteidigungssi248

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Leider geht R. Spaemann in seiner ausgezeichneten Abhandlung über die Kantsche Kritik des Widerstandsrechts nicht auf diese impliziten Grenzen der Gehorsamspflicht ein; R. Spaemann, Kants Kritik des Widerstandsrecht, in: Zwi Batscha (Hg.), Materialien . . . a.a.O., S. 347ff. Ohne Zweifel ist die begriffliche Entgegensetzung „status naturalis — status civilis" aufgrund der abstrakten Bestimmung des Verhältnisses von Anarchie und Ordnung blind gegenüber der Vielfältigkeit staatlich-politischer Wirklichkeit, insbesondere blind gegenüber einer von oben betriebenen Rechtszerstörung, die nicht plötzlich, sondern im Rahmen eines schleichenden, anfänglich unmerklichen und schließlich nicht mehr aufzuhaltenden Prozesses erfolgt. Mit Hilfe dieses Begriffsschemas läßt sich in einem derartigen Prozeß nicht der Punkt bestimmen, wo die rechtsbeugende Staatsräson umschlägt in blanke Gewaltherrschaft, wann das Widerstandsverbot dem Selbstverteidigungsrecht Platz macht, wann der Staat also nach Kants impliziter Definition aufhört zu existieren. Anders ist es im Fall gegenstaatlicher Gewalt. Mit dem gewaltsamen Aufbegehren gegen eine festgefügte staatliche Ordnung stellt sich der Naturzustand sofort ein. Der Umwandlungsprozeß der staatlichen Herrschaft in ein Gewaltregiment hingegen entzieht sich letztlich einer widerstandstheoretischen Normierung: das, was Kant mit Grund für die staatliche Normalität ausschließen will, nämlich in eigener Sache Richter zu sein, das wird in Grenzsituationen unvermeidbar sein. — Natürlich ist die explizite hostis-populi-Klausel der Vertragstheoretiker auch nicht gehaltvoller als Kants Naturzustandskriterium. Dieser Konzeption haben sich auch die Kantianer angeschlossen: es gibt neben Kant keinen deutschen Naturrechtler gegen Ende des 18. Jahrhunderts, der von dem Gedanken des bedingten Herrschaftsvertrages und damit dem latenten staatsrechtlichen Dualismus abgerückt wäre. Allein Kant hat die Linie Hobbes-Rousseau fortgesetzt, hat erkannt, daß die

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Das Staatsrecht

tuation, die mit der widerstandsrechtlichen Problematik nichts zu tun hat. 2 5 1 Kants Stellungnahme zum Widerstandsrecht zeichnet sich nicht durch eine besondere Unerbittlichkeit aus, sondern durch eine größere begriffliche Klarheit. 2 5 2 Der rechtliche Zustand ist der Leviathan der Staatsphilosophie Kants. Als Ermöglichungsbedingung gewaltfreier Koexistenz ist er unantastbar. Besteht „eine rechtliche Verfassung im allgemeinen Sinn des Wortes" (372),

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Souveränitätsidee, die Idee der staatlichen Einheit, daß die für die Realisierung der iustitia distributiva notwendigen Elemente des staatlichen Gewaltmonopols und des Rechtssetzungsmonopols mit der tradierten widerstandsrechtlichen Konzeption nicht vereinbar sind und den Abschied vom Widerstandsrecht verlangen. Kant hat das Notwehrrecht (ius inculpatae tutelae) vom Notrecht (ius necessitatis) unterschieden. Das Notwehrrecht ist in rechtlicher Hinsicht unproblematisch, die Befugnis, „einem ungerechten Angreifer auf mein Leben . . . durch Beraubung des seinen" zuvorzukommen, steht mit dem Rechtsbegriff in Ubereinstimmung und ist in dem ursprünglichen Freiheitsrecht enthalten. Das naturrechtliche Gebot des neminem laedere impliziert nicht den Verzicht auf Selbstverteidigung. Das Notrecht hingegen wird als Befugnis verstanden, ,,in der höchsten (physischen) Not Unrecht zu tun", etwa ,, im Fall der Gefahr des Verlustes meines eigenen Lebens, einem anderen, der mir nichts zu leide tat, das Leben zu nehmen". Das Notrecht ist nach Kant ein „Unding", eine contradictio in adjecto. Zweifellos herrscht auf dem Brett des Carneades eine Notsituation, aber es kann keine ,,Not geben, welche, was unrecht ist, gesetzmäßig machte", und eine „Gewalttätigkeit gegen den, der keine gegen mich ausübte", ist auch dann ein Unrecht, wenn der Verzicht auf sie das Leben kosten würde. (6,235). Sieht man von der vertraglichen Staatsbegründung bei Hobbes ab, unterscheidet sich Kants Widerstandslehre in nichts von der des Engländers. Die Ablehnung eines Widerstandsrechts wird von beiden mit den gleichen Argumenten geführt. Auch für Hobbes gibt es ein Selbstverteidigungsrecht, und Hobbes hat sich genauso wie Kant gehütet, die widerstandsrechtliche Problematik mit der Frage des Selbstverteidigungsrechts zu vermengen. Widerstandsrecht und Selbstverteidigungsrecht stehen zueinander wie Leviathan und Kriegszustand: besteht ersterer, gilt die absolute Gehorsamspflicht, herrscht hingegen jener, dann besteht ein Selbstverteidigungsrecht. Dieses ist weder eine Schwundstufe des Widerstandsrechts noch kann es als Grundlage expandierender widerstandsrechtlicher Befugnisse dienen. „Wenn der Leviathan seinen Schutz nicht mehr wirksam machen kann, wenn er also den einzelnen vor Angriffen anderer einzelner nicht mehr effektiv bewahrt, dann gibt es ihn nicht mehr und Pflicht, Loyalität und Gerechtigkeit sind untergegangen in der Sturmflut des Naturzustandes, in dem Vernünftigkeit keine Wirklichkeit ist, sondern höchstens noch Möglichkeit. Die Eindeutigkeit dieser Folgerungen hat dazu geführt, daß dies Moment der Hobbesschen Theorie überbewertet worden ist" (Bernard Willms, Die Antwort des Leviathan — Th. Hobbes' politische Theorie, Neuwied und Berlin 1970, S. 132). Willms spielt hier an auf Peter Cornelius Mayer-Tasch, Thomas Hobbes und das Widerstandsrecht, Tübingen 1965. Mayer-Tasch geht davon aus, daß aufgrund des Vertragszwecks jeder Vertragspartner seine Gehorsamsverpflichtung unter den „Vorbehalt des Selbstverteidigungsrechts" gestellt hat (97), und kommt dann im Rahmen einer kasuistischen Erörterung der Implikationen dieser Vorbehaltsklausel zu dem Schluß, daß sich auf dieses in den Vertrag eingebaute Selbstverteidigungsrecht ein veritables Widerstandsrecht gründen lasse, das seinen Namen durchaus verdiene. „Das Recht auf Selbstverteidigung muß soweit reichen, als die Gefährdung reicht. Konkreteres läßt sich generell nicht sagen.

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kann der Weg einer Verbesserung der rechtlichen Verhältnisse nur verfassungskonform sein und sich nie des Mittels gegenstaatlicher Gewalt bedienen. Jede Widerstandsberechtigung würde die Befriedung der Gesellschaft durch Etablierung einer machthabenden Gesetzgebung und Einsetzung eines Justizstabes stören und die Gesellschaft mit Gewalt überziehen. Wenn aber diese fundamentale Friedensleistung des Staates nicht mehr erbracht wird, wenn der Gewalthaber sich aus seiner gesellschaftsneutralen Position herausbegibt, die Ordnung zerstört und die Gesellschaft mit Krieg überzieht, dann liegt keine „rechtliche Verfassung im allgemeinen Sinn des Wortes" mehr vor; und damit entfällt auch die Gehorsamsverpflichtung. Kants funktionale Grenzbestimmung pflichtschuldiger Gehorsamsleistung unterscheidet sich also in der Sache nicht von der Volksfeind-Klausel des bedingten Herrschaftsvertrags. 253

253

Alles Weitere muß sich aus der Natur des Einzelfalls ergeben" (100), und dieser kann durchaus so geartet sein, daß er Widerstandshandlungen verlangt, deren „Rechtmäßigkeit . . . selbst dann nicht in Frage gestellt werden (kann), wenn sie zu politischem Mord, Bürgerkrieg und gewaltsamem Umsturz führen" (101). Die nach Schuldzuweisung trachtende Suche nach den Verantwortlichen für das intellektuelle und moralische Versagen des deutschen Volkes während des Hitlerregimes hat auch Kant ausgemacht und ihm in der mit ebenso flinker wie moralisch entrüsteter Feder geschriebenen Geschichte deutscher Obrigkeitsgesinnung und deutsch-preußischen Kadavergehorsams einen hervorragenden Platz — gleich neben Luther — zugewiesen; vgl. Fritz Bauer, Widerstandsrecht und Widerstandspflicht des Staatsbürgers, in: Arthur Kaufmann (Hg.), Widerstandsrecht, Darmstadt 1972, S. 482ff. Bauer macht Kant dafür verantwortlich, daß er den Juristen zu einem „Rechtshandwerker ohne Gewissen und Überzeugung herabgewürdigt" habe, daß er mit seinem pflichtethischen Konzept „seelenloses Robotertum gefördert und gerechtfertigt" habe: es konnte sich „ein Adolf Eichmann . . . in Jerusalem zu seiner Verteidigung auf die Pflichtenethik eines deutschen Idealismus . . . nicht ganz ohne Grund berufen" (490). Angemessen hingegen Peter Schneider: es geht Kant „nicht um Obrigkeitsgläubigkeit und Kadavergehorsam, sondern darum, Revolution durch Evolution zu ersetzen" (Widerstandsrecht und Rechtsstaat, in: Kaufmann (Hg.), Widerstandsrecht . . . a.a.O., S. 370). — Die Prinzipien der Rechtsphilosophie Kants sind zwar mit einem Geltungsanspruch ausgestattet, der sich von aller Empirie unabhängig macht; gleichwohl ist es nicht statthaft, die Theorie Kants von den geschichtlichen Erfahrungen ihres Autors abzukoppeln und sie an Erscheinungen staatlicher Gewalt- und Unrechtsherrschaft zu messen, wie sie unser Jahrhundert nicht aufhört hervorzubringen und die so grauenerregend sind, daß ihnen gegenüber ein Widerstandsrecht zu leugnen blanker Zynismus wäre. Es ist müßig, Kants Widerstandslehre auf den Hintergrund des Hitlerstaates zu projizieren. Kants Widerstandslehre ist eingebettet in eine Rechts- und Staatsphilosophie, die die rechtliche Notwendigkeit eines staatlichen Rechtssetzungs- und Gewaltmonopols einerseits und eine jede Staatsgewalt unbedingt verpflichtende Theorie der Gerechtigkeit andererseits entwickelt; ihr historisches Bezugsfeld ist einmal der aufgeklärte Wohlfahrtsabsolutismus der heimischen Fürstenstaaten und zum anderen die französische Revolution; und nicht unmitelbar dieser selbst, sondern dem von ihr eingeschlagenen Weg einer Verbesserung der rechtlichen Verhältnisse durch gewaltsame Zerstörung der alten Verfassung gilt die in Gestalt eines Widerstandsverbots vorgetragene Kritik.

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Das Staatsrecht

In seiner Untersuchung der kantischen Lehre vom Widerstandsrecht kommt Werner Haensel zu dem Ergebnis, daß Kant mit seiner Entscheidung für die Reform und gegen die Revolution, für den Gehorsam und gegen die gewaltsame Staatsverbesserung die Höherrangigkeit des Vernunftrechts mißachtet und das Recht der Menschheit verraten hat. Für Haensel hat Kant mit seiner Widerstandslehre die normativen Implikationen der vernunftrechtlichen Theorie abgeblockt und ins genaue Gegenteil verkehrt, denn die rechtsphilosophischen Grundlagen selbst würden den Weg zu einem Widerstandsrecht weisen, das unmittelbar auf die „heiligen Rechte der Menschheit, . . . ohne Vermittlung des Vertragsgedankens", gegründet werden könnte. 254 Auch Dulckeit ist der Meinung, daß aus Kants „System ein Widerstandsrecht gegen den empirischen Gesetzgeber mit geradezu zwingender Notwendigkeit" sich ergibt 255 , denn das Vernunftrecht ist „für den Einzelnen . . . in erster Linie und wesentlich Rechtssystem mit an sich schlechhinniger Geltungskraft". 256 Der Mensch steht demnach immer in zwei Rechtssystemen, einem naturrechtlichen und einem positivrechtlichen, und sollte das letztere sich nicht vor dem ersteren rechtfertigen können, geht es seiner Verbindlichkeit verlustig, und sollte der Staat gleichwohl auf seiner Durchsetzung bestehen, dann hat das Individuum das Recht, den Urteilsspruch des Naturrechts gewaltsam zur Geltung zu bringen; die Würde des Rechts auf Gerechtigkeit darf nicht durch Rechtssicherheitsbedenken gekränkt werden. Die Annahme einer menschenrechtlichen Begründbarkeit der Befugnis zum aktiven Widerstand gegen einen ungerechten Gesetzgeber, die sich nach Haensel und Dulckeit aus der Rechtsphilosophie Kants ohne Schwierigkeiten ableiten lassen soll, erfährt durch diese allerdings nicht die geringste Unterstützung. Die „vereinzelten Spuren", die auf diese verborgene „vernunftrechtliche Widerstandslehre" hinweisen sollen 257 , in denen sich also gleichsam ein Rest der ursprünglichen Einsicht Kants gegen Staatsabsolutismus und Rechtspositivismus hat behaupten können, sind nicht aufzufinden. Haensel hat leider darauf verzichtet, diesem extrapolierten „uneingeschränkten Widerstandsrecht" 258 Kontur zu verleihen. An keiner Stelle hat er sich gefragt, welche Konsequenzen sein Interpretationsvorschlag mit sich führt. Dabei liegen sie auf der Hand. Würde die Verbindlichkeit staatli2S4 W e r ner Haensel, Kants Lehre vom Widerstandsrecht . . . a.a.O., S. 56. 25s Gerhard Dulckeit, Naturrecht und positives Recht . . . a.a.O., S. 56. 256 Ebd., S. 50/1. 257 Haensel, Kants Lehre . . . a.a.O., S. 58. 258 Ebd., S. 57.

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chen Rechts und damit die Berechtigung des staatlichen Gehorsamsanspruchs abhängig gemacht von der Menschenrechtskonformität der Gesetze, dann wäre der Naturzustand unüberwindbar. Wenn jeder dann den Rechts gehorsam aufkündigen darf, wenn die staatlichen Anordnungen seinen menschenrechtlichen Vorstellungen widerstreiten, dann wird sich kein rechtlicher Zustand als gesellschaftliche Friedensordnung, geschweige denn als institutioneller Rahmen einer geordneten Rechtsverwirklichung etablieren können. Eine menschenrechtliche Widerstandsbefugnis muß notwendigerweise ein , Jedermannsrecht" 2 5 9 sein; es den Unvernünftigen vorzuenthalten, geht nicht an, denn nicht die faktische Vernünftigkeit, sondern die wesensmäßige Vernunftnatur bildet in der reinen Rechtslehre den rechtlichen Zurechnungsgrund. Damit öffnet das Menschenrecht seinem widerstandsrechtlichen Mißbrauch alle Türen. Jedes partikulare Interesse kann sich mit dem Widerstandsrecht bewaffnen und seinem Ungehorsam, seinem gewaltsamen Aufbegehren vernunftrechtliche Legitimation verschaffen. Selbst das klassische Naturrecht hat nur auf dem Prinzip der unauflöslichen Verknüpfung von Rechtsverbindlichkeit und Rechtsrichtigkeit bestanden, in der Praxis jedoch vor jede bei einer Mißachtung der Gerechtigkeitsnorm ja mögliche Inanspruchnahme der Widerstandsbefugnis verpflichtend eine sorgfältige Güterabwägung, eine allseitige Erörterung der hypothetischen Folgen gesetzt, und dabei besonders das Erfolgskriterium betont 2 6 0 ; damit wird das Widerstandsrecht durch eine weltklug-pragmatische Modalitätenlehre so weit eingeschränkt, daß es nur noch als ultima ratio verantwortlich in Anspruch genommen werden kann. Das von Haensel aus den Grundlagen der Rechtsphilosophie Kants geborgene „uneingeschränkte Widerstandsrecht" verträgt aufgrund seiner Herkunft keine pragmatische Einengung und gewinnt somit den Charakter einer Befugnis zur zwangsbewehrten gegensstaatlichen Durchsetzung eines beliebigen Menschenrechtsmaxi-

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Dagegen: „ Z u betonen ist gerade beim Widerstandsrecht, daß es sich nur ein Tyrann leisten kann, launisch und „spontan" zu handeln. Der Widerstandsleistung hat ein besonders sorgfältiger Erkenntnisvorgang mit Gegenständen faktischer, moralischer, politischer und rechtlicher Art vorauszugehen. Das ist fast zuviel verlangt, und der normale Jurist, erst recht ein „Jedermann", ist damit in aller Regel weit überfordert" (Wilhelm Wertenbruch, Zur Rechtfertigung des Widerstandes, in: A . Kaufmann ( H g . ) , Widerstandsrecht a . a . O . , S. 479). Dabei hat man sich nach Schlözer grundsätzlich von der Erkenntnis leiten zu lassen: „die Größe des vorhandenen Uebels läßt sich berechnen, nicht so die Folgen der vorzunemenden C u r " (Allgemeines StatsRecht . . . a . a . O . , S. 106); zu den Ausübungsmodalitäten eines prinzipiell zu bejahenden Widerstandsrechts aus heutiger Sicht vgl. Günther Scheidle, Das Widerstandsrecht, Schriften zum öffentlichen Recht, Band 98, Berlin 1965, S. 30ff.

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malismus, der letztlich zu „einer universalen Infragestellung des gesamten Prozesses der Positivierung von Recht" führen muß. 2 6 1 Entgegen der Meinung Haensels ist das Widerstandsverbot in der Tat von Kant vernunftrechtlich begründet worden und keinesfalls ein systemwidriger, rechtspositivistischer Reflex. Hinter der Widerstandslehre Kants steht kein Argument von der Art, daß der Anarchie allemal auch die ungerechteste Ordnung vorzuziehen sei, daß eine Ordnung auch dann noch den Vorzug vor der Anarchie verdienen würde, wenn sie nur sich selbst zum Inhalt hätte. Insofern es das jedem zukommende Recht ist, in seiner Freiheit nicht durch die beliebige Willkür anderer eingeschränkt zu werden, ist jedermann verpflichtet, in einen Zustand zu treten, in dem die gesellschaftlichen Verhältnisse durch öffentliche Regeln bestimmt werden, und damit auch verbunden, die Bedingungen einer gewaltfreien Koexistenz nicht zu zerstören, sich jedes aktiven Widerstands gegen die ordnungssetzende und -sichernde Staatsgewalt zu enthalten. Das Gehorsamsgebot ist im Menschenrecht selbst begründet, denn das Menschenrecht besagt für den geschichtlichen Menschen in erster Linie, daß er ein Recht auf Staat hat, ein Recht, unter Gesetzen zu leben und also in einem Zustand, der die Gewalt aus dem zwischenmenschlichen Verkehr entfernt hat. Und diesem Menschenrecht auf Staat korrespondiert die Gehorsamspflicht. Wie sich gezeigt hat, ist diese Pflicht denkbar ungeeignet, den gegen Kant gerichteten Vorwurf, seine Rechtsphilosophie fordere Obrigkeitsgesinnung, womöglich gar Obrigkeitsgläubigkeit, zu stützen. Denn nicht die Obrigkeit ist es, der der Gehorsam geschuldet wird, sondern der Mitmensch ist es, dessen Recht auf gesetzliche Verhältnisse einen derartigen Gehorsam verlangt. Gerade damit Menschen in der Erscheinungswelt einander als Menschen behandeln können, müssen sie Untertanen werden. Diese Argumentation macht auch noch einmal deutlich, warum Kant auf eine vertragliche Begründung der staatlichen Autorität und der Gehorsamspflicht verzichten kann. Neben dieser Überlegung, die die anthropologische Selbsterhaltungslogik Hobbes' auf der rechtsbegrifflichen Basis einer formalen Recht-Gewalt- Antithetik rekonstruiert, findet sich bei Kant noch ein anderer Gedanke. Er ist genuin kantisch und von großer systematischer Bedeutung. In der ersten Auflage der „Rechtslehre" klingt er, allerdings ohne expliziten Be261

Günter Ellscheid, Das Naturrechtsproblem in der neueren Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer (Hg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, Heidelberg-Karlsruhe 1977, S. 31.

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zug auf die Widerstandsproblematik, eingangs von §51 an. Weiter ausgeführt hat Kant ihn dann im Rahmen einer Replik auf die Göttinger Rezension von Bouterwek im „Beschluß" der „erläuternden Bemerkungen", die 1798 in einer Sonderausgabe erschienen waren und dann der im gleichen Jahr erfolgten Zweitauflage der „Metaphysischen Anfangsgründe" angehängt wurden. §51, in dem Kant seine in der Schrift „Zum ewigen Frieden" vorgetragene Staatsformenlehre wieder aufnimmt, beginnt mit einer Anknüpfung an die §§45—49 entwickelte, aus dem Begriff des Staates abgeleitete Gewaltenteilungskonzeption. „Die drei Gewalten im Staat, die aus dem Begriff eines gemeinen Wesens überhaupt . . . hervorgehen, sind nur soviel Verhältnisse des vereinigten, a priori aus der Vernunft abstammenden Volkswillens und eine reine Idee von einem Staatsoberhaupt, welche objektive praktische Realität hat. Dieses Oberhaupt (der Souverän) aber ist sofern nur ein (das gesamte Volk vorstellendes) Gedankending, als es noch an einer physischen Person mangelt, welche die höchste Staatsgewalt vorstellt und dieser Idee Wirksamkeit auf den Volkswillen verschafft" (338). In einem rein freiheitsgesetzlich konstituierten Gemeinwesen gebührt die Herrschaftsgewalt dem vereinigten Volkswillen, weil auf der Ebene des reinen Rechts keine andere jeden verpflichtende Gewalt denkbar ist als die durch Vereinigung aller zustandegekommene und gemeinschaftlich ausgeübte Gesetzgebungsgewalt. Diese von allen empirischen Bedingungen und Einschränkungen freie Konstitution besitzt den Status einer Idee 2 6 2 , d.h. ihr kommt „objektive praktische Realität" zu, sie ist für jeden empirischen Staat von unbedingter, vernunftbegründeter Verbindlichkeit, und alle staatsrechtlich relevanten Gruppen, eben die beiden Partner des empirischen staatlichen Herrschaftsverhältnisses haben einander nach Maßgabe der Bestimmungen des reinen Staatsrechts zu behandeln. Der empirische Souverän ist Repräsentant des vereinigten Volkswillens und damit dem empirischen Volk gegenüber in der gleichen Rechtsstellung wie der allgemeine Wille gegenüber den seiner Herrschaft Unterworfenen. Sowenig wie auf der Ebene des reinen Staatsrechts ein Zwangsrecht des Volkes gegenüber der regierenden Allgemeinheit denkbar ist, sowenig kann im empirischen Staat das Volk mit einem Widerstandsrecht gegenüber der Staatsgewalt ausgestattet werden. Was jedoch in einer reinen Republik per definitionem 262

Es ist eben dieser Ideenstatus der Volkssouveränität und der Vertragsverfassung, des sich nach Freiheitsgesetzen organisierenden Menschenrechtes, der dafür verantwortlich gemacht wird, daß ,,Kant, der letzte und in der Idee bedeutendste der Revolutionäre . . . in der Praxis schon Gegenrevolutionär" ist (Adolf Dock, Revolution und Restauration über die Suveränität, Strassburg 1900 (Neudruck Aalen 1972), S. 67).

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nicht möglich ist, kann im empirischen Staat durchaus entstehen, nämlich daß ein Volk tatsächlich gegen seinen Herrscher aufbegehrt. Daher gewinnt für den Untertanen des empirischen Staates die objektive praktische Realität der reinen Idee von der Herrschaft des allgemeinen Willens den Charakter einer unbedingten Gehorsamspflicht. Das normativ-staatsrechtliche Pendant der Gehorsamspflicht ist die dem empirischen Souverän auferlegte Verpflichtung, seine Herrschaft dem Vertragskriterium zu unterwerfen. Die Herrschaft in einer reinen Republik besitzt den Charakter einer Selbstregierung. Herrschende und Herrschaftsunterworfene sind identisch. Aus der Konstruktion der Selbstregierung folgt analytisch die Gerechtigkeit der Herrschaft und die Unmöglichkeit eines Widerstandsrechts der Herrschaftsunterworfenen; sowenig ein jeder sich selbst unrecht tun kann, sowenig kann ein jeder sich selbst gegenüber ein Zwangsrecht haben. Aufgrund der praktischen Notwendigkeit des reinen Staatsrechts für jeden empirischen Staat einerseits und der Differenz zwischen der reinen Rechtsgesellschaft und jedem empirischen Staat andererseits verwandeln sich die logisch-begrifflichen Beziehungen in praktisch-normative; die unbedingte Notwendigkeit des reinen Staatsrechts artikuliert sich in Gestalt zweier verschiedener, an die beiden empirischen Korrelate des idealen Selbstregierungsverhältnisses adressierter kategorischer Imperative, einerseits als Gehorsamsgebot, und zum anderen als Reformverpflichtung, wobei beiden Pflichten entsprechende Rechte auf der je anderen Seite korrespondieren, das Herrschaftsrecht des Souveräns und das Recht der Bürger auf Gerechtigkeit. Es muß beachtet werden, daß Kants Kontrakt in der Nachfolge der Vertragsvorstellungen Hobbes' und Rousseaus steht: er wird anders als der Vertrag Lockes ohne jeden Rechts- und Freiheitsvorbehalt geschlossen. Er dient als Konstitutionsprinzip einer reinen Rechtsgesellschaft, die nicht mit dem Lockeschen Staat verwechselt werden darf. Jener ist eine Schutzanstalt zum Zwecke der Sicherung der natürlichen Individualrechte, die der legislatorischen Disposition entzogen sind und die Grenze liberaler Rechtsstaatlichkeit markieren. Anders bei Kant: das Freiheitsrecht ist ein Konstitutionsprinzip der Rechtsgemeinschaft und geht als Organisationsnorm in dieser selbst auf. Sowenig wie die reine Republik eine spannungsvolle Polarität zwischen den staatsgerichteten Abwehrrechten der Individuen und der Herrschafts- und Gesetzgebungskompetenz des Staates kennt, sowenig kann in der Erscheinungswelt diese Polarität mit der letzten Konsequenz eines Zwangsrechts zur gegenstaatlichen Durchsetzung natürlicher Rechtsansprüche wirksam werden. Es verwundert nicht, daß die in bewährter na-

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turrechtlicher Manier legeshierarchisch argumentierende Politik Lockes anders als das sich transzendentalidealistisch orientierende Staatsrecht Kants ein Widerstandsrecht vertritt. Im „Anhang" gibt Kant nähere Auskünfte über das Verhältnis von Vernunft und Empirie in seiner staatsrechtlichen Konzeption. „Unseres Wissens", so hat Bouterwek seinem Befremden Ausdruck gegeben, „hat noch kein Philosoph den paradoxesten aller paradoxen Sätze anerkannt, den Satz: daß die bloße Idee der Oberherrschaft mich nötigen soll, jedem, der sich zu meinem Herrn aufwirft, als meinem Herrn zu gehorchen, ohne zu fragen, wer ihm das Recht gegeben, mir zu befehlen. Daß man Oberherrschaft und Oberhaupt anerkennen und man diesen oder jenen, dessen Dasein nicht einmal a priori gegeben ist, a priori für seinen Herrn halten soll, das soll einerlei sein?" (371). 2 6 3 Die zentrale Stelle der Replik Kants ist folgende: „Ein jedes Faktum . . . ist Gegenstand in der Erscheinung . . .; dagegen das, was nur durch reine Vernunft dargestellt werden kann, was zu den Ideen gezählt werden muß, denen adäquat kein Gegenstand in der Erfahrung gegeben werden kann, der gleichen eine vollkommene rechtliche Verfassung unter Menschen ist, das ist das Ding an sich selbst. Wenn denn nun ein Volk, durch Gesetze unter einer Obrigkeit vereinigt, da ist, so ist es der Idee der Einheit desselben überhaupt unter einem machthabenden obersten Willen gemäß als Gegenstand der Erfahrung gegeben; aber freilich nur in der Erscheinung; d.i. eine rechtliche Verfassung im allgemeinen Sinne des Worts ist da; und obgleich sie mit großen Mängeln und groben Fehlern behaftet sein und nach und nach wichtiger Verbesserungen bedürfen mag, so ist doch schlechterdings unerlaubt und sträflich, ihr zu widerstehen: weil, wenn das Volk dieser, obleich noch fehlerhaften, Verfassung und der obersten Autorität Gewalt entgegensetzen zu dürfen sich berechtigt hielte, es sich dünken würde, ein Recht zu haben, Gewalt an die Stelle der alle Rechte zuoberst vorschreibenden Gesetzgebung zu setzen . . . Die Idee einer Staatsverfassung überhaupt, welche zugleich absolutes Gebot der nach Rechtsbegriffen urteilenden praktischen Vernunft 264 für ein jedes Volk ist,

263

264

Im Original heißt es: ,,. . . den paradoxesten Sätze aller paradoxen Kantischen Sätze anerkannt . . . " (20,453). Zur Heiligkeit des Rechts siehe auch 8 , 3 5 2 / A n m . : der Herrscher hat die Aufgabe, „das Heiligste, was Gott auf Erden hat, das Recht der Menschen, zu verwalten" und muß „diesem Aufapfel Gottes irgend worin zu nahe getreten zu sein jederzeit in Besorgniß stehen"; und 8 , 3 8 0 : „Das Recht der Menschen muß heilig gehalten werden, der herrschenden Gewalt mag es auch noch so große Aufopferung kosten. Man kann hier nicht halbieren und das Mittelding eines pragmatisch-bedingten Rechts (zwischen Recht und Nutzen) aus-

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Das Staatsrecht

ist heilig und unwiderstehlich" (371/2). Hier muß zuerst einem Mißverständnis begegnet werden, das allerdings durch die Ausführungen Kants begünstigt wird. In ihnen ist von der Idee einer „vollkommenen rechtlichen Verfassung unter Menschen" die Rede, auch von der „Idee der Einheit" des Volks und von der Idee „einer Staatsverfassung überhaupt", und schließlich noch von der „bloßen Idee der Oberherrschaft". Diese Ideeninflation ist irritierend. Die Rechtsvernunft kennt nur eine staatsrechtliche Idee, die einer vollkommenen rechtlichen Verfassung, deren begriffliche Ausdifferenzierung vor die Bestimmungen des reinen Staatsrechts bringt. Von der Oberherrschaft, der politischen Einheit und der Staatsverfassung überhaupt als von selbständigen, aus sich selbst verständlichen, von der grundlegenden Vertrags- und Verfassungsidee unabhängigen Ideeninhalten zu sprechen ist mißverständlich, nicht zuletzt darum, weil bei keiner dieser drei Ideen der praktischen Vernunftprinzipien eigentümliche normative Uberschußgehalt zu finden ist; jeder beliebige Staat bietet eine vollständige Entsprechung der genannten Ideen. Die hier als Darstellung der Einheits- und Verfassungsidee interpretierte „rechtliche Verfassung im allgemeinen Sinne des W o r t s " ist das Resultat einer wie auch immer erfolgten Staatsgründung, einer „unbedingte(n) Unterwerfung des Volkswillens (der an sich unvereinigt, mithin gesetzlos ist) unter einen souveränen (alle durch ein Gesetz vereinigenden) Willen" (372). Es ist offenkundig, daß eine so beschriebene Staatsentstehung keinerlei rechtlich-normative Implikationen besitzen kann. Aus der Tatsache, daß sich jemand zu meinem Herrn aufwirft, daß jemand aufgrund seiner Ubermächtigkeit allen seinen Willen aufzwingen kann und somit aus einer Menge unverbundener Individuen eine politische Einheit herstellt, ist die rechtliche Autorität dieses obersten Willens nicht ableitbar. Von einem rechtlichen Verhältnis kann hier überhaupt nicht die Rede sein, sondern lediglich von einem Herrschafts- und Unterwerfungsverhältnis. Hier liegt allenfalls ein Gehorchenmüssen vor, vielleicht auch ein aller Verbindlichkeitsmomente entbehrendes, allein zweckrational bestimmtes Gehorchensollen, aber nicht die unbedingte Gehorsamspflicht, die hier in Rede steht. Mit einem Wort: aus den Entstehungsbedingungen des Staates und einer positiven Rechtsordnung lassen sich keine verbindlichkeitsbegründenden Rechtsgründe gewinnen. Diese müssen vielmehr in Form einer vernunftgegebenen Verfassung vorausgesetzt werden, und der faktischen Herrschaftserrichsinnen, sondern alle Politik muß ihre Kniee vor dem ersteren beugen, kann aber dafür hoffen, obzwar langsam, zu der Stufe zu gelangen, wo sie beharrlich glänzen wird".

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tung kommt eine Art Schematismusfunktion zu: sie subsumiert unter die vernunftrechtliche Verfassungsidee einen politischen Herrschaftsverband. Die empirische Staatsgründung bringt, so mangelhaft auch immer, die Verfassungsidee zur Darstellung, und damit treten die für diese konstitutiven normativ-rechtlichen Beziehungen in Kraft. Sobald ein durch Rechtssetzungs- und Gewaltmonopol ausgezeichneter Herrschaftsverband entsteht, ist dieser als Darstellung der Vernunftidee einer Verfassung zu akzeptieren, ohne jeden Vorbehalt: weder darf das Volk eine ungerechte Herrschaftsausübung als Widerstandsfall betrachten und zur gewaltsamen Umwälzung der bestehenden Verfassung schreiten, noch darf der Fürst glauben, sich durch angeblich eigengesetzliche politische Erfordernisse von dem apriorischen Gerechtigkeitsgebot befreien zu können. 2 6 5 Wenn man wie Haensel davon ausgeht, daß die traditionelle naturrechtliche Verknüpfung von Rechtsverbindlichkeit und Rechtsrichtigkeit für die staatsrechtliche Konzeption Kants konstitutiv sei, dann muß man in den hier behandelten Äußerungen des Philosophen eine Standpunktänderung erblicken, hervorgerufen „durch einen Bruch in der Gedankenführung, den Rollenwechsel der Idee des vereinigten Willens" 2 6 6 , der die praktische Vernunft um ihren Kredit bringt und sie bedenkenlos für wirklichkeitsaffirmative Zwecke einsetzt. Zugegeben, die vielen Ideen, die Kant hier aufbietet, führen leicht auf Abwege. Sie vermitteln den Eindruck, als gäbe es neben der reinen Verfassungsidee noch andere, allen normativen Gehalts entblößte Ideen, die letztlich nichts anderes zum Gegenstand haben als bestimmte formale institutionell-organisatorische Elemente des Staates. Es scheint beinahe, als habe Kant mit der Einführung dieser Ideen die Kluft zwischen der Idee einer vollkommenen rechtlichen Verfassung und dem empirischen Unterwerfungsstaat überbrücken wollen und gleichsam auf halbem Wege Ideen piaziert, die einerseits als Ideen der Vernunftsphäre angehören, andererseits sich aber inhaltlich in der Reproduktion der Grundstruktur des Unterwerfungsstaats erschöpfen. Ja, es sieht sogar so 265

„ W e n n der Staat eine Idee, ein Ding an sich ist, so erstreckt sich diese Bedeutung eo ipso auf den Gegenstand der Erfahrung. Was sollte denn das Ding an sich sonst bedeuten, wenn es nicht dem empirischen Gegenstande Bedeutung zu verleihen hätte? Soll es etwa, wofür es eben jener Wahnwitz, der sich den würdigen Namen der Metaphysik anmasst, zu halten pflegt, ein apartes Ding sein von einer Daseinsform, die als „unbekannt" angemeldet wird? Nein, das Ding an sich ist das Ding an sich seiner Erscheinung; die Idee ist die Idee ihres Gegenstands in der Erfahrung. Wenn daher die Idee des Staates heilig ist, so ist es in der Tat auch jeder empirische Staat; seine Gebrechen mögen noch so unverbesserlich scheinen" (Cohen, Kants Begründung der Ethik . . . a . a . O . , S. 429).

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W . Haensel, Kants Lehre vom Widerstandsrecht a . a . O . , S. 67.

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Das Staatsrecht

aus, als habe Kant mit dieser Halbierung der Vernunftbegriffe in eine rechtlich-normative und eine politisch-institutionelle Hälfte den evolutionären Prozeß der Rechtsverwirklichung spiegeln wollen, in dem Sinne, daß die politisch-funktionellen Ideen den rechtlichen Fundamentalzustand vernunftrechtlich sanktionieren und folglich jeden wie auch immer motivierten Versuch einer gewaltsamen Veränderung der Herrschaftsverhältnisse als vernunftwidrig abweisen, und die normativ-rechtliche Verfassungsidee hingegen den Weg zu einer rechtlichen Verbesserung der leviathanischen Herrschaft weist, ihr in ihrem pflichtschuldigen Bemühen um Rechtmäßigkeit die Orientierungsmarken setzt. Aber diese Zweiteilung ist unmöglich: in der Rechtsvernunft lassen sich ohne Widerspruch nicht zwei Ideenbereiche unterscheiden, deren erster die normative Rechtskonstruktion trägt und deren zweiter die politisch-organisatorischen Elemente des staatlichen Herrschaftsverhältnisses hypostasiert und zu einer „Staatsverfassung überhaupt" zusammenfügt; diese Zweiteilung ist jedoch auch überflüssig: die transzendentalidealistische Gestaltung des Verhältnisses von Vernunft und Empirie bedarf nicht dieser Zwischen ebene. Die empirische Staatsgründung bildet das Anwendungs- und Konkretisierungsfeld der vernunftrechtlichen Ordnung, der rationalen, freiheitsgesetzlichen Bestimmungen einer Gemeinschaft freier und gleicher Menschen. Wäre die Errichtung der Oberherrschaft über ein Volk nicht die empirische Entstehungsbedingung eines Gemeinwesens, in das im Zuge einer reformerischen Rechtsverbesserung allmählich und kontinuierlich die Bestimmungen der reinen Rechtsgesellschaft einzusenken wären, wäre die empirische Herrschaft also das Korrelat einer von der Idee des vernunftrechtlichen Souveräns verschiedenen Idee des Staatsoberhaupts, dann würde sich Kant wirklich eine positivistische Sanktionierung der erfolgreichen Gewalt vorwerfen lassen müssen, dann wäre der Ideenhimmel nur dazu da, daß sich in ihm naturwüchsige Herrschaft spiegelte, und nicht dazu, ihr den Weg der Verrechtlichung zu weisen. 2 6 7 267

Wären Haensel und Dulckeit sorgfältiger dem nachgegangen, was Kant wirklich gesagt hat, und hätten sie sich nicht auf das versteift, was der Philosoph ihrer Meinung nach hätte sagen müssen und nicht gesagt hat, dann hätten sie bemerken können, daß Kants Widerstandslehre in den Kontext einer wohlbegründeten Theorie der Rechtsverwirklichung gehört, die den Staat mit gutem Grund als O r t der Rechtsverwirklichung auszeichnet, dann hätten sie auch bemerken können, daß die von Kant dargestellte Lösung des Verhältnisses von reinem Staatsrecht und Empirie weder den rechtspositivistischen Weg der Naturrechtsleugnung geht noch den ihrer Meinung nach einzuschlagenden des theoretisch trivialen, praktisch verheerenden legeshierarchischen Dualismus, der zu einem Rechtsverwirklichungskonzept führt, das den Staat in einen Kampfplatz rivalisierender Naturrechtsinter-

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2. Die Verbindlichkeit

des positiven

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Rechts

Warum soll das in einem Staat geltende Recht auch von denen befolgt werden, die ihm nicht zustimmen? Diese Frage nach dem Verbindlichkeitsgrund staatlichen Rechts ist nicht durch den Hinweis auf seine faktische Geltung und auch nicht durch den Nachweis seiner juristisch korrekten Erzeugung zu beantworten. Weder auf das „Legitimitäts-Einverständnis" (M. Weber) seitens der Rechtsunterworfenen noch auf die Durchsetzungsmacht des Staates läßt sich begründungstheoretisch zurückgreifen. Auch der Hinweis darauf, daß jede entwickelte Rechtsordnung über ein gestuftes System von Geltungskriterien verfügt und somit ihre Begründungsprobleme selbst rational zu bewältigen vermag, hilft offensichtlich nicht weiter, da ein solcherart organisiertes Rechtfertigungsverfahren notwendig vor der obersten systemimmanenten Norm Halt machen und damit die normative Grundlosigkeit des gesamten Legalitätssystems offenbaren muß. Dieser Mangel läßt sich nicht durch die das positive Rechtssystem um eine fiktive pretationen verwandelt und damit aufhebt. — Wenn Haensel einwirft, daß im Fall eines natürlichen Widerstandsrechts ja nicht Gewalt gegen Recht stehe, wie Kant immer hervorhebe, sondern natürliches Recht gegen positives und staatliches Recht, und folglich die Unmöglichkeit eines natürlichen Widerstandsrechtes die Unmöglichkeit des natürlichen Rechts überhaupt implizieren müßte (vgl. S. 68f.), dann ist ihm der zentrale Gedanke der Argumentation Kants verborgen geblieben. Mit der Leugnung des Widerstandsrechts ist nicht das natürliche Recht durchgestrichen, sondern nur eine mit dem Rechtsbegriff als solchem unvereinbare Weise der Rechtsverfolgung abgewehrt. Die widerstandsrechtlichen Überlegungen Kants sind nicht auf eine im genannten legeshierarchischen Dualismus verankerte Rechtskonkurrenz gerichtet, sondern auf den Modus der Rechtsverfolgung, den modus ius suum persequendi. In der Tat steht bei einer möglichen widerstandsrechtlichen Konstellation natürliches Recht gegen staatliches Recht, aber ebenso steht da ein mit dem Rechtsbegriff nicht übereinstimmender Modus der Rechtsverfolgung gegen einen vom Rechtsbegriff gebotenen Modus der Rechtsverfolgung. Der Kantschen Argumentation liegt die Erkenntnis zugrunde, daß ein natürliches Widerstandsrecht sich von allen anderen möglichen natürlichen Rechten dadurch unterscheidet, daß es nur im Staat denkbar ist und darüberhinaus nichts anderes als einen gegenstaatlichen Rechtsverfolgungsmodus zum Inhalt hat, und insofern den Staat als den Ort der gewaltfreien, und daher rechtskonformen Rechtsverwaltung schon im Ansatz negiert. Anders als die normalen Grundrechte enthält das Widerstandsrecht eine Kompetenzzuweisung, und ist insofern ein Recht zweiter Stufe, das die gewaltsame Durchsetzung der Rechte erster Stufe zum Inhalt hat, und daher dem principium exeundum e statu naturali widerstreitet. — Auch Burg, Kant und die Französische Revolution a.a.O. S. 208 vermißt bei Kant „logische Kohärenz", erblickt zwei rivalisierende Rechtsgründe, das Naturrecht und die Macht, und folgt auch sonst der Haenselschen Linie: statt sich um die Erfassung dessen zu bemühen, was Kant gesagt hat, wird zu erklären versucht, warum Kant das nicht gesagt hat, was er hätte sagen sollen, und da findet Burg den aus der Geschichte der Rezeption der Kantschen Rechtsphilosophie recht vertrauten, gleichwohl schwächsten aller möglichen Erklärungsgründe: es müsse für das Versagen Kants ,,das Alter wohl als Faktor in Rechnung gestellt werden".

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Das Staatsrecht

Geltungsstufe erweiternde Setzung einer systemtranszendenten Grundnorm Kelsenscher Provenienz beseitigen; eine solche transzendentallogische Hypothese ist lediglich eine den formalen begründungstheoretischen Erfordernissen genügende epistemologische Konstruktion, die keinerlei verbindlichkeitstheoretische Bedeutung besitzt. 2 6 8 Das klassische Naturrecht bindet die Verbindlichkeit staatlicher Gesetze an deren Übereinstimmung mit einer natürlichen Gerechtigkeitsnorm und stellt damit die Verpflichtungsbefugnis positiven Rechts unter einen Gerechtigkeitsvorbehalt; im Fall unwahren Rechts, im Fall einer corruptio legis erlischt die Befolgungspflicht; das ist mit der unvermeidbaren Konsequenz verbunden, daß damit die staatliche Autorität dem subjektiven naturrechtlichen Räsonnement ausgeliefert wird: wird die Verbindlichkeit des 268

Kelsen versucht mit der Grundnorm den Zirkelschluß zu vermeiden, in den sich jede notgedrungen rekursive Verbindlichkeitsbegründung von positiven Rechtsnormen zu verfangen droht. „Die Tatsache, daß irgendjemand irgendetwas befiehlt, ist kein Grund, den Befehl als gültige, das heißt für den Normadressaten verbindliche Norm anzusehen. Nur eine kompetente Autorität kann gültige Normen setzen; und nur auf einer zur Normsetzung ermächtigenden Norm kann solche Kompetenz beruhen. Dieser Norm ist die zur Normsetzung ermächtigte Autorität ebenso unterworfen wie die zum Gehorsam gegenüber den von ihr gesetzten Normen verpflichteten Individuen" (Reine Rechtslehre a.a.O., S. 197). Diese Norm, eben die Grundnorm, ist ein epistemologisches Konstrukt; sie erfüllt die logisch-formalen Erfordernisse einer Begründungstheorie, indem sie eine systemtranszendente, oberste Instanz etabliert, jedoch vermag sie keinen normativen Verbindlichkeitsgrund des positiven Rechts zu liefern. Sie lautet: „Zwangsakte sollen gesetzt werden unter den Bedingungen und auf die Weise, die die historisch erste Staatsverfassung und die ihr gemäß gesetzten Normen statuieren. (In verkürzter Form: Man soll sich so verhalten, wie die Verfassung vorschreibt)" (S. 203/4). Da Kelsen nicht alle Verfassungen für ungültig erklären will, die nicht auf dem von der historisch ersten Verfassung vorgeschriebenen Wege aus dieser hervorgegangen sind, ist die historisch erste Verfassung natürlich immer die historisch letzte. Es handelt sich bei der Grundnorm um eine jede Verfassung in ihrer Geltungszeit mit Verbindlichkeit und Geltung ausstattenden transzendental-logischen Voraussetzung des positiven Rechts als solchem; eine Voraussetzung allerdings, die nichts anderes als eine Vorverlagerung der jeder Verfassung immanenten Normativität auf eine frühere Stufe zum Inhalt hat, denn daß man sich so verhalten soll, sagt die Verfassung schon selbst, sofern sie eben ein System von Normen darstellt und keine Beschreibung der sozialen Wirklichkeit innerhalb ihres Geltungsraumes. Das von der Grundnorm über das System des positiven Rechts errichtete geltungslogische Dach besitzt keinerlei verbindlichkeitstheoretische Bedeutung, denn anstatt eine Antwort auf den Verbindlichkeitsgrund der Verfassung zu liefern, bietet sie einen Anlaß zur Wiederholung der Frage. Formal an dem begründungstheoretischen Verfahren des klassischen Naturrechts ebenso wie des neuzeitlichen Kontraktualismus orientiert, erreicht Kelsens Grundnorm doch nicht das geltungstheoretische Niveau seiner rechtsphilosophischen, und von ihm als Metaphysiker geschmähten Vorläufer: die Transformation der Verbindlichkeitstheorie in Normenlogik ist salva veritate nicht möglich; es ist ein wesentlicher Unterschied zwischen einer transzendental-logischen Grundnorm und dem Grund der „Autorität des Gesetzgebers (d.i. d(er) Befugnis, durch seine bloße Willkür andere zu verbinden)" (6,224).

Die Verbindlichkeit positiven Rechts und das Widerstandsverbot

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positiven Rechts an dessen Richtigkeit geknüpft, geht das sich in der Rechtssetzung aktualisierende Monopol des Staates, zwischen Recht und Gewalt verbindlich zu unterscheiden, an die Individuen über. Kants Theorie der Verbindlichkeit positiven Rechts versucht zwischen der Scylla des Naturrechts und der Charybdis des Rechtspositivismus einen mitteleren Kurs zu halten. Kant bindet nicht wie der Naturrechtler die Verbindlichkeit des staatlichen Rechts an dessen Richtigkeit; die corruptio legis berührt nicht den gesetzlichen Sollensanspruch. Aber er vermeidet auch den Fehler, die Geltung des Rechts auf effektivitätserzeugende Fakten zurückzuführen, sei es die Durchsetzbarkeit, sei es das Legitimitätsein Verständnis, die generelle Anerkennung oder nur der gewohnheitsmäßige Gehorsam. Insofern beinhaltet Kants Theorie der Rechtsgeltung sowohl eine Naturrechtskritik als auch eine Kritik des Rechtspositivismus. Die klassische rechtspositivistische Antwort auf die Frage nach der Geltung des positiven Rechts hat Thomasius gegeben: die Geltung positiven Rechts beruht auf seiner Durchsetzbarkeit. 269 Als Grund der dem staatlichen Gesetzesbefehl innewohnenden obligatio externa entdeckt sich ihm der Rechtszwang, die coactio. Wenn von der vis obligandi staatlicher Gesetze geredet wird, dann ist das nach Thomasius eine irreführende Redeweise, die von dem einzigen Geltungsgrund, der Zwangsandrohung, und dem ihm korrespondierenden Gehorsamsmotiv, der Leidvermeidung, ablenkt und die Möglichkeit einer davon unabhängigen geltungskonstitutiven wie auch motivationsfähigen Verbindlichkeitskraft unterstellt. Die Schwäche dieser These ist offensichtlich. Sie beruht auf einer Verwechslung von Verbindlichkeit und Fügsamkeitsmotivation, von Geltung und Effektivität. Die thomasianische Antwort löst nicht die Frage nach dem normativen Geltungsgrund des staatlichen Rechts auf, sondern die ganz andere nach den Wirksamkeitsursachen staatlicher Regelungen. 270 Der Rechtspositivismus 269

„Obligatio externa est, cum homo, cuius voluntas alio inclinatur, metuit gravius malum a libero arbitri eius dependens, qui potestatem habet talia inferendi" (Christian Thomasius, Natura legis tarn divinae, quam humanae, in: Observationes selectae Bd. 6, Halle 1702, S. 2 6 4 ; zit.n.Hinrich Rüping, Die Naturrechtslehre des Christian Thomasius und ihre Fortbildung in der Thomasius-Schule, Bonn 1968, S. 4 3 / A n m . 61). „Obligatio vero duplex est, alia interna quae oritur ex conscientia periculi naturalis ex ordinatione potentiae primae et aeternae necessario operantis ut evitari non possit, vel lucri ex natura rei etiam necessario profluentis; et externa, quae oritur ex metu et spe lucri et periculi incerti ab arbitrio humano dependentis, quod astutia fore elidi vel alio modo evitari potest" (Thomasius, Fundamenta juris naturae et gentium ex sensu communi deducta, in quibus ubique secernuntur principia honesta, justi ac decori, 4. Aufl. Halle u. Leipzig 1718 (Neudruck Aalen 1963), Buch I, Kap. 4, § 61).

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Sie verwechselt also die Begriffe der normativen und der faktischen Geltung; zu den ver-

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Das Staatsrecht

fällt ohne Zweifel hinter das geltungstheoretische Niveau des Kontraktualismus zurück, denn dessen erklärtes Ziel ist es, den als Geltungsgrund ausgegebenen rechtsdurchsetzenden Zwang seinerseits durch verbindlichkeitserzeugende vertragliche Selbstverpflichtung in Geltung zu setzen. Daß staatliches Recht Geltung besitzen muß, um durchsetzbar und erzwingbar sein zu können, und diese Geltung ihm nur zuteil werden kann durch Rekurs auf eine vorstaatliche Legitimationsquelle, das ist der normative Kern des Vertragsarguments. Den Grundgedanken des Kontraktualismus, den verpflichtenden Charakter der Rechtsordnung auf den Konsens der Rechtsgenossen zurückzuführen, haben die Anerkennungstheoretiker übernommen, jedoch im Gegensatz zur Intention der Vertragstheorie und, als ob es Kant nie gegeben hätte, dem verbindlichkeitsstiftenden Zustimmungsakt eine dezidiert empirische Interpretation gegeben. 271 Wird die Geltungsgrundlage der Gesetze in der subjektiven Anerkennung erblickt, dann zerfällt das positive Recht in richtiges, mit den Anerkennung auslösenden Gefühlen, Motiven etc. konformes Recht einerseits und in pure Gewalt andererseits, denn das als nicht anerkennungswürdig befundene Recht verkehrt sich notwendig in sein Gegenteil. Normatives Sollen verwandelt sich, wenn ungebilligt, in kausales Müssen, und immer dann, wenn der Staat straft, ist er im Unrecht; denn jede Gesetzesmißachtung muß als Anerkennungsverweigerung und folglich als rechtliche Annihilation des mißachteten Gesetzes gedeutet werden: damit wird in letzter Konsequenz der bestrafte Rechtsbrecher zum Gewaltopfer geadelt. Die Anerkennungstheorie, gleichgültig ob sie von einer individuellen, mehrheitlichen oder nur von der Billigung der „tonangebenden Schicht" 2 7 2 ausgeht und diese entweder auf

schiedenen Geltungsbegriffen vgl. Walter O t t , Der Rechtspositivismus, Berlin 1976, S. 21 ff; Rupert Schreiber, Die Geltung von Rechtsnormen, Berlin-Heidelberg-New Y o r k 1966, S. 58ff; dort, S. 68ff auch ein kursorischer Uberblick über die juristische Geltungstheorie des 20. Jahrhunderts in Deutschland von Jellinek bis Klug; zum Verhältnis von juristischer Geltung und normativer Verbindlichkeit siehe auch ebd., S. 104ff. 271

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Zur von O t t dem „psychologischen Positivismus" zugeschlagenen Anerkennungstheorie und ihren Spielarten vgl. Ott, Rechtspositivismus a . a . O . , S. 56ff; zur Anerkennungstheorie und allgemein zur Geltungstheorie vgl. Hans Welzel, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, Arbeitsgemeinschaft für Forschung des Landes NordrheinWestfalen — Geisteswissenschaften, Heft 128, Köln u. Opladen 1966; Hasso Hofmann, Legitimität und Rechtsgeltung. Verfassungstheoretische Bemerkungen zu einem Problem der Staatslehre und der Rechtsphilosophie, Berlin 1977 (eine Darstellung der theoretischen Hauptpositionen in der Philosophie der Rechtsgeltung S. 32ff); Karl Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit. Hauptthemen der Rechtsphilosophie, München 1971, Kap. II. Dazu O t t a . a . O . , S. 66.

Die Verbindlichkeit positiven Rechts und das Widerstandsverbot

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jede einzelne Norm oder die allgemeine Ordnung bezieht, mißversteht sich, wenn sie sich einen normativen geltungstheoretischen Gehalt zuschreibt. Sie korrigiert in der Tat die positivistische Macht- und Zwangstheorie 273 , kann aber ebensowenig wie diese die Verbindlichkeit des Rechts zu begründen. Ihre Korrekturleistung besteht darin, daß sie auf das zweite Moment aufmerksam macht, das für die Wirksamkeit und den Bestand, für die faktische Geltung einer Rechtsordnung verantwortlich ist, denn ein nur auf Zwang sich verlassendes Rechtssystem ist so wenig dauerhaft wie ein auf jeden Zwang verzichtendes. Eine Rechtsordnung wird nur dann Stabilität gewinnen und ein normales Zusammenleben ermöglichen, wenn sie in den Gesetzesunterworfenen den nötigen Rückhalt findet, wenn sie allgemein anerkannt wird. Die Anerkennungstheorie kann also bestenfalls als Beitrag zur Behandlung des Problems der faktischen oder soziologischen Geltung akzeptiert werden. Das Legitimitätseinverständnis kann nicht der Grund normativer Rechtsgeltung sein, sondern bestenfalls deren Folge. Das zeigt sich schon daran, daß mit dem Hinweis auf eine weit verbreitete Anerkennung die Verpflichtungskraft des positiven Rechts gegenüber demjenigen, der ihm seine Anerkennung verweigert, schwerlich begründet werden kann. 274 Man muß zwischen der Erklärung der gesellschaftlichen Wirksamkeit der Gesetze und der Begründung ihrer Verbindlichkeit unterscheiden. Die letztere kann aufgrund ihres normativen Charakters nicht auf Fakten rekurrieren, weder auf die Entstehungsbedingungen des Rechtssystems noch auf die Anerkennungsbereitschaft und die Gehorsamsgewohnheit der ihm Unterworfenen. Da in der Ordnung der Erscheinungswelt die Gewalt immer dem Recht vorausgeht, würde eine sich auf Fakten berufene Geltungstheorie immer bei der rechtsstiftenden Gewalt enden und damit ihr Begründungsziel, die Gehorsamsverpflichtung, verfehlen. Die Rechtmäßigkeit der Gehorsamsforderung des staatlichen Gesetzgebers ist nur vernunftrechtlich begründbar, als jedem Menschen geschuldete Pflicht, der Realisierung des Rechts auf gesetzesgeschützte Freiheit nicht in den Weg zu treten und daher jeden Staat als deren Ermöglichungsbedingung zu akzeptieren. „Soll das gesetzte Recht der Aufgabe genügen, den Widerstreit entgegengesetzter Rechtsanschauungen durch einen autoritären Machtanspruch zu beenden, so muß die Setzung des Rechts einem Willen zustehen, dem auch eine 273

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Eine ausgezeichnete Widerlegung der positivistischen Macht- und Zwangstheorie aus der Sicht der analytischen Philosophie gibt H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford 1979, S. 18ff; S. 49ff. Vgl. Welzel, Grenzen des Rechts, S. 13.

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Das Staatsrecht

Durchsetzung gegenüber jeder widerstreitenden Rechtsauffassung möglich ist. Wer Recht durchzusetzen vermag, beweist damit, daß er Recht zu setzen berufen i s t " . 2 7 5 Diese bekannten Worte Radbruchs aus der Zeit vor seiner Konversion zum naturrechtlichen Denken sind gut geeignet, die Besonderheit der Konzeption Kants kenntlich zu machen. Daß Staatenbildung und Rechtssetzung historisch auf Gewalt beruhen, hat Kant nicht geleugnet. Jedoch die von Radbruch aus diesem Umstand abgeleiteten geltungstheoretischen Konsequenzen kann er nicht akzeptieren. Empirische Bestimmungen können als solche keine rechtskonstitutive Bedeutung besitzen. Macht vermag nicht zu berechtigen, der Sieg verleiht keine Rechtssetzungskompetenz. Radbruchs Konzept der Entstehung von Recht und Staat aus dem Bürgerkrieg — gleichsam ein ,,Leviathan" ohne Vertrag — kann deren geschichtliche Herkunft nicht vergessen. Im Gegenteil, indem die Entstehungsbedingungen in den Rang von Geltungsbedingungen erhoben werden, werden sie festgeschrieben: die Sphäre der Natur und des in ihr herrschenden Prinzips der Gewalt wird nicht verlassen. Das Naturereignis der Staatsgründung und Rechtssetzung wird zum Schicksal des gegründeten Staates und des gesetzten Rechts; weder Staat noch Recht können aus dem Schatten der Gewalt heraustreten, und mit jedem staatlichen Gesetzesbefehl werden die Befehlsunterworfenen an ihre Niederlage erinnert. Wenn Binder von dem Rechtssystem als einer pflichtentleerten Zwangsordnung spricht 2 7 6 und Ihering vom Recht als der disziplinierten Gewalt 2 7 7 , dann zeigt sich überdeutlich, daß sich im Rechtspositivismus das Recht nicht von seiner geschichtlichen Konstitutionsgewalt zu befreien vermag. Die für Kants praktische Philosophie essentielle Differenz zwischen Natur und Freiheit, Gewalt und Recht wird hier eingeebnet. Mit der Disziplinierung der Gewalt ist noch nicht die mit der Herrschaft des Rechts beginnende qualitative Veränderung menschlichen Zusammenlebens erreicht. Wie aber kann sich das Naturereignis Staat in einen Zustand des Rechts verwandeln? Nur, indem der siegreichen Macht seitens der Vernunft Legitimität zugeführt wird. Das ist kein subtiler Kallikleismus, keine vernunftrechtliche Sanktionierung des Stärkeren. Das an die Unterlegenen adressierte vernunftrechtliche Gebot, die eigene Rechtsmeinung hintanzustellen und sich der siegreichen zu beugen, befreit die obsiegende Gewalt von der Not-

275 276 277

G. Radbruch, Rechtsphilosophie, Stuttgart 1973, S. 175. Rudolf v. Ihering, Der Zweck im Recht, Band 1, Leipzig 1877, S. 252. Julius Binder, Rechtsnorm und Rechtspflicht, Leipzig 1912, S. 4 7 ; (,,Die Pflicht ist kein juristischer Begriff" (459).

Die Verbindlichkeit positiven Rechts und das Widerstandsverbot

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wendigkeit fortwährender Selbstbehauptung, erlaubt ihr die Gründung öffentlichen Rechts. Nur die unangefochtene Macht vermag sich gesetzlich zu beschränken 2 7 8 , um schließlich im Fortlauf der Rechtsrealisierung sich auf einen der Durchsetzung gerechter Gesetze dienenden Zwang zu reduzieren und sich so in ein Verfassungsorgan des republikanischen Staates zu verwandeln. Es ist ein Prozeß, der von der ordnungsstiftenden Gewalt zum rechtsbegründeten Zwang führt, ein Prozeß, in dem die Herrschaftsgewalt allmählich durch das von ihr geschaffene Rechtssystem absorbiert wird, in dem die Spuren der natürlichen Herkunft sukzessive getilgt werden. Zweifellos wird in dieser hypothetischen Geschichte der Staatserrichtung der Gehorsamsfall durch empirische Bedingungen bestimmt. Zweifellos gibt es da einen Punkt, wo das Gehorchenmüssen mit dem Gehorchensollen zusammenfällt, aber das erstere ist nicht der Grund des letzteren, sondern es definiert dessen Anwendungsfall. Die Entsprechung, die zwischen der kantischen Begründung des Eigentumsrechts und seiner staatsrechtlichen Lehre vom unbedingten Gehorsam und ihrer Kehrseite, der Theorie von der Verbindlichkeit positiven Rechts, besteht, ist unverkennbar. 2 7 9 In beiden Fällen kommt dem Bereich der Empirie und Geschichte lediglich die Funktion einer inhaltlichen Konkretisierung von Rechtsbeziehungen zu, deren Grund allein in der Vernunft liegt. Wie in den Vorarbeiten zum Privatrecht der „physische actus der Willkühr", die den physischen Besitz konstituierende Handlung der Besitzergreifung als eine Handlung interpretiert wurde, die dem reinen Begriff eines rechtlichen Besitzes ein Anwendungsobjekt lieferte, als ein indirektes Schema des Rechtsbegriffs, der sich als Vernunftbegriff einer Schematisierung selbst entzieht und seine angemessene Realität in der allseitigen Anerkennung der praktischen Notwendigkeit findet, einander hinsichtlich des Gebrauchs von Gegenständen nach dem „Princip der Idealität des Besitzes" zu behandeln, so kann auch die gewaltsame Herrschaftserrichtung analog zu den privatrechtlichen Grundlegungsbemühungen als ein indirektes Schema des vernunftrechtlichen Verfassungsbegriffs interpretiert werden. 2 8 0 Der Unterwerfungsstaat konstituiert ein Anwendungsfeld der Ver278

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Vgl. R. Spaemann, Kants Kritik des Widerstandsrechts, in: Zwi Batscha ( H g . ) , Materialien . . . a . a . O . , S. 348ff. Gleichwohl ist bisher nur von Beck darauf aufmerksam gemacht worden, und das auch nur implizit, da es sich für ihn offensichtlich von selbst verstand, daß Kant in Privatrecht und öffentlichem Recht eine einheitliche Systematik verfolgt und eine einheitliche Methode in Anwendung bringt; vgl. oben Anm. 228. Eine frühe Reflexion ist in diesem Zusammenhang interessant: „ D e r souverain ist nicht mandatarius sonder cessionarius oder vielleicht prior occupans aber nicht von mehr rech-

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D a s Staatsrecht

nunft und bietet die Voraussetzung für ein Wirksamwerden der Vernunft, das sich in einer steten Verrechtlichung der gewaltfundierten Beziehungen ten, als das Volck hatte, mithin nur von der allgemeinen Gesetzgebung. Wenn das Volk sich nicht selbst regiren kan, so ist die regierung res nullius und muß occupirt werden. Von dem, was man nicht selbst besitzt, kann man kein cession m a c h e n " (19, R 7671). Diese Reflexion richtet sich gegen eine kontraktualistische Legitimation staatlicher Macht. Der Souverän ist weder Mandatar noch Zessionar, sein imperium verdankt sich weder einer translatio iuris noch einer cessio iuris; in beiden Fällen wäre sein Herrschaftsrecht in rechtlichen Akten begründet, durch Rechtsübertragung oder Rechtsabtretung rechtlich konstituiert. Eine vertragstheoretische Begründung des Herrschaftsrechts kommt für Kant nicht in Frage: ein herrschaftsunabhängiges Rechtssubjekt Volk als möglicher Vertragspartner existiert nicht, darüber hinaus: wenn es existierte, dürfte es das Souveränitätsrecht nicht abgeben, denn es ist das allerpersönlichste, das politische Äquivalent des individuellen angeborenen Freiheitsrechts; man kann also „ v o n dem, was man nicht selbst besitzt, . . . kein cession machen". D a s , was man nicht selbst besitzt, was herrenlos ist, was man also anderen nicht cedieren kann und folglich von diesem okkupiert werden muß, das ist hier die Regierung. N u n ist es sicherlich merkwürdig, etwas Nicht-Existentes als res nullius zu bezeichnen. Als Metapher kann man die Rede von der nicht-vorhandenen Regierung ( d . h . Herrschaft: der Naturzustand ist an-archisch) als einer herrenlosen Sache zwar gelten lassen — in einem anarchischen Zustand fällt die Herrschaft eben dem zu, der sie übernimmt, d . h . errichtet —, jedoch hatte Kant eine solche Trivialität nicht im Sinn. Denn es geht ja nicht um das Problem der Herrschaftserrichtung als solcher, sondern darum, daß „ d a s Volk sich nicht selbst regiren k a n " , ihm aber das Recht auf Selbstregierung zusteht. N u n ist aber strikt zwischen einer Rechtsposition und ihrer faktischen Realisierung zu trennen. Wenn ich ein Recht auf Α habe, dann gehe ich dieses Rechtes nicht verlustig, wenn ich A nicht tue, sei es weil ich es zur Zeit nicht will, sei es weil ich daran durch die Umstände oder von anderen gehindert werde; wird diese Trennung nicht beachtet, verliert der Rechtsbegriff seinen normativen Gehalt, und die vollendete Tatsache wird ihr eigener Gesetzgeber. Kant jedoch mißachtet hier diese Trennung; denn er behandelt die Okkupation der Herrschaft als Ausübung des Herrschaftsrechts als gleichbedeutend mit der Okkupation des Herrschaftsrechts selbst: Rechtlosigkeit als Strafe für Selbstregierungsunfähigkeit. Gleichbedeutend sind die beiden Okkupationsvarianten jedoch nur, als beide Male etwas Nicht-Okkupierbares Gegenstand der Bemächtigung ist: im Falle der Okkupation der Regierung, weil trivialerweise etwas Nicht-Vorhandenes nicht ergriffen werden kann; im Fall der Okkupation des Gesetzgebungsrechts, weil Rechte keine möglichen Okkupationsgegenstände sind. Kant interpretiert hier den Akt der gewaltsamen Herrschaftserrichtung in i n h a l t l i c h e r Analogie zum sachenrechtlichen Eigentumserwerb. Diese Analogie ist jedoch nicht tragfähig. Der Versuch einer Bewältigung des Problems der Entstehungsabhängigkeit des Rechts von rechtswidriger Gewalt verlangt die Integration des Gewaltaktes in den rechtstheoretischen Diskurs. Genau das hat diese frühe Reflexion vor: um die Gewaltnahme vom Charakter des rechtswidrigen factum brutum zu befreien, ihr einen rechtlichen Status zu geben und die Herrschaftserrichtung so mit rechtlichen Wirkungen zu versehen, wird die Unterwerfung aller als Rechtsokkupation interpretiert, die ihre Legitimation daher gewinnt, daß der Leidtragende zur Ausübung des okkupierten Rechts nicht in der Lage ist. Was Kant im Sinn hat, bleibt nicht verborgen, jedoch sind Rechte nicht okkupierbar. Entfernt man aus dieser Reflexion jedoch die inhaltliche, zu einer unangemessenen Verdinglichung des Herrschaftsrechts führende Komponente der sachenrechtlichen Rechtserwerbskonzeption, so erhält man die Grundstruktur eines Lösungskonzepts, das in modifizierter, von inhaltlichen Ubernahmen abrückender Weise die transzendentalidealistische Grundlegungsargumentation des Privatrechts auf den staatsrechtlichen Bereich überträgt,

Die Verbindlichkeit positiven Rechts und das Widerstandsverbot

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zum Ausdruck bringt. Die geschichtliche Herrschaftsordnung steckt den Rahmen ab, in dem die Menschen ihr Verhältnis nach Maßgabe der vernunftrechtlichen Verfassungsbestimmungen regeln und gestalten können; und umgekehrt stülpt sich die Verfassungsidee wie eine geltungstheoretische Glocke über diese Herrschaftsordnung und transformiert die grundlegende Herrschaftsbeziehung in eine Rechtsbeziehung: aus der Übermächtigkeit wird ein verpflichtendes Herrschaftsrecht und aus dem Unterlegenen der unter der Gehorsamspflicht stehende Untertan; wohlgemerkt, und das ist Kants transzendentalidealistische Pointe, weder die Gehorsamspflicht der gewaltsam vereinigten Untertanen noch das Herrschaftsrecht des siegreichen Staatsgründers haben ihren Grund in dem Faktum der Herrschaft; der rechtliche Ursprung beider liegt im Grundgesetz der respublica noumenon. Wird die faktische Befriedungsleistung zur Anwendungsbedingung des unbedingten Gehorsamsgebots erklärt, dann wird die Entstehungsgeschichte der jeweiligen staatlichen Friedensordnung in rechtlicher Hinsicht bedeutungslos. Welche Mittel auch immer der gegenwärtige Machthaber aufgeboten haben mag, um in den Besitz der Herrschaft sich zu bringen, die Verbindlichkeit des von ihm gesetzten Rechts bleibt davon unberührt; „der Ursprung der obersten Gewalt ist für das Volk, das unter derselben steht, in praktischer Hinsicht unerforschlich". Die Vernunft verordnet Vergessen; vor der Heiligkeit der Verfassungsidee verblassen alle Sünden der Machtergreifung. So wie die Vernunft es prinzipiell jedem erlauben muß, in einem Zustand der Anarchie und Gesetzlosigkeit unter Anwendung von Gewalt eine Friedensordnung zu errichten 281 , so wird um eines ungestörten Neu-

281

und die dort auftauchenden Probleme hinsichtlich des Verhältnisses von Vernunft und Empirie in der im Text dargestellten Art aufzulösen vermag. In der „Rechtslehre" hat Kant nicht ausdrücklich von der rechtlichen Erlaubnis zur gewaltsamen Herrschaftserrichtung zwecks Stiftung einer Friedens- und Rechtsordnung gesprochen. Der Vigilantius-Nachschrift jedoch können wir entnehmen, daß Kant gerade an diesem Fall in seiner „Metaphysik der Sitten"-Vorlesung die Notwendigkeit natürlicher Erlaubnisgesetze wie auch ihren sich daraus ergebenden besonderen logischen Charakter demonstriert hat. „ A l s o contra legem prohibitivam generalem giebt es Erlaubnißgesetze als Ausnahmen. z . E . Gewalt muß nicht für Recht gehen, ist ein prohibitiv, das alsdann eine Ausnahme leidet, wenn alle Menschen in einen Zustand gesetzt sind, wo sie sich durch wechselseitigen gleichen Widerstand alles Rechts berauben würden, und die Existenz der Gesetze selbst aufheben, ζ. E. in statu naturali, wo Jeder in der Meinung steht, daß er die Gesetzmäßigkeit seiner Handlung vertheidige; hier reiben sie unter einander die Möglichkeit auf, in einen gesetzlichen Zustand überzugehen, und da bleibt nur die Gewalt des Stärkeren übrig; hier geht also Gewalt für Recht" ( 2 7 . 2 . 1 , S . 514). Für den geschichtlichen Menschen gilt die Maxime, „daß zur Stiftung eines Rechtes Gewalt vor Recht gehe nach einem Erlaubnißgesetz" (516). — Es ist evident, daß mit Hilfe des in der Vorlesungsnach-

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Das Staatsrecht

beginns des Verwirklichungsprozesses des Rechts willen auch derjenige unter den Schutz der Verfassungsidee gestellt, der auf rechtswidrigem Wege an die Macht gelangt ist. Die Vernunft muß sich auf die Seite der Sieger stellen und den im Kampf Unterlegenen jede tätige Unterstützung versagen. Denn die Einrichtung eines mit dem äußeren Menschenrecht konformen Staates ist nur möglich als prinzipiengeleitete, und das heißt als reformerische Praxis, und nicht im Rahmen einer naturwüchsigen, in ihrem Verlauf unberechenbaren Revolution, folglich immer nur innerhalb einer bestehenden Ordnung. Um diese zielgerichtet verbessern zu können, muß strikte Loyalität geübt werden. Eine gerechtigkeitsorientierte Politik, die glaubt, die Fundamente des rechtlichen Zustandes aufheben und den innerstaatlichen Frieden aufkündigen zu dürfen, ist in einem fatalen Irrtum befangen. Der Kampf um das richtige Recht ist nur argumentativ zu führen; es ist ein Kampf um die Emanzipation des Gemeinwesens aus der Vormundschaft der gewaltentsprungenen Herrschaft, um einen sich nach Freiheitsgesetzen selbst bestimmenden und selbst erhaltenden Staat, um den republikanischen Zustand wohlgeordneter Freiheit, denn die Fähigkeit zur Selbsterhaltung erlangt der Staat nur als Republik, in der das Volk in Gestalt seiner Repräsentanten das Herrschafts- und Gesetzgebungsrecht wahrnimmt, und das Recht im funktionalen Zusammenspiel von demokratischer Legislative und rechtsstaatlicher Exekutive und Justiz seine eigene Verwirklichung organisiert.

schrift skizzierten Erlaubnisgesetzes und unserer rekonstruierten transzendentalidealistischen Grundlegung des Staatsrechts derselbe systematische Sachverhalt zum Ausdruck gebracht, dasselbe Problem auf dieselbe Weise gelöst wird, eben das Problem der rechtsrealisierenden Vermittlung von Vernunft und Geschichte; vgl. Brandt, Das Erlaubnisgesetz, oder: Vernunft und Geschichte in Kants Rechtslehre a.a.O., S. 265ff.

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Namenregister Achenwall, G. 116 Adickes, E. 140 Aicher, J. 65, 92, 153 Albrecht, R. 295, 297, 298 Anderson, G. 82 Arendt, H. 235 Aristoteles 119, 218, 235, 275f., 279, 283f., 290, 323, 334

Burg, P. 295, 349 Busch, W. 35, 38, 186, 193, 209

Bachmann, H.-M. 49, 90 Bärthlein, K. 234 Batscha, Z. 68, 159, 251, 276, 297, 316, 335, 337 Bauch, B. 42, 44, 46, 290 Bauer, F. 339 Baumgarten, A. G. 104 Baumgartner, H . M . 140 Beck, J . S . 182, 192, 297, 308, 326 Becher, U . A . 316 Bergk, J. A. 51, 57, 99, 179, 328 Berkeley, G. 115 Bien, G. 276, 282, 286, 290, 324 Binder, J. 354 Birtsch, G. 296 Blasche, S. 253 Bleckmann, A. 238 Bloch, E. 94 Blühdorn, J. 50, 73 , 256 Böckenförde, E.-W. 246, 261, 264, 268, 301, 302, 308, 310 Bodin, J. 276, 277ff., 312, 319, 334 Boldt, H. 302, 304 Borries, K. 115, 140, 158, 281 Bouterwek, F. 50, 186, 343, 345 Brandt, R. 37, 38, 94, 114, 115, 119, 120, 125, 127, 133, 159, 166, 169, 174, 186, 195, 212, 214, 228, 229, 230, 232, 358 Brehmer, K. 221 Brunner, O. 303 Buchda, G. 114 Bucher, E. 65, 92 Buhle, J . G . 64, 164, 167, 184

Dann, Ο. 242, 244 Darjes, J . G . 64, 186 Darmstaedter, F. 268 Deggau, H.-G. 211 Dennert, J. 315 Denninger, E. 310 Denzer, H . 332 Diesselhorst, M . 175, 176 Dock, A. 343 Dreier, R. 84 Dünnhaupt, R. 19 Dulckeit, G. 43, 44, 45, 225, 340, 348,

Calvin, J. 316 Carneades 338 Cassirer, E. 98 Cohen, H. 16, 19, 29, 30, 347 Coing, H. 93 Cramer, Κ. 202

Ebbinghaus, J . 17, 37, 38, 39, 41, 42, 237, 240 Eberhard, J . A . 280 Eben, Th. 53 Ellscheid, G. 342 Emge, C . A . 189 Engisch, K. 253 Erhard, J . B . 67, 99, 113, 167 Euchner, W . 159, 294, 317, 318 Fetscher, I. 229, 252, 268, 301 Feuerbach, P . J . A . 50, 51, 56, 57, 5 9 - 6 3 , 64, 81, 332, 333 Fichte, J . G . 51, 5 2 - 5 7 , 61, 62, 6 3 - 6 9 , 166, 167, 169, 184, 185, 309 Filmer, R. 327 Forschner, M. 25, 229, 265, 266, 267 Forster, G. 297 Franz, G. 300 Friedrich der Große 303

370

Namenregister

Friedrich Wilhelm III. 296 Fries, J.F. 90, 97

Jakob I. 303 Jakob, L . H . 316, 332, 335 Jellinek, G. 98, 352

Garve, Chr. 323, 324 Geismann, G. 39, 41, 236 Gentz, F. 296 Gierke, Ο. 218, 228, 229, 330, 335 Goerlich, Η . 320 Gößl, Μ. 19 Gough, J. W. 225 Goyard-Fabre, S. 114, 221, 229 Grabitz, Ε. 228 Gregor, M.J. 77, 82 Grotius, Η . 29, 52, 90, 115, 162, 163, 165, 174, 175, 176, 214, 229, 330, 335 Gundling, Ν . Η . 319, 320

Karl I. 328 Kaufmann, A. 339, 341, 342 Kaufmann, E. 305 Kaulbach, F. 73 , 75, 92, 130, 131, 132, 263 Kelsen, H . 90, 91, 92, 350 Kielmansegg, P. Graf von 200 Kirchheimer, O. 289 Klein, E.F. 295 Klippel, D. 98, 99, 196, 234, 244, 296 Klug, U. 352 Kraft, J. 6 Krausser, P. 5 Kriele, M. 256 Krüger, H. 256 Küchenhoff, E. 276 Kummerow, W. 312

Haasis, Η. G. 67 Hägerström, Α. 90 Haensel, W. 43, 225, 227, 340, 341, 342, 347, 348, 349 Hahn,Κ. 66, 309 Haller, Α. von 327 Hammacher, K. 309 Hassemer, W. 342 Hart, H . L . A . 353 Hartwich, H . - H . 246 Heckel, Th. 95 Hegel, G . W . F . 6, 25, 107, 167, 172, 173, 174, 175, 253, 293, 298, 308 Henrich, D. 24, 25, 26, 314, 318, 319 Herodot 275 Herrmann, M. 98 Heydenreich, K . H . 51, 52, 53, 57-59, 91, 184 Hobbes, Th. 35, 97, 185, 199, 200, 201 ff., 204, 205, 212, 216, 228ff., 231, 265, 270, 289, 309, 312, 313, 317, 319, 328, 333, 334, 337, 338, 342, 344 Höffe, O . 72, 73 , 95, 100, 140, 202, 203, 204, 223 Hofmann, H. 281, 352 Hofmann, H . H . 303 Hufeland, G. 29, 33, 52, 156 Hugo, G. 51 Hume, D. 115, 183 Ihering, R. von 354 Illing, K.-H. 185 Imboden, M. 260

Landau, P. 173, 174, 175 Lange, U. 260, 261 Larenz, K. 43, 44, 45 Lehmann, G. 103, 114, 127, 140 Leibholz, G. 243 Leist, B.W. 167 Linares, F. 314, 317 Link, Chr. 214, 316, 355 Lipp, M. 175 Lisser, K. 5, 115, 155, 158, 168 Locke, J. 94, 104, 113, 114, 142, 156ff., 159, 160-166, 168, 169, 170, 200, 205, 208, 212, 256, 258, 261, 268, 269, 270, 305, 317, 318, 344, 345 Ludwig, B. 127 Ludwig XVI. 299, 328 Luf, G. 114, 210ff., 244, 245, 248 Luther, M. 339 Macpherson, C.B. 114, 159, 201 Maihofer, W. 17, 39, 51, 93 Mandt, H. 301, 302, 323, 333 Marek, R. 44 Martens, W. 247 Marx, K. 204, 257, 295 Marx, W. 95. Maus, I. 265 Mayer-Tasch, P. C. 229, 338 Medick, H. 159, 199, 204 Meister, J. Chr. F. 161 Melden, A.I. 99

Namenregister Menzer, P. 10, 11, 32, 80 Metzger, W. 5, 19, 107, 114, 140, 150, 158 Milton, J. 317 Montesquieu 260, 261, 262, 270, 271 ff., 274, 282, 284, 288, 319 Moser, C. von 234 Müller, J.B. 256 Mues, A. 309 Naucke, W. 42 Nef, H. 45 Negt, O. 46 Nelson, L. 6 Neumann, F. 213, 214, 301 Oberer, H . 37, 234 Oestreich, G. 98, 315 Olivecrona, K. 90, 160, 161 Ott, W. 352 Papcke, S. 328 Peters, H . 96 Piaton 275 Prauss, G. 24, 41 Pufendorf, S. 90, 115, 162, 163, 165, 229, 319, 330, 332 Quaritsch, H. 277, 278 Radbruch, G. 44, 288, 354 Radowitz, J. von 304 Rausch, H. 271 Rehberg, A. 169 Reich, K. 16, 39 Reinhold, C.L. 53, 58 Riedel, M. 49, 173, 251, 253 Riley, P. 114, 221 Ritter, Chr. 35, 36, 92, 93, 361 Ritter, J. 73, 167, 256 Röttges, K. 216 Ross, D. 87 Rostock, M. 269 Rottleuthner, H . 46 Rousseau, J.J. 94, 123, 158, 192, 227, 228, 229ff., 232, 256, 265ff., 268, 270, 278, 279, 284, 305, 309, 312, 313, 333, 337, 344 Rüping, H. 351 Saage, R. 68, 114, 156, 158f., 200, 201, 208, 209, 221, 252, 256, 287f., 306, 315 Saner, Η. 216

371

Savigny, F. C. von 92 Schäfer, L. 14 Scheidle, G. 341 Schelling, F.W.J. 52, 53 Schieder, W. 248 Schiller, F. 94, 113 Schlözer, A.L. 187, 316, 341 Schlumbohm, J. 234, 286, 295, 296, 297 Schmalz, Th. 51, 53, 57, 167, 184, 254, 255 Schmid, C. Chr. E. 53, 82, 83, 84, 94, 167, 173, 176 Schmitt, C. 320 Schneider, P. 339 Schneiders, W. 73 Schnur, R. 98 Scholler, H. 247 Scholz, G. 8, 10, 25, 28, 29, 76 Schopenhauer, A. 25, 114, 155, 156, 161, 167 Schottky, R. 56, 66, 67, 169, 200 Schramm, G. 293 Schreckenberger, W. 19 Schreiber, H. L. 43, 44, 47, 48 Schreiber, R. 352 Schütz, Chr. G. 189, 190 Schulz-Schaeffer, H. 237 Schwab, J. Chr. 87 Schwan, A. 25 Sforza, C . W . 92 Shell, S. M. 114 Sieyes, E. 298, 305, 306 Sidney, Α. 317 Sommer, Μ. 12, 14, 21, 22 Spaemann, R. 337, 355 Stephani, H. 92 Sternberger, D. 235 Stolleis, M. 316 Sulzer, J. G. 80

Tenbruck, F. 127 Thomasius, Chr. 330, 351 Thon, A. 65 Tieftrunk, J . H . 58, 137, 179, 186, 193, 264, 280

Toennies, F. 185 Tohidipur, M. 265, 310 Trendelenburg, F.A. 7, 167 Tully, J. 159, 160

Ulpian 101 ff., 107

372 Verweyen, Η. 56, 66 Vierhaus, R. 296, 315 Vigilantius, J.F. 64, 102, 103 Volkmann-Schluck, K.-H. 235 Vorländer, K. 113 Walz, G.A. 188 Weber, M. 349

Namenregister Welzel, H . 352, 353 Wertenbruch, W. 341 Wieacker, F. 175 Willke, H . 247 Willms, B. 54, 56, 66, 338 Wolff, Chr. 36, 48, 49, 50, 97, 98, 190, 191, 195, 214, 241, 330, 331, 334 Wolzendorff, K. 315, 316, 317, 319, 335

Sachregister Absolutismus, absolutistisch 261, 227, 268, 283, 295, 298f., 301, 309, 318, 320, 325, 340 aufgeklärter Absolutismus 292, 303, 339 Anarchie 217, 311, 317f., 323, 325, 334, 335, 342, 357 Aneignung/Appropriation 148 f., 157, 160, 165 Anerkennungstheorie 351 ff. Antinomie der rechtlichen Vernunft/Antinomie des erwerblichen Rechts 119—127, 128, 137, 142 f. Arbeit 154-170 Arbeitseigentum 113 ff., 142, 155 ff., 164, 166, 168, 170, 208 Aufklärung 294, 295, 297, 324 Autokratie, Autokrat, autokratisch 275, 280, 286, 287, 289, 295, 298 Autonomie23, 3 7 f „ 39f., 41 f., 55, 59, 211 f. Autonomie des Staates 293 beati possidentes 207 ff. Besitz bloß rechtlicher Besitz/possessio noumenon 117 ff., 126f., 135ff„ 143ff., 148f., 178, 183, 205f., 226, 355 intelligibler Besitz 117ff., 127, 135, 141 ff., 144, 149, 154, 170, 171, 177f., 183 physischer/sinnlicher/empirischer Besitz 115-120, 122, 124 f., 128 f., 134 ff., 139, 141 ff., 148 f., 154 provisorischer-peremtorischer Besitz 174, 205-214 Vernunftbegriff des Besitzes 136, 138 f. Verstandesbegriff des Besitzes 132, 1 3 7 140, 170 Besitzidealismus/Prinzip der Idealität des Besitzes 120ff., 123f., 131, 137, 148f„ 206f., 217, 225f. Besitzrealismus 120ff., 123f., 131, 137, 148, 168, 169 contrat social 220, 222, 227, 230, 237

Demokratie, demokratisch 275f., 277, 280, 307f., 310 plebiszitäre Demokratie 280, 306 demokratisch-repräsentatives System 291, 3 0 5 - 3 0 9 demokratische Versammlung 266 f. Despotie, despotisch 233, 235, 275, 279, 286f., 318, 333 Despotismus 247, 268, 279, 282, 285, 320, 333 Despotismuskritik 238 dominium eminens 214 f. Dürfen, gesetzliches 53ff., 58, 70, 90

279,

279,

283, 298,

Ehe/Eherecht, eherechtlich 188, 190f., 195f. Ehevertrag 192 Eigentum/Eigentumsrecht 155, 157, 160, 163ff., 166f., 169f., 200, 206f., 208, 21 I f f . , 214f., 227, 249, 254, 283, 355 freiheitsphilosophische Begründung des Eigentums 170 kontraktualistische Begründung des Eigentums 115, 159, 162, 163, 165 naturrechtliche Begründung des Eigentums 113 ff., 156, 160 f., 162 Eigentumsbegründung bei Locke 160—165 Eigentumsordnung 210 Eigentumspolitik 211 f. Eigentumsverteilung 211, 243 Einheit, politische/staatliche 228, 229, 319, 328, 338, 346 Elternrecht 193 ff., 196 Ethik, politische 277, 334 Erlaubnis/das Erlaubte 53f., 56f., 60f., 63, 65f., 90 Erkenntnisprinzip des Erlaubten 53, 54, 56, 58 erlaubte/unerlaubte Handlungen 53 f. Erlaubnisgesetz/Erlaubnisgesetz der rechtlich-praktischen Vernunft 51, 56, 63, 64, 65, 132f., 165, 196, 209, 357f. Erwerbung ursprüngliche Erwerbung 114, 145ff., 148,

374

Sachregister

149, 151 f., 154f., 156f., 159, 206, 225 vertragliche Erwerbung 173, 176, 179, 180 transzendentale Deduktion der vertraglichen Erwerbung 175, 177 ff., 180, 182, 183 Eudämonismus, eudämonistisch 235, 238, 283 Exekutive 215, 259, 263, 267, 269, 270, 273, 282, 283, 288, 358 formal/Formalismus 4, 5f., 9, 39, 50, 76, 82f., 84, 93, 97, 104, 234, 235, 236, 240, 247, 270, 272, 273 f. Freiheit bürgerliche Freiheit 2 9 5 - 2 9 8 negative Freiheit 3 7 ff. politische Freiheit 236, 239, 240, 295 ff. transzendentale/praktische/moralische Freiheit 17ff., 25, 27, 37, 38f., 42 - 4 6 , 49 Freiheitsgesetz (als Verstandesregel) 20-25 Freiheitsordnung 11, 39, 46, 56, 92, 215, 240 Freiheitsrecht, angeborenes/ursprüngliches/unveräußerliches 92ff., 96f., 99, 100, 125, 146, 206, 213, 228, 231, 2 3 3 - 2 4 0 , 265, 338 Freiheitsrechte, liberale 236, 296, 302 Fremdverpflichtung 76f., 78f., 89, 91, 97 Friedensordnung/Rechtsordnung/Sicherheitsordnung 328, 329, 335, 341, 349, 353, 357 Friedenssicherung/Befriedung 212 f., 216, 217, 321, 339, 357 Befriedung der Metaphysik durch die KrV 216f. Gebrauchsfreiheit 122-127, 128 ff., 132 Gehorsam Gehorsamsanspruch 108, 311, 330, 341 Gehorsamspflicht, -gebot 217, 234, 323f., 326ff., 331, 333, 337ff., 342, 344, 346, 357 Gehorsamsverweigerung 331 f. Gehorsamsverweigerungspflicht 332 f. Geltung faktische Geltung 349, 351, 352 normative Geltung 351, 353 Geltung und Effektivität 35Iff. Geltung des positiven Rechts 312, 349 — 357

Gemeinbesitz/Idee des ursprünglichen Gemeinbesitzes/communio fundi originaria 149-153, 154, 156, 161, 163, 165, 166, 186, 206, 211 Gerechtigkeit 87f., 224, 288, 306, 309, 339 ff. öffentliche Gerechtigkeit 108, 210, 215ff., 222, 269, 321 politische Gerechtigkeit 221 soziale Gerechtigkeit 245, 246, 249 prozeduraler Gerechtigkeitsbegriff 265 Gerechtigkeitskriterium positiver Gesetze 305 Gerechtigkeitsnorm 222, 223, 265, 279 Theorie der gerechten Herrschaft 311, 312 ff. Geschichte, geschichtlich 220, 222, 231, 257, 271, 280, 288, 289, 290, 291, 293, 297, 304, 323, 330 Geschlechtsgemeinschaft, natürliche/ commercium sexuale 188, 189, 191, 193 Geschworenengericht 269 f. Gesellschaft bürgerliche Gesellschaft/status civilis 174, 200, 223, 234, 252, 256, 257, 283 bürgerliche Gesellschaft/Wirtschaftsgesellschaft/Erwerbsgesellschaft 204, 213, 253, 255, 256, 302 ständische Gesellschaft 254ff., 260, 261, 273 Gesellschaftsvertrag 229, 266 Gesetz allgemeines Gesetz 236, 242 positives Gesetz 223, 224, 265 öffentliches Gesetz 223, 235, 245 praktisches (Vernunft-)Gesetz 9, 16, 25, 27f., 31, 37, 40, 41, 66, 68f. demokratischer Gesetzesbegriff 305 Gesetzgebungsrecht/-gewalt/-kompetenz 249, 255, 257, 273, 274, 287, 288, 304, 322, 343 Gesetzgebungsstaat 240, 305, 307 Gesetzgebung der Vernunft/praktische Vernunftgesetzgebung 16, 17, 25, 28, 30ff., 33, 34, 55, 65, 6 8 f „ 131, 183 ethische/innere Gesetzgebung 31, 32f., 34, 42, 45, 50, 58, 71, 73ff., 77, 87, 89, 106 juridische/rechtliche/äußere Gesetzgebung 17, 28, 31, 34f., 55, 71, 73ff., 77, 84, 89, 91, 92, 99, 102, 106

Sachregister Lehre von der zweifachen Vernunftgesetzgebung 34, 41, 60, 70ff. Gesetzespositivismus 309 Gesetzesstaatlichkeit vs. Rechtsstaatlichkeit 234, 286 Gewalt 94, 146, 154f., 202, 205, 215f., 219, 220, 288, 321, 323, 328, 335, 339, 342, 345, 352, 353, 354f., 357 progressive Gewalt 328, 332 Gewalteigentum 108 Gewaltmonopol 213, 229, 312, 321, 337ff., 347 Gewaltenteilung 259, 260, 274, 283-289, 302, 343 gewaltenteilige Organisation 269, 270, 272, 281 Gewaltenteilungskriterium 281 f. Gleichheit 5f., 13, 14, 94, 96f., 101, 106, 163, 223f., 233, 238, 240-248, 250, 252ff., 255, 282, 284, 299 Chancengleichheit 246 rechtliche Gleichheit und ökonomische Ungleichheit 243 Glückseligkeit 20, 21, 40, 54, 84, 85, 98, 233f., 236, 246, 247 Gottesgnadentum 289, 303 gouvernement modere 272, 284 Grundeigentum 254 f. Grundgesetz 236ff. Gleichheitssatz des GG 246 Freiheitssatz des GG 236 ff. Sozialstaatspostulat des GG 246 Grundnorm (Kelsen) 349 f. Grundrechte als staatsgerichtete Abwehrrechte 23 8 ff. Grundrechts theorie liberale Grundrechtstheorie vs. demokratische Grundrechtstheorie 238, 239f., 305 sozialstaatliche Grundrechtstheorie 246 Güterabwägung 341 Haben/habere als Verstandesbegriff 119, 126, 134, 137, 138f. Handlungsfreiheit 4, 5, 46, 55, 95f., 124f., 172, 236 Haus/häusliche Gemeinschaft 185, 188, 194, 253, 254, 283 Recht der häuslichen Gemeinschaft 195, 214 Hausherr/pater familias 194, 195, 252, 253 Haus vs. Markt 253 ff.

375

Herrenlosigkeit/res objective nullius 120, 123 f., 126, 128 f., 133, 152, 182 Herrschaft, gute—schlechte 334f. Herrschaft, gerechte—ungerechte 235, 278 Herrschaf tsvertrag 315, 336 mittelalterlicher Herrschaftsvertrag 228 bedingter Herrschafts vertrag 318, 319, 337, 339 honestas iuridica/rechtliche Ehrbarkeit 101, 102, 104-107 hostis populi 335, 336, 337 idealismus iuridicus 140, 146, 156 Idealismus, transzendentaler/transzendentalidealistisch 25, 37, 38, 39, 41f., 89, 119, 126, 345, 346, 347, 348, 356, 357, 358 Imperativ hypothetischer Imperativ 8f., 63ff. kategorischer Imperativ 5, 6, 8ff., 11, 18, 25, 29, 30f., 41, 53, 57, 75, 76, 81, 94, 97, 222, 223 imperium paternale 235 Inhabung 120ff., 129, 137ff., 141, 155, 207 Jurisdiktion/Judikative 215, 259, 263, 271, 273, 282, 284, 258 ius acquisitum 172 transzendentalphilosophische Begründung der iura acquisita 164 ius connatum 49, 98 ius contra quemlibet huius rei possessorem 159, 170, 186 ius naturale 97, 202, 205, 312 iustitia distributiva/distributive Gerechtigkeit 206, 208, 209, 213, 214, 261, 338 Kernbereichstheorie 96, 237 Koexistenz 15, 17, 42, 95, 338, 342 Konstitutionalismus moralischer Konstitutionalismus 279, 289, 291, 298 vernunftrechtlicher Konstitutionalismus 231, 261, 280, 304, 305, 320, 321 französische Konstitution von 1791 300 f. französische Konstitution von 1792 299 Konstruktion des Rechtsbegriffs dynamische Konstruktion 12 — 15 geometrische Konstruktion 15 Kontinuität in der vertraglichen Rechtsübertragung 182 Kontinuität in der Rechtsverbesserung 328 f., 330 Kontraktualismus 218, 221, 231, 252, 311 ff.

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Sachregister

Kriegszustand/status belli 201, 203, 338 Kritik 324, 325 Lebensgemeinschaft vs. Vertragsstaat 230f. Legalität 8, 46, 72ff., 79, 230 Legalitätssystem 349 Legeshierarchie, legeshierarchisch 345 f., 348, 349 Legislative 215, 259, 263, 267, 269, 270, 272, 274, 282, 283, 288, 358 Legitimation 302, 304, 314 demokratische Legitimation 308 kontraktualistische Legitimation 218, 219, 224, 356 vernunftrechtliche Legitimation 299 Legitimationskritik 325 Legitimitätseinverständnis 349, 351, 353 Leviathan, leviathanisch 212, 216, 220, 227ff., 239, 261, 265, 338, 348 Liberalismus 256, 257 Mehrheitsprinzip 305, 307 Mehrheitsabsolutismus 308, 309 Mein/das Meine äußeres Mein 116, 118, 120f., 123, 125ff., 134, 136, 144, 147, 149, 164, 168, 242, 252 angeborenes/inneres Mein 116, 120 f., 124 f., 132, 133, 135, 144, 149, 163, 164, 192 rechtliches Mein 115, 116f., 120f., 128, 132, 238 natürliche Gesetze des Mein und Dein 205, 209f., 226, 240 Menschheitsrecht/Menschenrecht (äußeres/natürliches/angeborenes) 92—95, 9 7 - 1 0 1 , 103, 105, 106, 107, 191, 196, 223, 227, 233f., 239, 240, 247, 249, 252, 281, 300, 303, 307, 340ff. material-ethisches Menschheitsrecht 93, 96 Monarchie 276, 284, 295, 296, 300, 301 deutsche konstitutionelle Monarchie 301 f., 303 eingeschränkte/gemäßigte Monarchie 314, 318, 320 Monarchomachen 315f., 317, 318, 332 Moralität 41, 45f., 53, 62, 72f., 76, 235, 263, 293 Moralphilosophie 17f., 19, 30, 32, 34, 35, 36ff., 46, 52, 68, 72, 79 mos geometricus 258

Motiv/Motivation 7, 8, 11, 17, 27, 29, 32ff., 58, 79 Naturbeherrschung 119, 124, 128 Naturrecht, naturrechtlich (klassisches/vorkantisches) 29f., 33, 35, 48, 50, 52f., 57f., 60, 66, 68, 80, 103, 105, 115, 157f., 160ff., 163, 174, 190f., 195f., 206, 218, 221, 223, 258, 309, 340f., 347, 348f., 350 f. Naturrecht vs. Rechtspositivismus 351 Naturzustand/status naturalis 23, 108, 154, 156, 164, 199-206, 208, 212f., 215, 218ff., 225f., 228, 229, 230, 251, 261, 297, 309, 312, 317, 319, 328, 336, 341, 343 anthropologische Naturzustandstheorie 202-205 Rechtspflicht, den Naturzustand zu verlassen/principium exeundum e statu naturali 199, 200, 202, 203, 204, 209, 217, 218, 219, 224, 231, 323, 328, 348 neminem laedere 102, 107f., 161, 164, 184, 338 Obereigentum/Obereigentümer 214 Oberhaupt 259 f. moralisches Oberhaupt des Menschengeschlechts 262 f. Obrigkeitsgesinnung 332, 339, 342 Okkupation/prima occupatio 114, 147—150, 154ff., 159, 168, 170, 206, 207, 213, 356 Parlamentsabsolutismus 307 Pflicht 14, 30, 41, 42ff., 48 f., 52f., 58, 68, 70, 81, 86, 89ff., 134, 189 indirekt-ethische Pflicht 71 f., 77, 102 vollkommene/unvollkommene Pflicht 57, 80f., 83, 84f., 103, 184f. ethische Pflicht 82, 103, 164 moralische Pflicht 330, 331, 332 Gerechtigkeitspflicht 59 Liebes-/Gewissenspflicht 29, 52, 54, 80f. Handlungspflicht 74, 86, 89, 101 Rechtspflicht 31, 43, 47, 48, 53, 63, 71 ff., 7 5 - 8 8 , 91, 101, 102ff., 105, 107 innere Rechtspflicht 101 ff., 105, 106f. Rechtspflichten trias 101 ff. Tugendpflicht 48, 59, 63, 71 f., 7 5 - 8 8 , 105, 135 Schuldigkeitspflicht 33 , 74, 79f. Zwangspflicht/erzwingbare Pflicht 29, 52, 53, 54, 324

Sachregister Pflichtgesetz formales/negatives Pflichtgesetz 47, 75, 82f., 97 materiales/affirmatives Pflichtgesetz 47,49, 82 f. Pflichtgesetz für Handlungen 71, 84f., 87, 89, 134 Pflichtgesinnung 58, 74, 89 Pflichtenlehre 18, 33, 52, 75, 82f., 105 Pflichtenkollision 85, 87 Pflichtzweck 82f., 84, 87, 89 Postulat der rechtlich-praktischen Vernunft/ Vernunftpostulat 119, 124, 127-134, 136, 138, 141, 145, 148f., 165, 178, 181, 183, 186, 206, 207, 212, 213, 226, 227 Politik, klassische 333 ff. Politik, gerechtigkeitsorientierte 303, 358 Polizei/Polizeistaat 238, 268 Prärogativgewalt 268 ff. Privatrecht 113, 119, 120 f., 127, 129, 130, 134, 140, 174, 184, 195, 205, 209, 210, 225, 227, 255 Privileg/Privilegiensystem/Privilegierung 14, 97, 224, 241, 242, 246, 300, 302

Rationalität 22, 23f., 40f., 200, 202, 228, 230 gesetzesstaatliche Rationalität 286 Rationalität des Rechts vs. Verbindlichkeit des Rechts 2 2 - 2 6 , 39ff. Recht dinglich-persönliches Recht 144, 184—194, 214, 244 persönliches Recht, 144, 172-183, 194, 244 öffentliches/staatliches/positives Recht 219, 226, 240, 288, 289, 307, 322, 350-357 Postulat des öffentlichen Rechts 199, 205, 226 Zustand des öffentlichen Rechts 210 subjektives Recht 43, 46f., 60, 65, 76, 8 9 - 9 2 , 99 Recht auf Pflichterfüllung 4 2 - 4 7 Rechtsaxiom 116, 134f., 150, 171, 178, 226 Rechtsbegriff 3ff., 7, 10, 12ff., 42, 45, 53, 56, 60, 63, 66, 69, 97, 121, 123, 125, 126, 128, 135, 136, 137, 138f., 141 f., 170, 245, 265, 331, 338, 349 subjektiver Rechtsbegriff/subjektive Rechtsinterpretation 205, 207, 210, 221

377

moralischer Rechtsbegriff 11 strikter Rechtsbegriff 11, 17 Rechtsbegründung, moralteleologische 3 7-42 Rechtsdeduktion, absolute 51, 5 3 - 5 7 , 63, 91 Rechtsdeduktion, relative 51, 57ff., 91, 184 Rechtserwerbung, ursprüngliche 114, 145f., 148 f., 152, 154, 156 Rechtserzeugung, demokratische 240, 265ff., 305, 307 Rechtsfähigkeit 106f., 194f., 234, 241, 242, 245, 253, 254 Rechtsgemeinschaft/-gesellschaft 4, 14, 15, 106, 163, 165, 170, 245, 255, 257, 280, 344, 348 Rechtsgesetz, allgemeines 6—11, 16ff., 26ff., 29, 31, 34, 39ff., 46, 50, 65, 66ff., 68f., 73, 75, 76, 83, 85, 91, 92, 95, 97, 101, 106, 116, 121, 125, 126, 129, 132, 134, 145, 146, 181, 188, 219, 226, 240 Rechtsgleichheit 96f., 245, 252, 253, 296, 300, 304 Rechtslehre 6, 16, 17, 18, 19, 27, 29, 33f., 35, 37, 38, 42, 48, 51, 62, 74, 75, 79, 80, 96, 103 f., 113, 115 Rechtspositivismus 340, 342, 348, 251, 354 Rechtsrichtigkeit vs. Rechtsverbindlichkeit 341, 347 Rechtssatz, analytischer 135, 164 Rechtssatz, synthetischer a priori 130, 134-144, 157, 159, 164, 165, 227 Rechtssetzung und Rechtsanwendung 217, 267, 269, 272f., 274, 282, 284 Rechtssicherung 108, 259, 272, 321 Rechtsstaat, rechtsstaatlich 218, 219, 231, 235, 243f., 245, 259, 263, 268, 286, 289, 292f., 296, 309 liberaler Rechtsstaat 238, 344 formeller Rechtsstaat vs. materiell-rechtlicher Verfassungsstaat 308 ff. Rechtsstaatlichkeit vs. Gesetzesstaatlichkeit 286 Rechtsstaatlichkeit vs. Sozialstaatlichkeit 245 Rechtssubjekt/-person 3, 93, 97, 100, 106f., 188, 199 Rechtsverbesserung 329, 335, 337 Rechtsvernunft 34, 191, 217, 221, 222, 261, 290, 300, 308, 323, 346, 348 Rechtsverwirklichung 259, 261, 269, 290, 298, 348, 355, 358 Verwirklichung der Rechtsvernunft 289 ff.

378

Sachregister

Rechtszustand/status iuridicus 12, 16, 108, 157, 199, 202, 204, 208, 209, 210, 219, 221, 222, 224, 233, 236, 240, 251, 252, 297, 321, 324, 336, 338, 358 rechtlicher vs. rechtmäßiger Zustand 336 ff. Rechtszwang 78, 102, 351 Reform 290, 295, 297, 320, 330, 336, 340 republikanische Reform 289, 295 Reform von oben 301, 329 Reformismus 231, 290, 300, 358 Reformpflicht 294, 295, 298, 304, 344 Regierung 259, 262f., 266ff., 284, 285, 300 Regressionsargument 336 Republik 279, 280, 286, 290, 292, 293, 304, 307, 343, 344 Republikanismus 279, 280, 281, 282, 283, 284, 285, 287, 289, 294, 298, 304 Republikanismuskriterium 286 Republikanisierung 279, 280, 288, 289, 290, 291, 306 Republikanisierungspflicht 289, 298, 302 Repräsentation/repräsentatives System 281, 282, 289, 303, 3 0 5 - 3 0 9 , 327 respublica noumenon 290, 299, 303, 305, 307, 353 respublica phaenomenon 288, 306 Revolution/Revolutionsrecht/revolutionär 280, 294, 301, 318, 325, 327, 336, 340, 358 französische Revolution 280, 303, 326, 339 Reziprozität/Wechselseitigkeit 5, 11, 12ff., 66f., 94, 97, 106, 187, 223, 224, 228, 241 f.

Sachenrecht 113, 114, 115, 144, 145, 147, 149, 152f., 170, 186, 226 salus publica suprema lex est 235 Schematismus 140ff., 143, 149, 347 Schematismus des Rechts 141 f. Schematismus des Besitzes 141 f., 144, 151 f. Schutzgenossen 248, 249, 250 Selbständigkeit 97, 101, 233, 2 4 8 - 2 5 6 , 257 herrschaftsrechtliche Selbständigkeit vs. privatrechtliche Selbständigkeit 253 ff. Selbstbestimmung, materiale 229, 265, 305, 312 Selbsterhaltung 22, 103f., 122, 129, 157, 162, 163, 164, 165, 166, 169, 200, 202, 205, 206, 216, 228, 312

Selbstherrschaft 229, 245 selbstherrschende Gesetze vs. personengebundene Herrschaft 291, 292 ff. Selbstregierung des Volkes 218, 228, 312, 344, 356 Selbstverpflichtung 43, 76f., 78, 89, 311, 352 Selbstverteidigungsrecht 164, 337, 338 societas conjugalis 186 societas domestica 187, 235, 257 societas paterna 186, 188, 194, 283 societas herilis 186, 188, 194, 244, 283 Souveränität 216, 228, 258, 260, 265, 271, 273, 274, 276, 277, 278, 288, 309, 312, 320, 321, 324, 329, 338 Souverän 228, 263, 273, 274, 277, 278, 285, 286, 313, 314, 320, 321, 322, 329, 330 empirischer Souverän/Gesetzgeber 221, 222, 231, 267, 305, 309, 343, 344 vernunftrechtlicher/rechtmäßiger Souverän/Gesetzgeber 222, 287, 303, 304, 305, 348 Sozialstaat, sozialstaatlich 211, 243, 244, 245, 247, 248 Spontaneität, moralische 28, 56 Staat 203, 206, 209, 210, 212, 213, 215, 216, 217, 220f., 231, 236, 238f., 247, 258ff., 261, 276, 278, 283, 299, 304, 305, 331, 339, 340, 343, 346f. Staatsbürger 222f., 233, 242, 2 4 4 f „ 249, 2 5 0 - 2 5 7 , 282, 284, 291, 298, 299, 308 passiver/aktiver Staatsbürger 250 ff. Staatsformenlehre 278 Staatsgründung, empirische 346 ff. Rechtsgründe vs. Entstehungsursachen des Staates 325f., 346f., 354 Staatsrecht 298, 299, 303, 306, 323, 343, 344, 346, 348, 358 Staats vertrag 218, 311 f. Staatszerstörung, obrigkeitliche 335, 336, 337 Ständestaat, dualistischer 314, 318, 319 Stand der Freiheit 20, 23 Stand des Privatrechts 108, 205, 209f. suum cuique tribuere/jedem das Seine zuteilen 15, 102, 107ff., 161 Subjektivität, moralische/praktische 11, 46, 65, 66, 72 , 74, 94, 95, 106 Sittengesetz 25, 29, 33, 34, 46f., 50, 5 4 - 6 2 , 63, 65, 83, 136 Tauschvertrag 173, 175

Sachregister Teilhabe, politische 253, 255 transzendentalphilosophisch 113, 119, 140, 155, 168, 178, 179, 180, 183, 185 Trennung von Legislative und Exekutive 284, 285, 286, 287, 302 trias politica 2 5 9 - 2 6 2 , 264, 282, 284 Tugendlehre 8 2 - 8 7 Tyrannislehre/Tyrann, tyrannisch 235, 271, 275, 333, 334

Unabhängigkeit 99, 116, 124f., 149, 234 Unfehlbarkeit des Souveräns 265, 272, 309, 313, 327, 337 Untertan/Untertänigkeit 217, 222, 223, 233, 242 243f., 259, 266, 270, 273 , 282f., 291, 297, 298, 308, 313, 324, 332, 335, 342, 383 Unterwerfungsvertrag 229, 332 uranfänglich vs. ursprünglich 220f.

Verbindlichkeit 8, 11, 18, 24ff., 27f., 31 f., 34, 39, 40ff., 45, 55, 66ff., 85f., 92, 95, 101, 133, 138, 145f., 175, 183 ff., 206, 218, 220, 311, 312, 328, 340, 348, 350-357 Vereinigungsvertrag 228 Verfahren, geordnetes 216 ff. Verfassung bürgerliche Verfassung 200, 225, 235 republikanische/reine Verfassung 258, 280, 281, 283, 287, 289, 297, 298, 299 ständische Verfassung 286, 299 vernunftrechtliche Verfassung 219, 220, 280, 286, 297, 298 Verfassung als positiviertes Vernunftrecht 310 Positivierung der vernunftrechtlichen Verfassung 280 Evolution der vernunft-/naturrechtlichen Verfassung 290f., 297 Verfassungsidee 327, 346, 347, 348, 358 klassische Verfassungstheorie 277, 279, 290 Sechs-Verfassungs-Schema 275, 276, 293 Verfassungsidee und empirischer Staat 342-348 Verfassungsvertrag/pactum fundamentale 314, 318, 322 Vergesellschaftung 229, 230, 232, 312 Vergesellschaftungspflicht 220

379

Vernunft praktische Vernunft 16, 23, 26f., 28f., 31, 34f., 40, 48, 60, 66, 69, 70f., 72, 79, 92, 97 s. a. Rechtsvernunft Vernunftherrschaft 262, 263 Vernunft und Herrschaft 290ff., 293f. Vernunft und Geschichte 304, 358 Vernunft und Empirie 348 ff. Vernunftfaktum 25ff., 28 Vernunftpostulat s. Postulat der rechtlichpraktischen Vernunft Vernunftrecht, vernunftrechtlich 60, 92, 93, 100, 108, 120 f., 129, 132, 154, 157f., 203, 231, 235, 239, 247, 248, 249, 251, 260, 261, 273 , 282, 287, 299, 302, 304, 309, 310, 323, 340, 347, 354 Vertrag Vertrag/Vertragsrecht 163, 172 ff., 175, 178, 179, 180f„ 182, 183 ff. Vertragsknechtschaft 195, 196 ursprünglicher Vertrag/contractus originarius 2 1 5 - 2 2 9 , 230, 231, 244, 251, 265, 279, 281, 289, 299, 304, 305, 307, 311, 312, 325 Vertragsgesellschaft 307, 317, 318 Vertragsidee 222, 289, 344 Vertragskriterium 225, 282, 344 Vertragsnorm 223 Vertragsstaat 221, 230 Vertragswille 222, 231 Vertrag als Verfassungsprinzip 231 vertragliche Legitimationstheorie 218, 219, 224, 352 Versprechen 172, 173, 174 Versprechenslehre (Grotius) 175 ff. Volk 220, 222, 223, 228, 229, 236, 240, 269, 278, 291, 301, 306, 314-317, 321, 324, 327, 357 Volk als Menge (multitudo) und als herrschaftsrechtlich organisierte Einheit (corpus civile) 260, 317, 327 Volksbeschlußformel 237, 242 Volkssouveränität 278, 279, 300, 301, 304, 315 Volksvertretung 274, 289, 302 Volkswille vereinigter/allgemeiner Volkswille 240, 243, 258, 259, 260, 264, 265, 266, 272, 284, 287, 288, 299, 303, 304, 343 volonte generale/volonte de tous 266f., 308

380

Sachregister

Vollkommenheit als Naturrechtsprinzip (Wolff)/Vollkommenheitsethik 48f., 50, 98 Verwaltung 259, 267, 268, 284, 300 Justizförmigkeit der Verwaltung 286

Widerstand 3 1 3 - 3 4 8 passiver Widerstand 330 verfassungsbewahrender Widerstand durch die Volksrepräsentanten 318 ff. Widerstandslehre 330, 323, 333, 339, 342 Widerstandslehre des Allgemeinen Staatsrechts 316 ff. kontraktualistische Widerstandslehre 315, 317 naturrechtliche Widerstandslehre 317ff. Widerstandsrecht 314, 315, 317, 319, 320, 231, 324, 327, 336, 337, 338, 340, 343, 345 gesetzliches Widerstandsrecht 314 übergesetzliches Widerstandsrecht 323 menschenrechtlicher Widerstand 340 ff. Widerstandsrecht der Stände 315, 319 Widerstandsverbot 304, 313, 331, 339, 342 Wille allgemeiner/Allgemeinwille 220, 229, 230, 265, 266, 273, 286, 293, 303, 307, 308, 343, 344 s. a. allgemeiner, vereinigter Volkswille

allgemein gesetzgebender Wille 213, 218, 226, 259 gemeinschaftlicher Wille als Subjekt einer vertraglichen Rechtsübertragung 176, 177, 179, 180, 181, 182f. synthetische Einheit des Willens a priori/ Idee der vereinigten Willkür 146f., 148 ff., 153 f., 156 f., 159, 165, 170, 186, 203, 206, 213, Willkür distributive Willkür 144-148, 153, 157 Willkürgegenstand 117f„ 119ff., 124ff., 128 ff., 131 f., 136 f., 139, 142, 144 Wohlfahrtsstaat, wohlfahrtsstaatlich 234,235, 236, 238, 244, 268, 333, 339 Würde 93, 94, 99, 103 ff., 189 Wechselwirkung s. Reziprozität Zustand des Privatrechts 108, 205, 209f. Zwang/Zwangsprinzip 10 ff., 16 f., 19, 29ff., 31, 33, 34, 71, 74, 7 8 f „ 215, 24,2, 352, 353, 355 moralische Möglichkeit des Zwangs 29, 30ff., 33ff., 70f. Zwangsbefugnis 10f., 16, 17, 30, 49, 57, 75, 200, 201, 274 Zwangsrecht 50, 59, 194, 313, 314, 342, 343, 344 Zweck/Zweckbetrachtung 4f., 9, 39, 42, 49, 84, 87, 135, 190, 191

QUELLEN U N D STUDIEN ZUR PHILOSOPHIE Martin Bartels

Selbstbewußtsein und Unbewußtes Studien zu Freud und Heidegger Groß-Oktav. X, 201 Seiten. 1976. Ganzleinen DM 8 7 , ISBN 3 11 005778 6 (Band 10)

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Individuum und Gemeinschaft bei Hegel Band 1: Hegel im Spiegel der Interpretationen Groß-Oktav. X, 406 Seiten. 1977. Ganzleinen DM 118,— ISBN 3 11 007134 7 (Band 11)

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Kants Konstitutionstheorie und die Transzendentale Deduktion Groß-Oktav. VIII, 182 Seiten. 1978. Ganzleinen DM 8 1 , ISBN 3 11 005969 X (Band 12)

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Scientia rerum natura occultarum Methodologische Studien zur Physik Pierre Gassendis Groß-Oktav. X, 264 Seiten. 1978. Ganzleinen DM 9 4 , ISBN 3 11 007320 X (Band 14) Preisänderungen vorbehalten

QUELLEN UND STUDIEN ZUR PHILOSOPHIE Gereon Wolters

Basis und Deduktion Studien zur Entstehung und Bedeutung der Theorie der axiomatischen Methode bei H. J. Lambert Groß-Oktav. XIV, 194 Seiten. 1980. Ganzleinen DM 7 8 , ISBN 3 11 007932 1 (Band 15)

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Die Aristotelische Modaltheorie Groß-Oktav. XX, 486 Seiten. 1982. Ganzleinen DM 1 7 2 , ISBN 3 11 008110 5 (Band 16)

Lothar Kreimendahl

Humes verborgener Rationalismus Groß-Oktav. X, 222 Seiten. 1982. Ganzleinen DM 9 8 , ISBN 3 11 008865 7 (Band 17)

Rudolf-Peter Hägler

Piatons ,Parmenides' Versuch einer Interpretation Groß-Oktav. VIII, 220 Seiten. 1983. Ganzleinen DM 1 1 8 , ISBN 3 11 009599 8 (Band 18)

Hansgeorg Hoppe

Synthesis bei Kant Das Problem der Verbindung von Vorstellungen und ihrer Gegenstandsbeziehung in der „Kritik der reinen Vernunft" Groß-Oktav. X, 252 Seiten. 1983. Ganzleinen DM 1 0 4 , ISBN 3 11 008981 5 (Band 19) Preisänderungen vorbehalten