Wettbewerb und Monopolkampf: Eine Untersuchung zur Frage des wirtschaftlichen Kampfrechts und zur Frage der rechtlichen Struktur der geltenden Wirtschaftsordnung

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Wettbewerb und Monopolkampf: Eine Untersuchung zur Frage des wirtschaftlichen Kampfrechts und zur Frage der rechtlichen Struktur der geltenden Wirtschaftsordnung

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Wettbewerb und Monopolkampf Eine Untersuchung zur Frage des wirtschaftlichen Kampfrechts und zur Frage der rechtlichen Struktur der geltenden Wirtschaftsordnung

Von

Dr. Franz Vöhm Freiburg i. Br.

Carl FJeymanns Verlag Berlin 1933

Gedruckt bei Julius Sittenfeld Berlin W8

Verlagslerchiv 10711

Dr. Paul Josten Ministerialrat im Reichswirtschaftsministerium

in Dankbarkeit und Verehrung zugeeignet

Vorwort Inmitten der politischen und geistigen Umwälzunan der levten Jahre hat sich das Reich der Wirtschaft ins. seinem Eigenleben seltsam unberührt behauptet. Zwar haben Weltkrieg und Friedensverträge, Kriegs- und Demobilmachungswirtschaft, zwei Revolutionen, Währungszerfall und eine Krise von nie erlebtem Ausmaße Verwirrung im wirtschaftlichen Geschehen angerichtet, das Jneinandergreifen sder freien Kräfte häufig und nachhaltig gestört, die materiellen, sittlichen und rechtlichen Grundlagen des geltenden Systems verschoben und verzerrt. Zwar haben Jdeologien und Programme gegensätzlicher Art im Lan von wenigen Jahrzehnten sichtbare Spuren im praktischen Wirtschaftsleben hinterlassen. Aber

wenn auch alle diese Ereignisse und Strömungen die Wirtschaft in

ihrem Verlauf beeinflußt, beunruhigt und aus dem Gleichgewicht gebracht haben, so haben sie doch niemals vermocht, ihr das Gesetz zu geben. Die ökonomische Eigengesetzlichkeit entzog sich vielmehr

jedem Zugriff, wenn sie auch freilich auf jeden in ihrer Weise

reagierte. Kein militärischer, kein politischer Wille vermochte sich bisher in jenem eigenartigen und eigenmächtigen Kulturbereiche wahrhafte Autorität zu erzwingen; die Staatsmäniner, die Diplomaten, die Konferenzen, die Parlamente, die Völker und die Revolutionen, sie alle machten sozusagen vor den Toren der Wirtschaft Halt.

Dabei verhielt es sich nicht etwa so, daß die Wichtigkeit und

Bedeutung des Wirtschaftlichen von der öffentlichen Meinung oder von der Politik verkannt worden wäre. Es nahm im Gegenteil das Gefühl immer mehr überhand, daß keine wichtigere Frage unserer Zeit befriedigend gelöst werden könne, solange man es nicht vermöge, die Dinge der Wirtschaft in Ordnung zu bringen. Die wirtschaftlichen Probleme rückten immer mehr in den Mittelpunkt des Interesses, obwohl sie an- sich in ihrer abstrakten Rechenhaftigkeit nicht dazu angetan sind, die Phantasie der Menschen zu erwärmen. Aus diesem Grunde blieb denn auch die eigentliche wissenschaftliche Nationalökonomie immer unpopulär; von den anonymen Gesetzmäßigkeiten einer freien Wirtschaft wollte — außer einigen Fachgelehrten — niemand etwas wissen. Die öffentliche Meinung hegte

ein tiefes Mißtrauen gegen diesen ganzen Komplex von Behauptungen,» die» Politiker

und

Regierungen

verstießen allenthalben

gegen die wirtschaftswissenschaftlichen Regeln unsd die Unternehmer selbst pflegten der Theorie mit dem ironischen Hochmut der Prak-

VIII

Vorwort

tiker zu begegnen. Weit mehr Einfluß als die ernste wissenschaftliche Forschung gewannen dagegen jene Theorien, die entweder dem ganzen System der freien Wirtschaft kurzerhand die Fehde ansagteni oder die aus dem Wirrsal von Schlagworten und Erkenntnissen eine passende Auslese zum taktischen Hausgebrauch für Interessentengruppen veranstalteten. So gewaltig aber auch die politischen Wirkungen der großen sozialen unsd moralischen Auklagen gegen die kapitalistische oder, wie man auch sagte, liberalistische, indidualistische

Wirtschaft waren und so gute taktis che Augenblickserfolge mit

jenen raffinierten Jnteressentenplädoyers erzielt werden mochten: im großen wirtschaftlich en Zusammenhange gesehen war das

Ergebnis nicht viel anders, als wenn man das Meer peitschte. Auch der entschlossenste willensmäßige Zugriff scheint — solange er sich nicht der Wirtschaft, wie dies in Rußland geschehen ist, radikal und im ganzen bemächtigt — gewissermaßen ins Leere zu stoßen: Mag man nun zum Schutze der Arbeiter die Löhne oder zum Schutze der Landwirte die Preise stützen, die Folgen pflegen jedesmal ganz andere als die erwarteten zu sein; die Wirtschaft weicht allen diesen Maßnahmen in einer zuweilen überraschenden, immer aber mehr

oder weniger lakonischen Weise aus.

Versucht man sich über die Ursachen dieser Erscheinung Rechenschaft zu geben, dann scheinen die Dinge so zu liegen, daß der be-

wußten Wirtschaftspolitik nur zwei Möglichkeiten zur Verfügung stehen, nämlich entweder die Möglichkeit, die Wirtschaft im ganzen nach irgendeinem vorgefaßten Plane zu regeln, oder aber die Möglichkeit, das Wirtschaftsleben sich selbst und seiner ihm eigentümlichen außerstaatlichen, außerpolitischen Ordnung und Gesetzmäßigkeit zu überlassen. Jm letzteren Falle sieht sich dann aber die Wirtschaftspolitik in die Notwendigkeit versetzt, erstens diese Gesetzmäßigkeiten eines freien Wirtschaftsmechanismus zu verstehen und zu kennen, zweitens die politischen und rechtlichen Voraussetzungen zu schaffen, die erforderlich sind, damit sich diese Gesetzmäßigkeiten in der gewollten Reinheit und Zuverlässigkeit abspielen können, und endlich drittens in die Notwendigkeit, da, wo dieser Automatismus

aus irgendwelchen Gründen versagt, bei den dann notwendig werdenden Eingrifer in behutsamster Weise auf jene außerstaatlichen Gesetzmäßigkeiten Bedacht zu nehmen und die Maßnahmen so zu wählen, daß sie sich in möglichster Übereinstimmung mit dem psychologischen Mechanismus des im übrigen freien Wirtschaftsprozesses

befinden. Wo immer daher eine freie Wirtschaftsverfassung besteht — und sie besteht außerhalb Rußlands bei allen großen Wirtschaftsnationen — und wo man sich zu einer grundsätzlichen Beseitigung

dieses freien Systems nicht zu entschließen vermag, da sind der staatlichen Wirtschaftspolitik von außen, d. h. von der Freiheit her, unerbittliche Schranken und Regeln gesetzt, deren Überschreitung mit-

Vorwort

IX

leidlos zu Fehlschlägen und wirtschaftlichen Störungen führen müssen. Jeder wirtschaftspolitische Willensakt muß also, wenn er erfolgreich sein soll, einen Umweg über das Wissen, über die E rke n n t nis machen, wie denn ja auch die Erfahrung lehrt, daß nirgends der unbekümmerte, bloß willensmäßige, bloß gefühlsbetonte Zugriff sich als unzulänglicher und machtloser erweist als auf dem Gebiete der wirtschaftlichen Reformen. Nun sind die wesentlichsten Gesetzmäßigkeiten einer freien Verkehrswirtschaft von der Wirtschaftswissenschaft seit langem erforscht und durchleuchtet. Es würde also im Grunde genügen, die von

nationalökonomischer Seite aufgestellte Forderung zu wiederholen, daß sich alle mit der Handhabung der Wirtschaftspolitik und mit der Anwendung des Wirtschaftsrechtes beauftragten Organe, also vor allem die Regierungen, die Politiker, die Richter und die Rechtsanwälte, mit jenem Wissensgebiete gründlich vertraut machen und

daß auch die Offentlichkeit nach Kräften über den Aufbau einer freien Wirtschaft und über die Gesetzmäßigkeiten ihres Funktionierens unterrichtet werde. Die Erfahrung hat jedoch gezeigt, daß diese Forderung in den Wind gesprochen ist. Über die Ursachen dieser Eindrucklosigkeit ist schon viel nachgedacht und diskutiert worden. Sie scheinen vor allem darin zu suchen zu sein, daß die psychologischen, gewissermaßen mechanisch-naturgesetzlichen Gesetzmäßigkeiten der freien Wirtschaft einen grundsätzlich anderen Rhythmus haben als die Gesetzmäßigkeiten der staatlich-politischen Willens-

bildung und daß sie ferner von dem normalen und natürlichen

Volksempfinden in ihrer anonymen Unanschaulichkeit als etwas Fremdes und Konstruiertes abgelehnt werden. Weder Regierungen noch Völker pflegen naturwissenschaftlich zu denken; das einfache Gefühl sträubt sich gegen die Vorstellung, daß ein sozialer, von Menschen ausgehender und von Menschen in Gang gehaltener Leben-sprozeß gleichsam mechanischen Gesetzmäßigkeiten unterworfen sein könne, die sich dem konstruktiven Willen der Gemeinschaft so weitgehend entziehen und von diesem Wellen sogar schlechthin Gehorsam und Unterwerfung fordern. Das vorliegende Buch versucht es nun, die von der Wirtschaftstheorie ermittelten Gesetzmäßigkeiten ein-er freien Verkehrs- und Konkurrenzwirtschaft auf einem bisher noch nicht begangenen Wege zu veranschaulichen. Und zwar auf dem Wege, daß es sich die Aufgabe stellt, dieses Wirtschaftssystem als eine Rechtsverfassung des Wirtschaftslebens, als eine Re chtsord nun g im positiv verfassungsrechtlichen Sinne, von exakter verfassungsrechtlicher Struktur nachzuweisen und darzustellen. Es handelt sich sozusagen um den Versuch, das Lehrgebäude der klassischen Wirtschaftsphilosophie aus der Sprache der Nationalökonomie in die Sprache der Rechtswissenschaft zu übersetzen.

X

Vorwort

Mit dieser Problemstellung knüpft die Arbeit an jenen Satz der physiokratischen Schule an, die vor anderthalb Jahrhun-

derten die Forderung erhob, daß der Staat auf dem Gebiete des

Wirtschaftslebens »das Naturgesetz zum Staats-gesetzt erklären solle. Wo immer heute eine freie Wirtschaftsverfassung, das Recht der sogenannten Gewerbefreiheit besteht, da haben die Staaten zu

irgendeinem Zeitpunkte diese Forderung erfüllt. So emsig aber seit

jenen Tagen Generationen von Gelehrten die Erkenntnis von den wirtschaftlich en Naturgesetzen erweitert und verfeinert haben, so wenig hat sich die Rechtswissenschaft um die Frage gekümmert, wie

eine Rechtsverfassun g aussieht, die dadurch zustande kommt, daß der Staat »ein Naturgesetz zum Staatsgesetz« erklärt. Uber

70 Jahre sind vergangen, seit im deutschen Reiche die Gewerbefreiheit proklamiert wurde. Bis zum heutigen Tage hat sich keine Feder gerührt, um die juristische Tragweite und Bedeutung dieses folgenreichen Gesetzgebungsaktes darzustellen. Die Wirkungen dieses Versäumnisses sind denn auch nicht ausgeblieben. Unter den Händen der Rechtssprechung und der Rechtswissenschaft hat sich ein Entartungs- und Verfälschungsprozeß des Rechtes der freien Wirtschaft vollzogen, unter dessen verhängnisvollen Auswirkungen wir heute sehr fühlbar zu leiden haben. Es ist der hauptsächlichste Zweck der vorliegenden Arbeit, den Nachweis dieses Entartungsprozesses an Hand eines besonders anschaulichen und beispielhaften Vorganges zu führen, nämlich an Hand einer Untersuchung über das wirtschaftliche Kampfrecht. Die Entwicklung der Institution des gewerblichen Wettbewerbes aus einer wirtschaftsberuflichen Ausleseinstitution zum rechtlichen Deckmantel eines prinzipienlosen und auslesefeindlichen Gewalt- und Schädigungskrieges zwischen Wirtschaftsmächten ist der spezielle Gegenstand unserer Betrachtung.

Obwohl das Buch schon vor der politischen Umwälzung geschrieben und abgeschlossen worden ist, bestand keine Veranlassung zu einer Uberarbeitung Der behandelte Gegenstand, die in den

Mittelpunkt der Betrachtung gerückte Problematik sind von den

politischen Ereignissen der jüngsten Zeit nicht berührt worden. Lediglich einige Jdeologien, mit denen sich die Arbeit polemisch auseinandersetzh haben seither an politischem und öffentlichem Gewichte eingebüßt Jmmerhin aber verdienen sie historisches Jnteresse und

Ihre Erorterung mag dazu beitragen, die vorgetragenen Gedankengtailitge zu veranschaulichen und ihre Darstellung lebendiger zu ge-

·a en. Ein bedeutsames Ereignis von großer Wichtigkeit aus der letz-

ten Zeit ist allerdings in dem Buche unberücksichtigt geblieben, dasda es sich mit den erörterten Fragen eng berührt, bei späterem Abschluß der Arbeit eine eingehende Würdigung gefunden haben würde.

Vorwort

xI

Dieses Ereignis ist die Inangriffnahme einer stän dis chen Wirtschaftsverfassung durch die derzeitige Regierung.

Nun ist zwar sdie Jdee des Ständestaates schon in den vergsangenen Jahren von verschiedenen Seiten zur Diskussion gestellt worden und hat vor allem in der päpstlichen Enzyklika quadragesimo anno eine eindrucksvolle und feinsinnige Begründung erfahren. Trotzdem konnte damals von einer näheren Befassung mit diesem Gedanken abgesehen werden, und zwar vor allem deshalb, weil die Enzyklika selbst mit großer Entschiedenheit die Verquickung der berufsständischen Jdee mit der Frage der gewerblichen Kartellierung und der privaten Monopolisierung ablehnt. Dieser privatmonopolistische Entwicklungsvorgang wird vielmehr lals ein zu mißbilligender »Verm-achtungsprozeß« sin betonten Gegensatz zu lder wahren Ständeordnung gestellt, eine Auffassung, die mit den in der vorliegenden Arbeit vertretenen Anschauungen durchaus übereinstimmt. Seitdem nun aber »die Jdee des Ständestasatses mit einem Schlage in den Bereich praktischer Verwirklichung gerückt worden ist, war auch damit zu rechnen, daß die an der Kartellierung und Marktmonopolisierung interessierten Wirtschaftsgruppen den Versuch machten, sich des berufsständischen Gedankens für ihre Zwecke zu bemächtigen und ihn in den Dienst ihrer Sonderinteressen zu stellen. Die Erfahrung der letzten Jahrzehnte hat gezeigt, daß Wirtschaftsverbände und Jnteressenorganisationen die Kunst, sich jeder politisch gerade einflußreichen Jdeologie in wirksamer und eindrucksvoller Weise zu bedienen, zur Meisterschaft auszubilden gelernt haben. Für

die Beobachter der Nachkriegsentwicklung ist es noch in guter Erinnerung, wie gerade die Kartellbewegung ihre Forderungen an den Staat mit großer Unbefangenheit bald unter der Flagge der liberalen Unternehmerfreiheit, bald unter Berufung auf die Planwirtschaftsideologie der Demobilmachuwgszeit, bald in Anlehnung an die Begriffswelt der Wirtschaftsdemokratie, bald unter Inanspruchnahme der arbeitsrechtlichen Koalitionsfreiheit geltend machten. Der Gedanke mußte also den Marktverbänden nahe liegen, dasjenige, was ihnen der Staat bisher verweigert hatte, nunmehr unter der Maske der Reichsstandschaft aufs neue zu fordern. Und in der Tat erschien denn auch bereits in der Deutschen Bergwerkszeitung ein lesenswerter Artikel: »Das Kartellproblem der Eisenverarbeitung im ständischen Staat««), dem zweifellos noch manche ähnliche folgen werden und dessen Jnhalt es notwendig erscheinen läßt, mit einigen Worten auf die hier angeschnittene Frage: Kartelle und Ständestaat einzugehen. Bei dieser Auseinandersetzung ist davon auszugehen, daß der Gedanke des berufsständischen Aufbaus in der Gestalt, in der er unter der neuen politischen Führung ins Leben getreten ist, vor I) Nr. I08 vom 9. Mai 1983, von Dr. jur. Herbert N oth.

XII

Vorwort

allem ein staats- und nationalpolitischey nicht aber eigentlich ein nationalökonomischer Gedanke ist. D. h. es ist der Staat und die N atio n, nicht aber das anonyme Gebiet

der »Wirts chaft«, die in den Ständen neu gegliedert werden, die

eine übersichtliche, den einzelnen in den Volksaufbau einreihende und an die Gemeinschaft kettende Ordnung erhalten sollen. Jii dieser Gestalt soll die ständische Verfassung berufen sein, jene anderen, bisher wirksamen Jdeen abzulösen, nach denen sich in» der verganxgenen Periode die Staatsbürger und die Berufstätigen zu Gruppen organisierten, an der politischen Willensbildung teilnahmen oder doch machtmäßigen Einfluß auf den Gang des sozialen Geschehens suchten, nämlich die Jdee des Parteienstaates und die Jdee des Klassenkampfes Partei und Klasse, so ist der Gedankengang der nationalsozialistischen Kritik, zerreißen das Volk, lähmen seine Kraft und seine Einigkeit nach außen, zerrütten sein Verbundenheitsgefühl und sein schöpferisches, kultnrelles Vermögen nach innen, tragen ein künstliches, unorganisches und erbittertes Fehdewesen in den inneren Lebensprozeß einer um ihre Existenz und um ihre Ver-

fassung kämpfenden Nation. Der berufsständische Aufbau dagegen

reiht jeden Volksgenossen an der natürlichen und gehörigen Stelle

in das bunt gegliederte, große Ganze ein, macht seine Kraft dem

Staate und der Nation auf demjenigen Gebiete dienstbar, wo sie

sich am fruchtbarsten betätigen kann, nämlich auf dem Gebiete, das

er von Berufs wegen versteht und zu überblicken vermag, und löst ihn endlich aus unfruchtbaren Kampfsituationen heraus, da zwischen den einzelnen Berufen keineswegs wie etwa zwischen Parteien und

Klassen ein naturgegebener Gegensatzsondern vielmehr das Verhältnis einer harmonischen Ergänzung besteht. Die Mission des Ständegedankens sollte es sein, den Millionen der Berufstätigen

den Blick für die im Grunde einfachen und großen Zusammenhänge zu öffnen, die selbst in einem so komplizierten, verwickelten und scheinbar unübersichtlichen Sozialgebilde obwaltens, wie es eine moderne, große Wirtschaftsnation ist. Es kann kaum ein Zweifel daran

bestehen, daß die Jdee des Ständestaates vom Tage ihrer Verkündung an von breiten Kreisen in diesem ihrem sittlichen und politischen

Sinn verstanden und erfaßt worden ist. « Beherzigt man diesen Leitgedanken, so erhellt aber, daß sich

eine so gedachte berufsständische Verfassung nur unter der Voraussetzung bewähren kann, daß man es versteht, von den Aufgabenkreisen der einzelnen Berufsstände alles fernzuhalten, was geeignet

sein könnte, die Stände untereinander in einen feindseligeii Jnteressengegensatzdzu bringen. Nun leuchtet aber jedem Kundigen und jedem aufmerksamen Beobachter des Wirtschaftslebens ein, daß nichts mit größerer Sicherheit zur Erzeugung naturnotwendiger Jnter-

essenkonftikte zwischen Berufsgruppen führen muß, als wenn man

Vorwort

xIH

diese Gruppen mit Herrschaftsrechten auf ihren Märkten, das heißt aber mit Machtbefugnissen gegenüber ihren Abnehmern und Tauschpartnern ausstattet, wenn man Preis- und Produktionsregelung in ihren Aufgabenkreis mit einbezieht, wenn man ihnen m. a. W. den Tätigkeitsbereich gewerblicher Kartelle und Marktverbände zuweist. Von diesem Augenblick an wird nämlich des einen Standes Vorteil des anderen Nachteil und es trifft das ausgezeichnete Wort von v. N ell-Breu ning zu, mit dem dieser Gelehrte in seinem Kommentar zur sozialen Enzyklika das Zweifrontenverhältnis auf dem Arbeitsiiiarkte folgendermaßen kritisiert: »Wollte man die Preisaufgabe ausschreiben: Wie kann man die menschliche Gesellschaft möglichst falsch und möglichst unglückselig organisieren, so gibt es in der Tat nur eine Preislösung, und diese heißt: man gruppiere sie um den Markt.««) Nun versucht allerdings der Verfasser des erwähnten Artikels in der Bergwerkszeitung dem neuen Staate seinen Vorschlag dadurch annehmbar zu machen, daß er der Staatsgewalt das Kontrollrecht über die Kartellgebarung und die Befugnis, diese Kartelle (an Antrag) im Verordnungswege in Zwangskartelle umzuwandeln, ein-

geräumt wissen will. Aber auch dieser Vorschlag ist nicht neu; er

gehört vielmehr seit dem 85. Deutschen Juristentag des Jahres 1928 zu den erfolgreichsten Argumenten der wirtschaftspolitischen Taktik von Kartellfreunden. Der Staat, so ist die Jdee, soll den Kartellen die Herrschaft über ihre Märkte überaiitworten, dafür erhält dann der Staat die Herrschaft über die Kartelle. Daß ein derartiges Geschäft für den Staat selbst dann, wenn man ihn im Gegensatz zu der Auffassung jenes Artikels tatsächlich wirksame Aufsichts- und Eingriffsrechte zubilligt, ein denkbar schlechtes Geschäft ist und warum es ein schlechtes Geschäft ist, wird in dem Buche selbst ausführlich dargelegt und bedarf deshalb an dieser Stelle keiner Erörterung. Auch der neue Staat wird sich, wenn er in diesem Punkte die Erfahrungen des alten zu Rate zieht, keiner Täuschung darüber hingeben, daß der Glanz der so freigebig dargebotenen kartellwirtschaftlicheii Herrscherkrone ein triigerischer Glanz ist, mehr berechnet, den Herrschenden zu blenden als dem Beherrschten Respekt abzunötigem Mag aber der Erfolg jenes Vorschlages und der Gang der öffentlichen Wirtschaftspolitik in der nächsten Zukunft sein, wie immer er wolle, so erscheint es mir doch angebracht, an dieser Stelle meiner Überzeugung Ausdruck zu geben, daß dem ständischen Gedanken kein größerer Abbruch getan werden kann, als durch das Unterfangen, die Einrichtung des Ständestaates in irgendeiner und sei es noch so lockeren Form mit der Frage des gewerblichen Kartellwesens und der verbands1) Die soziale Enzyklika, Köln 1932, S. 152. Jm Origiiialtext heißt das letzte Wort ,,Arbeitsmarkt«.

XIV

Vorwort

mäßigen Monopolpolitik zu verquicken. Es empfiehlt sich vielmehr im Jnteresse des Staates wie iin Interesse der Wirtschaft, das mit so vielem Konfliktsstoff und mit so schwieriger Problematik belastete Kartellproblem einer durchaus gesonderten, selbständigen Regelung zu unterziehen. Sollte es aber dahin kommen, daß den Kartellierungstendenzen der Eiiibruch in die neue öffentliche Ordnung gelingt und daß ihnen die legale politische Anerkennung im

Rahmen dieser Ordnung zuteil wird, dann wird es keine Macht der Welt abwenden können, daß das wirtschaftliche Marktinteresse des Gruppenegoismus die politische Jdee des Ständestaates überwuchert, die Einrichtung selbst verfälscht, sie um ihren Sinn und damit früher oder später zu Fall bringt. Dann wird der alte Parteien- und Klassenhaß durch einen weit gefährlicheren, weil überhaupt nicht mehr entwirrbaren Markthaß und Markthader der Stände und

Wirtschaftsgruppen abgelöst werden, der die Volksgemeinschaft in heilloserer Weise zersplittern und untergraben wird, als es die alten Gegnerschaften lin der Vergangenheit getan haben.

Freiburg i. Br., Juni 1938. F r a n z B ö h m.

Jnhaltsverzeichnis Seite

I. Kapitel Der Unterschied im Kampfziel (subjektiver Unterschied) . Einleitung . . . . . . Das Kampfziel des Wettbewerbers . . . Das wirtschaftliche Kampfziel des Monopolkampfes. a) Monopolbesitz und Monopolstreben . b) Die Kampfsituation des Monopolisten aa) Wahl des freien Unternehmers zwischen Monopolbeteiligung oder Selbständigkeit . . . db) Wahl des freien Unternehmers zwischen Monopolbeteiligung oder freier Ausnützung des Monopolschattens (die typische Außenseiterposition) . . co) Die Methoden zur Verhinderung des Außenseitertums (Abfindung und Kampf) dd) Der Kampf insbesondere . . . . . . . . . . . . .

AND-H

lot-

l. Teil Die Begriffe des Wettbewerbs und des Monopolkampfes

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6 8 8

II. Kapitel Wesen und Begriff der Monopolstellung

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OOTAONI

. Die a) b) c) . . . . . . .

Schwierigkeiten der Monopoldefinition . . . . . . . . . . Vorläufige Definition . . . . . . . Definition des vollkommenen (absoluten) Monopols . Die Schwierigkeit der Einbeziehung abgeschwächter Monopolgrade in die Definition . . . Marktmacht und marktmäßige Machtlosigkeit . . . . . . . . . Der psychologische Mechanismus der Konkurrenz . . . . . . . . Konkurrenz, absolutes Monopol, relatives Monopol . . . . . . . Das relative Monopol insbesondere . . . . . . . . . . . . Die Ergiebigkeitsgrenzen der Monopolmacht (marktstarke und marktschwache Monopole) . . . . . . . . . . . Ursache der Elastizität der Ergiebigkeitsgrenze . . . Die Fernwirkungen der Ausbeutung starker und der Uberspannung schwächer Monopolmacht . . . . . . . . a) Bei Ausbeutung starker Monopolmacht . . . . . . . . . .

b) Bei Überspannung schwächer Monopolmacht .

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11 11 12 14 17 20 24 27 29 82 33 33

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. Der Monopolbegriff im Rechtsleben . . . . . . . . . Abschließende Anmerkungen zur Monopoldefinition . . . . . . a) Die Verhinderung des Ausweichens . . . NFeststellung der nachteiligen Abweichung vom Grenznibeau .

. . . .

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Jnhaltsverzeichnis

XVI

sa) Bei der Monopolisierung von Geschäftsbedingungen . bd) Bei ungleicher Behandlung gleichartiger Abnehmer. ce) Jm Falle der kollektiven (kartellmäßigen) Monopolisierung dei) Jm Falle des Vorhandenseins bekämpfter Außenseiter . ec) Bei der Preispolitik eines Einzelmonopolisten. . c) Die Tatbestände der Monopolausbeutung und des Wuchers . d) Die Abweichung vomGrenzniveau zugunsten der anderen . . . . Marktseite Ill. K a p i t el Die Verschiedenheit der Kampsinetbode (objektiver Unterschied) 1. Fragestellung vonKampfarten nach ihrem Kampszwecke a) Jst die Unterscheidung . ausreichend und durchführbar? . . b) Monopolistischer und nichtmonopolistischer Schädigungszweck e)Bersolgung des Nutzenzweckes mit verschiedenen Mitteln . . . d) Die Kombination von objektiven und subjektiven Unterscheidungss möglichkeiten 2. Die möglichen Gesichtspunkte zur Unterscheidung zwischen Kampfmethoden . a) Der allgemein-juristische Gesichtspunkt . . b) Der technisch-privatwirtschaftliche Gesichtspunkt c) Der institutionell-volkswirtschaftliche Gesichtspunkt. . B. Die Überlegenheit des institutionell-volkswirtschaftlichenGesichtspunktes 4· Der gewerbliche Wettbewerb als Auslesekampf (Leiftungsprinzip). 5. Der Begriff des Monopolkampfes

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6. Arten des Nichtleistungskampfes . 7. Der Einfluß des subjektiven Kampfzweckes auf die objektive Beschaffenheit des Leistungskampfes und des Nichtleistungskampfes

a) Einfluß des Kampfzweckes auf die soziale Nutzenwirkung des Leistungswettbewerbes

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b) Einfluß des Kampfzweckes aufdiesdziale Storungswirkung des Nichtleistungskampfes na) Problemstellung . . db) Die von der Judikatur bisher mißbilligten Kampfzwecke .

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ce) Die Anwendbarkeit des Richtleistungskampfes im Dienste normaler Wettbewerbszwecke . . dü) Die Anwendbarkeit des Nichtleistungskampfes im Dienste des

Monopolzweckes . . Se) Die Wirkung des nichtmonopolistischen Nichtleistungskampfes auf das System der freien Verkehrswirtschaft.

ki) Die Wirkung des monopolistischen Nichtleistungskampfes auf das System der freien Verkehrswirtschaft

s. Die juristische Fragestellung.

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aSchHitzt die Rechts- und Wettbewerbsordnung das Leistung-spriwa

b)Mißbilligt die Rechtsordnung den Hinzutritt des Monopolzweckes kei gsindsätzlicherErlaubtheit gewisser Arten von Nichtleistungsamp? . c) Privilegiert die Rechtsordnung den Hinzutritt des Monopolzweckes bei genereller Unzulässigkeit des Nichtleistungskampfes? . 9. Schlußbemerkung (Die rechts-politische EigenbedeutungdesMonopolkanipftatbestandes) . . —

49 49 50 51

Jnhaltsverzeichnis

XVII

II. T eil Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem 1. A b s ch n i tt

Theoretische Grundlegung IV. Kapitel Die wettbewerbsrechtliche Bedeutung des objektiven Unterscheidungsinerks males (Leistungskampf und Nichtleistungskampf) 1. Einleitung (Der wirtschaftliche Wettbewerb in der Wirtschaftsgeschichte) a) Die zwei Perioden der Wirtschaftsgeschichte . . . . . d) Die vier Regelungen des Tauschverhältnisses. . . . . . . . c) Das Zunftprinzip. . . . . . . . . . . . d) Das Privilegienprinzip. . . . . . . . . . . . . .

e) Das System des Merkantilismus .

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98 98 94 97 97

98

i) Das System der freien Verkehrswirtschaft. . . . . . . . . 100 g) Überleitung zur juristischen Fragestellung . . . . . . . . . 104 2. DerKampfimRecht . . . . . . . . . . . . .108 a) Auslesekampf und Selbsthilfekrieg . . . . . . . . . . . . 108 au) Auslesekampf . . . . . . . . . . . . . . . . 109 bb) Selbsthilfekrieg . . . 110 b) Verhältnis zwischen den beiden Arten des Kampfes einerseitsund dem Rechte andererseits . . .110 an) Verhältnis zwischen Recht und Selbsthilfekrieg . . . . . 110 db) Verhältnis zwischen Recht und Auslesekampf. . . .111 c) Einbettung der beiden Kampfarten in die Rechts- und Sozialordnung((die Funktion des Richters in beiden Fällen). . . 113 d) Die öffentlich-rechtliche Seite des wirtschaftlichen Kampfrechtes . 116 e) Die Frage der Betrachtung privatrechtlicher Jnstitutionen unter öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten . . . .117 na) Die Bedeutung der Fragestellung . . . . . 117 bb) Das Problem der herrschaftsfreien Sozialordnungen . . . 118 co) Die rechtliche Struktur einer herrschaftsfreien Sozialordnung 119 aaa) Der öffentlich-rechtliche Bestandteil herrschaftsfreier

Sozialverfassungen

bbb) Der

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privatrechtliche

Sozialordnungen .

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Bestandteil

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. 120

herrschaftsfreier

.121

k) Die Jnstitution des Kampfes imRahmeneiner herrschaftsfreien Wirtschaftsverfassung . . . .124 V. Kapitel Die wettbewerbsrechtliche Bedeutung des subjektiven Unterscheidungsinerkmales (Monopolstreben) 1. Der Einfluß des monopolistischen Kawmpfzieles auf die Beweislage . . .127 a) Das Leistungsprinzip als Grundsatz des geltenden Wettbewerbsrechts . 127 b) Jst das Leistungsprinzip auf dein Wege der Gewohnheitsrechtss

bildung beseitigt worden? .

.129

c) Die notwendigen Durchbrechungen des Leistungsprinzips . . . 188 d) Die beweistechnische Bedeutungdessubjektiven Unterscheidungss merkmales . .184

XVIII

Jnhaltsverzeichnis

2. Das monopolistische Kampfziel als unerlaubter .136 Kampfzweck? a) Zulassung des Nichtleistungskampfes mit erlaubten Mitteln für . 186 die Zwecke des normalen erlaubten Überflügelungskampfes? . 137 b) Der Einwand, daß der Zweck nicht die Mittel heiligen dürfe c)Die grundsätzliche Schutzbedürftigkeit des Leistungsprinzips im .141 . gewerblichen Wettbewerb

3 Das monopolistische Kampfziel alsprivilegierter 143 Kampfzweck?. . . .148 a) Fragestellung b) Die Rechtfertigungstheorien zugunstendesmonopolistischen Kampf.148 privilegs . .150 e) Die volkswirtschaftliche These. . . na) Wirtschaftsfreiheit als Selbstverwaltungsfreiheit der Produ152 zenten . .

bb) Die praestabilierte Harmonie in einer monopolisierten freien Gruppenwirtschaft. d) Die juristische These .

.

.

. 164 . 171

2. A b s ch n i t t Die bisherige Rechtsentwicklnng VI. Kapitel Die bisherige Stellungnahme der Rechtslehre zu der Frage des Kampfprinzips und der Wirtschaftsverfassung 1. Edie fUnterscheidung zwischen Leistungskampf und Nichtleistungs.178 amp . . 178 a) Adolf Lobe . . 179 b) Die Rechtsentwicklung seit Lobe. . 182 c) Nipperdey. . . .185 d) Ulmer 2. Die Frage der Wirtschaftsverfassung (die öffentlich-rechtliche Betrach.187 tungsweise privatrechtlicher Institutionen) . .187 a) Allgemeine Vorbetrachtung b) Die Verfassung der freien Verkehrswirtschaft als Forschungsgegeni stand der Wirtschaftsrechtslehre . . . .190 VII. Kapitel Die bisherige rechtliche Behandlung des Nichtleistungskampfes mit erlaubten Mitteln in der Rechtfprechung

1. Der derzeitige Stand der Judikatur. 2. Die Auswirkungen der von der Judikatur aufgestellten Grundsätze

. 193 . 194

Z. Eignung der von der Judikatur aufgestellten Grundsätze zur Verfeinerung des Wettbewerbsrechtes im Sinne des Leistungsprinzips . 197 a) Die Eignung des Grundsatzes von der Sittenwidrigkeit der Mittel 198 b) Die Eignung des Grundsatzes von der Sittenwidrigkeit des Vernichtungszweckes . .201 c) Die Eignung des Grundsatzes von der Sittenwidrigkeit der unverhältnismäßigen Schadenszufügung . . . . 208

Jnhaltsverzeichnis

XIX

.Teil Der privatrechtliche Bestandteil der Rechtsverfassung der freien Verkehrswirtschaft (Die Lehre vom Leistungswettbewerb) EinleitungH....................210 VIlL Kapitel Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf (Arten des Nichtleistungskampfes) 1.Der Begriff des Leistungswettbewerbs

.

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.212

a) Die drei Elemente des Begriffes Leistungswettbewerb. . . . . 212 b) Die Verknüpfung des Ordnungselementes mit dem Leistungselement . .212 na) Die Kampfformen des Zweikampfes und des Parallelkampfes 212 db) Leistungselement und Kampfform . . . . . 218 c) Die Verknüpfung des Ordnungselementes mit dem Wettelement 214 aa) Die Wette als Einfügung eines außerkämpferischen Kampfzweckes . . . .214 db) Die technischen Möglichkeiten der Verknüpfungvon Wette und geordnetem Kampf. . . .217 ana) Kampfabrede und Auslobung . . . . . . . . . 217 bbb) Kampfabrede und Okkupation . . .218 acc) Kampfabrede und Abschluß eines liikrativen Rechtsgeschäftes mit einem Dritten . . . .219 d) Die Verknüpfung des Ordnungselementes mit dem Wettelemente im gewerblichen Wettbewerb insbesondere . . . . .220 an) Die Begründung des Kampf- und Wettverhältnisses aus außervertraglicher Grundlage durch das objektive Recht . . 221

bd) Worin besteht der Wettlohn beim Abschluß eines entgeltlichen Kundengeschäfts? . . 221 oc) Die kampfrechtliche Beurteilung Wetttlohn . .

des Verzichtes auf den .223

dd) Umfaßt die Kampfaufgabe des gewerblichen Wettbewerbs den Abschluß eines lu k r a ti v e n Kundengeschäftes? . . 225

2. Der Begriff der wirtschaftlichen Leistungskraft . 228 a) Das persönliche und das sachliche Element der gewerblichen Leistungskraft

.

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.228

b) Die sozialpolitische Kritik an dem liberalen Leistungsbegriff . . 281 aa) Der Vorwurf der gesellschaftsauflösenden Wirkung des wirtschaftlichen Jndividualismus . . . .232 bb) Der Vorwurf der Verschärfung der Vermogensungleichheiten und Klassengegensätze . . .238 3.Die Arten des Nichtleistungswettbewerbs

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a) Der Normaltatbestand des echten Leistungswettbewerbs .

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. . 250

b) Die Arten des Nichtleistungskampfes. . . na) Verletzung des Leistungsprinzips bei der Anpreisuiig.

. .

.250 . 263 . 253

Jnhaltsverzeichnis

XX

Erbb) Verletzung des Leistungsprinzips durch die rechtswidrige . des möglichung des eigenen oder durch die Verhinderung .253 fremden Angebots. . . . Erco) Verletzung des Leistungsprinzips durch die rechtswidrige möglichung der eigenen oder durch die Verhinderung der .254 fremden Leistung . . . Verrige rechtswid die durch s dd) Verletzung des Leistungsprinzip billigung der eigenen oder durch die Verteuerung der fremden .255 Leistung . . 266 te eisangebo Verlustpr ea) Verletzung des Leistungsprinzips durch 256 . . . . gen Sonderfra e c) Wettbewerbsrechtlich na) Kann ein korrekt erzielter Leistungsvorsprung wegen seines .257 Ausmaßes unlauter werden? . . .

bb) Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Ausbeutungdes.257 Monopolschattens durch freie Außenseiter .

.

.

IX. Kapitel Begriff und Inhalt der Kampfregel

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.260

a) Die wettbewerbsrechtliche Bedeutung der Kampfregel. . . . b) Die konfliktsregelnden Rechtsnormen einer Friedensordnung

. 260 . 261

1. Begriff der Kampfregel

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an) Der allgemein konfliktsregelnde Rechtsgrundsatz im Falle der Bewerbung mehrerer um die Willenserklärung eines Dritten

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bb) Die Konfliktsnorm der Repartierung.

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. 261

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. 268

ec) Die Konfliktsnorm der Reihenfolge . . . . . . . 268 e) Die konfliktsregelnden Rechtsnormen einer Kampfordnung. . . 264 an) Unterschiede zwischen den konfliktsregelnden Normen einer

Friedens- und einer Kampfordnung. . . .266 db) Besonderheiten der Kampfregel im Falle des Wettstreites .266 um eine Willenserklärung . . . ec) Besonderheiten der Kampfregel imFalleeines beruflichen Wettstreites . . . . . . . 268

.Jnhalt der Kampfregel.

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.269

. Der Sozialeffekt einer kampfregelbeherrschteii gewerblichen Wettbewerbsordnung. . . . .273

p-«

X. Kapitel

Die kampfrechtliche Schiedsrichterfunktion des freien Kunden . Die Fiktion der Urteilsfähigkeit des freien Kunden . . .

274

. Die im Jnteresse einer gerechten Kampfentscheidung gebotene Wahrheitspflicht der Wettbewerber . . . .276 . Die beiden Gruppen der Abweichung vom leistungsmaßigenWahrheitsi grundsatz . . 277

a) Die Abweichung durch allgemein rechts- und sittenwidrige Handlungen . . .277 b) Die Abweichung durch an sich zulässige Handlungen und Unterlassungen . . . . 278 . Die rechtlichen Konsequenzen des Verbotes an sich zulässiger Handlungen und Unterlassungen (Kontrahierungszwang und Preisdiktat) 279

Jnhaltsverzeichnis

XXI

XI. Kapitel Das geschützte Rechtsgut 1. Die herrschenden Theorien (Persönlichkeitsrecht oder Unternehmenals geschützte Rechtsgüter). . . 284 2. Die legale Siegeschance (Rentabilität) als geschütztes Rechtsgut.

. 285

a) Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Verlustpreiskampfes im normalen Wettbewerb .285 d) Die Siegeschance im wettbewerblichen Gesamtfeldzug (Rentabilitätsvorsprung) Z. Der mitte lba re Schutz des Unternehmensund derPersönlichkeit durch das Wettbewerbsrecht. . . .289 XII. Kapitel Nichtleistungswettbewerb mit erlaubten Mitteln und Monopolkampf unter besonderer Berücksichtigung des Kampfes mit Berlustvreisen 1.Die beiden Möglichkeiten des NichtleistungskampfesmiterlaubtenMitteln: Schädigunskampf und Verlustpreiskamps . .291 2.Die Möglichkeiten des Nichtleistungskampfes im normalen nichtmonopolistischeii Wettbewerb . .291 a) Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Verlustpreiskampfes im normalen Wettbewerb . . .292 na) Die spekulativen Bestandteile der Preisstellung. . 292 bb) Der defensive Anpassungspreis . 294 oc) Die agressiven Formen des Verlustpreiskampfes. . 297

ans-) Der radikale Tatbestand. bbb) Der Versilberungspreis occ) Der Werbepreis . 1. Der Einführungspreis 2. Der Lockartikel

add) Der Schädigungspreis

.

. 297 . 298 . 299 . 299 . 299

.800

See) Der monopolistische Verlustpreiskampf inseiner offensiven und defensiven Form . .808 d) Die wettbewerbsrechtlich erlaubten Arten des Verlustpreiskampfes 804 c) Die wettbewerbsrechtlichen Konsequenzen der legalen Durchbrechungen des Leistungsprinzips . .307 Z. Die Möglichkeiten des Nichtleistungskampfes im Monopolkampf . . .809 a) Monopolkampf mit Nötigungscharakter (äußerer Organisationszwang). . . . 309 na) Die kampfrechtliche Beurteilung der Rötigungsabsicht. . 809 bb) Das Vorliegen der Nötigungsabsicht als Jndiz fürden Nichtleistungscharakter der Kampfhandlung. . . .810 b) Der defensive Verlustpreis im Monopolkampf. .812

o) Die Anwendung der Grundsätze des prima—kacie-Beweises bei Tatbeständen des Monopolkampfes. .318 d) Die juristischen Schwierigkeiten der Meisterung des Monopolkampfproblemsals Entstehungsgrunddesmonopolistischen Kampf-

privilegs

.314

Jnhaltsverzeichnis

DUI

lV. Teil Die Rechtsverfassung der freien Verkehrswirtschaft nnd das geltende öffentliche gewerbliche Berfassnngsrecht Einleitung: Die Rechtsanellen

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.le

xIIL Kapitel Die öffentlich-rechtlichen Bestandteile der Verfassung der freien Verkehrswirtschaft nach der Gewerbeordnung 1. Die öffentlich-rechtlichen Bestandteile einer mittelbar geordneten herrschaftsfreien Gewerbeverfassung. . .

durch Kampf .319

a) Die Bestimmung des mittelbaren Ordnungs- undVerteilungsprinzips

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b) Die Befreiung der Jndividuen. .

.320

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.821

c) Der dispositive Charakter des Verkehrsrechtes, der zwingende Charakter des kämpferischen Ordnungsprinzips. . . .322 2. Der Zweifel am Verfassungscharakter einer herrschaftsfreien Wirtschaftsordnung . . .323 Z. Die außerstaatliche ,,natürliche« Gesetzmäßigkeit des mittelbar kampfgeregelten Wirtschaftsverlaufes nachder Lehre der klassischen Nationalökonomie . . . . .326 XlV. Kapitel Die Rechtsverfassung der freien Berkehrswirtschaft und die Reichsverfassung

1. Fragestellung .

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.337

2. Die geltende Ordnung des Wirtschaftslebens nach der Gesamtkonzeps tion der Reichsverfassung. . . .339 Z. Der strukturelle verfassungsrechtliche Unterschied zwischen einer wirtschaftlichen K a m p so r d n u n g (System der herrschaftsfreien Verkehrswirtschaft) und einer wirtschaftlichen F r i e d e n s o r d n u n g (System der Planwirtschaft). . . .345 4. Die Frage der Jnhaltsveränderung des Systems der freien Verkehrswirtschaft durch die Reichsverfassung. . . .848 5. Die dogmengeschichtliche Begründung der wirtschaftlichen Grundrechte 351 XV. Kapitel Die private Monopolisierung und das monopolistische Kampfprivileg nach den Bestimmungen der Reichsverfassung nnd der Kartellverordnung 1. Zulassigkeitund rechtlicher Standortder privaten Monopolisierung nach geltendem wirtschaftlichen Verfassungsrecht . . .858 a) Die Zulässigkeit der privaten Monopolisierung. . . . . . . 353 aa) Nach der Reichsverfassung. . . . . . . . . . . . . 868

bb) Nach der Kartellverordnung .

.

.

. 854

d) Die Eigenart des privatmonopolistischen Angriffs aufdie Rechts-

verfassung der freien Verkehrswirtschaft.

.

.

.356

c) Der rechtliche Standort der privaten Marktherrschaft im Rahmen

der wirtschaftsverfassungsmäßigen Gesamtordnung.

.

.

.858

Jnhaltsverzeichnis

XXIII

2. Das monopolistische Kampfprivileg nach geltendem wirtschaftlichen Verfassungsrecht . .363 a) Nach der Reichsverfasfung. . . . . . . . . . . . . . . 363

b) Nach der Kartellverordnung

Z. Die

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.

.363

privatrechtlichen Konsequenzen

aus der Be-

sonderheit der wirtschaftsverfassungsrechtlichen

Stellung des privaten Monopolisten im Rahmen der wirtschaftlichen Gefamtordnung . . . .367

Schlußbemerkung Literaturverzeichnis.

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. 369

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. 371

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Sachregifter.......................375

1. T e il

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes I. K a p i t e l Der Unterschied im Kampfziel (subjektiver Unterschied) 1. Einleitung Mit der Zunahme von Kartellen und anderen Formen der privaten inonopolistischen Markt-beeinflussung hat sich neben dem

Konkurrenz-kampf im engeren Sinne (d. h. im Sinne

der klassischen Nationalökonomie) eine grundsätzlich anders beschaffene Art des Wirtschaftskampfes entwickelt: D e r K a m pf d e s privaten Monopolisten gegen den Außenseiter. Diese beiden Arten von Kampf unterscheiden sich zunächst einmal in bezug auf das Kampfziel: Der Wettbewerber kämpft, um in einein konkurrenzsbeherrschten und konkurrenzbestimmten Marktzustande wirtschaftlich bestehen zu können, oder wirtschaftlich vorwärts zu kommen. Der M o n o p o l k ä m p f e r aber kämpft, um ein-e (w-enn auch nur relative) Monopolstellung auf dem Markte zu erobern oder zu verteidigen, d. h. aber, er kämpft, um den konkurrenzbeherrschten und konkurrenzbestimmten Marktzustand, den der normale Wettbewerber als Schicksal hinnimmt, zu beseitigen oder einzuschränken und sich durch diese Veränderung der Marktverfassung zusätzliche Gewiiiniiiöglichkeiten zu eröffnen. 2. Das Kampfziel des Wettbewerbers Solange auf irgendeinem Markte der Zustand des frei-en Wettbewerbes besteht (und zwar dergestalt, daß viele miteinander konkurrieren, ohne daß sich bei einem einzelnen von ihnen ein ausschlaggebender Teil des Gesamtangebots oder der Gesamtnachfrage fonzentrierte), spielen sich die Preise, die Bedingungen, die Qualitäten usw» kurz alle wesentlichen Umstände des Angebots nach Maßgabe eines bestimmten Verfahrens ein (und zwar eben des Wettliewerbsverfahrens), ohne daß der einzelne Konkurrenzbeteiligte einen wesentlichen Einfluß auf das Ergebnis dieses Einspielens hätt-e. Wer seine Leistungen unter dem Niveau hält, das sich auf dem Markte eingespielt hat, oder wer seine Preise über dieses Niveau l)inaufschraubt, hat keine Aussicht, von den Abnehmern zur BedarfsV ö b iii, Wettbewerb und Moiiopolianiiss

1

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Moiiopolkampfes

2

deckung herangezogen zu werden. Das konkurrenzbeherrschte Marktgeschehen setzt also sozusagen eine Minimalgrenze für die aufzuwendende ökonomische Leistungskraft und eine Maximalgrenze für das erzielbare Leistungsentgelt fest mit der Wirkung, daß die Unter-

bzw. Überschreitung dieser Grenze automatisch privatwirtschaftlichen Mißerfolg nach sich zieht. Infolgedessen kann sich der Wettstreit der

Beteiligten nur um den Anteil an demjenigen Wirtschaftserfolge abspielen, der innerhalb der vom Markte gezogenen Preis- und

Leistungsgrenzen erzielbar ist.

Nur wer innerhalb dieser Grenzen

seine Kosten herauszuwirtschaften vermag, hat Aussicht, sich im Wirt-

schaftsleben zu halten.

Jeder einzelne muß daher bestrebt sein,

mindestens einen so großen Umsatz zu erzielen, daß der Gesamtertrag aus den getätigten Geschäften den Gesamtkostenaufwand deckt. Derjenige Betrieb, der diesen Ausgleich gerade noch zu Stande bringt,

ist der Grenzbetrieb1).

Die Fähigkeit, sich auf dem Platze des Grenzbetriebes zu halten, ist also das Mindeste an wirtschaftlichem Leistungsvermögen und an wirtschaftlicher Kampfkraft, was von einem Wettbewerber verlangt werden muß. Jn der Regel wird freilich der Ehrgeiz des Konkurrenten auf einen sehr viel besseren Erfolg gerichtet sein. Das Höchsterreichbare ist hierbei die Erzielung des privatwirtschaftlich

optimalen Umsatzes, d.h. desjenigen Umsatzes, der erforderlich ist,

um bei gegebener Marktlage und bei gegebenen Kostenfaktoren das

günsti ste Verhältnis zwischen Ertrag und Aufwand herzustellen. Igir können also nunmehr das typisch wettbewerbliche Kampfziel noch näher bestimmen und sagen: D e r W e t t b e w e r b er kämpft, um in einem konkurrenzbeherrschten und konkurrenzbestimmten Marktzustande mindestens den Umsatz des Grenzbetriebes und höch-

stens

das privatwirtschaftliche

Umsatzoptimuni

zu erzielen. Zu diesem Zwecke muß sein Bestreben darauf gerichtet sein, die erforderliche Anzahl von Einzelgeschäften ab-

zuschließen. Soweit sich andere Rivalen um die gleichen Geschäfte und um die gleichen Kunden ebenfalls bewerben, gilt es daher, das

Zustandekommen der betreffenden Geschäfte mit diesen Rivalen zu

verätelm bzw. die betreffenden Kunden dem Rivalen abspenstig zu ma en. 3. Das wirtschaftliche Kampfziel des Monopolkampfes n) Monopolbesitz und Monopolstreben

Das System der Konkurrenz hat nun aber für den vom Gewinnstreben beseelten Unternehmer den Nachteil, daß jeder technischwirtschaftliche Fortschritt, der zu einer Kostenersparnis führt, alsbald 1) Die Funktion des Grenzbetriebes im Rahmen des

freien

Markt-

geschehens, seine Bedeutiuing für die Marktpreisbildung usw. wird noch in anderem Zusammenhang zu erwähnen sein.

Der Unterschied im Kampfziel (subjektiver Unterschied)

3

eine entsprechende Senkung des Marktpreisniveaus nach sich zieht, so daß der Gewinn des Fortschrittes nicht beim Unternehmer verbleibt, sondern früher oder später in vollem Umfange seinen Abnehmern zugute kommt. Es ist dies eine Folge des täinpferischen Verhaltens des jeweiligen Grenzanbieters, der sich sozusagen aufführt wie Proinetheus und (wenn auch freilich nicht aus dem Motiv der Hilfsbereitschaft, sondern im Interesse seiner eigenen wirtschaftlichen Selbstbehauptung) das Feuer des Fortschrittes von der Höhe der ,,Wirtschaft« zu den Sterblichen hinabbringt. Diese Tätigkeit des Grenzanbieters oder, besser gesagt, dieser um das grenzbetrieblich-unternehmerische Existenzminimum geführte Wettstreit erscheint nun aber dein Unternehmertum — was psychologisch verständlich ist — vom gruppenegoistischen Standpunkte als ein b e r u f s f e in d l i ch e r Vorgang. Denn jeder Berufsgenosse, der heute tüchtig ist, bringt denjenigen, der gestern tüchtig war, um die Dauernutzung seines Aufwandes an Fleiß und Geschicklichkeit, und infolge dieses Spieles liegen die Verhältnisse in jedem einzelnen Gewerbezweige so, daß einige wenige, die gerade in der Lage sind, einen Fortschritt zu machen, in einer als unkollegial empfundenen Weise Unruhe in den status quo bringen. Es ist also stets neben diesen gerade Vorwärtsschreitenden eine Gruppe von Unternehmern vorhanden, die, wenn auch nur vorübergehend, an einer Stabilisierung der Verhältnisse interessiert sind. Beim einzelnen pflegt die Interessenlage zu wechseln: Sobald ihm ein Erfolg winkt, bekennt er sich zur Wettbewerbsfreiheit, sobald er ihn jedoch erzielt hat, sehnt er sich nach einem System, das ihm die erreichte Erfolgsstufe garantiert. Ein solches Garantiesystem kann nun nur dadurch verwirklicht werden, daß es den interessierten Unternehmern gelingt, den Nivellierungsprozeß des grenzbetrieblichen Existenzkampfes auszuschalten und das Marktpreisniveau oberhalb der normalen Marktpreisgrenze zu stabilisieren. Es muß m. a. W. verhindert

werden, daß der Marktpreis vermöge der Wirksamkeit des freien Wettstreites jeweils in der Nähe des Selbstkosten-

niveaus des Grenzanbieters stabilisiert wird. Zu diesem Berufe muß derjenige, der den Konkurrenzniechanismus auszuschalten wünscht, diejenigen Gewerbegenossen, die in der Lage sind, frei zu konkurrieren, entweder an der Betätigung dieser Freiheit verhindern oder aber sie an dem Verzicht auf diese Betätigung interessieren. In der Regel pflegen nun in jedem Zeitpunkte mehrere Unternehmer an einer Monopolisierung interessiert zu sein, und diese Gleichrichtung des Interesses bringt eine gewisse Solidarität zwischen den betreffenden Unternehmern zustande. Trotzdem ist aber, was nachdrücklich betont werden muß, das Garantie- und Stabilisierungslk

4

Die Begriffe des- Wettbewerbes und des Monopolkampfes

interesse seiner Natur nach nicht etwa sozial, sondern vielmehr durchaus individuell orientiert. Das Garantieinteresse unterscheidet sich in dieser Beziehung also in keiner Weise von dem Konkurrenzinteresse: In beiden Fällen handelt es sich bloß um zwei verschiedene Richtungen ein- und desselben Motivs, nämlich des rein individuellen Gewinnstrebens, das, je nach der äußeren Lage, bald an der einen bald an der anderen Erfolgsmethode interessiert ist. Und zwar beruht die Wettbewerbsmethode auf dem Prinzip der eigenen

Leistungsaktivität,

die

Garantie-

und

Stabili-

s i e r u n g s niethode dagegen auf dem Prinzip der L e i st u n g s passivität der anderen. Das private Gewinnstreben vermag sich also sowohl mit dem Grundsatze des wirtschaftlichen Fortschrittes als auch mit dem Grundsatze der Fortschrittshemmung zu verbinden, und zwar liegen hier die Dinge so, daß der vom individuellen Ertragsstreben geleitete Unternehmer im Stande der M ach tlos i gkeit (d. h. im Stande

der Konkurrenz) seinen Gewinn nur dadurch verwirklichen kann, daß er dem Fortschritte dient, während er, so b ald ihm e in e M a ch t stellung auf dem Markte zugänglich ist, auch aus fortschrittshemmenden Maßnahmen einen individuellen Ertrag herauswirtschaften kann. D. h. der Mächtige ist in der Lage, einen internen

technischen Fortschritt, den er im Zustande der Machtlosigkeit zu machen gezwungen sein würde, zu unterlassen, ohne privatwirtschaftlichen Verlust zu erleiden, bzw. diesen Fortschritt zwar intern zu verwirklichen, aber die Vorteile des Fortschritts allein, und zwar in Form von Unternehmergewinn einzuheimsen, ohne die andere Marktseite an ihren Wohltaten beteiligen zu müssen. Es verhält sich also auf dem Gebiete des Wirtschaftslebens ganz ähnlich wie auf dem Gebiete des gesamten sozialen Lebens überhaupt: Der Machtlose muß dienen, wenn er seine soziale Position verbessern will, d. h. er muß andere Machtlose ausstechen und überflügeln. Der Mächtige dagegen kann sein Einkommen auf Kosten derjenigen, die feiner Macht ausgeliefert sind, steigern; dafür ist er dann auch in der Lage, diejenigen, die an der Macht teilnehmen, d. h. seine Standes-

und Berufsgenossen, zu schonen und ihnen gegenüber eine kollegiale

Rücksichtnahme zu beobachten. Immer aber wird der individuellc Gewinn auf Kosten irgendwelcher anderer erzielt, sei es nun auf Kosten der Mitstrebenden, sei es auf Kosten der Beherrschten’). Wenn inan daher jedes Wirtschaftssystem, das den individ u e l l e n Erwerbstri e b zur obersten Energiequelle des öko1) Wenn man an diese beiden Methoden den Maßstab der sozialen Kritik anlegt, so darf man nicht nur fragen, bei welcher von ihnen das ethisch höhere Prinzip obwaltet oder bei welcher die Benachteiligten den geringeren Schaden haben. Es muß vielmehr auch gefragt werden, welche von diesen Methoden die p» ro d u kt i v e r e ist, denn eine Steigerung des Sozialproduktes kommt schließlich immer der Gesamtheit zugute.

Der Unterschied im Kampfziel (subjektiver Unterschied-)

5

nomischen Prozesses erhebt, als Kapitalismus gelten läßt, wie dies z.B. Liefmann2) tut, so erhellt, daß sich im Rahmen dieser kapitalistischen Verfassung zwei ganz entgegengesetzte Wirtschaftsorganisationen herausbilden können, je nachdem sich der Erwerbstrieb mit dem Prinzip des Uni-die-Wette-Dienens« oder aber mit dem Prinzip der Machtausbeutuiig verbündet. Liefmann hat diese beiden Organisationsformen der kapitalistischen Wirtschaft sehr treffend gekennzeichnet, wenn er sagt, daß der Wettbewerb ein ,,K a mpf u m d e n K u n d e n«, die Kartellierung aber ein ,,K a m pf g e g e n d e n K u n d e n« sei3). Diejenige Stellung auf dem Markte nun, die es ihrem Inhaber ermöglicht, den Einfluß des freien Wettkampfes um den Grenznutzen auf die Preis- und Angebotsgestaltung zu beseitigen oder zu beinträchtigen, soll hier als m o n o p o l istisch e bezeichnet werden. Monopolist im Sinne dieser Ausführungen ist somit jeder Unternehmer und jede solidarisch operierende Mehrzahl von Unternehmern, d i e im stande sind, dem Markte höhere Preise, ungünstigere Bedingungen, schlechtere Leistungen anzubieten, als die Preise, Bedingungen und Leistungen des für das Marktniveau ausschlaggebenden Grenzanbieters beim freien Wettkampf sein würden, ohne daß aber dieses Verhalten die bei freier Wettbewerbswirtschaft unvermeidliche Folge nach sich zieht, nämlich die Folge, daß der Markt auf günstigere Angebote ausweicht. Von monopolistischem Gewinnstreben beseelt ist demzufolge jeder Unternehmer und jede Unternehmergruppe, die darauf abzielen, eine derartige Stellung auf dem Markte einzunehmen. b) Die Kampfsituation des Monopolisten au) Wahl des freien Unternehmers zwischen Monopol-

beteiligung oder Selbständigkeit

Das Bestreben eines einzelnen oder einer Gruppe, für sich eine Monopolstellung auf dem Markte zu begründen, stößt nun aber auf Hindernisse, wenn Gewerbegenossen vorhanden sind, die sich nicht sbereitfinden, ihre Konkurrenzfreiheit preiszugeben und sich an der monopolistischen Solidarität zu beteiligen. Denn die Existenz und die wirtschaftliche Betätigung freier Anbieter neben dem Monopolisten 2) Liefmann, Ksartelle, Konzerne und Trusts. Stuttgart, 1927, 7. Aufl., S. 55j56. 3) Liefmaiins, a.a.O. S. 51. Trotzdem stellt Liefmann merkwürdigerweise isn Abrede, daß dieser doch sehr krasse Unterschiedzwischenden kämpferischen Betätigungsformsem in denen sich das private, gewinnorientierte Wirtschaftsindividuum gefällt, auf die Organisation des Wirtschaftslebens einen- bestimmenden Einfluß ausübe.

6

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Mondpvlkllmpfes

vereitelt ja gerade den Zweck der Monopolisierung, der auf Beseitigung bzw. Beeinträchtigung der Konkurrenz gerichtet ist. W e r e i n e monopolistische Marktstellung zu errichten oder zu erhalten trachtet, muß daher bestrebt sein, etwaige Rivalen zur Preisgabe ihrer wettbewerbliehen Selbständigkeit und zur Beobachtung eines solidarischen Marktverhaltens (Regelfall: Beitritt zum Kartell) zu vermögen.

In dieser Beziehung kommt es dem Monopolisten zustatten, daß er mit seiner Zumutung dem bislang freien Rivalen gleichzeitig einen B o r t e il anbietet, nämlich den Vorteil, seinen bisherigen Konkurrenzgewinn um die Monopolrente zu erhöhen. Wo ernsthafte Monopolisierungsversuche im Gange sind, da hat daher zunächst einmal jeder Gewerbegenosse ein gewisses Interesse an der Beteiligung.

Natürlich gibt es in vielen Fällen für den freien Rivalen auch

triftige Gründe, dem Monopol fernzubleiben, so etwa, wenn er gerade in der Lage ist, einen beachtlichen Wettbewerbsvorsprung zu erzielen, oder wenn er die Monopolisierungschancen skeptisch beurteilt, oder wenn er die Befürchtung hegt, daß eine unverständige Handhabung der Monopolstellung den Monopolbeteiligten selbst zum Schaden ausschlagen werde. Ieder Unternehmer, an den die Frage des Anschlusses

herantritt, stellt also zunächst einmal einen Vergleich zwischen den wirtschaftlichen Chancen an, die ihm der Monopolzustand einerseits und der Konkurrenzzuftand andererseits bieten, und wird seine Ent-

scheidung, solange er frei ist, zugunsten desjenigen Zustandes treffen, der für ihn augenblicklich der vorteilhaftere ist. lib) Wahl des freien Unternehmers zwischen Monopolbeteil oder freier Ansnntrnng des Monopolfehnttens (die typische Außenseiterposition)

Dieser Vergleich ist aber nicht der einzige, ja nicht einmal der

ausschlaggebende, den der vor die Wahl gestellte freie Unternehmer vornimmt. Sobald nämlich auf irgendeinem Markte ein Monopolist

in Erscheinung tritt, da entsteht neben der Monopollage einerseits

und der Konkurrenzlage andererseits eine dritte Marktlage, nämlich die Marktlage der monopolistisch subven-

tionierten Konkurrenz. Das heißt, die Dinge liegen in der Regel nicht so, daß entweder die reine Monopollage zustande kommt (wenn alle sich beteiligen) oder die reine Konkurrenzlage bestehen bleibt (wenn einige nicht mittun), sondern in diesem letzteren Falle wird die Monopolgruppe regelmäßig trotzdem versuchen, den Monopolzustand zu verwirklichen. Dadurch aber setzt sie die freibleibenden Unternehmer inständ, ihre Konkurrenzfreiheit n eb e n d e m M o nopolisten zu betätigen.

Das Konkurrieren n e b e n einem Monopolisten ist aber sehr viel ergiebiger und gewinnversprechender als das Konkurrieren in einein

Der Unterschied im Kampfziel (subjektiver Unterschied)

7

Zustande allgemeiner freier Konkurrenz. Und zwar aus dem einfachen Grunde, weil ein monopolistisches Marktver·halten, solange noch freie Unternehmer den gleichen Markt bearbeiten, diesen Unternehmern gegenüber nichts anderes ist, als ein u n v e r st ä n d i g e s We t tb ewerb s ver halten. Denn der Monopolist will ja sein Leistungsniveau u n t e rh a lb des Leistungsniveaus der Konkurrenzwirtschaft bzw. sein Preisniveau ob e rha l b des Preisniveaus der Konkurrenzwirtschaft stabilisieren, also ein Verhalten betätigen, das in der Konkurrenzwirtschaft den leichtfertigsten Selbstruin bedeuten würde. Ein Monopolist, der Außenseiter hat, verurteilt sich selbst, und zwar freiwillig, solang-e er sich monopolistisch gebärdet, dem Außenseiter gegenüber zur wettbewerblichen Wehrlosigkeit. Das heißt, e r treibt dem Außenseiter in eigener Person die K u n d s ch a ft z u , so daß sich dieser gar nicht bemühen braucht, unter Einsatz all seines Könnens die Leistung des Monopolisten zu überbieten, denn der Monopolist bleibt ja aus freien Stücken hinter der seinigen zurück. Iedes Monopol alimentiert also sozusagen die neben ihm möglich bleibende oder

wieder auflebende Konkurrenz mit einer zusätzlichen Ertragschanee. Es trifft somit durchaus zu, was R. Is ay in seinem Referat auf dem 35. Deutschen Juristentag zu Salzburg ausgeführt hat, daß es nämlich »ein glänzendes Geschäft«1) ist, Außenseiter neben einem

gutgeleiteten Kartell zu sein, wobei nur hinzuzufügen bleibt, daß das Geschäft umso glänzender wird, je schlechter das Kartell geleitet ist, je törichter es die Grenzen seiner Macht verkennt, je unbedenklicher es seine tatsächliche Marktmacht ausbeutet. Der Monopolist wirft, wie man zu sagen pflegt, einen S ch atte n , und diese Schattenwirkung des Monopolverhaltens schafft einen Anreiz für andere Unternehmer, der Monopolgruppe fernzubleiben. Infolge dieser selsbstgewollten und selbstverschuldeten Schattenwirkung des monopolistischen Marktverhaltens ist also das Verhältnis zwischen Monopolist und freiem Wettbewerber ein anderes als das

Verhältnis zwischen Wettbewerber und Wettbewerber.

Und zwar

können wir dieses Verhältnis als Außenseiterverhältnis bezeichnen und somit sagen: Außenseiter ist derjenige freie Wettbewerber, dessen wettbewerbliche Ertragschaneen durch das Marktverhalten eines mo-

nopolistischesn oder sich monopolistisch gebärden-

den Gewerbegenossen (oder einer Gruppe von Gewerbegenossen) künstlich gesteigert werden. 1) »Die Reform des Kartellrechts«, wei Referates von Dr. Rudolf I sa y und Dr. Hans Carl Nipp erd eh , Ber in 1929, S. 10.

8

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

ec) Die Methoden zur Verhinderung des Außenseitertums (Abfindung und Kampf)

Es ist nun für denjenigen, der eine Monopolstelluiig zu begründen oder zu verteidigen gedenkt, geradezu eine Lebensfrage, daß es ihm gelingt, diesem konkurrenzanlockenden Anreiz des Monopolschattens wirksame Gegenmaßnahmen entgegenzusetzen und zu verhindern, daß diese Lockung zur Entstehung und Verbreitung von Außenseitertum führt. Dies ist jedoch, da der freie Außenseiter bei seinen Entschließungen naturgemäß nur das eigene Interesse zu Rate zu ziehen pflegt und hierzu auch berechtigt ist, regelmäßig nur dadurch möglich, daß der Monopolist dem Außenseiter entweder als Entgelt für die Preisgabe seiner Konkurrenzfreiheit entsprechende Vorteile bietet, also ihm sein Außenseitertum sozusagen abkauft, oder aber dadurch, daß er dem Außenseiter durch irgendwelche Maßnahmen die Betätigung als Außenseiter unmöglich macht. Ob sich der Außenseiter auf eine Preisgabe seiner Freiheit gegen

Entgelt (z. B. Aufnahme in das Kartell zu vorteilhaften Bedingungen, Zahlung einer hohen Stillegungsquote oder Abstandsvergütung) einläßt, hängt natürlich davon ab, wie hoch er seine Betätigungschancen neben dem Monopol einschätzt, und ob der Monopolist bereit ist, den danach bemessenen Preis zu zahlen. Der Mono-

polist kann natürlich auf diesen Preis drücken, indem er den Übergang zur Behinderungs- und Schädigungsmethode entweder androht oder vollzieht. In diesem Falle gewinnen die Behinderungs- und

Schädigungsmethoden den Charakter von Zwangs- und Drohmaßnahmen. s Im allgemeinen ist aber der ,,Kauf« von Außenseitern weitaus

die kostspieligste Abwehrmethode und findet deshalb in

der Praxis nur da Verwendung, wo nichts anderes übrig bleibt, wie

z. B. bei Submisfions- oder Verdingungskartellen1). Die Regel ist aber die andere Methode, d. h. der Kampf. e1e1) Der Kampf insbesondere Bei diesem Kampfe kommt es nun aber auf ganz anderes an als beim normalen Wettbewerb. Der freie Wettbewerber hat es einzig und allein auf Kunden und auf Geschäftsabschlüsse abgesehen, d. h.

er muß sich die zur Erzielung von Rentabilität erforderliche Anzahl von Kunden und Abschlüssen zu sichern trachten, gleichgültig, wem er sie wegnimmt und welche Folgen der Verlust für die Betroffenen hat. Der Monopolkämpfer dagegen muß bestrebt sein, g a n z b est i m m te Rivalen, nämlich die Außenseiter, zu schädigen,

und zwar in solchem Umfange zu schädigen, daß die Schadenswirkung den

Gewinn mindestens

auf-

1) Siehe Böhm, »Ausschreibusng und Verdingungskartelle«, KartellRundschau 1931, S. 311ff,

Der Unterschied im Kampfziel (subjektiver Unterschied)

9

zehrt, den der Außenseiter durch Ausbeutung des Monopolschattens zuerzielen inder Lage ist. Diesen Kampf muß der Monopolist solange fortsetzen, bis der Außenseiter entweder unter dem Eindruck der Schadenswirkung seine Außenseiterfreiheit preisgibt und sich dem Monopol anschließt (— in diesem Falle sprechen wir von Organisations z w a n g -—) oder aber infolge der Schadenswirkung eine solche Einbuße an wirtschaftlicher Leistungskraft erfahren hat, daß er künftig nicht mehr in der Lage ist, mit den Leistungen des Monopol-isten zu konkurrieren, obwohl diese Leistungen in einer freien Wettbewerbswirtschaft leicht zu übertreffen sein würden. Die einzelne Kampfhandlung eines Wettbewerbers besteht darin, daß er durch den Abschluß eines Geschäftes einen eigenen unmittelbaren Wirtschaftserfolg realis iert, also ein Verhalten betätigt, das nicht notwendig und nicht von Natur kämpferischen Charakter hat, sondern diesen Charakter nur dadurch gewinnt, daß der erfolgversprechende Asbschluß gleichzeitig auch von anderen Unternehmern angestrebt wird, aber eben nun einmal nur von einem einzigen verwirklicht werden kann1). Die Kampfhandlung des M o n o p o l k ä m p f e r s dagegen besteht darin, daß er einen fremden Wirtschaftserfolg vereitelt, also ein seiner Natur nach kämpferisches Verhalten betätigt, dessen Wirkung für ihn selbst nicht notwendig in einem unmittelbaren Geschäftserfolg zu bestehen braucht2), ja sogar nachteilig sein kann. Der Monopolkämpfer ist also nicht darauf angewiesen, im Kampfe selbst, solange er dauert, und vermittels seiner Kampfhandlungen Gewinne zu erzielen; er kann vielmehr eigene Verluste und schwere Opfer in Kauf nehmen, weil der typisch monopolistische Gechäftsgewinn erst nach erfolgreich beendetem Kampfe verwirklicht werden kann, sozusagen durch nachträgliche Brandschatzung des mehr oder weniger teuer erorberten Gebietes (-des Marktes). In den Methoden nähern sich dagegen die beiden Formen des Wirtschaftskampfes wieder einander an, denn hier wie dort gilt es, den Rivalen vom Markte bzw. den Markt vom Rivalen abzudrängen. Iedes Mittel, das diese Wirkung hat, eignet sich daher von Natur sowohl für die Anwendung im Dienste des eigenen unmittelbaren Umsatz- und Erwerbsinteresses als auch für die Anwendung l) So Lobe, Die Bekämpfung des unslauteren Wettbewerbs, Leipzig 1907, Bd. 1, § 1, S. 1ff. 2) Insbesondere ist nicht erforderlich, daß er das vereitelte Geschäft selbst abschließt; wenn er es doch tut, so handelt es sich nur um ein technisches Mittel zum Zwecke der Verei«telunsg. Der im freien Wettbewerbe stehende Unternehmer braucht umgekehrt das getätisgte Geschäft nicht notwendig einem anderen

wegzunehmen; wenn er es doch tut, so ist dies nur die Fol e des von ihm gar nicht verschuldeten Umstandes, daß das Geschäft, falls er auf es verzichtete, mit einem anderen-« zustande käme-

10

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

im Dienste des Interesses an der Geschäftsbeschädigung von Außen-

seitern.

Dagegen wird in beiden Fällen jeweils eine andere Hand-

habung dieser Mittel stattfinden, und zwar wird der vom Wettbewerbsstreben geleitete Angreifer den Maßstab für den Grad und für

die Richtung seiner Verdrängungstätigkeit s e i n e m e i g e n e n Ums atzinteres se entnehmen, während der Monopolkämpfer sein Vorgehen an der Schadenswirkung orientiert, die beim Gegner eintreten soll. Wenn wir also die absolute Gleichheit der verwendeten objektiven Kampfmittel unterstellen und nur auf die Verschiedenheit des sub-

jektiven Kampfzieles abheben, so würden wir jede wirtschaftliche Kampfhandlung als dem Monopolkampf angehörig anzusprechen haben, die im Dienst des monopolistischen Kampfzieles angewendet wird. Dieses monopolistisch orientierte Kampfziel können wir aber nunmehr dahin definieren, daß wir sagen: D er M o nopolkämpfer kämpft, um Außenseiter aus der

Schattenzone zu verdrängen1), die entstehen muß, wenn es ihm gelingt, zum Zwecke der Erzielung eines zusätzlichen Monopolgewinnes den konkurrenzbeherrschten und konkurrenzbestimmten Marktzustand mindestens innerhalb gewisser Grenzen durch einen monopolistisch mant-

pulierten Marktzustand zu ersetzen. Zu diesem Zwecke muß sein Bestreben darauf gerichtet sein, das Zustandekommen von Geschäftsabschlüssen des Außenseiters in solchem Ausmaße zu ver-

eiteln, daß der hierdurch angerichtete Schaden den Gewinn der Schattenausnützung übersteigt. 1) Nur diese Ausnützung der Schattenone ist es, die den Monopolisten an dem Verhalten des Außenseiters stört, nicht aber die Tatsache, daß der rivalisierende Unternehmer als solcher vorhanden ist und vielleicht Geschäfte abschließt, die der Monopolist gerne selbst getätigt haben würde. Verzichtet der Außenseiter auf seine Betätigung als Außenseiter, d. h. auf die spezifische Ausbeutung des Monopolschattens, m. a. W. paßt er sich den Monopolpreisen, Monopolleistungen und Monopolkonditivnen an, so, mag er soviel Umsatz und Kunden haben- und soviel verdienen, wie er will und imstande ist, es sei denndaß die Monopolisierung auch eine Absatzkontingentierung oder eine Kunden-

schutzregebuug in sich schließt.

»

Typisch für diese kämpferische Interessenlage des Monopolisten sind zwer

Beispiele aus der Praxis: a) In einem Kündigungsverfahren gem. § 8 KartVQ kam vor dem Kattellgericht folgende Äußerung eines Kartellorgans gegenüber einem Außenseiter

zur Sprache: »Nicht Ihre Umsätze sind es, die uns interessieren, sondern Ihre Angebote.« b) Vor dem EnquetesAusschuß äußerte sich der Vertreter einer großen kartellartigen Organisation über deren Einstellun zu einer neuen groß-

betrieblichen Unternehmungsform des betreffenden Gewerbes dahin, daß sich die Mitgliederorganisation nicht etwa durch die großen wirtschaftlichen Erfolge dieser Großunternehmung,

sondern lediglich durch

die

Gefahr beunruhigt

fühlten, daßderen Preisstellung das Gefühl für den unter normalen Umstanden moglichen Preis im Publikum verwirre.

Wesen unsd Begriff der LVtonopolftellung

11

II. K a p i t e l

Wesen und Begriff der Monopolstellung Bevor wir in dem Versuche fortfahren, uns die Unterschiede zwischen dem Wettbewerb und dem Monopolkampf als zwischen zwei

Unterarten der allgemeinen Erscheinung W i r t s ch a f t s k a m p f klarzumachen, erweist es sich als zweckmäßig, nochmals auf den Begriff des Monopols zurückzukommen und diesen bisher nur

allgemein umrissenen Begriff einer etwas genaueren Betrachtung zu unterziehen.

Wir müssen uns allerdings bei dieser Untersuchung be-

wußt bleiben, daß der hier in erster Linie interessierende Begriff des Monopol k a m p f e s nicht voraussetzt, daß der Monopolkämpfer tatsächlich ein-e Monopolstellung in neh a t , sondern nur, daß er eine Monopolstellung a nst re b t. Wenn daher der Monopolkämpfer im Verlaufe unserer Darstellung zuweilen als »Monopolist« oder »Monopolgebilde« u. dgl. bezeichnet wird, so handelt es sich um eine ungenaue Ausdrucksweise, deren wir uns lediglich der Einfachheit halber bedienen, da eine genaue und zugleich knappe Bezeichnung nicht zur Verfügung steht und Worte wie ,,Monopolaspirant« dem Sprachgefühl widerstreben. 1. Die Schwierigkeiten der Monopoldefinition a) Vorläufige Definition Wir haben oben diejenige Marktstellung als monopolistisch bezeichnet, die es ihrem Inhaber ermöglicht, den Einfluß des freien Wettkampfes um den Grenznutzen auf die Preis- und Angebotsgestaltung zu beseitigen oder zu beeinträchtigen. Der Hauptnachdruck bei dieser vorläufigen Definition liegt auf dem Umstand, daß das Prinzip des Wettbewerbes als eines marktgestaltenden Verfahrens außer Kraft gesetzt oder abgeschwächt wird, und zwar zugunsten eines anderen Verfahrens, das es gestattet, die Marktgestaltung, soweit sie die eigene Wirtschaftsleistung betrifft, einseitig willensmäßig zu beeinflussen.

Zu ergänzen ist allerdings, daß nicht nur das Angebot, sondern auch die Nachfrage in dieser Weise monopolisiert werden kann. Wenn gleichwohl in den folgenden wie in den vorhergehenden Betrachtungen in der Regel die Angebotsseite als monopolisiert, die Nachfrageseite aber als Objekt der Monopolherrschaft des Anbieters gedacht wird, so geschieht dies nur beispielshalber, wobei allerdings der Umstand berücksichtigt ist, daß die Monopolisierung der Angebotsseite im praktischen Wirtschaftsleben ganz unverhältnismäßig überwiegt. Die gewonnenen Ergebnisse gelten aber selbstverständlich (mit entsprechend

geänderten Vorzeichen) auch für den umgekehrten Fall.

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

12

Anzumerken ist ferner, daß die dem Monopolisten gegenüberstehende Marktseite im Zweifel als konkurrenzorganisiert vorgestellt

ist, obwohl natürlich der Fall vorkommen kann, daß der Monopolisierung des Angebots die Monopolisierung der Nachfrage gegenüber steht. Dies ist auf einem großen und wichtigen Markte sogar die

Regel, nämlich auf dem Arbeitsmarkte (Arbeitgeberverbände als Nachfrage- und Gewerkschaften als Angebotsmonopol). Diese Tatbestandslage bietet aber für die theoretische Erkenntnis der Monopolfrage keine wesentlichen Schwierigkeiten: Es steht dann eben Monopol-

wirkung gegen Monopolwirkung Wenn aber auch in diesem Falle das Monopol der einen Marktseite regelmäßig modifizierend und ein-

schränkend auf das Monopol der anderen einwirkt, so bleibt doch zu beachten, daß trotzdem die Maßnahmen beider Parteien (und zwar auch im Falle der völligen Machtgleichheit und im Falle eines förm-

lichen Kompromisses) durchaus monopolistischen Charakter haben und ökonomisch wie juristisch unter diesem Gesichtspunkte einer kritischen Beurteilung zugänglich sind. Die Marktgestaltung ist auch hier nicht etwa wettbewerbsbedingt, sondern das E r g e b n i s v o n Wille n s-

entschließungen, und nur darauf kommt es an.

Ob die

Willensentschließung des Monopolisten in freier Weise zustande kommt oder ob der Monopolist irgendwelche Rücksichten zu nehmen

hat oder gar die andere Seite an seiner Willensbildung beteiligt, ist dagegen gleichgültig. b) Definition des vollkommenen (absoluten) Monopols Was nun den Monopolbegriff selbst angeht, so ist behauptet worden und wird noch behauptet, daß bis jetzt keine für den juristischen

Gebrauch hinreichend verwendbare Monopoldefinition existiere, ja, es ist behauptet worden und wird noch behauptet, daß es auch für die Zukunft unmöglich sei, eine solche Definition aufzustellen1). Das ist zweifellos insofern unzutreffend, als m i n d e st e ns

der Grenzfall des vollkommenen und absoluten M o n o p o l s , d. h. aber der Begriff des reinen und durch kein anderes Prinzip modifizierten Monopols seit jeder ziemlich übereinstimmend definiert worden ist. Nach dieser Begriffsbestimmung liegt

aber eine Monopolstellung dann vor, w e n n e nt w e d e r d a s g esamte Angebot einer bestimmten Wirtschaftsleistung oder aber die gesamte Nachfrage nach einer bestimmten Wirtschaftsleistung in einer einzigen Hand vereinigt ist. Die Wendung: ,,In einer einzigen H a n d« ist selbstverständlich nicht dahin auszulegen, als ob es etwa 1) So insbesondere Flechtheims, dessen dahinzielende Ausführungen vor

dem

Enquete-Ausschuß

in

dem

Schlußbericht

des I. Unterausschusses

(3. Arbeitsgruppe) »Kartellpolitik« I. Abschnitt auf S. 21J22 berücksichtigt wor-

den sind (s. auch II. Abschnitt, S. 477J478 u. 480).

Wesen unsd Begriff der Monopolstellung

13

darauf ankomme, daß nur eine einzige physische oder juristische Person in der Lage sei, die betreffende Leistung anzubieten oder nachzufragen. Sie besagt vielmehr lediglich, daß e i n e i nh e i t lich e r W i l l e den materiellen Inhalt des Angebots oder die taktische Handhabung der Nachfrage im einzelnen festlegen müsse und daß kein einzelner Anbieter oder Nachfragender auf dem Markte erscheinen dürfe, der von

dieser einheitlichen Parole abweiche.

In welcher Weise die Einheitlichkeit der Willensbildung zustande kommt, ist unerheblich. Der ideale Grenzfall ist natürlich der monopolistische Einzelunternehmer; ihm stehen jedoch solche Monopolgebilde gegenüber, die sich aus mehreren Unternehmern zusammensetzen, die sich solidarisch verhalten. Von dieser Solidarität wiederum ist nur zu

fordern, d aß sie effekt iv b e ste h t , dagegen ist es gleichgültig, in welcher organisatorischen und technischen Weise sie zustande gebracht wird. Sie kann r e ch t s geschäf t lich gesichert sein, wobei die betreffenden Bindungen sowohl gesellschaftsrechtlicher1) wie individual1) Die deutsche Kartellverordnung (Verordnung gegen den Mißbrauch wirtschaftlicher Machtstellungen vom Z. November 1923, RGBl. I, Seite 1067) unterscheidet zwischen den Fällen, bei denen die monsopolistische Solidarität durch rechtsgeschäftliche Abmachuiigen gesichert wird (§ 1), und solchenbei denen dies nicht notwendig der Fall sein braucht, d. h. bei denens die

Solidarität entweder im Wege der F r eiw i ll i g k e it zustande kommen oder bei- den-en die Monopolmacht triert sein kann (§ 10). Für darität sind eine Reihe vonwährend sich die Vorschriften

Monopolisierung beziehen-.

in der Hand eines Einzelunternehmens konzenden Fall der rechtsgeschäftlich begründeten SoliSonderbestinismungen vorgesehen (§§ 1—9, 21), der §§ 10, sowie 16—19 auf alle Methoden der

Da nun die praktische Verwirklichung des Monopolaufsichtsgedankens in den Fällen des monopolistischen Eiiiszelunternehmens und der freiwilligen Solidarität bedeutende technische und rechtliche Schwierigkeiten bietet (man denke nur an die Frage des Kontrahierungszwanges), ist derjenige Teil der Verordnung, der auch auf diese Fälle answendbar ist, sehr viel unzulänglicher aus-gefallen als derjenige, der an die Fälle der rechtsgeschäftlich gesicherten Solidarität anknüpft. Die Folge war naturgemäß die, daß von den an der Monopolisierung interessierten Wirtschafts-kreisen unverzüglich eine ein-

fchränkende Auslegung des § 1 KartVO. befürwortet wurde, der die Definition

der rechtsgefchäftlich gesicherten Solidarität enthält. Die Gerichte, insbesondere das Reichsgericht iind das Kammergericht, sind diesem Verlangen in der weitherzigsten Weise entgegengekommen. § 1 KartVO. lautet: »Verträge und Beschlüsse, welche Verpflichtungen über die Handhabung der Erzeugung oder des Absatzes, die Anwendung von Geschäftsbedingungens, die Art der Preisfestsetzung oder die Forderung von Preisen enthalten (Syndik-ate, Kartelle, Konventionen und ahnliche Abmachungen), bedürfen der schriftlichen Form.« Die Iudikatur hat nun diese Definitionen dadurch ganz erheblich eingeschränkt-, daß sie das Erfordernis der »gesellschaftsähnlichen« Natur der Verträge hineininterpretierte. Diese Einschränkung findet nun aber im- Wortlaute der Bestimmung doch ganz offenbar nicht die geringste Stütze und läuft dein zugrundeliegendeii Rechtsgedanken und rechtspolitischen Zweck der Vorschrift in störender Weise zuwider. Denn der in Frage stehende Rechtsgedanke läßt sich etwa dahin formulieren, daß der Schutz des Marktes, der Schutz der Allgemeinheit und der Schutz der vertraglich Gebundenen gegen mißbräuchliche Handhabung der Monopolniacht in deu-

14

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

vertraglicher Natur sein können, es kann aber auch der Fall fr eiwilliger Solidarität vorliegen, sei es nun, daß die Gewerbe-

genossen ihr Auftreten auf dem Markte jeweils freundschaftlich verabreden (gentleman agreement-, Frühstückskartell) oder daß ein tonangebeiider Unternehmer vorhanden ist, dem die übrigen Gefolgschaft leisten. Diese Gefolgschaft kann endlich durch wirtschaftlichen Druck, durch Drohung und Einschüchterung faktisch e r z w u n g e n se i n. In allen diesen Fällen (monopolistischer Einzelunternehmer, rechts-

geschäftlich gesicherte, freiwillig betätigte und erzwungene Solidarität)

kann man das Angebot (die Nachfrage) als in ein er Hand vereinigt ansprechen, vorausgesetzt allerdings, daß die Solidarität lückenlos ist. e) Die Schwierigkeit der Einbeziehung abgeschwächter Monopolgrade in die Definition

Nun wird allerdings mit Recht eingewendet, daß diese Definition, die nur das absolute Monopol einschließt, für die Bedürfjeni en Fällen, bei denen die Solidarität durch Ver trag begründet ist, dadur wahrgenommen werden soll, daß dieser Vertrag durch öffentlich-rechtlichen Staatsakt vernichtet (§ 4, Abs. 1, Ziff.1) oder gelockert (§ 4, Abs.1, Ziff. 2) oder aber von den Gebundenen selbst fristlos gekündigt werden kann (§ 8). Durch das Erfordernis der gesellschaftsähnlichen Beschaffenheit des Solidaritätsvertrages

wird dieser Rechtsgedanke um seinen Sinn gebracht und die Form der gesell-

schaftsartigen Solidaritätssicherung mit ein-ein privile ium odiosiim belastet. Das heißt, gesellschaftsähnlich organisierte Monrpolge ilde werdens einer wesentlich strafferen Monopolaufsicht unterstellt als solche, bei denen die Solidarität etwa in der Weise durch Vertrag gesichert ist, daß jeder Beteiligte mit einem Dritten einen gleichlautenden Individualvertrag abschließt, in dem er sich «Verpflichtungen über die Handhabung der Erzeugung oder des Absatzes, die Anwendung von Geschäftsbedingungen, die Art der Preisfestsetzung oder die Forderungen von Preisen« unterwirft. Die gesellschaftsähnlichen Organisationen

werden damit sozusagen entweder für die Dummheit bei der Wahl der Ver-

tragsform oder aber dafür bestraft, daß sie sich aus irgendeinem Grunde in

der äußeren Zwangslage befinden, gerade diese Form wählen zu müssen. Das Gesetz dagegen hat lediglich die Kontrolle der M a r k t w i r k u n g e n im Auge, die von solidaritätssichernden Vertragssvstemen jeder Art ausgehen Diese Absicht des Gesetzes wird aber durchkreuzt, wenn die Gerichte eine

Prämie au die Geschicklichkeit setzen, sich durch rein formale Maßnahmen der Mrznopolaufsicht und den materiellen Bestimmungen des Kartellgsesetzes zu entzie en. Der einzige Grund, der bisher für diese weder aus dem Wortlaut der Verordnung noch aus ihrem Sinn abzuleitende Einschränkung von der Judikatur und dem beistimmenden Teile des Schrifttums ins Treffen geführt

worden ist, ist der, daß die Kartellverordnung als ein-e in die wirtschaftliche Freiheit des Unternehmertums eingreifende Norm der ei us ch r ä n k en den Auslegung bedürfe.

Zu diese-m Argumente ist lediglich zu bemerken, daß das Prinzip der wirtschaftlichen Freiheit in seiner echten und wohldurchdachten Bedeutung in der deutschen Rechtsprechung wie in der deutschen Rechtswissenschaft bisher keinen

sehr sorgfältigen Sachwalter gefunden hat. Es lassen sich Entscheidungen des Reichsgerichts anführen, in deren Begründung dieses Prinzip geradezu mit

Wesen und Begriff der Monopolstellung

15

nisse der praktischen Wirschafts- und Sozialpolitik sowie für die Zwecke der Wirtschaftswissenschaft und der Rechtswissenschaft nicht brauchbar sei, da solche absoluten Monopolstellungen in der Praxis sehr selten vorkommen. Es wird geltend gemacht, daß zwischen dem idealen Grenzzustaiid des vollkommenen Monopols und dem idealen

Grenzzustand der vollkommen freien Konkurrenz alle denkbaren

Schattierungen von Übergangs- und Mischtatbeständen

zu beobachten seien. Die Eigenart dieser Übergangs- und Mischtatbestände bestehe aber darin, daß die Einheitlichkeit der Willensbildung eben nicht mehr gewährleistet sei, sondern daß eine K on k ur r e nz mehrerer Marktwillen stattfinde, ohne daß freilich diese Konkurrenz

sich völlig im Sinne der freien Konkurrenzwirtschaft auswirke. Sobald man aber das Erfordernis der Alleinstellung, der Vereinigung der marktmäßigen Willensbildung in ein e r Hand preisgebe, gerate man in die größten Schwierigkeiten, da es zwischen den Be-

griffen des ,,Einzigen« und der »Mehrzahl« keine Übergänge gebe. Man stehe dann vor der unlösbaren Aufgabe, anzugeben, wie groß Wendungen der Abneigung gekennzeichnet wird (so z. B. in IW. 08, S. 296). Im Verlaufe unserer Untersuchungen wird ausführlich darzutun sein, in welchem Umfange die auf dem Prinzip der Wirtschaftsfreiheit beruhende

Ordnung der freien Verkehrswirtschaft von der Iudikatur verkannt und der

Entartung preisgegeben worden ist. Die individuelle Wirtschaftsfreiheit hat sich allerdings stets dann des Wohlwollens und des sorgfältigen Schutzes durch die Gerichte zu erfreuen gehabt, wenn sich ihr subjektiver Gebrauch als tauglich erwies, das objektive System der Wisrtschaftsfreiheit zu unterhöhlen, seine Garantien zu Fall zu bringen und seinen Sinn zu verfälschen. Zur Entschuldigung und zum Verständnis dieser Einstellung läßt sich allerdings vorbringen, daß das System der freien Verkehrswirtschaft ein in Deutschland importiertes, rezipiertes System ist, dessen Idee und dessen Sinn von der Nation niemals politisch und geschichtlich erlebt und infolgedessen auch nicht geistig verarbeitet worden ist. « Infolge der einengenden Auslegung des § 1 KartVO. hat sich der Reichspräsidsent veranlaßt gesehen, im Wege der Notverordnung die nicht gefellschaftsähnlichen monopolistischen Vertragssyfteme (insbesondere die sogenannten Reverssysteme) ausdrücklich den Normen der Kartellverordnung zu unterwerfen und die Definition des § 1 KartVO. ins dieser Hinsicht zu ergänzen (Kartellnotverordnsung vom 80. August 1930, Reichs-inzeiger Nr. 295l. «

Die Iudikabuir hat den Erlaß dieser Notverordnung indessen nicht zum

Anlaß genommen, um ihre Auslegung des § 1 KartVO. einer Revision zu unterziehen, sondern hat ihre bisherige Auffassung mit Nachdruck aufrechterhalten und zugleich die Tendenz gezeigt, auch die Notverordnung selbst und ihre Definition der Reversverträge einengend zu interpretieren (RGZ. 183

S. 330, Kart.-Rdsch. 1982 S. 379).

.

»

Angesichts dieser Haltung der Rechtsprechung ist schwer zu sagen,»wie es die Gesetzgebung anstellen soll, um einem einfachen, sachlich ebenso begrundeten wie wichtigen Rechtsgedanken Nachdruck zu verleihen »und ihm Gehorsam und

Achtung zu sichern. Hier dürfte es die Aufgabe der Wissenschaft sein, die Lehre vom Recht der freien Wirtschaft und von der Stellung und Bedeutung des

privaten Monopols ins dieser Wirtschaft zu vertiefen, um durch Verbreitung von Klarheit die Kluft zwischen den Tendenzen der Monopolgesetzgebunsg und

den ihr zur Zeit noch Widerstand leistenden Tendenzen der Rechtsprechiuing zu überbrücksen.

16

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

die Zahl der Konkurrierenden sein müsse, damit Monopolwirkungen ausgeschlossen seien, bzw. welcher Prozentsatz des Angebots in einer Hand vereinigt sein müsse, damit man berechtigt sei, von Monopol-

macht zu sprechen. Diese Aufgabe sei aber deshalb unlösbar, weil die äußeren Voraussetzungen für das Vorhandensein von Konkurrenz oder von Monopolmacht in jedem Wirtschaftszweige verschieden seien. So sei es z.B. möglich, daß auf dem einen Markte schon die Tätigkeit zweier oder doch sehr weniger Anbieter das Zustandekommen monopolistischer Marktwirkungen ausschließe und den Zustand der Konkurrenz erzeuge, während man auf einem anderen Markte

Monopolwirkungen feststellen könne, obwohl hier neben dein monopolistischen Anbieter eine erkleckliche Vielzahl frei

konkurrierender Unternehmer tätig sei. Desgleichen schwanke die Höhe des für den inonopolistischen Machtbesitz erforderlichen Anteils am Gesamtangebot. Auf dem einen Markte genüge vielleicht schon die Verfügung über 50 Prozent, während auf dem anderen selbst die über 90 Prozent noch nicht ausreiche. Endlich sei aber auch noch mit dem Soiiderfalle zu rechnen, daß ein bestimmter Anbieter oder eine

bestimmte Anbietergruppe zwar eine so große Quote des Angebots in

ihrer Hand vereinige, daß objektiv eine monopolistische Angebots-

gestaltung möglich sei, daß aber der betreffende Anbieter oder die betreffende Gruppe von dieser objektiven Möglichkeit keinen Gebrauch mache, sondern sich in ihrem Marktverhalten subjektiv von der Rücksicht auf die Konkurrenz der freien Anbieter bestimmen lasse. Da sich nun aber offensichtlich die objektiven Kriterien des Monopolbesitzes nicht auf einen einheitlichen Nenner bringen ließen, so bleibe nur der fatale Ausweg, mit einem Ka ut s ch ukb eg riff des »Monopolistischen« zu arbeiten. Iede derartige Kautschukdifinition öffne aber der richterlichen, verwaltungsmäßigen und

politischen Willkür des Staates Tür und Tor. Der Staat brauche dann z. B. nur zu behaupten, ein bestimmter Wirtschaftszweig sei monopolisiert, um auf dem Umwege über die Monopolaufsicht oder über den Kontrahierungszwang eine Art von kalter Sozialisierung durchführen zu· können. Man möge nur z. B. an solche Industrie-

zweige denken, bei denen Erfindungen und Patente eine große Rolle spielen, also z. B. an die Cheinische Industrie, um die Größe der Gefahr zu ermessen, die hier dem System der freien Wirtschaft und dem Grundsatze der Rechtssicherheit drohe. Es ist nun in der Tat zuzugeben, daß die angeführten Momente der Definition des Monopolbegriffes Schwierigkeiten in den Weg stellen. Diese Schwierigkeiten beziehen sich jedoch offenkundig nur auf die exakte Kennzeichnung der äußeren Voraussetzungen, die jeweils gegeben sein müssen, damit Monopolw i rkungen zustande kommen können. So sehr aber diese äußeren Voraussetzungen

Wesen und Begriff der Monopolstellung

; 17

auch in den einzelnen Fällen verschieden sein mögen, so scheint doch andererseitsderTatbestand der monopolistischenMarktwirkung immer derselbe zu sein. Man müßte daher logischerweise so vorgehen, daß man eine D efinition der Monopolwirkung gibt; denn wenn das Bedürfnis besteht, an den Monopolbesitz besondere Rechtswirkungen zu knüpfen (—— und wer wollte dieses Bedürfnis leugnen? —), dann kann es doch offenbar nur darauf ankommen, den Tatbestand dieses Besitzes zu kennzeichnen,

nicht aber darauf, die vielfältigen technischen Möglichkeiten und

äußeren Voraussetzungen aufzuzählen und in die Definition hineinzupressen, die zur Verfügung stehen oder gegeben sein müssen, um diesen Besitztatbestand herbeizuführen oder wahrscheinlich zu machen. Der materielle Inhalt anderer Herrschaftsverhältnisse, z. B. des Eigentums, ist doch auch unabhängig von den verschiedenen Möglichkeiten des Eigentumserwerbs. Was aber die Befürchtung anbetrifft, die man für den Fall hegt, daß eine Monopoldefinition aufgestellt wird, so scheint es doch des Nachdenkens wert zu sein, welche Gefahr für das System der freien Wirtschaft die größere ist: Diejenige, die von einer vielleicht zu weit gefaßten und zu allgemeinen Monopoldefinition ausgehen könnte, oder diejenige, die entstehen muß, wenn es dem Recht der freien Verkehrswirtschaft nicht gelingt, mit dem Monopoltatbestande fertig zu werden, wenn es das Recht geschehen läßt, daß die Ordnung des freien Marktprozesses von innen heraus vernichtet oder doch verfälscht wird, ohne in sich selbst die Kraft zu besitzen, die zerstörte Ordnung durch eine andere zu ersetzen. 2. Marktmascht nnd marktmäßige Machtlosigkeit Der Fehler, den man bei den bisherigen Versuchen, das monopolistische Kriterium zu ermitteln, gemacht hat, liegt offenbar darin, daß man von dem Begriffe des Alleins eins, von dem Wort-

bestandteil m o n o s ausgegangen ist, d. h., daß man sich bemüht hat,

festzustellen, w i e a l le in einer sein müsse, um als Monopolist gelten zu können. In Wahrheit kommt es aber nicht auf das Moment und auf den Grund des Alleinseins als vielmehr auf das M o m e nt u n d auf den Grad der Macht an. Worin aber besteht das

Wesen der wirtschaftlichen Marktmacht, welcher Art ist diese Macht und welches ist vor allem ihr

O b j e kt ? Alle diese Fragen lassen sich indessen nur beantworten, wenn man zuvor darüber Klarheit gewonnen hat, wie der Marktzustand beschaffen ist, bei dem keine Macht lage gegeben ist. Alle Ver-

suche, den Monopolbegriff definieren zu wollen, müssen nämlich notwendig scheitern, bevor nicht zweifelsfrei feststeht, was wir unter der Konkurrenz zu verstehen haben. Was aber diese VorB ö h m, Wettbewerb und Monopolkampf

2

18

Die Begriffe des· Wettbewerbes und des Moiiopolkampfes

frage anbetrifft, so kann man der Rechtswissenschaft den Vorwurf nicht ersparen, daß sie derjenigen Marktverfassung, die unserem gesamten Privatrechtssysteme und unserer öffentlich- rechtlichen Gewerbegesetzgebung als Voraussetzung zugrunde liegt, mit einer kaum zu überbietenden Interesselosigkeit gegenübersteht. Im luftleeren

Raume allerdings läßt sich schwer definieren, und so ist es denn kein Wunder, daß sich der exakten Einsicht in das Wesen des Monopols die

größten Schwierigkeiten in den Weg stellen, solange man von dem Begriffe des gegenteiligen und dazu auch noch normgemäßen Marktzustandes der Konkurrenz nur eine höchst vage und unklare Vorstellung hat. Nicht den Mangel einer zureichenden Monopoldefinition sondern den Mangel einer zureichenden Wettbewerbsdefinition haben wir zu beklagen.

Wenn wir der herrschenden Rechtsauffassung glauben dürfen, dann liegt Wettbewerb immer vor, wenn sich mehrere Anbieter um die Gunst der gleichen Nachfragenden bemühen und sich gegenseitig

diese Nachfragenden durch irgendwelche Mittel abspenstig machen. Sind diese Mittel mit dem Gesetze und mit den guten Sitten vereinbar, so handelt es sich um erlaubten und lauteren Wettbewerb, ist

dies nicht der Fall, so stellt sich der Wettbewerb als unerlaubter und unlauterer Wirtschaftskampf dar. So einfach liegen indessen die Dinge nicht. Sobald wir nämlich an den Wettbewerbsbegriff den st r e n g e r e n un d exakteren Maßstab der Wirtschaftswissenschaft, insbesondere der klassischen Wirtschaftslehre anlegen, ergibt sich eine bedeutsame Einschränkung, und zwar eine Einschränkung in doppelter Hinsicht.

Zunächst einmal genügt es nicht, daß irgendwelche beliebigen Kampfmittel (lautere und unlautere) angewendet werden, sondern es ist vielmehr erforderlich, daß diese Mittel mit ein e m ga nz be-

stimmten Kampfprinzip in Einklang stehen. Alle Kampfhandlungen, die diesem Kampfprinzip zuwiderlaufen, gehören zwar dem allgemeinen Gebiete des Wirtschaftskampfes, nicht aber dem

engeren und exakt umgrenzten Gebiete des gewerblichen Wettbewerbs an; ihre Anwendung erzeugt nicht die Wirkungen, die man der echten Konkurrenz zuspricht. Davon wird später noch ausführlich zu sprechen

ein. Zweitens aber ist erforderlich, daß das Marktverhalten des ein-

zelnen Konkurrenten keinen spürbaren Einfluß auf die Gesamtmarktlage, auf die Gestaltung des marktmäßige-n Preis- und Leistungsausgleiches ä u ß e r t. Das Preis- und Leistungsniveau soll sich auf jedem Markte als das anonyme Ergebnis eines einheitlichen Verfahrens einspielen, an dem auf

Wesen und Begriff der Monopolstellung

19

der Angebotsseite viele, im Vergleich zur Gesamtleistungskraft relativ bedeutungslose Einzelleistungskräfte, auf der Nachfrageseite aber gleichfalls viele, im Vergleich zur Gesamtkaufkraft relativ bedeutungslofe Einzelkaufkräfte in

freier individueller Beweglichkeit1) beteiligt sind. Nur unter dieser zusätzlichen Voraussetzung erzeugt das Konkurrenzverhalten der beteiligten Individuen denjenigen allgemeinen Kon-

kurrenzzustand, über den sich die bekannten wirtschaftswissenschaft-

lichen Aussagen machen lassen, also z. B. die Aussagen über die Gesetze der Marktpreisbildung, der automatischen Leitung des Kapitals nach den Stellen unbefriedigter Nachfrage, des Verhältnisses zwischen Preis, Kapitalrente und Arbeitslohn, Grenznutzenlehre usw. Sobald dagegen die Angebotsgestaltung oder die Nachfrage-Taktik eines einzelnen oder einer solidarisch vorgehenden Gruppe b e st i m m e n d e n Einfluß auf das Ergebnis des Einspielens der Kräfte gewinnt, sobald also die Anonymität des Prozesses modifiziert wird durch die Wirkung individuell bestimmter Willensentschließungen, sprechen wir von w i r t fchaftlicher Macht, und die Betätigung dieser Macht erzeugt dann Wirkungen, die nicht mehr im Einklange mit jenen erwähnten Gesetzmäßigkeiten der reinen Konkurrenzwirtschaft stehen. Insoweit die Folgen der Machtbetätigung die w i r t s ch a f t lich e n Gesetzmäßigkeiten berühren, handelt es sich allerdings zunächst um ein rein wirtschaftswissenschaftliches Problem. Dieses Problem wird aber zugleich auch zu einem rechtliche n , und zwar deshalb, w e il die Ausstattung der rechtlichen Freiheitssphäre des I) D. h. es kommt nicht nur au

die Bedeutungslosigkeit des isolierten

Marktbeteilig-ten, sondern much darauf an, daß jeder Marktbeteiligte seine Entschlüsse unbeeinflußt durch andere auf Grund eines selbständigen Denkprozesses, d. h. auf Grund eigener Überlegung und eigener Würdigung der Sachlage trifft. Der einzelne soll Einzelgänger, nicht Herdentier, ·— In-

dividualist, nicht Massenpartikel sein. Daß der Auslese- und Einspielusngs-

prozeß der freien Konkurrenz dann gestört wird, wenn sich das wirtschaftensde

Individuum dieser Einzelgängereigenschaft begibt und sich freiwillig sozusagen als Soldat in Reih und Glied irgendeiner Marschkolonne »stellt», haben wir schon erwähnt. An dieser Stelle aber sei hinzugefügt, daß eine ahnliche Storung auch dann eintritt, wen-n die freien Individuen unter dem Einfluß einer

Mas s enpsychos e die Fähigkeit selbständigen Denkens und ruhigen Urteilens einbüßen. Dies ist z. B. der Fall, wenn in Zeiten aufsteigender Konjunktur eine allgemeine, jeder besonnenen Uberlegun ho·hnsprechende.11berschätzung (Konjunkturtaumel), oder in Zeiten der Kri e eine ebenso sinnlose

Unterschätzung (Panik) der Marktchancen um sich greift. Dies-er Erscheinung steht allerdings die Rechtsordnung machtlos gegenüber, weil sie ja nur in der Lage ist, die äußeren Vorbedingungen für die Entfaltung selbstandiger Denk-

und Willenstätigkeit zu schaffen, nicht aber, die Rechts-genossen zu zwingen,

daß sie von dieser Rechtslage einen verständigen Gebrauch machen. Wirtschaft-

lich gesehen wirkt aber eine solche Massenpsychose genau wie ein Kart-ell, dessen Leitung den Kopf verloren hat.

20

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

isolierten wirtschaftenden Iiidividuums im Rahmen einer vom Grundsatz der Gewerbefreiheit beherrschten

Wirtschaftsverfassung

die

Macht-

losigkeit dieses Individuuiiis voraussetzt und eine geradezu verhängnisvolle Opulenz aufweist, sobald dieses Individuum in eine Machtstellung auf d e m M a r k te hin e in w ä ch st. Das Charakteristikum dieser

Freiheitsbemessung besteht nämlich darin, daß das korrekt konkurrie-

rende Individuum von jeder Verantwortlichkeit für die

Wirkungen seines Tuns auf das wirtschaftliche Schicksal anderer, sei es der Mitbewerber, sei es der Marktgegner, sei es endlich der Gesamtwirtschaft, ra d i k a l fr e i gestellt ist. Mag der einzelne sich selbst oder anderen durch seine Maßnahmen nützen oder schaden, mag er wirtschaftlich klug oder töricht handeln, mag er sich über die Grenzen des Marktpreisniveaus hinwegsetzen oder sich innerhalb ihrer bewegen, er

ist grundsätzlich unverantwortlich, und niemand, weder der individuell Betroffene, noch irgendeine Gemeinschaft, noch endlich der Staat, hat das Recht, ihn für die Folgen seines Tuns haftbar zu machen oder ihn zu einer Änderung seines Verhaltens für die Zukunft zu zwingen. Seine wirtschaftliche Freiheit ist also, rechtlich gesehen, eine ungeheure und nahezu schrankenlose; ihre Gewährung rechtspolitisch daher nur vertretbar unter der Voraussetzung marktmäßiger Machtlosigkeit. Sobald aber das Individuum in die Lage kommt, dem marktmäßigen

Einspielungsprozesse seinen Willen erkennbar aufzuzwingen, d. h. selbst Marktschicksal zu spielen, führt der Grundsatz der Verantwor-

tungslosigkeit zu einem Rechts- und Sozialzustande, der die Bezeichnung einer Rechts- und Sozialordnung nicht mehr verdient. 3. Der pfychologifche Mechanismus der Konkurrenz Der Konkurrenzzuftand ist also ein Zustand grundsätzlicher allgemeiner Machtlosigkeit, wobei unter Machtlosigkeit die Unfähigkeit jedes Marktbeteiligten zu verstehen ist, auf

das marktmäßige Angebots- oder Nachfrageniveau anders als durch Verbesserung seiner individuellen wirtschaftlichen Leistungskraft bzw. durch verständige Handhabung seiner Kaufkraft einzuwirken. Und zwar genügt es nicht, daß jeweils einige machtlos sind, andere aber nicht. Sobald nämlich auf irgendeinem Markte eine marktbeein-

flussende Willensmacht in Erscheinung tritt, befinden sich auch die neben ihr wirkenden freien und machtlosen Rivalen nicht mehr unter jenem psychologische Druck, dem sie im Zustande allgemeiner Machtlosigkeit ausgesetzt sind. Wir haben vielmehr schon oben dargelegt,

daß das Vorhandensein einer Marktmacht den übrigen Gewerbe-

genossen ein relativ bequemes Trabantendasein im Schatten der Macht ermöglicht. Erst wenn alle machtlos sind, tritt der Zwang

Wesen und Begriff der Monopolstellung

21

zur energischen Teilnahme am wirtschaftlichen Fortschritte und zur alsbaldigen Weitergabe der Wohltaten jedes erzielten Fortschritts an

die Nachfrageseite in Kraft: Und zwar tritt er deshalb in Kraft, weil nur lbei Machtlosigkeit aller dem Gewinnstreben jedes einzelnen die verlockenden Wege verschlossen sind, die sonst etwa zu mühe- und risikolosem Erfolg und Reichtumerwerb führen mögen. Es gibt dann eben keine Wahl als den Einsatz, sei es geistiger oder körperlicher Arbeit, sei es von Kapital oder Gütern im Dienste des wirtschaftlichen Fortschritts. Jedes Nachlassen in der Mühewaltung, jede Nichtverwendung von wertbarem Kapital führt unverzüglich zu Ertrags-

einbußen und Verlusten, desgleichen aber auch jede Mühewaltung und jede Kapitalverwendung in wirtschaftsfeindlicher oder wirtschaftsgleichgültiger Richtung1). 1) Diesen letzteren Zusammenhang verkennt die Meh rw e rttheorie, wenn sie annimmt, daß wirtschaftliche Arbeit schlechthin Mehrwert erzeuge.

In Wahrheit erzeugt nur solche Arbeit Mehrwert, die in der Richtung des

wirtschaftlichen Bedürfnisfes eingesetzt wird. Bedürfnisindifferente Arbeit er-

zeugt keinen Mehrwert, bedürfnisfeindliche Arbeit erzeugt Minderwert. Die Funktion des Kapitalisten oder besser des Unternehmers in einer freien- Verkehrswirtschaft ist es, daß er die menschliche Arbeitstätigkeit in der Richtung des wirtschaftlichen Bedürfnisses und Fortschrittes einsetzt, wobei er den Lohn für geleistete unselbständige Arbeit wie auch den Preis für bezogene Kapitalund Kostengüter ohne Rücksicht darauf be hlen muß, ob Mehrwert erzeugt

worden ist oder nicht. Er selbst wird im

rfolgsfalle zwar — im Verhältnis

zu denjenigen, die bloß unselbständige Arbeit beifteuern — übermäßig belohnt, dafür aber auch im Mißerfolgsfalle übermäßig bestraft (Untern-ehmenszusammenbruch, Kapitalverlust). Sowohl Lohn wie Strafe sind in ihrem Ausmaße, wenn man sie als Entgelt für geleistete gute oder schlechte Dienste auffaßt, sozial ungerecht. Es ist ein Zweifel darüber möglich, daß der Unterschied zwischen der G röß e des persönlichen Einsatzes, z. B. in den Fällen der Hergabe von 10 Millionen oder von 1 Million Reichsmark, oder in den sällen der gesund-

heitsgefährdenden Betätigung, z. B. als Chemiker oder als

ergwerksarbeiter,

viel geringer ist als der Unterschied der Entlohnung im Falle des Erfolg s (sagen wir z. B. 1 Million oder 100 000 Reichsmark Gewinn, 12 000 Reichsmark Gehalt und 2000 Reichsmark Lohn im Jahre) oder im Falle

des Mißerfolgs (1 Million oder 100000 Reichsmark Verlust, 12000 Reichs-mark Gehalt und 2000 Reichsmark Lohn.

Lohn und Gehalt können sich

allerdings im Konkursfalle vermindern, und zwar schlimmstenfalls bis auf

Null, jedoch niemals in Verlust verkehren). » « · · Weder der Hinweis auf die Verschiedenheit des Risikos noch der Hinweis

auf die Verschiedenheit des Wertes der betreffenden Leistung fur die Sozial-

gemeinschaft vermögen diese krassen Verschiedenheiten der· Einsatzentlohiiung zu

rechtfertigen Dein System der freien Verkehrswirtfchaft kommt es »aber· auf das Verhältnis oder Mißverhältnis zwischen Leistun und Entgelt in diesen Fällen überhaupt nicht an, sondern vielmehr aus chließlich auf die Erzeugung ein-er psychologisch ausreichenden Lock- und Abschre ck u n gswirku ng aiuf diejenigen, die es in der Hand haben, ob Kapitalien und Arbeitskräfte in wirtschaftlich nützlicher oder in wirtschaftlich schädlicher Weise eingesetzt werden. Mit Zuckerbrot und Peitsche setzzt» das liberale Wirtschaftssystem den Unternehmer und Kapitalbesitzer auf die ahrte

des wirtschaftlichen sortschritts, der wirtschaftlichen Werterzeugung und»Werterhaltung und bemi t die Sanktionen fur den Fall des Erfo gs wie fur den Fall des Mißerfolgs so reichlich wie möglich.

22

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

Die Machtlosigkeit besteht also nicht darin, daß ein Unternehmer

re cht l ich oder faktisch daran verhindert wäre, das Marktpreisniveau zu überschreiten oder in seiner Spannkraft nachzulassen oder sich sonst wirtschaftlich unnütz oder wirtschaftlich schadlich zu verhalten, sondern sie besteht vielmehr nur darin, daß jedes derartig-e Verhalten unverzüglich und msitleidlos nachteilige Folgen für den betreffenden Unternehmer nach sich zieht. Und zwar so unverzuglich, daß der Geschädigte selbst bei geringer Intelligenz über den Kausalzusammen-

hang zwischen Ursache und. Wirkung nicht im Zweifel sein kann, und so mitleidlos, daß es ein vergeblicher Versuch sein würde, dem Schicksal Trotz bieten und seinen Kopf durchsetzen zu wollen. Wer trotzdem unbelehrbar bleibt oder wer die notwendige positive Spannkraft nicht aufzubringen vermag, wird aus dem Wirtschaftsprozeß ausgeschichtet.

Ein konkurrenzbeherrfchter Wirtschaftszweig bietet demnach sozusagen das Bild eines Läuferfeldes: Wer hinter dem Grenzbetriebe zurückbleibt, dem setzt das Wirtschaftsschicksal so zu, daß er

entweder das Feld wieder einzuholen gezwungen ist oder dem wirtschaftlichen Tode verfällt; wer dagegen am weitesten vorstürmt, den überhäuft es mit seinen Gaben. Dabei verhält es sich so, daß Unternehmer, die in erster Linie persönliche Arbeit und wenig Kapital einzusetzen haben, also etwa Handwerker und kleinbetrieb-

liche Einzelhändler, im Falle der Tüchtigkeit relativ gering entlohnt, dafür aber auch im Falle der Untüchtigkeit relativ schwach bestraft werden. Sie werden selten reich, können dagegen aber auch verhältnismäßig lange im Wege des Durchhungerns ihre selbständige Unternehmerexistenz verteidigen. Beim kapitalintensiven Betriebe

dagegen tritt eine außerordentliche Relaiswirkung sowohl des Erfolges wie des Mißerfolgs ein: Wirtschaftlich nützlich angeleg-

tes Kapital wirft enorme Erträge ab (namentlich wenn man diese Erträge nicht in Beziehung zur Größe des Kapitals, sondern in

Beziehung zur Tätigkeit der kapitalbeisteuernden und kapitalverwaltenden Einzelversönlichkeit setzt), während wirtschaftlich un-

verständig verwendetes Kapital rapid schwindet.

Die Rechts- und

Sozialordnung der freien Verkehrswirtschaft nimmt die Nachteile etwa entstehender schroffer Besitzverschiedenheiten und die Nachteile einer grundsätzlichen Unsicherheit und Labilität aller wirtschaftlichen

Existenzgrundlagen für das soziale Zusammenleben der Menschen in Kauf, um diejenigen Organe des Wirtschaftsprozesses, denen die Aufgabe des Einsatzes von Kapital und Arbeit (eigener und fremder Herkunft) beruflich überantwortet ist, nämlich die selbständigen Unternehmungen, unter den denkbar schärfsten psychologischen Druck zu setzen, damit sie ihren Beruf in wirtschaftsfördernder Weise ausüben und auf diese Weise der Mehrung des Gesamtwohlstandes,

Wesen und Begriff der Monopolstellung

23

besonders des Wohlstandes der breiten Massen dienen0. Die wirtschaftliche Machtlosigkeit des einzelnen in einer Konkurrenzwirtschaft ist also eine psychologische Zwangslage. Jn dem Maße, in dem sich diese Zwangslage für den« einzelnen oder

für solidarisch vorgehende Gruppen in ihrer objektivenWirksamkeit abschwächt, d. h. in dem Maße, als sich der einzelne oder die Gruppe der Verlustfolge im Falle wirtschaftlichen Versagens zu entziehen

oder aber die Gewinnfolgen im Falle wirtschaftlicher Bewährung

über die natürliche Relation hinaus zu steigern vermögen, sprechen wir von zunehmender wirtschaftlicher Macht. Die natürliche Verlustfolge läßt sich aber nur abschwächen und die natürliche Gewinnfolge nur steigern, wenn sich der betreffende Unternehmer in den Besitz einer zusätzlichen Ertragsquelle setzt, deren

Ausbeutung es ihm gestattet, seinen wirtschaftlichen Lohn auf andere Weise als durch Entfaltung wirtschaftlich nützlicher Leistungskraft zu suchen und die Straffolgen, die bei der normalen Konkurrenz an ein solches Verhalten geknüpft sind, von sich abzuwenden. Diese zu-

sätzliche Ertragsquelle aber ist die K a u f k r a ft d e r G e g e n -

l) Auch in diesem Piusnkte besteht ein denkbar scharfer Gegensatz zwischen der Auffassung und der Voraussetzung der sogenannten liberalen Wirtschaftsphislosophie unsd der Aus-fassung und Voraus-sage der sozialistischen Kri-tik. Während Adam Smith lehrt, daß bei zunehmendem Wirtschaftsfortschritt die Kapitalrente sinke, Arbeitslöhne und Gmndrente dagegen steigen, so daß also die Entwicklung der freien Verkehrswirtschaft dem Interesse der Arbeiter und der Bauern mehr zugute komme als dem Interesse des ins Industrie und Handel angelegten Kapitals und daß daher das System der Wirtschaftsfreiheit infolge dieses Zusammenhangs eine sozial ausgleichende Tendenz in sich selbst

habe, glaubt Marx, daß der Erfolg dieser Entwicklung allein von den Kapitalinteressen beansprucht und usurpiert werde mit der Folge, daß sich die

einseitige Macht des Kapitals bis zur schließlich eintreten-den Sozialisierungsreife der Wirtschaft oder doch der wichtigsten Wirtschaftszweige anreischere.

Es ist allerdings hervorzuheben, daß auch Smith die Möglichkeit einer derartigen (w·enn auch keineswegs so kraß gesehenen) Entwicklung nicht schlechthin übersieht; aber er rechnet mit diesem ungünstigen Falle — und darin besteht der fundamentale Unterschied — nur unter der Voraussetzung, daß es

das Kapital verstehen sollte, seine rein wirtschaftliche Macht-

fülle dsusrch Erwerb zusätzlicher sozialer, politischer und rechtlicher Machtpositionen zu verstarken, also etwa durch Erwerb monopolistischer Marktherrschaft iin Wege der Verzunftunsg oder aber dadurch, daß es die Staatsgewalt hinster seine einseitigen Interessen stellt (E-influß«auf die Handels-, Zoll- und Kolonisalpolitik-, auf die Sozialgesetzgebung —» wie z. B. die Gesetzgebung über das Lehrlingswesen, die- Lehrlingsausbildung den numerus

olausus im Gewerbe, Aufienthaltsbeschränkungen usw. —- und auf die Ausgestaltung des bürgerlichen Rechts). Er wirft diese Vermensgung von naturlicher, rein wirtschaftlicher Kapitalmacht mit sozialen und politischen Machtelementen seinerseits dem System« des Merkantilismus vor,« das er aus diesem Grunde denn auch in gan

ähnlicher Weise für einen chaotischen

Wirtschaftszustand hält, wie die ssozialistische Kritik das System der freien Verkehrswirtschaft.

24

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopoltampfes

seite; sie wird dadurch erschlossen, daß der Machtinhaber in die

Lage kommt, die Kaufkraft an dem Ausweichen auf bessere Angebote und Leistungen wirksam zu ver-

hin d e r n. Die Machtstellung ist vollkommen, wenn schlechthin jedes Ausweichen unmöglich geworden ist, wenn also die Nachfrage nach einer bestimmten Wirtschaftsleitung auf einen einzigen Anbieter angewiesen ist.

4. Konkurrenz, absolutcs Monopol, relatives Monopol Wir haben es also bei den Begriffen der Konkurrenz (totale

Machtlosigkeit des einzelnen) und des Monopols (absolute Herrschaft des einzelnen über die Kaufkraft der Gegenseite) mit den jeweils extremen Endzuständen einer fortlaufenden Reihe zu tun.

(S. Ho e n i g e r , Die gemischten Verträge in ihren Grundformen, Mannheim-Leipzig 1919, S. 172, wo das Analoge für die Grad-

stufen der Culpa und der Entgeltlichkeit festgestellt ist).

Der Zustand des einen Extrems, der Konkurrenz,

ist dadurch gekennzeichnet, daß die Position des Grenzbetriebes (wenn wir sie als die letzte gerade noch auskömmliche Berufsstelle auffassen) Das Instrument, das die liberale Schule zu m Zwecke der gesellschaftlichen und politischen Entmachtung der einseitigen

Kapitalinteressen vorsieht, ist die freie Konkurrenz; es wird daher eine solche Ausgestaltung der Rechtsordnung befürwortet, die es dein Unternehmer so schwer wie möglich machen soll, Ein-fluß auf den Markt zu

gewinnen. Der Sozialismus dagegen hofft geradezu auf eine immer totalere

Herrschaft des Kapitalisten über den Markt, um diese Herrschaft, sobald sie erst hinreichend stark und hinreichend organisiert sein werde, unter Entsetzung

der privaten Machthaber aiuf die Gesellschaft zu übertragen. Sollte sich diese

Voraussage erfüllen, so würde also die sozialistische Gesellschaft eine denkbar desorganisierte, unproportionierte, fehlgeleitete, falsch aufgebaute Wirtschaft zu übernehmen haben, eine Erbschaft, wie man sie nur seinem schlimmsten Feinde wünschen könnte. Jn einer Beziehung hat allerdings M arx sehr viel realer und richtiger gesehen als Smith, nämlich insofern-, als er die natürliche Kraft des befreiten Kapitalinteresses, sich gleichzeitig in! den Besitz sozialer und politischer Machtpositionen zu setzen-, erkannt und als beinahe unwiderstehlich in Rechnung gestellt hat, während Smith glaubte, es genüge, die Voraussetzungen für die Entstehung freier Konkurrenz zu schaffen, um dadurch das Unternehmertums lam Hebel seiner eigenen Erwerbsinteressen nach dem Grundsatze: diyide et jmpera, also sozusagen auf automatischem Wege in den Dienst des Wirtschaftsfortschritts zu zwingen. Die wirtschaftliche und soziale Entwicklung hat gezeigt, daß das Unternehmertum auch mit der unbequemien Dreingave

und Einrichtung der Konkurrenz fertig wird, solange das Recht und der Staat diese Einrichtung nur passiv verteidigt. Das im sozialen Leben obwaltendc

Naturgesetz, daß sich die Macht von der Macht angezogen fühlt (wobei sich in unserem»Falle -die»soziale Macht in die Hörigkeit der privaten begab), hat sich vielfach

als starker erwiesen als die Vitalität des Konkurrenztriebes Vom Standpunkt der freien Wirtschaftslehre ist aus dieser Erfahrung aber nur die Folgerung

zu ziehen, daß dem Prinzip der Konkurrenz von seiten der Gesellschaft, W seiten des Staates und von seiten des Rechtes ein visel energischerer und monumentalerer Schutz zuteil werden muß als bisher.

Wesen unsd Begriff der Monopolstellung

25

im Wege eines anonymen Verfahrensprozesses geschaffen wird, wobei

der einzelne nur die Freiheit hat, diese Position zu beziehen und sich auf ihr zu halten, nicht aber die Freiheit, ihre materielle Ausstattung einseitig zu ändern. Er kann lediglich durch Entfaltung zusätzlicher Leistungskraft dazu b eitr a g e n, daß sich die Grenze in der Richtung des Wirtschaftsfortschritts verschiebt, so daß zur Behauptung der Grenzposition mit der Zeit ein immer höheres Maß von Leistungskraft erforderlich wird als vordem. Er ist dagegen nicht in der Lage, durch Nachlassen an Leistungskraft die

Grenze nach rü ckwärts zu verschieben (wenigstens nicht solange die Kaufkraft der Gegenseite stabil bleibt), da er in diesem Falle unverzüglich seiner Grenzposition durch Ausweichen der Nachfrage auf bessere Angebote entsetzt wird. Der Zustand des anderen Extrems, des absoluten M o n o p o l s , besteht darin, daß ein anonymer Verfahrensprozeß, der die Position des Grenzbetriebes erzeugt, überhaupt nicht m e h r statt fin d et , sondern daß der monopolistische Anbieter die marktpreis- und marktleistungsbestiminende Funktion des Grenz-

betriebes usu rp i e rt und diese Position in bezug

auf

ihre

materielle Ausstattung nach einseitigem Gutdünken ausbaut. Er allein bestimmt den Marktpreis und das Leistungsniveau. Wie aber auch immer diese Bestimmung ausfällt und welche Folgen sie für die Wirtschaft und für ihn selbst äußern mag, ein e Folge kann unter gar keinen Umständen eintreten, nämlich die, daß die Nachfrage auf bessere Angebote ausweicht. Von dieser Seite können dem absoluten Monopolisten keinerlei nachteilige Wirkungen erwachsen. Die Zwischenstadien zwischen Konkurrenz und absolute m Mo nopol sind dadurch gekennzeichnet, daß sich der

relative Monopolist zwar mit Angeboten auf dem Markte behaupten kann, die schlechter sind als die Angebote, die der Grenzanbieter bei

freier Konkurrenz zu stellen gezwungen sein würde, und daß auch hier ein Ausweichen der Nachfrage auf bessere Angebote nicht möglich ist. Aber — und darin besteht der Unterschied zwischen dem relativen und absoluten Monopol — diese Möglichkeit hat eine

Grenze,

deren

Überschreitung

den

anonymen

Verfahrensprozeß wieder in Lauf setzt, so daß nun-

mehr ein Ausweichen der Nachfrage wieder möglich wird. An Hand eines primitiven schematischen Beispiels kann man sich die drei Fälle: Konkurrenz, absolutes Monopol und relatives (begrenztes) Monopol etwa in folgender Weise veranschaulichen: Angenommen, es bestehe der Zustand allgemeiner Machtlosig-

keit (Konkurrenz).

Jn diesem Falle wird das Marktpreisniveau

durch ein anonymes Ausgleichs- und Einspielungsverfahren erzeugt und, sagen wir einmal, in einem bestimmten Augenblick auf »der

26

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

Preislage 10 stabilisiert.

Jeder Versuch eines einzelnen, einen

höheren Preis zu fordern, hat zur Folge, daß die Nachfrage die Leistungen dieses Unternehmers nicht mehr in Anspruch:»nimmt,

sondern unverzüglich auf die Angebote derjenigen ausweicht, die höchstens den Preis 10 verlangen.

Ein absolutes Monopol dagegen würde auf dem gleichen Markte und zu dem gleichen Zeitpunkte dann vorliegen, wenn« der mono-

polistische Anbieter

den Preis

bis

auf Un ensdlich

empor-

treiben könnte, ohne daß die Nachfrage in der Lage sein würde,

auszuweichen.

Der Monopolist kann sich in diesem Falle daher in

aller Ruhe denjenigen Preis aussuchen, bei dem er den optimalen

Gewinn erzielt, d.h. er braucht lediglich auf die Kauf-

kraft, nicht aber auf das Ausweichverniögen der Nachfrage Rücksicht zu nehmen. Nehmen wir einmal an, dieser optimale

Monopolpreis liege bei 12 (Ausbeutungsgrenze der Nachfragekaufkraft).

Der Tatbestand des relativen Monopols ist dann aber dadurch gekennzeichnet, daß der Monopolist zwar in der Lage ist, seinen Preis über 10 zu erhöhen, ohne daß die Nachfrage zunächst ausweichen

könnte, daß aber die Nachfrage, sobald ein bestimmtes Ausmaß der Preis-erhöhung überschritten wird, ihr A u s w e i ch v e r m ö g e n

zurückgewinnt, d.h. daß nunmehr wieder freie Anbieter auf

dem Markte erscheinen, die in der Lage sind, die Nachfrage zu dem betreffenden, oberhalb der freien Marktpreisgrenze liegenden Preise

ausreichend zu befriedigen.

Nehmen wir an, daß diese Grenze in

unserem Falle bei 11 liegt. Jn diesem Falle befindet sich also der relative Monopolist in der Möglichkeit, innerhalb der Spanne 10—11 den Preis nach absolut einseitigem Gutdünken festzusetzen, wie es ihm gerade im eigenen Gewinninteresse nützlich erscheint. Sobald er aber über den Preis 11 hinausgeht, bewegt er sich außerhalb seiner monopolistischen Machtsphäre, d.h. aber innerhalb des freien Konkurrenzmechanismus. Es treten nunmehr diejenigen Folgen der

Preisübersetzung ein, die für den Zustand der freien Konkurrenz charakteristisch sind, nämlich das Ausweichen der Nachfrage auf solche Angebote, die höchstens das Grenzpreisniveau vorsehen. Nicht mehr der Monopolist ist Grenzanbieter, sondern vielmehr derjenige Außenseiter, der gerade noch in der Lage ist, bei dem Preis 11 seine Kosten herauszuwirtschaften. Dies ist im Falle der relativen Monopolmarktlage ein schlechterer, leistungsschwächerer Anbieter als derjenige, der bei absolut freier Konkurrenzlage imstande sein würde, die Position des Grenzanbieters zu verteidigen. Der ideale Grenzanbieter würde in unserem Falle also derjenige sein, der auch noch bei der Preisforderung 10 auf seine Kosten käme. Der relative Monopolist ist also in nerhalb seiner Einfluß-

sphäre im Besitze der absoluten Herrschaftsgewalt, außerhalb

Wesen unsd Begriff der Monopolstellung

27

derselben aber absolut ohnmächtig. Solange er sich innerhalb seiner Machtsphäre bewegt, gelten die Gesetzmäßigkeiten der Monopolwirtschaft u n be s ch r ä n k t , sobald er sie indessen verläßt, treten die Gesetzinäßigkeiten der Wettbewerbswirtschaft wieder

in

Kraft, und zwar ebenfalls wieder unbeschränkt. Es ist daher irreführend und beruht auf einem Denkfehler, wenn man den

Fall des relativen Monopols als «geregelte Konkurrenz") bezeichnet. Das Verhalten des relativen Monopolisten innerhalb der Preisspanne 10—11 ist vielmehr rein monopolistisch, hier ist von Kon-

kurrenz überhaupt nicht die Rede, oberhalb der Spanne jedoch rein wettbewerbsbedingt, ohne daß dieser Wettbewerb in irgendeiner

Hinsicht »geregelt« wäre.

5. Das relative Monopol insbesondere

Der Fall eines relativen Monopols, d. h. der Fall der Begrenzung der Monopolmacht durch das Konkurrenzprinzip, kann in drei-

facher Weise zustande kommen:

a) Durch die Wirksamkeit von Außenseitern, v) durch das Wiederaufleben der Konkurrenz unter den Monopolbeteiligten, c) dadurch, daß nur einzelne Elemente des Angebots monopolisiert sind, während in bezug auf die rechtlichen Angebotselemente freie Konkurrenz herrscht. Zu a. Dieser Fall ist schon oben zum Ausgangspunkt genommen worden und bedarf keiner weiteren Erörterung. Er liegt vor, wenn sich das Aus-weichen der Nachfrage auf Außenseiterangebote erst oberhalb der normalen Marktpreislage auf den Monopolisten voll auswirkt.

Zu b. Dieser Fall ist gegeben, wenn z.B. maßgebliche Kartell-

mitglieder ihren Beitritt oder ihren Gehorsam von der Bedingung abhängig machen, daß ein gewisses (oberhalb der normalen Marktpreisgrenze liegendes) Monopolpreisniveau nicht überschritten wird,

oder wenn infolge der Überschreitung eines bestimmten Preisniveaus

die Kartelldisziplin in die Brüche geht, bei gemäßigter Preispolitik aber aufrecht erhalten bleibt. « Zu c. Solange sich eine Kartellabmachung iiu r auf die Preise oder nur auf die Angebotsmengen oder nur auf die Qualitaten

oder endlich nur auf die Geschäftsbedingungen erstreckt, liegt eben-

falls ein aus Monopol und Konkurrenz gemischter Marktzustand vor. Die Nachfrage kann allerdings in diesen Fällen —» (vorausgesetzt natürlich, daß wenigstens die Teilmonopolisierung luckenlos ist) — nicht auf Angebote ausweichen, die das monopolisierte Angebots1) So unter vielen -. B. Gorski in seiner Polemik gegen mieinens Auf-

satz: «Ausschreibung un

Verdingungskartelle«, erschienen unter der gleichen

überschrift in Kartellrundschau 1982, S. 87.

28

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

element nicht enthalten. Jn bezug auf die übrigen Angebotselemente aber hat sie völlig freie Auswahl, d. h. sie kann unter den zu Monopolpreisen anbietenden Unternehmern denjenigen bevorzugen, der die besten Qualitäten oder der zu den günstigsten Geschäftsbedin-

gungen zu liefern gewillt ist. Dieser Fall ist wohl vorzugsweise gemeint, wenn von »geregelter

Konkurrenz« gesprochen wird, — ein Begriff, der von seinen Befür-

wortern sowohl dem Begriff des Monopols (als dem Begriff der total beseitigten Konkurrenz) als auch dem Begriff der normalen Konkur-

renz (als dem Begriff der »ungeregelten«, der ,,anarchischen« Konkurrenz) gegenübergestellt wird. Aber auch bei diesem Falle liegt in Wahrheit nicht «geregelte Konkurrenz«, sondern vielmehr in bezug auf das monopolisierte Angebotselement totaler Ausschluß jeder Konkurrenz, d. h. also Monopol vor, während in bezug auf die übrigen

Angebotselemente völlige Konkurrenzfreiheit (d. h. also »unge-

regelte«, »anarchische«, Konkurrenz im Sinne jener Auffassung) herrscht.

Für die Feststellung des monopolistischen Charakters einer bloß auf Angebotselemente beschränkten Monopolisierung ist es unerheblich, welches Element monopolisiert ist. Es ist vielmehr stets nur die Frage zu stellen: Kann die Nachfrage auf Angebote ausweichen, die billigere Preise, vorteilhaftere Geschäftsbedingungen,

bessere Qualitäten als die jeweils festgesetzten Preise oder Geschäfts-

bedingungen oder Qualitäten vorsehen? Jst diese Frage für ein einzelnes Angebotselement (z. B. für die Qualität) zu verneinen, für die übrigen aber (also für den Preis und für die Konditionen) zu bejahen, so stehen wir einem Qualitätsmonopol bei gleichzeitiger Marktfreiheit

in bezug auf Preise und Bedingungen gegenüber. Die Nachfrage ist außerstande, auf bessere als die vom Kartell vorgeschriebene Höchst-

qualitäten auszuweichen, dagegen regeln sich der Preis und die Bestimmung über das Zahlungsziel, den Gefahrübergang, die Haftungsgrenzen, die Lieferzeit usw. im Wege des freien tonkurrenzmäßigen Einspielens der Kräfte. Als relativ können wir diese Monopolisierungen von bloßen Angebotselementen deshalb und insoweit bezeichnen, als die freie

Konkurrenz in den nicht monopolisierten Beziehungen der mono-

polistischen Verschlechterung des monopolisierten Elementes eine oberste Grenze setzt. Diese Wechselwirkung besteht nun aber mindestens zwischen dem Preiselement und denjenigen Konditionenelementen, die das Zahlungsziel oder die Zahlungsweise betreffen. Die Verlängerung des Zahlungszieles z. B. ist im Grunde nur eine Art Preisnachlaß, während umgekehrt eine Preisermäßigung die Härten einer knappen Bemessung des Zahlungszieles mildert. Wo

also bloß der Preis, nicht aber das Zahlungsziel kartellniäßig fest-

Wesen und Begriff der Monopolstellung

29

gelegt ist oder umgekehrt, da liegt regelmäßig ein r e l a ti v e s Preis-

bzw. ein re l atives Konditionenmonopol vor. Anders verhält es sich schon mit dem Qualitätsmoment. Wo sich vei bloßer Preismonopolisierung unter der Einwirkung der Konkur-

renz die Qualitäten verbessern, oder wo bei bloßer Qualitätsmonopolisierung unter der Einwirkung der Konkurrenz die Preise sinken, da wird die Nachfrage doch jeweils vor eine Situation gestellt, die sie durch Inanspruchnahme der in jedem dieser Fälle gegebenen Konkurrenzvorteile nicht wettzumachen vermag. Denn die Nachfrage wünscht normalerweise eine Auswahl der Qualitäten u n d eine Auswahl der Preise. Es ist ihr nicht damit geholfen, daß, wenn sie die billigeren Sorten nicht mehr beziehen kann, sie dafür die teuren in besserer Qualität erhält als früher. Ebenso wenig nützt ihr die Preisverbilligung etwas, wenn ihr dafür schlechtere Qualitäten (mögen diese auch zuvor teurer gewesen sein) aufgezwungen werden und das Bedürfnis nach besseren überhaupt nicht mehr, d. h. zu keinem Preise der Welt, befriedigt werden kann. Die Konkurrenzfreiheit auf dem Gebiete der Preise setzt also der Monopolisierung der Qualitäten, die Konkurrenzfreiheit auf dem Gebiete der Qualitäten der Monopolisierung der Preise keine Grenze. Wir können hier also, wofern nur die Monopolisierung dieser Angebotselemente jeweils lückenlos ist, von absoluter Teilmonopolisierung sprechen. 6. Die Ergiebigkeitsgrenzen der Monopolmacht (·marktftarke und marktfchwache Monopole) Von dem Tatbestande des r e l a tiv e n M o n op o ls streng zu unterscheiden ist jedoch der Tatbestand des u n e r g i e b i g e n

M o n o p o l s , der zuweilen auch als der Fall des »schwachen«

Monopols bezeichnet wird. Der Fall des relativen Monopols liegt, wie erwähnt, vor, wenn eine Monopolstellung durch das K o n ku r r e n z p r i n z ip dergestalt begrenzt wird, daß sie jenseits einer bestimmten Grenze nicht mehr existiert. Von einem ,,unergiebigen« oder ,,schwachen« Monopol sprechen wir dagegen dann, wenn ein (absoluter oder relativer) Monopolist aus seiner Monopolstellung keinen

oder nur einen geringen Mehrertrag (Monopolrent-e) Wie Besitzes), z. B. die

herauszuwirtschaften vermag. jeder beherrschte Gegenstand (Objekte des Eigentums, des jede beherrschte Naturkraft (Objekte der Nutzungsrechte, wie Kräfte des pflanzlichen Wachstums, der tierischen Produk-

tivität,

mechanischer

und

chemischer

Energiequellen)

und

jede

beherrschte menschliche Kraft (Obje«kte des Arbeits-, Dienst-, Beamten-, Militärverhältnisses sowie der allgemeinen öffentlich-rechtlich-politi-

schen Hoheitsgewalt des Staates) hat auch die beherrschte K a u f -

30

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

kraft der Menschen (bzw. die beherrschte wirtschaftliche Produktiv- und Leistungskraft der Unternehmungen) eine natürliche Ergiebigkeits- und Nutzungsgrenze. Das Moment der Er-

giebigkeits- und Nutzungsgrenze tritt namentlich bei solchen Objekten menschlicher Herrschaft zutage, deren Bestimmung nicht die ist, v e rzehrt, d. h. vernichtet, sondern vielmehr die, unter Erhal-

tung der Substanz genutzt zu werden. Die übermäßige In-

anspruchnahme solcher Objekte (— zu denen ja auch die wirtschaftliche Kaufkraft und die wirtschaftliche Produktivkraft zu rechnen ist —) hat hier S u b st a n z v e r l u st e , und diese Substanzverluste wiederum haben Verluste an nutzbarer Substanzkraft zur Folge. Das Herr-

schaftsverhältnis bleibt zwar als solches auch im Falle des Raubbaues bis zu dem Momente der völligen Objektsvernichtung immer gleich vollkommen, dagegen vermindert sich der W e rt des Herrschaftsobjektes und damit der Wert des Herrschaftsbesitzes für den Herrschenden. Der Herrschende muß diese Ergiebigkeitsgrenze achten, wenn er es darauf absieht, aus dem beherrschten Objekte dau e rnd den optimalen Nutzen für sich selbst zu ziehen. Bei der Kaufkraft verhält es sich nun so, daß sie bei zunehmender Ausbeutung s chrumpft, d. h. es nimmt einmal die

Zahl derjenigen ab, die noch imstande sind, die geforderten Preise zu zahlen, und es nimmt ferner der U m f a n g der Nachfrage bei den einzelnen Nachfragenden ab. Monopolistische Preiserhöhungen werfen also immer nur innerhalb einer gewissen Zone Mehrertrag ab, jen-

seits dieser Zone überwiegt dann die gewinnschmälernde Wirkung des Umsatzrückganges die gewinnsteigernde Wirkung der Preiserhöhung.

Bei lebensnotwendigen Gütern und Leistungen wird die o p t im a l e Monopolpreisgrenze regelmäßig erheblich oberhalb des Konkurrenzpreisniveaus liegen; bei leicht entbehrlichen

Gütern und Leistungen dagegen kann es durchaus vorkommen, daß jeder Versuch, über das Konkurrenzpreisniveau hinauszugehen, zu Verlusten führt. Der optimale Monopolpreis ist in diesem Falle mit dem Konkurrenzpreis identisch; die Ergiebigkeit des monopolistischen Herrschaftsobjektes, der Kaufkraft, also gleich Null.

Während aber die meisten Herrschaftsobjekte in ihrer Ausbeutbarkeit nur von der Substanz- bzw. von der Kraftseite her begrenzt sind, ist der Ausbeutbarkeit der Kaufkraft eine weitere Grenze von derWillensseite der Beherrschten her gezogen. D. h. der Nachfragende ist nicht gezwungen, seine Kaufkraft bis zu ihrer äußersten Leistungsgrenze ausbeuten zu lassen, wie denn überhaupt das Herrschaftsverhältnis zwischen dem Monopolisten und der anderen Marktseite kein Befehlsverhältnis, sondern vielmehr ein rein faktisches Ausbeutungsverhältnis ist. Der Nachfragende hat es vielmehr in weitaus den meisten Fällen in der Hand, den Umfang seiner Kaufkraft durch fre i e, aktive

Wesen unsd Begriff der Monopolstellung

31

Willensentschließung zu verengern, in manchen Fällen sogar bis zur völligen Anullierung. Nehmen wir an, ein Konsument sei gewohnt, im Monat 40 Zigarren zu 0,25 RM. das

Stück zu rauchen, und der Betrag von 10 RM. monatlich sei zugleich das Äußerste an Kaufkraft, das dieser Konsument im Hinblick auf sein Einkommen und auf seine sonstigen Bedürfnisse für den Genuß des Zigarrenrauchens einzusetzen habe. Wenn nun ein Zigarrenmonopol die Preise für alle Sorten gleichmäßig erhöht, so daß nunmehr die 0,25-RM.-Sorte 0,38 RM. kostet, so wird der Konsument durch die objektive Begrenztheit seiner Kaufkraft zunächst einmal gezwungen, in Zukunft etwa nur noch 80 Zigarren der alten Qualität oder 40 Zigarren der entsprechend verschlechterten neuen 0,25-RM.Qualität zu beziehen oder irgendeine Zwischenkombination seiner qualitativen und quantitativen Mindestansprüche im Rahmen seiner Kaufkraft vorzunehmen. Er kann aber dieses monopolistische Attentat auf seine Kaufkraft auch damit beantworten, daß er sich das Zigarren-

rauchen künftig versagt oder den dafür bereitgestellten Teil seiner Kaufkraft von 10 RM. auf 5 RM. herabsetzt, wobei es vorerst gleichgültig ist, was er mit dem dadurch für andere Zwecke freigewordenen Teil seiner gesamten Kaufkraft anfängt. Wir können also sagen, daß die Kaufkraft des Nachfragenden (desgleichen auch die Leistungskraft des Anbietenden) in ihrer Eigen-

schaft als Ausbeutungs- und Herrschaftsobjekt der Monopolgewalt keine starren objektiven Grenzen hat, sondern daß diese Grenzen von der Seite des Beherrschten her s u b j e k tiv v e r schiebbar sind. Anders ausgedrückt: Die Wehrlosigkeit des Herrschaftsobjektes hat im Falle des spezifisch monopolistischen Herrschaftsverhältnisses auch bei Vorliegen einer absoluten Monopolstellung eine Grenze; jenseits dieser Grenze verfügt der Be-

herrschte über eine gewisse Bewegungs- und Reaktionsfreihei t , d. h. er ist jenseits dieser Grenze nicht mehr nur Objekt, son-

dern auch G e g e n s p i e l e r der Monopolgewalt.

« Eine Reaktion allerdings ist, soweit die Monopolmacht reicht, immer ausgeschlossen, nämlich das Ausweichen auf bessere Angebote

oder Angebotselemente in bezug auf die gleich e Wirtschaftsleistung. Will sich die Nachfrage der monopolistischen Ausbeutung entziehen, so

so muß sie also auf die monopolisierte Wirtschaftsleistung ganz oder

teilweise verzichte n. Ist ein solcher Verzicht leicht möglich, dann befindet sich der Monopolist nicht in der Lage, seinen Ertrag durch Monopolausbeutung wesentlich zu steigern; seine Monopolstellung ist unergiebig, es liegt ein marktschwaches Monopol vor. Istaber ein

Verzicht nicht möglich, so kann die Monopolausbeutung init Erfolg bis zu dem Grade getrieben werden, bei dessen Uberschreitung nicht der Nachfragewille, sondern«die Nachfragekraft zu erlahmen be-

32

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopoltampfes

ginnt. Dieser Monopolist verfügt daher über eine marktstarke Monopolstellung Marktstärke und Relativität einer Monopolstellung sind also verschiedene Dinge. Es gibt relative Monopole von großer Marktstärke und absolute Monopole von völliger Marktohnmacht. Natürlich vermag die Relativität eines Monopols seine Marktstärke zu schwächen, aber doch nur dann, wenn die Grenze der relativen Monopolmacht u n terh a lb der optimalen Ergiebigkeitsgrenze liegt. 7. Ursache der Elastizität der Ergiebigkeitsgrenze

Wenn wir soeben festgestellt haben, daß die Grenze der Kaufkraft, die von der Nachfrage auf die einzelnen Wirtschaftsleistuiigen

abgezweigt wird, eine schwankende zu sein pflegt, so läßt sich diese Erscheinung auf zwei Ursachen zurückführen: Nämlich einmal auf die

Tatsache, daß die in jedem Zeitpunkt bei jedem Nachfragenden praktisch in Erscheinung tretende Kaufkraft ein willensmäßig zustande gebrachtes Koinpromiß aus zwei Elementen ist, und zwar aus dem subjektiven Bedürfnis nach Wirtschaftsgütern und der objektiven Höhe des Einkommens, das zur Befriedigung aller dieser Bedürfnisse zur Verfügung steht. Und zweitens auf die Tatsache, daß jeder Nach-

fragende unendlich viele Bedürfnisse hat, auf die er sein GeGesaniteinkomnien (oder einen Teil desselben) verteilt, wobei einmal die Reihenfolge der Bedürfnisdringlichkeit einer willensmäßigen Veränderung zugänglich ist und außerdem sehr viele Bedürfnisse durch andere ersetzbar sind. Anders ausgedrückt: Der Mensch hat es in der Hand, zu bestimmen, ob er sein gesamtes Einkommen oder nur einen Teil auf die Nachfrage nach Wirtschaftsgütern verwenden will, und er kann zweitens das Bukett seiner Wirtschaftsbedürfnisse innerhalb

eines gewissen Spielraumes nach eigenem Geschmack zusammenstellen und verändern. Wenn man sich das Gesamtangebot aller bewirkbaren Wirtschaftsleistungen monopolisiert vorstellt, so weist die Gesamtnachfrage bei jedem Preise eine obere und eine untere o b je kt i v e Grenze auf. Die oberste, nicht mehr überschreitbare Grenze wird durch die Höhe

des G es a m t ei n k o m m e n s bestimmt, das der Nachfrage zur Bedürfnisbefriedigung zur Verfügung steht. Die untere (bei vorhandenem Einkommen), nicht mehr unterschreitbare Grenze dagegen ist durch das Existenzminimum gezogen, d. h. durch die Summe derjenigen Bedürfnisse, die jeder Mensch mindestens befriedigen muß, um physisch existieren zu können. Innerhalb dieser Grenzen hat jedoch jeder Nachfragende die Freiheit, den realen Grad seiner Kaufkraftder wirtschaftlich positiv in Erscheinung treten soll, im Wege der

freiwilligen Selbstbeschränkungselbst zu bestimmen. Von einem Genußbedürfnis her wird zwar der Mensch zur völligen Widmung seines Einkommens für Konsumbedürfnisse veranlaßt; der

Trieb, seine und seiner Nachkommen Existenz auch für die Zukunft

Wesen unsd Begriff der Monopolstellung

33

zu sichern, legt es ihm jedoch wiederum nahe, einen Teil seines Einkommens zu s p a r e n , sei es nun, daß er diesen Teil überhaupt aus

der Wirtschaft herauszieht und in den Schrank legt, sei es, daß er ihn

der produktiven Wirtschaft leihweise als Kapital zur Verfügung stellt. Sobald er aber bei seiner Bedürfnisbefriediguiig auf monopolistische

Ausbeutungstendenzen stößt, gewinnt eiii neues Motiv zur freiwilligen Selsbstbeschränkung an Einfluß, nämlich das Motiv, s ich gegendiese AusbeutungzuwehreiiunddieMonopolm a cht zu z e r st ö r e n. Die Stärke dieses Abwehrmotivs bekommen in der Praxis insbesondere solche Monopolgebilde zu fühlen, die ihre Monopolpolitik mit einer anmaßenden und unfreundlichen Behandlung ihrer Abnehmer verbinden; ein solches Verhalten provoziert geradezu einen Streik der Nachfrage und hat gelegentlich zur Folge, daß dieser Streik organisiert wird und sich damit zu einem förmlichen N a ch f r a g e m o n o p o l verdichtet. Viel wirksamer als die Monopsolabwehr durch B e d ü r f n is eins chränkuii g ist jedoch die Monopolabwehr durch Bed ü rf n i s v e r la ge r u n g. Denn in der Wirklichkeit ist ja nicht das Gesamtangebot aller Wirtschaftsleistungen, sondern vielmehr jeweils nur das Angebot einzelner, isolierter Wirtschaftsl ei st u n g e n monopolisiert. Die Bedürfnisverlagerung erfolgt daher entweder dadurch, daß der Nachfragende den Bedarf nach der monopolisierten Leistung, der bisher in der Dringlichkeitsskala der Gesamtbedürfnisse, sagen wir einmal, die zehnte Stelle eingenommen hat, an die zwanzigste Stelle rückt, oder aber dadurch, daß er das betreffende Bedürfnis überhaupt nicht mehr befriedigt, sondern den bisher dafür vorgesehenen Teil seines Gesamteinkommens für die Befriedigung eines anderen Bedürfnisses verwendet. Dieses andere Bedürfnis ka n n dabei mit dem preisgegebenen Bedürfnisse v e r wandt sein, braucht es aber nicht. Jst es verwandt (z. B. bei dem

Übergang von Butter auf Margarine, von Eisen auf Kupfer, vom Streichholz auf Benzinfeuerzeuge, von Tapeten auf Wandanstrich usw.), so sprechen wir vom Übergang auf S u r r o g a t le i st u n g en

und bezeichnen dabei das Angebot von Surrogatleistungen als S u r r o g at ko n k u r r e n z. In vielen Fällen liegt aber eine Vertvandtschaft in diesem Sinne nicht vor, sondern der Nachfragende beantwortet z. B. eine Erhöhung der Eisenbahntarife dadurch, daß er seine Sommerreise ausgibt und stattdessen seine Bibliothek ergänzt oder einen Schrebergarten anlegt oder während seines Urlaubs häufig das Theater besucht usw. 8. Die Fernwirkungen der Ausbeutung starker und der ·Überfpannung fchwacher Monopolmacht a) Bei Ausbeutung starker Monopolmacht Aus diesen Zusammenhängen nun aber erhellt folgendes: Eine

Monopolstellung ist um so stärker, je dringlicher die monopoliB b h m, Wettbewerb und Monopolkampf

3

34

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

sierte Leistung für den Bedarf ist, je n äh e r die» nachgefragte Pe-

darfsnienge an der Grenze des Existenzmininiums liegt und je u n e r s e tz b a r e r die monopolisierte Leistung durch verwandte S u r r o g a t leistungen ist. Es erhellt aber ferner, daß die Ausbeutung einer starken Monopolstellung nicht nur auf Kosten der Kaufkraft der Nachfrage-

seite, sondern zugleich im mer auch auf Kosten anderer Teile

der produktiven Wirtschaft geht. Der Nachfragende ist in diesem Falle zwar nicht in der Lage, seinen Bedarf nach· der monopolisierten Leistung einzuschränken, sondern sieht sich vielmehr ge-

zwungen, einen immer größeren Teil seiner Gesamtkaufkraft auf die Befriedigung speziell dieses Bedürfnisses abzuzweigen. Diese »Abkommandierung« von Kaufkraft kann aber nur dadurch erfolgen, daß

der Nachfragende entweder seinen B e d a r f n a ch a n d e r e n, weniger dringlichen Leistungen oder aber seine Spart ä t i g k e it einschränkt. Der marktstarke Monopolist verschlechtert also nicht nur den Lebensstandard der Nachfrageseite, sondern er setzt zugleich produktive Kräfte außer B r o t , die andernfalls (d. h. im Falle absolut freier Konkurrenz-

wirtschaft) lohnende Beschäftigung gefunden haben würden, und bewirkt dadurch also auch noch einen Einkommensrückgang bei der Nachfrageseite. Die Verbindun g des privaten Gewinnstrebens mit dem Besitze einer marktstarken Monopolstellung erzeugt also genau den umge-

kehrten volkswirtschaftlichen Effekt wie die Verbindung des Gewinnstrebens mit dem Konkurrenzprinzip, nämlich eine Hemmung und Versandung des

W i r t s ch a ft s le b en s.

Der

marktstarke monopolistische

Unternehmer ist, wenn er seinen eigenen Vorteil zur alleinigen Richtschnur nimmt, an der Betätigung eines der Gesamtwirtschaft schädlichen Marktverhaltens unmittelbar interessiert. Der Einwand, daß dieser Schaden dadurch ausgeglichen werde, daß der Monopolist seine Monopolgewinne, sei es als Käufer anderer Güter, sei es als Produzent (im Wege der Kapitalinvestierung, d. h. also im Wege des Sparens) der Wirtschaft wieder zuführe, ist unzutreffend. Und zwar aus drei Gründen: » Erstens ist nicht gesagt, daß der Monopolgewinn gerade in Form erhohter Geld erträ ge in Erscheinung treten müsse. Denn das

wirtschaftliche Gewinnstreben ist nicht notwendig auf Erzielung von hoherem Einkommen, sondern vielmehr ganz allgemein auf eine Verbesserung der sozialen Lebensbedingungen überhaupt gerichtet. Die

sozialen Lebensbedingungen können aber nicht nur dadurch verbessert werden, daß man bei gleichem Energieaufwand höhere Gewinne erzielt, sondern auch dadurch, daß man bei gleichbleibenden Gewinnen

seinen Energieaufwand vermindert. Die Trä gheit ist zwar eine

Wesen und Begriff der Monopolstellung

35

passive, aber darum trotzdem eine mächtige menschliche Leidenschaft und insbesondere Adam Smith hat sie als einen beachtlichen Faktor möglicher Wirtschaftsheinmung in Rechnung gestellt. Die Entartung

des Z u nftmonopolismus im ausgehenden Mittelalter und zu Beginn der Neuzeit ist ja denn auch nicht darin zum Ausdruck gekommen, daß die Angehörigen der verzunfteten Gewerbe übermäßig Reichtümer angehäuft hätten, als vielmehr darin, daß sie bei auskömm-

lichen Preisen miserable Qualitäten lieferten und als Produzenten

einem asozialen beruflichen Schlendrian verfielen. Aber nehmen wir einmal an, daß der Monopolist den Weg vorzieht, bei gleichbleibendem Energieaufwand seine G e w in n e zu

steigern. An dieser Gewinnsteigerung profitieren dann zunächst die

Eigentümer des investierten Monopolkapitals, es profitieren aber auch die in den Monopolbetrieben beschäftigten Angestellten und Arbeiter, sei es nun, daß eine größere Anzahl Beschäftigung findet, als es bei freier Konkurrenz der Fall sein würde, sei es, daß bessere Gehälter und Löhne gezahlt werden. Aktionäre, Direktoren, Agenten,

Angestellte und Arbeiter des monopolisierten Zweiges1) haben ein besseres Einkommen und diese Einkommensverbesserung wird sich zweifellos auf den Konsum dieser Personen auswirken. Daß von diesem Mehrkonsum einer bestimmten Gruppe derjenige Teil des Handels und des Gewerbes, dem sich der Konsum zuwendet, Vorteile hat, läßt sich nicht bestreiten und soll auch nicht bestritten werden. Die Frage aber, um die es hier geht, lautet nicht dahin, ob irgendwelche Teile der Wirtschaft von der marktstarken Monopolisierung irgend eines Gewerbezweiges Nutzen haben, sondern vielmehr dahin, ob im Gesamtergebnis die Nutzenwirkungen oder aber

die Schadenswirkungen überwiegen, d. h. ob in der Gesamtbilanz einer Volkswirtschaft unter der Einwirkung von Teil-

inonopolisierungen ein Überschuß oder ein Verlust entsteht.

Stellen wir die Frage in dieser Form, so ist zunächst zu sagen, daß jeder privatwirtschaftliche Gewinn, der nicht aus einer Mehrung des Sozialproduktes abgezweigt, d. h. der nicht durch echte wirtschaftliche Bewährung erzielt wird, volkswirtschaftlich gesehen, ein bloßer Scheingewiiin, ein bloßer Verrcchnungsgewinn ist. Der durch monopolistische Kaufkraftausbeutung dem Markte abgepreßte Mehrgewinn des Monopolisten erscheint nämlich in der Buchhaltung der übrigen Wirtschaft in voller Höhe, in genau dem gleichen Betrage als V e r lu st. Es ist kein volkswirtschaftlicher Mehrwert geschaffen worden, sondern der Monopolist hat sich an dem zur 1) Diese Gruppen bilden in ihrer Gesamtheit den« ,,Monopolisten«, sobald dieser Begriff nicht in seiner aktiven Bedeutung (Monopolist = L e iter der monopolistischen Marktpolitik), sondern im passiven Sinne (Monopolist

= Nutznießer der monopolistischen Marktpolitik) gebraucht wird.

36

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

Verfügung stehenden Gesamtertrag der Volkswirtschaft durch nakte Gewalt auf Kosten desjenigen Teiles der Wirtschaft, durch dessen echte Bemühungen er zustande gebracht worden ist, eine hohere Quote ge-

sichert, als ihm billigerweise zusteht. Das Geld, das von den Monopplbeteiligten unter die Leute gebracht wird, wurde also auch bei freier Konkurrenz unter die Leute gebracht worden sein, nur mit dem Unterschiede, daß es von Angehörigen anderer, und zwar besser berechtigter Gewerbezweige ausgegeben worden und daher vermutlich auch anderen Anbietern zugute gekommen wäre. Aber damit noch nicht genug. Dadurch, daß der marktstarke Monopolist, ohne selbst etwas zu leisten, denjenigen, die etwas geleistet haben, oder etwas leisten könnten, einen Teil ihres wohlver-

dienten Leistungsgewinnes wegnimmt, v e r k ü r z t e r d e n n a t ü rlichen Ertrag des lebendigen, schaffenden Teiles derWirtschaft zugunsten eines künstlichen Ertrages

des toten, sterilen Teiles, der nicht von der Marktbelebung, sondern von der Marktberaubung lebt1). Die Verkümmerung des Lebens zugunsten lder Beharrung aber ist R a u b b a u; sie e r f o lgt notwendig auf Kosten der Substanz. D. h. der marktstark monopolisierte Gewerbezweig verdient zwar mehr, als er verdienen würde, wenn er nicht monopolisiert wäre, aber der Ges amtertrag der Volkswirtschaft würde größer sein, wenn schlechthin freie Konkurrenz bestünde. Es würde also nicht der gleiche Gewinn an anderer Stelle der Wirtschaft erzielt und verausgabt

werden, sondern ein größerer Gewinn, es würde nicht gleich viel, sondern m e h r Geld unter die Leute kommen, wenn man

den freien Unternehmer gegen die anmaßende Besteuerung durch den Monopolisten zu schützen verstünde. Soweit der private Monopolist als Monopolist handelt, kann er volkswirtschaftlich nur als ,,tote H a n d« aufgefaßt werden. Alle Aussagen, die in bezug auf die Abzweigung von Kapital auf die tote Hand gelten, gelten daher auch in

bezug auf die Erzielung von Monopolgewinnen.

Drittens aber und endlich erfolgt a u ch die Sp a r t ä t i g keit (die Kapitalinvestititon) in einer von privaten Monopoleii durchsetzten Wirtschaft in einer anderen Richtung als sie im Zustande freier Konkurrenz erfolgen würde. Der Monopolist, der ja durch sein eigenes Marktverhalten die Rentabilität der freien Gewerbezweige

und derjenigen Gewerbezweige, denen nur eine marktschwache Monopolstellung zugänglich ist, v e r s ch le ch te r t , wird schon aus diesem Grunde geneigt sein, seine erübrigten Kapitalien stets l) Diese Ausführungen beziehen sich natürlich nur auf denjenigen Teil des Gesamtgewinnes eines Monopolisten, der auf die M a r k t a u s b e u tu ng

zurückzuführen ist, d. h. auf den eigentlichen Monopolgewinn, nicht aber auf

denjenigen Teil der durch echte Leistung verdient ist, d. h. der von dem monopolisierten Gewerbezweige auch dann verdient worden wäre, wenn er nicktt monopolisiert gewesen ware.

Wesen unsd Begriff der Monopolstellung

37

wiederum in marktstark monopolisierten Wirtschaftszweigen anzulegen. Dadurch bewirkt er aber eine

Überexpansion und Uberkapitalisierung dieser Wirtschaftszweige, deren Folgen zwar auch für ihn selbst nachteilig sind (wenn auch vielleicht erst nach Iahren), die aber zugleich den Wirtschaftsaufbau in unproportionierter Weise fehlleitet. Wenn dieser Prozeß eine Zeitlang angedauert hat, so ist zweierlei möglich. Entweder das Monopol schleppt seinen übersetzten Produktionsapparat bei minimalen Gewinnen hartnäckig durch die wechselnden Konjunkturperioden weiter, —- dann bezahlt die Nachfrage mit ihren hohen Preisen einen unrationellen

Wirtschaftsapparat, d. h. der Nutzen der Monopolausbeutung kommt in diesem Falle mehr den Arbeitern und Angestellten als den Unternehmern und Kapitalgebern der monopolisierten Wirtschaftszweige zugute. (Das gleiche ist der Fall, wenn das Durchschleppen zu Verlu stp reise n geschieht, aber vom Staate im Wege der Subventionierung auf Kosten der Steuerzahler ermöglicht wirdi).

Oder aber das Monopol wird von den an ihm beteiligten Unternehmern bzw. von entstehenden Außenseitern gespreiigt mit der Folge, 1l) Überhaupt darf man bei der Betrachtung der Monopolfrage nicht deni Fehler machen, seine Kritik einseitig auf die Unternehmer und auf das ,,Monopolkapi·t-al« zu konzentrieren. Der ,,Monopolist« im Sinne unserer Ausführungen ist vielmehr ein Gebilde, das die Gesamtheit aller Interessenten an der Monopolnutzunsg umfaßt; es gibt

Beispiele dafür, daß

eine ausbeusterische und wirtschaftsschädigende unter-

nehmerische Monopolpolitik von den Arbeitern und Angestellten der betreffenden Betriebe nicht nur unterstützt, sondern geradezu initiativ und ausdrücklich angeregt worden ist. Den Unternehmern und den Arbeitern ist überhaupt in ihrer Eigenschaft als Produktivparteien unverkennbar eine gewisse gefühlsmäßige Frontstellung gegen den Konsumenten gemeinsam; eine Tatsache, die allerdings vor der Ausbreitung des Sozialismus stärker zum Ausdruck gekommen ist, als später und heute, die aber in der jüngsten Zeit infolge der revisionisstischen Abschwächung des sozialistischew Dognias wieder etwas stärker zum Ausdruck kommt. Ein sehr instruktives Beispiel wird von Dobrets-

berger in seinem Buche: »Freie oder gebunsdene Wirtschaft?« (München

und Leipzig 1982) auf S. 2 Anm. 2 mitgeteilt, nämlich eine Petition englischer Kohlenarbeiter an die Grubenbesitzer aus dem Jahre 1844, in der die Gvusbenbesitzer davor gewarnt werden, »in die Bahn eines verderblichen Wettbewerbs (zu) geraten«, der zu Preis- und Lohnreduktionen führen müsse. Der Wettbewerb wird sodann als ein ,,Verfahreni« bezeichnet, »das beiden Parteien gleich gefährlich sein muß, während das Publikum als Konsument den Vorteil erntet, ohne sich beim gefahrvollen Unternehmen der Produktion Ziråes notwendigen Artikels die Finger beschmutzt zu a en.«

Der Auffassung, die hier ziutage tritt, stellt sich der Konsument sozusagen als der «Schuft« dar, »der die geistreich ersonnenen, mühsam und sorgfaltig

zustande gebrachten Ergebnisse des Gewerbefleißes kurzerhand verzehrt« (eine

mein-es Wissens nicht veröffntlichte Formulierung von Alexander Rustow). Immerhin spricht sich in der Petition auch wieder die klare, von Karl Ma rx später vernachlässigte Erkenntnis aus, daß im System der Konkurrenzwirtschaft der »Mehrwert« letzten Endes auch nicht beim Unternehmer verbleibt, sondern

vielmehr schließlich an den Kons umenten als aii den letzten und· eigentlichen Nutznießer dieses Wirtschaftssystems weitergeleitet wird.

38

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Moiiopolkampfes

daß unter der Einwirkung der nunmehr einsetzenden Konkurrenz der übersetzte Wirtschaftszweig bereinigt wird und sich früher oder später die normalen Marktverhältnisse wieder einspielen. In diesem Falle erweist sich zwar das Monopol nur als ein Z w i s ch e n a k t s um w eg von der Konkurrenz zur Konkurrenz, und die Anhänger des privatunternehmerischen Monopolismus pflegen denn auch zuweilen die Anhänger der Wirtschaftsfreiheit mit dem Satze zu trösten, daß, wer

zuletzt lache, am besten lache, —- ein Trost, der zugleich die stillschweigende Aufforderung enthält, den privaten Monopolisten wenigstens

eine Zeitlang lachen zu lassen. Es sei daher mit allem Nachdruck betont, daß dieser Umweg nicht nur ein unnötiger, sondern auch ein kostspieliger und verderblicher Umweg ist, von dem alle

Beteiligten (die durch die Monopolperiode geschwächte Nachfrage und geschädigten Wirtschaftszweige, denen Kaufkraft entzogen worden ist, wie die durch den Monopolzusammenbruch ruinierten, fehlentwickelten Kartellunternehmungen) in der Schlußbilanz nur oder doch über-

wiegend Schaden haben.

b) Bei Überspannung schwacher Monopolmacht

Ebenfalls ein schädlicher Umweg zur Wiederherstellung der Konkurrenz kommt aber auch durch die üb ermäßige Ausbeutung schwacher M o n o p o l st e l l u n g e n zustande. Hier schadet sich zwar

der Monopolist v o n A n b e g i n n a n selbst, während die Nachfrage

nur zu einer Bedürfnisverlagerung, nicht aber zu einer Bedürfniseinschränkung gezwungen wird und diejenigen Gewerbezweige, auf die die Nachfrage ausweicht, sogar einen erheblichen N u tz e n von dieser Monopolpolitik haben. Aber auch dieser Nutzen ist ein vorübergehender und wird durch unverdiente Schadenswirkungen abgelöst, sobald das Monopol infolge seines unverständigen Verhaltens zusammenbricht und nunmehr die Nachfrage in das alte Bett zurückflutet. Hier hat also das Monopol zu einer Schein b lüte a n de r e r Wirtschaftszweige geführt und Kapitalien in diese zu künstlicher Prosperität getriebenen Zweige gelockt, die verloren sind und abgeschrieben werden müssen, sobald der normale Verlauf der

Dinge wieder in Kraft tritt. Man wende nicht ein, daß solche Fälle des selbstschädigenden Monopolmißbrauches Ausnahmeerscheinungen seien, weil doch auch der

monopolistische Unternehmer von seinem Ertragsstreben nur zu einem Lolchen Marktverhalten veranlaßt werde, das ihm selbst Nutzen bringe-

.«.h. insbesondere zu einer gewissenhaften Berücksichtigung der Ergiebig-

keitsgrenzenseiner Monopolmacht. Dieser Einwand ist deshalb unzutreffend,»weil im Monopolzustande die G r e n z e n d e s M ö g lich e n

u n d N u»tz l i ch e n n ich t, wie im Konkurrenzzustande, von v o r nh e r e i n sich t b a r s i n d, und vor allem nicht, wie in der Konkurrenzdurch sorgfältige Beobachtung der Marktlage und des Verhaltens der Konkurrenten mit einiger Zuver-

Wesen unid Begriff der Monopolstellung

39

lässigkeit ermittelt werden können. Sie lassen sich vielmehr n ur auf

expe ri me n t ellem W e g e feststellen, und auch dieser Weg führt häufig zunächst zu Fehlsch l üs s en, weil die Folgen fehlerhaften Monopolverhaltens nicht wie die Folgen fehlerhaften Konkurrenzverhaltens unverzüglich und auch nicht mit der gleichen mitleidlosen Schärfe eintreten, sondern sich erst nach einiger

Zeit bemerkbar machen.

Der Mechanismus der Sank-

tionen funktioniert im Monopolzustande nur noch träge und unpräzis; infolgedessen schwächt sich auch die psychologische Wirksamkeit dieses Mechanismus auf das Tun und Lassen der monopolisierten Unternehmer ab, d. h. er führt nicht mehr zu sofo r t i g en Korrekturen, sondern zu verschleppten Katastrophen. Wenn der Unternehmer dann nach einiger Zeit zu Schaden kommt,

so will er den Kausalzusammenhang zwischen dem eigenen Fehler und

der Schadensfolge nicht mehr seines Mißerfolges anderswo keiten von Kartellmitgliedern, nehmerseite, in hohen Löhnen

wahr haben, sondern sucht die Ursache (z. B. in heiinlichen Disziplinwidrigin feindseligen Machinationen der Abund Steuern, in der Preispolitik vor-

gelagerter Monopolgebilde usw.). Es ist auch in der Tat häufig ganz unmöglich-, den Kausalzusammenhang zwischen monopolistischem Tun und Monopolwirkung mit Sicherheit festzustellen, weil die Wirkungen monopolistischen Verhaltens zuweilen weite Umwege durch ganz ent-

fernte Teil-e der Wirtschaft nehmen, bevor sie zum Monopolisten in

Form von Schaden zurückkehren. In der Konkurrenz dagegen weiß

jeder, dessen Absatz zurückgeht, daß die Kunden zu irgend-welchen Ri-

valen abgewandert sind, daß sie das deshalb getan haben, weil diese Rivalen bessere Leistungen bieten, und daß daher diese Folge nur dadurch rückgängig gemacht werden kann, daß der in den Hintergrund gedsäkitgte Unternehmer den Leistungsvorsprung seiner Rivalen wieder

ein o .

Die Vernebelung der Wirtschaftsatmosphäre, die in jedem Mo-

nopolfalle eintritt, veranlaßt nun aber den Monopolisten erfahrungsgeinäß zu einer hoch-gr-adigen optimistischen Ü b e r s ch ä tz u n g d e r Monopolmöglichkeiten. Und zwar wird der Fehler einer

selbstschädigenden Übersannung der Monopolmacht gerade von den

marktschwächsten Monopolgebilden mit der größten Zuverlässigkeit

begangen. Es ist deshalb ein Irrtum, die Gefahr des Monopolismus nur darin zu sehen, daß das ökonomische Selbstinteresse des Monopolisten nicht mehr im Einklang steht mit dem Interesse der Gesamtwirtschaft. Denn diese Gefahr tritt in ihrem ganzen Ernste und in ihrer ganzen Bedeutung nur bei den m a r k t st a r k e n M o n o Polen in Erscheinung. Für die Gesamtwirtschaft ist aber jene andere Gefahr von nicht geringerem Gewichte, die dadurch entsteht, daß

der Besitz von marktschwacher Monopolmacht, ja sogar der bloß eingebildete Besitz von Monopolmacht die Intelligenz des privaten Ertragsstrebens verblendet und ihren Inhaber

40

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkamper

da u verlockt; gegen sein eigenes Interesse zu wüten. Mz E. wird diese Gefahr der schwachenKartelle noch viel

zu wenig beachtet. Das zeigen insbesondere die Entschließungendes

35. Deutschen Iuristentages zu Salzburg, der einerseits e i ne m o g lichste Verstärkung der privatrechtlichen Existenzund Aktionsbasis für die private Kartellierung forderte (größere Freiheit des Organisationszwanges und Monopolkampfes gegen Außenseiter, Beschränkung des Kundigungsrechtes der Mitglieder), andererseits aber den Satz aufstellte, d e r St a at solle sich auf die Beaufsichtigung starker und wirtschaftlich bedeutsamer Monopolgebilde beschran«ken. Das heißt, das System der freien Konkurrenz soll der Vergewaltigung durch private Monopolisierungstendenzen in noch stärkerem Grade ausgeliefert werden als bisher und die Monopolaufsicht soll gleichzeitig die nunmehr ins Kraut schießende Monopolwirtschaft ihrem eigenen Schicksal überlassen, soweit es sich nicht gerade um die paar prominenten Monopolorganisationen handelt, die in der breiten Offentlichkeit von sich reden machen. 9. Der Monopolbegriff im Rechtsleben Wenn wir nach diesen Betrachtungen zu der Frage zurückkehren, in welcher Weise der Monopolbegriff am zweckmäßigsten und am zutreffendsten für den Rechtsgebrauch zu definieren sei, so können wir diese Frage nunmehr dahin beantworten, daß s ch le cht h i n je d e r, auch der schwächste willensmäßige Einfluß eines (isolierten oder kollektiv organisierten) An-

bieters (oder Nachfragenden) auf die Marktgestal-

tung den Monopoltatbestand erfüllt. Denn unser gesamtes öffentliches Gewerberecht (soweit es nicht Sonderregelungen für

bestimmte monopolistisch getönte Wirtschaftstatbestände vorsieht, wie z. B. das kollektive Arbeitsrecht, das Recht der Zwangskartelle usw.),

desgleichen unser gesamtes bürgerliches Vermögensrecht und das Handelsrecht setzen als Hypothese den Mechanismus

der

vollkommen

freien

Verkehrs-

und

Wett-

bewerbswirtschaft voraus, d. h. alle Normen, alle allgemeinen und besonderen Grundsätze, alle wichtigeren Institutionen dieses Rechts haben nur unter der Voraussetzung einen vernünftigen

Sinn, sind nur unter der Voraussetzung wirtschaftspolitisch tragbar

und im rechtspolitischen Sinne gerecht, d a ß s ich d i e I n t e r es s en der wirtschaftenden Rechtssubjekte nach Maßgabe des einheitlichen anonymen Konkurrenzverfahrens aufeinander einspielen. Dies gilt vor allem für die beiden zentralen Rechtsgrundsätze unserer Wirtschaftsordnung nämlich für

den Grundsatz, daß die freie Wirtschaft vom Staate sich selbst zu überlassen sei (d. ih. daß der Staat sich jeder

direkten oder indirekten wirtschaftspolitischen Lenkung und Leitung

Wesen und Begriff der Monopolstellung

41

des Wirtschaftsprozesses im Wege befehlsmäßiger Anordnungen enthalte), und für den schon oben erwähnten w e it e r e n G r u n d s a tz , daß das frei wirtschaftende Individuum von jeder Verantwortung für die Wirkungen seines Markt-

verhaltens auf das wirtschaftliche Schicksal an-

derer Individuen und auf den Verlauf der Gesamtwirtschaft freigestellt ist. Denn nur solange alle Marktbeteiligten in bezug auf die Marktgestaltung m a cht l o s sind, harmoniert das gewinnorientierte Privatinteresse der einzelnen mit dem Interesse der Gesamtheit, so daß also nur unter dieser Voraussetzung die Ordnung des Wirtschaftsprozesses dem S y st e m d e s freien Einspielens von unten nach oben überantwortet werden kann. Und nur solange der Markt durch einen a n o n y m e n Kooperationsprozeß von Machtlosen gestaltet wird, läßt sich der Satz vertreten, daß diese Marktgestaltung in ihren Folgen für die Einzelschicksale wie für die gesamte Wirtschaftsentwicklung als

Schicksal, als höhere Gewalt hinzunehmen und demgemäß

von niemandem rechtlich zu verantworten sei. Sobald

dagegen einzelne oder Gruppen auf den Prozeß der Marktgestaltung einen willensmäßig bestimmenden Einfluß auszuüben in der Lage sind —- und ssei dieser Einfluß noch so schwach —, so entfällt e r st e n s

die Übereinstimmung

zwischen

Privatinteresse

u n d G e m e in i n t e r es s e (a«ber auch die subjektive Erkennbarkeit des dem Privatinteresse Zuträglichen), so daß man ein-e derart privatherrschaftlich gelenkte Wirtschaft nicht mehr sich selbst überlassen darf, und es entfällt zweitens der anonyme Schicksals-

charakter der Marktgestaltung, so daß es nicht mehr angängig ist, demjenigen, der diese Marktgestaltung nach seinem Gutdünken beeinflußt und damit sozusagen das Schicksal korrigiert, von der Verantwortung für die Folgen grundsätzlich freizustellen.

Das Recht sieht sich also dem Monopolproblem gegenüber vor eine Doppelausgabe gestellt, nämlich erstens vor die Aufgabe, d as Konkurrenzprinzip gegen das Monopolprinzip

zu verteidigen (Monopolabwehr) und zweitens vor die Aufgabe, da, wo diese Verteidigung nicht möglich oder nicht zweckmäßig ist, die private Monopolmacht zur Rücksichtnahme auf das Interesse der

Gesamtwirtschaft zu zwingen und sie mit der Verantwortung für die Wirkungen ihres Marktverhaltens auf sdie von ihnen abhängigen Wirtschaftsschicksale zu belasten —(Monopolordnung). Es wäre ein verhängnisvoller Irrtum, anzunehmen, daß die gesamte Last dieser Doppelausgabe einseitig dem

Gesetzgeber aufgebürdet werden müsse. Wieviel auch immer in dieser Beziehung de lege ferenda noch zu tun übrig bleiben mag, die für den Augenblick wichtigere und dringendere Frage ist

42

Die Begriffe des Wettbewerbes uiid des Monopolkampfes

aber in jeder Hinsicht die Frage der bestmö glichen Bewältigung des Monopolproblems de lege lata, d. h. die Frage der richtig-en Anwendun g des geltenden Rechtes

auf

Entwicklung

aktuelle

Monopoltatbestände,

zureichender und

die

gerechter Rechts-

grundsätze aus dem Sinne und aus dem System der positiven Rechtsverfassung unseres wirtschaftlich e n L eb e n s. Überall da, wo Monopoltendenzen unter Jnanspruchnahme rechtlicher Freiheiten und formaler Rechtsbehelfe und Rechtsfiguren die Konkurrenztendenzen zu verdrängen suchen und

umgekehrt, muß der Richter a u ch he u t e s ch o n zu der Frage des

Konkurrenzschutzes und der Monopolabwehr Stellung nehmen und seine Entscheidung treffen. Und überall, wo ein Monopolgebilde in das Marktschicksal der seinem Einfluß ausgesetzten Wirtschaftssubjekte eingreift, sieht sich der Richter scho n heute vor die Notwendigkeit gestellt, die Frage der verschärften Verantwortlichkeit der Inhaber privater Marktmacht zu prüfen, — man denke nur an das viel erörterte Problem des Kontrahierungszwanges1). Für die rechtswissenschaftliche Durchdringung dieser Probleme aber kommt es, wie erwähnt, nicht auf den stärkeren oder geringeren Grad der Marktmacht an. Denn der den Iuristen interessierende Tatbestand des Monopolproblems ist einzig der T a t b e sta n d d er

Störung der Konkurrenzordnung. Dieser Tatbestand, diese Störung "st aber in dem Augenblick gegeben, in dem sich schon

der minimalste einseitige Markteinfluß von Wirtschaftssubjekten bemerkbar macht.

Eine andere Frage ist natürlich die, an welche G r a d st ä r k e von Markteinfluß jeweils die gerade in Betracht kommenden k o n k r e t e n Rechtsfolgen geknüpft werden sollen. Man denke z. B. an die Rechtsfolge des Einschreitens der staatlichen Kartellaufsicht mit den Maßnahmen der §§ 4 oder 10 der KartVO» an die Rechtsfolgen der Publizitätspflicht (siehe z. B. die Erörterungen des Enquete-Ausschusses über die Frage eines Kartellregisters) oder an die Rechtsfolge des Kontrahierungszwanges In all diesen Fällen tritt die Rechtsfolge erst ein, wenn ein bestimmter Grad des monopolistischen Markteinflusses erreicht ist, und dieser Grad ist 1) Das Problem des Konstrahierungszwanges für private Monopole ist

zum erstenmal systesrrisatisch erörtert worden von Nipperdey (Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag, Jena 1920). Neuerdings ist die Frage

wieder durch einen Aufsatz von Wimpfheimer in Fluß gebracht worden (Kontrahierungszwang für Monopole, Kart.-Rdsch. 1929, S. 1ff.)« s. ernst R. Is an, Kontrahierungszwang für Monopole?, Kart.-Rdsch. 19Ä), .372; Wimpfheimer, Zur Frage des Kontrahierungszwanges, ebenda 1929S. 511; Wunderlich, Kartellgericht und Kontrahierungszwang ebenda 1930, S. 806 ff.; Herzog, Kontrahierungszwang bei Monopolen im Rechte des Ungreifbaren, ebenda 1982, S. 521; Mohs, Der unbedingte Kontrahierungszwang im Zivilrecht, ebenda 1932, S. 660.

Wesen unsd Begriff der Monopolstellung

43

zudem in allen drei Fällen verschieden. So setzen die §§ 4 und 10 der KartVO. eine Gradstärke von Monopolmacht voraus, die es ihren Inhabern gestattet, den Machtmißbrauch bis zur G e f ä h r d u n g der Gesamtwirtschaft und des Gemeinwohls zu treiben. Die Publizitätspflicht dagegen wird zweckmäßig an sehr ger i n g e E in f l u ß g r a d e anknüpfen. Beim Kontrahierungszwang endlich wird ein Unterschied gemacht werden müssen, ob es sich um das gefährdete Wirtschaftsschicksal von Konsumenten oder von gewerblichen Abnehmern handelt. Den Konsumenten schützt die I u d i katur zur Zeit grundsätzlich erst dann, wenn seine Bedarfsdeckung aus dem Gebiete lebenswichtigster Konsumgüter gefährdet wird, d. h. es

wird ein außerordentlich starker Grad von Marktmacht

vorausgesetzt. Im übrigen überläßt man es dem Konsumenten, sich

gegen untragbare Monopolbedingungen durch B e d a r f s v e r -

la g eru n g selbst zu helfen.

Gewerbliche Abnehmer dagegen ist

man — mit Recht — stärker zu schützen geneigt. Es scheint sich hier allmählich der Rechtssatz herauszubilden, daß ein Monopolist nicht ohne wirtschaftlichen Grund (z. B. Rücksicht auf Zahlungs-

fähigkeit und wirtschaftliche Solidität des Abnehmers) Abnehmer gleicher wirtschaftlicher Funktion (Großhändler, Einzelhändler, Berarbeiter) unterschiedlich behandeln dürfe. Vorausgesetzt wird also lediglich ein solcher Grad von Marktmacht, der es dem Abnehmer unmöglich macht, durch Aus-weichen auf Außenseiter oder Surrogat-

produkte die nachteiligen Folgen abzuwenden, die für ihn dadurch entstehen, daß er durch die unbegründete Benachteiligung seinen Mitbewerbern gegenüber ohne Schuld ins Hintertreffen gerät. Es ist zuzugeben, daß die Fo rmu l i e ru n g der jeweils erforderlichen Gradstärke durch den Gesetzgeber oder durch die Rechtsauslegung Schwierigkeiten bereitet, und daß es noch schwieriger ist, bei der Bemessung dieser Gradstärke m at e riell das richtige Maß Zu treffen. Aber diese Schwierigkeiten (die ja auch der Anwendung

er Begriffe der »guten Sitten«, von ,,Treu und Glauben«, des

,,Vorsatzes«, der »Fahrlässigkeit«, der ,,Arglist« usw. im Wege stehen), behindern die Definition des Monopolbegriffes selbst nicht, weil

dieser Begriff alle denkbaren Grade von Marktstärke mitumfaßt. Wenn wir nach diesen Ausführungen nunmehr den Versuch

unternehmen wollen, den Monopolbegriff für den juristischen Gebrauch hinreichend exakt zu definieren, so werden wir etwa zu der Formulierung kommen können, daß diejenigen im Besitze einer Monopolstellung sind, die

in der Lage sind, bei einer von dem wettbewerblichen Grenzniveau zum Nachteil der anderen Marktseite abweichenden Gestaltung

des Angebots (oder der Nachfrage) die andere Marktseite am Ausweichen auf bessere An-

44

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

gebote (oder auf kaufkräftigere Nachfrage) zu verhindern.

10. Abschließende Anmerkungen zur Monopoldefinition Es wäre vielleicht angebracht, die Untersuchung über den Inhalt des Monopolbegriffes mit dieser Definition abzuschließen und die noch übrigbleibenden Zweifelsfragen zum Gegenstand einer besonderen selbständigen Arbeit zu machen, zumal der Tatbestand des Monopol ka m p f e s , mit dem wir uns hier in erster Linie auseinanderzusetzen haben, ja gar nicht voraussetzt, daß eine Monopolstellung vorhanden ist, sondern nur, daß eine Monopolstellung angestrebt wird.

Zwei Erwägungen sind es jedoch, die es geraten erscheinen lassen,

der Definition noch einige Erläuterungen folgen zu lassen. Zunächst einmal die Erwägung, daß sich bei der Durchführung von Monopolkampfmaßnahmen fast immer ein oder mehrere M o no p o lgeb ilde b eteiligen und zwar auch dann, wenn derjenige, in dessen Monopolisierungsinteresse der Kampf geführt wird, selbst noch gar keinen Markteinfluß besitzt. Und zweitens die Erwägung, daß die wirtschaftliche und rechtspolitische Stellungnahme zu der Erscheinung des Monopolkampfes naturgemäß beeinflußt wird durch die wirtschaftliche und rechtspolitische Einstellung zum Ziele dieses Kampfes, d. h. zum Ziele der privaten

Monopolisierung von Teilmärkten. Selbst wenn man

nämlich den Nachweis erbringt — was in den folgenden Aus-

führungen versucht werden soll —, daß die rechtliche Billigung des

Monopolkampfes de lege lata nur im Wege einer Ve rfä l s ch u ng des geltenden wirtschaftlichen Kampfrechtes und der

ihm zugrunde liegenden Ordnungsgedanken erfolgen konnte und kann, so werden doch die Verfechter dieser Rechtsauslegung geltend

machen, daß die Verfälschung notwendig sei, um einer nicht nur unwiderstehlichen, sondern auch notwendigen und fortschrittlichen Ent-

wicklung des Wirtschaftslebens1) den Weg ins Recht zu ebnen, ihr ein

legales Ventil zu öffnen, bevor sie die überalterte und starr gewordene Wirtschaftsverfassung gewaltsam durchbreche. Es ist also notwendig, die Frage aufs gründlichste zu erörtern-

was es mit dieser »Fortschrittlichkeit« der privaten Monopolisierungs-

tendenzen auf sich hat, ob wir uns in der Tat einem Entwicklungsprozesse gegenübersehen, den swir mit einigem Rechte als den Übergang zu einer höheren und vollkommeneren Stufe der Organisation des Wirtschaftslebens ansprechen dürfen. Bisher haben es nämlich

die Vertreter dieser Auffassung durchweg unterlassen, ihren Glauben

»I) So z. B. Ripperdeh in seinem Referat vor dem 35. Deutschen guräsltentag s. »Die Reform des Kartellrechts«, zwei Referate, Berlin 1929,

Wesen unsd Begriff der Monopolstellung

45

durch eine nähere Befassung mit den konkreten Tatbeständen zu belegen, sondern es vorgezogen, Vorgänge, die sich dem nüchternen Blicke als ein prinzipien- und ideenloser Versumpfungsprozeß darstellen, einen mehr dichterisch geschauten als real nachweisbaren Sinn zu unterschieben. Die Gedankenfolge ist dabei etwa die: 1. Die Wettbewerbsordnung ist in Wirklichkeit keine Ordnung, sondern Unordnung und Anarchie. 2. Deshalb muß das Prinzip der Wettbewerbs-

wirtschaft durch das Prinzip der Planwirtschaft ersetzt werden. 3. Iede Planwirtschaft setzt eine monopolistische Verfassung und Beherrschung der Märkte voraus. 4. Die private Monopolisierung

verwirklicht diese Voraussetzung und bringt zugleich eine planmäßige Bewirtschaftung der monopolistisch beeinflußten Teilmärkte mit sich,

so daß lediglich die Organisation eines Überbaues (Staatsaufsicht) zu

leisten bleibt, deren Aufgabe es ist, jene Teilplanungen miteinander in Einklang zu bringen. 5. Infolgedessen muß das Recht den privaten Monopolisierungstendenzen ausreichende Möglichkeiten zu ihrer Ver-

wirklichung und ihrer Verteidigung gegen das Konkurrenzprinzip zur

Verfügung stellen. 6. Eines der wichtigsten, geeignetsten und notwendigsten Angriffs- und Verteidigungsmittel im Dienste der privaten Monopolisierung aber ist der Monopolkampf. Man kann diese Gedankenfolge nur als eine unbegreifliche Anhäufung von Unrichtigkeiten bezeichnen. Zutreffend ist nämlich von alledem nur, daß jede Planwirtschaft eine Monopolisierung der Märkte voraussetzt und daß da, wo das Konkurrenzprinzip als Ordnungsprinzip der Wirtschaft tatsächlich versagt (also insbesondere da, wo sich selbst bei schärfster Monopolfeindschaft des Staates und des Rechtes Monopolisierungen «durchsetzen), kein anderer mit dem

Rechtsgedanken verträglicher Ausweg übrigbleibt, als der Versuch

einer Planwirtschaft. Alles andere aber ist falsch. Falsch ist die Behauptung, daß die Wettbewerbsordnung Anarchie (im Sinne von chaotischer Unordnung) oder auch nur eine schlecht funktionierende Ordnung sei, falsch ist die Auffassung, daß sich die private Monopolisierung zur Vovstufe und zum Übergangszustand zu einer verständigen Planwirtschaft eigne, und falsch ist endlich die Vorstellungdaß man den Strom der privaten Monopolisierung speziell dadurch

in eine gesunde und wirtschaftsfortschrittliche Bahn leiten könne, daß

man ihm ausgerechnet das Mittel des Monopolkampf-es zur Verfügung stelle. Selbst wenn man der —- m. E. fehlerhaften k- Auf-

fassung sein sollte, daß es die Aufgabe unserer Zeit sei, die» Kon-

kurrenzwirtschaft auch da, wo sie noch im Sinne ihrer eigenen

Gesetzmäßigkeiten arbeitet, mit möglichster Beschleunigung in eine Planwirtschaft überzuleiten, selbst dann ist der Schluß mindestens übereilt, daß man zu diesem Behufe die p r i v a t e Monopolisierung begünstigen und zwar durch Zulassung des Monopolkampfes begünstigen müsse. Es wird vielmehr darzulegen sein, daß es in Wahrheit keine geeignetere Methode gibt, den Gedanken der Plan-

46

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

wirtschaft zu ruinieren und seine Verwirklichung unmöglich zu

machen, als das Gewährenlassen oder gar die positive Forderung der

privaten Monopolisierung

Es erscheint daher angebracht,

im folgenden noch einige

Zweifelsfragen zu erörtern, zu denen unsere Formulierung des

Monopolbegriffes Anlaß geben könnte. Und zwar sollen folgende Fragen zur Sprache gebracht werden: a) Was ist unter ,,Verhinderung des Ausweichens« zu verstehen? b) Wie kann man feststellen, ob das Angebot oder die Nachfrage zum Nachteil der anderen Marktseite von dem wettbewerblichen Grenzniveau abweicht?

e) Liegt ein Monopol auch dann vor, wenn der Anbieter oder der Nachfragende zwar nicht die andere Marktseite im ganzen, wohl aber einige Mitglieder derselben am Ausweichen verhindern kann?

d) Wie ist der Fall monopolrechtlich zu beurteilen, wenn der Anbieter oder der Nachfragende zwar in der L a g e sind, in

ihrem Marktverhalten vom wettbewerblichen Grenzniveau zum Nachteil der anderen Marktseite abzuweichen, von dieser

Möglichkeit aber keinen Gebrauch machen, sondern das Grenz-

niveau entweder einhalten oder es gar — zum V o r t e il der anderen Marktseite —- übertreffen? Zu a). Die Verhinderung des Ausweichens. Der Verhinde-

rungstatbestand

kann

in

d o p p e lt e r

W ei se

verwirklicht

werden: Einmal dadurch, daß die Angehörigen der a n d e r e n

M a r k t se i t e durch Zwang, Einschüchterung oder Schadenszufügung daran verhindert werden, auf ta t s ä chlich bereitgestellt e bessere Angebote oder Nachfragebedingungen einzugehen. Ein typisches Beispiel für diese Verhinderungstaktik ist das sogenannte

,,Treurabattsystem"). Oder aber dadurch, daß die Angehörigen der e i g e n e n M a r k t s e i t e durch Zwang, Einschüchterung, Schadenszufügung, Versprechungen, Gewährung von Vorteilen oder auf Grund

rechtsgeschäftlicher Abmachungen daran verhindert werden, mit

besseren Angebots- oder Nachfragebedingungen auf dem Markte zu erscheinen, obwohl sie leistungsmäßig

dazu in der Lage sein würden. 1I) Die Treurabatt-Taktik

ist

nur da anwendbar,

wo

die vorhandenen

besseren Anbieter nicht in der Lage sind, die gesamte Nachfrage zu

befriedigen, sondern z.B. nur Kleinaufträge hereinnehmen können, so-

daß also die Nachfrage gezwungen ist, den Rest ihres Bedarses (die Groß-

auftrage) bei dem Monopolisten zu decken. Die Taktik selbst besteht dann darindaß der Monopolist denjenigen Nachfragenden, die ihre Kleinaufträge auch an Außenseiter erteilen, einen Preisaufschlag berechnet, der im Ges am t e r g eb n i s die Kaufkraft dieser Nachfragenden stärker belastet, als sie

durch die Inanspruchnahme der billigeren Außenseiterleistungew erleichtert wird. Diese Situation besteht z. B. vielfach im Textilveredelungsgewerbe (Appretur, Färberei usw.).

Wesen unsd Begriff der Monopolstellung

47

Zu b). Feststellung der nachteiligen Abweichung vom Grenzniveau. Wir haben uns oben mit jener resignierenden Auffassung auseinandergesetzt, die glaubt,

daß es unmöglich ist, den Monopol-

begriff zu definieren, und sind zu dem Ergebnis gekommen, daß diese Auffassung « unzutreffend, d. .h. daß der Monopolbegriff durchaus definierbar ist. Wohl aber droht der Versuch, das Mono-

polproblem rechtlich zu bewältigen, an a n d e r e n S ch w i e ri g keiten zu scheitern, die jedoch nicht theoretischer, sondern vielmehr

praktischer Natur sind. Und zwar sind es vor allem zwei Schwierigkeitskomplexe, mit denen wir uns zu befassen und auseinanderzusetzen haben. Nämlich erstens die Schwierigkeit, den Monopoltatbestand im konkreten Einzelfall zu beweis en, und zweitens die Schwierigkeit, erkannte und festgestellte Mißbräuche

der Monopolgewalt mit Mitteln des Rechts abzustellen und fürdie Zukunft wirksamzuverhindern. Welche objektiven und zuverlässigen Anhaltspunkte haben wir, um

das Vorliegen eines Monopols e rken n e n zu können und welche Möglichkeiten stehen uns zur Verfügung, um die private Herr-

schaft über den Markt unter die Herrschaft des Rechtsgedankens zu beugen? ,Mit der zweiten Frage werden wir uns an anderer Stelle zu

beschäftigen haben. Auf die erste soll jedoch hier mit einigen Worten eingegangen werden. Um zu e r k e n n e n , ob ein Monopolist bei der Gestaltung seines Angebots oder seiner Nachfrage von dem wettbewerblichen Grenz-

niveau abgewichen ist, müssen wir wissen, wie dieses wettbewerbliche

Grenzniveau aussieht. Aber gerade dies wissen wir im Monopolfalle — zunächst wenigstens — nicht, und zwar wissen wir es deshalb nicht, weil infolge des Vorhandenseins und der Marktbetätigung eines Monopolisten der Konkurrenzmechanismus -— wenigstens innerhalb gewisser Grenzen — ausgeschaltet ist und infolgedessen

ein wettbewerbliches Grenzniveau auf diesem Markte gar nicht zustande kommt und nicht zustande kommen kann. Der Monopolist ursurpiert, wie swir gesehen haben, den Posten des Grenzbetriebes und richtet sein Verhalten als Grenzanbieter nach seinem freien Willen ein, während der normale Grenzanbieter in der freien Konkurrenzwirtfchaft das Gesetz seines Handelns von

einer außerpersönlichen Macht empfängt. D«. h., das freie Spiel der Kräfte erzeugt auf anonymem Wege den materiellen

Inhalt des Grenzangebotes bzw. der Grenznachfrage mit der Wirkungdaß derjenige Unternehmer Grenzanbieter und derjenige Abnehmer Grenznachfragender ist, die ihre Leistungskraft gerade noch instand-

setzt, dem Angebot bzw. der Nachfrage gerade diesen materiellen In-

hplt zu geben. Sobald also die monopolistische Ursurpation statt-

findet, fehlt uns die Möglichkeit, das Marktverhalten des Usurpators

mit dem vom freien Spiel der Kräfte zum Grenzverhalten prokla-

48

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

mierten Marktverhalten zu vergleichen, weil eben ein solches freies Spiel der Kräfte nicht mehr stattfindet. Der Befehl des freien und daher schicksalhaften Marktprozesses bleibt unausgesprochen, sobald

der Monopolist das Kommando an sich reißt. Angesichts dies-es ununistößlichen Sachverhaltes bleibt also für denjenigen, der das Vorliegen eines Monopoltatsbestandes objektiv ermitteln will, nichts anderes übrig, als unter gewissenhafter Verwertung ökonomischer Erfashrungstatssachen und exakter Anwendung wirtschaftswissenschaftlicher Denkmethoden den Versuch zu machen,

das Marktbsild der freien Konkurrenzwirtschaft zu re k o n st r u i e re n. Für die praktische Feststellung von Monopoltatbeständen lhängt also alles davon ab, o b e i n e s o l ch e R e k o n-

struktion in hinreichender Zuverlässigkeit möglich ist oder nicht. Diese Möglichkeit aber ist vorh a nde n. Sie ist vor allem namentlich da vorhanden, wo es sich nicht um die Preispolitik eines den Markt total beherrschenden monopolistischen Einzelunternehmers

handelt. In diesem Falle ergeben sich freilich Schwierigkeiten. Sie

werden am Schlusse des Abschnittes zu erörtern sein. In allen anderen Fällen aber bieten sich für die Feststellung Anhaltspunkte, die es erleichtern, das Marktbild der freien Konkurrenzwirtschaft zu rekonstruieren.

Wenn es sich z. B. um die Gestaltung sogenannter Ge-

fchäftsb edin g un g eii handelt, so haben wir einen ziemlich zuverlässigen Anhaltspunkt für die Feststellung der N o rm al-

bedingungen in den dispositiven Gefetzesbestimmungeii des-bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts sowie in den Haiidelsbräuchen, die sich in freien Wirtschaftszroeigen herausgebildet haben. Wo nämlich beideMarktfeiten frei sind, da wird sich keine von ihnen eine Verschiebung in der Verteilung der Lasten und Rechte (z. B. in der Frage der Verschuldens-

haftun—g, der Verzugsfolgen, der Mängelrügen, des Gefahrübergang-es, des Erfüllungsortes, des Gerichtsstandes, der Schiedsklausel und der Zusammensetzung von Schiedsgerichtens zu ihren Ungunsten

gefallen lassen. Enthalten Geschäftsbedingungen eines marktbedeutfainen Unternehmens oder eines Kartells solche einseitigen Verfchiebungen, so spricht daher die Erfahrung des Lebens für die Annahme, daß hier eine monopolistische Grenzabweichuiig vorliegt.

Desgleichen spricht die Erfahrung des Lebens dafür, daß bei freiem

Markte

skredsitwiirdige

Abnehmer

gleicher

wirtschaftlicher Funktion (Konfumenten, Einzelhändler, Großhändler, Verarbeiter usw.) bei Abnahme gleicher Mengen auch zu den gleichen Preisen und Bedingungen bedient werden. Sobald daher bei Vorhandensein eines msarktbedeutsamen

Anbieters oder eines Kartells ein Zustand ein-tritt, bei dem einzelne

Abnehmer gleicher Funktion und gleicher Zahlungsfähigkeit über-

Wesen unid Begriff der Monopolstellung

49

haupt nicht oder aber nur zu ungünstigeren Preisen und Bedingungen beliefert werden, ist eine monopolistische Grenzabsweichung zu vermuten. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn in der Differenzierung eine wirtschafts- oder sozialpolitische Tendenz zum Ausdruck kommt, also wenn z. B. bestimmte Unternehmungsformen oder Unterneihmungstypen benachteiligt werden wie etwa Konsumvereine, Einkaufsgenossenschaften, kombinierte Handelsunternehmungen (Verbindung von Detail- mit Großhandel), die bei freier Konkurrenz der Anbieter mit größter Wahrscheinlichkeit Lieferanten finden und im Genusse gleicher Preise und Konditionen wie die anderen Unternehmungstypen sein würden. Werden vollends einzelne Abnehmer deshalb schlechter gestellt, weil sie sich weigern, irgendwelche ihnen zugemuteten Marktbindungen einzugehen, also etwa einem Händlerkartell beizutreten oder eine Treu- oder Exklusivverpflichtung zu übernehmen, so kann an dem Monopolcharakter der betreffenden Differenziserung überhaupt kein Zweifel mehr bestehen. In allen Fällen, in denen der mögliche Markteinfluß nicht in vder

Hand eines Einzelunternehmers, sondern in der Hand einer U n te r-

n ehm e rg r u ppe zu vermuten ist, deren Mitglieder untereinander

eine einheitliche Preisstellung vereinbart haben, spricht die Erfah-

rung des Lebens dafür, daß unter diesen gebundenen Unternehmern mindestens einige sind, die in der Lage wären, die vereinbarten Preise bei Wahrung gesunder Kalkulationsgrundsätze zu unterbieten,

und daß diese Unternehmer diese Möglichkeit im Falle freier Kon-

kurrenz auch wahrnehmen würden. Es besteht also auch hier zunächst einmal die Vermutung einer monopolistischen Grenzabweichung und es ist daher im konkreten Streitfall Sache des Kartells, den Nachweis zu erbringen, daß seine Preise nicht höher sind als es das Preisniveau bei freier Konkurrenz sein würde. Es müßte also etwa dar-

tun, daß die Rücksicht auf die Preise für Surrogatprodukte oder die

Wirksamkeit eines Abnehmermonopols oder

gewisse

kartellmäßig

durchgeführten Rationalisierungsmaßnahmen zu einer dem freien

Markte angenäherten Preispolitik geführt haben. Im Falle kartellm äßiger Preisfestsetzung macht also nicht die Feststellung der Grenzabweichung, sondern vielmehr nur die Feststellung ihres Ausmaßes Schwierigkeiten. Wir können aber diesen Punkt

hier übergehen, weil die Frage, ob eine monopolistische Preisfest-

setzung volkswirtschaftlich vertretbar ist oder nicht, in Zivilrechtsstreitigkeiten kaum jemals Gegenstand richterlicher Entscheidung fein

dürfte. Die Methoden, die dem Sachverständigen oder die der staatlichen Kartellaufsicht zur Klärung dieser Frage zur Verfügung

stehen, interessieren hier nicht. Noch offensichtlicher liegt der Tatbestand der Grenzabweichung

natürlich dann zutage, wenn ein monopolistischer Einzelunternehmer

oder ein Kartell mit seinen Außenseitern im Monopol-

kampfe liegt. Denn wenn der Monopolist die Grenzen des B d h ni, Wettbewerb und Monopolkampf

4

50

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

freien Marktniveaus inne-hielte, so würden die Außenseiter keine Möglichkeit zur Unterbietung und der Monopolist infolgedessen keinen Anlaß zu ihrer gewaltsamen Bekämpfung haben. Es bleibt also noch jener eine Fall zu erörtern, der da gegeben ist, wo das Monopol sozusagen auf natürlichem Wege aus der

Konkurrenz hervorgegangen ist, d. h. wo einer der Konkurrenten

einen solchen Vorsprung an echter Leistungskraft erzielt hat, daß er schließlich als e inz i g e r übriggeblieben ist. Wie kann man nun feststellen, ob und wann ein solcher Monopolist während der ferneren Epoche seiner Alleinherrschaft vom Grenzniveau abweicht? Die Tatsache, daß kein-e neuen Außenseiter aufkommen, beweist für sich allein noch nicht, daß der Monopolist seine Marktbescheidenheit beibehalten hat, denn es könnten der Außenseiterbildung irgendwelche besonderen Umstände im Wege stehen, so etwa die Größe der erforderlichen

Kapitalinvestition oder die Furcht, daß sich der Monopolist auf seine alte Überlegenheit zurückbesinne und jeden Außenseiter durch plötzliche Abkehr von seiner Monopolpolitik und Rückkehr zur Konkurrenz ruinieren werde. Jedenfalls ist zuzugeben, daß hier eine exakte Feststellung schwierig ist. Wo nur ein einziges Unternehmen vor-

handen ist, läßt sich eben schwer sagen, welchen Verlauf die Wirtschaft bei freier Konkurrenz genommen haben würde. Trotzdem gibt es auch hier Anhaltspunkte So vor allem, wenn der Monopolist eine

Preispolitik betätigt, die der allgemeinen Konjunkturbewegung zuwiderläuft1). Es leuchtet ein, daß der Hinweis auf die Schwierigkeiten, die

dieser Grenzfall bietet, kein Argument ist, das man gegen die Not-

wendigkeit, des Monopolproblems rechtlich Herr zu werden, ins Treffen führen könnte. Selbst dann nicht, wenn dieser Grenzfall in der Praxis typische Bedeutung erlangen könnte. In Wirklichkeit ist dieser Grenzfall aber nicht nur äußerst selten, sondern es ist auch ausgeschlossen, daß er jemals häufiger vorkommen könnte. Im praktischen Wirtschaftsleben läßt sich eine Monopolstellung nicht durch

Wettbewerbsvorsprung allein erzielen. Es verhält sich vielmehr so,

daß jeder Unternehmer und jede Unternehmergruppe, die vom Konkurrenzverhalten zum Monopolverhalten überzugehen trachten, in diesem Augenblicke Maßnahmen zum künstlichen Schutze

der

Monopolisierung

gegen

die

Konkurrenz

treffen müssen. Alle diese Maßnahmen weisen aber ein sehr charak-

teristifches, typisches und auffallendes Gepräge auf, auch wenn sieini Einzelfalle dem technischen Waffenarsenal der Konkurrenzwirtschaft entnommen sein sollten. Es ist z. B. kaum vorstellbar, daß sich ein Richter im konkreten Falle darüber im Zweifel befinden könnte, ob es 1) D. h. wenn er etwa ohne nachweisbaren Grund bei gleichbleibender Konjunktur seine Preise erhöht oder sie bei ansteigender Konjunktur über das in der frei en Wirtschaft zu beobachtende Maß erhöht oder wenn er sie bei ab-

steigender Konjunktur nicht ermäßigt

Wesen unsd Begriff der Monopolstellung

51

sich bei einer Preisunterbietung um einen Akt der Konkurrenz oder aber um einen Akt des Monopolkampfes handelt.

Ein Mono-

polist tritt eben auf dem Markte anders auf und muß anders auftreten wie sein Konkurrent. Und wenn auch private Monopolgebilde ihre Schutz- und Angriffsinethoden in Zukunft noch sehr viel mehr verfeinern sollten, so steht doch nicht zu erwarten, daß es ihnen jemals gelingen könnte, sie unsichtbar zu machen. Zu a). Ieder Gewerbetreibende, auch der machtloseste Konkurrent, tritt zuweilen mit Abnehmern in Beziehung, die aus irgend-

einem Grunde in irgendeinem bestimmten Augenblicke gerade auf ihn und seine Leistungen angewiesen sind. Wenn es der Unternehmer in

solchen Fällen also darauf anlegt, so kann er mit diesen Abnehmern

in diesem Augenblicke so verfahren, wie es der Monopolist mit dem Markte zu tun pflegt, d. h. er kann ihm hohe Preise und ungünstige

Bedingungen diktieren. Wird er nun aber durch dieses Verhalten zu

einem Monopolisten oder sind seine Preise und Bedingungen als monopolistisch zu bezeichnen? Und wie ist der Fall zu beurteilen, der vorliegt, wenn ein Gewerbetreibender ganz systematisch die persönlichen Verhältnisse seiner Abnehmer durchforfcht, jede etwa« festgestellte Zwangs- und Notlage zu seinem Vorteil ausbeutet und auch vielleicht noch das Seinige dazu beiträgt, um solche Zwangs- und Notlagen

zu verschärfen oder herbeizuführen?

Dem Juristen ist dieser Tatbestand nicht fremd; er pflegt ihn als »Wu cher« zu bezeichnen. Die hier interessierende Frage aber ist die, ob sich die Tatbestände des Wuchers und der Monopolausbeutung decken oder überschneiden oder ob sie sich von einander unterxgjeigxn und durch welche Merkmale sie sich gegebenenfalls unter-

ei n.

Wir werden diese Frage dahin zu beantworten haben, daß in der

Regel beide Tatbestände scharf voneinander abgegrenzt sind und zwar dergestalt, daß entweder eine wucherische oder aber eine monopolistische Kaufkraftausbeutung vorliegt, und daß beide Ausbeutungsarten im Zweifel nicht zusammentreffen. Auch die zum System erhobene Bewucherung von Abnehmern erzeugt im Zweifel nicht den Tatbestand des Monopols und umgekehrt muß die Ausbeutung einer typischen monopolistischen Marktherrschaft schon einen unwahrscheinlichen Grad erreichen, ehe der einzelne Abnehmer in die Lage kommt, sich zu seinem

Schutze mit einigem Rechte auf die Bestimmungen des § 138 Abs. 2 BGB. oder §§ 302 a—e RStGB. zu berufen.

Nun ist allerdings beiden Tatbeständen gemeinsam, daß es sich

um Akte der Kaufkraftausbeutung (bzw. der Leistungskraftausbeutung) handelt und daß zum Behufe dieser Ausbeutung eine Notlage des Ausgebeuteten ausgenützt wird. Während es aber beim Wucher gleichgültig ist, worin die Notlage des Ausgebeuteten besteht-

erfordert der Tatbestand des Monopols eine ganz bestimmt geartete Notlage, nämlich eine Notlage des gesamten

52

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

Marktes. D. h. die wucherische Ausbeutung kann in der Weise bewerkstelligt werden und wird regelmäßig in der Weise bewerkstelligt, daß der Auszubeutende am Hebel seiner in d i v i d u e l l - pers ö nlichen Verhältnisse vom Markte abgekapselt wird, so daß er keinen Zugang mehr zu den allgemeinen Preisen und Bedingungen des freien Marktes hat, während eine monopolistische Ausbeutung dann vorliegt, wenn d e r M a r kt als s o l ch e r d en einseitigen Bedingungen des Ausbeutenden unterwo rfe n w i r d , so daß sich also der einzelne nicht kraft seiner individuell-persönlichen Verhältnisse, sondern kraft s e in e r E i g e nschaft als Angehöriger der betreffenden Markt-

s eite der Willkür des Ausbeutenden ausgeliefert sieht. Während also der Tatbestand des Wuchers nicht vorausfetzt, daß sich auch andere als der jeweils betroffene Ausgebeutete in der gleichen Notlage befinden, so wird andererseits der Tatbestand der Monopolausbeutung nicht dadurch ausgeräumt, daß sich einzelne vermöge ihrer individuell-persönlichen Verhältnisse der allgemein bestehenden Notlage zu entziehen wissen. Nun ist natürlich denkbar, daß sich die Ausbeutung einer monopolistischen Machtstellung zu einem solchen Grade steigert, daß das Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung wucheris che Ausmaße annimmt. In diesem Falle liegt dann aller-

dings gleichzeitig Monopolausbeutung und Wucher vor. In der Praxis aber kann dieser Fall kaum eintreten, weil die Rücksicht auf Außenseiter, auf innere Kartellspannungen und nicht zuletzt auf die privatwirtschaftliche

Ergiebigkeitsgrenze der

Monopolmacht

dem

Monopolisten eine Steigerung der monopolistischen Marktausbeutung bis zur Wuchergrenze verbietet. Aber auch wenn dieser Fall einmal gegeben sein sollte, so stellt der Wuchertatbestand nicht etwa

einen Spezialtatbestand der Monopolausbeutung dar mit der Wirkung, daß nur noch die Wucherbestimmungen, nicht aber die den Monopolfall betreffenden Normen auwendbar wären. Vielmehr handelt es sich nach wie vor um zw ei d u r ch au s selbständige Tatbestände, die in diesem Ausnahmefall gleichzeitig erfüllt sind, mit der Folge, daß der Betroffene den Schutz sowohl der Wucherbestimmungen wie der an die Monopolausbeutung anknüpfenden Rechtsgrundsätze in Anspruch nehmen kann. Dabei ist das Verhältnis zwischen den beiden Normenkreisen derart, daß der

einzelne gegen die monopolistische Ausbeutung in

stärkerem Grade geschützt ist, als es bei der wucherischen

Ausbeutung der Fall ist. Das gilt insbesondere für den Fall unbilliger Geschäftsbedingungen und für den Fall der u n g le ich e n B e h a n d l u n g (Diskrimination). Diese Fälle gewinnen erst dann wucherischen Charakter, wenn der Wert der Leistungen zum Wert der Gegenleistung in einem »a u ff ä lligen Mißverhältnisse« (§ 138, Abs. 2 GBG.) steht, während der

Wesen und Begriff der Monopolstellung

53

Monopolist verpflichtet ist, bei der Festsetzung seiner Geschäftsbedingungen nicht nur das eigene Interesse zu Rate zu ziehen, sondern von sich aus auch das berechtigte Interesse des Marktpartners zu berücksichtigen und bei der Behandlung der einzelnen Abnehmer im Zweifel den Grundsatz der Gleichmäßigkeit und Gerechtigkeit zu befolgen1). Nur in bezug auf die monopolistische Preisstellung fordert die Rechtsprechung einen Grad von Unverhältnismäßigkeit, der demjenigeitiz der beim Wucher vorliegen muß, praktisch ziemlich naheomm 2 . Diese Verschärfung der Rechtsfolgen im Falle der monopolistischen Ausbeutung hat aber ihren Grund darin, daß im Monopolfalle eben nicht der individuelle einzelne, sondern vielmehr d i e G es am theit geschützt wird. Das geschützte Rechtsgut ist also gar nicht die Kaufkraft des einzelnen, sondern das I n t e r es s e d e s g e s a m t e n Rechtsverkehrs an dem Genusse der Wohltaten der frei e n Ko nkurr enz oder —- vielleicht besser ausgedrückt — das Interesse des gesamten Rechtsverkehrs an dem

Bestehen einer wirtschaftlich produktiven und ger e ch te n M a r k t v e r f a s s u n g. Iede Klage eines Betroffenen, die sich auf den Gesichtspunkt der Monopolausbeutung stützt, hat daher ihrer Natur nach den Charakter einer Popularklage, denn nur so läßt es sich verstehen und rechtfertigen, daß das Recht das Individuum gegen den Monopolisten stärker schützt als gegen den Wucherer. Der monopolistisch Ausgebeutete darf sich zugleich auf die Notlage aller derjenigen berufen, die außer ihm durch das Verhalten des Monopolisten zu Schaden kommen. Ia, man kann sagen, daß

nicht allein und nicht einmal in erster Linie das Interesse der aus-

gebeuteten Marktseite im Vordergrunde des Schutzgedankens steht,

sondern auch, und vielleicht in erster Linie, das Interesse derjenigen, denen durch die übermäßige Kaufkraftinanspruchnahme seitens eines bestimmten monopolisierten Wirtschaftszweiges Kaufkraft entzogen wird, d. h. also, das Interesse anderer Produktions- und Handel-,zweige, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die mittelbar betroffenen Gruppen die monopolistische Ursache ihrer Existenzschmälerung kennen oder nicht.

Eine gewisse

Annäherung

des

äußeren

Tatbestandes

der

Monopolausbeutung an den äußeren Wuchertatbestand kann nun allerdings da eintreten, wo nicht für den anonymen

Markt, sondern für jeweils individuell bestimmte Abnehmer oder Auftraggeber produziert wird, wo jede Einzelleistung spezialisiert und individualisiert ist mit der Maßabe, daß sie nur an einen bestimmten Abnehmer abgesetzt werden ann und unverwertbar bleibt, wenn dieser Abnehmer die Abnahme

verweigert. Dies ist z. B. im Baugewerbe vielfach der Fall. Hier 1) Siehe z. B. RGZ. 99, S. 107 ff.

I) Siehe IW. 1913, S. 734; 1919, S. 431.

54

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

sind also sowohl der Abnehmer wie die Anbieter in der Lage, die persönlichen Verhältnisse des Gegenparts zu studieren und aus

augenblicklichen Notlagen, aus der augenblicklichen —- persönlich bedingten — Dringlichkeit der Nachfrage oder des Angebots ihren

Nutzen zu ziehen bzw. eine solche Notlage durch gewaiidte Arrangements und raffinierte taktische Schachzüge herbeizuführen. Anders ausgedrückt: In diesen Fällen vollzieht sich auch die Monopolisierung mittels einer ähnlich individuell getönten Technik, wie wir sie beim Wucher beobachten können. So, wenn eine öffentliche Körperschaft (z. B. eine Stadtgemeinde oder die Reichsbahn oder die Heeresverwaltung) große Aufträge (z. B. den Bau eines Krankenhauses,

die Herstellung einer Eisenbahnbrücke oder die Lieferung von Uniformtuch) im Wege der Ausschreibung vergibt und dabei den Auftragshunger besonders gefährdeter Anbieter gegen die soliden Firmen ausspielt, oder wenn sich die Anbieter zu einem sogenannten Verdingungskartell zusammenschließen und ihrerseits die besondere Zwangslage des Ausschreibenden in jedem Einzelfall systematisch ausbeuten1). Die Besonderheit dieser Fälle besteht darin, daß hier eine einmalige, konkret bestimmte Einzelleistung zugleich den G e g enstand desgesamtenMarktverkehrs bildet und daß ferner mindestens die eine Marktseite (der Abnehmer), zuweilen aber auch die andere (der von dem Verdingungskartell vorgeschobene und durch

sogenannte ,,Schutzofferten« geschützte Anbieter) durch ein ein-

zelnes, konkretes Rechtssubjekt repräsentiert wird. Es findet also sozusagen eine Personalunion der

Eigenschaften

,,Einzelabnehmer«

(bzw.

.,,Einzelanbieter«)

und

,,Marktpartei« statt, mit der Folge, daß das betroffene Rechtssubjekt in feiner Eigenschaft als Einzelabnehmer oder als Einzelanbieter durch die Wucherbestimmungen und zugleich in seiner Eigenschaft als Marktpartei durch die Monopolrechtsgrundsätze geschützt ist. Nimmt der Verletzte den Schutz der Monopolgrundsätze in Anspruch, so

nähert sich seine Prozeßstelliing derjenigen einer kraft eigenen Rechtes unmittelbar aktiv und passiv legitimierten Prozeßpartei, während sie im Normalfalle, wie wir gesehen haben, mehr den Charakter einer Popularklageberechtsigung hat.

Eine noch anders geartete Kombination wucherischer und monopolistischer Tatbestandselemente kann endlich in solchen Fällen eintreten, in denen auf der passiven Marktseite bei allem oder bei nahezu allen Beteiligten ganz allgemein eine zusätzliche typische N o tl a ge gegeben ist, die auch dann besteht, wenn die aktive Marktseite nicht monopolistisch organisiert ist, sondern sich im Zustande der freien Konkurrenz befindet. Dies ist z. B. der Fall auf dem Arbeitsmarkte, wo die Verhältnisse in der Regel so liegen, daß der fast immer vermögenslose Anbieter unselbständiger Arbeitsleistungen 1) Siehe Böhm, Ausschreibusngs- und Verdingungskartelle, Kart.-Rdschs

1931, S. 311 ff., insbesondere S. 313.

Wesen und Begriff der Monopolstellung

55

weniger leicht und weniger lange warten kann als der im Besitze der Produktionsmittel und Arbeitsstätten befindliche Abnehmer von Arbeitsleistungen, der Unternehmer1). Diese typische, einseitige Notlage auf der Angebotsseite ermöglicht der Nachfrage schon im Zustande der Konkurrenz eine gewisse Ausbeutungspolitik, weil der Unternehmer sehr viel leichter Arbeiter findet, die bereit sind, zu schlechten Löhnen zu arbeiten, als umgekehrt der Arbeiter auf Unternehmer auszuweichen vermag, die höhere Löhne zahlen als ihre Konkurrenten. Diese Ausbeutungschance hat insofern mehr wucherischen Charakter, als die Notlage nicht in der Natur der Marktfunktion (des Angebotscharakters der arbeitnehmerischen Marktstellung), sondern vielmehr in einem durchaus besonderen und zusätzlichen Momente, nämlich in der Eigentumsverfassung begründet ist. D. h. das Angebot von Arbeit ist nicht deshalb der

Nachfrage unterlegen, weil es Angebot ist (— als solches ist es im Zustande beiderseitiger Konkurrenz wie jedes andere Angebot im

Genusse einer durchaus gerechten Gleichgewichtsposition —), sondern deshalb, weil die soziale Position eines Eigentümers-) im Verhältnis l) Siehe Böhm, Kartelle und Koalitionsfreiheit, Berlin 1933, S. 28l24. 2) Die Institution des Prisvateigentusms modifiziert aber auss chließlich das Marktgeschehen auf dem A rb eitsm arkte , nicht aber das Markt-

geschehen auf den anderen Märkten. Insbesondere ist die Institution- des Privateigeiitums nicht eonditio sine qua non für die Institution der Kon-

kurrenz. Man könnte sich vielmehr eine Konkurrenzwirtschaft auch bei sozialisiertem Eigentum an den Produktionsmitteln vorstellen, und zwar derart, daß die Sozialbeamten, denen die unternehmerische Leitung der sozialisierten Betriebe überantwortet wird, bei größter Bewegungsfreiheit miteinander in Konkurrenz treten- und ihren Erfolg unter Beobachtung einer exakten

Kostenrechnung in Form von Überschüssen, d. h. durch den Nachweis privat-

wirtschaftlicher Rentabilität dartun müssen-. Denn auch in einer sozialisierten

Wirtschaft bedarf die Regierungszentrale eines exakten Anhaltspunktes dafürob ihre Anordnungen (nicht nur allgemein, sondern auch im Detail) nützlich oder schädlich sind. Es hat den Anschein, als ob sich in Rußland bereits eine solche Kombination zwischen den Prinzipien der Eigentumssozialisierung und der Konkurrenz der sozialisierten Einzelbetriebe anzubahnen beginnt. Es ist daher ein Irrtum, wenns man annimmt, die Vergesellschaftung des Eigentums bedeute für sich allein irgendeinen Wirtschaftsfortschritt. Die Vergesellschaftung bewirkt vielmehr nur einen Eigentumsw echs el, ohne daß der neue Eigentümer, die Gesellschaft oder der Staat, damit zugleich in den Besitz der Fähigkeit gelangte, dieses Eigentum zum Segen der Gesamtheit zu verwalten. Die privaten Eigentümer stehen doch wenigstens unter·dem Druck der Konkurrenzsanktionensz sie müssen die Arbeitskräfte und Kapitalien in der Richtung des Wirtschaftsbedürfnisses und des

Wirtschaftsfortschrittes einsetzen,

wenn

sie

dem

Schicksal

der

Existenz-

vernichtung entgehen wollen. Die Größe ihres Gewinnes zeigt ihnen jeweils an, ob sie auf dem richtigen Wege sind; Gewinnrückgang und Verluste erzwingen die Umkehr von falscher Bahn. Der Sozialismus muß dieses Sanktionenprinszip durch das Prinzip einer militärischen Befehlsverfassung ersetzen. Woher aber wissen die oberste Heeresleitun der Wirtschaft, die Armee- und die Unterführer, insbesondere aber jene ompagnieführer der untersten Wirtschaftseinheiten, der Einzelunternehmungen, was sie befiehlen sollen? Solange nicht die Kostenrechnung und

56

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

zu derjenigen eines Eigentumslosen unverhältnismäßig stark gesichert

ist. (Wo diese Sicherung dagegen auf der Angebotsseite gegeben ist —-

die Konkurrenz zwischen den Betrieben nach dem Muster der freien Verkehrswirtschaft eingeführt werden, bleibt nur das Befehlen nach Theorien

ubrig. Das führt aber notwendig dazu, daß sich die klassenlose Gesellschaft in

wirtschaftstheoretische

Glaubenssgruppen

und

Sekten

aufspaltet, eine Entwicklung, der-en Gefahren nur auf zweierlei Wegen be-

gegnet werden kann. Nämlich entweder dadurch, daß sich die gerade herrschende

ehrmeinung in den Besitz der ausschließlichen Diktaturgewalt setzt und alle gegenteiligen Programme unterdrückt, oder aber dadurch, daß nach dem parlamentarischen Mehrheitsprinzisp jeweils die dominierende Gruppe oder Koalition ans Ruder kommt. Jedenfalls ist hier der Erfolg (d. h. die Mehrwertserzeugung) des Systems notwendig auf wenige Augen gestellt und die

dogmatische Rechthaberei von Schulmeinungen wird zum Organisationsprinzip des Wirtschaftslebens Solange eine Wirtschaft erst aufzubausen ist (wobei kapitalistische Vorbilder nachgeahmt werden können) oder solange ein Genie die Leitung inne hat oder solange der Glaube an dieses System in den Menschen noch lebendig ist, solang-e kann die ungeheure Gefahr einer monumentalen Wirtschaftsfehlleitung der Allgemeinheit noch verborgen bleiben.

Sobald aber die verwickelteren Probleme eines differenzierten Wirtschafts-

geschehens zu führen und sich soziale, einstellen, die

bewältigen sind, sobald mittelmäßige Persönlichkeiten das Ruder sobald die ersten großen Enttäuschungen eintreten, müssen politische und persönliche Gegensätze von radikaler Schärfe das Staats- und Wirtschaftsleben stärker erschüttern werden

als die Klassengegensätze ins einer freien Verkehrswsirtschaft Je abstrakter die

Thrannis, desto wilder, verzweifelter und radikaler die Rebellion.

Der Fehler in dieser Rechnung liegt m. E. in der für unsere Zeit charakteristischenÜberschätzungdes staatlichsmilitärischen Befehlsprinzips und der Allheilkraft der Organisation. Es wird an anderer Stelle noch darzutun sein, daß es neben der spezifischst a a t l ich - d i s z i p l i n ä r e n F o r m des gesellschaftlichen Zusammenwirkens noch andere Formen der sozialen Kooperation gibt, bei denen der Herrschafts- und Disziplingsedanke entweder gelo ck ert (Selbstverwaltungsform) oder sogar b es eitigt ist (herrschaftsfreie Kooperationsformens). Das Glaubensbekenntnis des gerade heute so verläfterten und verkannten L i b e r a l i s mus besteht in nichts anderem, als in der Überzeugun , daß dem spezifisch staatlichdiszipliiiären Kooperationsprinzip die Alleinherrscghaft streitig gemacht und den

herrschaftsschwachen und herrschaftsfreien Formen des menschlichen Zusammenwirkens eine höhere Bedeutung beigemessen werden müsse. Nicht das ndividu-uari, sondern die Gemeinschaft steht im Vordergrund echten liberalen enkens nicht das Private (im Sinne des Gemieinschaftsfeindlichen), sondern das bffentliche, nicht der Vorrang des Stärkeren, sondern der Vorrang des Besseren, nicht die Ohnmacht der Staatsgewalt, sondern ihre Beschränkung auf diejenigen Sozialaufg·aben, die sich ain zweckmäßigsten in der staatli«ch-disziplinären Form bewältigen lassen. Und diese Beschränkung wird nicht gefordert, damit ein möglichst großer·g e m eins ch a f t s f r e i e r R a u m erzeugt werde, sondern deshalb, damit jeder Bezirk

des Gemeinschaftslehens seine ihm zuträglichste Verfassung »erhalte, damit nicht das einseitig staatlich-disziplinäre Organisationsprinzip mit seiner mechanisierten Apparatur den Prozeß der echten Gemeinschaftsbildung und den Gemeingeist überwuchere, entkräfte und zerstöre. Dieses Glaubensbekenntnis-

dieses Weltbild des Liberalismiis kommt sehr treffend zum Ausdruck in dem

Wort Ludwig Bambergers, daß der Fleiß und die Gewissenhaftigkeit, die die Menschen in ihren P r i v at a n g e l e g e n h e- ist e n aufwendetem »die Welt erhalte und vorwärts treibe, und daß dem gegenüber auch udie öffentliche Dummheit nicht in der Lage sei, das Rad anzuhalten oder rückwarts zui drehen.

Wesen und Begriff der Monopolstellung

57

und auf der Nachfrageseite fehlt, da liegt denn auch der Fall umgekehrt. So ist ein kleiner und armer Theaterunternehmer einem reichen und berühmten Schauspieler, ein vermögensloser Kranker einem Privatsanatorium gegenüber im Nachteil.) —- Andererseits stellt sich aber die Ausbeutungschance auch wiederum als monopolartig dar und zwar deshalb, weil die betreffende Notlage ty p i s ch e n Charakter hat, d. h. weil sie nicht die Eigentümlichkeit einzelner An-

bieter oder Nachfragender, sondern vielmehr die einer ganzen Klasse

ist, der alle Einzelanbieter oder Einzelabnehmer angehören. Der Schutzanspruch des Einzelnen hat daher auch hier Popularcharakter, sobald sich die Rechtsordnung des betreffenden typischen Notstandes im ganzen annimmt und ihn grundsätzlich regelt. Zu d. Wir haben oben denjenigen als einen Monopolisten bezeichnet, der in d e r L age ist, bei einer von dem wettbewerblichen Grenzniveau zum Nachteil der anderen Marktseite abweichenden Ge-

staltung des Angebots oder der Nachfrage die andere Marktseite am Ausweichen auf bessere Angebote oder auf kaufkräftigere Nachfrage zii verhindern. Nicht dagegen ist in diese Definition das Erfordernis aufgenommen worden, daß der Monopolist diese Monopollage zum Anlaß nehmen müsse, bei der Gestaltung seines Angebots oder seiner

Nachfrage tat sä ch lich zum Nachteil der anderen Marktseite vom wettbewerblichen Grenzniveau abzuweichen. D. h. unsere Definition betrifft nur die monopolistische Situation, nicht auch das monopolistische Verhalten. Sie nützt uns daher nur da, wo das Recht an das bloße Vorhandensein einer Monopolstellung Rechtsfolgen anknüpft, läßt uns dagegen durchaus im Unklaren darüber, wie die verschiedenen Möglichkeiten sdes Monopolverhalten s (im Rahmen einer grundsätzlich freien Wirtschaftsverfassung) de lege lata beurteilt werden müssen oder de lege ferenda beurteilt werden sollten. Zunächst müssen wir uns darüber im klaren sein, daß sich der-

Jnhaber einer Monopolstellung auf alle Fälle monopolistisch verhalten muß, mag er es nun wollen

oder nicht, mag er sich seiner Monopolstellung bewußt sein oder nicht. Auch der Monopolist, der sein Marktverhalten ängstlich nach dem

Marktverhalten einiger ohnmächtiger Außenseiter abstimmt, weil er deren Einfluß auf den Markt überschätzt, handelt als Monopolist und in Ausübung der Monopolgewalt, nicht anders, wie etwa ein Monarch, der sich im Rahmen seiner staatsrechtlichen Kompetenz

von dem Willen anderer leiten läßt oder den Dingen ihren Lauf läßt, trotzdem kraft seiner monarchischen Gewalt handelt oder sich kraft dieser Gewalt passiv verhält. " Wenn wir von dieser Erkenntnis ausgehen, so haben wir fest-

zustellen, daß dem Monopolisten drei Möglichkeiten des Marktverhaltens offen stehen: Der Monopolist kann nämlich

58

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

1. zum Nachteil der anderen Marktseite vom Grenzniveau abweichen,

2. das Grenzniveau einhalten, d. h. sich so betätigen, daß für die Wirtschaft kein Unterschied zwischen dem Ergebnis der monopolistischen und dem der konkurrenzbeherrschten Marktverfassung besteht, 3. zum Vorteil der anderen Marktseite vom Grenzniveau abweichen, d. h. dem Markte bessere Preise, Leistungen und

Bedingungen bieten, als ihm im Konkurrenzfalle geboten werden könnten. Auf den ersten Blick scheinen die Dinge nun so zu liegen, daß für »das Recht und für die Wirtschaftspolitik nur der unter 1. genannte Fall des Marktverhaltens, d. h. die für den Markt nachteilige Ausübun g der Monopolherrschaft der Beachtung wert erscheint, d. h. daß nicht nur die Fälle 2. und 8» sondern auch das bloße Vorhandensein einer monopolistischen Situation im Sinne

eines Macht b l a n k e t t s , einer bloßen Möglichkeit, oder besser eines bloßen Zwanges zu monopolistischem Verhalten, rechtlich und wirtschaftspolitisch irrelevant sind.

Diese Auffassung trifft nun jedenfalls für den zuletzt erwähnten Fall nicht zu. Vielmehr sieht sich sowohl die Rechtsordnung wie die

Wirtschaftspolitik gezwungen, an d e n b l o ß e n B es i tz einer Monopolstellung ohne jede Rücksicht auf die Art

ihrer allgemein marktmäßigen Handhabung Rechtsfolgen anzuknüpfen, wenn sie ihrer Aufgabe nachkommen will, diejenigen Tatbestände des Wirtschaftslebens in zureichender Weise zu regeln, die sich der automatischen Regelung durch das Konkurrenzprinzip praktisch entziehen. Dei dringlichste Teil dieser Aufgabe besteht aber darin, daß die Rechtsordnung auf dem Gebiete des Wirtschaftslebens dem zentralen und unausweichlichen Rechtsgedanken Nachdruck verleiht, daß, w e r im

Besitze sozialer Macht ist oder in einen solchen Bessitz hineinwächst, soziale Verantwortung zu tragenhai.

Nun ist zwar zuzugeben, daß die Verantwortung, die der Monopolist übernimmt, »in erster Linie e i n e V e ra n t w o rtuiig für die allgemeine Marktgestaltung ist. Aber diese

Verantwortung ist doch nicht die einzige. Die Entstehung von Monopolmacht hat nämlich nicht nur zur Folge, daß ihr Jnshaber nun-

mehr in die Lage kommt, das Rad des Wirtschaftsfortschritts abweichend vom Tempo der freien Konkurrenz zu hemmen oder zu

beschleunigen, sondern sie hat ferner zur Folge, daß lder Vorgang, von dem die Gestaltung des Marktschicksals abhängt, dser öffentlichen Wahrnehmung, Beobachtung und Berechnung entzogen und in sdie Brust

Wesen und Begriff der Monopolstellung

59

des Monopolist-en verlegt wir-d. Aus diesem Zusammen-

hange erwächst daher für den Jnhaber der Monopolgewalt d si e V e r -

pflichtung zur Publizität. Die Entstehung von Mono-

polmacht hat ferner zur Folge, »daß nicht nur das a l lsge me i ne Schicksal des betreffenden Wirtschaftszweiges und der Gesamtwirtschaft, sondern auch das ind ividuelle Berufsschicksal einer mehr oder weniger großen Anzahl von Ge-

werbetreibenden

von

der

Willensentscheidung

des Monopolisten abhängig wird. Wir werden ·noch darzustellen haben, daß das System der Konkurrenz in seiner Eigen-

schaft als Berufsordnun g eine bestimmt geartete Berufs-

g e re ch t isg k ei t erzeugt. Diese Berufsgerechtigkeit vermag aber der Monopolist zu stören, indem er das Berufsschicksal einzelner Gewerbetreibender auf Kosten des Berufsschicksals anderer fördert. Aus diesem Zusammenhange erwächst daher für den Jnhaber lder Monopolgewält d i e weiter e Verpflichtung, sein Verhalten so einzurichten, daß die Berufsgerechtigkeit gewahrt bleibt. Diese beiden Verpflichtungen aber, die Pflicht zur Publizität lwie die Pflicht zur Wahrung der Berufsgerechtigkeit, sind u n ab h ä n g i g

von dem allgemeinen Marktverhalten des Monop o l i ste n. Das heißt, ckdie Offentlichkeit hat einen Anspruch auf

Publizität auch dann, wenn der Monopolist das wettbewerbliche Grenzniveau e i n h ä lt oder zum Vo r te il der anderen Markt-

seite von ihm abweicht. Und ebenso haben die in ihrem Berufsschicksal

von der Willensentschließung des Monopolisten abhängigen Gewerbetreibenden einen Anspruch auf gleichmäßige und gerechte Behandlung, ohne Rücksicht darauf, ob der Monopolist den Markt im

ganzen ausbeutet oder schont oder fördert. Nehmen wir z. B. ein-

mal an, sdaß sich der Preis für ein bestimmtes Fabrikat auf dem freien Markt bei 10 einspielt, und daß bei dieser Marktlage 100 Händler, die zu den gleichen Preisen und Bedingungen beliefert werden, iihre Existenz mit gewissen, von ihrer wettbewerblichen Leistungskraft abhängigen Erfolgsschattierungen zu behaupten verstehen. Wenn nun der vorgelagerte Fabrikationszweig sich monopolisiert, so wird zwar das Wirtschaftsschicksal des gesamten Handels in Mitleidenschaft gezogen, je nachdem der Monopolist den Preis 10 beibehält oder aber ihn auf 11 erhöht bzw. auf 9 ermäßigt. Das heißt, im ersten Falle tritt keine Veränderung für

den Handel ein, im zweiten werden vielleicht einige Händler ausscheiden müssen und im dritten werden wahrscheinlich Existenzinöglichkeiten für neue Handelsunternehmungen geschaffen. Jn bezug auf

die Berufsauslese und auf die Berufsgerechtigkeit findet dagegen so lange keine Änderung statt, als der Monopolist den Grundsatz der gleichmäßigen und gerechten Behandlung aller Händler beibehäli. Der Berufserfolg jedes einzelnen Händlers sowie

60

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

die Erfolgsabstände zwischen ihnen werden nach wie vor allein durch

die Leistungskraft und durch die Abstände zwischen diesen Leistungs-

kräften bestimmt. Sobald aber der Monopolist von diesem Grundsatze abweicht und einzelne Händler zu höheren Preisen oder zu ungünstigeren Bedingungen beliefert, tritt eine gewaltsame, künstliche,

vom Monopolisten zu vertretende V e r s ch i e b u n g d e r B e r ufs-

ch sa n c e n ein, und zwar ganz unabhängig davon, ob der allgemeine

Monopolpreis bei 9, 10 oder 11 liegt. Wenn z. B. der Monopolist den Preis auf 9 ermäßigt, aber von e i n i gen Händlern trotzdem noch einen höheren Preis, also etwa den Preis 10 oder 9,5 fordert,

so bewirkt er damit, daß die benachteiligten Händler unter Umständen

ihre Existenz einbüßen, obwohl sie bei dem gleichen Preise, wenn er allgemein verlangt würde, durchaus würden bestehen können.

Jn jedem Falle aber werden diese Händler nunmehr in der beruflichen Stufenleiter zurückgeworfen, d. h. sie verlieren diejenige Er-

folgsposition, die ihnen nach Maßgabe ihrer Leistungskraft zukommt, und müssen infolgedessen fortan hinter Berufsgenossen rangieren, die leistungsschwächer sind als sie selbst.

Aus diesen Darlegungen erhellt somit, daß schon der bloße Besitz einer Monopolstellung für das Recht relevant sein kann und für

ein gutes Recht relevant sein muß, ohne daß es darauf ankäme, welchen allgemein-marktmäßigen Gebrauch der Monopolinhaber von seiner Marktposition macht.

Es bleibt nun noch die Frage zu beantworten, wie sich das Recht der e n g e re n Aufgabe gegenüber verhalten soll, die darin besteht, den Grundsatz der Verantwortlichkeit des Monopolisten speziell für sein allgemein-marktmäßiges Ver-

halten zu verwirklichen. Soll die Rechtsordnung an alle drei möglichen Fälle des monopolistischen Marktverhaltens anknüpfen oder kann sie sich damit begnügen, lediglich den Fall einer für den Markt na ch t e ilig en Grenzabweichung zu regeln?

Darüber, daß sie diesen zuletzt genannten Fall unter allen Umständen regeln muß, kann kein Zweifel bestehen.

Unsere Unter-

suchung hat sich also auf die Frage zu beschränken, wie es in den

Fällen zu halten ist, in denen das Verhalten des Monopolisten keine

Verschlechterung der Marktlage im Vergleich zu derjenigen der freien Konkurrenz, vielleicht sogar eine Verbesserung zur Folge hat. Diese Frage kann nun aber nur dahin lauten, ob der Monapolist, wenn er vermöge seiner internen Verfassung in d er L age ist, feine Leistungskraft über das wettbewerbliche Grenzniveau hinaus zu verbessern, verpflichtet sein soll, diese Verbesserung vorzunehmen, und ob er ferner, wenn er diese

Verbesserung vornimmt, verpflichtet sein soll, die Vorteile der Verbesserung dem Markte zugute kom-

men zu lassen, oder ob er in diesem Falle nicht vielmehr be-

Wesen und Begriff der Monopolstellung

61

rechtigt ist, die Vorteile der Verbesserung in Form erhöhter Gewinne selbst zu genießen.

Nehmen wir z. B. den Fall an, auf dem freien Fahrradmarkte spiele sich für eine bestimmte Standardqualität von Fahrrädern der

Ab-Fabrik-Preis auf 60 RM. ein bei durchschnittlicher Selbstkostenhöhe von 55 RM. Angenommen ferner, die Fabrikanten würden im Falle einer Kartellierung in die Lage versetzt sein, durch Rationalisierungsabreden die Selbstkosten auf 45 RM. herabzudrücken, also etwa durch

die Vereinbarung einer Standardisierung aller wichtigen Fahrrad-

bestandteile (Schrauben, Ventile, Radspeichen, Achsen, Splinte, Gestänge, Bremsen, Sättel usw.). Erste Frage: Kann diesem Kartell billigerweise zugemutet werden, diese Rationalisierung vorzunehmen, wenn sie bei Fortbestehen der freien Konkurrenz nicht durchführbar

sein würde? Zweite Frage: Kann dem Kartell billigerweise zugemutet werden, im Falle der Durchführung der Rationalisierung den Preis entsprechend herabzusetzen, etwa auf 50 RM.?

Bei der Beantwortung dieser Frage müssen wir von den Verhältnissen ausgehen, wie sie in dem System der freien Konkurrenzwirtschaft begründet sind, nicht aber find wir berechtigt, an private Monopolgebilde Zumutungen zu stellen, die in einem anderen Wirtschaftssystenie, das aber bei uns noch keine Geltung hat, also etwa in einem allgemeinen Planwirtschaftssystem oder in dem System einer total sozialisierten Wirtschaft angebracht sein könnten oder angebracht sein würden. D. h. man kann, solange die Wirtschaft grundsätzlich frei und grundsätzlich privat ist, dem Monopolisten zwar mit guten rechts- und wirtschaftspolitischen Gründen verwehren, sein Marktschicksal auf Kosten anderer Wirtschaftskreise über das in der Konkurrenz erreichbare hinaus zu verbessern, man kann ihn aber andererseits den Genuß solcher Vorteile nicht verkümmern, die ein bestimmtes Verhalten im Zustande des freien Wettbewerbs für denjenigen, der es betätigt, zur Folge haben würde.

Lassen wir uns von diesem Grundsatz leiten, so sind die beiden Fragen wie folgt zu beantworten: Was zunächst die Frage betrifft, ob ein Monopolist interne Betriebsverbesserungen vornehmen muß oder nicht, die ihm vermöge seines monopolistischen oder organisatorischen Zusammenschlusses

—- und n u r vermöge dieses Zusammenschlusses — möglich sind, so ist davon auszugehen, daß in einer freien Marktverfassung kein Gewerbetreibender gezwungen ist, seinen eigenen

Vorteil wahrzunehmen, wenn er nicht will.

Da-

gegen sorgt die äußere psychologische Zwangslage, in die sich der freie Konkurrent infolge der Freiheit der Mitbewerber versetzt sieht, dafür,

daß er es tut. Dem Monopolisten ist also äußersten-

falls nur zuzumuten, daß erdiejenigen Verbesserungen freiwillig vornimmt, zu deren Vornahme

er im Falle der Konkurrenz psychologisch gezwun-

62

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

g e n s e i n w ü r d e. Mehr kann ihm nicht angesonnen werden. Wenn also gewisse Verbesserungen nur dadurch erzielt werden konnen, daß die Unternehmer auf ihre Wettbewerbsfreiheit verzichten, so kann von den Unternehmern weder dieser Verzicht, noch im Falle des Ver-

zichts die Vornahme der nunmehr möglich werdenden Verbesserungen verlangt werden. Will die Staatsgewalt aus Gründen »der Wirtschaftspolitik der Gesamtwirtschaft die produktiven Moglichkeiten

einer Marktmonopolisierung voll zugute kommen lassen, so muß sie auf dem betreffenden Markte das Prinzip der freien Verkehrswirt-

schaft beseitigen und dieses Prinzip durch das Prinzip

d e r G e m e i n w i r t s ch a ft ersetzen. Die Reichsverfassung bietet

hierzu in den Bestimmungen des Artikels 156 Abs. 1 und 2 die verfassungsrechtliche Möglichkeit. M. a. W. es ließe sich zwar rechts- und verfassungstheoretisch rechtfertigen, den Inhabern einer privaten Monopolgewalt im Wege einer

strengen Auslegung des wohlverstandenen wirt-

schaftlichen Freiheitsgrundsatzes Rechtspflichten aufzuerlegen, die die subjektive Handlungsund Entschließungsfreiheit des privaten Monopolisten bzw. der privaten Monopolbeteiligten insoweit einschränken, als die Betätigung dieser Freiheiten den freien Marktprozeß im Vergleich zu seinem Funktionieren im Konkurrenzzustande lähmen und verschlechtern würde. Jede darüber hinausgehende Freiheitsbeschränkung aber, also insbesondere jede Freiheitsbeschränkung, die dem Monopolisten in Anwendung s p e z i f i s ch gemeinwirtschaftlicher Grundsätze (im Sinne der Reichsverfassung) auferlegt wird, steht u n t e r d e m V o r b e halt der Gesetze und kann deshalb nur in denjenigen Formen vorgenommen werden, die das Verfassungsrecht zu diesem Behufe ausdrücklich zur Verfügung st e l l t. Dem Richter insbesondere ist es durchaus verwehrt, dein

privaten Monopolisten die Beobachtung gemeinwirtschaftlicher Produktions- und Verteilungsgrundsätze zur Pflicht zu machen.

Ähnlich verhält es sich mit der zweiten Frage, ob der Monopolist verpflichtet ist, die V o r t e i le einer nur im Wege der freiwilligen

Abkehr von der Konkurrenz möglich gewordenen und durchgeführten Betriebsverbesserung dem Markte, d. h. seinen Abnehmern zuzuwenden. Auch hier ist nach den Grundsätzen der freien Verkehrswirt-

schaft zu verfahren. Diese Grundsätze aber lauten dahin, daß j e d e r, der das wettbewerbliche Grenzniveau für seine Person übertrifft, berechtigt ist, die Vorteile

seines Leistungsvorsprungs für sich allein zu g e n i e ß e n. D. h. wer bei freier Konkurrenz in der Lage ist, billiger

anzubieten als der Grenzanbieter, ist nicht gezwungen, dies zu tun.

Wesen und Begriff der Monopolstellung

63

Er ist vielmehr durchaus berechtigt, den Marktpreis zu fordern und die Differenz zwischen Erlös und Kosten in seine eigene Tasche zu leiten. Diese Gewinnchance ist ja gerade das psychologische Lockmittel, dessen sich das System der Wirtschaftsfreiheit bedient, um jeden einzelnen an der Steigerung seiner Leistungskraft zu interessieren. Aber —- und dieses weitere Moment ist nun auch für unsere Frage wichtig —- die Beibehaltung des Marktpreises unter Vereinnahmung des

Überschusses ist weder die einzige noch auch nur die wirksamste Methode der Gewinnerzielung. Vielmehr läßt sich, wie wir schon früher dargelegt haben, der optimale Gewinn nur beim optimalen Umsatze erzielen, d. h. derjenige, der seine Kosten vermindert hat, wird regelmäßig besser fahren, wenn er durch eine leichte Preissenkung seinen Umsatz ausweitet als wenn er unter Beibehaltung des alten Preisniveaus und damit der alten Umsatzgröße lediglich die Differentialrente in Anspruch nimmt.

Es ist deshalb dem Monopolisten äußerstenfalls zuzumuten, daß er diejenigen Verbesserungen, zu deren Vornahme der betreffende Gewerbezweig im Falle der Konkurrenz psychologisch gezwungen sein würde, nicht nur ebenfalls vornimmt, s o n d e r n d a ß e r a u ch die Vorteile dieser Verbesserung in demjenigen

Ausmaße dem Markte zugute kommen läßt, in dem sie ihm zugute kommen würden, wenn der Markt f r ei w ä r e.

Es ist nun ohne weiteres zuzugeben, daß die Erörterungen über die zuletzt erwähnten beiden Punkte mehr theoretisches als praktisches Interesse verdienen. Sie sind denn auch nur deshalb angestellt worden, weil sich an diesem Tatbestande der Gedanke am anschaulichsten darstellen läßt, daß die Monopolfrage auch für die rechtliche Betrach-

tung ein anderes Gesicht hat, wenn man sie vom Blickpunkte der

freien Verkehrswirtschaft, als wenn man sie vom Blickpunkte einer

gemeinwirtschaftlich orientierten Planwirtschaftsverfassung ins Auge

faßt. Praktisch dürfte indessen dieser Tatbestand deshalb nahezu bedeutungslos sein, weil — erstens —- Rationalisierungsfortschritte nur sehr selten eine effektive Monopolisierung des Marktes voraussetzen«) 1) Wo in der Praxis ausgesprochen monopolistische Rationalisierungsvers bände vorkommen-, da handelt es sich in der Regel um sogenannte Patentgemeinschaften oder Patentverwertungskartelle. Bei diesen Gebilden liegt aber die Frage wesentlich schwierig-er, und zwar deshalb, weil hier schon der Zustand der freien Konkurrenz ein monopolistisches Element — das gesetzliche Monopol

des Patentes — enthält. Die Eigenart der Kartellierung besteht in diesem

Falle darin, da

durch sie das individuelle gesetzliche Monopol

des Patentbeve tig-ten zugleich sozialisiert (freier Patent- nnd Erfah-

rungsaustausch) und kollektiv i ert wird (d. h. er wird mit dem Prinzip der normalen kollektiven, kartellmäßigsen Monopolmacht kombiniert). Dadurch

wird den Mitgliedern gegenüber ein« Zustand eschaffen, wie er bestehen würde, wenn es einen Patentschutz nicht gäbe, wägrend andererseits die Nichtmü-

glieder auch von dem Genusse derjenigen rechtlichen und tatsächlichen Möglich-

64

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

(in der Regel genügt ein Zusammenschluß genossenschaftlich er Art ohne Monopolcharakter), weil-zweitens — eine Rechtspflicht für den Monopolisten, dem Markte mindestens das zu bieten,

was im Zustande der Konkurrenz geboten werden würde, weder besteht noch in dieser Schärfe jemals angeordnet und exekutiert werden könnte, und weil man — drittens und endlich — allen Anlaß hätte, sich über ein privates Monopolperhalten, das nicht zu einer Verschlechterung der Marktlage für die Gegenseite führt, zu freuen, so daß es schon aus diesem Grunde nicht praktisch sein würde, das be-

grellffende Monopolgebilde mit weitergehenden Zumutungen zu bee igen. III. Kapitel Die Verschiedenheit der Kampfmethode

(objektiver Unterschied) 1. Fragestellung

a) Jst die Unterscheidung von Kampfarten nach ihrem Kampfzwecke

ausreichend und durchführbar? Wir haben uns im I. und II. Kapitel den Unterschied zwischen Wettbewerb und Monopolkampf dadurch klarzumachen versucht, daß

wir uns vor allem über das Ziel unterrichteten, dem im einen und im anderen Falle die Anstrengung des Kämpfenden gilt. « Es gibt auch in der Tat keinen anderen Weg, um zum Verständnis objektiver Kampfvorgänge und Kampfzusammenhänge zu kommen, als den, daß man von dem ausschlaggebenden subjektiven

Momente des Kanipftatbestandes ausgeht, nämlich vom Kampfzweck.

Denn jeder Kampf, bei dem es auf die Erzielung eines bestimmten

Kampferfolges ankommt — der also nicht wie etwa eine aus purem

Kraftuberschußoder aus blinder Leidenschaft betätigte Rauferei ohne

Rucksicht auf einen »Sieg« um seiner selbst willen gesucht wird —,

ist in seinen Mitteln, in seinen Methoden, in seinem prozeßmäßigen keiten ausgeschlossen werden, in dem sie sich befinden würden, wenn zwar der individuelle Patentschutz, im übrigen aber freie Konkurrenz zwischen den Verwertungsberechtigten statt hätte. Das Sozialisierungsmoment wirkt dabei durchaus im Sinne des Wirtschaftsfortschrittes und ist daher nur zu be-

grüßen. Das Kollektiviierungsmoment dagegen wirkt durchaus im Sinne der marktnachteiligen Monopolausbeutung Welche Tendenz im konkreten Einzelfall tatsächlich überwiegt, wird überaus schwierig festzustellen sein. Wenn z. B. von seiten eines Vertreters der Glühlampenindustrie einmal das Wort geprägt worden ist, daß eine Außenseiterkonkurrenz gegen Mitglieder des internatio-

nalen Glühlampenkartells bzw. gegen die nationalen Verbandsorganisationen dieses Kartells ein aussichtsloser Versuch sein würde, weil die Preise der Kartellbetriebe schlechthin nicht zu unterbieten seien, es sei denn, daß es einein Erfinder gelinge, «Hosenknöpfe kostenlos zum Leuchten zu- bringen«, so würde man im Unrecht sein, wenn man diese Behauptung gir eine wesentliche

übertreibung hielte. Es fragt sich nur, warum dieser

ersuch so aussichts-

los sein würde. Zweifellos z um Teile deswegen, weil die Kartellmitglieder

Die Verschiedenheit der Kampfiniethode (objektiver Unterschied)

65

Verlaufe und in seinen technischen Gesetzinäßigkeiten auf diesen Erfolg, auf diesen Zweck (»Sieg«) hin orientiert und läßt sich nur begreifen, wenn man diesen Zweck kennt. Die Berücksichtigung des Kampfzweckes wird dabei um so wichtiger, je ähnlicher die Waffen sind, mit denen verschiedene Arten von Kampf ausgefochten werden; hier werden wir die feineren Unterschiede in der objektiven Handhabung der Waffen weder feststellen noch in ihrer kampftechnischen Gesetzmäßigkeit verstehen können, solange wir uns über die Beschaffenheit der angestrebten Kampferfolge und über die Unterschiede dieser kämpfe-

rischen Zwecksetzungen im unklaren befinden.

Auf der anderen Seite aber dürfen wir auch bei der Ermittlung der Kampfziele nicht stehenbleiben, und zwar deshalb nicht, weil die Verschiedenheit dieser Ziele nicht unter allen Umständen eine Verschiedenheit des objektiven Kampfverhaltens nach sich zieht. Dies ist namentlich dann nicht der Fall, wenn eine bestimmte objektive Kampfhandlung gleichzeitig und notwendig m eh r e r e o b j e kt i v e Wir kungen zur Folge hat, so daß der Handelnde in jedem Falle diese sämtlichen Wirkungen erzielt, ganz gleichgültig, welche von ihnen er in erster Linie oder ausschließlich b e z w e ck t. Dieser Fall der notwendigen Vielheit der Folgen liegt nun aber gerade bei der echten Wettbewerbshandlung vor. Denn

jede echte Wettbewerbshandlung hat im Falle ihres Erfolges nicht

nur die Wirkung, daß der Sieger das betreffende Geschäft macht, son-

dern zugleich auch immer und notwendig die Wirkung, daß der Be-

siegte das Nachsehen hat. Der Wettbewerber hat also die Wahl, ob er sich den eigenen Nutzen oder aber den Schaden des Konkurrenten zum

Zwecke seines Kampfes setzt. Wie er aber auch diese Wahl trifft,

immer wird sein Verhalten beide Wirkungen erzeugen: Er muß, wenn er den eigenen Nutzen anstrebt, den Schaden des Konkurrenten, und wenn er den Schaden des Konkurrenten anstrebt, den eigenen Nutzen aus dem betreffenden Geschäft in Kauf nehmen. Wenn wir nun festgestellt haben, daß es dem Wettbewerber auf den eigenen Nutzen, dem Monopolkämpfer dagegen auf den Schaden infolge ihres gegenseitigen Austauschs aller bisher gemachten technischen Erfindungen sowie aller Fabrikationsmethoden und aller Verfahrensgeheimnisse Ehr viel billiger produzieren können, als ihnen dies ohne diesen Austausch bei eier Konkurrenz moglich sein wurde. Ebenso zweifellos aber zuni a n d e r e n Teile auch deshalb, weil der Außenseiter infolge der kartellmäßigen Exklusivität der Verfügung über alle Patente usw. von jeder Möglichkeit abgeschnitten ist, auf legal-e Weise Lizenzen zu erhalten oder sich sonst —- etwa egen Vergütung oder im Wege der Fusions oder Konzernierung mit anderen i etrieben — Kenntnis bewährter Fabrikationsmethoden oder Betriebserfahrungen anderer zu verschaffen. Jm Verhältnis zur freien Konkurrenz wirkt sich also die Kartellierung gerade der Glühlampenfabrikation für die

Kartellmitglieder

kostenmindernd,

für

die

Nichtmir-

glicder aber kostensteigernd aus und diese letztere Wirkung würde es, wenn sie überwöge, dem Kartell mindestens in der Theorie gestatten, sogar

überhöhte Monopolpreise gegen die Konkurrenz etwaiger Außenseitererfindungen zu verteidigen. B d h m, Wettbewerb und Monopolkampf

s,

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

66

des Außenseiters ankommt, so folgt, daß sich der Monopolkämpfer nicht notwendig solcher Maßnahmen zu bedienen braucht, die bloß den Schaden des Außenseiters, nicht aber den eigenen Nutzen zur Folge haben. Er kann vielmehr den Schädigungserfolg auch dadurch erzielen, daß er Handlungen vornimmt, die ihm selbst einen echten Wettbewerbserfolg eintragen. Wenn er es auf diese Weise erreicht, daß seine Rivalen unter den Wirkungen des angerichteten Schadens zusammenbrechen, so daß er allein übrigbleibt und auf diese Weise zum Monopolisten aufrückt, so müßten wir ein derartiges Kampfverhalten bei einseitiger Würdigung des Kampf z w e ck e s als Mono-

polkampf klassifizieren, obwohl es gleichzeitig in objek-

tiver Hinsicht alle Merkmale des typischen Wettb e w e r b s a u f w e i st. Wir würden ferner gezwungen sein, genau

den gleichen Tatbestand a l s rein e n W e t t b ew e rb anzusprechen, wenn der Handelnde bloß seinen eigenen Gewinn aus den getätigten Geschäften im Auge gehabt hätte, obwohl der objektive Erfolg seiner

Aktion — über seine eigene Erwartung hinaus — alle Merkmalse des typischen Monopolkampferfolges auf-

w ei t.

Wie soll nun dieser Tatbestand rechtlich beurteilt werden?

Setzen wir zum Behufe der Vereinfachung dieser Frage einmal

voraus, daß die Rechtsordnung den Wettbewerbszweck billigt und zu

diesem Behufe die Freiheit des Wettbewerbs proklamiert, daß sie aber

andererseits den Monopolzweck mißbilligt und aus diesem Grunde

den Monopolkampf untersagt. Wenn nun in der Tat die subjektive

Zwecksetzung allein entscheiden sollte, so würde ein »und derselbe Kampftatbestand das eine Mal zulässig, das andere Mal rechtswidrig sein, je nachdem der Handelnde seinen eigenen Wettbewerbsnutzeii oder aber den monopolbegründenden Schaden der Besiegten bezweckt haben sollte. Wenn er aber nun vollends beide Wirkungen, die ja —- objektiv gesehen —- notwendig und stets zusammen eintreten müssen, auch subjektiv bezweckt haben sollte, dann würde also dahin zu entscheiden sein, daß sein Verhalten, soweit es durch

den Wettbewerbszweck bestimmt war, zulässig, soweit aber der monopolistische Schädigungszweck mitschwang, unzulässig sei, d. h. aber, daß es sowohl zulässig als auch unzulässig sei. Es ist also nicht möglich, in einem solchen Falle auf den Kampfzweck abzustellen. Die Rechtsordnung sieht sich vielmehr überall da, wo ein objektiver Tatbestand notwendig eine zwei- oder mehrseitige Wirkung hat, immer vor die Wahl gestellt, diesen Tatbestand entweder

im ganzen zuzulassen oder aber ihn im ganzen zu verbieten. Nicht aber steht ihr die Möglichkeit offen, die Duldung oder das Verbot von dem Umstande abhängig zu machen, daß derjenige, der den Tatbestand verwirklicht, nur auf eine Seite der Wirkung Gewicht legt. Denn die Rechtsordnung muß selbstverständlich damit rechnen, daß diese notwendig zweiseitige Wirkung den Rechtsgenossen bekannt ist;

Die Verschiedenheit der Kampfmethode (objektiver Unterschied)

67

wer aber die notwendig zweiseitige Wirkung einer Handlung kennt, der nimmt diese Wirkung, wenn er sich zu der betreffenden Handlung entschließt, auch in seinen subjektiven Willen auf, d. h. er ist, selbst wenn ihm nur an der einen Seite dieser Wirkung gelegen sein sollte,

doch auch stets in bezug auf die andere mindestens mit einem Even-

tualdolus willensmäßig beteiligt1). Die völlige Abwesenheit dieses Eventualdolus würde aber speziell auf dem Gebiete des gewerblichen Wettbewerbes einen Grad von lebensfremder Unerfahrenheit voraussetzen, den man bei keinem Berufsstande weniger vermuten darf als bei dem Stande des gewerblichen Unternehmertums b) Monopolistischer und nichtmonopolistischer Schädigungszweck Das Kriterium des subjektiven Kampfzweckes erweist sich aber auch noch aus einem anderen Grunde als ungeeignet zur exakten Grenzziehung zwischen Wettbewerb und Monopolkampf. Wenn wir nämlich daran festhalten, daß jede echte Wettbewerbshandlung eine doppelseitige Wirkung hat (eigener Geschäftsabschliiß, Verhinderung fremden Geschäftsabschlusses), so erhellt, daß jede wirt-

schaftliche Kampfhandlung, die u n mit te lba r nur fremden Schaden, nicht aber auch eigenen Nutzen zur Folge hat, nicht mehr als echte Wettbewerbshandlung gelten kann. Damit ist aber nun noch keineswegs gesagt, daß eine solche Handlung dem Monopolkampfe zugehören müsse. Denn der Zweck des Handelnden kann in diesem Falle durchaus unmonopolistischer Art sein. Der Kämpfende kann

z. B.-von dem Motiv der Rache geleitet sein oder aber die Absicht ver-

folgen, den Bekämpften zu irgend etwas zu zwingen. Ja er kann auch — und dies ist sogar die Regel — vom reinen Wettbewerbsinteresse bestimmt sein, indem er sich sagt, daß nicht nur der eigene Fortschritt, sondern auch der Rückschritt der Rivalen seine Position im Wirtschaftskampfe verbessert. Er verspricht sich also von der betreffenden Schadenshandlung zwar nicht einen unmittelbaren, wohl aber einen

mittelbaren Wettbewerbserfolg.

Damit stoßen wir aber auf eine breite Gruppe wirtschaftlicher Kampfhandlungen, die wir weder in die Kategorie des echten Wettbewerbs noch in die Kategorie des Monopolkampfes einreihen können.

Nicht in die Kategorie des echten Wettbewerbs, weil bloß ein fremdes Geschäft vereitelt, nicht aber ein eigenes Geschäft getätigt worden ist, und nicht in die Kategorie des Monopolkampfes, weil die Geschäftsvereitelung nicht zu dem Zweck vorgenommen worden ist, eine eigene oder fremde Monopolstellung zu erobern oder zu verteidigen. e) Verfolgung des Nutzenzweckes mit verschiedenen Mitteln Drittens aber ist auch noch keineswegs gesagt, daß je d e Vereitelung eines fremden Geschäftsabschlusses d u r ch ei g e n e V o r 1) Es—ist das Verdienst Nipperdeys (Wettbewerb und Existenzvernichtung, Kart.-Rdsch. 1930, S. 141), auf diesen Zusammenhang aufmerksam gemacht zu haben-. ös-

68

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

nahme dieses Abschlusses den Tatbestand des echten Wettbewerbs erfüllt. Denn dieser Erfolg kann mit den verschiedensten Mitteln erzielt werden, so daß zu untersuchen bleibt, ob die Anwen-

dung a l l e r dieser Mittel wettbewerblichen Charakter hat. Sollte sich herausstellen, daß dies nicht der Fall ist, so wäre des ferneren festzustellen, welche Methoden diesen Charakter nicht aufweisen iind

welcher Art das gemeinsame Kriterium ist, das vorliegen muß, damit wir berechtigt sind, eine Methode der Geschäftsvereitelung durch

eigenen Abschluß als Wettbewerbsmethode anzusprechen. Jst es z. B.

gewerblicher Wettbewerb im Sinne der freien Verkehrswirtschaft, wenn jemand seinen Rivalen totschlägt oder ihn durch Gewalt oder

Drohung zur Überlassung eines Kunden zwingt, oder den Betrieb des Rivalen zerstört, seine Bezugs- und Kreditquellen verstopft, oder aber Verleumdungen über ihn ausstreut? Oder ist es Wettbewerb, wenn einer die Kunden seines Rivalen durch betrügerische Anpreisung seiner eigenen Leistungen anlockt oder die Kunden mit roher Gewalt

oder durch Erpressung zwingt, bei ihm, statt bei dem besseren Rivalen

zu kaufen? d) Die Kombinationen von objektiven und subjektiven Unterscheidungss

möglichkeiten

Je mehr wir bei der Betrachtung wirtschaftlicher Kampftatbestände und Kampfmöglichkeiten in die Einzelheiten eindringen, uiii so mehr läßt uns also das Kriterium des subjektiven Kampfzweckes im Stich. Wir sehen auf der einen Seite, daß es Kampfhandlungen gibt, die alle Merkmale des echten Wettbewerbs aufweisen und trotzdem den Erfolg des Monopolkampfs erzeugen, folglich also auch (subjektiv) in den Dienst des monopolistischen Kampfzweckes gestellt werden können. Auf der anderen Seite treffen wir nicht nur aus e i n e , sondern auf m e h r e r e Gruppen von Kampfaktionen, die offensichtlich im Dienste des typischen Wettbewerbszwecks angewendet zu werden pflegen, hinsichtlich deren Wettbewerbscharakter aber trotz-

dem mindestens ernstliche Zweifel bestehen. Angesichts dieses Sachverhaltes drängt sich uns daher die Vermutung aus, daß der Unterschied zwischen Monopolkampf und Wettbewerb nicht nur eine subjektive, sondern auch eine objektive Seite hat. Sollte sich diese Vermutung bewahrheiten, so

würde also das ganze Gebiet des Wirtschaftskampfes in objektiver Hinsicht in zwei Methodengruppen zerfallen und zwar erstens in die

Gruppe derjenigen Kampfmethoden, die eine wettbewerbsinäßige Beschaffenheit aufweisen, und zweitens in die Gruppe derjenigen Kampfmethoden, bei denen dies nicht der Fall ist. Ferner würde jede dieser beiden Gruppen durch den Hinzutritt des subjektiven Elementes

eine Unterteilung erfahren, d. h. es würden sich die Kampfniethoden

von objektiv wettbewerbsmäßiger Beschaffenheit wie auch die Kampfmethoden von objektiv nicht wettbewerbsmäßiger Beschaffenheit je-

Die Verschiedenheit der Kampfmethode (objektiver Unterschied)

69

weils mit drei typischen Kainpfzielen verbinden können, nämlich mit

dem typisch wettbewerblichen (Uberflügelung von Rivalen), mit dein typisch monopolistischen (Außergefechtsetzung von Außenseitern) und endlich mit allen anderen denkbaren Kampfzielen, die weder wettbewerblich noch monopolistisch sind (Rache, Zwang). Was nun die weitere Frage anbetrifft, welche von diesen sechs Untergruppen dem Wettbewerb, welche dem Monopolkampfe und welche keinem von beiden Kampftypen zuzurechnen sind, so können wir im derzeitigeii Stande der Untersuchung nur einige Aussagen mit völliger Gewißheit machen. So können wir z. B. bestimmt sagen, daß

alle Maßnahmen, denen der objektive Wettbewerbscharakter fe h l t ,

unter keinen Umständen dem Wettbewerb zugezählt werden können, auch dann nicht, wenn sie sich mit dem typisch wettbewerblichen Kampfziele verbinden. Wir können ferner sagen, daß solche Kampfmaßnahmen, denen der objektive Wettbewerbscharakter fehlt, dann dem Monopolkampf angehören, wenn sie eine Verbindung mit dem monopolistischen Kampfzwecke eingehen. Desgleichen sind solche objektiv wettbewerbsmäßigen Handlungen echter Wettbewerb, die unter der

Wirkung des Wettbewerbsstrebens vorgenommen werden, während

nichtwettbewerbsmäßige Aktionen weder als Monopolkampf noch als Wettbewerb gelten können, wenn der Angreifer entweder vom Wettbewerbsstreben oder von einem anderen nichtmonopolistischen Zielstreben beseelt ist.

Offen dagegen bleibt vorerst noch die Frage, was wir von ob jektiv wettbewerblichen Kampftatbeständen zu halten haben, die um eines nicht wettbewerblichen, insbesondere uin eines spezifisch monopolistischen Kampfzweckes willen verwirklicht werden. Das

wären also (bei Beschränkung auf den Fall des spezifisch monopolistischen Kampfzweckes) insbesondere solche (objektiven) Wettbewerbs-

handlungen, deren normale und notwendige Schadensfolge für die

Besiegten so groß wäre, daß diese die Fähigkeit einbüßten, dem Sieger — falls er zu einem monopolistischen Marktverhalten überginge — als ,,Außenseiter« gefährlich zu werden. Denn wenn es objektive Wettbewerbshandlungen von so einschneidender Schadenswirkung geben sollte, so müßten wir, wie gesagt, annehmen, daß diese Tat-

sache den Teilnehmern am Wirtschaftskampfe auch bekannt ist und daß daher jeder Gewerbetreibende, der sich einer derartigen Maßnahme bedient, im Zweifel dieses monopolermöglichende Ausmaß des Erfolges will und anstrebt. Wie aber soll dieser Tatbestand rechtlich beurteilt werden? Hat der Angreifer deshalb, weil er sich in objektiver Hinsicht im Rahmen des Wettbewerbs bewegt, Anspruch darauf, daß sein Verhalten — trotz

des monopolistischen Erfolgs und Erfolgswillens — nach den Grundsätzen des wettbewerblichen Kampfrechtes beurteilt wird? Oder muß

70

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

er sich gefallen lassen, daß auf diesen Tatbestand — trotz seiner objektiv wettbewerblichen Beschaffenheit — die Rechtsgrundsätze angewendet werden, die für den Monopolkampf gelten, bloß weil der Erfolg »der

Maßnahme ein typischer Monopolkampferfolg ist und der Angreifer gegen diese Größe des Erfolges nichts einzuwenden hat? Um diese Frage mit hinreichender Bestimmtheit beantworten zu

können, werden wir gut tun, zuvor festzustellen, ob es in der Tat ein eindeutiges o bje ktiv es Kriterium gibt, das uns instand setzt, zu erkennen, ob eine Maßnahme des Wirtschaftskampfes in materieller Hinsicht Wettbewerbscharakter hat oder nicht, und welches dieses Kriterium ist.

2. Die möglichen Gesichtspunkte zur Unterscheidung zwischen Kampfmethoden

Die Aufgabe, zwischen Kampf und Kampf objektive Unterscheidungen zu treffen und die verschiedenen Mittel und Methoden, die in einem Kampfe angewendet werden können, nach irgendwelchen objektiven Gesichtspunkten in Gruppen zusammenzufassen, wird nun aber von vornherein dadurch erschwert, daß es mehrere Gesichtspunkte gibt, unter denen man an diese Aufgabe herantreten kann. Wir müssen also diese Gesichtspunkte prüfen und uns

für einen von ihnen entscheiden. Sehen wir näher zu, so sind es im wesentlichen drei Gesichts-

punkte, unter denen wir die Wahl zu treffen haben und die aus diesem Grunde unsere besondere Aufmerksamkeit verdienen. a) Der allgemein-juristische Gesichtspunkt

Zunächst wäre der allgemein-juristische Gesichtspunkt zu erwähnen. Wer ihn anlegt, den interessiert an den üblichen und möglichen Kampfmethoden und Kampfmitteln nur die Tatsache, ob sie, wenn man sie isoliert, d. h. losgelöst von ihrer

kämpferischen Zweckbezogenheit betrachtet, mit d e n G e b o te n des allgemeinen Rechts und der allgemeinen Sittenordnung in Einklang stehen oder nicht. Dagegen kümmert

er sich weder um die Frage ihrer kämpferischen Brauchbarkeit, noch auch darum, was für ein Zustand in sozialer und ökonomischer Hinsicht entsteht, wenn sich die Rechtsgenossen derjenigen Mittel und

Methoden, die das allgemeine Recht zuläßt, mit allem Nachdruck bedienen. Wenn man von diesem Gesichtspunkte ausgeht, so ist z. B. nichts

dagegen einzuwenden, wenn ein Teilnehmer an einem Hindernisrennen um die Hindernisse herumreitet, anstatt sie zu überspringen. Denn es gibt weder eine positive Rechtsnorm noch ein Sittengebot, die vorschreiben, daß ein Rechtsgenosse, der zu Pferde sitzt, über Hindernisse springen muß. Die Frage, ob der betreffende Reiter in

diesem Hindernisrennen, wenn er als Erster am Ziele ankommt, als

Die Verschiedenheit der Kampfmethode (objektiver Unterschied)

71

Sieger anzusprechen ist, interessiert vom Standpunkte der allgemeinjuristischen Betrachtungsmethode nicht; das mag der Reiter mit den

anderen Beteiligten oder mit dem Renngerichte ausmachen. Der staatliche Richter aber hat lediglich festzustellen, ob der Reiter in seiner Eigenschaft als Re chts gen o sse (d. h. also nicht in seiner Eigenschaft als Kanipfbeteiligter) da reiten durfte, wo er geritten ist. Diesen Gesichtspunkt (der übrigens in der Wettbewerbsjurisprudenz und in der Wettbewerbsjudikatur der herrschende Gesichtspunkt ist) werden wir uns im folgenden insofern zu eigen machen,

als

wir

unsere

Aufmerksamkeit

ausschließlich

solchen Kampfmethoden zuwenden, die weder mit dem Gesetz noch mit den allgemeinen Forderungen der guten Sitte im Widerspruch stehen. b) Der technisch-privatwirtschaftliche Gesichtspunkt Der zweite Gesichtspunkt, mit dem wir uns zu befassen haben,

ist der technisch-privatwirtschaftliche. Hier werden alle denkbaren Methoden nach ihren kampftechnischen Versch i e d enh e i t e n eingeteilt. D. h. es wird die Frage gestellt, welche technischen Möglichkeiten und Wege zur Verfügung stehen, um den Erfolg einer Abschlußvereitelung herbeizuführen (z. B. die Möglichkeiten der Preisunterbietung, der Qualitätsverbesserung, der kaufmännischen Kulanz (Dienst am Kunden), der Reklame, der Sperren und ihrer Spielarten, der Abriegelungskäufe usw.). Zugleich werden die Grenzen der Ergiebigkeit und Verwendbarkeit der verschiedenen Methoden, die Voraussetzungen für ihre Verwendbarkeit und die Frage der Brauchbarkeit einzelner Mittel im Dienste der verschiedenen Kampfzwecke untersucht. Von diesem Gesichtspunkte würde etwa ein Kursleiter ausgehen, der angehende Kaufleute über

die Kunst der wirtschaftlichen Kampfführung zu unterrichten hätte. Aber auch ein Generalstab des Wirtschaftskrieges, wenn es ihn gäbe, müßte diese Einteilung pflegen und entwickeln.

e) Der institutionellsvolkswirtschaftliche Gesichtspunkt Der dritte Gesichtspunkt endlich orientiert seine Unterscheidung nach dem institutionellen, d. h. in unserem Falle nach dem sozialen und wirschaftlichen Sinn des Kampfes. Wir können ihn den institutionell-volkswirtschaftlichen nennen. Hier

interessiertvor allemdieFrage,welcheFunktionderKampf im Rahmen der verschiedenen möglichen oder historischen

Wirtschafts-

und

Sozialordnungen

gaben kann, d. h. die Frage nach dem Kampf als nach einer nstitution der Wirtschaftsordnung Dementsprechend

werden die möglichen Kampfmethoden nach ihrer Verträglichkeit bzw. Unverträglichkeit mit der betreffen-

72

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

den Sozialfunktion des Kampfes eingeteilt. D. h. es wird gefragt, ob der Kampf schlechthin Krie g ist, bei dem sich jeder Beteiligte jeder beliebigen (mit dem allgemeinen Recht und den guten Sitten vereinbaren) Methode bedienen darf, die geeignet ist, ihm einen wirtschaftlichen Erfolg zu sichern, oder ob es sich um einen Au s l es e k a mpf handelt, dessen Sinn darin besteht, daß eine b est i mni t e Q u a l i fi k a t i o n für den Sieg ausschlaggebend sein soll. Und wenn es sich um einen Auslesekampf handelt, so wird

weiterhin gefragt, w e l ch e Q u a l i f i k a t io n entscheiden soll. Wem gönnt und wünscht die Wirtschaftsordnung den Sieg? Listigsten, oder dem unbedenklichsten Marktschreier,

Etwa dem oder dem

Reichsten, oder dem wirtschaftlich Tüchtigften (Begabung plus Arbeitskraft plus Verfügungsgewalt über die erforderlichen Mittel), oder dem Brutalsten, oder dem Herrschsüchtigsten, oder endlich demjenigen, der kraft äußerer Zufälligkeiten über die breiteste Möglichkeit verfügt, seinen Rivalen Schaden zuzufügen?

3. Die Überlegenheit des institutiwell-volkswirtschaftlichen Gesichtspunktes Es bedarf wohl keiner näheren Begründung, wenn wir behaupten, daß nur dieser zuletzt erwähnte Gesichtspunkt uns instand setzt, einen bestimmten Kampf wirklich zu verstehen. Nur wenn wir wissen, warum gekämpft wird, warum die Rechtsordnung auf irgendeinem Gebiete des menschlichen Zusammenlebens den Kampf duldet oder gar wünscht und mit ihm rechnet, nur wenn wir den Sinn des Kampfes verstehen, können wir z. B. die technisch-privatwirtschaftliche Einteilungsmethode mit Erfolg anwenden. Denn solange wir im Unklaren darüber sind, welche Kainpftugenden für den Sieg ausschlaggebend sein sollen, solange können wir den Kämpfern auch keine Ratschläge bezüglich der anzuwendenden technischen Kampfmethoden erteilen. Der juristische Einteilungsgesichtspunkt freilich läßt sich immer durchführen, ganz gleich, welches der soziale und ökonomische Sinn des Kampfes ist. Mord, Totschlag, Erpressung, Raub, Betrug, Nötigung Verkauf an gesetzlichen Feiertagen oder zur Nachtzeit, Patentverletzung usw. sind nach heute geltendem Recht schlechthin unerlaubte Mittel, und zwar unerlaubt in- und außerhalb des Kampfes und ohne Rücksicht darauf, welches der Sinn des Wirtschaftskampfes ist und welche sonstigen Ansprüche an das Kampf-

verhalten der Beteiligten etwa außerdem von Seiten des Rechtes noch zu stellen sind. Daß aber mit dieser Einteilung irgendeine Einsicht in das Wesen des Wirtschaftskampfes gewonnen würde, wird man nicht wohl behaupten können.

Wir werden uns also im folgenden der institutionell-

volkswirtschaftlichen Einteilungsmethode bedienen und zwar zunächst einmal ohne Rücksicht darauf, ob eine Einteilung

des Wirtschaftskampfes nach diesem Gesichtspunkte für die wett-

Die Verschiedenheit der Kampfmethode (objektiver Unterschied)

73

b e w e r b s r e cht lich e Beurteilung von Kampfaktionen furchtbar sein wird. 4. Der gewerbliche Wettbewerb als Auslesekampf (Leistungsprinzip) Darüber, daß der gewerbliche Wettbewerb im Si n n e d e r klassischen Wirtschaftslehre Auslesekampf und nicht schlechthin Wirtschaftskrieg ist, kann kein Zweifel obwalten. Ebenso unbestritten ist aber auch die Beschaffenheit der spezifischen Kampftugend, die nach diesem Wirtschaftssystem über Sieg und Niederlage entscheiden soll. Und zwar ist diese spezifische Kampftugend der freien Wettbewerbswirtschaft die ehrliche und echte wirt-

schaftliche Leistungskraft. Der Sinn des gewerblichen Wett-

bewerbs als einer Jnstitution der sozialen Wirtschaftsordnung ist die Ziichtuiig wirtschaftsberuflicher Höchstleistungen und zwar gleichzeitig zum Zwecke einer rationalen Organisation des Wirtschaftsprozesses wie

zum Zwecke der Gewährleistung einer gerechten Be r ufsausles e. D. h. der gewerbliche Wettbewerb ist gleichzeitig

ein Jnstrument der Wirtschaftsorganisation wie ein Jnstrument der wirtschaftlichen Berufsordnung.

Aus dieser Erkenntnis des Sinnes des Wettbewerbskampfes

aber folgt, daß nur ein solches Kampfverhalten mit dieser Art von Wirtschaftskampf vereinbar ist, b ei de m die V e r e i t elung fremder Geschäftsabschlüsse durch die Entfaltung eigener besserer Leistungskraft zustande geb r a cht w ird, mit anderen Worten nur ein solches Kampfverhalten, dessen Erfolgsmittel in der rein psychologischen Einwirkung auf den freien Willen des Kunden durch vergleichsweise Zurschaustellung der Er-

gebnisse der eigenen ökonomischen Leistungskraft

b e steh t. Wir können uns zur Kennzeichnung dieses Kampfverhaltens der neuerdings von N ip pe rdey für die wettbewerbsrechtliche Forschung fruchtbar gemachten Bezeichnung: ,,L e ist u n g s wettbewerb«I) bedienen und feststellen, daß unter gewerblichein Wettbewerb im wirtschaftswissenschaftlichen Sinne

nur der echte Leistungswettbewerb zu verstehen ist. 5. Der Begriff des Monopolkampfes Nunmehr aber lassen sich alle denkbaren Methoden wirtschaftlicher Kampfführung in zwei große Gruppen sondern: Einmal in solche Methoden, die den Anforderungen genügen, die an den Begriff des ,,Leistungswettbewerbs« zu stellen sind, und zweitens in solche Methoden, bei denen dies nicht der Fall ist. Diese zweite Gruppe bezeichnen wir im folgenden kurz als »N i ch t l e ist u n g s ka mpf«. ———

S 142 S.

Nipperdey,

Wettbewerb

und

Existenzvernichtung,

a. a. O.

74

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

Jn diesem Einteilungsschema findet nun aber auch der M o no -

p o lka m pf seine ihm zukommende und klar umgrenzte Stelle, und zwareine StelleunterdenUnterartendesNichtleistungskampfes.

Wir können uns genauer ausdrücken und sagen:

Monopolkampf ist Nichtleistungskampf zum Zweck der Eroberung oder Verteidigung einer Monopolstellung gegen Außenseiter.

Damit ist nun auch klargestellt, daß echter Leistungswettbewerb niemals Monopolkampf sein kann, d. h. auch dann nicht, wenn sein erfolgreicher Austrag für den Sieger zur Begründung einer Monopol-

stellung führen und dieser Erfolg beabsichtigt sein sollte. Es ist ferner klargestellt, daß es neben dem Monopolkampf auch noch andere

Spielarten von Wirtschaftskampf gibt, die nicht dem Leistungswettbewerb zuzurechnen sind, daß also Wettbewerb und Monopolkampf

nicht gleichrangige Begriffe sind, sondern daß sich der Monopolkampf

lediglich als eine durch den Hinzutritt eines besonderen subjektiven Tatbestandselementes (des monopolistischen) gekennzeichnete Unter-

spielart des Nichtleistungskampfes darstellt.

6. Arten des Nichtleistungskampfes

Vom nationalökonomischen Standpunkte ist also an eine wirtschaftliche Kampfhandlung nur ein e Forderung zu stellen, nämlich

die Forderung, daß die zur Abschlußvereitelung angewendete Kampfmethode mit dem Leistungs-

prinzip vereinbar sein muß. Und es gibt von diesem Standpunkte aus gesehen nur einen Verstoß, nämlich die Anwendung

einer Kampfmethode, die mit dem Leistungsprinzip in Widerspruch steht. Zu den mit dem Leistungsprinzip unverträglichen Kampfhandlungen gehören nun zunächst einmal diejenigen, die der Sprach-

gebrauch des wirtschaftlichen Verkehrs als »unlautere« oder

,,unfaire« Wettbewerbshandlungen bezeichnet und die auch von

der herrschenden deutschen Rechtslehre und von der deutschen Rechtsprechung bisher (und zwar allein) als unlautere und sittenwidrige Kampfmaßnahmen angesprochen worden sind. Es sind dies diejenigen Fälle, in denen sich der Angreifer die Gunst des Kunden durch eine gegen die allgemeinen Gesetze und Sittengebote verstoßende Handlung verschafft hat, also nicht durch einen Leistungsvorsprung, sondern durch einen Vorsprung an rechtlicher und moralischer Skruppellosigkeit. Die Spekulation geht hier dahin, daß der Bekämpfte als anständig und rechtlich denkender Unternehmer den Angriff nicht mit den gleichen Methoden zu erwidern imstande sein werde. Vor allem ist

es das Arbeiten mit dem Mittel der Täuschung (lügnerische

Anpreisung eigener, Verleumdung fremder Leistungen, Ausnützung

von Verwechslungsmöglichkeiten oder fremder Arbeit usw.), das

Die Verschiedenheit der Kampfmethode (objektiver Unterschied)

75

sowohl von der Wirtschaft wie von der Rechtstheorie als besonders sittenwidrig empfunden wird. Unter denjenigen Kampfhandlungen, die nicht unter diesen gangbaren und eingespielten Begriff des »unlauteren Wettbewerbs« fallen, findet sich jedoch eine beachtliche Gruppe von Maßnahmen, die gleichfalls den Anforderungen des Leistungswettbewerbs nicht genügen. Und zwar handelt es sich hier vor allem um solche Kampfmethoden, die auf eine Schwächung der Leistungskraft

des leistungsfähigeren Rivalen abzielen, ohne daß

einerseits eine entsprechende eigene Leistungsanstrengung aufgewendet, andererseits geradezu mit allgemeinen Gesetzes- bzw. Sittenübertretungen oder mit Täuschungen gearbeitet wird. Hierher gehören alle Methoden wirtschaftlicher E ins ch ü ch te r u n g und wirtschaftlichen Z w a n g e s , ferner alle jene Maßnahmen, die Nipperdey unter der Bezeichnung ,,Behinderungswettbewerb« verstanden wissen will, also Sperren, Exklusivverträge, positive oder negative Verrufserklärungen durch schwarze oder weiße Listen, Revers- und Treurabattsysteme, kurz jede Art von störender Einflußnahme auf irgendwelche Geschäftsbeziehungen des Rivalen. Endlich aber gehört hierher, wie noch des näheren zu begründen sein wird, auch noch das so-

genannte Unterpflügen

des

Gegners

durch

syste-

matische Kampfpreise.

Allen diesen Zuwiderhandlungen gegen das Leistungsprinzip,

gleichgültig, ob sie bisher von den Gerichten oder von dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden beanstandet worden sind oder nicht, ist nun aber ein und dieselbe volkswirtschaftliche Wirkung gemeinsam: Sie alle stören die Auslese- und die ökonomische Organisationsfunktion der Wettbewerb s in sti t ution. Eine je größere Bedeutung diese Zuwiderhandlungen innerhalb des Gesamtkampfes gewinnen, in desto unvollkommenerer Weise erzeugt das Wettbewerbsverfahren den ihn im Rahmen einer freien Wirtschaftsordnung zugemuteten ökonomischen und sozialen Gesamteffekt. Man hat denn auch den Charakter dieser Störungen sehr treffend durch ein Bild aus dem Bereiche der Technik anschaulich gemacht und gesagt, sie wirkten ähnlich, wie wenn Sand

in eine Maschine komme.

7. Der Einfluß des subjektiven Kampfzweckes auf die objektive Beschaffenheit des Leistungskampfes und des Nichtleistungskampfes Wir haben in den vorstehenden Untersuchungen festgestellt, daß

der institutionelle Sinn des gewerblichen Wettbewerbskampfes nur da gewahrt bleibt, wo der Kampf in der Form des reinen Leistungswettbewerbs ausgetragen wird, daß er aber eine Verfälschung erfährt, sobald die Beteiligten zum Nichtleistungskampfe übergehen. Beide Aussagen gelten unbedingt und uneingeschränkt und werden in

76

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

ihrer grundsätzlichen Richtigkeit in keiner Weise von der subjektiven Tatbestandsseite her berührt. D. h. der Leistungswettbewerb steht auch dann im Einklang mit dem institutionellen Sinne dieser Kampfveranstaltung, wenn er im Dienste des Monopolzweckes betätigt wird, und der Nichtleistungskanipf steht mit diesem Sinne im Widerspruch

selbst wenn er in Verbindung mit dem normalen Wettbewerbsinteresse auftritt. Eine andere Frage ist aber, ob d er Gra d d es Fu nktio-

nierens des Leistungsprinzips im Sinne der Jnstitution durch

den Hinzutritt eines wettbewerbsfremden Kampfzweckes, also insbesondere des Monopolzweckes, g e m i n d e r t , bzw. ob d e r Gr ad

d e r St ö r u n g s w ir k u n g des Nichtleistungskampfes durch den Hinzutritt solcher Kampfzwecke v e r st ä r kt wird. a) Einfluß des Kampfzweckes auf die soziale Nutzenwirkung des Leistungswettbewerbes Das Funktionieren einer Leistungswettkampfveraiistaltung wird in gradmäßiger Hinsicht nur von einem einzigen subjektivem Umstande beeinflußt, nämlich v o n d e m G r a d e d er aufgewen-

deten Kampfenergie und Kampfintelligenz. Jeder denkbare Kanipfzweck, den sich die Beteiligten etwa setzen mögen, interessiert daher nur unter dem Gesichtspunkte, ob er die Kampfenergie anspornt oder ob er sie erlahmen läßt. Die Rich-

tu n g dieser Kampfenergie wird dagegen durch den Wechsel der

Kampfzwecke niemals und unter keinen Umständen berührt. Denn der Leistungswettkampf kann nur dadurch erfolgreich geführt werden, daß der Kämpfende seine wirtschaftlichen Tugenden nach Kräften entfaltet. Das Ausmaß dieser vom System gewünschten Kraftentfaltung hängt aber ausschließlich von d e r G r ö ß e d e s K a m pseh r g e izes, nicht dagegen von dem Ziel dieses Ehrgeizes ab. Jede Zwecksetzung, die den Kanipfehrgeiz anfacht, ist willkommen, jede, die ihn lähmt, unwillkommen. Der monopolistische Kampfzweck gehört infolgedessen (—— immer unter der Voraussetzung, daß er sich des echten Leistungswettbewerbes bedient —) zu den willkommenen Kanipfzwecken, denn ein Leistungswettkämpfer, vor dem das Wunschbild des Monopolbesitzes auftauchtwird seinen echten Leistungsvorsprung so zu steigern trachten, daß die

Rivalen das Rennen aufgeben und ihm das Feld allein überlassen müssen. Erst wenn er dieses Ziel erreicht ha t , wird sein Leistungsehrgeiz erlahmen und ein Zustand entstehen, der dem Recht und der Gesellschaft ein besonders und schwieriges Problem stellt. Solange er aber noch um dieses Ziel kämpfen muß, tut er nichts anderes, als was das Recht und die Gesellschaft von ihm verlangen, d. h. er leistet seinen Beitrag zum allgemeinen Wirtschaftsfortschritt mit der höchsten Energie und reizt damit zugleich seine Rivalen, mit dieser Energie

nach Kräften Schritt zu halten. Das gleiche ist der Fall, wenn bei

Die Verschiedenheit der Kampfmethode (objektiver Unterschied)

77

dem einen oder dem anderen Leistungswettbewerber das private Gewinnstreben in ungehemmte Geldgier ausartet oder wenn der eine oder andere aus dämoiiischer Menschenfeindschaft handelt. Selbst die verwerflichste Zwecksetzung vermag aus der Tugend der echten wirtschaftlichen Leistungsaiispannung keine Untugend zu machen; wer sich darauf beschränkt, nur mit dem Einsatze seiner Leistungskraft

um die Gunst des Marktes zu werben, den respektiert das Recht und

das System der freien Verkehrswirtschaft selbst im schlimmsten Falle, — d. h. ini Falle, daß er damit dunkle Absichten verfolgt, — als einen »Teil von jener Kraft, die stets das Böse will und stets das

Gute schafft«.

b) Einfluß des Kampfzwerkes auf die soziale Störungswirkiing des Nichtleistungskampfes aa) Problemstellung

Das System der freien Verkehrswirtschaft ähnelt einem großen Preisausschreiben: Die Unternehmer werden aufgefordert, wirtschaftliche Leistungen bereitzustellen, und diejenigen, die mit ihren Leistungen den Geschmack des Marktes am besten erraten und die beste Qualität mit dem geringsten Aufwande erzielen, erhalten eine Prämie. Über die Zuerkennung und Verteilung dieser Prämien ent-

scheidet der M a r kt, und zwar (—— solange sich die Beteiligten korrekt

verhalten —) unter Ausschluß des Rechtsweges. Dagegen kann die Entscheidung des Marktes in denjenigen Fällen einer richterlichen Nachprüfung unterzogen werden, in denen sie durch andere Momente als durch die Bereitstellung und Anpreisung eigener wirtschaftlicher Leistungen, die dem echten eigenen wirtschaftlichen Leistungskampf entsprechen, beeinflußt worden ist (Streitigkeiten des Wettbewerbsrechtes). Zweck des Preisausschreibens ist, möglichst viele Menschen an der quantitativ reichlichsten, qualitativ vortrefflichsten und preismäßig billigsten Versorgung des Marktes zu interessieren und gleichzeitig jeden Anbieter nach seinem wahren ökonomischen Verdienst in gerechter Weise zu entlohnen. Wie jeder Veranstalter eines Preisausschreibens rechnet auch die Wirtschaftsordnung, die das System der freien Verkehrswirtschaft Zum Range einer Wirtschaftsverfassung erhebt, in erster Linie mit er psychologischen Anreizwirkung der ausgelobten Prämien und

Preise.

Der Mensch will leben und ist infolgedessen darauf ange-

wiesen, Geld zu verdienen. Er kann Geld verdienen, wenn er sich

an dem Preisausschreiben der Wirtschaftsordnung mit Erfolg beteiligt. Jnfolgedessen hat er im eigensten Jnteresse alle Veranlassung,

diejenigen Anstrengungen zu machen, die das Preisausschreiben

ihm zumutet. Der Wirtschaftsordnung kommt es jedoch nur darauf an, daß diese Anstrengungen gemacht werden, nicht aber darauf, daß sie

gerade des ausgelobten Preises wegen gemacht werden. Wer aiiL

78

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

staatsbürgerlichem Bedürfnis an gemeinnütziger Wirtschaftsbetätigung seinen Beitrag zum allgemeinen Wirtschaftsfortschritt leistet und die Prämie lediglich als Bestätigung der objektiven Nützlichkeit seines Verhaltens entgegennimnit, ist in einer freien Verkehrswirtschaft eine hochwillkommene Erscheinung. Ja, man kann sagen, daß diese subjektive Einstellung diejenige Einstellung ist, die dem objektiven Sinne des Systems am besten entspricht, wie ja überhaupt jene innere Haltung, die jedes subjektive Recht, jede Rechtsanwartschaft

und Rechtschance als anvertrautes Pfund auffaßt, das im Jnteresse

der Gemeinschaft zu verwalten ist, als die einzig wahrhaft sinngemäße Haltung anerkannt werden muß. Auch der individuelle Wettbewerb kann also in sozialem Geiste betätigt werden, so gut wie die Verwaltung des individuellen Eigentums oder die Ausübung der (indi-

vidualvertraglich begründeten) Herrschaft über die Arbeitskraft von Dienstverpflichteten.

Die Ordnung der freien Verkehrswirtschaft rechnet indessen nicht mit diesem höchsten Grade subjektiver Sozialtugend. Es genügt ihr, daß dasjenige Verhalten, das sie für eine Tugend erklärt, o b j e k t iv betätigt wird, und sie versucht daher, sicherheitshalber einen etwas allgemeiner verbreiteten menschlichen Trieb, auf den man mit

größerer Zuverlässigkeit zählen kann, nämlich den individuellen

Selbsterhaltungs- und Existenzverbesserungstrieb, an der Entfaltung dieser objektiven Tugend zu interessieren. Ja sie treibt, wie wir gesehen haben, den realistischen Zynismus so weit, daß ihr auch verächtliche und verdammenswerte Motivationen willkommen sind, sofern diese Motivationen nur das von ihnen besessene Individuum

veranlassen, die gewünschte objektive Tugend zu betätigen. D. h. es ist ihr gleichgültig, ob sich der Unternehmer deshalb anstrengt, weil

er es auf die Prämie abgesehen hat, oder aber deshelb, lweil er diese Prämie anderen nicht gönnt. Für den Normalfall rechnet das System der freien Wirtschaft aber, wie gesagt, mit dem individuellen Gewinnstreben, d. h. mit einem Triebe, der, ohne zu den vortrefflichen, aber auch ohne zu den unmoralischen Motiven zu gehören, im Durchschnittsmenschen in hinlänglicher Stärke ausgebildet zu sein pflegt, um ihn zum Handeln zu bewegen. So gleichgültig aber die Ordnung der freien Verkehrswirtschaft

dem Motiv des Handelns gegenübersteht, so empfindlich ist sie in bezug auf die objektive Beschaffenheit dieses Handelns selbst. Dieses Handeln muß unter allen Umständen den Anforderungen des reinen Leistungsprinzips entsprechen.

Und wenn der Wirtschaftsordnung deshalb jedes Motiv, jede Zwecksetzung (auch die verwerflichste) recht ist, die reinen Leistungswettbewerb zu erzeugen vermag, so gilt auf der anderen Seite ihr Kampf jedem Motiv und jeder Zwecksetzung (auch der vortrefflichsten), die geeignet sein könn-

Die Verschiedenheit der Kampfmethode (objektiver Unterschied)

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ten, den Unternehmer zur Abkehr vom Leistungsprinzip zu verleiten. Nun liegen aber die Dinge so, daß das Streben n ach d er

Prämie den anstrengenden Umweg über die Be-

tätigung echter Leistungskraft nur nimmt, wenn dieser Umweg zugleich der Weg des geringsten Widerstandes ist. Die Rechtsordnung einer freien Verkehrswirtschaft muß infolgedessen bestrebt sein, diesen Umweg über die echte Leistungsbetätigung nach Möglichkeit zu glätten, jeden anderen

Weg aber, vor allem aber alle etwa in Betracht kommenden Abkü r z u n g s w e g e nach Möglichkeit zu verbauen und ungangbar zu machen. Wenn wir den Besitz der Prämie als das eigentliche und typische Kampfziel des Wettbewerbers bezeichnet haben, so ist es also

Aufgabe der Wettbewerbsordnung, jedem Beteiligten, der dieses wettbewerbliche Kampfziel anstrebt, in die Notwendigkeit diesem Behufe einzig die Methode des echten bewerbes anzuwenden. Diese Aufgabe ist, wie noch wird, nicht so leicht, wie sie sich die theoretischen

zu versetzen, zu Leistungswettdarzulegen sein Begründer des

Systems vorgestellt haben. Noch schwerer wird aber die Aufgabe da, wo das Streben nach der Prämie gar nicht mehr das Motiv des wirtschaftlichen Kampfverhaltens ist, wo andere Kampfziele auftauchen, die mit dem Mittel der echten Leistungsanstrengung normalerweise nicht mehr wirksam

verfolgt werden können. Denn solange die Prämie noch angestrebt wird, solange ist die Betätigung von Leistungswettbewerb doch immerhin stets noch e i n e r von mehreren möglichen Wegen zum Ziel, und es genügt deshalb, wenn die Rechtsordnung gerade diesen Weg ver-

lockend macht. Sobald aber ein Ziel angestrebt wird, das auf diesem Wege gar nicht verwirklicht werden kann, muß die Rechtsordnung mit einer viel monumentaleren Energie des Widerstandes gegen das Leistungsprinzip rechnen. Jede

Ermunterung, die sie einer derartigen Zielsetzung zuteil werden läßt, setzt daher das Leistungsprinzip einer ernstlichen Gefährdung aus. Dieses Problem wird namentlich dann aktuell, wenn die positive Rechtsordnung nicht jede Abkehr vom Leistungsprinzip inißbilligt, sondern sich damit begnügt, nur solche Fälle von Nicht-

leistungskampf für rechtswidrig zu erklären, die sich erfahrungsgemäß zur Prämienerzielung eignen. Eine solche Regelung ist also solange ausreichend, als das Streben nach der Prämie das beherrschende Motiv der Kämpfenden ist. Jn diesem Falle vermeidet der Kämpfer

die verbotenen Methoden des Nichtleistungskampfes, weil an ihre Vornahme nachteilige Rechtsfolgen geknüpft sind, und ver-

meidet zugleich die e r l a u b t e n M e t h o d e n des Nichtleistuiigskampfes, weil sie ihn entweder überhaupt nicht oder aber weniger

80

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

leicht zum Ziele führen als die Methoden des echten Leistungswettbewerbs. Sobald sich nun aber der Unternehmer eines jener anderen Kampfziele setzt, die mit den Methoden des echten Leistungskampfes nicht verwirklicht werden können, so wird er sich naheliegenderweise

auf diejenigen Methoden des Nichtleistungskampfes stürzen, die das Recht zuläßt. Will die Rechtsordnung das System der freien Verkehrswirtschaft gegen diese Gefahr ernsthaft verteidigen, so stehen ihr nur zwei Möglichkeiten zu Ge-

bote: Sie kann, erstens, ihre laxe Haltung gegenüber den bisher erlaubten Nichtleistungstatbeständen aufgeben und diese Tatbestände

ebenfalls verbieten, oder sie kann, zweitens, die Verwirklichung dieser

Tatbestände für den Fall verbieten, daß sie im Dienste

eines wettbewerbsfremden Kampfzieles erfolgt.

Wie sich die Rechtsordnung aber auch verhalten mag, so steht doch eines fest, daß sie nämlich, so b ald N i ch tle i st u n gskampf in Frage kommt, das Moment der subjektiven kämpferischen Zwecksetzung nicht mehr ignoriere n ka nn , wie ihr das im Falle des echten Leistungskanipfes möglich ist. Denn während für die soziale Nutzenwirkung des Leistungskampfes n u r d e r Grad d e r Kampfenergie von Bedeutung ist, wird die soziale Störungswirkung

des Nichtleistungskampfes a u ch v o n d e r Richtung d e r K a m pfe n e r g i e beeinflußt. Dieser Satz gilt aber insbesondere von derjenigen Richtung, die der Kampfenergie speziell von der nionopolistischen Zwecksetzung her mitgeteilt oder d o ch n a h e g e le g t wir d. Wenn also der Monopolkampf Nichtleistungskampf im Dienste des Monopolzweckes ist, so erhellt, daß für

die Rechtsbetrachtung nicht nur der objektive Teil des Tatbestandes (d. h. die Unterscheidung von Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf), sondern auch seine subjektive Seite (d. h. die Unterscheidung zwischen monopolistischen und nichtnionopolistischen Kampfzielen) von Interesse ist. Zur Verdeutlichung dieses Problems sei im folgenden auf die

Zusamenhänge zwischen subjektivem Monopolzweck und objektiver

Kampfgestaltung noch etwas näher eingegangen. hh) Die von der Judikatur bisher mißbilligten Kampfzwecke

Zur Orientierung sei vorausgeschickt, daß sich die deutsche Rechtsprechung und Rechtslehre zum Behufe der Abgrenzung zwischen erlaubtem und nicht erlaubtein Wirtschaftskampfe nicht des insti-

tutionell-volkswirtschaftlichen,

sondern

viel-

mehr des allgemein-juristischen Gesichtspunktes

bedient hat. D. h. sie mißbilligt nicht jede Art des Nichtleistungs-

Die Verschiedenheit der Kampfmethode (objektiver Unterschied)

81

kampfes, sondern nur diejenigen Nichtleistungstatbestände, bei denen

ein Mittel angewendet worden ist, das auch außerhalb des Kampfzusammenhanges rechts- und sittenwidrig sein würde. Wir ha b e n deshalb nach dem zur Zeit herrschenden Rechts-

zustande zwischen erlaubtem und nicht erlaubtem Nichtleistungskampf zu entscheiden.

Jn der Theorie hat die Judikatur bisher zwischen den

Fällen des objektiv (d. h. in bezug aus die verwendeten Mittel) erlaubten Leistungswettbewerbs und denjenigen des objektiv erlaubten Nichtleistungskampfes keinen Unterschied gemacht, was die rechtliche

Behandlung dieser Tatbestände anbetrifft. D. h. sie hat die Geltung der Grundsätze, die in bezug auf die s u b je k t iv e Tat-

bestandsseite aufgestellt worden sind, in gleicher Weise für beide Tatbestandsgruppen postuliert. J n de r Pr a x i s aber sind, wie insbesondere Nipperdey1) überzeugend nachgewiesen hat, diese ein-

schränkenden Grundsätze nur in Fällen des objektiv erlaubten Nichtleistungskampfes angewendet

w o rd e n. D. h. die Einschränkung, daß eine objektiv erlaubte Kampfhandlung bei Hinzutritt einer unerlaubten Zwecksetzung unzulässig werden könne, ist bisher nur in typischen Nichtleistungsfällen, und zwar in typischen Monopolkampffällen, wirksam geworden, während kein einziger Fall nachweisbar ist, in dem eine echte Leistungskampfhandlung ihres Zweckes wegen für unlauter erklärt worden wäre. Was aber die von der Judikatur bisher nii ß b i l l i g t e n

K a m p f z w e ck e anbetrifft, so befindet sich der Monopolzweck n i cht

unter ihnen. Die monopolistische Zwecksetzung ist vielmehr erlaubt. Der Monopolist darf also zum Zwecke seiner Moiiopolsicherung Nicht-

leistungskampf üben und ist in dieser Freiheit lediglich zwei Ein-

schränkungen unterworfen: 1. Er darf sich nur »an sich« erlaubter

Mittel bedienen, 2. er darf nicht die im Nichtleistungskampse verbotenen Zwecke verfolgen (Vernichtungszweck, unverhältnismäßige Schädigung des Gegners). Die gleiche Freiheit hat aber auch der Nichtmonopolist. Auch der nichtmonopolistische Wirtschaftskämpfer darf zum Nichtleistungskampfe schreiten und auch er ist in diesem Falle den beiden Einschrän-

kungen unterworfen. Die Frage, um die es sich hier handelt, lautet also dahin: Was kann der normale Wettbewerber und was kann der Monopolist mit dieser Freiheit anfangen? Und vor allem, w e l ch e F o l g en e n t stehen für das System

der freien Verkehrswirt-

schaft, wenn der normale Wettbewerber, und welche, wenn der Monpolist von dieser Freiheit den jeweils äußersten Gebrauch machen? —-

1) Wettbewerb und Existenzvernichtung, a. a.O. S.142. B ö b in, Wettbewerb und Monopolkampf

6

82

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes ce) Die Anwendbarkeit des Nichtleiftungskampfes im Dienste normaler Wettbewerbszwecke

Jm normalen gewerblichen Wettbewerb tritt der Nichtleistuiigskampf erfahrungsgemäß fast ausschließlich in der Erscheinungsform des ,,unlauteren Wettbewerbs« auf. D. h. in solchen Formen, die auch nach der herrschenden Rechtsaufk fassung und Rechtsauslegung verboten sind, weil die Mittel, die dabei angewendet werden, an sich schon vom Gesetze oder aber von der allgemeinen Sittenauffassung mißbilligt werden. Es sind dies, wie er-

wähnt, vor allem solche Tatbestände, bei denen der Leistungsschwächere den Markt durch Täuschung vom leistungsstärkeren

Rivalen weglockt und zur Bevorzugung der eigenen, schlechtereii

Leistung veranlaßt.

Von den erlaubten Formen des Nichtleistungskampfes begegnen wir dagegen nur dem vorsätzlichen Kampf mit Preisen uiiter den Selbstkosten, und zwar vorwiegend in seiner defensiven Form (Au-

passung an das Preisniveau des Angreifers). Die aggressive Form findet meist in ty p i s ch e r Ausgestaltung (Einführungs-, Lock- und

Versilberungspreis) Anwendung, Fälle, die einer besonderen Untersuchung bedürfen. Naher völlig aber fehlen jene anderen Spiel-

arten des erlaubten Nichtleistungskampfes, deren Wirkungsniittel der Zwang auf den Markt oder die durch Schadenszufügung verursachte Verschlechterung der rivalisierenden Leistungskräfte sind. Fragen wir nach dem Grunde dieser Erscheinung, so lehrt eine

einfache Überlegung, daß der Nichtleistiingskampf mit erlaubten Mitteln und insbesondere der Nichtleistungskampf mit den zuletzt

erwähnten Mitteln keine Kampfmethode ist, die in der

ifiolkmtalen Wettbewerbssituatioii zum Erfolge u r . Um z.B. einen leistungsfähigen Konkurrenten durch s peri-

ähnliche Lahmlegungsmanöver hinreichend schwächen zu

können, bedarf der Angreifer entweder der Unterstützung maßgebender Lieferanten- oder Abnehmer- oder Kreditgebergruppen oder aber der eigenen Verfügungsgewalt über die von seinem Gegner benötigten Wirtschaftsgüter. Beides aber ist dem normalen Wettbewerber in der Regel unerreichbar. Es bleibt die Möglichkeit, dem einen oder anderen Rivalen im einen oder anderen Ausnahinefalle die Beschaffung eines dringend benötigten Produktionsmittels, einer dringend benötigten Warensendung, eines dringend benötigten Kredits unmöglich zu machen. Ähnlich verhält es sich mit der Möglichkeit, die Leistungskraft des Gegners systematisch durch sogenannte K a m p f p r e i s f e ldzüge zu unterpflügen. Denn der leistungsfähigere Rivale kann einen derartigen Angriff — schon infolge seiner höheren Leistungskraft —— länger aushalten als der leistungsfchwächere Angreifer

Die Verschiedenheit der Kampfmethode (objektiver Unterschied)

83

selbst, es sei denn, daß eine zufällige Konstellation den Angegriffenen noch vor der Selbsterschöpfung des Angreifers zu Fall bringt. Jn der Regel aber fehlen dein normalen Wettbewerber die

Finaiizierungsmöglichkeiten für diese kostspieligste aller Kampfmethoden.

Die Anwendbarkeit der rechtlich erlaubten Nichtleistungskampfarten beschränkt sich also im normalen Wettbewerb auf G e le g e n heitsa k tion e n. Auch die Methode, solche ausnahmsweisen Gelegenheiten planmäßig auszuspüren, um sie dann in jedem sich bietenden Falle entsprechend auszuiiützen, würde einen solchen Grad von detektivartiger Aufmerksamkeit auf die jeweilige Geschäftslage aller beachtlichen Konkurrenten und damit einen solchen Zeit- und Müheaufwand erfordern, »daß sie für den praktischen Gebrauch nicht in Betracht kommt. dil) Die Anwendbarkeit des Richtleistimgskampfes im Dienste des Monopolzweckes

Fassen wir nunmehr die Kampfverhältnisse ins Auge, die wir im typischen Monopolkampfe in der Praxis beobachten können, so machen

wir die eigenartige Entdeckung, daß hier die Dinge genau umgekehrt

liegen wie beim normalen Wettbewerbsgeschehen: Der Fall des offen

unlauteren Wettbewerbs, d. h. die Anwendung offen anrüchiger und

insbesondere schwindelhafter Mittel, gehört hier zu den größten Seltenheiten, während uns der Tatbestand des Nichtleistungskampfes mit erlaubten Mitteln —- so die zwangsweise Einschüchterung des Marktes, so die Ruinierung der rivalisierenden Leistungskraft, so die

Unterpflügung der Gegner durch Kampfpreisfeldzüge — auf Schritt und Tritt begegnet.

Über das Fehlen unfairer Manipulationen brauchen wir uns nicht zu verwundern. Es erklärt sich zwanglos aus der Tatsache, daß

sowohl Einzelunternehmer, denen infolge ihrer Marktbedeutung eine Monopolstellung überhaupt erreichbar ist, wie auch Organisationen,

die ganze Gewerbezweige umfassen, nicht zu jener Schicht von Geschäftsleuten zu gehören pflegen, die ihren Vorteil durch Gesetzes- und Sittenverstöße von so typisch kleinbürgerlichem Gepräge zu erlisten gewohnt sind. Um so mehr verdient aber jene andere Tatsache unsere Neugierde,

nämlich die Tatsache, daß der Monopolkämpfer ganz offenbar in der

Lage ist, im Wirtschaftskampfe Methoden anzuweiden —, und zwar

im breitesten Umfange und mit Erfolg anzuwenden —, die dem normalen Wettbewerber entweder überhaupt nicht oder nur unter üiistigen Ausnahmebedingungen zugänglich sind. Diese Tatsache erscheint um so erstaunlicher, als sich ja der Monopolkämpfer von dem normalem Wettbewerber zunächst nur in bezug auf seine kämpferische

Zielsetzung unterscheidet. Wie aber ist es möglich, daß eine bloße Auswechselung des Kampfzweckes den wirtschaftenden Menschen plötzlich zum Herrn und Gebieter über ein enormes Waffenarsenal macht, est-

84

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

nach dessen großkalibrigen Beständen er, solange er noch bescheiden seinem Wettbewerbsgewinne nachging, nur sehnsüchtig schielen konnte? Die Erklärung für diese Wendung der Dinge haben wi»r in der

Tatsache zu suchen, daß die zusätzlichen Gewinninoglichkeiten eines monopolisierten Marktzustandes (— mogsen sie nun tatsächlich oder nur in der Einbildung bestehen —) nicht nur auf den

monopolanstrebensden Wirtschaftszweig s o n d e r n a u ch a u f die

mit diesem Wirtschaftszweig in Verbindung stehenden Wirtschaftsgruppen (mit Ausnahme derjenigen Gruppe, gegen deren Marktinteresse sich die Monopolisierung unmittelbar richtet, d. h. aber vornehmlich der Gruppe der Abnehmer) eine hohe Anziehungskraft äußern. Lieferanten- und

Hilfsgewerbe erhoffen sich Vorteile aus der zu verniutenden Steigerung der Kaufkraft des monopolisierten Gewerbezweiges, Kreditinstitute erwarten eine höhere Verzinsung der in diesem Zweige ange-

legten Kapitalien, und auch der in dem betreffenden Gewerbe beschäftigte Teil der Arbeiter zeigt sich nicht selten aus lohnpolitischen Gründen an der Monopolisierung interessiert. Damit aber eröffnen sich demjenigen, der einen Monopolkampffeldzug in Szene zu setzen wünscht, alle jene H ilfs q uelle n, die deni bloß in seinem isolierten Gewinninteresse tätigen Wettbewerber nicht zu Gebote stehen. D. h. es finden sich Lieferanten- und sonstige Wirtschaftsgruppen, die bei der Durchführung von Sperrmaßnahnien buiidesgenössische Helferdienste leisten, und es finden sich Kredit-

institute, die bereit sind, die vorauszusehenden Kanipfverluste und

Kampfkosten, z. B. eines Kampfpreisfeldzuges oder sogenannter Ab-

riegelungskämpfe, in der Erwartung späterer Monopolgewinne zu finanzieren. Ferner gewinnt diese Art des Wirtschaftskampfes die ideologische und moralische Unterstützung aller derjenigen sozialen und weltanschaulichen Gruppen, die in der Abkehr von der Konkurrenzwirtschaft und in der Hinneigung zur gruppenmäßigen

Monopolisierung (,,Regelung«, ,,Ordnung«, »Organisation«) der Märkte den Übergang zu einer höheren und vollkommeneren Wirtschaftsform erblicken. Eine zweite Erweiterung der zusätzlichen Hilfsquellen tritt ein, sobald der Monopolkämpfer selbst auf dem Markte einen tatsächlich monopolistischen Herrschaftseinfluß gewonnen hat. Denn von diesem Augenblick an ist er nämlich in der Lage, auch seine natürlichen Gegeninteressenten, die Abnehmer, zur Leistung kämpferischer Gefolgshilfe gegen seine Außenseiter zu zwingen, indem er diejenigen Abnehmer, die auch mit Außenseitern Geschäftsverbindungen unterhalten, die aber trotzdem zur Deckung ihres Gesamtbedarfes auch auf die Leistungen des Monopolisten angewiesen sind, entweder überhaupt nicht oder aber zu entsprechend höheren Preisen beliefert (Treurabatt-

system). Er ist ferner in der Lage, die Kosten zur kampfpreisartigen

Die Verschiedenheit der Kampfmethode (objektiver Unterschied)

85

Unterpflügung von Außenseitern auf lokal begrenzten Märkten aus seinen Monopolgewinnen auf den unbestrittenen Märkten herauszuwirtschaften oder aber sie nachträglich herauszuwirtschaften, sobald er durch Niederkonkurrieren seiner Außenseiter Monopolist geworden und den Markt entsprechend zu besteuern in der Lage ist. Jn diesem letzteren Falle kommt es dem Monopolkämpfer zugute, daß er nicht, wie der normale Wettbewerber, darauf angewiesen ist, schon aus seinen Kampfaktionen selbst einen privatwirt-

schaftlichen Gewinn zu ziehen, daß er m.a.W. seinen

Gewinn nicht im Kampfe selbst suchen muß, sondern ihn erst von dem Marktzustande erwartet, der eintritt, wenn er gesiegt hat, d.h. aber wenn überhaupt kein Kampf mehr herrscht. Er kann also den Kampf von Anfang bis zu Ende mit Verlust führen, ein Verhalten, das im normalem Wettbewerb (—— der ja niemals ein Ende findet —) durchaus selbstmörderisch sein würde. Selbst der Unternehmer des berühmten Schulbeispiels, der eine reiche Erbschaft dazu benützt, um seine Konkurrenten zu unterbieten, wird sich, sobald das Erbe vertan ist, wieder in die Notwendigkeit versetzt sehen, mit Preisen zu kämpfen, die für ihn selbst rentabel sind. Nur wer

auf das Ende der Wettbewerbswirtschaft auf seinem Markte spekuliert, kann im Wirtschafts-

kampfe selbst mit Handlungen kämpfen, die ihm selbst Schaden bringen, und trotzdem einen Sieg erfechten, der diese Kosten und Verluste lohnt. go) Die Wirkung des nichtmonopolistischeu Nichtleistungskampfes auf das System der freien Verkehrswirtsehaft

Der Nichtleistungskampf des normalen Wettbewerbers hat ausgesprochenen Gelegenheitscharakter. Dies gilt nicht nur für die Fälle des Nichtleistungskampfes mit erlaubten Mitteln, für die wir es schon oben ausdrücklich festgestellt haben, sondern auch für

die Fälle des normalen ,,unlauteren Wettbewerbs«. Jn diesen Fällen hat nämlich der Angreifer nicht nur eine Verurteilung zu gewärtigen, wenn er vor Gericht gezogen wird, sondern er hat auch mit der sehr großen Wahrscheinlichkeit zu rechnen, d a ß er vor Gericht gezogen wird, sobald er die Unlauterkeit s yste m a tis ch betreibt. Jn bezug auf diese Spezies von Nichtleistungskampf versteht die Wirtschaft keinen Spaß, und die Verfolgung und Bekämpfung solcher Tatbestände ist vielfach sogar verbandsmäßig organisiert. Es kommt

dazu, daß auch außerhalb der Wirtschaft niemand mit einer derartigen Verhaltensweise sympathisiert; die öffentliche Meinung lehnt

sie —- mit Recht — schroff ab, wie denn überhaupt das Anrüchige bei Manipulationen speziell schwindelhaften und unredlichen Charakters offen zu Tage zu liegen pflegt. Trotzdem finden natürlich jeden Tag Wettbewerbsverstöße un-

erlaubter Art statt und auch Fälle des Nichtleistungskampfes mit

86

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

erlaubten Mitteln kommen vor. Ein idealer Wettbewerbszustand, bei

dem jeder Beteiligte nur seine echte Leistungskraft einsetzt, ist eben im realen Leben nicht zu verwirklichen, und infolgedessen vollzieht sich der Wirtschaftsprozeß in einer freien Verkehrswirtschaft auch nicht genau nach den Gesetzmäßigkeiten, die von der Theorie festgestellt

worden sind. Auch die Berufsauslese wird gestört, indem allerorten Nichtleistungskämpfer Erfolge erzielen, die ihnen nach der strengen

Regel des Systems nicht zukommen. So viele Nichtleistungsakte aber betätigt werden, so viele Durchkreuzungsfolgen treten im Systeme ein. Diese Durchkreuzungsfolgen berühren jedoch die ideale Gesetzmäßigkeit des wettbewerblichen Einspielungsprozesses nur unwesentlich und nur in lokal wie zeitlich begrenzter Beziehung, solange

die Nichtleistungstatbestände ausgesprochenen G e le g e n h e i ts-

charakter aufweisen und nur einen unerheblichen Bruchteil

aller Wettbewerbshandlungen ausmachen. Mag auch in solchen

Fällen der Nachteil für die Nächstbetroffenen zuweilen empfindlich spürbar sein, die Wirtschaft im ganzen wird dadurch nicht desorgani-

siert. Die Störungswirkung, die von den summierten Fällen wettbewerblichen Nichtleistungskampfes ausgeht, kann man daher am besten als R e i b u n g s w i r k u n g bezeichnen. Jn der volkswirtschaftlichen Diskussion pflegt man — wie schon erwähnt — in einem

glücklichen Vergleiche vom ,,Sand in der Maschine« zu sprechen. Wenn man vollends von den Störungswirkungen absieht, die

von dem trotz aller Strenge nicht zu verhindernden ,,unlauteren Wettbewerb« ausgehen, und sich allein mit den Störungswirkungen befaßt, die von solchen Nichtleistungsaktionen verursacht sein mögen-

die zur Zeit von der Rechtsprechung für zulässig erklärt werden, so wird man sagen können, daß die Folgen dieser juristischen Verwässerung des Wettbewerbsdegriffes kaum ins Gewicht fallen, solange es nichtmonopolistische Wettbewerber sind, die aus ihr

Nu tzen ziehen. Das Wirtschaftsleben nimmt von der Preisgabe des Leistungsprinzips durch das Recht keine Notiz, w e il das Leben selbst das Leistungsprinzip verteidigt und dafür sorgt, daß sich der Verkehr in den von der Rechtsordnung geräumten Bollwerken des Systems nicht festsetzen kann. it) Die Wirkung des monopolistischen Nichtleistungskampses auf das System der freien Verkehrswirtschast

Da der Monopolist, wie wir gesehen haben, in der Lage ist, sich

des Nichtleistungskampfes mit erlaubten Mitteln in breitem Umfange zu bedienen, so folgt zunächst, daß sich der Anteil des Nichtl e i st u n g s k a in p f e s im Rahmen des gesamten wirtschaftlichen

Kampfgeschehens in dem Maße erhöht, als sich die monopolistischen Tendenzen in der Wirtschaft ausbreiten und mittels Monopolkampf verteidigt und durchgesetzt werden. Umgekehrt aber erfahren auch diese Monopoltendenzen wiederum dadurch eine mächtige Förderung,

Die Verschiedenheit der Kampfmethode (objektiver Unterschied)

87

daß das Recht gewisse Arten des Nichtleistungskanipfes erlaubt. Das

Verhältnis zwischen Nichtleistungskampf und Leistungswettbewerb verschiebt sich zuungunsten

des L eistun gs w ettbewerbes, und diese Verschiebung hat selbstverständlich zur Folge, daß die vom Nichtleistungskampfe aus-

gehende R e i b un g s wirkung stärker fühlbar wird.

Die nachteilige Wirkung dieser m e n g e n m ä ßi g e n Vermehrung der Nichtleistungsaktionen wird jedoch weit in den Schatten gestellt durch die Störungswirkungen, die auf den Umstand zurückzuführen sind, daß der monopolistisch betätigte Nichtleistungskampf nicht mehr den Charakter zusammenhangsloser Gelegenheitsaktionen hat. Der Hinzutritt des monopolistischen Kampfzweckes o r g a n i s i e r t nämlich den Nichtleistungswettbewerb und zwingt die zerstreuten EinzelEs aktionen in eine gemeinsame Stoßrichtung. handelt sich also beim Monopolkampf um einen o r g a n i sie r t e n revolutionären Angriff auf das zentrale Ordnungsprinzip der freien Verkehrswirtschaft s e l b st. Die Wirkung, die vom organisierten Monopolkampfe ausgeht, ist deshalb auch nicht mehr eine bloße Reibungswirkung, sondern vielmehr eine Gegenwirkung, eine Sabotagewirkung.

Um sich von dem Ernste dieser Gefahr und von der Bedeutung

des Problems, das diese Gefahr der Rechtsordnung und der Rechtsauslegung stellt, zu überzeugen, ist es notwendig, sich nochmals alle jene schon erwähnten Sachverhalte zu vergegenwärtigen, die den

Nichtleistungskampf in der Hand des Monopolisten zu einem

Instrumente der Systemzerstörung machen: E r st e n s: Das Ziel der monopolistischen Marktbeeinflussung ist ein m o n u m e n t a l e s Ziel; d. h. der Gewinn wird nicht mehr

durch Wahrnehmung einzelbetrieblicher Aufstiegschancen und durch

Verbesserung der eigenen beruflichen Position im Rangverhältnisse

aller Gewerbegenossen gesucht, sondern vielmehr im Wege der Unterwerfung des gesamten Marktes und seiner herrschaftsmäßigen Besteuerung.

Z w e it e ns: Das Ziel der monopolistischen Marktbeeinflussung ist ferner ein ty p i s ch es Ziel; d.h. es liegt dem vom privaten Ge-

winnstreben beseelten Unternehmer in der freien Verkehrswirtschaft —- die ja dieses Gewinnstreben zur legalen Energiequelle des gesamten Wirtschaftssprozesses erhebt — ps y cho l o g i s ch n aheweil der Besitz von monopolistischem Markteinfluß einen mühelosen

Mehrgewinn oder doch eine erleichterte Existenzsicherung verspricht.

Das Monopolgewinnstreben ist also late iit in der gesamten freien

Wirtschaft lebendig und es wird daher überall da in einen Zustand

aku t er Virule nz treten, wo objektive Aussichten bestehen,

einen Monopolzustand zu verwirklichen.

88

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

D ri t te n s : Das Monopolgewinnstreben ist d a r a u f a n gewiesen, sich des Nichtleistungskampfes zu bedienen, da das Aufrücken zum Monopolisten im Wege erfolgreichen Wettbewerbs im realen Wirtschaftsleben praktisch so gut wie unmöglich ist. Vierte n s: Das Monopolgewinnstreben aller führt deni Monopolkämpfer die Hilfskräfte und Hilfsgruppen zu, deren er bedarf, um Nichtleistungkampf mit erlaubten

Mitteln führen zu können, eine Möglichkeit, die durch faktischen eigenen Monopolbesitz noch gesteigert wird. Fünftens: Das Monopolgewinnstreben bemächtigt sich des Nichtleistungskampfes mit erlaubten Mitteln für seine Zwecke und gestaltet ihn, unter dem Beistande hoch qualifizierter Rechtsberater, zu einer geradezu wissenschaftlich verfeinerten und verfestigten Kriegskunst aus.

Dazu kommt, daß die öffentliche Meinung auf die Betätigung von Zwang, Gewalt, Blockade-, Lahmlegungs-, Störungs- und Vernichtungsmethoden viel weniger empfindlich reagiert, als auf die Betätigung von List. Die nionumentale Beschaffenheit des monopolistischen Zieles, die Gewaltsamkeit und kriegsmäßige Färbung des monopolistischen Nichtleistungskampfes finden vielmehr allenthalben Sympathie, wahrscheinlich deshalb, weil Machtkämpfe dramatischer, anschaulicher, dem einfachen Sinne verständlicher sind als die ab-

strakten, nur dem geschulten Beobachter zugänglichen Gesetzmäßigkeiten eines wirtschaftlichen Auslesekampfes. Außerdem pflegt sich die Phantasie für tyrannische, aufs Offentliche gerichtete Erscheinungsformen des menschlichen Egoismus mehr zu erwärmen, als für die

rein private, sozusagen hausbackene Betätigung dieses Triebes, und sei sie noch so tadelfrei. 8. Die juristische Fragestellung

Wir haben in den bisherigen Untersuchungen den Monopolkampf als Nichtleistungskampf mit monopolistischer

Zwecksetzung erkannt. Wir haben ferner festgestellt, daß beide Abgrenzungsmerkmale das objektive wie das subjåktive, nicht nur

fur die volkswirtschaftliche und soziologische, sondern auch für die

rechtliche Betrachtung von Bedeutung sind. Und zwar verhält es sich so, daß die objektive Abkehr vom Leistungsprinzip da, wo sie

erfolgt, die berufspolitische Ausleseund die wirtschaftspolitische Organisationsfunktion des Leistungsprinzips außer Kraft setzt, während der Hinzutritt des su b je k tiven monopolistischen Kampfzieles diese Abkehr nicht nur notwendig macht und sie zugleich wesentlich erleichtertsondern sie — eben vermöge dieser beiden Umstände —- im g r o ß e n

Stile organisiert und systematisiert.

Die Verschiedenheit der Kampfmethode (objektiver Unterschied)

89

Für die rechtliche Beurteilung des Monopolkampfes ergeben sich daher folgende Fragen: a) Jst die bisherige Abgrenzung zwischen erlaubtem und unerlaubtem Wettbewerb mit dem Grundgedanken unseres Wett-

bewerbsrechtes vereinbar oder erfordert dieser Grundgedanke nicht

vielmehr eine grundsätzliche Mißbilligung je d e s Nichtleistungskampfes? Läßt sich diese Mißbilligung des Nichtleistungskampfes konsequent durchführen und wo sind gegebenenfalls die Grenzen, jenseits derer das Recht zur Ohnmacht verurteilt ist? Diese Fragestellung befaßt sich also mit dem Problem, o b u n d

in welchem Umfange die geltende Rechtsordnung

und

insbesondere

das

geltende

wirtschaftliche

Kampfrecht das wirtschaftspolitische Ordnungssystem der freien Verkehrswirtschaft in seinem verfassungsmäßigen Sinne schützt, bzw. in welchem Umfange sich dieses System mit Mitteln des Rechts überhaupt schützen läßt. b) Macht der Hinzutritt des Monopolzweckes in d e m F alle ,

daß die bisherige Abgrenzung

zutreffend

sein

sollte , eine an sich erlaubte Nichtleistungshandlung unzulässig,

aa) weil der Hinzutritt dieses Zweckes die im Zustande des Wettbewerbes harmlosen Nichtleistungshandlungen mit erlaubten

Mitteln

zu

einer

Gefahr

für

das

wirtschaftspolitische

Ordnungssystem der freien Verkehrswirtschaft macht?

blo) weil dieser Zweck als solcher dem wirtschaftspolitischen Ordnungssystem der freien Verkehrswirtschaft widerstreitets Diese Fragestellung befaßt sich mit dem Problem, ob die geltende

Rechtsordnung und das geltende wirtschaftliche Kampfrecht das wirtschaftspolitische

Ordnungssystem

der

freien

Verkehrswirtschaft

wenigstens gegen (objektiv) b es o n d e r s g e f äh r l i ch e oder (subjektiv) b es o n d e r s d o l o s e Angriffe schützt. a) Macht der Hinzutritt des Monopolzweckes in d e m F alle , daß der Nichtleistungskampf grundsätzlich unzulässig se i n s o l l t e , den Nichtleistungskampf oder gewisse Arten des Nichtleistungskampfes zulässig?

Diese Fragestellung befaßt sich mit dem Problem, ob die geltende Rechtsordnung n e b e n dem wirtschaftspolitischen Ordnungssystem der freien Verkehrswirtschaft noch a n d e r e w i r t s ch a f t s politische Ordnungssysteme, und zwar insbesondere das Ordnungssystem der privatmonopolistisch organisierten Wirtschaft anerkennt

und ob sie in diesem Falle den Bedürfnissen des privatmonopolistischen Wirtschaftssystems v o r denjenigen des Systems der Wirtschaftsfreiheit den V o r r a n g einräumt, indem sie fü r d e n Fall des Kampfes zwischen diesen beiden Systemen

90

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

das wirtschaftliche Kanipfrecht der Wettbewerbsordnung suspendiert und dem monopolistischen System die

Anwendung des Nichtleistungskampfes verstattet.

9. Schlußbemerkung (die rechtspolitische Eigenbedeutung des Monopolkampftatbcstandes)

Zu diesen drei Fragen soll iin nächsten Kapitel Stellung genommen und diese Stellungnahme in den dann folgenden Kapiteln

des näheren ausgebaut und begründet werden. Bevor wir indessen in diese Erörterungen eintreten, sei noch ein Umstand klargestellt, der in der Diskussion über das Monopolkampfproblem erfahrungsgemäß, aber sehr zu Unrecht, vernachlässigt zu

werden pflegt.

Und zwar handelt es sich um den nachdrücklichen

Hinweis auf die Tatsache, da ß d e r Ta t b e st a n d des Monopolkampfes durchaus eine starke wirtschafts-

und rechtspolitische Eigenbedeutung hat und im Rahmen dieser Eigenbedeutung un a b h ä n g i g ist v o n der Schädlichkeit oder der Nützlichkeit seines Kampfz i e l e s , d. h. von der Schädlichkeit oder der Nützlichkeit einer privatmonopolistisch organisierten Wirtschaft Denn der Zustand des Monopolkampfes unterscheidet sich, solange er

währt, nicht nur von dem Zustande der echten Wettbewerbswirtschaft,

sondern auch von dem Zustande des privatmonopolistisch beherrschten und verwalteten Marktes. Während nämlich sowohl der Wettbewerb

wie das private Monopol a uf Dauer an gelegte Organisationsformen und Organisationsprinzipien des

Wirtschaftsleb ens sind, ist der Monopolkampf ein Marktzustand ohne jede wirtschaftsordnende und wirtschaftsorganisierende eigene Lebenskraft und Eigen gesetzlich keit, ist als Dauerzustand schlechthin undenkbar und unerträglich und äußert auch als Übergangszustand ausschließlich marktdesorganisierende, wirtschaftsheminende, wertzerstö rend e Wirkungen. Er ist vom wirtschaftlichen Standpunkte aus schlechthin ohne jeden Vorbehalt zu m i ß b i l li g e n , gleichviel, welchem wirtschaftspolitischem Ordnungssystem man im übrigen seine Sympathien schenkt. Aus dieser Feststellung aber ergibt sich für die rechtsp o l i t i s ch e Behandlung des Monopolkampfproblems folgendes: E r ft e n s: Eine Rechtsordnung, die das System der freien Verkehrswirtschaft als ein z i ge Organisationsform des Wirtschaftslebens vorsieht und es mit dem Schutze dieser Wirtschaftsverfassung ernst nimmt, muß den Monopolkampf verbieten und

verhindern. Z w e i t e ns: Eine Rechtsordnung, die das System der freien Verkehrswirtschaft als die n o r m a le Organisationsform des Wirt-

Die Verschiedenheit der Kampfmethode (objektiver Unterschied)

91

schaftslebens vorsieht, daneben aber die private Monopolisierung der

Märkte im Wege kollektiver Vereinbarung oder großbetrieblicher Unternehmungszusammenballung d u l d et , muß den g e w a l t samen Angriff der

(an

sich

erlaubten)

Monopolisierungs-

tendenzen auf die normale Organisationsform der Wettbewerbswirtschaft mit den Methoden des Monopolkampfes verbieten und verhindern. Drittens: Eine Rechtsordnung, die das System der freien Verkehrswirtschaft als eine unter mehreren Organisations-

formen des Wirtschaftslebens vorsieht, jedoch dem System der privaten Monopolisierung der Märkte den V o r r a n g vor der Wettbewerbswirtschaft einräumt, darf im Interesse der Gesamtordnung des Wirtschaftslebens und des Gemeinwohls den Monopolkampf n u r zu l a s s e n , wenn sich der Übergang von der freien zur privatmonopolistisch organisierten Wirtschaftsform nicht auch auf eine weniger wirtschaftsschädliche, weniger wertzerstörende, weniger kriegsmäßige und willkürliche Weise ermöglichen, befördern und sichern läßt. Denn die Methode der selbsthilfeweisen Moiiopolverwirklichung durch Nichtleistungskampf ist die denkbar elendste, schlechteste und iingerechteste Methode der Überleitung der freien Verkehrswirtfchaft

in eine privatmonopolisierte Wirtschaft. Und zwar aus folgenden Gründen: a) Der Monopolkampf als solcher desorganisiert die Wirtschaft. b) Solange der Monopolkampf das einzige Instrument zur Beseitigung der Wettbewerbswirtschaft ist, muß er immer wieder vom

Zaune gebrochen, immer wieder erneuert werden, wo immer die

beiden feindlichen Prinzipien auf einem beliebigen Markte aufeinander prallen. Die Gesamtwirtfchaft ist dann gleichzeitig von drei nebeneinander wirkenden Marktzuständen beherrscht, nämlich auf den

freien Märkten von dem Zustand des Leistungswettbewerbs auf den unbestrittenen Monopolmärkten von dem Zustande der monopolistischen Marktherrschaftund auf dem von beiden Prinzipien in Anspruch genommenen Märkten von dem Zustande des wirtschafts-

seindlichen monopolistischen Wirtschaftskrieges. o) Der Sieg im Monopolkampf hängt w e d e r v o n d e r o b jektiven Monopolisierbarkeit des betreffenden Gewerbezweiges noch von der subjektiven Herrschaftsqualifikation des betreffenden Monopolgebildes ab, sondern vielmehr ausschließlich von dem wirtschaftlich durchaus sinnlosen Zufall der Verfügung über hinreichend wirksame Schädigungsmöglichkeiten oder über hinreichend einflußreiche Bundesgenossen, allenfalls von dem Brutalitätsgrade des monopolistischen Angreifers. Wenn also eine Rechtsordnung dem privatmonopolistischen Wirtschaftssystem geneigt ist, so würde es wirtschaftspolitisch vernünftiger und rechtspolitisch ehrlicher sein, wenn sie diejenigen

92

Die Begriffe des Wettbewerbes und des Monopolkampfes

Monopolgebilde, denen sie Vertrauen schenkt, mit d e m R e ch te des Zwangsanschlusses von Außenseitern, bzw. mit dem Rechte, allen Gewerbegenossen ihr Marktverhalten durch einseitigen Befehl vorzusch r e i b en , ausstattete. Die Zulassung von Monopolkampf ist also auch in diesen Fällen nichts anderes als ein schwächliches Treibenlassen der Dinge, weder gedeckt durch die Berufung auf die

ordnende Kraft des freien Auslesekampfes, noch gedeckt durch irgendeine positive wirtschaftspolitische

Grundsatz des Rechtes.

Idee

oder

einen

anerkannten

Il.Teil

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem 1. A b s ch n i t t

Theoretische Grundlegung lV.Kapitel

Die wettbewerbsrechtliche Bedeutung des objektiven Unterscheidungsuierkmales (Leistungskampf und Nichtleistungskampf) 1. Einleitung (Der wirtschaftliche Wettbewerb in der

Wirtschaftsgeschichte)

a) Die zwei Perioden der Wirtschaftsgeschichte

Der Tatbestand des wirtschaftlichen Wettbewerbs ist vermutlich so alt wie die arbeitsteilige Tauschwirtschaft. Denn seine

äußeren Vorbedingungen sind jedenfalls immer da schon gegeben, wo auf einer von beiden Seiten mehr als ein Tauschwilliger vorhanden

ist. Wer aber die Wahl zwischen mehreren Tauschpartnern hat, wird

geneigt sein, sich mit demjenigen einzulassen, dessen Tauschleistung ihm am besten zusagt. Aus diesem Grunde besteht daher für die

mehreren ein Anlaß, sich um die Gunst ihres Gegenüber zu bemühen;

jeder wird bestrebt sein, derjenige zu sein, mit dem der Tausch zustande kommt. Dies aber ist der Tatbestand des Wettbewerbs.

An diesem Tatbestande hat sich in den Jahrtausenden der Wirtschaftsgeschichte nichts geändert: Iede, auch die raffinierteste Aktion des modernen Wettbewerbskampfes läßt sich auf diese einfache und klassische Kampfsituation, auf diese einfache und natürliche Interessenlage zurückführen.

Was sich aber ganz grundlegend verändert hat, das ist die Rolle, die dieser Tatbestand des Wettbewerbs im wirtschaftlichen Zusammen- und Gegeneinanderwirken der Menschen im Laufe der Geschichte gespielt hat, das ist die Bedeutung, die ihm die politischen Verfassungen oder das soziale Herkommen beigemessen, der

E- 1 n f l u ß , den sie ihm auf die Gestaltung des Wirtschaftsprozesses

eingeräumt haben.

94

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

In dieser Hinsicht aber lassen sich zwei Perioden der Wirtschaftsgeschichte unterscheiden. Die erste Periode ist dadurch gekennzeichnet, daß nicht der Wettbewerb, sondern andere Auslese-

prinzipien die wirtschaftliche Arbeitsteilung und die Besetzung der wirtschaftlichen Berufsstellen regelten. In dieser Periode wirkte der Wettbewerb nur mittelbar, nur unter der Decke auf die Gestaltung des Wirtschaftslebens ein. In der zweiten Periode erfolgte dann der entscheidende Schritt, daß der Wettbewerb zum

obersten

Auslese-

und

Organisationsprinzip

des Wirtschaftsprozesses erhoben wurde. Wir können diesen Unterschied auch so ausdrücken, daß wir sagen, der Wettbewerb

sei in der ersten Periode bald auf die Rolle des unverantwortlichen aber einflußreichen Kronratgebers, bald auf die Rolle des Revolutionärs beschränkt gewesen, während ihm in der zweiten die

oberste und legale Herrschaftsgewalt und damit zugleich die volle Verantwortung für den geordneten Lauf der Dinge überantwortet worden ist.

Die erste Periode umfaßt die gesamte uns bekannte Wirtschaftsgeschichte bis zur Wende des 18. und 19. Jahrhunderts, die zweite setzt ein mit der modernen Gewerbegesetzgebung, die ihrerseits mit

dem nordamerikanischen Befreiungskriege und der französischen Revolution ihren Anfang nimmt und im zweiten Drittel des 19. Jahrhunderts bei allen großen Wirtschaftsnationen im wesentlichen abgeschlossen war. b) Die vier Regelungen des Tauschverhältnisses Wo immer ein Mensch etwas leistet (produziert), was für andere

Menschen bestimmt ist, da kann das Verhältnis zwischen dem Leistenden und dem Aufnehmenden in vierfacher Weise ausgestaltet sein: Entweder der L eisten d e b est i mmt, was geleistet werden soll,

und der Aufnehmende hat entgegenzunehmen, was ihm geboten wird. (Beispiel: Der Monopolist oder der frei schaffende Künstler.) Oder aber der Aufnehmende bestimmt die Beschaffenheit und den Gegenstand der Leistung und der Leistende hat zu bewirken, was vom Aufnehmenden gewünscht wird. (Beispiel: Das normale Dienstverhältnis-, Bestellung eines Werkes-)

Oder beide Teile

einigen sich über den Inhalt der Leistung, indem der Leistende auf die Bedürfnisse des Aufnehmenden und der Aufnehmende auf die psychologischen und technischen Voraussetzungen des Produzierens Rücksicht nimmt. (Beifpiel: Der arbeitsrechtliche Tarifvertrag; der Fall, daß sich z.B. ein Tourist und ein Bergführer zusammensetzen und den Plan und die Einzelheiten einer Bergtour miteinander besprechen und vereinbaren) Oder es ist endlich denkbar, daß eine dritte Stelle — nennen wir sie einmal die ,,Obrigkeit« — anordnet, was zu leisten und entgegenzunehmen ist. (Beispiel: Der

Staat schreibt den Unterrichtsplan für die Schule vor; hier hat der

Theoretische Grundlegung

95

Lehrer zu leisten und der Schüler aufzunehmen, was der Staat angeordnet hat.) Es braucht wohl nicht hervorgehoben zu werden, daß es sich hier immer nur um das Vorwiegen, niemals aber um die Aus-

schließlichkeit der einen oder anderen Tendenz handeln kann.

Denn derjenige, dessen Wille den Ausschlag gibt, hat doch immer ein Minimum von Rücksicht auf den anderen Teil, die Obrigkeit ein Minimum von Rücksicht auf beide Teile zu nehmen. Fragen wir, welches das sachlich vollkommenste Prinzip (in der Theorie) ist, so können wir sagen: Jedes, solange es nur sinngemäß und verständig gehandhabt wird. Denn bei verständiger Handhabung führt jedes Prinzip zu dem gleichen Ergebnis wie die anderen, weil der dominierende Teil in seinem eigenen wohlverstandenen Interesse den höchsten Grad von Rücksicht auf die Bedürfnisse des anderen wie auf die Bedürfnisse der Allgemeinheit nimmt. Wir können ferner sagen, daß die praktische Wahrscheinlichkeit einer ver-

ständigen Handhabung uni so größer ist, je begrenzter, übersichtlicher und honiogener das soziale Genieinwesen ist, in dessen Rahmen sich der Austausch von Leistungen abspielt. In den primitiven Anfängen geschichtlichen Werdens läßt sich deshalb auch ein Überwiegen der einen oder anderen Tendenz selten mit Bestimmtheit feststellen, weil jeder die Sprache des anderen spricht. Die Ausbildung der Spezialtendenzen ist vielmehr ein Produkt des sozialen und geschichtlicheii

Differenzierungs- unsd Komplizierungsprozesses, d. h. mit dem Fortschreiten des sozialen Turmbaues beginnt jedes Bedürfnis (— in unserem Falle also das Bedürfnis des Produzenten, des Konsumenten und der Gemeinschaft —) eine besondere und eigene Sprache zu sprechen. Dadurch wird es notwendig, daß man sich auf jedem Gebiete des sozialen Lebens für den P r i in at der einen oder anderen Tendenz entscheidet. Diese Entwicklung findet immer statt, sie läßt sich in der Geschichte mit beinahe naturwissenschaftlicher Exaktheit

nachweisen. Damit aber ergibt sich auch die Gefahr der einseitigen und unverständigen Tendenz e n t a r t u n g , d. h. es ergibt sich die Gefahrdaß es derjenige Faktor, der zum doininierenden erhoben ist, an der notwendigen Rücksicht auf die anderen Faktoren fehlen läßt. Der

dominierende Produzent beutet die Kaufkraft des Konsumenten, der dominierende Konsument die Leistungskraft des Produzenten aus.

Oder die Vereinbarungen zwischen Produzent und Konsument stehen im Widerspruch mit den Bedürfnissen des Gemeinschaftslebens (so, wenn sich Opiumhändler und Opiumraucher über die Einzelheiten der Opiumversorgung einigen). Oder die Obrigkeit (als die Treuhänderin der Gemeinschaftsbedürfnisse) sieht ein bürokratisches,

herrisches Kontrollsystem oder Austauschschema vor, das produktionsund konsumtionshemmend wirkt und der Persönlichkeit den Spiel-

96

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

rauni schmälert, dessen sie bedarf, uni ihr Leistungs- und Tauschverniögen kräftig entfalten zu können. Sobald daher die Wahl zwischen den einzelnen Prinzipien getroffen werden muß, wird es notwendig, Vorkehrungen gegen die Prinzipienentartung und den Prinzipienmißbrauch zu treffen. Wird dies unterlassen, so beginnen

die anderen Prinzipien unter der Decke zu rebellieren. Der Verkehr sehnt sich nach einem radikalen Systemwechsel, womit im Grunde nichts gewonnen wird, da mit dem Siege jedes anderen Prin-

zips sogleich der dein siegreichen Prinzip eigentümliche Entartungsprozeß einzusetzen beginnt.

Fragen wir, welche von den vier Tendenzen historisch die größte Aussicht auf Verwirklichung hat, so lehrt die Erfahrung, daß dies die

Tendenz des Primates der Produzenten ist.

Der Produ-

zent ist der Nächste an den Dingen, er ist der Fachmann, der Kenner, der Spezialist. Konsum und Obrigkeit dagegen können sich nur nebenbei mit den Verhältnissen beschäftigen; ein gewisser Dilettantismus ist hier beinahe unvermeidlich. Gegen die Entartung des Produzentenprimats lassen sich zw ei Ko rr ektur-

p r i n z i p i e n vorkehren, nämlich einmal das Prinzip der o b rig-

keitlichen Aufsicht und ferner das Prinzip der ver-

stärkten Kontrolle durch den Konsum. Das Aufsichtsprinzip leidet daran, daß die Obrigkeit doch letzten Endes immer aus den fachkundigen Rat der Produzentenseite angewiesen bleibt und daß die Produzenten in ihrer Eigenschaft als in eigener Sache betroffene Partei unzuverlässige Ausführungsorgane obrigkeitlicher Anordnungen zu sein pflegen. Es bleibt das Prinzip der verstärkten Kontrolle durch den Konsum. Diese

Kontrolle ist dann gefährlich, wenn dem Konsum ein H i neinreden in den technischen Produktionsprozeß ermöglicht oder wenn ihm

ein

monopolähnlicher

Markt-

einfluß eingeräumt wird. Am zweckmäßigsten erweist sich eine Verstärkung derjenigen Möglichkeiten, die dem Konsum von Natur schon zu Gebote stehen, nämlich der Möglichkeiten der Bedarfseinschränkung, der Bedarfsverlagerung und des Ausweichens auf diejenigen Produzenten, deren Leistungen ihm am besten zusagen.

Wir können diese Möglichkeiten in dem Oberbegriff der ,,freien K o n su mt i o n s w ah l« zusammenfassen. Zu diesem Zwecke müssen aber erstens solche Vorschriften beseitigt werden, die den Konsum zwingen, gewisse Leistungen und Leistungsmengen entgegenzunehmen oder seinen Bedarf bei bestimmten Produzenten zu decken. Es muß zweitens Vorsorge getroffen werden, daß auf jedem Leistungsmarkte möglichst mehrere Produzenten vorhanden sind. Damit aber sind wir wieder beim Prinzip der Konkurrenz angelangt.

Dieses Prinzip kann mit dem Prinzip des Produzenten-

monopols in der Weise kombiniert werden, daß z.B. die Zahl der

Theoretische Grundlegung

97

Produzenten beschränkt bleibt und daß sich der technische Produktions-

prozeß in herkömmlichen Formen (z. B. in handwerklichen) abspielen muß und daß endlich eine maximale Betriebsgröße vorgeschrieben ist (Höchstzahl der Gesellen und Lehrlinge), daß aber im übrigen jeder Konsument kaufen darf, wo er will, und daß die Produzenten in der Preisfestsetzung und in der Oualitätsbestimmung freie Hand haben. e) Das Zunftprinzip

In der mittelalterlichen und modernen Wirtschaftsgeschichte hat bis zur Einführung der Gewerbefreiheit das S y st e m d e s in o -

nopolistischen Produzentenprimats, modifiziert durch die Prinzipien einer gemäßigten Obrigkeitskontrolle und einer beschränkten Freiheit der Konsumtionswahl vorgeherrscht.

In der Blüte-

zeit dieser Wirtschaftsperiode wurden die Gefahren der Prinzipienentartung und des Prinzipienantagonismus durch den Geist des Herkommens und eines patriarchalischen Gemeinschaftslebens gemildert. In dem Maße aber, als dieser Geist zu schwinden begann, verfiel dieses System der Erstarrung und der Auflösung. (l) Das Privilegienprinzip Die epochale Umwälzung der Dinge, die durch die Einführung der Gewerbefreiheit herbeigeführt wurde, knüpfte jedoch nicht an die Stadtwirtschaften (lokalen Märkte) und an die Entartung des städtischen Zunftprinzips an, sondern vielmehr an die Verhältnisse, die sich auf den große n M ä r k t e n , auf dem Gebiete der Großwirtschaft ausgebildet hatten (Vergwerksunternehmung, Reederei, Schiffahrts- und Kauffahrteigesellschaften, Kolonialgesellschaften, Verkehrsunternehmungen usw.). Hier war von Anbeginn an das Prinzip des monopolistischen Produzentenprimats in ungleich

krasserer und einseitigerer Form verwirklicht.

Und zwar deshalb,

weil sich hier die politische Staatsgewalt mit ihren Finanzbedürfnissen zum Spießgesellen und Komplizen unverfrorener mono-

polistischer Marktausbeutung gemacht hatte. Großbetriebe mit weitraumigem Absatzgebiete konnten im damaligen Gesellschaftszustande nur existieren, wenn ihnen der Schutz der Staatsgewalt, der Kaiser

oder der Landesfürsten zuteil wurde.

Sie bedurfteii zahlreicher

Privilegien und Sonderrechte, um an die geschlossenen Märkte der engeren Gemeinwesen heranzukommen. Sie bedurfteii bewaffneteii Geleites für ihre Warentransporte und der Freibriefe für ihre

Fahrten und Wege durch die Gebiete des Reiches und ins Ausland. Die Staatsgewalt verlieh diese Privilegien entweder an verdiente

bzw. mächtige Vasallen oder aber an die ineistbietenden Kaufleute

und Unternehmer. Auf diese Weise wurde ein großunteriiehmerischer Feudalstand geschaffen, der unbeschränkter Herr über die Kaufkraft B ö b in, Wettbewerb und Monopolkampf

«

98

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

seiner Märkte war und aus seinen Monopolgewinnen die Tribute

an die Staatsgewalt zahlte.

e) Das System des Merkantilismus

Der Anstoß zu einer Reform dieses wenig erfreulichen Systems ging nun weder von den Produzenten noch von dem leidtragenden Konsum, sondern vielmehr merkwürdigerweise von der Staatsgewalt aus.

«

Zunächst einmal konsolidierte und zentralisierte sich diese Staats-

gewalt in einigen europäischen Großftaaten in ganz außergewohn-

lichem Umfange mit der Folge, daß die Sicherheit des Verkehrs, die Einheitlichkeit des Rechtszustandes und die Autorität der Verwal-

tung eine außerordentliche Verfestigung erfuhr. Die große politische Gemeinschaft wurde zum nationalen Markte, der nach Versorgung

verlangte und dessen Versorgung durch großbetriebliche Unterneh-

mungen gleichzeitig wesentlich erleichtert wurde. Der moderne Staat

schuf sich also die politischen und rechtlichen Voraus-

setzungen für die Entfaltung der modernen Großwirtschaft. Zugleich

schufen die außerstaatlichen Vorgänge auf dem Gebiete des natur-

wissenschaftlichen Forschungswesens, schuer die Erfindungen und Entdeckungen die te ch n i s che n Voraussetzungen.

Diese Entwicklung der Dinge war jedoch noch nicht bewußt auf die Förderung des Wirtschaftslebens gerichtet, sondern ermöglichte sie bloß. Die zweite Etappe wurde dann dadurch eröffnet, daß die Staatsgewalt ihrerseits diese Möglichkeit aufgriff und in politischer Aktivität den Grundstein der modernen Wirtschaft legte. Und zwar geschah dies durch eine Re f o r m in d er Handhabung des Privilegienwesens. Die Neuerung bestand allerdings nicht darin, daß das Prinzip der Privilegienpolitik geändert worden wäre. Dieses Prinzip blieb vielmehr durchaus das gleiche, d. h. oberster Gesichtspunkt für die Erteilung und für die Ausstattung von Privilegien war nach wie vor die Rücksicht auf das rein materielle Finanzinteresse des Staates. Aber dieses alte Prinzip verband sich mit einer neuen M e t h o d e , nämlich mit der Methode, den staatlichen Finanzvorteil nicht mehr wie bisher durch koniplizenhafte Beteiligung an der Be drückung der Märkte durch privilegierte Monopolisten wahrzunehmen, sondern statt dessen die Blüte der Finanzen von der Blüte der Märkte zu erwarten. Nun wird man zwar einwenden, daß auch diese Methode, auch dieser Gedanke nicht neu gewesen sei. Und in der Tat lag auch die Neuheit weniger im Gedanken als in seiner Ausführung. Diese Ausführung aber verband sich — und dies ist ein völliges Novum in der Wirtschaftsgeschichte —

Theoretische Grundlegung

99

mit dem Geiste der Aufklärung und der modernen

Wisse n s ch a f t. Es fand eine planmäßige, durchdachte Förderung

des Wirtschaftslebens im großen Stile statt: Der Staat privilegierte neue Manufakturen, neue Methoden des Produzierens, er führte

fremde landwirtschaftliche Kulturen (Tabak, Kartoffel) ein, er

gründete Handels- und Kolonialgesellschaften, sorgte für den Ausbau des Straßennetzes, der Schiffahrtskanäle, der Seehäfen, der Kornspeicher usw. und privilegierte nach Kräften alle Privatleute, die Unternehmungsgeist zeigten und willens und finanzkräftig genug waren, dem staatlich protegierten Wirtschaftsfortschritt zu dienen.

Diese Ara der finanzpolitisch orientierten Wirtschaftsförderung in wissenschaftlichem Geiste

sind wir gewohnt als das Zeitalter des Merkantilismus zu bezeichnen. Wenn wir den Grundgedanken dieses Systems in unserem Einteilungsschema unterbringen wollen, so können wir sagen, daß hier der Idee nach der Primat der obrigkeitlichen Tendenz beabsichtigt war. In der Ausführung wurde allerdings so verfahren, daß die Staatsgewalt weniger unmittelbar anordnete, als mittelbar

anregte und förderte. Sie bediente sich zur Vollziehung ihres Planes

des Unternehmungsgeistes großzügig angelegter Unternehmerpersönlichkeiten und stattete diese Persönlichkeiten und ihre gesellschaftlichen

Verbände mit öffentlich-rechtlichen Befugnissen (Privilegien) aus. D. h. sie d e l eg i e rte an diese Persönlichkeiten und Gesellschaften einen Teil der staatlichen Hoheitsg e w a l t. Damit aber begründete sie, die den Primat der obrigkeitlichen Tendenz zu sichern gedachte, zugleich den P r im at d e s P r o d uz e n t e n , und dieser Primat des Produzenten ü b e r -

w u ch e r t e alsbald, wie dies regelmäßig zu geschehen pflegt, den Primat der obrigkeitlichen Tendenz. Diese Wendung trat ein, sobald die

Anfänge des Aufbaues

der

modernen

Wirt-

schaft geleistet waren; das Fortschrittsinteresse der

homines novi wurde abgelöst von dem monopolistischen Sekuritätsinteresse der Arrivierten1). 1) Es würde ein Irrtum sein,

u glauben, daß dieser Prozeß nur statt-

finden könne, solange die Institution ges Privateigentums an den Produktionsmitteln dem privilegierten Unternehmer eine gewisse rechtliche und faktische Unabhängigkeit gegenüber dem Staate verleiht. Das egoistische Sekuritätsinteresse des unternehmerischen Eigentümers wird in einer sozialisierten Wirtschaft wahrscheinlich abgelöst durch das Sekuritätsinteresse des Resforts egoismus. Auch in einer sozialisierten und zentralisierten Wirtschaft ist

der Beamte, der den Einzelbetrieb leitet, und das Funktionärkollegium, das für einen ganzen Gewerbezweig zuständig ist, näher an den Dingen und näher am Handeln als die Zentralstelle. Die fachmännische Autorität der Exekutivorgane wird stets die Tendenz haben, die politische Autorität der Staatsspitze unter ihre Botmäßigkeit zu zwingen, sobald erst das Anfangsstadium des Aufbaues überwunden ist und die Vielfältigkeit eines unendlich

differenzierten Wirtschaftsapparates und Wirtschaftsprozesses sich bemerkbar

100

Wettbewerb und Monopol-kampf als rechtliches Problem

Das privilegierte Unternehmertum, die privilegierten Handels- und Kolonialgesellschaften begannen, sich der Staatsgewalt als eines

Vorspannes ihrer gruppenegoistischen Monopolin t e r es s e n zu bedienen. Damit büßte das System des Merkantilismus

seine

Wissensch aftlichkeit

ein;

der

Wissenschaft wanderte ab in das Lager der Opposition.

Geist der

t) Das System der freien Verkehrswirtschaft In dieser Entartungsepoche des Merkantilismus setzte nun die

geistige Gegenbewegung ein, deren Träger und Repräsentanten die Schule der Physiokraten (Quesnay) in Frankreich und die Schulen von Adam Smith und des sogenannten Manchestertums

(Riccardo) in England waren. Wir haben bisher das von diesen Schulen befürwortete Wirtschaftssystem als das System der freien Verkehrswirtschaft bezeichnet. Die Lehre selbst ist

schon in den drei ersten Kapiteln ziemlich ausführlich erörtert worden und auch in den ferneren Ausführungen wird noch häufig auf si zurückzukommen sein. An dieser Stelle genüge der Hinweis, daß macht.

Ob sich das soziale Phänomen des «Jnteressentenhaufens« um das

Geldbeutelinteresse oder ob es sich um den Ressortgeift kristallifiert, macht keinen großen Unterschied. Im Gegenteil: Der Ressortgeift pflegt in der Offentlichkeit die größere Autorität zu besitzen, weil er das bessere Gewissen hat Daß das Prinzip des Staatsprimates einen hohen Grad von Eignung hat, die erste Aufbauarbeit zu leisten, kann man als geschichtlich erwiesen betrachten. Ebenso sehr spricht aber auch die geschichtliche Erfahrung dafür, daß dieses Prinzip seine Eignung in dem Maße einbüßt, als

der Wirtschaftsaufbau fortschreitet. In diesen späteren Perioden wird alles unendlich schwieriger. Es liegt daher für Volksgemeinschaften, die sich in

einer dieser späteren Perioden befinden, psychologisch nahe, sich nach den Zeiten zurückzusehnen, »da Nebel mir die Welt verhüllten, die Knospe Wunder noch versprach«. Trotzdem sollte man der Versuchung den energischsten Widerstand entgegenfetzen, sich den Aufgaben des Mannesalters durch Vornahme künstlicher Verjüngungs- und Simplifizierungsoperationen zu entziehen. Die heute

so sehr verbreitete krankhafte Sucht, »Weltwenden« oder den ,,Anbruch neuer Gefchichtss und Wirtschaftsepochen« zu prophezeihen und herbeizusehnen, damit der Elan des Sturmes und Dranges wieder einen Nährboden findet, hat, so glaubensstark und gewaltig sie sich in ihren literarischen Vertretern gebärdet, etwas Schwächliches an sich. Wenn es, wie dies z. B. Hans Zehrer in

seinem Aufsatz »Die eigentliche Aufgabe« in der Zeitschrift »Die Tat« 1932 S. 780 befürwortet, Mode wird, die Geburtsstunde jedes

Systemwechsels

(Beispiele: Rußland und Italien) zum Anfangsjahr einer neuen Zeitrechniing zu proklamieren, so kommen wir, da sich die Systeme heute zu jagen beginnen wie die Damenmoden, zur Zeitrechnung des Knöpflesschwaben aus den »Sieben Schwaben«, der, wenn die Glocke sieben schlug, erklärte: »Die Uhr hat allweil eins gemacht«. — (Die Stelle des Zehrerschen Aufsatzes, auf die hier Bezug genommen worden ist, sei hier im Wortlaut wiedergeben, weil sie, wenn auch zweifellos in beabsichtigter stilistischer Zuspitzung, eine charakteristische Kund-

gebung jener Geisteshaltung ist, die der »Tatkreis« dem Geiste des Liberalisnius (wie er ihn auffaßt) entgegengestellt wissen will: »Dieser Elan ist nur zu gewinnen ——— und das haben Bolschewismus und Faschismus richtig erkannt —,

wenn man eines Tages mit dem Jahre 1 zu rechnen beginnt, wenn man sich darauf berufen kann, ein ganz neuer Anfang zu sein«.)

Theoretische Grundlegung

101

dieser Lehre ein beispielloser Siegeszug beschieden war, daß unter ihrem Eindruck in kurzen Zeitabständen alle großen Wirtschaftsstaaten der Erde die Gewerbesreiheit einführten und damit das

Prinzip der Konkurrenz, das bisher in der Wirtschaftsgeschichte ein sekundäres Prinzip war, zum primären Prinzip der Wirtschaftsordnung erhoben. Fragen wir, welcher von den vier Tendenzen im System der freien Verkehrswirtschaft der Vorrang eingeräumt worden ist, so können wir zunächst einmal negativ feststellen, daß die Tendenz des obrigkeitlichen Primats aufs schroffste abgelehnt wird. Der Staat hat lediglich die Gewerbefreiheit und die Konkurrenzfreiheit einzuführen und die Einhaltung der Spielregeln des Konkurrenzsystems

durch seine Gerichtsbarkeit zu sichern. Ferner hat er das Recht, Marktbetätigungen zu verbieten, die mit den Geboten der guten

Sitten oder mit den Gesetzen des Landes oder mit den Bedürfnissen der Volksgesundheit usw. im Widerspruch stehen (z. B. Rauschgift-,

Sklaven- und Mädchenhandel, Kurpfuschertum, Produktion von gesundheitsschädlichen Nahrungsmitteln, Anwendung gesundheitsschädlicher Produktionsmethoden ohne entsprechende Schutzvorrichtungen usw.). Endlich hat er diejenigen unbedingt notwendigen Wirtschaftsaufgaben zu erfüllen, deren Erfüllung von Privatleuten nicht erwartet werden kann (z. B. Straßenbau, Kanalbau, Errichtung technischer Hochschulen usw.). Zweitens wird die Tendenz der zweiseitigen Marktvereinbarung verworfen. Der Ausgleich des Produzenten- und Konsumenteninteresses soll sich nicht dadurch vollziehen, daß beide Seiten eine Vereinbarung treffen, sondern dadurch, daß sich ihre Interessen und Bedürfnisse ohne jede Vereinbarung nach

Maßgabe

eines

anonymen

Verfahrens

aufein-

ander einspielen. Schwieriger ist dagegen die Frage zu beantworten, ob das System der freien Verkehrswirtschaft auf einen Primat d e s Produzenten oder aber auf einen Primat des Konsum e n t e n hinausläuft. Hierzu ist zunächst einmal zu sagen, daß jedenfalls die m o n o polistische Form des Marktparteiprimats sowohl für die Produktion- wie für die Konsumtionsseite ausgeschlossen und abgelehnt ist. Vielmehr findet auf der Produktionsseite die freie

Konkurrenz der Leistungskräfte, aus der Konsumtionsseite die freie Konkurrenz der Kaufkräfte statt und die konkrete Marktgestaltung ergibt sich als ein Einspielungsresultat aus beiden Konkurrenzem

Trotzdem dürfen wir sagen, daß im System der freien Ver-

kehrswirtfchaft mindestens formell der Primat des Pr o d u z e n t e n festgehalten ist. Der Produzent bestimmt, w a s produziert und zu Markte gebracht wird. Er bestimmt ferner, wie

102

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

produziert wird. Und er bestimmt endlich, in welchen Qualitäten, zu welchen Preisen und zu welchen Konditionen

das Produzierte zu Markte gebracht wird. M at erie ll aber herrscht ein etwas anderes Verhältnis. Und zwar müssen wir hier eine Unterteilung in die eigentliche Produktionstätigkeit im engeren Sinne und in die Markt-

tätigkeit vornehmen, wobei unter Produktionstätigkeit auch die Handelstätigkeit in ihrer betrieblichen und technisch-organisatorischen Beziehung zu verstehen ist. Was nun die Markttätigkeit betrifft, so kann zwar, wie erwähnt, der Produzent formell bestimmen, welche Leistungen angeboten und zu welchen Preisen sie angeboten werden. Materiell aber

ist einzig und allein das Bedürfnis der abnehmenden Marktseite, des Konsums im weitesten Sinne a u s s ch l a g g e b e n d. Der Produzent, der dass Bedürfnis der Nachfrage verkennt, darf dies zwar tun, aber er verliert dabei. Nicht der Geschmack des Produzenten, nicht sein fachmännisches

Gewissen, nicht sein technisch und qualitativ geschultes Urteil entscheidet darüber, was zu Markte gebracht wird und zu welchen Preisen dies geschieht, sondern ausschließlich der Geschmack und das

Bedürfnis de s K on s u m s , sei dieser Geschmack so fehlgeleitet, das Bedürfnis so unverständig wie nur möglich. Der Produzent steht und fällt mit der Gunst des Marktes; diese Gunst ist der König und Diktator des Wirtschaftslebens

Anders verhält es sich mit der spezifischen Produktions t ä t i g ke it im engeren, technischen Sinne. Wie der Produzent produziert, welche Produktionsmethoden er anwendet, wie er seinen technischen und kaufmännischen Betrieb organisiert, in welches Verhältnis er die Produktionsfaktoren Kapital und Arbeit miteinander bringt, ist ausschließlich seine Sache, darum kümmert

sich der Konsum, der Markt nicht im geringsten. Der Markt erzwingt lediglich ein bestimmtes R es u l t at, nicht aber ein bestimmtes Verfahren der Resultaterzielung.

Jn bezug auf die

Wahl dieses Verfahrens ist also der Produzent souverän, allerdings unter der Voraussetzung, daß er das vom Markte vorgeschriebene Grenzresultat mit dem von ihm gewählten Verfahren zu-

stande bringt. Er muß also auch hinsichtlich der arizuwendenden Produktionsverfahren mit der technischen Entwicklung und mit den

Fortschritten seiner Konkurrenten Schritt halten; ungeeignete Ver-

fahren rächen sich nicht weniger als eine Verkennung und Überschreitung der Marktgrenzen. Unter den geeigneten Verfahren aber hat der Produzent freie Wahl, hier sind seinem fachmännischen Urteil, seiner Souveränität, seinem Wagemut keinerlei Grenzen gesetzt. Er darf so viel Kapital investieren, wie er nur immer will

und kann, er darf in großbetrieblicher oder in handwerkerlicher Form produzieren, er darf gleichzeitig so viele Betriebe in seiner Hand

Theoretische Grundlegung

103

vereinigen, wie er vermag, und darf diese Betriebe nach freiem Belieben organisatorisch zusammenfassen oder unverbunden nebeneinander arbeiten lassen.

Wir können das Prinzip der freien Verkehrswirtschaft mithin bezeichnen als eine Kombination zwischen dem Prinzip der radikalen Ohnmacht des Produzenten auf dem Markte und dem Prinzip der radikalen Souveränität des Produzenten im Betriebe. Oder

noch besser und schärfer: Es herrscht grundsätzlich der Primat des Produzenten, aber ein Primat, der in materieller Hinsicht in bezug auf die Richtung und den Gegenstand der Produktion, so wie in bezug auf die Preise und Bedingungen einer mit schicksalhafter Präzision wirkenden Kontrolle von Seiten dess Konsums her ausgesetzt und ausgeliefert ist. Dies ist die Lösung der großen Aufgabe, dem veränderten Wirtschaftsleben der modernen Zeit eine Verfassung zu geben, wie sie

uns der wirtschaftliche Libersalismus vorgeschlagen hat. Sie ist nicht

schlechthin, wie man zuweilen geglaubt hat, die n a t ü r l i ch e Lösung, sozusagen das richtige Recht, das Naturrecht des Wirtschaftslebens Sondern sie ist nur in einer ganz bestimmten Gesellschaftsverfassung, unter der Voraussetzung eines außerordentlichen Hochstandes der Technik, einer weit getriebenen Arbeitsteilung,

einer friedlichen und technisch-reglementierten Zivilisation, einer zu-

verlässigen Rechtspflege und einer zwar im Hintergrunde der Dinge stehenden aber starken Staatsgewalt denkbar und brauchbar. Es ist

notwendig, daß zuvor die Märkte a n o n y m geworden, die Markt-

beziehungen der Menschen e ntp er s ön l i cht worden sind. Es ist

notwendig, daß die Vielzahl der Anbieter und die Vielzahl der Abnehmer für jeden Marktbeteiligten einen Zustand isolierter Ohnmacht erzeugt hat.

Das System der freien Verkehrswirtschaft setzt den

modernen Staat, setzt die moderne Gesellschaft, setzt die moderne

Technik und die moderne Wissenschaft voraus. Sind aber diese Voraussetzungen gegeben, so stellt das System der freien Verkehrswirtschaft einen grandiosen und bewundernswerten Lösungsversuch dar,

einen Lösungsversuch, dessen gedankliche Originalität und Genialität bisher von keinem anderen System auch nur annähernd erreicht,

geschweige denn übertroffen worden wäre. Nicht aber trifft zu, was die Kritik so oft zu Unrecht diesem System vorgeworfen hat, daß es nämlich die gesellschaftlichen Verhältnisse, den modernen Staat, die

Entpersönlichung der sozialen Beziehungen, die Anonymität des Marktverkehrs, das Überwuchern des Technischen, des Rationalen und des egoistischen Materialismus, die teils seine V o raus -

setzun gen sind und die er schon vorfand , erst seinerseits g es ch a f f e n hätte. Es ist unrichtig, daß die freie Verkehrswirtschaft das Chaos der modernen gesellschaftlichen Zustände erzeugt hätte;

104

Wettbewerb und Monopol-kampf als rechtliches Problem

vielmehr ist sie der erste Versuch, in dieses Chaos Ordnung Orientierung und ein klares, verständlicher Entwicklungs-

prinzip zu bringen, den Heilungsprozeß aus den Verhältnissen selbst in Gang zu bringen und zu fördern. g) überleitung zur juristischen Fragestellung Dieser geschichtliche Exkurs war notwendig, um zu der spezifisch juristischen Fragestellung überzuleiten, die uns nunmehr beschäftigen wird. Er war notwendig, um klarzumachen, daß Wettbewerb und

Wettbewerb verschiedene Dinge sind, wenn der Wettbewerb in der

einen Wirtschaftsverfassung ein bloß sekundäres, ein bloß regulierendes, ein bloß modifizierendes Prinzip und in der anderen dagegen die primäre, organisierende Kraft ist, die, anstatt andere Prinzipien zu modifizieren, ihrerseits von anderen Prinzipien modifiziert wird. Man kann also nicht sagen, daß der gewerbliche Wettbewerb deshalb, weil es ihn immer gegeben hat, auch heute noch, wo es ihn nicht nur gibt, sondern wo er herrscht, nach denselben juristischen Regeln und Grundsätzen beurteilt werden müsse oder beurteilt werden dürfe wie in früheren Epochen der Wirtschaftsgeschichte. Denn mit der Einführung der Gewerbefreiheit hat sich das Le g a litätsverhältnis in sein Gegenteil verkehrt: Früher war das Prin-

zip der Bindung, und zwar in seinen Erscheinungsformen der Zunft und des Privilegs, das legale Prinzip, das von dem nur latent wirksamen Prinzip des Wettbewerbs berannt, gewandelt und beeinträchtigt wurde. Heute dagegen ist die Legalität auf seiten des Konkurrenzprinzips und das Prinzip der Bindung ist zur Rolle der latenten Opposition verurteilt. Aus dieser Erkenntnis ergibt sich zweierlei.

Es ergibt sich erstens, daß der Wettbewerb im Rahmen der früheren Wirtschaftsverfassungen (wenn man die alten Ordnungen, Herkommen und Grundsätze mit dieser Bezeichnung belegen darf) selbst dann, wenn er in breiterem Umfange stattfand undzulässigwar,niemalsals ein Prinzip des Wirtschaftsleb ens , niemals als ein ordnendes und organisierendes Verfahren

anerkannt oder auch nur erkannt war. Er war ein natürlicherinnerhalb seiner Grenzen selbstverständlicher Vorgang, über den man nicht weiter nachdachte. Dem Rechte war deshalb Genüge geschehenwenn der Wettbewerber bei seiner Betätigung die Schranken des Erlaubten und des Herkommens achtete. Jrgendein Anlaß, das Wettbewerbsverhalten eines jeden auf seine Übereinstimmung mit dem Leistungsprinzip hin zu prüfen, bestand nicht. Denn sobald der erlaubte Wettbewerb zu unerwünschten Wirkungen für das Wirtschafts- und Gemeinschaftsleben führte, so half man sich damit, daß man die Gerechtsame der Zünfte, der Zunftmitglieder und der privilegierten Unternehmer erweiterte, d. h. man half sich mit der Me-

Theoretische Grundlegung

105

thode der Einschränkung, nicht aber mit« der Methode der Bereinigung des Wettbewerbs

Heute dagegen liegen die Dinge so, daß der Wettbewerb als Ordnungsprinzip des Wirtschaftslebens, und zwar als primäres

Ordnungsprinzip, erkannt und anerkannt ist. Aus diesem Grunde ist die individuelle wirtschaftliche Bewegungsfreiheit der Rechtsgenosfen in ihrer Eigenschaft als unerläßliche Voraussetzung einer Wettbewerbswirtschaft zu einem sch u tz w ü r d i g e n R e ch t s g u t erhoben worden. Eingriffe in diese Freiheit stehen unter dem Vorbehalte des Gesetzes. Sie werden darüber hinaus erschwert durch den zentralen wirtschaftspolitischen Grundsatz des Systems, daß sich der Staat solcher Eingriffe prinzipiell zu enthalten habe. Um so wichtiger und bedeutsamer wird daher — wenn anders die Ordnung der freien Verkehrswirtschaft eine Ordnung bleiben soll — die Aufgabe des Rechtes, den Wettbewerb in sich selbst gegen Entartung zu schützen und solche Handlungen zu

unterbinden, die mit der Auslese- und Organisationsfunktion des

wirtschaftlichen Kampfes im Widerspruch stehen. Unterläßt die Rechtsordnung oder die Rechtsauslegung diese Verteidigung, so degeneriert der Kampf. Damit aber zerfällt die Marktverfassung, ohne daß an die Stelle des preisgegebenen Ordnungsprinzips aus eigener Kraft ein anderes treten könnte. Denn es gibt nur zweierlei Möglichkeiten von Wirtschaftsordnung: Entweder ordnet der W e t t be w er b die Wirtschaft, oder aber sie wird von der Gemeinschaft geordnet. Findet weder dass eine noch das andere statt, so läßt sich der Wirtschaftszustand, der dann eintritt, nur als Wirtschaftsu nordnung, als Wirtschaftschaos bezeichnen. Wenn man daher beabsichtigt, von der Wettbewerbsord-

nung zur Gemeinschaftsordnung überzugehen, so empfiehlt es sich

trotzdem, die Wettbewerbsordnung bis zum Augenblicke des Systemwechsels auf das gewissenhafteste zu verteidigen und zu verfeinern1), damit das Gemein1) Die heute nahezu allgemein verbreitete Vorstellung, als sei eine verfälschte und entartete Wettbewerbswirtschaft, ein gleichzeitig von den Prinzipien des Leistungswettbewerbs des monopolistischen Nichtleistungskampfes und der privatmonopolistischen Marktbeeinflussung beherrschter Marktzustand die

wünschenswerte und notwendige Übergangsstufe zwischen den Systemen, ist

ein ebenso unbegreiflicher wie verhängnisvoller Irrtum. Sie läßt sich überhaupt nur vom taktischen Standpunkte des Revolutionärs aus rechtfertigender wünscht, daß das Alte zum Himmel stinke, damit das Neue eingeführt werden könne. Jm Munde solcher Jdeologen aber, die das Mittel der bewußten

Destruktion ablehnen, ist die hier kritisierte Auffassung eine platte und bequeme Gedankenlosigkeit. Denn wenn die Gemeinschaft, wenn der Staat eine entartete und fehlkonstruierte Wirtschaft erbt, dann ist nur zweierlei möglich. Entweder es besteht in diesem Staate eine Diktatur mit einem starken Diktator:

Dann gerät die Neuordnung der Wirtschaft in die Hände eines theoretischen

Alchimismus. Oder aber es besteht eine solche Diktatur nicht, dann gerät die Neuordnung der Wirtschaft in die Hände derjenigen Jnteressentenhaufen, die

106

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

schaftsprinzip eine wohlgeordnete Wirtschaft übernimmt. D. h. man sollte sich bis zu diesem Augenblicke nur der Methode der Bereinigung des Wettbewerbs bedienen. Zweitens aber ergibt sich, daß das entscheidende Ereignis, das den Juristen zwingt, der Bereinigung und Verfeinerung des wirt-

schaftlichen Kampfrechtes seine Aufmerksamkeit zuzuwenden, die Einführung der Gewerbefreiheit ist. Jedes nationale Recht kannte im Zeitpunkte dieses wirtschaftlichen Systemwechsels Normen, die dem außervertraglichen Handeln der Rechtsgenossen im privatrechtlichen Verkehr Schranken setzten und an unerlaubte Handlungen die Rechtsfolge der Schadensersatz- und der Unterlassungspflicht knüpften. Vom Augenblicke der Einführung der Gewerbefreiheit an bestand somit für die

Rechtsauslegung nicht nur die Möglichkeit, sondern auch die P flicht, diese Normen zu einem wirksamen Schutz des Leistungsprinzips auszubauen, sobald Tatbestände

des wirtschaftlichen Kampfes der richterlichen Beurteilung unterbreitet wurden. D. h. es durfte mit dieser Rechtsauslegung und Rechtshandhabung nicht zugewartet werden, bis sich der Gesetzgeber angesichts einer offensichtlichen Ver-

wahrlosung des Wirtschaftskampfes etwa genötigt sehen mochte. ein spezielles Gesetz zum Schutze des redlichen Wettbewerbs zu erlassen. Vor der Schaffung des Gesetzes zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs und vor der Einführung der

sogenannten Generalklausel in dieses Gesetz war also die deutsche Rechtsprechung zunächst und vornehmlich auf die Bestimmung des § 826 BGB. angewiesen, und es haben denn auch in der Tat führende Autoren damals eine sinngemäße und abgewandelte Auslegung dieser Vorschrift in Fällen des gewerblichen Wettbewerbs befürwortet, so vor allem Josef Koh ler1) und Adolf L o b e’). Seitdem nun aber in das deutsche Wettbewerbsgesetz die Generalklausel des § 1 eingefügt worden ist, steht der Rechtsauslegung ein wesentlich geeigneteres Instrument zur Verteidigung des Leistungssich im Verlaufe des chaotischen Zustandes in den Besitz entweder eines bedeutsamen Markteinflusses oder eines bedeutsamen politischen Einflusses oder

aber beider Einflüsse gesetzt haben. Das erstere ist in Rußland, daß letztere im übrigen Europa der Fall. Nur mit dem Unterschiede, daß sich Rußland in der für das Prinzip der staatlichen Wirtschaftsdiktatur glücklichen Lage der

ersten Aufbauarbeit befindet und daß immerhin die Möglichkeit besteht, daß die Diktatur vorübergehend einmal von bedeutenden und verständigen Persönlichkeiten ausgeübt wird. Jm übrigen Europa aber ist die Periode des wirtschaftlichen Aufbaues längst überwunden und das System der Interessentenherrschast ist ein seiner Natur nach schlechtes, gemeinschaftszerstörendes und

aktionsunfähiges System — weit schlechter, gemeinschaftszerstörender und aktionsunfähiger als der nackteste Jndividualismus.

S

1) Der unlautere Wettbewerb. Berlin und Leipzig 1914. S. 63. 4’) Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs. Leipzig 1907. Bd. 1 . 1 1.

Theoretische Grundlegung

107

gedankens zur Verfügung. Für sich allein aber zwingt die Generalklausel des UWG. noch nicht zu einer das Leistungsprinzip schützenden Auslegung, denn eine derartige Generalklausel wäre auch denkbar in einer Rechtsordnung, der die Gewerbefreiheit als Verfassungsgrundsatz des Wirtschaftslebens fremd wäre. In diesem Falle würde die heute übliche Auslegung, die das Leistungsprinzip ignoriert und lediglich auf die allgemein-rechtliche Erlaubtheit der Mittel und bei einer bestimmten Gruppe von Maßnahmen auch auf die allgemeinrechtliche Erlaubtheit der Zwecke abstellt, völlig ausreichend, weil man sich gegen wirtschaftlich und sozial unerwünschte Wirkungen des nach dieser Auslegung erlaubten Wirtschaftskampfes durch w e t t bewerbsbeschränkende Normen sichern könnte. Erst im Zusammenhange mit der Institution der Gewerbefreiheit erheischt das Wettbewerbsrecht eine Interpretation, die sich mit der ökonomischen und gesellschaftlichen Funktion des Wirtschaftskampfes vertraut macht und die den Schutz und die Erhaltung dieser Funktion als ihre vornehmste Aufgabe auffaßt. Es geht also nicht an, zu erklären, daß es zu allen Zeiten Wettbewerb und infolgedessen zu allen Zeiten auch rechts- und sitten-

widrigen Wettbewerb gegeben habe, und daraus die Folgerung zu ziehen, daß sich die alte und die neue Zeit nur in bezug auf die

Häufigkeit der Wettbewerbstatbestände unterscheide, daß es lediglich diese Häufigkeit sei, die den Gesetzgeber und die Rechtsprechung neuerdings zu einer besonderen Aufmerksamkeit auf diesen Spezialbezirk des außervertraglichen Handelns veranlaßt habe. In Wirklichkeit handelt es sich jedoch nicht um einen Spezialisierungs-

vorgang, sondern um ein neues Recht. Die Einführung der Gewerbefreiheit ist ein Akt von feierlicher verfassungsrechtlicher

und verfassungshistorischer Bedeutung; sie leitete eine Ära des Wirt-

schaftslebens ein, die sich — weit entfernt davon, ihrem baldigen

Ende entgegenzutreiben, — noch in ihren ersten Anfängen mit allen

Krisenerscheinungen einer typischen Frühzeit befindet.

Verfassungsrechtlich gesehen, handelt es sich bei dem System der

Gewerbefreiheit um eine Verfassung des Wirtschaftslebens im positiven Sinne; die Einführung dieses Systems bedeutet infolgedessen eine ,,Gesamtentscheidung«

über Art und Form des wirtschaftlich-sozialen Kooperationsprozesses in dem gleichen Sinne, in dem EarlSchmittHdieStaatsverfassungalseine,,Gesamtentscheidung über Art und Form der politischen Einheit« bezeichnet. Und zwar ist es der materielle Sinn, der S WIszarl

Schmitt,

Verfassungslehre.

München

und

Leipzig

1928.

108

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

materielle Inhalt dieser durchaus eindeutigen Entscheidung1), daß die Lenkung des Wirtschaftslebens den Händen der politischen oder sozialen Gemeinschaft entwunden und dafür einem a b st r a k te n V e r f ah r e n überantwortet wurde. Dieses abstrakte Verfahren aber ist der K a mp f. Das juristische Verständnis dieser eigenartigen

Verfassung, die in der Geschichte kein Ebenbild hat —- es sei denn, daß wir an die griechische Polis mit ihrem a g o n a l e n Betriebe des öffentlichen und kulturellen Lebens denken’) —, se tzt d aher eine Untersuchung und Durchleuchtung des Verhältnisses voraus, das zwischen dem Phänomen »Recht« und dem Phänomen ,,Kampf« bestehen kann. Das Problem des gewerblichen Wettbewerbs ist ein Teilproblem des großen Problems: D e r K a m pf im Re cht ; mit der Erörterung dieses allgemeinen Problems sei daher die spezifisch wettbewerbliche Unteksuchung unserer Antithese: Wettbewerb und Monopolkampf einge eitet. 2. Der Kampf im Recht a) Auslesekampf und Selbsthilfekrieg

Die Frage, ob sich das Recht für das technische Prinzip interessiert, nach dem ein bestimmter Kampf zwischen Rechtsgenos en ausgefochten wird, läßt sich nur beantworten, wenn man zuvor dar-

über Klarheit gewonnen hat, aus welchem Grunde sich die Rechtsordnung überhaupt veranlaßt sehen kann, auf irgendwelchen Gebieten des sozialen Zusammenlebens den freien Kampf der Beteiligten zu-

zulassen.

Es gilt m. a. W. festzustellen, welche Bedeutung

der Institution des Kampfes im Rahmen der Rechtsverfassung eines geordneten Sozialwesens zukommt. Diese Vorfrage läßt sich nun offenbar nur dahin beantworten,

daß der Kampf als Einrichtung des Rechtslebens ein bestimmt geartetes Verteilungsprinzip ist. D. h. eine Rechtsordnung, die den Kampf duldet, verzichtet darauf, innerhalb des kampfbeherrschten Sozialbereiches die Lebensgüter u n mittelbar an die einzelnen Rechtsgenossen zu verteilen, überläßt es vielmehr

den Rechtsgenossen selbst, sich das, was sie wünschen, soweit sie es

vermögen, im Wege der kämpferischen Selbsthilfe anzueignen. Das Recht sieht keinen unmittelbaren Verteilungsschlüssel vor; die Quote, die jedem einzelnen an dem Gesamtvorrat des betreffenden Sozialgutes zusteht, bestimmt sich vielmehr nach dem 11) Auf dem Gebiete des politischen Verfagungslebens gibt es kein Verfassungssystem, dessen Grundgedanken und Verfa rensgrundsätze auch nur annahernd so exakt, so klar, so unmittelbar bis in die letzten Konsequenzen realisierungsreif ausgeprägt wären wie das wirtschaftliche Verfassungssystetn

der freien Verkehrswirtschaft. 2) Siehe Iakob Burckhardt, Griechische Kulturgeschichte.

Theoretische Grundlegung

109

Kampferfolg. Es tritt also die Kampfauslese an die Stelle der rechtlich normierten Stellenbesetzung oder Gütereinweisung. Das bedeutet indessen nicht, daß das Recht auf jede Einwirkung verzichten müßte. Denn wenn auch die unmittelbare Verteilung

nicht mehr Sache des Rechtes, sondern Sache des Kampfes ist, so

bleibt dem Rechte doch immer noch die Möglichkeit, diesen Kampf selbst zu ordnen und dadurch wenigstens mittelbar auf die

Art der Verteilung Einfluß zu nehmen. Die Rechtsordnung kann sich bei diesem Versuche den Umstand zunutze machen, daß es viele Arten von Kampf gibt, die sich untereinander durch ihr kampftechnisches Prinzip unterscheiden. Neben dem Typus des prinzipienindifferenten Macht- und Vernich-

tungskampfes, bei dem grundsätzlich alles erlaubt ist, was zum Ziele

führt, gibt es die Klasse der streng geordneten Kampfarten, deren Eigentümlichkeit darin besteht, daß jeweils nur ein ganz bestimmter Kräfteeinsatz zugelassen ist und daß infolgedessen das Kampfergebnis den Charakter einer gerechten und schlüssigen Talentauslese hat. ac) Auslesekampf

Wenn also das Recht einen Kampf zuläßt, so muß dieser Kampf nicht notwendig ein Kampf aufs Messer, ein Kampf vernichtender und zerstörender Kräfte sein.

Das Recht hat es vielmehr in der

Hand, jede beliebige Berufstugend zum einzig zulässigen Kampfeinsatz zu erheben. Dann wird derjenige Rechtsgenosse, der diese Tugend im vollkommensten Grade be-

sitzt, den größten Anteil an den zur Verteilung stehenden Sozialgütern erringen. Das Gesetz ordnet sozusagen, statt selbst zu verteilen, ein Verteilungsverfahren an

und sichert sich seinen Einfluß auf die Gesichtspunkte, nach denen verteilt werden soll, mittelbar dadurch, d a ß e s d e m V e r f ah r e n

eine Ordnung setzt. In dieser Weise kann sich das Recht der Institution des Kampfes auch zum Zwecke der Ordnung des Wirtschaftslebens bedien en. Es kann auch hier diejenige wirtschaftliche Qualifikation bestimmen, auf deren Entfaltung es ihm im

Interesse des wirtschaftlichen Fortschrittes und der sozialen Gerechtigkeit vorzugsweise ankommt, und kann den Kampf auf einen exklusiven Wettkampf eben dieser Qualifikation (und keiner anderen) beschränken. Damit erhebt es das Ausleseprinzip der von ihm gewählten spezifischen Art von Kampf

zum Ordnungsprinzip des Wirtschaftslebens und des wirtschaftlichen Berufsaufbaus.

110

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem Ist-) Selbsthilfekrieg

Diesem Typus von Kampf, dem geordneten Wettkampf beliebig bestimmbarer und begrenzbarer Kräfte mit exakter Auslesefunktion, dem Agon der Griechen, steht der prinzipienindifferente

« Kampf gegenüber, bei dem nichts Festes existiert als der Kampfpreis, dessen sich dann aber auch jeder Kampfteilnehmer mittels jedes beliebigen Kampfeinsatzes bemächtigen darf, der zum Erfolg führt. Ob echte Leistung, List oder Gewalt angewendet wird, ist gleichgültig, gleichgültig, ob der Gegner überflügelt oder behindert wird. Es ist der Typus des K r i e g e s , der uns hier entgegentritt, das Prinzip

der Selbsthilfe im grundsätzlich unbegrenzten Urzustande. Auch diesen Typus von Kampf kann die Rechtsordnung zulassen, auch ihm die Verteilung gewisser Lebensgüter überantworten. Ein

Beispiel dafür ist der Krieg der Völker; aber auch der Machtkampf zwischen den Gruppen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer, der mit den Mitteln des Streiks, des Boykotts, der Aussperrung ausgetragen wird, ferner der in § 9 der Kartellverordnung geregelte

Kampf der Kartelle gegen ihre Außenseiter gehört hierher. b) Verhältnis zwischen den beiden Arten des Kampfes einerseits und dem Rechte andererseits ca) Verhältnis zwischen Recht und Selbsthilfekrieg

Wo jedoch die Rechtsordnung Kampf zuläßt, ohne eindeutig erkennen zu lassen, welcher Typus von Kampf gemeint ist, da wird die Vermutung zunächst einmal zugunsten des geregelten Kampfes sprechen. Denn die Zulassun von ungeregeltem Kampf bedeutet eine sehr viel weiter gehende Abäankung des Rechtes in bezug auf die materielle Ordnung der Güterverteilung; das Ergebnis dieser Güterverteilung wird hier immer ein im Rechtssinne unschlüssiges sein. Der Sieg wird sozusagen durch animalische Vitalität faktisch erfo ch t e n , nicht aber durch soziale Bewährung rechtlich v e r dient. Ungeregelter Kampf ist also kein sozialer, sondern ein biologischer Ausleseprozeß; er hat daher im Rahmen des Rechtes stets die Funktion einer ultima ratio, eines Ausnahmezustandes. Er findet nicht immer statt, sondern nur, wenn alle Möglichkeiten des Kompromisses erschöpft sind. Die Gesellschaft bedient sich seiner da, wo sie mit dem Latein des Rechtes zu Ende ist. Das Recht als solches ist denn auch stetig bestrebt, diesen Typus von Kampf einzudämmen, ihn überflüssig zu machen, ihn, wo das nicht möglich ist, auf beschränkte Bezirke zu lokalisieren und von den an sich brauchbaren Kampfmitteln so viele zu verbieten, als sich mit Aussicht auf Gehorsam nur irgend verbieten lassen.

Das Recht nimmt hier die Partei des Friedens und schränkt in seinem Dienste, also von außen her, den Geltungsbereich des Kampfes ein« So verfährt das Völkerrecht mit seinen Verboten

Theoretische Grundlegung

111

bestimmter Waffen, mit seinen Versuchen, Rüstungsbeschränkungen

durchzusetzen, mit seiner Entwicklung von kriegsvorbeugenden Schiedsverfahren So das Arbeitsrecht mit der Einführung des Tarifvertrags- und staatlichen Schlichtungswesens. So das Kartellrecht mit der Unterstellung des Kartellzwanges unter die Präventivzensur des Vorsitzenden des Kartellgerichts.

N i e m als a b e r

pflegt die Rechtsordnung den Typus des

unge-

regelten Kampfes aus freien Stücken als Institution einzuführen; sie duldet ihn nur, soweit ihr nichts anderes übrig bleibt, soweit sie von ihm überrannt wird, soweit sie damit rechnen muß, daß die unter der Decke der sozialen Ordnung flackernden elementaren Triebe und Leidenschaften stärker sind als das Vermögen der Gesellschaft, sie mit den Mitteln des Rechtes ord-

nend zu bändigen.

vh) Verhältnis zwischen Recht nnd Auslesekampf

Eine durchaus anders geartete Bewandtnis hat es dagegen mit dem Verhältnis zwischen Rechtsordnung und gerege ltem K a mpf. Geregelter Kampf ist nicht der Durchbruch einer psychischen Naturkraft, die sich gegen das Recht als gegen ein gesellschaftliches Kulturprodukt aufbäumt, sondern bei ihm handelt es sich im Gegenteil um eine planvolle Veranstaltung des

Rechtes s e l b st. Das Recht stellt diesen Typus von Kampf bewußt in den Dienst der Sozialordnung und erwartet von ihm,

daß er

denjenigen Bereich des Zusammenlebens der Rechtsgenossen, sder ihm überantwortet ist, in zweckentsprechender Weise organisiere. Die Rechtsordnung verhält sich hier nicht anders wie Privatpersonen, die etwa einen sportlichen Wettkampf oder ein Kartenspiel veranstalten, um festzustellen, wer von den Beteiligten eine bestimmte

Fähigkeit am vollkommensten entwickelt hat, und um diese Fähigkeit

unter der psychologischen Einwirkung der Wettleidenschaft besonders

intensiv zu üben. Auch dem Rechte kommt es auf diese beiden Momente an: Einmal auf die möglichst zweifelsfreie Feststellung der Rangordnung aller vorhandenen Qualifikationen und zweitens auf den psychologischen Anreiz, den die Kampfleidenschaft und das mate-

rielle Interesse am Kampflohn schaffen und der die Kanipfbeteiligten veranlaßt, diejenigen Talente, auf die das Recht Wert legt, aufs tatkräftigste auszubilden. Der geregelte Kampf ist infolgedessen nicht ultima ratio, nicht Ausnahme, sondern vielmehr N o r m a l z u st a n d ; er muß, um seine soziale Ordnungsfunktion erfüllen zu können, unu n t e r b r o ch e n stattfinden; Kompromisse der Beteiligten, Waffen-

stillstandsabkommen, Verabredungen, sich des Kampfes zu enthalten

und sich in die bisher umkämpften Güter oder Chancen anderweitig

zu teilen, bedeuten für die Rechtsordnung geradezu eine Verlegenheit,

wie sich ja bei dem Auskommen der Kartelle und anderer Marktver-

112

Wett-bewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

einbarungen gezeigt hat. Das gleiche ist der Fall, wenn der Kampf

das Ergebnis hat, daß ein einziger Sieger allein übrig bleibt und

das Spiel auf diese Weise sein Ende findet. Diese Form des Kampfes wird von der Rechtsordnung zweck-

mäßigerweise da als Ordnungsprinzip des sozialen Lebens bevorzugt werden, wo die unmittelbar organisierende Ordnung der Dinge besonders schwierig und besonders umständlich sein würde, wo sie einen zu großen und unübersichtlichen Verwaltungsapparat oder Nornienkoniplex erforderte.

Dieser Kampftypus steht also nicht im Widerspruch zum Ordnungs-

gedanken, sondern umgekehrt in seinem Dienste. Er verbürgt, gerade zufolge seines mittelbaren Auslesemechanismus, eine vielleicht vollkommenere Art von Ordnung als das System der unmittelbaren Organisation, er stellt die Kräfte des letzten Individuums nachhaltiger in den Dienst des gemeinsamen Werkes, er sorgt zugleich

für die möglichst gerechte, akkordähnliche Entlohnung der einzelnen.

Vor allem aber gewährleistet er eine elastische Anpassung der gesell-

schaftlichen Organisation an wechselnde äußere Verhältnisse, indem er die Beteiligten und die Qualifikationen immer wieder aufs neue gruppiert, sobald neue Aufgaben auftauchen, neue Anstrengungen notwendig werden, neue Bedürfnisse zu befriedigen sind. Die Rechtsordnung hat hier also keine Veranlassung, dem Kampf in den Weg zu treten, seinen Bezirk einzudämmen, ihm vor-

zuenthalten, was des Kampfes ist.

Im Gegenteil, jede derartige

Maßnahme würde die Auslese- und Ordnungsfunktion des Kampfes

beeinträchtigen, sein Ergebnis verfälschen, es zu einem unschlüssigen machen. Die Aufgaben der Rechtsordnung ist es daher hier, den Kampf, nicht den Frieden zu schützen. Sie hat der Kampfregel Gehorsam zu verschaffen und zu verhindern, daß das geregelte Spiel der Kräfte in einen prinzipienindifferenten Machtkampf ausarte.

Obwohl das Recht an der Kontinuität und an der Intensität eines von ihm selbst veranstalteten, geordneten Kampfes interessiert ist, kann natürlich aus irgendwelchen Gründen trotzdem die Not-

wendigkeit gegeben sein, auch dieser Art von Kampf von außen

her, im Dienste der übergeordneten sozialen Friedensverfassung

b e stim mte Beschrän ku ngen aufzuerlegen, den Kämpfenden gewisse Methoden von echter Leistungsentfaltung zu verwehren oder Kampfpausen einzulegen. Man denke etwa an die Ladenschlußbestimmungen, an die Regelung des Ausverkaufswesens, an die Vorschriften über Arbeitszeit, Kinderarbeit, Lohntarife und die übrigen im Interesse des Arbeiterschutzes vorgesehenen Einschränkungen des reinen Leistungsgedankens. Solche Normen haben kampfbegrenzenden, nicht kampfregelnden Charakter und ähneln insofern den Vorschriften, mittels derer die Rechts-

ordnung versucht, den prinzipienindifferenten Machtkamps zugunsten

Theoretische Grundlegung

113

der Friedensidee zurückzudrängen. Eine Beziehung zur Kampfregel im eigentlichen positiven Sinne haben Normen dieser Art nur insofern, als man den allgemeinen Satz aufstellen kann, daß es sowohl

im geregelt-en wie im prinzipienindifferenten Kampf ein Verstoß gegen die Kampfmoral ist, wenn sich ein Kämpfer durch Verletzung kampfbegrenzender Normen einen Vorsprung vor anderen Kämpfern ver-

schafft, die das Gesetz achten. Vielleicht kann man diesen allgemeinen

Grundsatz als n e g a t i ve Ka mpfregel bezeichnen und sagen, daß, sobald überhaupt irgend etwas verboten ist, je d e r Kampf also auch der im übrigen ungeordnete Machtkampf, ein die kämpferischen Beziehungen der Beteiligten regelndes Element enthält. Damit soll gesagt sein, daß z. B. eine kriegführende Nation, die sich einer völkerrechtlichen verbotenen Waffe bedient, nicht nur gegen die friedensmäßige Humanitätsidee rebelliert, die zu dem Verbote geführt hat, sondern daß sie gleichzeitig auch im kämpferischen Sinne unehrenhaft handelt; ihre Handlungsweise enthält nicht nur eine Verletzung der Kriegsfriedensgrenze, sondern auch, da ein verbotener Kampfeinsatz gemacht wird, einen Verstoß gegen den kämpferischen Sittenkodex. Trotzdem macht sich der Unterschied, der in dem Verhältnis zwischen Rechtsordnung und geregeltem Kampf einerseits und zwischen Rechtsordnung und prinzipienindifferentem Machtkampf andererseits besteht, auch hier geltend, wo es sich darum handelt, dem einen oder dem anderen Typus von Kampf von außen her Kampf-

grenzen zu setzen. Während es nämlich dem Rechte durchaus gleich-

gültig sein kann, ob eine den Machtkampf, also etwa den Krieg oder

den sozialen Gruppenkampf begrenzende Norm die Folge hat, daß unter ihrer Einwirkung eine Verschiebung des kämpferischen Machtverhältnisses eintritt, d. h. ob nunmehr der eine oder der andere

Beteiligte einen Zuwachs oder aber eine Einbuße an Siegeschance erfährt, oder ob die betreffende Norm die Kampflust aller Beteiligten herabmindert —- was hier ja meistens sogar bezweckt sein dürfte —-

muß das Recht bei der Begrenzung geregelter Kampfinstitutionen umgekehrt sorgfältig bemüht bleiben, sowohl den Kampfgeist zu schonen als auch die Schlüssigkeit des Kampfergebnisses und der Kampfauslese möglichst wenig zu beeinträchtigen. Die Rechtsordnung muß also dafür Sorge tragen, daß die vorgesehenen Einschränkungen alle Kampfbeteiligten so gleichmäßig wie nur irgend m ö glich treffen und daß sie nicht etwa die Wirkung haben, minder Qualifizierte zu privilegieren und die Gerechtigkeit des Kampfergeb-

nisses in Frage zu stellen.

e) Einbettung der beiden Kampfartenin die Rechts- und Sozialordnung

(die Funktion des Richtersin beiden Fällen) Es sind also zwei sehr verschiedenartige Kampfinstitutionen, die uns hier entgegentreten, und sehr verschiedener Art sind die Gründe,

die das Recht bestimmen, sich ihrer zu bedienen. B ö h m , Wettbewerb und Monopolkampf

8

114

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

Diese Verschiedenheiten in der Struktur und in der sozialen Verwendbarkeit beider Arten von Kampf bedingt denn auch jeweils, wie wir gesehen haben, eine andere Art von Einbettung der Kampfinstitution in die Sozialordnung Denn da nur der eine Typus von Kampf in sich selbst Ordnungscharakter hat, muß das Recht bei dem anderen in kü n st l ich e r, o r g a n i s a t o r i s ch e r Weise eine irgendwie beschaffene V e rbindung mit einem übergeordneten Ordnungsg e d a n ke n herstellen (man denke etwa an die Einrichtung des

Schlichtungswesens auf dem Gebiete des Arbeitskampfes oder an die

Einrichtung der Präventivzensur auf dem Gebiete des Kartellkampfes). Und da nur der eine Typus von Kampf krsaft seines eigengesetzlichen Ablaufs im u n mit t e l b a r e n Dienste der Rechtsordnung steht, so ist das Recht auch nur bei diesem Typus an der Beschaffenheit des Kampfprinzips, an der Einhaltung einer bestimmten positiven Kampfregel seitens der Kämpfenden, kurz an den te chnischen Interna des Kampfes selbst interessiert. Daraus folgt aber, daß für das Recht d ie G r e nz l in ie

zwischen dem, was im Kampfe für den einzelnen erlaubt, und dem, was nicht erlaubt ist, jeweils an einer ganz anderen Stelle verläuft, daß diese

Grenze jeweils nach ganz anderen Gesichtspunkten und Auslegungsgrundsätzen ermittelt werden muß, je nachdem, ob es sich um den einen oder den anderen Typus von Kampf handelt.

Für den Richter wird daher die Rücksicht auf die spezifische Struktur des Kampfes mindestens in allen denjenigen Fällen zum

ausschlaggebenden Entscheidungskriterium werden müssen, bei denen die Kämpfenden nicht geradezu gegen eine spezielle, positive Rechtsnorm verstoßen, sich aber immerhin so verhalten haben, daß die Frage

auftaucht, ob nicht aus allg e me i n e n Gesichtspunkten, z. B. im Hinblick auf die guten Sitten, dennoch ein unzulässiger Kampfakt vorliegt. Wie wir gesehen haben, nimmt das Recht die allge-

meine Ordnung der Dinge das eine Mal dadurch

wahr, daß es die Kämpfer anhält, die Kampfregel zu beobachten, das andere Mal aber da-

durch, daß es ihnen auferlegt, in ihrem Kampfverhalten die Grenze des Friedens und die höheren Gesichtspunkte der Friedensordnung zu r es p e k t ie r e n. Diesen Unterschied muß demnach die Rechtsprechung berücksichtigen, wenn sie ihrer Aufgabe gerecht werden will.

in Zweifelsfällen festzustellen, w o d i e G r e n z e z w i s ch e n e rlaubtem und unerlaubtem Kampfverhalten verläuft. Beim positiv geordneten Kampfe ist also jede Kampfhandlung auf ihre Übereinstimmung mit der Kampfregel, mit

dem Kampfprinzip hin zu prüfen; es ist ein einziger, ein positiv be-

Theoretische Grundlegung

115

stimmter Kampfeinsatz zugelassen; jeder Kampfvorteil, der auf andere

Weise erzielt wird, ist illegal.

Beim n e g a t i v b e g r e n z t e n

K a m p f e dagegen ist jede Kampfhandlung erlaubt, die nicht gegen

ein im Interesse des Friedens, im Interesse der Bändigung des

Kampfes und seiner Eingliederung in einen übergeordneten sozialen Zusammenhang erlassenes Grenzgebot verstößt; in Zweifelsfällen hat der Richter zu prüfen, nach welchen Gesichtspunkten der Gesetzgeber die Grenze zwischen Kampf und F r i e d e n g e z o g e n h at und ob nicht die betreffende Kampfhandlung, mag sie auch keinen Verstoß gegen den Wortlaut des Gesetzes enthalten, dennoch eine Versündigung gegen

PeililtGeist und den Sinn dieser Grenzziehung dar-

. a) Wir sehen also im einen Falle den Richter eine Funktion im Rahmen der Kampfverfassung selbst ausüben; er wird hier sozusagen als Unparteiischer, als Kampfte

kritiker tätig, er muß die Kampfgesetze kennen, das Technische zu beurteilen verstehen, er Hist Richter svon Kampfes, nicht

von Friedens wegen.

b) Im anderen Falle dagegen sehen wir den Richter als Wahrer

und Repräsentanten eines dem Kampfe übergeordneten Rechtsprinzips; dafür hat er im Kampfe selbst nichts zu suchen. Die Qualifikation der Kämpfer, die Größe und die Relation ihrer Kampferfolge geht ihn nichts an; um den Gesichtspunkt der

Schlüssigkeit des Kampfergebnisses hat er sich nicht zu bekümmern.

Seine Aufgabe ist es nicht, dem Kampfe zu geben, was des Kampfes

ist, damit der Kampf im Dienste der Gesellschaft seine eigene Ordnung entfalte; sie besteht vielmehr darin, dem Kampfe streitig zu machen, was ihm im Interesse der Gesellschaftsordnung streitig gemacht werden muß, damit seine Eigengesetzlichkeit nicht den sozialen Frieden, die soziale Gerechtigkeit allzusehr gefährde. Nur soweit das Recht den Kampf zugunsten des Friedens beschränkt, ist Raum für eine richterliche Tätigkeit; sie ist — vom Kampfe her betrachtet — F r e m d k ö r p e r , nicht Bestandteil der Kampfinstitution; d e r Richter ist Richter von Friedens, nicht von Kampfes wegen. Fassen wir diese Ergebnisse in eine kurze Formel zusammen, so haben wir festzustellen, daß der Richter im geordneten Kampfe die Kampfregel zu hand h ab en , im ungeregelten Kampfe da-

gegen die K a m p f g r e n z e zu w a h r e n hat. Demzufolge rücken, je nachdem das technische Prinzip des Kampfes für das Recht von Bedeutung ist oder nicht, bald der Begriff der K a m p f r e g e l , bald derjenige der K a m p fb e g r e n z u n g in den Mittelpunkt des Interesses.

116

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

d) Die öffentlich-rechtliche Seite des wirtschaftlichen Kampfrechtes

Es soll an dieser Stelle nicht näher aus die beiden Begriffe eingegangen werden, zumal uns insbesondere der Begriff der Kampfregel an anderer Stelle noch sehr ausführlich beschäftigen wird. Aber es erschien immerhin aufschlußreich, den Unterschied zwischen Kampf und Kampf von den mannigfaltigsten Seiten aus zu beleuchten und

nach Möglichkeit anschaulich zu machen. Denn je deutlicher uns dieser Unterschied bewußt wird, desto klarer und unabweisbarer empfinden

wir die Notwendigkeit, den gewerblichen Wettbewerb

auf seine Kamfstruktur hin zu untersuchen, d. h. den Wirtschaftskampf als Rechtsinstitution der

wirtschaftlichen Ordnung zu begreifen. Sollte der Kampf geregelter Leistungswettkampf sein, dann können wir in der Kampfordnung zugleich die Wirtschaftsordnung oder doch ihr Kernstück erblicken. Wenn sich der Wettbewerb dagegen als prinzipienindifferenter Selbsthilfe-

krieg darstellt, dann müssen wir die Ordnungsprinzipien des wirt-

schaftlichen Lebens außerhalb der Kampfsphäre suchen und prüfen, in welcher Weise bei diesem Sachverhalt der Kampf als

E x e k u t i v v e r f a h r e n in den Dienst dieser Ordnungsgedanken gestellt worden ist. Wie aber auch unsere Entscheidung ausfallen sollte, stets läßt die Beschaffenheit des Kampfes Rückschlüsse auf die Beschaffenheit der Wirtschaftsverfassung zu und umgekehrt. Auf diese öffentlich-rechtliche Seite des Wettbewerbsproblems aber kam es uns an; es

war der Zweck der in diesem Abschnitte angestellten Erörterungen, die Aufmerksamkeit des juristischen Betrachters mit möglichstem Nachdruck auf diese öffentlich-rechtliche Fragestellung hinzulenken. Damit soll keineswegs behauptet werden, daß die im Wettbewerbsgesetz zusammengefaßten Normen dem öffentlichen Rechte an-

gehören. Diese Normen sind vielmehr, da sie die Rechtsbeziehungen

zwischen Privatpersonen regeln, privatrechtlicher Natur. Es ist ein anderer Gesichtspunkt, auf den hier abgestellt

werden soll. Man denke etwa an sonstige wichtige Rechtsinstitute, die zweifellos dem privaten Rechte angehören, also etwa an das Eigentum, an die Vertragsfreiheit oder an das Erbrecht. Auch diese Ein-

richtungen unserer Rechtsordnung sind in ihrer Eigenschaft als Organisationsprinzipien des sozialen Zusammenlebens und des

gesellschaftlichen Aufbaus zugleich auch der öffentlich-rechtlichen Betrachtung zugänglich. Denn es handelt sich bei ihnen, wie überhaupt bei der Zumessung und Abgrenzung privatrechtlicher Befugnisse, um die unmittelbare oder mittelbare B e w i d m u n g p r i v a t er

Individuen mit gesellschaftlicher Macht; ein Rechts-

gedanke, der etwa in dem Satze der Reichsverfassung: ,,Eigentum

verpflichtet« sehr deutlich zum Ausdruck kommt.

Theoretische Grundlegung

117

Nicht anders aber verhält es sich auch mit der Erscheinung des

wirtschaftlichen Kampfes. D. h. wir können die Rechtsvorschriften, die den gewerblichen Wettbewerb regeln, vom privatrechtlichen wie vom öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkte aus betrachten. So urteilt

z. B. der Richter, der im konkreten Einzelfall untersucht, welche Quote am Kampferfolg den Rivalen A. und B. rechtens zusteht, und der danach den Schaden errechnet, der dem A. durch einen rechts-

widrig erzielten Kampfvorsprung des B. zugefügt worden ist, ü b er ein privates außervertragliches Rechtsverhältnis, das zwischen zwei privaten Rechtssubjekten auf Grund einer unerlaubten Handlung des einen von ihnen entstanden ist. Wer sich

dagegen mit der Frage beschäftigt, welche Zwecke die Rechtsordnung damit verfolgt, daß sie dem freien Kampf eine so breite Rolle ein-

räumt, was sie sich von dieser Einrichtung in bezug auf die Ordnung des Wirtschaftsaufbaus und auf die Organisation des Wirtschaftsprozesses versprochen haben mag, der richtet seinen Blick nicht auf

die einzelnen, sondern auf die Allgemeinheit, de n interessiert

an der Institution der Konkurrenz vor allem ihr

sozialer Gesamteffekt.

e) Die Frage der Betrachtung privatrechtlicher Institutionen unter

öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten

na) Die Bedeutung der Fragestellung

Wenn hier die Befassung mit dem Sozialeffekt

privatrechtlicher Institutionen aus Gründen der Anschaulichkeit als eine öffentlich-rechtlich orientierte Betrachtungsweise bezeichnet worden ist, so muß allerdings

angemerkt werden, daß diese Bezeichnung terminologisch u n g e n au ist. Denn wenn man die herkömmliche Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht gelten läßt (publicum jus est, quod ad

statum rei Roman-te seetat, privatum, quod ad singulorum utili-

tatem), so leuchtet ein, daß unsere Fragestellung rechtswissenschaftlich

überhaupt heimatlos ist, daß sie weder in der einen noch in der anderen Disziplin auf eine Antwort hoffen darf. Denn eine Rechts-

norm, deren Zweck es ist, ein von jedem Herrschaftsbefehle freies Individuum auf ganz bestimmte Weise in den Dienst eines ganz bestimmten Ge-

meinschaftsunternehmens

einzuspannen,

blickt

weder auf den »Staat« (weil nämlich die von ihr bezweckte soziale Kooperation der Individuen eine »herrschaftsfreie« und daher außerstaatliche, unpolitische ist), noch aber blickt sie auf den »Nutzen der einzelnen« (weil es ihr vielmehr ausschließlich auf den Nutzen der betreffenden Sozialgemeinschaft ankommt, wobei der unmittelbare Nutzen des einzelnen, wenn er überhaupt in Rechnung gestellt wird,

nur die Rolle eines Lockmittels, einer Akkordprämie, eines Erfolgs-

118

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

honorars spielt, d. h. nur dazu dient, den einzelnen zu veranlassen, den vom Recht erwarteten Beitrag zum gemeinen Wohl so vollkommen wie möglich zu leisten). Die übliche Grenzziehung zwischen öffentlichem und privatem Recht erzeugt also sozusagen einen rechtswissenschaftsleeren Raum; die Probleme, die innerhalb dieses Raumes entstehen, müssen der

juristischen Erforschung entraten, weil sich die beiden Disziplinen in bezug auf sie in einem negativen Kompetenzkonflikt befinden. Der systematische Fehler bei dieser Grenzziehung liegt nun offenbar darin, daß das umfassendere und allgemeinere Problem: der einzelne und die Gemeinschaft reduziert worden istan

das begrenztere und daher unvollständige Problem: d e r einzelne und der Staat. Die Begriffe Staat und Gemeinschaft wurden kurzerhand gleichgesetzt, wobei man verkannte, daß die sp ezifidsch

staatsmäßi organissierte Kooperation der Indiv iduen nicht gie einzig mögliche und auch nicht die einzig tatsächlich vorkommendesosziale Kooperationsformim Rahmen einer Rechts- und Volksgemeinschaft ist. Denn unter einem spezifisch staatsmäßig

organisierten

Zusammenwirken

verstehen

wir

nur diejenige Art von Kooperation zwischen Rechtsgenossen, deren Organisationsprinzip der

obrigkeitliche und allgemeinverbindliche Befehl ist. (Es ist —- materiell — das gleiche Organisationsprinzip, das die Individuen auch innerhalb ihrer privaten Freiheitssphäre zwecks arbeitsteiliger Besorgung beliebiger Angelegenheiten durch Rechtsg esch ä ft zur Wirksamkeit erheben können, indem sie etwa einen Gesellschaftsvertrag eingehen, einem Verein beitreten, eine

Kapitalgesellschaft gründen oder sich durch Dienst- und Arbeitsverträge den Anordnungen eines Unternehmers unterwerfen.) Das Charakteristische an dieser Art des Kooperierens ist, daß sie, um zu-

stande kommen zu können, eines willensmäßig beschlossenen K o o p e r a t i o n s p la n s und somit einer Instanz bedarf, die befugt ist, diesen Plan zu beschließen und anzuordnen, und daß der einzelne mit dem Kooperieren erst dann beginnen kann, wenn ihm von der herrschenden Instanz seine Funktion und seine Tätigkeit

zugewiesen worden ist.

vh) Das Problem der herrschaftsfreien Sozialordnungen

Nun gibt es aber Arten des sozialen Zusammenwirkens, die, obwohl die Beteiligten keinen Plan verabredet und keine Rollen unter sich verteilt haben, sich trotzdem in einem durchaus geordneten arbeits-

teiligen Ablauf vollziehen.

Wir können solche Gemeinschaftsord-

nungen als herrschaftsfreie Ordnungen bezeichnen, da es

zu ihrer Durchführung keiner befehlserteilenden Herrschaftsinstanz bedarf. Der einzelne handelt vielmehr nach eigener freier Willensentschließung. Im Rahmen des Erlaubten steht es ihm rechtlich

Theoretische Grundlegung

119

frei, statt zu kooperieren, irgendein kooperationsindifferentes oder gar kooperationsfeindliches Verhalten an den Tag zu legen. Wenn

sich die Rechtsordnung trotzdem darauf verlassen darf, daß der einzelne von seiner Freiheit einen das soziale Zusammenleben fördern-

den Gebrauch macht, so aus dem Grunde, weil hier der Mensch erfahrungsgemäß kraft seines natürlichen Trieblebens zum Kooperieren mit anderen geneigt ist.

Ob allerdings diese Triebe u nm itte lb ar auf ein helfeudes, förderndes und unterstützendes Tätigwerden des Individuums im Interesse anderer oder gewisser Sozialgenieinschaften gerichtet sind, wie wir es z. B. beim Familienleben beobachten können, oder ob sie rein egoistischer Natur sind und nur deshalb ein sozial nützliches Verhalten erzeugen, weil dieses Verhalten für das Individuum

selbst entsprechende Vorteile irgendwelcher Art mit sich bringt, ist für den objektiven Sozialeffekt gleichgültig. Gleichgültig ist ferner, ob sich der einzelne, indem er das gemeinsame Werk fördert, seiner kooperativen Funktion überhaupt bewußt wird. Wo der Weg zum eigenen Vorteil über den Beitrag zum allgemeinen Nutzen führt, ge-

nügt es, wenn der Handelnde weiß, daß ein bestimmtes Tätigwerden ihm selbst voraussichtlich Nutzen bringen wird; eine Übersicht über das Ganze, über den gesamten vielgegliederten Mechanismus des Zusammenwirkens aller Beteiligten und über die Rolle, die er selbst in diesem Prozeß spielt, ist nicht vonnöten. Wichtig ist nur, daß die Ordnung des Zusammenwirkens o bj ektiv in der vom Rechte angenommenen Weise zustande kommt und daß eine menschliche Einsicht und Übersicht über den Gesamtprozeß, eine empirische Kontrolle segies theoretisch angenommenen Gesetzmäßigkeiten überhaupt mög-

li

it.

ce) Die rechtliche Struktur einer herrschaftsfreien Sozialordnung

Die juristische Eigentümlichkeit einer solchen herrschaftsfreien Ordnung sozialen Zusammenwirkens besteht nur darin, daß sich die gesellschaftliche Organisation, daß sich die Herstellung der kooperativen

Marschordnung, die Rollenverteilung, die Zuweisung der Aufgaben, die Ausrichtung auf ein gemeinsames Marschziel n a ch a u ß e r r e ch t l ich e n Gesetzmäßigkeiten vollzieht. Ieder Beteiligte empfängt seinen Marschbefehl aus seiner eigenen Brust, ein Vorgang, der sich jeder unmittelbaren rechtlichen Normierung naturgemäß entzieht.

Diese Verlagerung des Ordnungsprinzips ins Außerrechtliche ist es, was die juristische Erfassung des Wesens

herrschaftsfreier Gemeinschaftsordnungen so schwierig macht. In diesem Umstande dürfen wir daher auch die Erklärung dafür suchen, daß bisher weder die öffentlich-rechtliche noch die privatrechtliche Forschung es unternommen hat, diese Art von Sozialverfassungen

120

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

auf ihre rechtlichen Strukturelemente hin als in sich geschlossene Ordnungs- und Verfassungssysteme zu untersuchen. Es wäre nun aber trotzdem ein Irrtum, anzunehmen, daß ein Sozialprozeß lediglich aus dem Grunde der rechtlichen Darstellung

und Erfassung unzugänglich wäre, weil er sich zur Hauptsache außerhalb des Rechtes aufbaut. Sobald nämlich die Rechtsordnung die Organisation eines gesellschaftlichen Lebensbereiches ausdrück-

lich und bewußt der Wirksamkeit außerrechtlicher Gesetzmäßigkeiten überantwortet, wird diese Regelung zum Bestandteile der Re ch t sve r f as s u n g. Außerdem muß die Rechtsordnung gewisse positiv-rechtliche Vorkehrungen treffen, damit sich die von ihr gewünschte herrschaftsfreie Ordnung ungestört und ohne Einwirkung ordnungsfremder Machtelemente entfalten kann. Diese Vorkehrungen pflegen aber regelmäßig offen zutage zu liegen und ent-

ziehen sich infolgedessen einer systematischen Untersuchung keineswegs. una) Der öffentlich-rechtliche Bestandteil herrschaftsfreier Sozialverfassungen

Will nämlich das Recht eine herrschaftsfreie Ordnung in Kraft setzen, so wird zunächst einmal nötig, daß die Verfassung den Bereich dieses Lebensgebietes vor der Wirksamkeit der spezifisch

staatlichen Herrschaftsordnung sicherstellt. Denn wo der Marschbefehl in der Brust jedes einzelnen die Ordnung des Zusammenwirkens zu erzeugen berufen ist, da darf dieser Marschbefesl nicht durch Marfchbefehle der Staatsgewalt durchkreuzt wer en. Rechtstechnisch wird diese Sicherstellung dadurch bewirkt, daß die Verfassung dem Individuum eine entsprechende

Freiheitssphäre

garantiert

und

der

Staatsgewalt einen Eingriff in diese Freiheitssphäre entweder überhaupt verbietet oder aber ihn durch Einbau formaler Hindernisse

erschwert. (Erfordernis landesgesetzlicher oder reichsgesetzlicher Ermächtigung oder gar eines verfassungsändernden Gesetzgebungsaktes.)

Diese verfassungsrechtliche Freiheitsverbürgung unterscheidet sichwie man sieht, äußerlich und an sich in nichts von den Freiheitsverbürgungen, die das Individuum lediglich se in e r individuellen Menschenrechte wegen vor dem Überwuchern staatlicher Inanspruchnahme sichern sollen. Trotzdem leuchtet ein, daß die rechtspolitischen Erwägungen, die hier zur Einräumung und Sicherung einer individuellen Freiheitssphäre führen, grundsätzlich

anderer Art sind als diejenigen, die das Recht veranlassen, die Freiheit der Einzelpersönlichkeit um ihrer selbst willen gegen die Staatsgewalt zu schützen. Die Staatsgewalt dankt nämlich hier nicht zugunsten der isolierten Einzelpersönlichkeit, sondern vielmehr lediglich zugunsten eines anderen, nicht spezifisch staatlichen, nicht spezifisch

politischen Ordnungsprinzips sozialen Zusammenwirkens ab. Man kann daher mit Bezug auf diese so motivierten Freiheitsgarantien

Theoretifche Grundlegung

121

auch nicht sagen, daß der von C arl Schmitt zitierte Satz Mazzinist) zutrifft: »Die Freiheit konstituiert nichts«. Die Freiheit konstituiert in diesem Falle vielmehr genau dasselbe, was sonst auf den ihm vorbehaltenen Sozialgebieten das politische Herrschaftsprinzip zu konstituieren berufen ist, n ämlich eine straffe soziale Kooperationsordnung. Wir werden uns mit diesem, vom Schrifttum bisher übersehenen Unterschied noch zu beschäftigen haben. bist-) Der privatrechtliche Bestandteil herrschaftsfreier Sozialordnungen

Mit dem Zurücktreten des spezifisch staatlich-politischen Prinzips ist es allerdings noch nicht getan. Es ist zwar nunmehr der erforderliche Spielraum für das ordnende Wirksamwerden des Frei-

heitsprinzips geschaffen; dagegen fehlt es noch an jeglicher Sicherheit dafür, daß die Freiheit nun auch tatsächlich mit einiger Präzision zur Ordnung führe. Wo sich der Trieb, mit dessen energieerzeugender Kraft die Rechtsordnung rechnet, jedes erdenklichen Mittels be-

dienen darf, kann eine berechenbare Organisation des sozialen Zu-

sammenwirkens schwerlich erwartet werden. Um so weniger, wenn dieser Trieb ein egoistischer ist. Wo alles erlaubt ist, kann der einzelne seine wirtschaftliche Lage z. B. ebensogut durch Raub, Totschlag, Diebstahl, Erpressung (also mittels allerlei List und Gewalt),

wie durch Fleiß und produktive ökonomische Betätigung verbessern. Umgekehrt ist denkbar, daß der betreffende Trieb von der wünschenswerten Betätigungsrichtung dadurch abgedrängt wird, daß die

Rechtsordnung dieser Art von Betätigung zu viele Hindernisse in den Weg gelegt hat, daß zu wenig erlaubt, zu viel verboten ist oder daß zu wenige und zu starre Vertragstypen oder Gesellschaftsformen

zur Verfügung gestellt werden. Es bedarf also eines weiteren Eingreifens der Rechtsordnung, damit erreicht wird, daß sich der Trieb, auf den man zählt, also z. B. der Trieb des wirtschaftlichen Ertragsstrebens, möglichst ausschließlich und zugleich möglichst ausgiebig derjenigen Erfolgsmethoden bedient, von deren Betätigung das Zustandekommen der herrschafts-

freien Sozialordnung abhängt. Es gilt m.a.W., den Egoismus der Individuen an der sozialen Tugend zu interessieren, ihn auf die Bahn dieser Tugend zu zwingen, weil nur in diesem Falle der Egoismus dem Individuum denjenigen Marschbefehl erteilt, dessen er bedarf, damit eine vernünftige arbeitsteilige Kooperation über-

individueller Art zwischen den unverbundenen Gemeinschaftsgliedern stattfinde.

Diese Aufgabe bewältigt die Rechtsordnung dadurch, daß sie die natürliche, sozusagen animalische M a ch t v e r t e i l u n g innerhalb I) Siehe Carl Schmitt, Verfassungslehre, 1928 S. 200.

122

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

der Rechtsgemeinschaft korrigiert. D.h. sie bewidmet gewisse, ihren Zwecken entgegenkommende natürlich - individuelle Machtelemente mit zusätzlicher gesellschaftlicher Macht, während sie der Verwirklichung anderer Chancen der Lebensentfaltung

die Macht der Gesellschaft in den Weg stellt und wieder andere Jndividualkräfte sich selbst und ihrer isolierten Reichweite überläßt.

Technisch geschieht dies in der Weise, daß zunächst eine Reihe von Methoden der Selbstbehauptung und Selbstdurchsetzung die dem

herrschaftsfreien Kooperationsprinzip geradezu zuwiderlaufen, für rechtswidrig erklärt und an ihre Betätigung nachteilige Rechtsfolgen

(öffentliche Strafen, Schadensersatzpflicht) geknüpft werden. Sodann aber — und dies ist der wichtigere Teil der Aufgabe —-

wird dafür gesorgt, daß jeder Rechtsgenosse für den Fall kooperativ nützlichen Verhaltens mit so viel zusätzlicher Rechtsmacht ausgestattet wird, als notwendig ist, um ihn zu befähigen, aus diesem Verhalten einen einigermaßen sicheren, einigermaßen berechenbaren Nutzen zu ziehen. So muß z. B. eine Rechtsordnung, die auf das Zustande-. kommen einer geordneten und entwicklungsfähigen Tauschwirtschast abzielt, das Kooperationsprinzip des do ut des, der Entgeltlichke it dadurch sicherstellen, daß sie die Rechtsgültigkeit privater Abmachungen in weitestem Umfange anerkennt und ihre Erfüllung sichert, daß sie ferner das private Eigentum schützt und endlich Ge-

sellschaftsformen zwecks Bindung von Kapital und Arbeit an produktive Zwecksetzungen in ausreichender Fülle zur Verfügung stellt. Dadurch wird nicht nur erreicht, daß jeder, der mit einem anderen

einen entgeltlichen Vertrag abschließt, mit Sicherheit auf die Gegenleistung rechnen darf, sondern es wird ferner bewirkt, daß jeder

seinen wirtschaftlichen Erfolg nu r im Wege des Abschlusses entgeltlicher Verträge wahrnimmt, weil ihm hier das Recht zur Seite stehtwährend er es bei anderen Methoden, z. B. bei eigenmächtiger Aneignung des gewünschten fremden Gutes, gegen sich hat. Je mehr sich die Tauschwirtschaft entwickelt, desto sicherer muß sich jeder Beteiligte der ehrlichsten Methode des Tausches befleißigen, d. h. jeder muß demjenigen, von dem er etwas zu erhalten wünscht, ein echtes Äquivalent bieten, weil dies der Weg des geringsten Widerst an d es zu m E rf o l g e ist und Übervorteilungsversuche nicht nur mit Risiko, sondern auch mit zu viel Umständlichkeit verbunden

sein würden, um sich auf die Dauer zu rentieren. Das allgemeine Recht muß also so beschaffen sein, daß es

systemwidrige Handlungen mit Rechtsnachteilen

belegt, im übrigen aber einen solchen Zustand von Machtverteilung erzeugt, daß sich mit systementsprechenden Handlungen

lockende faktische Vorteile erzielen lassen, und zwar um so größere Vorteile, je mehr sich der Handelnde im Sinne der gewollten Kooperation betätigt. Das

Theoretische Grundlegung

123

Recht muß m. a. W. die Widerstände und die fördernden Momente der Außenwelt so gruppieren, daß der Trieb, der die Menschen auf dem betreffenden Sozialgebiete in Bewegung setzt, den für das Zustandekommen der herrschaftsfreien Kooperationsordnung erforderlichen Weg n i m m t. Während nun die Privatrechtslehre ihre Aufmerksamkeit vornehmlich auf die Rechtsfolgen richtet, die das Gesetz an den oder jenen Tatbestand knüpft, muß es der hier geforderten Betrachtungsweise, die sich damit befaßt, das Privatrechtssystem auf diese soeben gekennzeichnete indirekt ordnungsfördernde Funktio n hin zu untersuchen, umgekehrt vor allem auf die psychologischen Wirkungen ankommen, die von der rechtlichen Machtverteilung im ganzen oder in einzelnen Beziehungen ausgehen. Denn gerade die wichtigsten Effekte, wie z. B. die Tatsache, daß die Beteiligten unter der Einwirkung der rechtlichen Machtverteilung sich in geordneter Weise im Rahmen eines komplizierten Kooperationsprozesses einander in die Hand arbeiten, treten ja r e ch t lich überhaupt nicht in Erscheinung. Diese Kooperation — um die wichtigste Wirkung herauszuheben — ist weder rechtsgeschästlich zwischen den Beteiligten verabredet noch ist sie von der Rechtsord-

nung durch irgendwelche positiv-rechtliche Normen vorgeschrieben.

Wer sich innerhalb der Schranken des Gesetzes und der guten Sitten hält, ist weder verpflichtet, zu kooperieren, noch ergeben sich für ihn daraus, daß er kooperiert oder nicht kooperiert, R e ch t s folgen. Das Recht sorgt aber —- und zwar sehr wirksam — dafür, daß sich an sein Verhalten im Rahmen der gesellschaftlichen Kooperation einschneisdende und berechenbare tat s ä ch liche Folgen knüpfen. Nun werden zwar die sozialpolitischen Funktionen privatrechtlicher Institutionen von der Privatrechtslehre nicht übersehen; vielmehr widmet ihnen die Rechtswissenschaft bei der Behandlung der

einzelnen Institute wie z. B. des Eigentums, der Vertragsfreiheit,

des Erbrechts usw. eingehende Untersuchungen. Aber es geschieht dies

eben doch nur in ifolierender Betrachtungsweife und ohne daß die folgenreiche Veränderung berücksichtigt würde, die eben jene Rechts-

einrichtungen in ihrer sozialen Bedeutung und Tragweite infolge der Einführung der Gewerbefreiheit erfahren haben. Eigentum, Vertragsfreiheit und Erbrecht find zwar die privatrechtlichen Voraussetzungen einer herrschaftsfreien Wirtschaftsordnungnicht aber umgekehrt. D. h. diese Jnstitute vertragen sich begrifflich sehr wohl auch mit anderen, gebundenen, herrschaftsbetonten Wirtschaftsverfassungen, wie denn ja auch mindestens Eigentum und Erbrecht sehr viel älter sind als idie moderne freie Verkehrswirtschaft und uns z. B. im Zusammenhang sowohl mit sder mittelalterlichen Zunftverfassung wie mit dem merkantilistischen Privilegiensystem begegnen.

124

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

Bei diesen Verfassungen, die einen öffentlich-rechtlichen Oberbau haben, wie dies etwa heute wieder bei den Zwangskartellen der Fall ist, geht die Wirtschaftslenkung letzten Endes von der Staatsgewalt oder sonst einer öffentlichen Herrschaftsgewalt aus; hier ist es also nicht so unbedingt nötig, die privatrechtlichen Institutionen sauf ihre wirtschaftsordnenden Funktionen hin zu untersuchen. Sobald aber der gesamte öffentlich-rechtliche Oberbau des Wirtschaftslebens grund-

sätzlich beseitigt wird, damit die außerrechtlichen Gesetzmäßigkeiten

einer herrschaftsfreien Ordnung in Kraft treten können, stellen die

privatrechtlichen Institutionen die einzigen Pfeiler dar, die vom Bereiche der Rechtsordnung her noch in jenen außerrechtlichen Sozialbereich hineinragen. Soweit von der Sphäre des Staatlichen überhaupt noch wirtschaftsordnende Wirkungen ausgehen, gehen sie von

dem vom Staate gesetzten oder vom Staate gebilligten privaten Rechte und seinen Institutionen auss. Sobald aber die Wirtschaftspolitik eines Staates diesen Schritt tut, d. h. sobald sie im Interesse

der wirtschaftlichen Entwicklung des Landes zugunsten eines herrschaftsfreien Ordnungsprozesses auf die spezifisch staatlich-politische Form der Wirtschaftslenkung verzichtet, können wir uns der Aufgabe nicht mehr entziehen, die auf das Wirtschaftsleben be-

züglichen Privatrechtsinstitute sowohl einzeln wie in ihrer Gesamtheit als rechtliche Strukturelemente der geltenden Wirtschaftsverfasfung zu begreifen und sie auf ihre indirekten Ordnungsfunktionen hin zu untersuchen, die ihnen

im

Rahmen

einer

herrschaftsfreien

Gemein-

schaftsbildung zukommen. l) Die Institution des Kampfes im Rahmen einer herrschastssreien Wirtschaftsverfassung

.Unt«er diesem Gesichtspunkte sei im folgenden ins-besondere die Institution des gewerblichen Wettbewerbs betrachtet. Wsie schon erwahnt, ist diese Institution nicht der einzig-e privatrechtliche Bsaustein

der geltenden Wirtschaftsverfassunsg, sondern nur eine unter den mannigfaltigen Rechtseinrichtungen, die erst in ihrer Gesamtheit die indirekte Rechtsverfassung einer modernen freien Verkehrs-wirtschaft

ausmachen. Auch diese anderen Einrichtungen (z.B. Privateigentum, Besitzschutz, Schutz des gutgläubigen Erwerbers, Vertragsfreiheit, Handlungsfreiheit, das Recht der Handelsgesellfchaften, der Grundsatz von Treu und Glauben) sind einer Betrachtungsweise dieser Art zu-

gänglich und bedürfen ihrer sogar. Denn auch diese Rechtseinrichtungen können unrichtig, d. h. in einer ihrem vernünftigen Sinn und

ihrer Funktion im Rahmen des Gesamtsystems zuwiderlaufenden

Weise ausgelegt werden mit der Folge, daß von diesen Fehlinterpretationen Störungen für das herrschaftsfreie ökonomische Zusammenspiel der Kräfte ausgehen.

Theoretische Grundlegung

125

Während aber jene zuletzt genannt-en Institutionen vorwiegend machtverlei endet,

machtausstattender

bezwecken, je m einzelnen die

zur

Art

sind

und

Bewirkung wirtschaftlicher

Leistungen notwendige Verfügungsgewalt über Sachgüter und fremde Arbeitsleistungen zu sichern, enthält erst die Rechtseinrichtung des W et tb ew e r b s das für die Kooperation aller untereinander not-

wendig-e

ausschlaggebende

macht-

und

erfolgsver-

teilende O r d n u n g s p r i n z i p. Erst dieses Prinzip bewirkt oder soll bewirken eine gesamtwirtschaftsfördernde Beeinflussung der individuellen ökonomischen Willensrichtung; von seiner Wirksamkeit erst hänsgt es ab, welchen Nutzen jeder einzelne aus den Institutionen des Privateigentums, der Vertragsfreiheit, der Gewerbefreiheit und des Gesellschaftsrechtes ziehen kann. Unter der Einwirkung des Konkurenzprinzips

geht schlecht verwaltetes Eigentum verloren, wird gut verwaltetes

Eigentum vermehrt, schlagen Verträge zum wirtschaftlichen Nutzen oder Schaden aus, kann die Gewerbefreiheit zur ökonomischen Ausbreitung wie zur Verdrängung einzelner aus dem Wirtschaftsleben führen. Dieser Hinweis möge genügen, um die Beschränkung der Un-

tersuchung speziell auf die Institution des Wettbewerbs zu rechtfertigen. Die Bedeutung anderer Rechtseinrichtungen in unserem Zusammenhang wird gelegentlich gestreift werden müssen; von einer spstematischen Untersuchung und Darstellung soll indessen aus

Gründen der Übersichtlichkeit und der Klarheit abgesehen werden. Sobald wir auf den Zusammenhang der Wettbewerbsinstitution mit einer herrschaftsfreien wirtschaftlichen Kooperationsordnung abstellen, wird die Bedeutung der Gegenüberstellung

von geregeltem Leistungswettbewerb und ungeregeltem, prinzipienindifferentem Machtkamps in ihrer ganzen rechtlichen Tragweite klar. Denn

nunmehr könnenwirdieFrage,obdiese Unterscheidung für die Bestimmung des Wettbewerbsbegriffes

unsdfür die Grenzziehungzwischen erlaubtem und unerlaubtem Wirtschaftskampfe wesentlich ist, ohne weiteres in bejahendem Sinne beantworten. GewerblicherWettbewerbistgeregelterLeistungswettkampf;dieBegriffederKampfregelverletzung,

d. h.derAbweichung vom Leistungsprinzip und des unlauteren Kampfverhaltens decken sich mindestens insoweit, als jede kämpferische Unlauterkeit immer und notwendigerweise esine Abkehr vom Leistungsprinzip enthält. Ob allerdings umgekehrt jede Abkehr vom Leistungsprinzip die betreffende Kampfhandlung zu einer unlauteren macht, wird noch zu untersuchen sein.

126

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

Diese Aussagen ergeben sich aus der einfachen Überlegung, daß das Prinzip des ungeregelten Machtkampfs mit »dem Prinzip einer herrschaftsfreien Sozialordnung schlechthin unverträglich ist, weil es als automatisches Ausleseprinzip keinen Rückschluß auf die soziale Qualifikation des Siegers zuläßt und infolgedessen eines von außen wirksamen Korrektivs bedürfte, das den Sieger zwänge, feine im Kampf erworbene Macht zum gemeinen Besten zu verwenden. Ein solches von außen wirksames Korrektiv sieht aber

die Rechtsordnung einer freien Verkehrswirtschaft nicht vor; keine Stelle, weder eine private, noch ein-e öffentliche, hat das Recht, einem im Wirtschaftskampf erfolgreichen Unternehmer vorzuschreiben, wie er sich na ch seinen Einzelsiegen verhalten soll. Aus diesem Grunde kann im Rahmen einer herrschaftsfreien Ordnung n u r d er geregelte Leistungskampf als automatisch wirksames Ausleseverfashren in Betracht kommen; denn

in diesem Kampfe siegt derjenige, der seinerseits den größten Beitrag zum allgemeinen Wirtfchaftsfortschritt beigesteuert hat. Sein Siegesvorsprung ist zudem annähernd von der Größe, die seinem Leistungsvorsprung entspricht. Und endlich führt ein Nachlassen in

der Leistungskraft n a ch erzielten Einzelsiegen unverzüglich zu Nie-

derlagen in den folgenden Kampfaktionen. Zu diesem Ergebnis müssen wir schon allein auf Grund der soeben angestellten Erwägung kommen, daß es sich bei dem System einer freien Verkehrswirtschaft — rechtlich gesehen —- um eine herrschaftisfreie Kooperationsordnung handelt. Wir müßten also das

Leistungsprinzip auch dann zum ausschlaggebenden Kriterium für die Beurteilung der Zulässigkeit von Wettbewerbshandlungen machen, wenn die rechtliche Befreiung des Wirtschaftslebens nicht auf Grund eines theoretisch bis ins letzte durchdachten wirtschafts-

politischen Lehrfystems sondern lediglich etwa unter dem Eindruck der praktischen Erfahrung durchgeführt worden wäre, daß eine vom Staate unsbeeinflußte Wirtschaft besonders igut gedeiht. Nun verdankt aber das System der Konkurrenzwirtschaft seine

rechtliche Geltung keineswegs einer zufälligen Entwicklung. Ia, man kann wohl ohne Übertreibung sagen, daß sich in der Rechtsgeschichte kaum eine Rechtsverfafsunsg des sozialen Zusammenlebens nachweisen läßt, deren Einführung und Ausgestaltung in so hohem

Grade von einer einheitlichen, geschlossenen philosophischen und sozialpolitischen Doktrin bestimmt worden wäre, wie dies nachweislich bei dem Übergang vom System des Merkantilismus — das,

rechtlich gesehen, eine Herrschaftsordnung war —- zum System einer

liberalen Wirtschaftsverfassung der Fall gewesen ist. Das deutsche

Recht freilich hat diese Ordnung erst verhältnismäßig spät und in schrittweisem Vorgehen eingeführt, und man kann vielleicht zugeben, daß zur Zeit ihrer generellen Verwirklichung im Iahre 1869

die Lehrineinung der klassischen Wirtschaftsphilosophie an lebendiger

Theoretische Grundlegung

127

Überzeugungskraft eingebüßt hatte. Aber selbst wenn der Verdacht v. N e ll- B r e u n i n g si) zutreffen sollte, daß den Vätern der Gewerbeordnung von 1869 eine geschlossene Weltanschauung mangelte, so würden wir doch nicht berechtigt sein, Rechtseinrichtungen, die im Lehrgebäude der klassischen Wirtschaftsphilosophie einen guten Sinn hatten, derartauszulegen, als ob sie diesen Sinn nicht hätten, bloß weil den Redaktoren der deutschen Gewerbegesetzgebung dieser Sinn bei der Rezeption der betreffenden Einrichtungen nicht mehr gegenwärtig war. Mag im übrigen die Auffassung vom wirtschaftlichen Liberalismus bei den deutschen Politikern und Iuristen jener Tage wie immer beschaffen gewesen sein und mögen sich auch heute noch in der wirtschaftswissenschaftlichen Diskussion die Meinungen der Gelehrten in wichtigen und minder wichtigen Fragen oft schroff gegenüberstehen: In einem Punkte bestanddamals wieheiite

die einhelligste Übereinstimmung, mochte sie nun

ausgesprochen sein oder nicht, nämlich darüber, daß gewerblicher Wettbewerb im Sinn der freien Verkehrswirtschaft geregelter Leistungskampf, nicht aber der Vernichtungskampf von Raubt i e r e n i st. V. Kapitel

Die wettbewerbsrechtliche Bedeutung des subjektiven Unterscheidungsmerkmales (Monopolstreben) 1. Der Einfluß des monopolistischen Kampfzieles auf die Beweislage a) Das Leistungsprinzip als Grundsatz des geltenden Wettbewerbsrechts Der Akt der gesetzlichen Gewerbebefreiung war, wie wir gesehen haben, ein Akt wirtschaftsrechtlicher Verfassungsänderung: Die alte Herrschaftsordnung wurde ersetzt durch eine herrschaftsfreie Sozialordnung. Solange die deutschen Einzelstaaten sich darauf beschränkten,

lediglich einzelne Wirtschaftszw eige zu befreien, handelte

es sich um T e i l b e w i d m u n g e n dieser Wirtschaftszweige mit einer herrschaftsfreien Verfassung. Im großen und ganzen verblieb es jedoch bei dem Herrschaft-sprinzip, mochten schließlich auch die

Ausnahmen unverhältnismäßig überwiegen. Erst die Gewerbeordnung vom 21. Iuni 1869 enthielt die v e r f a f s u n g s r e ch t I) »Wirtschaftsfreiheit und wirtschaftliche Machtstellungen« in «Deutsche

Arbeit« 1930 S. 397. — Wenn oben die Möglichkeit eingeräumt worden ist, daß der Liberalismus der 60er und 70er Jahre schon in der Entartung begriffen gewesen sei, so sei an dieser Stelle betont, daß dies in Wahrheit nicht der Fall war und daß v. N e ll- B r e u n i n g den führenden liberalen Persön-

lichkeiten jener Tage unrecht tut.

128

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

liche Gesamtentscheidung,enthieltdieoffene Absage der Wirtschaftsgesetzgebung an das Herrschaftsprinzip, enthielt die allgemeine Proklamation der herrschafts-

freien Wirtschaftsverfassung. Merkwürdigerweise ist diese verfassungsrechtliche Bedeutung der Gewerbeordnung weder von der Rechtswissenschaft noch von der Rechtsprechung erfaßt worden, wenigstens nicht in ihrem positiven Sinne. Wenn man die Ausführungen der führenden gewerbegesetz-

lichen und wettbewerbsrechtlichen Kommentare zu den grundlegenden Bestimmungen der Gewerbeordnung oder zu der Generalklausel des Wettbewerbsgesetzes liest oder wenn man sich mit den Auseinander-

setzungen der Urteilsbegründungen mit dem Problem der Gewerbefreiheit in den Entscheidungen des Reichsgerichts befaßt (beginnend

mit der sehr eingehenden und scharfsinnigen Entscheidung in RGZ. Bd. 38 S. 155 und vorläufig abschließend mit RGZ. 112, Anhang S. 25), so fällt doch eine gewisse Dürftigkeit der Argumentation und

der Gesichtspunkte auf im Vergleich etwa zu der Gründlichkeit, die

aufgewendet wurde, um die Abgrenzungsmerkmiale zwischen stehendem

Gewerbebetriebe und Wandergewerbe oder zwischen Handwerk und Industrie oder zwischen selbständigem Gewerbebetriebe und unselbständiger Heimarbeit herauszuarbeiten. Die hier zutage tretende Auffassung vom Sinn der Gewerbefreiheit läßt sich etwa dahin zusammenfassen: Der Akt der Gewerbebefreiung war nicht ein Akt wirtschaftsrechtlicher Verfassungs ä n d e r u n g , sondern lediglich ein

Akt wirtschaftsrechtlicher Verfassungsbe s eitigun g. Die alte Herrschaftsordnung wurde nicht ersetzt durch eine herrs chaftsfreie S o z i a l o r d n un g , sondern ersetzt durch ein rechtliches Vakuum, durch ein rechtliches Nichts. Denn die Freiheit — so scheint es wenigstens demjenigen, der nur in der Herrschaft ein Elesient der Ordnung zu sehen vermag —- die Freiheit konstituiert ni ts.

Würde der Gesetzgeber dieses Steckenbleiben der Rechtsauslegung im bloß Negativen vorausgesehen haben, so würde er vermutlich der

Gewerbeordnung eine Präambel vorausgeschickt haben, etwa des Inhalts, daß sich die Staatsgewalt und die sonstige öffentliche Gewalt von nun ab aus der Lenkung des Wirtschaftsprozesses und des Marktgeschehens zurückziehe, u m d i e O r d n u n g d e r Dinge

dem redlichen Wetteifer der freien Marktbeteiligten zu überantworten; daß er im Vertrauen auf

ehrliches Spiel den Betrieb eines Gewerbes jedermann verstatte (§ 1), die Unterscheidung zwischen Land und Stadt (§ 2), zwischen Mann und Frau (§ 11), zwischen Bürger und Nichtbürger (§ 12) aufhebe, den gleichzeitigen Betrieb verschiedener Gewerbe sowie desselben Gewerbes in mehreren Betriebs- und Verkaufsstellen (§ 8), das Halten von Gesellen, Gehilfen, Arbeitern und — mit Einschränkungen — auch von Lehrlingen in beliebiger Zahl zulasse

Theoretische Grundlegung

129

(§ 41, Abs. 1), den Zünften und kaufmännischen Korperationen das

Recht entziehe, andere vom Betrieb eines Gewerbes auszuschließen (§ 4), den Erwerb ausschließlicher Gewerbeberechtigungen oder von Zwangs- und Bannrechten oder von Realgewerbeberechtigungen (§ 10) und endlich den Erlaß polizeilicher Taer (§ 72) für die Zukunft unterbinde. Er würde das Leistungsprinzip formuliert und gesichert haben sowohl gegen Vereinbarungen, die es beseitigen oder

abschwächen (Kartelle, Reversbindungen) wie auch gegen Nicht-

leistungshandlungen. D. h. er würde ausgesprochen haben, daß d e m Grundsatze der echten Konkurrenzfreiheit der unbestrittene Vorrang gebühre vor dem Grundsatze der Vertragsfreiheit und vor dem Grundsatze der allgemeinen zivilrechtlichen Handlungsfreiheit. Der Umstand, daß der Gewerbegesetzgeber die fehlerhafte und verständnislose Rechtshandhabung der Folgezeit nicht vorausgesehen und keine Vorbeugungsmaßnahmen getroffen hat, gibt

jedoch noch keineswegs eine Rechtsgrundlage für diese Fehlentwicklung ab.

Zwar hat die Gesetzgebung in der

Zwischenzeit die Zulässigkeit und Rechtssgültigkeit konkurrenzbes räukender und konkurrenzbeseitigender Vereinbarungen iausdrückli anerkannt und diese Vereinbarungen der staatlichen Kartellaufsicht und bestimmten Sondernormen unterstellt (Kartellverordnung). Sie hat ferner eine Spezialgruppe von Nichtleistungshandlungen, nämlich die Gruppe der Sperren und der sperrähnlichen Maßnahmen, insofern ausdrücklich privilegiert, als diese Maßnahmen zulässig sein sollen, wenn ihnen die Einwilligung des Vorsitzenden des Kartellgerichts zuteil geworden ist (§ 9 KartVO.). Im übrigen aber bleibt

es bei dem alten Rechtszustande. Und da dieser Rechts-

zustand bisher nicht richtig erkannt und in irriger Weise gehandhabt und ausgelegt worden ist, so bleibt es auch bei der Notwendigkeit, diese Fehlentwicklung zu kassieren und dem Leistungsgedanken zum Durchbruch zu verhelfen. Es gilt also, mit der rechtsirrtümlichen und gegen den institutionelleii Sinn der freien Wirtschaftsverfassung verstoßende Auslegung des § 1 des Wettbewerbsgesetzes zu brechen und sich in Zukunft bei der rechtlichen Beurteilung von Wettbewerbshandlungen des institu-

tionell-volkswirtschastlichen Gesichtspunktes zu

bedienen. Es ist

m. a. W. grundsätzlich zu fordern, daß die Grenze zwischen Leistungs-

wettbewerb und Nichtleistungskampf zugleich auch als die Grenze zwischen erlaubtem und unerlaubtem Wirtschaftskampfe anerkannt wird und daß Ausnahmen von dieser Regel nur aus stichhaltigen

und einleuchtenden Gründen gewährt werden. b) Jst das Leistungsprinzip auf dem Wege der Gewohnheitsrechtss bildung beseitigt worden?

Gegen diese Forderung wird zuweilen geltend gemacht, daß es heute für eine Umkehr zu spät sei. Der Verkehr habe sich inzwischen B ö h m, Wettbewerb und Monopolkampf

9

130

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

an die hier kritisierte Auslegung gewöhnt und sich in den von der Rechtsprechung freigegebenen Bezirken des Nichtleistungskampfes (mit erlaubten Mitteln zu erlaubten Zwecken) eingenistet.

Dieser Einwand läuft also auf die Behauptung hinaus, daß die fehlerhafte und den Sinn der freien Wirtschaftsverfassung verkennende Rechtsanwendung deshalb, weil sie Jahrzehnte hindurch ziemlich unangefochten und konsequent gehandhabt worden sei, Gewohnheitsrecht erzeugt habe. Zu dieser Behauptung ist zunächst einmal anzumerken, daß dieses angebliche Gewohnheitsrecht ja keine neue, positive Ordnung des Wirtschaftslebens geschaffen, sondern lediglich die ursprüngliche, geltende Wirtschaftsverfassung, die Verfassung einer herrschaftsfreien Sozialordnung, lahmgelegt hat. Der Begriff der wirtschaftlichen Freiheit und die einzelnen machtverteilenden und machtausstattenden Rechtssätze, Rechtseinrichtungen und Rechtsgrundsätze sind derart ausgelegt worden, daß im Ergebnis eine ganz andere Machtverteilung stattfand als diejenige, die der Gesetzgebung vorschwebte, und zwar eine Machtverteilung, die dem Auslese- und Organisationsprinzip des Systems im Wege steht, sein Funktionieren unmöglich macht oder doch sehr erschwert und den Automatismus des Verfahrens jedes wirtschaftlichen und sozialen Sinnes, jeder Gerechtigkeitswirkung entkleidet. Kann aber eine derartige, bloß negative Systemverlotterung jemals Gewohnheitsrecht werden? Hat die bloße Gewohnheit, die bloß passive Gewöhnung die Kraft, Unrecht in Recht zu verwandeln? Und wenn die Gewohnheit allein diese Kraft nicht haben sollte, kann sie dann diese Kraft etwa dadurch gewinnen, daß sich einflußreiche soziale Interessen- und Machtgruppen auf dem Nährboden dieser fatalen Gewohnheit so stark konsolidiert und verfestigt haben, daß ihr vitaler Widerstand einer Umkehr im Wege steht? Diese Frage ist doch ganz offenbar zu verneinen. Gewohnheitsrecht kann niemals dadurch entstehen, daß Organe der Rechts-

pflege oder Träger der wissenschaftlichen Forschung bei der Auslegung rechtlicher Institutionen den Sinn dies-er Institutionen nicht begreifen und Generationen hindurch an ihrem Irrtum festhalten.

Dies ist um so weniger möglich, wenn es rein negativ bei dem bloßen Mißverständnisse sein Bewenden hat, d. h. wenn nicht an die Stelle der mißverstandenen und verfälschten Rechtsidee eine andere, in sich

begründete positive Rechtsidee in der Weise tritt, daß zwar die Gesamtentscheidung in dem Sinne, wie sie dem Verfassungsgesetzgeber vorgeschwebt hat, abgelehnt wird, daß sie aber gleichzeitig immerhin durch eine anders beschaffene, aber doch ebenso eindeutige Gesamtentscheidung von seiten der Rechtsauslegung und des Rechtsgebraiichs ersetzt wird. Der Entartung des wirtschaftlichen Kampfrechtes liegt

aber keine irgendwie beschaffene positive Rechtsidee zugrunde, sie ist

und bleibt bloße Entartung.

Theoretische Grundlegung

131

Es kommt hinzu, daß die Jahrzehnte währende Unangefochtenheit dieser unzulänglichen Rechtsauslegung ja gar nicht daher rührt, daß das Rechtsbewußtsein

diese Auslegung po-

sitiv gsebilligt hätte , sondern vielmehr daher, daß diese Aus-

legung, solange die privatmonopolistische Entwick-

lung des Wirtschaftslebens noch latent blieb und sich des schiefen Rechtszustandes noch nicht systematisch und im großen Stile zu ihrem Vorteile bediente, pr a k t i s ch keine n a ch teiligen Wirkungen zeitigte. Seitdem aber diese privatmonopolistische Entwicklung ihre rapiden Fortschritte zu machen be-

gann, setzte denn auch unverzüglich der Zweifel an der Richtigkeit der bisherigen Rechtsanwendung und die Kritik an ihr ein. Die lebhafte Diskussion, die sich an das vom Reichsgericht1) inzwischen bestätigte Verbot einer typisch monopolistischen Kampfpreis-

unte rb ietun g durch das Landgericht und Oberlandesgericht

Düsseldorf in dein bekanntgewordenen Rechtsstreit zwischen der Benzinkonvention und einem Tankstellenbesitzer angeknüpft hat1),

vor allem aber die Tatsache, daß die Entscheidungen aller drei Instanzen im Sinne eines Verbots dieser Art von Kampfführung getroffen worden sind, beweisen, wie wenig die Frage zur Ruhe gekommen ist, wie unsicher der Boden ist, auf dem die Iudikatur und

die Wissenschaft bisher ihr Lehrgebäude vom Rechte des gewerblichen Wettbewerbs aufgebaut haben, wie lebhaft dieser Mangel trotz seines hohen und ehrwürdigen Alters empfunden wird.

Wenn bei irgendeinem konkreten Vorgange im modernen Rechtslebeii ein Einblick in die Werkstatt der Gewohnheitsrechtsbildung gewonnen werden kann, so ist es bei diesen Entwicklungsvorgängen auf dem Gebiete des wirtschaftlichen Kampfrechtes. Nirge nd s ist so deutlich wie hier die Wahrheit zutage getreten,

daß das Gewohnheitsrecht seine Legitimation einzig aus seiner Übereinstimmung mit der Rechtsidee abzuleiten vermag, nicht aber aus dem für die Rechtsbildung durchaus indifferenten Umstande des bloßen Zeitablaufs. Was den staatlichen

Gesetzesnormen zugebilligt wird, nämlich der Anspruch, auch im Falle ihrer Abweichung von der Rechtsidee formell (d. h. fiktiv) als 1) RGZ. 184 S. 342. 1) R. Isay, Der Vernichtungszweck im Wettbewerb, GRUR. 1929 S. 1368 ff.; Nipperdey , Wettbewerb und Existenzvernichtung, Kart.-Rdsch.

1930 S. 128ff.; Baumbach, Verschulden und Sittenwidrigkeit im Wett-

bewerbsrecht, IW. 1980 S. 1643; Callmann, Außenseiter und Kampfpreise, IW. 1980 S. 1647; Elster, Existenzvernichtung durch Preisunterbietung, DAZ. Nr. 165 v. 14. 4. 1931; Tschierschky, Vernichtungszweck im Wettbewerb, Kart.-Rdsch. 1930 S. 258; Kartellrecht und Wettbewerbsrecht, ebenda 1932 S. 485; Ulmer, Sinnzusammenhänge im modernen Wettbewerbsrecht, Berlin 1932. gk-

132

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

Recht anerkannt und respektiert zu werden, darf dem Gewohnheitsrechte niemals und unter keinem Vorbehalte zugestanden werden. Der Staat ist in seiner Eigenschaft als Gesetzgeber, als rechtsetzende

Gewalt im Besitze des Privilegs, kraft seiner potesta83) au chbloße Gewalt in der Form Rechtens zu dekretieren; die mißhandelte

auetoritas der Rechtsidee kann sich gegen diese Verkümmerung nur dadurch wehren, daß sie sich, sei es in illegaler revolutionärer Emp-

tion, sei es in legaler Verteidigung durch lange Zeiträume hindurch (Gewohnheitsrecht), contra legem efektiv durchsetzt, indem sie die Rechtsüberzeugung der Gesamtheit kraft ihres inneren Wahrheits- und Gerechtigkeitsgehaltes hinter sich bringt. Dem Gewohiiheitsrechte selbst steht keinerlei Privileg von der Seite der bloßen potestas her zur Verfügung, auch nicht die potestas der

Zeit und der Resignation. An diesem Beispiel wir-d aber auch der Irrtum offenbar, in dein man allzulange befangen war, wenn man einseitig die Rechtsaus le g u n g als den Hort der Rechtsidee ansprach und alles Übel nur von dem Mißbrauch der potestas durch den staatlichen Gesetzgeber befürchtete. Wir sehen vielmehr, daß die Dinge auch umgekehrt liegen können, daß sich der Gesetzgeber im Einklang, die Rechts-

auslegung aber im Widerspruch mit der Rechtsidee befinden kann Die Kartellverordnung z. B. sieht in ihren privatrechtlichen Bestimmungen und in ihrer Behandlung des Organisationszwanges, aber auch mit ihrem öffentlich-rechtlichen Grundsatze der Staatsaufsicht über private Monopolgebilde ein Recht vor, das mit »der Idee des geltenden allgemeinen Gewerberechtes in sehr viel höherem Grade harmoniert als die Grundsätze, die von der Iudikatur, vor allem

aber von der Wissenschaft bisher aus diesem allgemeinen Gewerberechte abgeleitet und entwickelt worden sind. Die Rechtsauslegung durch die Gerichte und durch die Rechtslehre hat sich der alles über-

rennenden Vitalität einseitiger Machttendenzen von Interessentengruppen, der Brutalität des nackten Interessenkampfes gegenüber

schwächer und nachgiebiger gezeigt als die Gesetzgebung und die Veiwaltungspraxis. Und nicht nur dies: Sie hat gegen das mit der Rechtsidee des geltenden Wirtschaftssystems in so viel besserem Ein-

klange stehende Gesetzesrecht einen nachhaltigen Widerstand, eine nachhaltige Auflehnung an den Tag gelegt und den Gesetzgeber geradezu gezwungen, im Wege der Notverordnung neuerdings immer neue Formulierungen für die einfachsten, sachlich einleuchtendsten

und zudem längst ausgesprochenen Rechtsgedanken zu suchen; ja, sie hat sich auch diesen Formulierungen gegenüber bis zum heutigen Tage ablehnend verhalten. f) Siehe Freiherr Marschall v. Bieberstein, Rechtes gegen die Gesetze«. Stuttgart 1927.

»Vom Kampf des

Theoretische Grundlegung

133

e) Die notwendigen Durchbrechungen des Leistungsprinzips Die Berufung auf eine angeblich gewohnheitsrechtliche Umbildung der Wirtschaftsverfassung geht also fehl. Es gibt kein ernsthaftes Argument — wenigstens ist bisher ein solches Argument noch

nicht vorgebracht worden —, das sich gegen die hier vertretene Auf-

fassung ins Treffen führen ließe, nämlich gegen die Auffassung, daß

der gewerbliche Wettbewerb eine geordnete Wett- und Auslesekampfveranstaltung ist und daß infolgedessen nur die Betätigung echter wirtschaftlicher Leistungskraft als legaler und fairer Kampfeinsatz anerkannt wer-den kann. Wenn wir uns aber zu dieser Auffassung bekennen, so folgt, daß für die rechtliche Beurteilung von Wettbewerbstatbeständen grundsätzlich nur das osbjektive Unterscheidungs-

merkmal von Bedeutung ist. D. h. es ist lediglich zu fragen, ob

eine wirtschaftliche Kampfaktion objektiv mit dem Leistungsgrundsatz in Einklang steht oder nicht. Steht sie mit diesem Grundsatz im Einklang, so ist sie rechtlich zu billigen, gleichgültig, ob der Angreifer vom wettbewerblichen Überflügelungsstreben oder von der monopolkämpferischen Schädigungsabsicht beseelt war. Läuft sie dagegen diesem Grundsätze zuwider, so ist sie als rechts- und sittenwidrig zu verwerfen, so ist der Vorsprung, den der Angreifer mit

ihr vor leistungsfähigeren Mitbewerbern erzielt, als ein gegen die Regel, gegen das Recht erzielter Vorsprung zu behandeln, wobei es wiederum nicht darauf ankommt, welchen Kampfzweck der Angreifer mit diesem Verhalten verband.

Wir könnten somit auf eine rechtliche Würdigung des subjek-

tiven Unterscheidungsmerkmales überhaupt verzichten und es der Soziologie überlassen, sich mit den subjektiven Tatbeständen des Wirtschaftskampfes zu beschäftigen, soweit es sich um typische Tatbestände von allgemeiner gesellschaftlicher und sozialpsychologischer

Bedeutung handelt. Und wenn wir ein Übriges tun wollten, so könnten wir allenfalls diese typischen Tatbestände der kämpferischen

Zwecksetzungen schildern, um das Bild zu beleben, müßten aber in diesem Falle ausdrücklich darauf hinweisen, daß ihnen irgendwelche

rechtliche Bedeutung nicht zukäme.

In Wirklichkeit befindet sich indessen die Iurisprudenz nicht in einer so einfachen Lage. Und zwar deshalb nicht, weil sich der

Leistungsgrundsatz in dieser scharfen und eindeutigen Ausprägung im praktischen Rechtsleben nicht verwirklichen läßt. Wir werden vielmehr noch im einzelnen darzulegen haben, daß auch die denkbar strengste Handhabung des Leistungsprinzips gezwungen ist, Nichtleistungsskampf

in

fühlbarem

Umfange

zuzu-

l«as s en. Allerdings darf es sich die Rechtsauslegung in dieser Hinsicht nicht so bequem machen wie bisher und einfach eine Gruppe von

Mitteln und eine Gruppe von Zwecken für einwandfrei erklären,

134

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

d. h. jede noch so krasse, noch so offen zutage liegende Verletzung des Leistungsprinzips in Kauf nehmen, sofern sich nur der betreffende Nichtleistuiigskämpfer eines jener erlaubten Mittel Fu einem jener

erlaubten Zwecke bedient. Aber auch bei einer entsch ossenen Abkehr von dieser falschen Methode muß die Rechtsanwendung Grenzverletzungen von seiten des Nichtleistungsprinzips her dulden, und zwar aus zwei Gründen : Erstens nämlich ist der N achweis, daß ein Angebot ausschließlich der reine und unverfälschte Ausdruck

der echten Leistungskraft ist, oder daß die Vorbereitungshandlungen, mittels derer sich der Angreifer zur Abgabe eines günstigen Angebots instand setzt, mit dem Leistungsprinzip im Einklang stehen, in vielen

Fällen so ü b e r a u s sch w i e r i g , daß die Grenzverletzung schon eine auffällige Gradstärke erreicht haben muß, bis eine Verurteilung möglich wird. Und zweiten-s erweist es sich als schlechthin notwendig,

dem Überflügelungskampfe zwischen relativ ohnm ä chtige n Rivalen die Möglichkeit zur Verfügung zu stellen,

in gewissem Umfange mit Preisunterbietungen und Preisanpassungen zu arbeiten, die eine offene und nachweisbare Abkehr vom Leistungskampfe darst e l le n. Anders ausgedrückt: Es gibt Fälle von Nichtleistungs-

kampf, die geduldet werden müssen, w e i l d e r K l ä g e r nicht

imstande ist, den Nachweis einer Abkehr vom Leistungsprinzip zu erbringen, und es gibt ferner Fälle von Nichtleistungskampf- die geduldet werden müssen, weil sie aus kampftechnischen Gründen im Rahmen

des normalen behrlich sind.

Überflügelungskampfes

unent-

d) Die beweistechnische Bedeutung des subjektiven Unterscheidungss merkmales

Es kann an dieser Stelle von einer näheren Darstellung dieser Tatbestandsgruppen abgesehen und auf die folgenden Kapitel verwiesen werden. Denn vorerst interessiert nur die Tatsache als solche, daß nämlich die objektive Leistungsgrenze nicht

mit theoretischer Strenge verteidigt werden kann. Wenn dem aber so ist, so entsteht die Frage, in welcher Weise es verhindert werden kann, daß sich der Nichtleistungskampf dieser Einbruchsstellen bedient, um das Leistungsprinzip zu

überrennen.

Sobald

wir aber diese Frage stellen, liegt es nahe, zu untersuchen, ob sich nicht etwa das subjektive Unterscheidungsmerkmal als brauchbar erweist, um dem Rechte wenigstens in diesen rückwärtigen Positionen Verteidigungsdienstezuleisten Wir können diese Frage präziser fassen und sie etwa folgendermaßen formulieren: Wie ist ein Wettbewerbstatbestand

Theoretische Grundlegung

135

rechtlich zu beurteilen, hinsichtlich dessen Leistungscharakter Zweifel bestehen, wenn der Kläger zwar nicht die objektive Abkehr vom Leistungsprinzip,·wohl aber die Tatsache nachweist,daß die Maßnahme von einem Monopolisten

im Kampfe gegen Außenseiter angewendet worden ist?

Wie ist ferner eine nachweisliche

nichtlei-

stungsmäßige, jedoch im bloßen Überflügelungskampfe zuzulassende Preisunterbietung oder Preisanpassung zu beurteilen, wenn der Kläger nachweist, daß sie von einem Monopolisten im

Kampfe gegen Außenseiter betätigt worden ist?

Wenn wir annehmen, daß ein solcher Nachweis für die recht-

liche Beurteilung von Bedeutung sein könnte, so würde sich diese Annahme nur auf die Behauptung stützen können, daß der Nachweis einer monopolkämpferischen Situation, der Nachweis vom Vorliegen einer subjektiv monopolkämpferischen Zwecksetzung entweder die Vermutung begründet, daß die angewendete zweifelhafte Maßnahme Nichtleistungscharakter hat, oder aber die Vermutung, daß die Voraussetzung für die ausnahmsweise Zulässigkeit einer nichtleistungsmäßigen Anwendung des Preis-

kampfes nicht vorliegt, nämlich die Voraussetzung, daß diese Maßnahme im Rahmen des normalen Überflügelungskampfes angewendet sein muß. Sollten

wir zu einer Bejahung dieser Frage kommen, so würde das also auf eine Erleichterung der Beweisführung für den Angegriffenen hinauslaufen Der Angegriffene würde lediglich das Vorliegen einer monopolkämpferischen Situation zu beweisen haben, d. h. er würde einen relativ leicht zu erbringenden Beweis zu führen haben, während der

Angreifer seinerseits nunmehr den sehr viel schwierigeren

Beweis dafür antreten müßte, daß seine Maßnahme entweder objektiv mit dem Leistungsprinzip in Einklang stand oder aber daß sie im

Rahmen

des

privilegierten

kampfes angewendet wurde.

ÜberflügelungsLäßt sich aber eine solche

Umkehr der Beweislastverteilung mit den geltenden Grundsätzen des Prozeßrechtes vereinbaren?

Diese Frage kann ohne weiteres b ej aht werden. Wir haben oben ausführlich dargetan, daß es Kampfzwecke gibt, die normaler-

weise mit den Methoden der leistungsmäßigen Überflügelung gar nicht verwirklicht werden können, und daß der monopolistische Kampfzweck geradezu der typische Repräsentant dieser grundsätzlich leistungsund überflüsgelungsfeindlichen Gruppe von

Kampfzwecken ist. Sobald daher das Vorliegen dieses Kampf-

136

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

zweckes bündig nachgewiesen ist, so spricht die Erfahrung des Lebens für die Annahme, daß im objektiven Zweifelsfalle eine Abkehr vom Leistungsprinzip und im Falle des nichtleistungsmäßigen Preiskampfes eine Abkehr vom Überflügelungsprinzip vorliegt. Wir sind daher berechtigt, in diesen Fällen die anerkannten Grundsätze des prima-kacie-Bew eis e s anzuwenden und eine entsprechende Umkehr der Beweislast vorzunehmen. Eine eingehende Rechtfertigung dieser Auffassung soll noch an anderer Stelle nachgeholt werden. 2. Das monopolistische Kampfziel als unerlaubter Kampfzweck? a) Zulassung des Nichtleistungskampses mit erlaubten Mitteln für die Zwecke des normalen erlaubten Überflügelungskampfes? Der normale Wettbewerber ist, wie wir schon früher festgestellt

haben, nicht in der Lage, sich des Nichtleistungskampfes mit erlaubten Mitteln systematisch zu bedienen. Soweit diese Spielart von Kampf im nichtmonopolistischen Erfolgsstreite vorkommt, ist die Abkehr vom Leistungsprinzip schwer nachzuweisen. Und endlich muß

der nichtleistungsmäßige Preiskampf, d. h. aber diejenige Erscheinungsform des Nichtleistungskampfes, die uns im normalen Wettbewgrb am häufigsten begegnet, in gewissem Umfange zugelassen wer en.

-

Angesichts dieses Sachverhaltes liegt es nahe, eine Lösung zu

befürworten, die etwa dahin geht, daß man den Nichtleistungskampf mit erlaubten Mitteln für den normalen Wettbewerbsverkehr allgemein und grundsätzlich freigibt und ihn nur da untersagt, wo er infolge des Hinzutritts wett-

bewerbsfremder

und

wettbewerbsfeindlicher

Z w e ck e zu einer objektiven Gefahr für das Wettbewerbssystem selbst zu werden droht. Wie schon erwähnt, hat die Rechtsprechung bisher einen ähn-

lichen Weg eingeschlagen. D. h. sie hat den Nichtleistungskampf mit erlaubten Mitteln grundsätzlich für zulässig erklärt, verweigert aber ihre Billigung, sobald gewisse Zwecksetzungen nachgewiesen werden, die von ihr als sittenwidrig empfunden werden. Unter diese ver-

botenen Zwecksetzungen ist allerdings bisher der monopolistische Kampfzweck nicht aufgenommen worden; dieser Kampfzweck genießt

vielmehr wegen seiner unpersönlichen, wirtschaftlich-sachlichen Beschaffenheit die Zustimmung der Gerichte. Vorerst ist es lediglich das

Abgleiten der Zwecksetzungen ins Persönlich-schikanösedas nach der Auffassung der Iudikatur eine an sich erlaubte Nichtleistungshandlung zu einem Sittenverstoß zu machen vermag, so z. B.

der Zweck, den Gegner zu vernichten, so der Zweck, ihn unverhältnismäßig zu schädigen.

Theoretische Grundlegung

137

Es fragt sich nun, ob man dem Ziele« die Gefahren des Monopolkampfes zu bannen, nicht in zweckmäßigerer Weise nahe kommen könnte, wenn man an diese schon angebahnte Entwicklungslinie der Rechtsprechung anknüpfte und lediglich den monopolistischen Kampfzweck als solchen in die Gruppe der zu mißbilligenden Kampfzwecke

einreihte. Diese Regelung würde jedenfalls den Vorzug der Einfachheit haben. Man würde dann lediglich zwischen dem Typus de s Überflügelungskampfes und dem Typus deis Zweifr o n te n k a m p fe s

unterscheiden,

d.

h. Zwischen

demjenigen-

Typus von Kampf, bei dem sich die Beteiligten in paralleler

Richtung bewegen mit dem Bestreben, als Erste am Ziele anzukommen, und dem anderen Typus, der M a n n g e g e n M a n n ausgetragen wird, in dem jeder Partner u n m it t e l b a r feindselig gegen den anderen einwirkt. Für den Ü b e r f l ü g e l u n g s - u n d

P a r al l e l k a m pf würde es dann bei der bisherigen Rechtsübung sein Bewenden haben, d. h. hier würde sowohl der echte Leistungskampf wie der Nichtleistungskampf mit erlaubten Mitteln zulässig sein. Der Z w e i f r o n t e n k a m p f aber, der ja notwendig Nichtleistungskampf ist, würde eben w e g e n se i n e r p r i n z i p widrigen Abkehr von der parallelen Kampffron t r i chtung grundsätzlich unzulässig sein, auch wenn sich die Kämpfenden auf die Anwendung erlaubter Mittel beschränkten. Bei dieser Rechtshandhabung würde nicht nur der Monopolkampf, sondern auch anders motivierte Zweifrontenkämpfe dem Verbote unterf«allen, z. B. der Nichtleistungskampf von Konzernen oder Großbetrieben (etwa Warenhäusern), der zu dem Zwecke unternommen wird, einen Gegner zu beseitigen, der dem (nichtmonopolistischen) A b ru nd u n gsb e st r e b e n dieser Gebilde im Wege steht. b) Der Einwand, daß der Zweck nicht die Mittel heiligen dürfe Gegen eine derartige Lösung, wie überhaupt gegen jede Lösung, die dem Kampfzwecke ein rechtsserhebliche Bedeutung beimißt, pflegt nun aber eiiigewendet zu werden, daß sie im Ergebnis auf den Satz hinauslaufe, der Zweck heilige die Mittel. Denn wo immer man die Verwirklichung eines objektiven Tatbestandes für unzulässig erkläre, wenn sie im Dienste eines bestimmten Zweckes erfolge, da privilegiere man gleichzeitig alle übrigen Zwecke; diese

übrigen Zwecke hätten dann also die Kraft, den sonst mißbilligten objektiven Tatbestand zu heiligen.

Dieser Einwand pflegt häufig mit einem ganz besonderen rheto-

rischen Pathos vorgetragen zu werden, als ob es sich bei der rechtlichen Mißbilligung bestimmter Zwecke um eine Rechtsentwicklung handle, die mit der Sittenauffassung eines Kulturvolkes schlechthin unvereinbar sei. Die Autoren, die diesen Einwand erheben, zeigen sich bemüht, den Eindruck hervorzurufen, als handele es sich hier um

etwas Ähnliches, wie wenn man etwa den Diebstahl, den Raub oder

138

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

die Erpressung zu Wohltätigkeitszwecken oder aber Mord und TotschTlJagh aus politischen oder aus weltanschaulichen Motiven zuzulas en ge ä te.

An diesem Argument stört erstens die etwas künstliche und taktisch versierte Umkehrung dessen, was man eigentlich bemängelt.

Keiner von diesen Autoren hat nämlich etwas dagegen einzuwenden, daß der Nichtleistungskampf erlaubt sein soll; sie polemisieren viel-

mehr ausschließlich dagegen, daß man ihn verbieten will, wenn

er in den Dienst gewisser Zwecke gestellt wird. Sie halten den Nichtleistungskampf für ein wenn auch nicht geradezu rechtspolitisch begrüßenswertes, wohl aber für ein rechtspolitisch indifferentes Mittel und bestreiten, daß es Zwecke geben könne, die dieses Mittel geradezu verunheiligen. Es ist nun aber immerhin ein Unterschied

zwischen dem Satz, daß ein guter Zweck ein an sich allgemein ver-

werfliches Mittel heilige, und dem anderen Satze, daß ein zu mißbilligender Zweck das ausnahmsweise Verbot eines sonst zulässigen Mittels rechtfertige. Im einen Falle handelt es sich nämlich darum,

eine objektive Störung des Rechtslebens zugunsten bestimmter Zwecke ausnahmsweise zuzulassen, im anderen dagegen darum, ein objektiv indifferentes Verhalten im Hinblick auf seinen rechtsfeindlichen Zweck ausnahmsweise zu verbieten. Das Verbot des Monopolkampfes stellt sich aber in den Augen derjenigen, die es ablehnen, als ein Anwendungsfall des zuletzt genannten rechtspolitischen Grundsatzes dar. Infolgedessen müßte sich eine sachliche Polemik mit diesem Grundsatze, nicht aber mit dem Umkehrsatze befassen. Zweitens aber geht die ganze Argumentation um deswillen fehl, weil es sich weder um die Heiligung eines verwerflichen noch um die Verunheiligung eines billigenswerten Mittels durch den Zweck handelt. Gegen beide Sätze lassen sich nämlich die bekannten und anerkannten Einwendungen nur unter der Voraussetzung erheben, daß die ob-

jektive Verwerflichkeit oder die objektive Vortreffli chkeit des in Frage stehenden Mittels über allen Zweifel erhaben ist. Man darf im Frieden unter gar keinen Umständen

—- es sei denn in der Notwehr —- einen Menschen töten. Dieser Satz

gilt in unserem Rechte so unbedingt, daß es keinen Zweck gibt, um

deswillen die Rechtsordnung eine Ausnahme zulassen kann. Die Heilung eines kranken Menschen ist umgekehrt eine Handlungsweise die um ihres objektiven Erfolges willen vom Rechte so sehr gebilligt wird, daß es keinen Zweck gibt, der diesen Tatbestand unzulässig

machen könnte. Ein Arzt, der einen Verbrecher heilt, obwohl er weiß, daß dieser Mann einen Mord plant, der ihn vielleicht nur deshalb heilt, damit dieser Mord stattfinden kann, oder ein Arzt, der einen

Patienten heilt, um ihn nachher zu erpressen, begeht jedenfalls durch die Heilung an sich noch keine rechtswidrige Handlung. Nun gehören aber Handlungen von so eindeutiger objektiver Beschaffenheit zu den größeren Ausnahmen. Neben den »Mitteln«,

Theoretische Grundlegung

139

die schon ihrer Natur nach ausgesprochen human oder inhuman, ausgesprochen sozial oder asozial sind, steht eine unabsehbare Gruppe von Maßnahmen mit relativ fsarblosem Charakter, von relativer Ungefährlichkeit. Fast alle diese Maßnahmen lassen sich aber z. B. dazu

verwenden, einem anderen Schaden zuzufügen. Die Rechtsordnung hat sich daher veranlaßt gesehen, die ausnahmsweise Unzulässigkeit dieser Handlungen auszusprechen für den Fall, daß sie in besonders krasser Weise in den Dienst des Schädigungszweckes gestellt werden. Sogar die Ausübung eines klaren Rechtes ist nach

§ 226 BGB. unzulässig, »wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen«. Und § 826 BGB. erklärt denjenigen für schadensersatzpflichtig, der »in eine r gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt«. Es ist ja doch überhaupt und mit Recht als ein großer Fortschritt in der Rechtsgeschichte gefeiert worden, daß man die subjektive Tatbestandsseite in die rechtliche Würdigung von Tatbeständen einzubeziehen gelernt hat, daß man m. a. W. gelernt hat, auch solche

Gefahren vom Rechtsleben abzuwenden, die dadurch entstehen, daß ein Rechtsgenosse mit seinen Rechten und seinen Freiheiten Mißbrauch treibt, indem er objektiv Zulässiges in einem rechtsfeindlichen Sinne arrangiert. Es kommt nun aber des weiteren noch hinzu, daß sich die Rechtsordnung genötigt sieht, auch relativ bedenkliche und gefä h r l i ch e T a t b e st ä n d e zuzulassen, Tatbestände, die in der Regel ungünstige und nur in Ausnahmefällen, d. h. bei ihrer Verbindung mit bestimmten billigenswerten Zwecksetzungen günstige Wirkungen für das Rechtsleben haben können. So kann z. B. eine erschwerte Körperverletzung oder die Verabreichung von Giften geboten sein, wenn diese Handlungen von einem Arzte zu Heilzwecken vor-

genommen werden; hier heiligt in der Tat der Zweck das im übrigen gefährliche und bedenkliche Mittel. Oder man denke daran, daß

jemand die von ihm gewünschte Willenserklärung eines anderen da-

durch erzielt, daß er den Willen dieses anderen durch Irrtumserregung oder durch Zwang und Drohung verfälscht. Ein solches Verfahren ist doch gewiß normalerweise zu mißbilligen, besonders vom sittlichen Standpunkt aus. Trotzdem stattet das Recht Rechtsgeschäfte, die in solcher Weise zustande gebracht werden, mit Rechtswirksamkeit

aus und läßt lediglich die Anfechtung der Willenserklärungen zu.

Ein ausdrückliches und strafrechtliches Verbot dagegen ist nur für den

Fall vorgesehen, daß der Täuschende oder der Drohende diese Methoden zu dem Zwecke verwendet, sich oder einem anderen einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu vers cha ff e n. Hier ist es also der Bereicherungszweck, der das Mittel verunheiligt.

140

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

Zu diesen bedenklichen, das Rechtsleben störenden und verwirrenden Mitteln gehört aber auch — wenigstens im Rahmen einer freien Verkehrswirtschaft — jede Art von Nichtleistungska m p f. Auch hier läßt sich aber aus noch zu erörternden Gründen ein radikales und konsequentes Verbot nicht durch-führen. Sollte deshalb die Rechtsordnung auf die Möglichkeit verzichten, das objektiv gefährliche Tun entweder allgemein zu verbieten und (wie bei der ärztlichen Körperverletzung) Ausnahmen zugunsten beschränkter Zweckverwirklichungen zuzulassen oder aber es allgemein zu erlauben und (wie bei den Fällen der Willensverfälschung) ein ausnahmsweise-s Verbot zuungunsten bestimmter Zweckverwirklichungen auszusprechen? Auf eine Möglichkeit also, die ihr sonst unbestritten und unbestreitbar zur Verfügung steht, auf eine Möglichkeit, von der sie auf anderen Rechtsgebieten den weitesten Gebrauch gemacht hat, wohin wir nur

blicken? Wie ist es zu erklären, daß gerade auf diesem Gebiete des wirtschaftlichen Kampfrechtes, wo die Verhältnisse ganz besonders

klar und übersichtlich liegen, mit so offensichtlich schiefen und un-

angemessenen Argumenten gearbeitet wird, um der Rechtsordnung bei ihrem Versuche Schwierigkeiten zu bereiten, der tatsächlichen Verhältnisse Herr zu werdens Wie ist es zu erklären, daß sich die rechts-

wissenschaftliche Forschung, sobald der Fragenkomplex der privat-

iiionopolistischen Entwicklung auftaucht, auf Schritt und Tritt mit Schlagworten anstatt mit Argumenten auseinandersetzen muß, und zwar mit Schlagworten, die auf anderen Gebieten des Wissens wegen ihrer wissenschaftlichen Unzulänglichkeit nicht einmal einer Erörterung gewürdigt würden, die aber gerade hier mit dem Anspruch auf unbedingte Geltung austreten und auch allenthalben unverkennbaren Eindruck machen?

Man kann sich diese merkwürdige Tatsache nur dadurch erklären, daß es sich bei der privatmonopolistischen Entwicklung um einen Machtvorgang von monumentalem Charakter h a n d e l t. Dem Angriffe der Macht auf das Recht haftet etwas Un-

widerstehliches an; das Gewaltsame, Rücksichtslose, Vitale

solcher Angriffe erweist sich regelmäßig — wenigstens im ersten Anlauf — als das stärkere Prinzip im Vergleich zu der Ver-

teidigung des Rechtes mit den Methoden des ruhigen und unbeirr-

baren sachlichen und wissenschaftlichen Denkens. Die Wissenschaft hat deshalb auch ganz allgemein die Neigung, sich vorzugsweise mit solchen« Materien des sozialen Lebens zu befassen, die sich schon in einein gewissen Erkaltungszustande befinden, und sich aus denjenigen Bezirken zurückzuziehen, in denen es noch vulkanisch zugeht. Die Macht überrumpelt nicht nur das Geschehen, sondern auch das Denken, und

derjenige Ideologe, der mit der fiegreichen Sache marschiert, kann es sich deshalb wesentlich leichter machen als derjenige, der sich auch einem machtmäßigen Vorgange gegenüber die Fähigkeit kritischen Denkens zu bewahren sucht. Wohl fühlt auch die Allgemeinheit Skrupel und

Theoretische Grundlegung

141

Bedenken, das angegriffene Recht auf den ersten Anhieb preiszugeben und mit fliegen-der Fahne zur Macht überzugehen; immerhin aber hegt sie den Wunsch und die Hoffnung, daß sich jemand findet, der diese Skrupel und Bedenken zerstreut und das bessere Recht der Macht nachweist. Es ist also sozusagen die allgemeine psychologische Bereitschaft zur Flucht und zur Nachgiebigkeit, die auch dem unzulänglichen

Argumente zugunsten der Macht eine breite Resonanz sichert. Die Erfahrung lehrt, daß es dieser Erscheinung gegenüber nicht genügt, das ungründliche und oberflächliche, aber wirksame Schlagwort einfach zu ignorieren, ihm, ohne es zu erwähnen, lediglich die Ergebnisse einer sorgfältigeren Denkarbeit entgegenzusetzen und darauf zu vertrauen, daß sich die Warheit kraft ihres inneren Gewichtes durchsetzt. Es erweist sich vielmehr als notwendig, die Schlagworte selbst, und mögen sie noch so platt sein, zu diskutieren und ernst zu

nehmen. Wir werden im Verlaufe unserer Untersuchungen noch wiederholt Schlagworten dieser Art begegnen und wollen uns die Mühe nicht verdrießen lassen, eines nach dem anderen in geduldiger Kleingrbeit vorzunehmen und die Haltlosigkeit eines jeden nach-

zuwei en. o) Die grundsätzliche Schutzbedürftigkeit des Leistungsprinzips im gewerblichen Wettbewerb

Wir befinden uns

dem Problem des Nichtleistungskampfes

gegenüber, wie erwähnt, in der Zwangslage, diese Kampfart im Prinzip verwerfen, für gewisse Ausnahmezwecke aber z ula s se n zu müssen. Bei der in diesem Abschnitte zu erörternden Frage handelt es sich also nur um eine Frage der R e cht s te ch n i k ,

d. h. nur um die Frage, ob man besser daran tut, den Nichtleistungs-

kampf mit erlaubten Mitteln generell zuzulassen und nur seine Anwendung zu monopolistischen oder zu sonstigen offenbar wettbewerbsseindlichen Gewaltzwecken zu verbieten, oder ob es sich nicht mehr empfiehlt, von der generellen Unzulässigkeit auszugehen und lediglich eine Ausnahme zugunsten seines Gebrauches im Rahmen des nor-

malen Überflügelungskampfes vorzusehen.

Es mag zugegeben werden, daß diese Frage, praktisch gesehen, von relativ untergeordneter Bedeutung ist, daß man mit beiden Methoden wahrscheinlich zu sehr ähnlichen Ergebnissen kommt. Trotzdem soll hier mit Nachdruck der Grundsatz v on der allgemeinen Unzulässigkeit jeder Art von Nichtleistungskampf und demzufolge die Methode der grundsätzlich eingeschränkten Gewährung bestimmt umrissener Ausnahmen vertreten werden. Und zwar aus zwei Gründen:

Zunächst empfiehlt es sich nicht, für den allgemeinen gewerblichen Wettbewerb einen weitherzigen Grundsatz auszusprechen und diesen allgemeinen Grundsatz sodann für den Kampf zwischen Monopolist

142

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

und Außenseiter einzuschränken. Und zwar empfiehlt sich diese Methode deshalb nicht, weildadurch ein spezifischer wirtschaftlicher Kam fzweck unter ein privilegium odiosum gestellt wird, der als sol r inzwischen die rechtliche Billigung und Anerkennung durch die Gesetzgebung erfahren hat. Die schiefe Behauptung, daß die gewerblichen Kartelle von der Rechtsordnung als Organisationen minderen Rechtes behandelt zu werden pflegten, würde dadurch eine gewisse Stütze erfahren, obwohl es sich auch bei diesem Vorschlage in der Sache keineswegs um eine Schlechterstellung des privaten Monopolisten im Wirtschaftskampfe, sondern vielmehr nur darum handelt, das Leistungs-

prinzip gegen jene typische, besonders dolose und besonders gefährliche Verfälschung zu verteidigen, wie sie im Monopolkampf mit psiy chologischer Zwangsläufigkeit stattfindet. Die eigentliche Gefahr einer solchen allgemeinen Billigung des Nichtleistungskampfes mit erlaubten Mitteln ist aber darin zu er-

blicken, daß in dem Rechtsempfinden der Allgemeinheit allmählich das Gefühl für die überragende Bedeutung des Leistungsgedankens und damit für den institiitionellen Sinn des Wett-bewerbes als eines Ausleseverfahrens verlorengehen muß. Das Leistungsprinzip aber

ist, wie wir gesehen haben, der schlechthin beherrschende Grundsatz des gesamten wirtschaftlichen Kampfrechtes; mit seiner vorbehaltslosen Anerkennung und nachdrücklichen Verwirklichung mit allen zu

Gebote stehenden Mitteln steht und fällt der Ordnungscharakter der freien Verkehrswirtschaft. Die Rechtsordnung schuldet daher dem sozialen Produktionsprozesse, schuldet der Kampfmoral, schuldet

dem beruflichen Auslesegeschehen eine gewissenhafte Verteidigung der mittelbar ordnungserzeugenden Verfahrensgrundsätze und Leitideen einer herrschaftsfreien Sozialverfassung. Denn dieses System kann nur dann im Sinne seiner eigenen, außerrechtlichen und psycholo-

gischen Gesetzmäßigkeiten arbeiten, wenn das Recht und wenn der

Staat dafür sorgen, daß ein möglichst hoher Grad von Berechenbarskeit der äußeren Verhältnisse gesichert bleibt. Wen-n dagegen die wirtschaftliche Gesetzgebung in planloser, dilettantischer und sprunghafter Weise, bald hier, bald dort, bald zugunsten dieser,

bald zugunsten jener Interessengruppe in den mittelbar gere-

gelten Ablauf der Dinge mit unmittelbaren Maßnahmen eingreift,

wenn eine ziellose Handelspolitik betrieben wird, wenn die Steuergesetzgebung mit wirtschaftlich ungerechten Belastungen auf der einen und

ungerecht-en

Erleichterungen

auf

der

anderen Seite

arbeitet, wenn die Verwaltung bei der Vergebung von Aufträgen oder bei der Erteilung von Subventionen je nach der zu-

fälligen innerpolsitischen Machtkonstellation und unter dem Einfluß von Interessentendruck verfährt, und wenn endlich die Rechtsprechung

im einen Fall den Sieg des Besseren über den Schlechteren, im anderen aber den Sieg des Schlechteren über den Besseren billigt, dann ist die Berechenbarkeit in hohem Grade gestört. Dann muß mit Not-

Theoretische Grundlegung

143

wendigkeit ein Wirtschaftszustand eintreten, bei dem der Typus des Hasadeurs, des gewissenlosen Spekulanten, des Schiebers und des gewaltsamen Ellenbogenunternehmers das Feld beherrscht. Denn der freie Unternehmer will Geld verdienen und muß Geld verdienen, wenn er sich im freien Wirtschaftsgeschehen halten will. Er ist darauf angewiesen, sich zu diesem Zwecke derjenigen Mittel zu bedienen, die Erfolg versprechen und von denen er sieht, daß sie seinen Rivalen Erfolg eintragen. Er ist gezwungen, mit den Wölfen zu heulen, wenn es sich herausstellt, daß man mit guten Verbindungen zu Politikern und Amtsstellen, mit Monopolisierungsversuchen, mit Eingaben und Petitionen, mit einer raffinierten Abkehr vom Leistungsprinzip oder mit einer geschickten Ausbeutung wirtschafts- und sozialpolitischer Modeideologien weiter kommt als mit der Entfaltung

echter Tüchtigkeit und Leistungskraft.

Wird dagegen durch eine pflegliche, kontinuierliche und folgerichtige Politik, durch eine verständige, sinngemäße und grundsatzgetreue Rechtsanwendung die Berechenbarkeit der Außenweltfaktoren in gewissem Umfange ermöglicht und der Erwerbsbetrieb auf die Bahn der Leistungsbewährung gezwungen, so wird der Marktverkehr den Typus des ehrbaren Kaufmannes zur Höhe bringen, so kann sich eine geschärfte allgemeine Einsicht in die Gesetzmäßigkeiten des freien Marktgeschehens, eine verfeinerte Wirtschaftserfahrung ausbreiten, so steht zu hoffen, daß sich aus einem allzu krassen Er-

folgsindividualismus —- der die Gefahr der freien Wirtschaftsverfassung ist — allmählich eine soziale Tradition und eine soziale Kul-

tur entwickelt. Es ist deshalb daran festzuhalten, daß grundsätzlich an jede

Wettbewerbshandlung der Anspruch ihrer Übereinstimmung mit

dem Leistungsprinzip gestellt werden muß und daß jede Abkehr von diesem Grundsatz der sorgfältigsten und überzeugendsten Begrün-

dung bedarf."

Z. Das monopolistische Kampfziel als privilegierter Kampfzweck? n) Fragestellung Wenn wir im gewerblichen Wettbewerbsrechte das Leistungsprinzip mit Nachdruck verteidigen, wenn wir ferner an der Erkenntnis festhalten, daß die spezifisch monopolistisch orientierte Anwendung von Nichtleistungsmethoden eine sowohl subjektiv wie objektiv besonders krasse und besonders gefährliche Diirchkreuzung des Auslesegedankens ist, so bleibt für diejenigen, die gleichwohl

einer Duldung des Monopolkampfes das Wort reden, nur noch ein

einziges Argument zur Begründung ihrer Forderung übrig. Nämlich das Argument, daß die private Monopolisierung nicht nur eine wünschenswerte sondern auch eine vom Rechte positiv privilegierte Tendenz des

144

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

Wirtschaftslebens sei und daß man aus diesem

Grunde den Monopolkämpfer von der Beachtung des

Leistungsgrundsatzes

prinzipiell

frei-

zustellen habe. Wenn man diesem Argument beipflichiten wollte, so müßte

man also zweierlei Wirtschaftskampf fordern. Einmal den Leistungswettbewerb als das indirekt ordnunsgserzeugende Ausleseverfahren der freien Verkehrswirtschaft. Und zweitens den Monopolkampf als einen in sich unschlüfsigen, nicht ordnun serzeugenden, wertezerstörenden Selbsthilfekampf im Dienste des weckes, die privatmonopolistische Marktbeeinflussung mit Gewalt gegen die

störende Einwirkung des Konkurrenzprinzips zu verwirklichen Man müßte also nicht nur von der Vortrefflichkeit lund Fortschrittlichkeit

der privatmonopolistischen Entwicklung so sehr überzeugt sein, daß man die offen zutage liegenden Störungswirkungen dieser Art von Kampf in Kauf nimmt, sondern man müßte ferner Gründe dafür beibringen, warum man bei einer solchen Einstellung nicht die Methode des gesetzlichen Zwangsbeischlusses von Außenseitern bevorzugt, d. h. eine Methode, die nicht nur schneller und zuverlässiger zum Erfolge führt, sondern bei deren Anwendung auch die nutzlose Schädigung

lebens- und leistungsfähiger Unternehmung-en und ein unproduktiver, wirtschaftsfeindlicher Kriegskostenaufwand vermieden würde. Denn man darf die Augen nicht vor der Tatsache verschließen, daß der freie Monopolkampf niemals ein schlüssiges Ergebnis — auch nicht im Sinne der Förderung gesunder Monopolisierungstendenzen —- haben kann, daß der wirtschaftsgefährdende, marktausbeutende Monopolist so gut siegen kann wie ein verständig geleitetes

Kartell, daß ein verständig geleitetes Kartell aber auch umgekehrt ebensogut von seinen Außenseitern zur Strecke gebracht werden kann wie ein wirtschaftsgefährdendes, marktausbeutendes Monopolgebilde

Alle diese Nachteile und Unzuträglichkeiten muß man also in Kauf

nehmen wollen, nur um einerseits die freie Verkehrswirtschaft zugunsten einer privatmonopolistisch organisierten Wirtschaftsform verdrängen und andererseits einen offen monopolfreundlichen Eingriff des Gesetzgebers (Anordnung des Zwangsbeischlusses) vermeiden zu

können. Daß die öffentliche Gewalt durch die Erteilung eines Kampfprivilegs einen indirekten Anschlußzwang ausübt, wird meist

übersehen; aber es scheint, als billige man diesen indirekten, un-

kontrollierten und vom Zufall abhängigen Zwang eher als den offenen, unmittelbaren, wirtschaftspolitisch motivierten Staatsakt.

Auf die wirtschaftspolitische Weltanschauung, die sich in dieser Auffassung wiederspiegelt, wird noch einzugehen sein. Wie man sich aber auch immer zu diesem Vorschlage stellen mag, für die Rechtsbetrachtung kommt es zunächst jedenfalls nicht darauf an, ob die freie Monopolentwicklung einen Wirtschaftsfortschritt oder eine wirt-

Theoretische Grundlegung

145

schaftliche Entartungserscheinung darstellt, auch nicht darauf, ob diese

Entwicklung aufhält-bar oder unwiderstehlich ist, sondern ausschließlich und allein darauf, ob sich im geltenden Rechte die positive und ausdrückliche Privilegierung des monopolistischen Kampfzweckes nachweisen läßt.

Der Umstand, daß die Kartellierung oder die Vertrustung oder

sonstige Erscheinungsformen der privaten Monopolisierung rechtlich erlaubte Vorgänge sind, besagt selbstverständlich noch in keiner Weise, daß diese Tendenzen mit Mitteln verfolgt werden dürfen, die das Recht im übrigen mißbilligt. Er besagt vielmehr nur, daß dem privatmonopolistischen Prinzip voin Rechte eine Existenzmösglichkeit

neben dem Prinzip der freien Verkehrswirtschaft eingeräumt ist.

Über das R a n g v e r h ä l t n- i s zwischen mehreren zulässigen Wirtschaftsprinzipien läßt sich aus der Tatsache ihrer bloßen Zulässigkeit gar nichts aussagen. Vielmehr müssen wir, solange wir daran festhalten« daß der Erlaß der Gewerbeordnung eine Gesamtentscheidung über die Beschaffenheit unserer Wirtschaftsordnung enthält, annehmen, daß dem Prinzip der freien Verkehrswirtschaft der Vorrang vor allen anderen etwa nachweisbaren und zulässigen Prinzipien zukommt. Das heißt, wo immer diese Prinzipien im Bereich des Wirtschaftslebens feindlich aufeinanderprallen, da spricht die Vermutung dafür, daß demjenigen Prinzip der praktische Erfolg in der kämpferischen Auseinandersetzung rechtens ge-

bührt, das sich bei korrektester Handhabung des reinen Leistungskampfes durchzusetzen versteht. Wenn sich demnach unter diesen Prinzipien eines befindet, das mit den Mitteln des Leistungswettbewerbs gar nicht wirksam gefördert

werden kann, das — wie das Prinzip der privaten Monopolisirung —- so anspruchsvoll ist, daß es ohne Inanspruchnahme einer

rechtlichen Ausnahme- und Sonderstellung gar nicht auskommen kann, so muß eben dieses Prinzip unter der Herrschaft des derzeit

geltenden Rechtes auf eine breite Verwirklichung verzichten. Ob es sich allerdings de lege lata in der Tat so verhält, ob nicht etwa die Reichsverfassung eine Änderung in der Rangfolge der Wirtschaftsprinzipien getroffen und insbesondere eine Einschränkung oder einen Inhaltswandel des Prinzips der freien Verkehrswirtschaft vorgesehen hat, wird noch zu prüfen sein. Wir werden auf diese Frage in den Schlußkapiteln noch eingehend zu sprechen

kommen. Es handelt sich hier um eine Frage des öffentlichen Rechtes, um die Frage, ob die Wirtschaftsverfassung von 1869 durch die Reichsverfassung von 1919 eine Veränderung erfahren hat. Die Frage, die uns hier beschäftigen soll, lautet indessen etwas

anders. Und zwar handelt es sich darum, ob die Wirtschaftsverfassung von 1869 durch die privatrechtliche Rechtsentwicklun g durchbrochen worden ist. Diese Entwicklung hat, wie wir B d b m, Wettbewerb und Monopolkampf

10

146

Wettbewerb und Monopolkampf-als rechtliches Problem

gesehen haben, de tacto zu einem monopolistischen Kampfprivileg geführt. Ist dieses Kampfprivileg damit aber auch do juro begründet worden? Nehmen wir einmal an, die Rechtsprechung und die Rechtslehre habe die Verfassungs-, Ordnungs- und Rechtsstruktur des von

der Gewerbeordnung eingeführten Wirtschaftssystems von Anfang an erkannt und sei sich infolgedessen klar bewußt gewesen, daß die

Duldung von monopolistischem Nichtleistungskampf mit den Grundsätzen des geltenden Kampfrechtes in Widerspruch stehe. Trotzdem habe sie dem privat-monopolistischen Wirtschaftsinteresse eine Vorzugsstellung im Rechte eingeräumt und zu Gunsten dieses system-

widrigen und systemfremden Interesses die Anwendung gewisser Nichtleistungsmethoden freigegeben. Es leuchtet ein, daß es sich bei einer derartigen Rechtsprechung nicht mehr um einen Akt der Rechtsanwenduiig und Rechtsauslegung, sondern vielmehr um einen Akt der Rechtsetzung und zwar der Rechtsetzung contra legem, gehandelt haben würde Und diese Rechtsetzung contra legem würde zudem nicht etwa eine untergeordnete Rechtsnorm, eine relativ gleichgültige Rechtsniaterie betroffen haben sondern vielmehr einen ganz zentralen Rechtsgrundsatz des geltenden wirtschaftlichen Verfassungsrechtes. Es würde der klaren und eindeutigen Gesamtscheidung der Wirtschaftsverfassung Trotz geboten, diese Verfassung zugunsten eines ganz anderen und gegensätzlichen Verfassungspriiizips durchbrochen worden sein. Diese Durchbrechung würde ihrerseits wiederum den Charakter einer verfassungsrechtlichen Entscheidung gehabt haben,

also eines Vorganges von einschneidender und wichtiger Bedeutung Es fragt sich, ob es überhaupt denkbar ist, daß von der Zivilrechtsprechung ein staatsstreichähnlicher, revolutionärer Einbruch solcher Art in ein sozialrechtliches Verfassungssystem vorgenommen und zum rechtlichen Erfolg geführt werden kann. Wenn man aber zugesteht, daß der für Entscheidungen solcher Art grundsätzlich wedet zuständi e noch verantwortliche Zivilrichter ausnahmsweise einmal in die resche springen und dem Gesetzgeber eine sozialverfassungsrechtliche Entscheidung abnehmen kann, mit der er sich vor der Gemeinschaft und vor der Geschichte mit einer hochpolitischen Verant-

wortlichkeit belädt, wenn man die Möglichkeit zugibt, daß auf diese Weise Sozialverfassungen rechtswirksam durchbrochen werden können, dann muß man aber darauf bestehen, daß bei einem so außergewöhnlichen Vorgang ganz außergewöhnliche Vorbedingungen und Voraus-

setzungen erfüllt sein müssen. D. h. es muß zum mindesten eine äußere Lage gegeben sein, die eine Entscheidung in verfassungsdurchbrechendem Sinne gebieterisch erfordert. Es muß ferner die Aktionsfähigkeit derjenigen Faktoren, denen die Entscheidung von Rechts wegen obliegt, offen zutage liegen. Und endlich muß die Ent-

Theoretische Grundlegung

147

scheidung selbst in ihrem sachlichen Inhalte von so überzeugender Beschaffenheit sein, daß sie unverzüglich kraft ihrer sachlichen Autorität

die Akklamation der Allgemeinheit oder doch der Besten ihrer Zeit findet, daß sie im Sinne der S m e nd schen Terminologie eine integrierende, d. h. eine ordnende, orientierende, kristallisierende Wirkung äußert.

In Wirklichkeit aber war nichts von alledem der Fall. Weder haben Rechtsprechung und Rechtslehre in dem Wirtschaftssystem der Gewerbefreiheit eine Rechts- und Sozialverfassung von bestimmter

und wohldurchdachter Struktur erblickt, noch haben sie die privat-

monopolistische Entwicklung als einen systemfeindlichen Vorgang erkannt, noch endlich hat die Rechtsüberzeugung der Allgemeinheit zu

diesen von ihr gleichfalls nicht erfaßten Entwicklungsvorgängen irgendeine entschiedene Stellung genommen.

Nichts lag der Iu-

dikatur ferner, als eine verfassungsrechtliche Entscheidung und gar

eine die gesetzliche Gesamtentscheidung durchbrechende Entscheidung zu treffen. Man ließ vielmehr die Dinge treiben und glaubte, sich mit diesem Treibenlassen im Einklange mit dem geltenden Recht zu befinden; dieses geltende Recht selbst faßte man dahin auf, daß der Grundsatz der Gewerbefreiheit nichts weiter bedeute als Freiheit der privaten

Wirtschaft von dem wirtschaftslenkenden und wirtschaftsplanenden

Staatseingriff und daß der Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit nichts anderes bedeute, als die Freiheit, dem Rivalen mit an sich erlaubten Mitteln Schaden zuzufügen. Was sich auf dem Nährboden dieser prinzipienlosen, in sich selbst widerspruchsvollen Freiheit kraft seines Trägheitsmomentes, kraft seiner ordnungsindifferenten Vitalität faktisch durchzusetzen verstand, das hatte nach jener Auffassung vom Wesen einer freien Wirtschaftsordnung Existenzrecht, das war gut, bloß weil es sich durchsetzte, bloß weil es aus der Frei-

heit entstand, bloß weil es ein Produkt des praktischen privaten Wirtschaftslebens war, eines Wirtschaftslebens, dem alle Dinge zum Besten dienen, das bei allem, was es hervorbringt, mit einer ihm von Natur innewohnenden Vernunft verfährt. Durch diese bloß negative, seltsam uninteressierte Verkennung

der rechtlichen Struktur und des Sinnes der geltenden Wirtschaftsverfassung konnte aber weder diese Wirtschaftsverfassung selbst einen Inhaltswandel erfahren, noch konnte auf diesem Wege eine Ver-

fassungsdurchbrechung erzeugt werden. Eine eindeutige und klare verfassungsrechtliche Entscheidung kann nicht dadurch außer Kraft gesetzt werden, daß man sie nicht sieht und nicht begreift, und eine

neue, gegensätzliche Entscheidung kann im Rechtsleben doch offenbar frühestens in demjenigen Augenblicke Existenz gewinnen, in dem sie

bewußt und willentlich getroffen wird. Nicht einmal das Sprichwort, daß es der Herr den Seinen im

Schlafe gebe, läßt sich hier zugunsten der tatsächlichen Entwicklung

10-

148

Wettbewerb und Mowpollampf als rechtliches Problem

vorschützen; denn wenn es auch durchaus zutrifft, daß das Rechts-

bewußtsein geschlafen hat, so ist ihm in diesem Schlafe doch keine Erleuchtung zuteil geworden. Den Kartellen allerdings ist mit vollen Händen gegeben worden; diese aber haben hinwiederuni nicht geschlafen, wenn auch zuzugeben ist, daß sie aus dem Schlafe des Rechtsbewußtseins ihren guten Nutzen gezogen haben. b) Die Rechtfertigungstheorien zugunsten des monopolistischen Kampfprivilegs

Es kann nicht ausbleiben und ist noch niemals ausgebliebeii, daß ein sozialer Entwicklungsprozeß der seine Entstehung der bloßen gedankenlosen Schwerkraft der Dinge verdankt, der seine rechtliche Nahrung aus dem Mangel an Interesse, an Einsicht und an Tatkraft seitens der Rechtsetzung und seitens der Rechtsauslegung

gezogen hat, — daß ein solcher Entwicklungsprozeß nicht wenigstens nachträglich seine ideologischen Verteidiger findet. Und so haben denn auch hier Lehrmeinungen und Theorien einen breiten Anklang ge-

funden, die sich bemüht zeigen, dem Sinnlosen post kestum einen Sinn zu unterschieben und den Nachweis zu erbringen, daß das Leben erfindungsreicher und weiser sei als alle vorgefaßte Theorie und abstrakte Reglementierung. Soweit diese Rechtfertigungen von der platten Auffassung aus-

gehen, daß das rein mechanische Sozialgeschehen dem Menschen, der Gemeinschaft und dem Rechte nicht etwa lediglich A u f g a b en stelltdie mit der Kraft des Geistes und des Herzens zu lösen sind, sondern daß dieses Geschehen schon seinerseits — ohne jede Inanspruchnahme

irgendwelcher geistiger Verarbeitungstätigkeit — fix und fertige Lösungen sozusagen frei ins Haus liefert, lohnt sich selbstverständlich eine Polemik nicht. Es genügt vielmehr der Hinweis auf

die Erfahrungstatsache, daß es niemandem einfällt, eine solche Behauptung aufzustellen, dem das in Frage stehende Sozialgeschehen nicht zusagt. Wenn uns daher im Meinungskampfe irgendwo dieses

Argument begegnet, so dürfen wir mit ruhigem Gewissen folgerndaß derjenige, der es vorbringt, mit den Tatsachen einverstanden istdaß es sich um eine bewährte These der Interessentenphilosophie von Zufriedenen handelt. Neben diesen Richtungen, die den nackten Tatsachen, die dein bloßen Kausalgeschehen einen den Dingen innewohnenden Genius andichten, begegnen wir auch Richtungen, die glauben, daß bei der

Entartung der freien Verkehrswirtschaft der geschichtsbildende, geineinschaftsordnende Genius des Volksgeistes oder des Rechtsgeistes am Werke gewesen sei. Sie geben zwar zu, daß die an jenem Sozial-

prozesse beteiligten Gruppen und Kräfte, also die Unternehmer, die Richter, die Rechtsanwälte, die gelehrten Nationalökonomen und Iuristen, die Publizisten und Iournalisten, die Politiker und Welt-

anschauungsparteien, mit einem durchaus unzulänglichen theore-

Theoretische Grundlegung

149

tischen Rüstzeug, mit einer durchaus getrübten Einsicht in die Probleme und in die Sachverhalte verfahren seien, daß ihnen ein klares, durchdachtes Ziel durchaus gefehlt habe und noch fehle, daß mit schiefen und unrichtigen, vielleicht zuweilen sogar mit unaufrichtigen Argumenten gestritten worden sei. Trotzdem behaupten sie, daß ein richtiger Sozialinstinkt, eine ihren Trägern nicht bewußte

schöpferische Fähigkeit, ein mehr gefühlter als bedachter und gewollter Zweck die Menschen geleitet und ihr auseinander- und widereinander-

ftrebendes Getriebe insgeheim nach einem gemeinsamen Ziele ausgerichtet habe. Jhr Bemühen geht nun dahin, jene im Unbewußten wirksame Tendenz nachträglich zu erkennen, sie in das Licht des Bewußtseins zu erheben und damit die bisher latente neue Ordnung als eine offenbare Ordnung nachzuweisen. Dieser Auffassung liegt also der Glaube an den faustischen Zug in der Geschichte zugrunde, der Glaube, den Goethe in dem Vers ausgesprochen hat: »Ein guter Mensch in seinem dunklen Drange ist sich des rechten Weges wohl bewußt.« Die Möglichkeit, daß es sich so verhalten könnte, ist nun bei

keinem geschichtlichen, sozialen und menschlichen Vorgange von vorn-

herein auszuschließen. Ja, es spricht bei einem Volke, das auf seinem Wege durch die Zeiten geschichtsbildende und gemeinschaftsbildende Kraft bewiesen hat, eine gewisse Vermutung dafür, daß dieses Ver-

mögen auch bei Vorgängen lebendig war, die sich der rationalen Be-

trachtung zunächst als sinnlos, als bloße Zerfalls- und Entartungsvorgänge darstellen. Es läßt sich daher auch die These nicht ohne weiteres von der Hand weisen, daß die praktische Entwicklung sich

des theoretisch genial erdachten Verfassungssystems der freien Ver-

kehrswirtschaft bloß bedient habe, um dieses System mit einer ganz anders gearteten, aber ebenfalls schöpferischen Jdee zu erfüllen, es

abzuwandeln und zu verändern. Wenn wir aber eine solche Möglichkeit zugeben, so dürfen wir uns trotzdem der Aufgabe nicht entziehen, mit kritischem Geiste zu prüfen, ob in unserem Falle eine solche »List der Jdee« tatsächlich stattgefunden hat oder ob jener optimistische Glaube nicht etwa dazu herhalten muß, um ein Versagen jedes konstruktiven und ordnenden Vermögens mit leerer Mystik zu rechtfertigen. Jn Zeiten, in denen sich jeder Ghmnasiast über das »Rationale« lustig macht, in denen selbst die Wissenschaft mitunter geneigt ist, dem Verschwommenen die

Palme zuzuerkennen, bloß weil es verschwommen ist, weil es als dunkel und deshalb als »tief« empfunden wird, — in Zeiten, in denen vielfach diejenigen den Ton angeben, ,,die«, — wie sich Lessing ausdrückt —, »ich weiß nicht, welchen natürlichen Widerwillen gegen allen Scharfsinn haben-'s) —, in solchen Zeiten ist eine Kritik dieser Art doppelt geboten, doppelt Pflicht. s-—«—--—

1) Axiomatar IX (9).

150

Wettbewerb und Moniopolkampfals rechtliches Problem

Jn der Literatur der letzten Jahre sind vornehmlich zwei Thesen zur ideologischen Rechtfertigung der privatmonopolistischen Wirt-·

schaftsentwicklung und der rechtlichen Vorzugsstellung der mono-

polistischen Tendenzen vor denjenigen der echten Konkurrenzwirtschaft vertreten worden, von denen die eine mehr volkswirtschaftlich, die andere mehr juristisch gefärbt ist. Die volkswirtschaftliche These be-

sagt, daß der wirtschaftliche Freiheitsbegriff durch die privatmonopolistische Entwicklung keine Einbuße,

sondern

bloß

einen

Inhaltswandel er-·

f a h r e n h a b e. Und die juristische These läuft auf den Satz hinaus, daß es nicht die Aufgab e der Privatrechtsordnung sei, »sich gegen die wirtschaftliche Entwicklung zu stemmen, reine Ethik zu treiben und das Leben zu verweichlichen«·«’). Auf diese beiden Thesen sei im folgenden mit einigen Ausk führungen eingegangen. e) Die volkswirtschaftliche These

Der wirtschaftliche FreiheitsbegriffderklassischenNationalökonomie läßt sich auf die Formel bringen: Freiheit des wirtschaftlichen Ertragsstrebens, Freiheit der privatwirtschaftlichenUnternehmerinitiativeunter der Voraussetzung, unter der Auflage der fairen Leistungskonkurrenz. Die Jnstitution der Freiheit der Privatwirtschaft gegenüber dern wirtschaftslenkenden und wirtschaftsplsanenden Staatseingriff sollte dabei, wie wir gesehen haben, den Grundsatz des Produzentenprimats ver-

wirklichen, während es der Sinn der Wettbewerbsinftitution ist, den

Primat des Produzenten einer denkbar wirksamen, denkbar schneidigen, denkbar vollkomme-

nen Kontrolle der anderen Marktseite zu unterwerfen. Der neue Freiheitsbegriff dagegen läuft auf eine gewisse Abschwächung beider Institutionen und auf die Einführung einer dritten, neuen Freiheitsinstitution hinaus. Die Institution der Freiheit der Privatwirtschaft gegenüber dem wirtschaftslenkenden und wirtschaftsplanenden Staatseingriff wird als oberster Grundsatz beibehalten. Jedoch wird dem Staate das Recht zugebilligt, das Gebaren privater Monopolgebilde zu überwachen und in Fällen offenbaren und wirtschaftserheblichen Mißbrauches privater Marktmacht mit Mitteln des Verbotes und der Auflösung von Kartellen (d. h. also mittels Wieder·«’) Nipperdey, Referat, a.a.-O. S. 47.

Theoretische Grundlegung

151

herstellung der Marktfreiheit) einzugreifen. Das Mittel u n mittelbarer Anordnungen, das Mittel des positiven

Gebotes, also z. V. des staatlichen Preisdiktates, wird dagegen vorwiegend abgelehnt. So die Entschließung des 85. Deutschen Iuristentages, so das Gutachten des Enqusteausschusses Dein

Staatseingriff sollten ferner nur Fälle marktstarker Monopolisierung auf lebenswichtigen Märkten ausgesetzt sein; die kartellmäßige Verflechtung und Verfilzung der übrigen Marktbeziehungen dagegen solle der Staat sich selbst überlassen und sich auf die Rolle des interessierten Beobachter beschränken.

Eine sehr viel einschneidendere Abschwächung erfährt dagegen die Institution der Konkurrenz, d. h. aber der Gedanke der automatischen und umfassenden freien Marktkontrolle. D i e p r i v a t e M o n o polisierung der Märkte, namentlich in der Form kartellmäßiger Vereinbarungen, wird nicht nur zugelassen, sondern als ein seiner Natur nach wirtschaftsfortschrittliches, marktordnendes

Prinzip durchaus positiv gewertet.

Allerdings nur

unter der Voraussetzung, daß sich die Staatsgewalt nicht mit direkten und positiven Maßnahmen, also etwa durch Ausübung von gesetz-

lichem und verwaltungsmäßigem Druck, an den Kartellgründungen

und an der Außenseiterbekämpfung beteiligt. Denn — und darin äußert sich ein Rest von Glaube an die modifizierte Institution der Konkurrenz —- solange der Staat die Kartellierung sich selbst über-

läßt, solange bleiben auch die natürlichen kartellfeindlichen, kartell-

sprengenden Tendenzen der freien Wirtschaft in Wirksamkeit und üben eine automatische Kontrolle gegenüber Überspannungen mono-

polistischer Machtausbeutung aus. Zwar verlangsamt sich die Wirkung dieses Kontrollprozesses, zwar korrigieren sich monopolistische Fehldispositionen schwerfälliger und später als Fehldispositionen nichtmonopolistischer Unternehmer, aber diese Verlangsamung, diese mangelhafte Prägnanz und Schneidigkeit der pshchologischen Sanktionen muß und kann in Kauf genommen

werden, damit sich die günstigen marktordnenden Wirkungen der Kartellierung entfalten können, d a mit s ich d i e in d iv i duelle Freiheit des isolierten Einzelunternehmers zu einer Art von kollektiver Selbstverwaltungsfreiheit verbundener Unternehmergruppen emporentwickeln kann. Als eine dritte und neue Institution tritt uns sodann die Frei-

heit des Gewalt- und Schadenskampfes, das monopolistische Kampfprivileg entgegen, das die Kontrollwirkung des echten Leistungswettkampfes noch weiter — und zwar sehr entscheidend — einschränkt und abschwächt.

152

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem u) Wirtschaftsfreiheit als Selbstverwaltungsfreiheit der Produzenten

wird

In dieser abgewandelten Auffassung begegnet uns aber — das ganz

schauung

allgemein verkannt —- eine völlig n eue An-

vom

Wesen

der

Wirtschaftsfreiheit.

Und zwar können wir diese Wandlung am zutreffendsten dahin kenn-

zeichnen, daß wir sagen, es finde eine Vermengung oder besser eine Ersetzung des wirtschaftsliberalen Freiheitsbegriffs durch den Freiheitsbegriff des politi-

schen Liberalismus statt.

Der wirtschaftliche Liberalismus rechnet, wie wir gesehen haben,

nicht mit einem sozialen, gemeinschaftsorientierten Triebe, nicht mit einer aufs Offentliche gerichteten Tugend der Menschen, sondern vielmehr mit einem rein individuellen Impulse, nämlich mit dem privaten Ertragsstreben. Aus diesem Grunde sieht der wirtschaftliche

Liberalismus der klassischen Nationalökonomie jene mitleidlose Marktkontrolle der anderen Marktseite vor, deren Funktion es ist, den egoistischen Unternehmer an der Betätigung eines gemeinschaftsfördernden Verhaltens zu interessieren, ihn zu einem solchen Verhalten mit grausamer Härte zu zwingen und ihn aus dem Wirtschaftsprozeß abzuschichten, ihn zu zermalmen, wenn er sich in wirt-

schaftsstörender Weise betätigt. Der politische Liberalismus aber schreibt nicht erst dem

Prinzip der Kontrolle, sondern vielmehr schon und in erster Linie dem Prinzip der individuellen und kollektiven Freiheit die Kraft zu,

den Menschen zu veredeln, ihn zu einem freien und freiwilligen Förderer des Gesamtwohls, zu einem wahren Staatsbürger, zu einein

aufrechten und tatkräftigen Gliede sozialer Gemeinschaften zu machen. Nicht die Disziplin, sondern die Freiheit ist es nsach dieser Auffassung, die dem Staate, die der Gemeinschaft die individuellen Kräfte, Talente und Fähigkeiten der Bürger und Rechtsgenossen am sichersten und am freigiebigsten zuführt; nur der freie Gelehrte kann der

Wahrheit, nur der freie Künstler der Kunst, nur der freie Gemeindebürger dem Gemeinwesen dienen. Dagegen ermöglichen Zwang und Herrschaft der Zentralgewalt zwar einen gesammelten, konzentrierten und schlagkräftigen Einsatz der Gesamtkräfte zu einein bestimmten

Gemeinschaftszwecke, so z. B. im Kriege, aber Zwang und Herrschaft bewirken gleichzeitig auch eine demoralisierende Verkümmerung des Gemeingeistes, einen Raubbau an sittlicherund aufbauender Kraft, die der Gemeinschaft von ihren Gliedern her zufließt, einer Kraft,

die nur in einer Atmosphäre aufrechten Mannesstolzes und Bürgerwürde sich entfalten kann, in einer Atmosphäre also, die Freiheit voraussetzt. Nur diejenige Gemeinschaft, die den Wagemut und die innere Größe hat, diese Freiheit zu gewähren und die dezentralisierenden und auflösenden Gefahrenwirkungen dieser Freiheit in Kauf zu nehmen, vermag sich die sozialen, psychologischen Kraftreserven zu

Theoretische Grundlegung

153

erhalten, die ihren Ursprung in der Tiefe des Volkstums-, in der Per-

sönlichkeit des Einzelmenschen haben und die dem Gemeinwesen erst jene höhere Würde, jenen breiten Reichtum des Lebens, jene Fruchtbarkeit und Vielfältigkeit der sozialen Beziehungen mitteilen. Aus diesem Grunde hat sich denn auch im System des politischen Liberalismus das Prinzip der Kontrolle sehr viel mehr im Hintergrunde zu halten, hat sich der Grundsatz des Zwanges und des Befehls mit der Rolle der ultima ratio zu bescheiden, aus diesem Grunde

faßt man im politischen Liberalismus eine Staatsfül)rung, die alles reglementiert, die alles diszipliniert und alles zentralisiert, nicht etwa

als eine kühne und energische, sondern als eine ängstliche, als eine bloß organisations- und apparatgläubige, dafür aber lebensungläubige, kleingläubige Staatsführung auf. Aus diesem Grunde setzt man dem Prinzip der raffgierigen Stoßkraftsammlung das Prinzip der auflockernden Kräftebefreiung als das höhere Sozial- und Staatsprinzip entgegen. Freiheit des einzelnen in seinen privaten und familiären Lebensbeziehungen, auf seinem Grund und Boden, in seiner beruflichen Betätigung, in Wissenschaft, Kunst und Religion, Freiheit der kleinen Verbände und Selbstverwaltungskörperschaften, Freiheit der Gemeinde- und Stadtverwaltungen, Freiheit der Provinzen vor der egalisierenden Reglementierung von oben, und über diesem breiten sreiheitsbeherrschten Unterbau der Einzel- und Gemeinschaftssphären eine zentrale Staatsgewalt mit der Befugnis, im Notfalle die Gesamtheit zu geschlossenem disziplinären Einsatze herrschaftsmäßig aufzubieten, aber doch auch gleichzeitig mit der Verpflichtung, von diesem herrschaftsmäßigen Einsatzrechte nur da Gebrauch zu machen, wo es die Lebensinteressen der Nation gebieterisch erfordern. Im übrigen aber sollen die Zügel überall gelockert werden, wo immer die Kraft von unten nach oben den Aufgaben des sozialen Lebens besser gewachsen erscheint als der Mi-

nisterialerlaß, das Gesetz oder die Verordnung von oben nach unten. An dieser Stelle sei noch einer dritten Freiheitsideologie gedacht, die im Gegensatz zur ökonomischen und zur politisch-liberalen Freiheitslehre einen politisch und sozial durchaus indifferenten Charakter hat. Wir können sie als die Freiheitsideologie von den angeborenen Menschenrechten bezeichnen. Während nämlich in der Vorstellung des wirtschaftlichen und politischen Liberalismus die Freiheit des Individuums und (beim politischen Liberalismus) auch die Freiheit der Verbände wegen ihre s

Wertes für das Gemeinschaftsleben gefordert wird, bedeutet die menschenrechtliche Freiheit nicht nur formal, sondern auch materiell eine Freiheit des Individuums gegen die Gemeinschaft und vor der Gemeinschaft. Die Lehre von den Menschenrechten setzt zwar nicht voraus, daß der isolierte Einzelmensch schlechthin der Endzweck der Schöpfung sei und daß die Ge-

154

Wettbewerb und«Moniopolkamp»f als rechtliches Problem

sellschaft, der Volksverband und der Staat bloße Hilfskonstruktionen, bloße Hilfsorganisationen seien zu dem Zweck, die Macht und Lebenssphäre der Einzelpersönlichkeit zu steigern. Wohl aber setzt sie voraus, daß es eine unverzichtbare Vorbehaltssphäre des Einzelmenschen gebe, einen Wirkungs-, Aufgaben- und Ge-

nußkreis, innerhalb dessen das Individuum unmittelbar zu Gott oder zur Natur stehe, ohne Vermittlung irgendwelcher sozialer Zwischeninstanzen, innerhalb dessen der Mensch wie ein Baum oder ein Kristall der isolierten, in sich abgeschlossenen Vollkommenheit fähig sei, ohne Rücksicht darauf, welche Bedeutung diese Vollkommenheit für die Gesellschaft, für irgendwelche Sozialgemeinschaften oder für den Staat habe, und ohne daß diese Vollkommenheit von seiten der Gemeinschaft her eine Steigerung ihres Eigenwertes erfahren könne.

Diese autonome, souveräne Freiheitssphäre des isolierten Jndividuums soll daher von jeder Gemeinschaft, insbesondere aber vom Staate unbedingt respektiert werden; innerhalb dieser Sphäre gebührt dem Individuum im Hinblick auf den unverlierbaren und unverzichtbaren Wert der Einzelseele der unbedingte Vorrang vor den Bedürfnissen des Sozialen und des Staatlichen. Deshalb ist diese

Sphäre vor dem Überwuchern des Sozialen und des Staatlichen auch da zu schützen, wo es im Interesse der Sozialgemeinschaft und des Staates liegen würde, die Individualfreiheit zu verkürzen. Es ist interessant, zu sehen, daß z. B. Bismarck sogar das Recht des verantwortlichen Staatsmannes, mit Abgeordneten der Opposition privatim Fühlung zu nehmen, in diesen unverzichtbaren Individualbereich mit einbezogen wissen wollte, wenn er sagte: »Der Befehl

meines Kaisers endet am Salon meiner Frau.« Diese menschenrechtliche, naturrechtliche Freiheitsideologie können wir indessen hier unberücksichtigt lassen, denn die wirtschaftliche Freiheit des für den Markt produzierenden Individuums ist eine Frei-

heit der Beteiligung des einzelnen am arbeitsteiligen Sozialprozesse des Okonomischen, nicht aber eine Freiheit der Pflege des eigenenisolierten Lebensprozesses. Desgleichen müssen wir den spezifisch demokratischen Fr e i h eits b e griff hier ausschalten.

Denn dieser Freiheits-

begriff hat mit dem Problem der freien Betätigung des einzelnen im Rahmen des sozialen Geschehens überhaupt nichts zu tun, sondern ist seiner Idee nach ausschließlich da anwendbar, wo der Mensch im liberalen Sinne u n frei ist, d. h. wo er dem Befehle des Staates oder einer sonstigen Gemeinschaft bedingungslos unterworfen, wo er ihm vorbehaltslosen Gehorsam schuldig ist. Die Freiheit hat in

diesem Falle nicht gehorsamauflockernde Wirkung, sondern besteht lediglich darin, daß der zum Gehorsam gegenüber einem Sozialbefehl Verpflichtete das Recht hat, bei dem Zustandekommen

Theoretische Grundlegung

155

dieses Befehls mitzuwirken. Ist aber der Befehl einmal unter seiner Mitwirkungzustande gekommen, so bleibt ihm nur noch übrig, zu gehorchen, ganz gleichgültig, ob er dem Befehle zu-

gestimmt hat oder ob er überstimmt worden ist. Die demokratische Freiheitsverfassung ist also eine bestimmt geartete Verfassung

des

obrigkeitlichen

Befehlsprozesses,

während sich die liberale Freiheitsidee gegen die Sphäre des Befehlens überhaupt richtet, mag diese Sphäre nun patriarchalisch-

feudal, absolut-monarchisch, diktatorisch-total, monarchisch-konstitutivnell oder demokratisch-parlamentarisch verfaßt sein. Wir sehen uns also einem ganzen System verschieden gearteter Freiheiten gegenüber, und es mag der Klarheit wegen angebracht

sein, wenn wir uns einmal diese Freiheiten in ihrer Verschiedenheit an Hand einer schematischen Übersicht vergegenwärtigen: A. Die Sphäre des Politisch-Sozialen. I. Die Sphäre des Befehlsprinzips. 1. Politisch e Unfreiheit. (Die befehlsmäßige Willensbildung kommt ohne Mitwirkung der Regierten zustande). 2. Politische Freiheit = demokratisches Freiheitsprinzip, Prinzip der Volks-

s o u v e r ä n i t ä t.

(Die

befehlsmäßige

Willens-

bildung erfolgt unter der Mitwirkung der Regierten, sei es, daß diese den Befehlsberechtigten wählen, sei es, daß sie sich durch unmittelbares Abstimmen an dem befehlsmäßigen Willensakt beteiligen). 11. Die Sphäre des Freiheitsprinzips. (Sozialer Liberalismus). 1. Politischer Liberalismus. Das Individu-

um oder seine Verbände bedürfen zum Zwecke der gemeinschaftsorientierten Beteiligung am Sozialprozesse der Freiheit vor dem Befehlsprinzip, bzw. die Gemeinschaft fährt besser, wenn sie auf den Gemein-

sinn freier Bürger und Volksgenossen zählt, als wenn sie sich lediglich auf die Kraft und Weisheit des Befehls und auf die Tugend des Gehorsams verläßt. Beispiele: Freiheit der wissenschaftlichen Lehre, der

politischen und religiösen Meinungsäußerung, der Presse, des privaten Eigentums, des Familienlebens, der Selbstverwaltung). 2. Okonomischer Liberalismus. (Das Individuum ist deshalb vor dem Befehlsprinzip freizustellen, weil es die Natur in ihrer List so eingerichtet

156

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

hat, daß der individuelle Vorteil des einzelnen mit dem Vorteil der Gesamtheit harmoniert: Lehre von der prästabilierten Harmonie. Im Gegensatze zu der politisch-liberalen Freiheitssphäre die den befreiten Rechtsgenossen regelmäßig zugleich mit sozialer Macht ausstattet, handelt es sich hier um die Freiheitssphäre von Machtlosen. Die Freiheit hat hier nur den Zweck, dem Rechtsgenossen den denkbar breitesten Bewegungs-

spielraum zu sichern, damit er nicht daran verhindert ist, dasjenige tun zu können, was er unter der Ein-

wirkung einer mitleidlosen psychologischen Zwangslage tun muß).

B. Die Sphäre des individuell-Menschlichen (individueller Liberalismus).

(Beispiele: Die angeborenen naturrechtlichen Menschenrechte wie etwa die Freiheit des Gewissens, die Freiheit der Forschung, des künstlerischen Schaffens, der körperlichen

Integrität, Heiligkeit der Wohnung, Unverletzlichkeit des Briefgeheimnisses).

Es verhält sich also nicht so, daß im Bereiche der gesamten Staats- und Sozialordnung nur eines von diesen aufgezählten Freiheitsprinzipien herrschen dürfe, sondern vielmehr so, daß auf dem einen Lebensgebiete das Prinzip der politischen Unfreiheit (z.B. im

Bereich des Militärischen), auf dem anderen das demokratische Freiheitsprinzip (z. B. auf dem Gebiete der Gesetzgebung), aus einem dritten das Prinzip des politischen Liberalismus (z. B. auf dem Gebiete der gemeindlichen und städtischen Selbstverwaltung), auf einem vierten das Prinzip des ökonomischen Liberalismus (z. B. auf dem Gebiete des Wirtschaftslebens) und endlich auf einem fünften das Prinzip des individuellen Liberalismus (Menschenrechte) obwalten

kann (z. B. auf dem Gebiete des kulturellen Lebens). Dafür, welche Lebensgebiete nach welchen Prinzipien verfaßt sein sollen, welches Prinzip im gesamten sozialen und staatlichen Leben das vorwaltende sein soll, gibt es keine allgemeingültige Regel. In primitiven Gesell-

schaftszuständen setzen sich alle diese in der Theorie recht unterschiedlicher Tendenzen unter dem Einfluß der menschlichen Nähe aller Lebensbeziehungen auf natürliche Weise ins gleiche; in einer modernen Sozialgemeinschaft dagegen pflegt auf jedem einzelnen

Lebensgebiete ein erbitterter Kampf zwischen den verschiedenen

Prinzipien ausgefochten zu werden.

Nicht nur, daß die Abgrenzung

zwischen dem, was Gemeinschaftssache, und dem, was Angelegenheit des Einzelmenschen ist, und das Rangverhältnis zwischen Individualsphäre und Sozialsphäre streitig wäre, sondern es scheiden sich auch da, wo sich alle über den Sozialcharakter eines Lebensgebietes einig sind, die Geister in bezug auf die Frage, ob die betreffende Aufgabe

Theoretische Grundlegung

157

zweckmäßiger im Wege des Befehls von oben nach unten in

zentralisierter Form oder selbstverwaltungsmäßrg von unten nach oben in aufgelockerter Form zu lösen ist oder ob gar die Voraussetzungen des Zusammentreffens von privatem und öffentlichem Vorteil vorliegen. Dabei wandelt sich unter dem Einfluß von Veränderungen im Gefüge der Gesellschaft oder von technischen und organisatorischen Neuerungen auch die Eignung der einzelnen Lebensbereiche für das eine oder das andere Prinzip; manches, was bisher in gelockerter, freier Form besorgt werden konnte, bedarf —wenn auch vielleicht nur vorübergehend — der Zentralisierung, während anderswo dezentralisiert und befreit werden kann. Die Behauptung nun, mit der wir uns im Rahmen der hier interessierenden Spezialfrage auseinander zu setzen haben, geht dahin, daß sich das Verfassungssystem der freien Verkehrswirtschaft aus einem Verfassungssystem im Sinne von A II 2 (ökonomischer Liberalismus, praestabilierte Harmonie) unmerklich und unwiderstehlich in ein Verfassungssystem im Sinne des politischen Liberalis-

mus, also im Sinne von A II 1 umgewandelt und entwickelt habe

(Freiheit der Selbstverwaltungs- und Marktverbände1). Wenn wir die geschichtliche Entwicklung des wirtschaftlichen Verfassungslebens von der Zeit des Merkantilssystems an ins Auge fassen, so würden wir also eine F r e i h e i ts b e w e g u n g gegen die Merkantilverfassung als gegen eine Befehlsverfassung (A I) festzustellen haben, die sich ihrerseits in zw ei E t a p p e n vollzog: Erstens die Etappe der Emanzipation der unter-

nehmerischen

Produzenten

vom

Prinzip

des

Staatsbefehls oder der Staatskontrolle unter der

Einwirkung der Lehre von der praestabilierten Harmonie.

Dieses

Freiheitssystem (Gewerbeordnung) sah d i e a b s o l ut e M a ch t los i g k e it konkurrierender und isolierter Einzelproduzenten auf

sdem Markte, sah eine denkbar scharfe und wirksame K o n t r o ll e des Marktverhaltens der Produzenten d u r ch d i e a n d e r e Marktseite vor.

Zweitens die Etappe der Emanzipation der vom Staatsbefehl befreiten unternehmerischen Pro-

duzenten von dem Prinzip der Kontrolle durch Ihre Abnehmer, d. h. der Emanzipation vom Prin-

zip der Konkurrenz, die Etappe des privaten Erwerbs von sozialer Marktmacht. Diese zweite Etappe

hat keine allgemein-gesetzliche Sanktion erfahren, sondern ist dadurch inauguriert worden, daß sich unter den Händen der Iudikatur, der Wissenschaft, der öffentlichen Meinung im Wirtschaftsprozesse der 1) So I. M. Keynes, »Das Ende des laisser—kaire«, München 1926z

so Schmalenbach in verschiedenen Kundgebungen.

158

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

Freiheitsbegriff der praestabilierten Harmonie in den Freiheits-

begriff des politischen Selbstverwaltungssystems verwandelt hat. Diese zweite Entwicklungsetappe hat die breite Zustimmung der öffentlichen Meinung besonders aus moralischen Gründen gefunden. Die Jdee, daß ein Mensch der Gesamtheit dadurch dienen könne, daß er an seinen eigenen rein materiellen, rein geldlichen Vorteil denke, verletzt das Selbstgefühl. Man empfindet es als eine unwürdige Heimtücke der Natur, daß der Mensch atmet, weil er muß, anstatt daß er aus freien Stücken atmet, um als moralisches Lebewesen die Vorsehung in ihren Absichten zu unterstützen, oder daß er Nahrung zu sich nimmt, weil er Hunger hat und weil es ihm schmeckt, anstatt daß er es tut, um seinen Körper als Instrument überindividueller

Zwecke in gutem Stande zu halten, daß ihn auf dem Gebiete der Fortpflanzung nach einem Wort aus Schillers Räubern »der Kitzel« ankommt: — »und draus wird ein Mensch, und der Mensch war gewiß das Letzte, woran bei der ganzen Herkulesarbeit gedacht wird —«, oder daß er endlich im wirtschaftlichen Leben gute und billige Ware liefert, weil er damit Geld verdienen will, anstatt daß

er so handelt, um seine Abnehmer zu beglücken und die Gesamtwirtschaft vorwärts zu treiben.

Man erblickt in einer Freiheit, die in so

schlauer und raffinierter Weise mit dem Prinzip der Ohnmacht verknüpft ist, in einer Freiheit, die den Menschen der Staatsgewalt bloß deshalb entzieht, um ihn der viel rücksichtsloseren Peitsche der

Naturnotwendigkeit auszuliefern, eine zynische, eine verwerfliche, allzu realistische Entwürdigung des Freiheitsgedankens. Man sagt,

daß das Prinzip der Konkurrenz, daß das Prinzip der Einspannung

des nackten Privatinteresses in den Dienst für das öffentliche Ganze, daß das Prinzip der Konsumentenkontrolle den Gemeinsinn im

Menschen in viel krasserer Weise untergrabe und zerstöre, als das Prinzip des staatlichen Befehls, weil der staatliche Befehl doch immerhin noch den Gedanken des öffentlichen und überindividuellen Zweckes

verwirkliche und weil infolgedessen im staatlichen Befehle dieser öffentliche und überindividuelle Zweck selbst an den widerspenstigen Untertan herantrete, während der konkurrierende Privatunternehmer mit nichts in Berührung komme als mit seinem persönlichen Gewinnzweck

und mit den persönlichen Gewinnzwecken derjenigen, mit denen er Geschäftsbeziehungen unterhält. Darüber gehe das Gefühl verloren, daß Wirtschaften Gemeinschaftssache, daß der Wirtschaftsprozeß ein

sozialer Kooperationsprozeß sei.

Der kartellierte Unternehmer da-

gegen müsse wenigstens einige Rücksicht auf seine Kartellgenossen nehmen, und wenn auch der Kartellzweck nicht ein gemeinnütziger,

sondern ein gruppenegoistischer Zweck sei, so erzeuge diese Keimzelle bewußter kollektiver Kooperation doch immerhin schüchterne Ansätze

von Gemeingeist, aus denen sich für die Zukunft eine Fortentwicklung zu wirklich sozialer Wirtschaftsgesinnung erhoffen lasse.

· Theoretische Grundlegung -

159

Wenn wir uns mit dieser Auffassung1) kritisch auseinandersetzen

wollen, so müssen wir uns zunächst darüber im klaren sein, was

unt-er allen Umständen eintreten muß, wenn dieser Inhaltswandel des wirtschaftlichen Freiheitsbegriffs allgemeine und verbindliche Geltung gewinnt. In dieser Richtung aber läßt sich mit absoluter Gewißheit eine Folge vorhersagen, nämlich die Folge, daß die Kontrolle der anderen Marktseite wegfällt oder abgeschwächt wird, während das Ertragsstreben der kartellierten und organisierten Unternehmer keine Einbuße erleidet, sondern viel-

mehr in den Besitz einer neuen zusätzlichen Er-

tragsquelle, der Ertragsquelle des Monopols kom m t. Was aber berechtigt uns anzunehmen, daß der vom Druck der Konkurrenz befreite Unternehmer sein Ertragsstreben freiwillig zügeln und von einer Ausbeutung monopolistischer Ertragschancen absehen wird? Was berechtigt uns zu dem Glauben, daß dieses Ertragsstreben seine individualistische Natur abstreifen wird, daß der verzunftete Unternehmer statt an seinen eigenen Vorteil und Gewinn nunmehr an den Vorteil der Gesamtwirtschaft, an die Mehrung des

Gesamtwohlstandes denken wird? Wird er nicht vielmehr nur allzu

leicht geneigt sein, den Vorteil der Gesamtwirtschaft da zu sehen, wo zufällig auch sein eigener monopolistischer Vorteil liegt? Kann man sich von der Befreiung der Wirtschaft in diesem Sinne im Ernst eine ähnliche moralische Wirkung versprechen, wie etwa von der Befreiung der wissenschaftlichen Forschung, von der Befreiung der Kunst, von

der Befreiung der gemeindlichen Selbstverwaltung oder von der Befreiung der Bauern im Zeitalter des Freiherrn vom Stein? Welches

sind denn überhaupt die Rechtfertigungsgründe für diese Freiheit der»

Selbstverwaltung lokal und sachlich beschränkten Gruppen von Rechtsgenossen? Ist es nicht die Vorbedingung dieser Freiheit, daß der

einzelne oder daß die Gruppe in solcher Weise in das große Ganze eingebettet sind, daß sie das Gesamtinteresse zu erkennen und zu überblicken, daß sie sich unter Aufopferung ihrer persönlichen Inter-

essen für dieses Gesamtinteresse zu erwärmen vermögen? Daß die Gruppen so zusammengesetzt sind, daß sie in sich nach Möglichkeit Träger der verschiedensten Einzelinteressen umfassen, die sich ihrerseits wieder in gemeinsamer Arbeit an einer alle angehenden, von allen in lebhaftester Anteilnahme ergriffenen Aufgabe finden? Liegen diese Vorbedingungen aber in einer kartellierten, von autonomen Marktgruppen durchsetzten Wirtschaft vor? Umfassen die 1) Der klassische ökonomische Freiheits- und Konkurrenzbegriff wird neuerdings selbst von hervorragenden Nationalökonomen als »atomistisches Verkehrsgetriebe«

disqualifiziert, dessen Verteidigung durch das Recht und

namentlich durch die Kartellverordnung »in Wahrheit eine höchst unneutrale Handlung« sei. So H. v. Beckerrath, »Reparationsagent und deutsche Wirtschaftspolitik«. Bonn 1928. S. 55.

160

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

Kartelle alle Marktbeteiligten, die unmittelbar oder mittelbar ein Interesse an der Angebotspolitik der Anbieter haben? Oder haben

die Kartelle nicht gerade umgekehrt eine feindselige Frontrvich t ung gegen das Interesse eines großen Teiles unmittelbarer oder mittelbarer Marktbeteiligters Und welches ist die soziale Gemeinschaftsaufgabe dieser Gebilde? Ist ihnen die Verwaltung des Marktes in seinen sämtlichen Beziehungen und in verständigem Zu-

sammenarbeiten mit den Verwaltungen anderer Märkte anvertraut? Oder sehen sie ihren Zweck nicht umgekehrt in der Beförderung des einseitigen Marktschicksals ihrer Mitglieder ·an Kosten des Marktschicksals der Abnehmer und Unterabnehmer und ohne jede Rücksicht auf die Fernwirkungen ihrer Marktpolitik auf andere Märkte und Produktionszweiges Ist die Solidarität und Kollegialität zwischen

den Mitgliedern hier etwas anderes als die Solidarität und Kollegialität zwischen Komplicen, kann sie jemals etwas anderes sein?

Wird es jemals ein Kartellmitglied verstehen, daß es zugunsten der anderen Kartellbeteiligten auf seine individuelle Bewegungsfreiheit auf die Erzielung dieses und jenes Augenblicksvorteils verzichten muß, wenn dadurch nicht wenigstens eine Verbesserung der Lage des ganzen kartellierten Wirtschaftszweiges erreicht wird, die ihm selbst wiederum zugute kommt? Sondern wenn statt dessen vom Verband eine weitgehende Rücksicht auf die Bedürfnisse und Interessen anderer Marktgruppen und Marktfronten genommen wird oder genommen werden muß? Handelt es sich bei Kartellen in Wahrheit um eine

Organisation des Gemeingeistes oder nicht vielmehr umgekehrt um eine Organisation des Egoismus? Wenn wir diese Frage mit nüchternem Sinne prüfen, so müssen wir zu dem Ergebnis kommen, daß dem liberal-politischen Gedanken der Selbstverwaltung kein größerer Abbruch getan werden kann als

dadurch, daß man beliebigen Sozialgruppen und beliebigen Gruppenzwecken wahllos die Wohltat einer freien Selbstverwaltungsverfassung zugute kommen läßt. Vielmehr liegen die Dinge hier so, daß das

Prinzip der Selbstverwaltung nur da zur Entfaltung vorn echten Gemeingeist führen kann, wo der Gruppe eine soziale Aufgabe gestellt ist, die normalerweise mit den Aufgaben anderer Gruppen

gleicher oder übergeordneter Art nicht kollidiert, sondern die sich vielmehr mit den Aufgaben jener anderen Gruppen zu einer höheren

Einheit ergänzt. In dieser Art ergänzen sich zum Beispiel die Aufgabenkreise der ländlichen und städtischen Gemeinden in einem vor-

wiegend agrarisch-bäuerlich und gewerblich-handwerklich organisier-

ten Lande sowohl untereinander wie mit den Aufgabeirkreisen der

Provinzen und des Gesamtstaates aufs glücklichste, ohne daß irgendwo ein schon in der Natur der Dinge liegender Interessenkonflikt schärferer und grundsätzlicher Art sichtbar wäre. Wo die Verhältnisse so gestaltet sind, da gebührt der politisch-liberalen Freiheitsverfasfung

Theoretische Grundlegung

161

der Vorzug vor allen anderen Verfassungen, vor allem aber vor der Verfassung des politisch-bürokratischen Zentralissmus. Hier werden die Gemeindeangelegenheiten am zweckmäßigsten durch freie Bürger, die Provinzangelegenheiten durch Vertreter der freien Gemeinden, die Landesangelegenheiten unter Mitwirkung von Repräsentanten der Provinzen verwaltet, während dem zentralistisch-bürokratischen Prinzip lediglich solche Aufgaben vorbehalten sein sollten, deren Bewältigung von seiten der freien Selbstverwaltungskorporationen nicht erwartet werden kann, also z. B die Aufgabe der Landesverteidigung, der Beschluß über den Ausbau und über die Ausgestaltung des Straßen-, Kanal- und Verkehrsnetzes und der Erlaß von Steuern zu solchen allgemeinen Landeszwecken. In diesem Falle ist es geboten, das Prinzip der Selbstverwaltung gegen die natürlichen Ausbreitungs- und Grenzüberschreitungsteiideiizen des zentralistisch-bürokrsatischen Prinzips zu verteidigen, denn hier läßt sich das zentralistisch-bürokratische Prinzip in der Tat mit keinem anderen Argumente rechtfertigen als niit dem Wunsche von Verwaltungsbeamten, daß möglichst überall die gleichen, scheniatisierten Verhältnisse vorliegen mögen, damit sich das schreiberhafte Anordnungs- und Verfügungswesen reibungslos vollziehen kann und keine Verwicklungen durch die Rücksichtnahme auf die reiche Vielgestaltigkeit des sozialen Lebens und auf die Eigenwilligkeit freier und selbstbewußter Bürger eintreten. Sobald sich jedoch aus dem Schoße des sozialen Lebens selbst eine Zentralisierung und Egalisieruing anbahnt, also etwa durch die Verbesserung der Verkehrsverhältnisse (Eisenbahn), durch Industrialisierung und Mechanisierung der gewerblichen Produktion, durch Großgüterwirtschaft usw« sobald aus der Entwicklung von unten her Probleme erzeugt werden, die eine einheitliche Lösung verlangen, wie z. B. die Entstehung neuer schutzbedürftiger Klassen, also etwa der Klasse der Fabrikarbeiter, sobald sich unter den Gemeinden und Selbstverwaltungsverbänden selbst eine Arbeitsteilung in der Weise herausbildet, daß die Interessen dieser Gruppen miteinander zu kollidiereii beginnen und infolgedessen eine Stelle vorhanden sein muß, die dafür sorgt, daß die Gruppen miteinander anstatt gegeneinander arbeiten, oder sobald sich das Berufsleben so intensiviert, daß es die ganze Kraft der Berufstätigen in Anspruch nimmt und ihnen keine Zeit für die ehrenamtliche Besorgung von Gemeinschaftsangelegenheiten mehr übrig läßt, und unter dem Einfluß dieser Entwicklung die Gemeindeverwaltung ohne Zutun von

oben in die Hände besoldeter, hauptamtlicher Funktionäre, d. h. also in die Hände von Berufsbeamten übergeht, dann wird eine

zentralisierende Regelung aller dieser Verhältnisse eine unabweisbare Notwendigkeit, dann tritt eine natürliche Verschiebung in der Verteilung der Aufgabenkreise zwischen Zentralgewalt und Selbst-

verwaltungsverbänden ein, an der sich nichts deuteln und wegdisputieren läßt. Die Dinge entwickeln sich dann ähnlich wie beim B ö h m, Wettbewerb und Monopolkampf

11

162

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

großstädtischen Straßenverkehr, der notwendigerweise polizeilich regle-

mentiert werden muß, gleichgültig, ob man nun diese Entwicklung als freier Bürger bedauert oder als verordnungsfroher Bürokrat

begrüßt. Diese Zentralisierung wird mindestens als eine Übergangsperiode notwendig, bis den am Straßenverkehr Beteiligten die Regelung so sehr in Fleisch und Blut übergeht, daß die polizeiliche

Aufsicht gelockert werden und sich wieder eine freiere Entwicklung auf der Grundlage einer neuen sozialen Tradition anbahnen kann. Wenn es also auch die Aufgabe einer jeden Zeit und einer jeden

Generation ist, den Gedanken der Freiheit gegen den Gedanken der zentralisierenden Reglenientierung zu verteidigen, so darf doch diese Verteidigung niemals in der Weise erfolgen, daß man der Zentralisierung da, wo sie durch die Entwicklung notwendig geworden ist, aus Prinzip Widerstand bereitet und dem Grundsatz der Freiheit bloß deshalb, weil er sich hier früher einmal historisch bewährt hat, den Vorzug gibt, obwohl er sich unter den veränderten Verhältnis en

offensichtlich nicht mehr bewähren kann. Vom Standpunkte eines freiheitlichen selbstbewußten Sozialempfindens ist vielmehr nur zu verlangen, daß der Geist des Freiheitsempfindens die Zentralisierungsperioden überdauert, daß sich die Gemeinschaft der Zentrali-

sierungsinethode nur als eines technischen Mittels bedient, d. h. aber, daß aus dem Instrument der Zentralisierung und Reglemeiitierung nicht ein Zentralisierungs- und Reglementierungs geist , eine Zentralisierungs- und Reglementierungs m e n t a l i t ä t entsteht. Wenn wir mit einer solchen Einstellung an die Frage der

Eignung moderner Markt- und Monopolperbände zu autonomer Trägerschaft von Selbstverwaltungsbefugnissen herantreten, dann leuchtet ein, daß wir diese Eignung bestreiten müssen. Denn die Interessen dieser Verbände und Gebilde widerstreiten sich sowohl untereinander in denkbar schroffer und feindseliger Weise; sie wider-

streiten aber auch dem Interesse der Gesamtwirtschaft, d. h. dem Interesse der Gemeinschaft an einer gerechten Ausbalancierung der Kräfte und der wirtschaftlichen Lebensbereiche, an einem reibungslosen und fruchtbaren Ablaufe des Produktions- und Verteilungsprozesses. Macht man daher diese Gruppen stark, so muß man auch

die Befugnisse der Zentralgewalt verstärken; ja man müßte diese Befugnisse der Zentralgewalt ins Phantastische verstärken, weil die Gruppen näher an den Dingen und an den Entschließungen sind

und weil aus diesem Grunde eine bloß kontrollierende, bloß korrigierende Staatsaufsicht gar nicht funktionieren könnte, selbst wenn sie gezwungen sein würde, in jedem Einzelfall gründliche Erhebungen und Enqueten anzustellen und die Grenzen und die Methoden ein-

zuhalten, die eine moderne Staatsverwaltung in einem modernen Rechtsstaate vorläufig noch einhalten muß.

Theoretische Grundlegung

163

Wenn also der 35. Deutsche Juristentag und — mit erfreulichen Einschränkungen — auch der Enqueteausschuß eine Regelung

vorschlägt, die man etwa mit dem Schlagwort starke Kartelle unter einer starken Kartellaufficht zusammenfassen kann, so kann dieser Vorschlag nach dem Gesagten nur auf den Vorschlag: primäre Kartell- und Monopolwillkür,

kontrolliert durch sekundäre Staatswillkür hinauslaufen, also auf den Vorschlag einer unmöglichen, demorali-

sierenden, rohen und konfliktsgeladenen Wirtschaftsverfassnng, wie sie schlechter nicht wohl ausgedacht werden kann. An der Mißlichkeit und Schädlichkeit dieses Vorschlages ändern auch die Anträge der freien Gewerkschaften und der sozialdemo-

kratischen Parteil) nichts, wenn sie eine besonders geartete Organisation der staatlichen Kartellaufsichtsinstanz (Beteiligung von Arbeit-

nehmer- und Konsumentenvertretern) und ihre behördliche Verselbstäiidigung und Herauslösung aus dem Reichswirtschaftsministerium verlangen. Und zwar deshalb nicht, weil selbst die bestorganisierte, selbst die schlagkräftigste, selbst die autoritärste Staatsaufsicht der zu-

gemuteten Aufgabe in keiner Weise gewachsen sein würde.

Etwas anders verhält es sich mit einem weiteren Vorschlage

aus dem gleichen Lager, der in der Offentlichkeit zuweilen diskutiert worden ist, nämlich mit dem Vorschlage, nicht nur die Kartell-

aufsichtsbehörde, sondern in erster Linie die Kartelle selbst mit einer paritätisch-parlamentarisch-demokratischen Verfassung auszustatten, indem man jedem Kartell oder sonstigen Monopolgebilde einen aus Vertretern der Unternehmerschaft, der Arbeiterschaft und der gegenüberstehenden Marktfront zusammengesetzte Leitung aufoktroyiert. Dieser Vorschlag versucht wenigstens, an die Kernfrage des Problems heranzukommen und den Geist des nackten privatmonopolistischen Gruppenegoismus an der Quelle seiner Entstehung selbst zu vernichten und ihn durch den Geist echter Selbstverwaltung zu ersetzen. Er ist deshalb auch von theoretischem Interesse. Ob er aber ein prak-

tischer Vorschlag ist, das ist doch sehr die Frage, eine Frage, die ich kurzerhand verneinen möchte. Ganz abgesehen davon, daß in solchen Gremien von dem Geiste echter Selbstverwaltung ebenfalls nicht die

Rede sein könnte, sondern vielmehr ein Geist des Mißtrauens, der Erbitterung, des schiefen Kompromisses zwischen Unternehmern einerseits und entweder beamteten oder aber hilflosen Vertretern einseitiger Interessentenfronten andererseits walten würde, muß die

Belastung von Kartellen mit einer so schwerfällig arbeitenden Apparatur zu einem Verlust oder doch zu einer höchst bedenklichen Einbuße an Aktionsfähigkeit führen. Diese Regelung würde daher denn auch das typische Schicksal haben, das jeder wohlmeinende, aber

lebensfremde Vorschlag dieser Art hat, nämlich das Schicksal, daß sich 1) Reichstagsdrucksache Nr. 439 v. 9. 12. 1930. 11«

164

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

das betreffende Verfahren in der ersten Periode, solange fes vor-

schriftsmäßig eingehalten wird, nicht bewährt und daß sich dann unter dein Eindruck dieses Mißerfolges eine zweite Periode anbahnt,

in der sich die Unternehmerpertreter — infolge ihrer Sachkunde und weil sie die Nächsten an den Dingen und am Handeln sind-gegen die Vertreter der Abnehmer und der Arbeiter (deren Interessenlage

hier zudem wenig durchsichtig ist) durchzusetzen und sich ihrer Kontrolle (ohne formelle Beseitigung der Institution) zu entziehen ver-

stehen, so daß der reine Privatmonopolismus wieder ins Kraut

schießt. Nur mit dem Unterschiede, daß nunmehr Vertreter anderer

Marktinteressen mit der formalen Verantwortung für diese Monopol-

inaßnahmen belastet sind. Aber auch wenn sich diese pessiinistische Voraussage nicht bewahrheiten sollte, so müssen wir in unserem Zusammenhange doch aus einem anderen Grunde den zuletzt erörterten Vorschlag unberücksichtigt lassen. Nämlich deshalb, weil die heutigen freien Unternehmerkartelle eine demokratisch-parlamentarische Verfassung dieser Art nicht aufweisen, weil sie sich niemals aus freien Stücken eine solche Verfassung geben werden, weil es vielmehr eines gesetzgeberischen Aktes bedürfte, um die Entwicklung in diese Richtung zu zwingen Solange aber ein solches Gesetz nicht besteht, find wir nicht berechtigt, den Kartellen eine verstärkte Selbstverwaltungsfreiheit zuzugestehen bloß weil möglicherweise einmal dieses Gesetz nachgeholt werden könnte. Wir kommen also zu dem Schlusse, daß die Auffassung von deni Inhaltswandel des ökonomischen Freiheitsbegriffes unrichtig ist. Eine Rechtsentwicklung, die den modernen privaten Unternehmer mit zusätzlicher sozialer Markt- und Monopolmacht bewidmet, vermag keine Umwandlung des Wirtschaftssystems in ein Selbstverwaltungssystem liberal-politischer Prägung zu erzeugen; sie erzeugt vielmehr bloß eine Emanzipation der rein privategoistischen Individualfreiheit

von jener allgemeinen obersten Spielregel der fairen Leistungskonkurrenz, deren Funktion es ist, den privaten Vorteil des Jndividuums im Einklang mit dem Vorteil der Gesamtheit zu halten«

Sie erzeugt m. a. W. keinen Inhaltswandel, sondern nur eine Jnh a lt s e n t l e e r u n g des ökonomischen Freiheitsbegriffes. bli) Die praestabilierte freien

armonie in einer monopolisierten ruppenwirtfchaft

Während die oben kritisierte Behauptung Von dem Inhalts-

wandel des ökonomischen Freiheitsbegriffs in erster Linie von solchen Gruppen und Persönlichkeiten aufgestellt wird, die weltanschaulich dem wirtschaftlichen Liberalismus ablehnend gegenüberstehen, so begegnen wir in den Reihen der Unternehmer selbst einer

etwas anders motivierten Begründung und Rechtfertigung der mo-

Theoretische Grundlegung

165

nopolisierten freien Gruppenwirtschaft. Diese Ideologie stellt nicht die Behauptung auf, daß sich der wirtschaftliche Freiheitsbegriff unter der Einwirkung der Kartellentwicklung in seiner Natur verändert oder veredelt habe, wohl aber behauptet sie, daß nicht nur da, wo ohninächtige Einzelunternehmer miteinander im freien Leistungskampfe stehen, sondern auch da, wo inarktmächtige Unternehmergruppen die von ihnen beherrschte Kaufkraft ausbeuten und unter sich sowie mit ihren Außenseitern in einem nichtleistungsinäßigeii Gewaltkampfe sich befinden, eine Art von prästabilierter Harmonie zwischen den gruppenegoistischen Interessen der Kartelle und sonstigen Monopolgebilde und den Interessen der Gesamtwirtschaft bestehe. Diese Jdeologie ist also des Glaubens, daß es gar nicht des freien Leistungswettbewerbs zwischen isolierten und ohnniächtigeii Einzeluiiternehmern bedürfe, um jene Übereinstimmung des Einzelinteresses init dem Gesaiiitinteresse zu gewährleisten, sondern sie

meint, daß diese Übereinstimmung immer und schlechthin bestehe,

sobald nur der Unternehmer dem Staate gegenüber frei sei und sich in seinem Marktverhalten von seinem privaten Ertragsinteresse leiten lasse, sobald zwischen den Unternehmern und zwischen den Unternehmergruppen nur überhaupt irgendeine Art von Kampf — gleichviel welcher Natur — stattfinde. Es komme also nicht darauf an, daß sich die wirtschaftlichen Einzel- und Gruppensphären nach Maßgabe des exakten Leistungsausleseverfahrens aufeinander einspielen, sondern nur darauf, daß sie sich — negativ — ohne unmittelbare Einmischung der Staatsgewalt und — positiv — unter der Einwirkung des privaten Ertragsstrebens aufeinander einspielen. Nach dieser Auffassung besitzt die Institution der Wirtschaftfreiheit überhaupt keine bestimmte und durchdachte Verfassungs-, Ordnungs- und Rechtsstruktur, sondern ist eher eine Art von Ver-

fassungsblankett, das schlechthin jede denkbare

Entwicklung des freien Wirtschaftslebens aus sich selbst heraus deckt. Was sich in diesem Wirtschaftsleben, in diesem prinzipien- und ovdnungslosen Getriebe faktisch durchsetzt, das hat nach dieser Auffassung Existenzrecht, das ist für die Gesamtwirtschaft vorteilhaft, bloß weil es seine Entstehung der freien Betätigung des Erwerbstriebes verdankt. Nach dieser Auffassung verhält sich der vom Staatseingriff freigestellte Unternehmer nicht deshalb wirtschaftlich verständig, weil er durch die Einrichtung und die Notwendigkeit der Leistungskonkurrenz in die

Zwangslage versetzt wird, verständig zu sein, sondern er verhält sich deshalb verständig, weil er ein Mann der Praxis ist und weil der privatwirtschaftliche Erwerbstrieb die Weisheit der Entschließungen sozusagen garantiert. Nach dieser Auffassung befindet sich ferner das individuelle Erwerbsinteresse des privaten Unternehmers nicht deshalb im Einklange mit dem Interesse der Gesamtheit, weil das Lei-

166

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

stungsprinzip den freien Unternehmer dazu zwingt, seinen privaten Erfolg ausschließlich in der Betätigung eines wirtschaftsfördernden Verhaltens zu suchen, sondern es befindet sich deshalb im Einklang mit dern Interesse der Gesamtheit, weil jeder Vorteil, den das Ka-

pital erzielt, auch ein Vorteil des großen Ganzen ist. Ob dieser Vorteil durch ehrliche Leistungsbewährung oder aber durch machtmäßige Ausbeutung von monopolistisch beherrschter Kaufkraft des Marktes oder endlich durch Anwendung von Schädigungs- und Gewaltmethoden erzielt worden ist, macht nunmehr keinen Unterschied mehr: Blüte ist Blüte, Wohlstand ist Wohlstand, Rente ist Rente. Obwohl diese Auffassung seit Jahrzehnten vertreten worden ist

und noch vertreten wird, hat sie doch bisher noch keinerlei exakte und ausreichende Begründung erfahren. Das einzige Argument, das man mit einigem Rechte zugunsten dieser Auffassung ins Treffen führen kann, ist der Hinweis darauf, daß auch in einer monopolisierten Gruppenwirtschaft selbst marktstarke Monopolgebilde unter dem psychologischen Drucke der Außenseitergefal)r, der Bedarfs-

einschränkung, der Bedarfsverlagerung, der Surrogatkonkurrenz und der internen Spannung zwischen den Individualinteressen von Kartellmitgliedern stehen und daß sich dieser Druck praktisch dahin auswirkt, daß allzu rücksichtslose und allzu unverständige Ausbeutungen von Monopolmacht unterbleiben. Auch tritt zweifellos in den meisten Fällen, wo Monopolmacht ausbeuterisch oder unverständig gehandhabt worden ist, früher oder später eine Art von Strafeirgendeine für den Monopolisten nachteilige Reaktion des Marktes

ein.

Es ist aber schon an anderer Stelle ausführlich dargetan

worden, daß dieses Sanktionensystem sehr viel langsamer, träger, un-

zuverlässiger, ungerechter und unpräziser arbeitet als das Sanktionensystem der klassischen Konkurrenzwirtschaft. Vor allem aber büßt dieses Sanktionensystem seinen wirtschaftlichen Sinn deshalb

ein, weil es infolge seiner Schwerfälligkeit und Unzuverlässigkeit keine ausreichende P r äve n t iv w i rkun g mehr äußert. Der monopolistische Unternehmer, der monopolistische Wirtschaftsverband wird zwar nach vielen Monaten oder Iahren irgendwann einmal vom wirtschaftlichen Schicksal bestraft, aber er wird nicht g e war nt. Was nützt es der Gesamtwirtschaft, wenn zunächst einmal lange Zeit hindurch der ausgebeutete Markt oder irgendwelche andere Wirtschaftsgruppeii geschädigt werden und wenn sodann, nachdem dieser Schaden verursacht worden und nicht mehr rückgängig zu machen ist, auch der Urheber dieses Schadens an die Reihe kommt? Der Gesamtwirtschaft

ist nicht mit der Tatsache geholfen, daß die Weltgeschichte das Weltgericht ist, sondern sie bedarf vielmehr einer solchen S ch ne llj ustiz des Wirtschaftsschicksales, die nur straft, um anzuspornen, und die so unverzüglich und so exakt und so überzeugend

Theoretische Grundlegung

167

straft, daß die aiispornende Wirkung mit großer Sicherheit erreicht wird. Diese produktionsanspornende, wirtschaftsbelebende Wirkung aber äußert das klassische Leistungsprinzip Wohl sind auch die privaten Fehldispositionen, die von isolierten Unternehmern im freien Konkurrenzkampf vorgenommen werden, nicht mehr reparierbar und enthalten auch stets eine gewisse Schädigung der Gesamtwirtschaft, aber es handelt sich doch hier mehr um einen Sonderfall jener allgemeinen Erscheinung, daß alle menschlichen und sozialen Einrichtungen mangelhaft sind, oder besser, es handelt sich um das notwendige Lehrgeld, das jeder Wirtschaftsbeteiligte zu zahlen hat, um zu lernen und sich zu vervollkommnen. Im Gegensatz zu dem klassischen Leistungsprinzip hat das Prinzip der monopolistischen Marktausbeutung und hat das Prinzip des nichtleistungsmäßigen Monopolkampfes ausschließlich produktionseinschüchternde, wirtschaftslähmende Wirkungen. Die nachteiligste Wirkung besteht darin, daß eben die echte wirtschaftliche Bewährung und Leistungsanstrengung ihres Lohnes nicht mehr gewiß sein kann. In einer Wirtschaft, in der es möglich ist, einen

lästigen Konkurrenten auch auf andere Weise als durch Überflügelung

loszuwerden, in der es möglich ist, seine Rente durch andere Maßnahmen als durch die Steigerung seiner echten wirtschaftlichen Leistungskraft zu erhöhen, in einer solchen Wirtschaft herrscht keine Berechenbarkeit und keine Sicherheit mehr. Wenn von den Kartellen und ihren Verfechtern so häufig betont wird, daß von der Kartell-

verordnung, von ihren weitgefaßten Generalklauseln (»Gefährdung der Gesamtwirtschaft oder des Gemeinwohls«, »Einschränkung der wirtschaftlichen Freiheit«, »Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit«), von der Unbestimmtheit des Begriffes des sperrähnlichen Nachteils, von der Einrichtung der Präventivzensur für Maßnahmen des Organisationszwanges, von der Gestattung der fristlosen Kündigung von Kartellverträgen und von einzelnen

Kartellbeschlüssen eine unerträgliche Rechtsunsicherheit in das Wirtschaftsleben hineingetragen werde, so wird hier völlig übersehen, daß

diese Rechtsunsicherheit gar nichts bedeutet im Vergleich zu der Rechtsunsicherheit, die durch die Kartellierung und private Monopolisierung der Märkte selbst und durch den Monopolkampf schon lange vorher in das Wirtschaftsleben hineingetragen worden ist.

Unter der Herrschaft der freien Konkurrenzwirtschaft hat sich der Wohlstand der Nationen in vorher unvorstellbarem Ausmaße gehoben, hat sich eine nie erlebte Vervollkommnung der technischen

Möglichkeiten der Lebens- und Naturbeherrschung, des Verkehrs und

der Produktion vollzogen, ist die Ernährung und Erhaltung einer

sehr viel größeren Zahl von Menschen auf dem gleichen Raume möglich geworden. Nichts garantiert uns dafür, daß nicht unter der

168

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

Herrschaft des privaten Monopolismus und seiner Kampfmethoden eine genau entgegengesetzte und rückläufige Bewegung zur Verarmung, zum wirtschaftlichen und technischen Rückschritt, zur Ent-

völkerung und zur Versanduiig der Wirtschaft und des Verkehrs eintritt. Während man sich in wirtschaftswissenschaftlicheii Kreisen selbstverständlich der Tatsache bewußt ist, daß die neue Lehre von der praestabilierten Harmonie in einer privatmonopolistischen Gruppenwirtschaft grundlegend abweicht von der Lehre der klassischen Nationalökonomie, kann man aus dem Munde der Praktiker und

der Politiker häufig eine Wirtschaftsphilosophie vernehmen, die unter Berufung auf die liberalen Klassiker die Freiheit der privatmonopolistischen Marktbeherrschung und des

Monopolkampfes fordert und die in dem schon oben einmal erwähnten Satze zu gipfeln pflegt, daß jeder Vorteil, den das Kapital erziele, auch ein Vorteil des großen Ganzen sei. Diese Vulgärauffassung vom Wesen des wirtschaftlichen Liberalismus ist in der öffentlichen Meinung und namentlich in Uiiternehmerkreisen selbst

so außerordentlich stark verbreitet, daß es angebracht erscheint, einige Ausführungen

klassischen

des

bedeutendsten

Wirtschaftslehre,

Adam

theoretischen Begründers der

Smith’,

ins

Gedächtnis

zurückzurufeii und zum Teil wörtlich zu zitieren, um einmal nachdrücklich klarzustellen, daß sich diese Auffassung auf niemand weniger

berufen darf als auf Adam Smith. Nach der Lehre von Adam Smith ist es einzig das Prinzip der Konkurrenz, nicht etwa das Prinzip des

privaten Ertragsstrebens, das zu einer rationellen Organisation der Wirtschaft und zu einem gerechten Ausgleich »in dem Ganzen der Vorteile und der Nachteile bei den verschiedensten Arbeits- und Kapitalanlagen1)« führt. Nur dadurch, daß das private Ertrags-

streben des gewerblichen Unternehmers gezwungen wird, sich dem

Verfahren der echten Leistungskonkurrenz zu unterziehen, um zum

Erfolge zu kommen, kann eine Übereinstimmung zwischen den Interessen des Kapitals und hergestellt werden. An sich einzelnen Gewerbezweige in Konkurrenz, also solidarisch

dem Interesse des allgemeinen Wohles aber, d. h. wenn die Unternehmer der die Lage kämen, ihr Interesse ohne wahrzunehmen, besteht diese Überein-

stimmung mit den Bedürfnissen des wirtschaftlichen Fortschritts und des gemeinen Wohls nach der Überzeugung von Adam Smith ni ch t. Vielmehr ist, das kann gar nicht nachdrücklich betont werdennach seiner Auffassung das Interesse des Kapitals unter den drei 1) Adam Smith, Der Reichtum der Nationen, Kröners Volksausgabe, Leipzig, nach der Übersetzung von Max Stirner und der englischen Aus-

gabe von Cannan (1909) herausgegeben von Dr. Heinr. Schmidt (Iena)1. Band, 1. Buch, 10. Kapitel, S. 76.

Theoretische Grundlegung

169

ökonomischen Gewinninteressen (d. h. neben« dem Interesse des Grundbesitzers am Steigen der Grundrente und dem Interesse der Arbeiter am Steigen des Arbeitslohnes) das einzige, das mit dem Gesanitinteresse nicht nur nicht übereinstimmt, sondern ihm geradezu gegenläufig ist. Während die Grundrente und der reale Arbeitslohn mit zunehmeiidein wirtschaftlichen Wohlstande steigen und mit abnehmendem Wohlstande sinken, steigt der Kapitalgewinnsatz ,,nicht, wie die Rente und der Arbeitslohn, mit dem Gedeihen der Gesellschaft und sinkt nicht init ihrem Verfall. Er ist im Gegenteil seiner Natur nach in reichen Ländern niedrig und in armen hoch, in Ländern aber, die am stärksten ihrem Untergange entgegeneilen, ist er stets am höchsten. Darum hat das Interesse dieses dritten Standes keinen eben solchen Zusammenhang niit dem allgemeinen Interesse der Gesellschaft als das der beiden anderen. Kaufleute und Fabrikbesitzer sind in diesem Stande die beiden Volksklassen, die gewöhnlich die größten Kapitalien anlegen und sich durch ihren Reichtum den größten Teil der öffentlichen Achtung erworben haben. Es liegt immer im Interesse der Verkäufer, den Markt zu

erweitern und die Konkurrenz zu verengern.

Die Erweiterung des

Marktes kann oft mit dem öffentlichen Interesse ganz im Einklange sein, aber die Verengung der Konkurrenz widerstreitet demselben immer und kann nur dazu dienen, den Verkäufern dadurch, daß sie ihre Gewinne größer macht, als sie auf iiatürlichem Wege ausfallen könnten, Gelegenheit zu geben, ihren Mitbürgern eine alberne Abgabe aufzuladen, von der jene allein den Vorteil ziehen. Auf einen Vorschlag zu einem neuen, den Handel betreffenden Gesetz, der von diesem Stande ausgeht, sollte man jederzeit nur mit der größten Vorsicht hören und sollte ihn niemals annehmen, ehe man ihn nicht nur mit der größten Gewissenhaftigkeit, sondern wirklich mit allem möglichen Argwohn lange und reichlich geprüft hätte. Denn er kommt von einem Stande, dessen Interesse niemals ganz mit dem öffentlichen zusammenfällt, der gewöhnlich ein Interesse daran hat,

das Publikum zu täuschen und sogar zu drücken, und der es wirklich bei vielen Gelegenheiten S. 149X50).

getäuscht

und

gedrückt

hat«

(l, 10

Die von der klassischen Schule vorgeschlagene Ordnung des

wirtschaftlichen Lebens beruht denn auch auf dem Grundgedanken, das Kapitalinteresse einer wirksamen Kontrolle zu un t erstelle n und zu verhindern, daß dieses Kapitalinteresse in die Lage kommt, über entgegengesetzte Interessen oder über die Interessen der Gesamtheit zu disponieren. Als tatsächlich wirksame

Kontrolle des Kapitalinteresses kommt aber nach der Auffassung von A. Smith einzig die Kontrolle der Kunden, d. h. der anderen Marktseite in Frage und diese Kontrolle kann technisch nur in Lauf gesetzt werden durch die Herstellung der freien Konkurrenz.

170

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

Nicht der Freiheit der Monopolisierung, sondern umgekehrt der Beseitigung und Vernichtung dieser Freiheit durch die Notwendigkeit der Konkurrenz sollte die Herstellung der Gewerbefreiheit dienen. Nun waren sich zwar S m i th und seine Nachfolger durchaus darüber im Klaren, daß monopolistische Abreden und der Erwerb von monopolistischem Markteinfluß mit den Mitteln des Rechtes und der Gesetzgebung nicht völlig verhindert werden können, und haben insbesondere die Möglichkeit der Entstehung sogenannter »Frühstückskartelle« keineswegs verkannt. Dagegen verlangten sie von der Rechtsordnung, daß sie wenigstens diesen Tendenzen in keiner Weise Vorschub leiste. Zur Veranschaulichung der Tatsache, wie außerordentlich weit Ad am S m i th in der Verhinderung von

Monopolisierungsmöglichkeiten gehen wollte, für wie mächtig er den Monopolisierungstrieb der Unternehmer hielt und wie groß sein Mißtrauen in dieser Hinsicht war, mögen auch hier wieder einige Stellen im Wortlaut wiedergegeben sein: »Leute von demselben Gewerbe kommen selten auch nur zu ihrem Vergnügen zusammen, ohne daß ihre Unterhaltung mit einer Verschwörung gegen das Publikum oder einem Plane zur Erhöhung

der Preise endigt. Es ist allerdings nicht möglich, solchen Zusammenkünften durch ein Gesetz vorzubeugen, das sich ausführen ließe oder mit Freiheit und Gerechtigkeit verträglich wäre1). Wenn aber das Gesetz Leute von demselben Gewerbe nicht hindern kann, zuweilen zusammenzukommen, so sollte es wenigstens nichts tun, diese Zusammenkünfte zu erleichtern, viel weniger aber noch, sie not-

wendig zu machen.

»Eine Verordnung, welche alle, die zu demselben Gewerbe in einer Stadt gehören, verpflichtet, ihre Namen und Wohnungen in ein

öffentliches Register eintragen zu lassen, erleichtert jene Zusammenkünfte. Sie bringt Individuen im Zusammenhang, die ohne dieselbe

niemals miteinander bekannt geworden wären, und gibt jedem Ge-

werbsmann eine Adresse, wo er seinesgleichen finden kann.

»Eine Verordnung, die die Gewerbsgenossen dazu anhält, sich selbst eine Taxe aufzuerlegen, um für ihre Armen, ihre Kranken, ihre Witwen und Waisen zu sorgen, macht dadurch, daß sie ihnen ein gemeinsames Verwaltungsinteresfe gibt, jene Zusammenkünfte nötig.

»Eine Zunft aber macht nicht nur dieselben notwendig, sondern gibt auch den Beschlüssen der Majorität eine bindende Kraft für das Ganze. Bei freiem Gewerbe kann eine wirksame Verbindung nur

durch die einmütige Zustimmung aller Gewerbetreibenden zustande kommen und kann nicht länger dauern, als diese letzteren insgesamt eines Sinnes bleiben. Die Majorität einer Zunft aber kann ein ——·

1) Aus dieser Stelle läßt sich nicht etwa folgern, daß Adam Smith

Gegner eines Kartellverbots gewesen sei. Er war nur Gegner eines Verbots geselliger und sonstiger Zusammenkünfte von Unternehmern.

Theoretische Grundlegung

171

Gesetz mit Strafandrohungen erlassen, wodurch die Konkurrenz wirksamer und dauernder eingeschränkt wird als durch irgend eine freiwillige Verbindung. »Das Vorgehen, daß Zünfte zu einer besseren Regierung des Gewerbes notwendig seien, entbehrt aller Begründung. Die wahre und wirksame Aufsicht, die über einen Geschäftsmann geführt wird, ist nicht die der Zunft, sondern die seiner Kunden. Die Furcht, ihre Arbeit zu verlieren, ist das, was ihn vom Betruge zurückhält und seine Nachlässigkeit zügelt. Eine privilegierte Zunft schwächt notwendig die Kraft dieser Aufsicht. Man muß dann einer bestimmten Bande von Geschäftsleuten die Arbeit überlassen, mögen sie sie nun gut oder schlecht machen.« (l) Die juristische These Die juristische These zur Rechtfertigung der Systementartung und des Systemzerfalls der freien Verkehrswirtschaft hat in neuerer Zeit sehr charakteristische Formulierungen gefunden in den Referaten der beiden Berichterstatter zur Kartellfrage vor dem 35. Deutschen Juristentag zu Salzburg am 13. September 1928. Sie seien daher hier im Wortlaut wiedergegeben. N i p p e rd e y polemisiert zunächst gegen die »manchesterliche«, »englische«, strenge Auslegung des Begriffes »Gewerbefreiheit«, er-

klärt den § 4 der Kartellverordnung für »ein Überbleibsel aus einer

übertrieben liberalistischen Epoche«, das nicht mehr in unsere Zeit passe, und befürwortet statt dessen, soweit nicht hinreichender Grund für ein Einschreiten der staatlichen Kartellaufsicht vorliege, eine Bekämpfung monopolistischer Auswüchse durch die Gerichte unter dem rechtlichen Gesichtspunkte der ,,Sittenwidrigkeit« oder des Verstoßes

gegen »Treu und Glauben« (s§ 138, 826 BGB.). Er billigt ausdrück-

lich die bisherige Art der Anwendung dieser Rechtsnormen auf Kartelltatbestände seitens der ordentlichen Gerichte und faßt dieses Urteil in folgenden Sätzen zusammen: »Die sogenannte deutsche Gründlichkeit, soweit sie alles definieren, in feste Formeln, festumrissene Tatbestände fassen will, ist verfehlt. Das Leben und namentlich das wirtschaftliche Leben ist so vielgestaltig, daß es ohnehin der Formeln

spotten würde. Wir müssen bei diesen Generalregeln bleiben. Das was die Rechtsprechung mit ihnen gemacht hat, die Grundsätze, die sie aufgestellt hat, sind im allgemeinen vernünftig und ausreichend. Sie führen ohne unmännliche Sentimentalität praktisch zu einer· weitgehenden Sicherung der Koalitionsfreiheit1), der Kampffreiheit und der Vertragsfreiheit, indem sie nur die grö bsten Auswuchs e 1) Die Auffassung, daß die Kartellierungsfreiheit ein Ausfluß der Koalitionsfreiheit im Sinne des Art 159 RV. sei, hat Nipperdey in-

zwischen fallen gelassen (Nipperdeh in: »Die Grundrechte und Grund-

pflichten der Reichsverfassung«. Berlin 1930. Bd. 3 S. 398; siehe auch B öh m Kartelle und Koalitionsfreiheit Berlin 1935).

172

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

bekämpfen. Und das ist gut so. Die Privatrechtsordnung ist nicht dazu sda, reine Ethik zu treiben und das Leben zu verweichlichen«).« Auf Grund ganz ähnlicher Gedankengänge kommt R. Isah zu

folgender Formulierung der juristischen These: »Uns Iuristen, die wir in unserer Lehrzeit noch einen gewissen Fonds an Ideen der

historischen Schule in uns aufgenommen haben, liegt noch ein weiterer Gedankengang nahe. Der Gedanke nämlich, daß die Dinge klüger sind als die Menschen, daß organisches Wachstum gesündere Organismen zeitigt als bewußtes Organisieren2).« Beiden Formulierungen liegt zunächst einmal jene wirtschaftspolitische Auffassung von dem Wesen der Gewerbefreiheit zugrunde, die wir im letzten Abschnitt als irrig nachgewiesen haben. Jedoch ist der Gedanke, der hier ausgesprochen wird, noch weit allgemeiner als der kritisierte Gedankengang der volkswirtschaftlichen These, denn

er geht nicht eigentlich vom Begriffe der wirtschaftlichen Freiheit,

sondern vielmehr vom Begriffe der wirtschaftlichen E n t w i cklung aus, die von beiden Referenten als ein or ga n i s ch e r Leb ensprozeß aufgefaßt wird. Diese Entwicklung, so ist der Grundgedanke, ist rechtsschöpferisch; in ihr offenbart sich die Erfindungskraft und die Phantasie des wirklich-en Lebens und sprengt die starren Formen, die der abstrahierende und schematisiereiide Geist des Gesetzgebers ersonnen hat.

Wer wollte leugnen, daß es sich auf vielen Gebieten des Rechts-

lebens so verhalten kann, daß es sich auf vielen Gebieten des Rechtslebens so verhält? Es gibt keine Rechtsnorm, keinen Rechtsgrundsatz, keine rechtliche Institution, die nicht erst durch das Leben ihre praktische Bedeutung und ihren praktischen Inhalt erhielte. Das Recht wird vom Leben entfaltet, bereichert, fortentwickelt; das Leben

vervollkominnet da, wo es sozusagen am gleichen Strange zieht wie das Recht, wo es sich in der von der Rechtsentscheidung geförderten und gebilligten Richtung bewegt, die abstrakten Rechtsnormen,

Rechtsgrundsätze, Rechtseinrichtungen zu Instrumenten der Lebensbeherrschung und der Lebensregelung weit über die Vorstellung des Gesetzgebers hinaus, selbst wenn es einzelne Normen und Einrichtungen gegen ihren ursprünglichen Sinn verwandelt und gebraucht

Gibt uns aber diese Erfahrungstatsache das Recht, ganz allgemein zu fordern, daß man der Entwicklung ihren Lauf lassen solle?

Ist es nicht denkbar, daß die Entwicklung da, wo sie der Tendenz des Rechtes (nicht bloß etwa der Tendenz einzelner untergeordneter

Normen und Institutionen) im ganzen widerstrebt, ihre Erfindungskraft, ihre Phantasie, ihre Energie in einem rechts- und ordnungs-

feindlichen, in einem rechtszerstörenden Sinne betätigt, daß diejenigen Lebenskräfte, die in einem Falle das Recht vervollkommnen1) Die Reform des Kartellrechts. Zwei Referate. Berlin 1929. S. 472) Eben-da, S. 13.

Theoretische Grundlegung

173

seine Formen bereichern und schärfen, seinen Sinn erfüllen und ausschöpfen, im anderen Falle eine Katastrophe der Rechtsordnung herbeiführen, ihre Formen zerbrechen und stumpf machen, ihren Sinn verfälschen und aushöhlenZ Verhält es sich nicht so, daß jeder

Rechtsordnung eine gewisse Machtverteilung vorschwebt, daß sie ge-

wisse Tendenzen und gewisse Interessen mit zusätzlicher Sozialmacht bewidmet und der natürlichen Machtfülle anderer Tendenzen, anderer Interessen die Macht der geordneten Gemeinschaft in den Weg stellt? Ist es gleichgültig, ob das Leben, ob die Entwicklung den vom Rechte gewollten Macht- und Kräfteausgleich im Sinne der getroffenen Entscheidung immer aufs neue erzeugt, ihn bestätigt und bewährt, oder ob sich die vom Rechte mit gutem Grund verkürzten Macht- und Interessenteiidenzen der Entscheidung widersetzeu, den gerechten Macht- und Kräfteausgleich zersprengen, die Ordnungsprinzipien außer Kurs setzen, und das Prinzip der vitalen Gewalt zum Siege über das Prinzip des Rechtes führen?

Es kann kaum ein Zweifel darüber obwalten, daß die beiden Referenten des Iuristentages bei der Formulierung der zitierteii

Grundsätze von einer irrigen Analogie ausgegangen sind, die dem Juristen in diesem Falle allerdings naheliegt. Die Rechtswissenschaft ist nämlich gewohnt, die Kartellfrage als ein An hängsel des Gesellschaftsrechtes zu betrachten, und neigt infolgedessen dazu, auf Kartelltatbestände die Rechtsgrundsätze anzuwenden, die sich auf dem Gebiete des modernen Gesellschaftsrechtes durchgesetzt und bewährt haben. Sie verkennt, daß das Kartellproblem in Wahrheit mit dem Problem des Gesellschaftsrechtes überhaupt nichts zu tun hat, denn daß sich die Kartelle in der Regel irgendwelcher gesellschaftlicher oder gesellschaftsähnlichen Rechtsformen bedienen, ist doch nur eine technische und durchaus untergeordnete Angelegenheit. Für die Rechtsbetrachtuiig unterscheiden sich die Kartelle von anderen Gesellschaften des bürgerlichen und des Handelsrechtes nicht in bezug auf ihre Form, sondern in bezu g auf ihren Zweck. Die Kartellfrage ist also kein Anhängsel des Gesellschaftsrechtes, sondern eine Teilfrage des Monopolproblem s. Das Monopolproblem ist aber wiederum ein Problem deswirtschaftlichenVerfassungsrechtes, nicht ein Problem des bürgerlichen oder des Handelsrechtes. Denn die Jn-

stitutionen des bürgerlichen und des Handelsrechtes sind lediglich dazu da, dem Wirtschaftsleben die rechtlichen Möglichkeiten zur ausgiebigen und erfolgreichen Verfolgung aller ökonomischen Zwecksetzungen zur Verfügung zu stellen, die mit den Prinzipien des wirtschaftlichen

Verfassungsrechtes im Einklang stehen. Dem wirtschaftlichen Verfassungsrecht kommt es aber vor allein auf die Förderung des Zweckes an, die Leistungskraft und die Produktivi-

174

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

tät und die Beweglichkeit der Privatwirtschaften, vorallemderUnternehmungseinheitenzusteigern.

Diesem Zweck dient u. a. auch das Gesellschaftsrecht. Wenn sich also die vom Gesetz zur Verfügung gestellten Gesellschaftsformen als veraltet erweisen oder wenn das Bedürfnis nach neuen Gesellschaftsformen auftaucht, die das Gesetz nicht kennt, und wenn infolgedessen

die wirtschaftliche Entwicklung die vorhandenen gesetzlichen Gesellschaftsformen in den Dienst der gewandelten und berechtigten Bedürfnisse zu stellen sucht und sie zu diesem Behufe umformt, ihnen

vielleicht sogar Gewalt antut, sich über zwingende Vorschriften des Gesellschaftsrechtes hinwegsetzt, so verfährt diese Entwicklung doch immer im Sinne des geltenden wirtschaftsrechtlichen Systems, sie

schmiedet veraltete Waffen um, bildet sich aus alten Waffenstiicken neue, die mit jenen vielleicht keine Ähnlichkeit mehr halben, — aber sie tut dies zu dem Zwecke, die Produktivität der Privatwirtschaften zu steigern und zu vervollkommnen, also zu dem gleichen Zwecke, den der Gesetzgeber im Auge hatte, den er aber freilich in unzulänglicher,

zeitgebundener Form verwirklichte, alss er die Vorschriften für die bürgerliche Gesellschaft, für den Verein, für die offene Handelsgesellschaft, für die Aktien- und Kommanditgesellschaft, für die G. m. b. H. und für die Wirtschafts- und Erwerbsgenossenschaften erließ. Auf diesem Rechtsgebiete läßt sich demnach der von Js ay und

Nipperdey vertretene Grundsatz rechtfertigen, hier kann man mit

gutem Rechte für die Behauptung eintreten, daß die wirtschaftliche

Entwicklung, das wirtschaftliche Leben dem Rechtsgedanken in schöpferischerer Weise dient als die abstrakte und zeitbedingte For-

mulierung des Gesetzes, daß die Dinge oft klüger sind als die Menschen und daß die Benagung und Umbildung von Rechtsformen

durch das Leben dem Zweck und der Grundtendenz der Rechtsordnung mehr entspreche, als die starre Verteidigung dieser Rechtsformen durch den Richter. Jm Bereiche der Monopolfrage dagegen liegen die Dinge we-

sentlich anders. Die Monopolfrage ist, wie erwähnt, eine Frage des wirtschaftlichen Verfassungsrechtes. Die wirtschaftliche Verfassung einer freien Verkehrswirtschaft wiederum ist, wie wir gesehen haben, die Verfassung einer herrschaftsfreien Sozialverf a s s u n g , d. h. aber einer Ordnung, die nur funktionieren kann,

wenn die Spielregel, wenn das mittelbar ordnungserzeugende Ver-

fahren von allen Beteiligten eingehalten und von der Rechtsprechung

mit allem Nachdruck verteidigt wird. D i e P r e i s g a b e d i e s e s mittelbar ordnungserzeugenden Verfahrensprinzips, desPrinzipsderfairen Leistungskonkurrenz-

beraubt das herrschaftsfreie System der freien Verkehrswirtschaft seiner Steuerung und überantwortet das Wirtschaftsleben einem ziel- nnd

Theoretische Grundlegung

regellosen

Jnteressentenpluralismus,

175

einem

rohen Kräftegeschiebe, einem »rechts- und gott-

losen Souveränitätsschwindel« von Wirschaftsverbänden und privaten Monopolgebilden, um einen von Bismarck zur Kennzeichnung der Verhältnisse im DeutLchenchBunde vor der Reichsgründung geprägten Ausdruck zu ge-

rau en.

Wenn also die »wirtschaftliche Entwicklung«, wenn das ,,wirtschaftliche Leben« sich anschickt, dieses oberste Ordnungsprinzip einer

herrschaftsfreien Sozialordnung zu berennen, wenn sich die Kräfte zu regen beginnen, die unter der Herrschaft dieses Ordnungsprinzips nicht auf ihre Kosten kommen, die mit der Machtverteilung, wie sie sich unter der Einwirkung der fairen Leistungskonkurrenz herstellt,

nicht zufrieden sind, sondern einen Machtzuwachs auf Kosten anderer Beteiligten wünschen, dann sieht sich der Jurist vor eine wesentlich andere Aufgabe gestellt. Er steht nicht mehr einem systementsp r e ch e n d e n Entwicklungsvorgang, sondern vielmehr einem

s yste m w i d r i ge n Entwicklungsvorgang gegenüber. Er ist nicht mehr in der glücklichen Lage, das Leben als den größeren, ge-

waltigeren und erfindungsreicheren Rechtsschöpfer gegen das Gesetz und gegen die ,,sogenannte deutsche Gründlichkeit« ausspielen zu können, sondern sieht sich vielmehr gezwungen, die verfassungsrecht-

liche Grundentscheidung des Gesetzes gegen die rechtszerstörende,

revolutionäre, ordnungsvernichtende Kraft des Leben-s verteidigen zu müssen, gegen eine Kraft, die in erster Linie nicht Recht, sondern

Macht erzeugt, die ununterbrochen gegen die von der Rechtsordnung vorgesehene und gewollte Machtverteilung rebelliert und sich zuldiesem Zwecke der seltsamsten Umwege und Listen bedient. Er wird sich von

der blinden Bewunderung der »wirtschaftlichen Entwicklung« zur ,,sogenannten deutschen Gründlichkeit« zurückbesinnen und eingestehen

müssen, daß der Rat, der Entwicklung ihren Lauf zu lassen, m diesem Falle nichts anderes bedeutet als die Zumutung an- das Recht, sich selbst aufzugeben. Wie gefährlich für das Rechtsdenken und für das Rechts-

empfinden jene Einstellung werden kann, die es für die Aufgabe des

Richters hält, dem rohen und prinzipienindifferenten Gewaltkampf der Kräfte, dem wirtschaftlichen Selbsthilfekrieg der pluralistischen Gruppeninteressen ,,ohne unmännliche Sentimentalität« einen mög-

lichst freien Spielraum einzuräumen, die der eigenartigen Auffassung ist, die Verfechter des Leistungsprinzips befürworteten dieses Prinzip in der Absicht, »das Leben zu verweichlichen«, die einer gefährlichen Glorifizierung der ,,wirtschaftlichen Entwicklung« huldigt, mag an einem anderen Satze von Rudolf J s a y veranschaulicht werden, mit dem dieser hervorragende Kartellrechtler seine Kritik an dem viel erörterten Urteil des OLG. Düsseldorf vom 25. Juli 1929 abschließt.

176

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

Das Gericht hatte eine typisch monopolistische Kampfpreisunterbietung als unlautere Wettbewerbshandlungen angesprochen mit der Begründung, daß es in diesem Falle nachgewiesenermaßen der Zweck des angreifenden Kartells, einer Benzinkonvention, gewesen sei, den Außenseiter, einen Tankstellenbesitzer, in seiner wirtschaftlichen Existenz zu vernichten. Jndem Js ay nachzuweisen versucht, daß nicht das Kartell, sondern der Außenseiter der Angreifer gewesen sei, formuliert er seine rechtliche Stellungnahme zu dem in Rede stehenden Kampfvorgang in folgender Weise:

»Daß die Antragsgegnerinnen sich in einer Abwehrstellung befinden, ist durch nachträgliche Vorgänge noch deutlicher geworden. Diese haben gezeigt, daß nicht etwa bloß der Antragsteller als einzelner kleiner Händler den Antragsgegnerinnen gegenübersteht, sondern daß der Antragsteller selbst nur als Werkzeug mächtiger amerikanischer Benzininteressen handelt, welche den deutschen Markt

für sich erobern möchten. Ferner haben die Vorgänge gezeigt, daß der Antragsteller über die Unterstützung maßgeblicher deutscher Händlerorganisationen verfügt, welche für sich einen besseren Handelsnutzen durchsetzen möchten. Es handelt sich also um einen Jnteressenkampf mächtiger Organisationen, in den sich einzumischen für die Gerichte keine Veranlassung besteht1).« Hier wird also klipp und klar der Satz ausgesprochen, daß der rechtliche Schutz eines Kartellaußenseiters gegen Monopolkampsmaßnahmen höchstens da am Platze sein kann, wo dieser Außenseiter ein unbedeutender Gewerbetreibender ist, wo niemand außer ihm selbst

an seinem Siege im Prozeß interessiert ist, wo es sich sozusagen um

einen kleinbürgerlichen Winkelvorgang handelt, den man dann allenfalls unter dem Gesichtspunkt: Schutz des Schwachen gegen den Mächtigen beurteilen kann. Sobald dagegen offenbar wird, daß hier auf beiden Seiten monumentale Wirtschaftsinteressen, vielleicht sogar internationale Wirtschaftsinteressen im Spiele sind, daß hier auf beiden Seiten Machtgruppen an der Klärung einer höchstbedeutsamen Rechtsfrage ein sehr reales Jnteresse haben könnten, dann wird es Zeit, dem Richter zuzurufen: »Geh mir, Mädchen, aus dem Gesicht-

misch dich in Staatssgeschäfte nicht! Js a y verkennt, wie alle Kritiker dieses Urteils, daß es sich bei dem Schutze des redlichen Wettbewerbers gegen spielregelwidrigen

Monopolkampf nicht um den Schutz des Schwächeren, sondern um den Schutz des Bes s eren handelt; daß dieser Schutz dem Besseren nicht lediglich um seiner selbst willen zuteil wird, sondern vielmehr um der Aufrechterhaltung des Prinzips der fairen Leistungskonkurrenz als eines obersten sozialverfassungsrechtlichen Ordnungsgrundsatzes willen. Es verschlägt also nichts, wenn neben dem Außenseiter noch andere Jnteressentengruppen und Wirtschaftsschichten ein 1) Der Vernichtungszweck im Wettbewerbsrecht, GRUR. 1929 S. 1880.

Theoretische Grundlegung

177

Interesse an der Verteidigung des Leistungsprinzips gerade diesem Kartell gegenüber haben, auch nicht, wenn diese Jnteressentengruppen und Wirtschaftsschichten ihren Sitz im Ausland haben sollten. Vielmehr haben alle diese Reflektanten ein gutes Recht an dieser Verteidigung, denn im Wirtschaftskampfe soll der Leistungsfähigere siegen und wer an diesem Grundsatze interessiert ist, der ist im Wirtschaftsleben eine hochwillkommene Erscheinung. Ein Kartell aber, das nicht in der Lage ist, seine Zwecke im Wege des redlichen Leistungswettkampfes durchzusetzen, hat keinerlei Anspruch auf eine künstliche Beihilfe des Rechtes. Natürlich ist J s ay zuzugeben, daß das Interesse von Außenseitern am Leistungsprinzip nicht immer ein ehrliches Interesse ist, daß es dem Außenseiter in der Regel nicht darauf ankommt, ja daß er es gar nicht wünscht, daß sich auf dem betreffenden Markte die völlige Konkurrenzfreiheit wiederherstellt. Er mag sicherlich in vielen Fällen den Wunsch haben, seinen Sieg im Prozesse dahin auszu-

beuten, zu besonders vorteilhaften Bedingungen in den Kartell-

verband aufgenommen zu werden. Sobald er dann Mitglied ist, hat er überhaupt kein Jnteresse am Leistungsprinzip mehr: er steht dann auf der anderen Seite der Barrikaden. Aber ist diese Spekulation ein Grund, dem Außenseiter sein gutes Recht auf den Schutz des ehrlichen Leistungswettbewerbs vor monopolistischem Gewaltkampf zu fverkümmern? Wer ist es denn, der diese von Js a y so häufig und so hart getadelte »Unehrlichkeit« in das Wirtschaftsleben hineinträgt2 Sind es die Außenseiter, die von dem Schatten der Kartelle und Monopolgebilde profitieren möchten, oder sind es nicht vielmehr die Kartelle und Monopolgebilde, die diesen Schatten werfen, weil sie sich nach einem Prinzip betätigen, das in einer freien Verkehrswirtschaft Selbstmord bedeutet? Kann man es einem Unternehmer zum Vorwurf machen, wenn er aus der Torheit seiner ElJZitbewerber Nutzen zieht, wenn er eine Freiheit, die ihm von Rechts wegen zukommt, dazu benützt, um Monopolgebilde, die an der Vernichtung dieser Freiheit interessiert sind, unter Druck zu setzen und für die Preisgabe seiner Freiheit einen hohen Preis zu fordern? Jst es nicht die den Sinn und das Wesen der freien Wirtschaftsverfassung verkennende Iudikatur, die jenen Frontenwechsel, die jenes Pendeln einzelner Unternehmer zwischen den Prinzipien der Monopol- und der Konkurrenzwirtschaft überhaupt erst ermöglicht hat, weil sie selbstzwischen diesen beiden Prinzipien ratlos und ohne System hin- und herschwankt, bald das eine und bald das andere begünstigt? Und dient man der Ehrlichkeit und Sauberkeit im Wirtschaftsleben, wenn man diese Systenilosigkeit, dieses unentschlossene Schwanken der

Rechtsentwicklung zwischen extremen und miteinander schlechthin unverträglichen Marktprinzipien, wenn man die Neigung der Rechtsprechung, das legale verfassungsmäßige Marktprinzip der Konkurrenz B ö h m, Wettbewerb und Monopolkampf

12

178

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

zu vernachlässigen, immer aufs neue begünstigt, immer aufs neue lobt? Wenn man schließlich sogar geradezu die Auffassung vertritt, daß sich das Recht aus der Auseinandersetzung zwischen diesen Prinzipien überhaupt zurückziehen solle? Wenn man dem Rechte und dem Rechtsgedanken in dieser Auseinandersetzung eine Rolle zuweistdie sich nur mit den Worten Shakespeares kennzeichnen läßt:

»S’ist mißlich, wenn die schlechtere Natur Sich zwischen die entbrannten Degenspitzen

Von mächtgen Gegnern stellt.«?

2. A b s ch n i t t

Die bisherige Rechtsentwicklung VI. Kapitel Die bisherige Stellungnahme der Rechtslehrc zu der Frage des Kampfprinzip-s und der Wirtschaftsverfaffung 1. Die Unterscheidung zwischen Leistungskampf und Nichtlcistungskampf Die Bezeichnung »Leistungswettbewerb« ist aus dem wirtschaftswissenschaftlichen Schrifttum übernommen und von C allmann1) in den juristischen Sprachgebrauch eingeführt worden. Rechtliche Konsequenzen zieht jedoch Callmann aus der Unterscheidung zwischen Leistungswettbewerb und anderen Gruppen von Wirtschaftskamps

nicht. Für die Theorie des Wettbewerbsrechtes fruchtbar gemacht wurde

der Begriff des Leistungswettbewerbs durch N i p p e r d e y2), der zwischen Leistungs- und Behinderungswettbewerb unterscheidet. Auf seine Ausführungen wird noch wiederholt zurückzukommen sein. An dieser Stelle sei indessen vorerst lediglich angemerkt, daß Nipperdey, wenn er auch dem Leistungsmomente rechtserhebliche Bedeutung beimißt, dieses Moment jedenfalls n i cht zu r A b g r e n z u ng

zwischen erlaubtem und unerlaubtem Wettbewerb heranzieht. a) Adolf Lobe Die hier vertretene Auffassungfindet sich indessen in einem der

frühesten Werke über das Recht des gewerblichen Wettbewerbs entwickelt, nämlich in dem Buch von Lobe: »Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs« (Leipzig 1907).

Zwar bedient sich Lobe der

Bezeichnung »Leiftungswettbewerb« nicht; um so klarer und überzeugender wird dafür der Be griff des Leistungswettbewerbs

herausgearbeitet. Die entscheidenden Ausführungen finden sich in den 1) Der unlautere Wettbewerb. Mannheim 1929. S. 20. 2) Wettbewerb und Existenzvernichtung, Kart.Rdsch. 1980 S. 140f.

Die bisherige Rechtsentwicklung

179

Anfangsabschnitten des ersten Bandes (»Der unlautere Wettbewerb

als Rechtsverletzung«), und zwar vor allem in den Abschnitten § 1

(der Begriff des Wettbewerbs im allgemeinen, S. 1—7), § 2 (der Begriff des unlauteren Wettbewerbs im allgemeinen, S. 7—14) und § 6 (der unlautere Wettbewerb im Gewerbe, S. 47 ff.). Von allen Schriftstellern ist Lobe der einzige, der sich mit d e m Wesen, der Technik und dem Prinzip des wirtschaftlichen Kampfes befaßt. Zwar faßt auch er die Konkurrenz nicht als Jnftitution der Wirtschaftsverfassung auf und nimmt auch sonst nicht Bezug auf die Wettbewerbslehre der klassischen Nationalökonomie Trotzdem stimmt seine Auffassung mit dieser Lehre aufs genaueste überein. Der Gefahr, von dem vieldeutigen, allgemeinen Begriffe ,,Kampf« in die Jrre geleitet zu werden — einer Gefahr, der alle späteren Autoren erlegen sind —, entgeht Lobe dadurch, daß er nicht von diesem Begriffe sondern vielmehr von dem Begriffe der W et te ausgeht. Aus diesem Wettbegriffe entwickelt er sodann die Lehre

vom reinen Leistungsvergleich.

Die klassischen Formulierungen Lobes halten noch heute jeder Kritik stand; man kann ihnen ohne Vorbehalt beipflichten. Lediglich einige Folgerungen, die Lobe aus seiner Theorie zieht, bedürfen der Korrektur; so seine Auffassung, daß der Preiskampf unter allen Umständen zulässiger Leistungswettkampf sei, so seine Lehre vom geschützten Rechtsgut. Lobe ist denn auch der einzige, der das P r oblem d es unlauteren Wettbewerbs mit an sich erlaubten Mitte l n klar erkennt und umschreibt. Jhm verdanken wir das treffende Beispiel von der Unlauterkeit der Motorenbenützung bei einem Wettrudern, ein Beispiel, an dem Lobe überzeugend demonstriert, daß eine a u ß e r h a l b des Wettbewerbsverhältnisses durchaus einwandfreie Handlung, nämlich die Fortbewegung in einem Motorboote, in n e rhalb eines bestimmten Wettbewerbsverhältnisses im höchsten Grade unfair sein kann. Jn immer neuen Wendungen betont Lobe den Grundsatz, daß »vor allem —- der Begriff unlauter hier nicht schlechthin mit dem Begriff des Unsittlichen im Verkehr außerhalb des Wettbewerbs verwechselt werden« dürfe (S. 8). »Der Begriff des u nsittlichen Geschäftsgebarens ist, wie überhaupt nicht beim unlauteren Wettbewerb, so auch beim unlauteren Wettbewerb im Gewerbe nicht zu verwerten.« (S. 47). b) Die Rechtsentwicklung seit Lobe

Wenn man die Entwicklung der Rechtslehre seit dem Erscheinen des Lobeschen Werkes bis heute verfolgt, so steht man vor einem Rätsel.

Wir sehen nämlich, daß sich die Vorstellungen über das

Wesen des Wettbewerbs bis vor kurzem in der Richtung auf eine stetig zunehmende Unklarheit und Verschwommenheit fortentwickelt haben. Wir sehen ferner, daß sich kein einziger der späteren

12e

180

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

Kommentatoren des Wettbewerbsgesetzes mit der Lobeschen Begriffsbildung ernsthaft auseinandergesetzt, daß sich an diese grundlegende und scharfsinnige Theorie nicht einmal eine Diskussion angeknüpft hat. Wir sehen endlich, daß die heute herrschende Auffassung über die Natur des Wirtschaftskampfes zwar zu der Auffassung von Lobe im schroffsten Gegensatze steht, daß aber die Tatsache dieses Gegensatzes

den Vertretern der modernen Auffassung bis in die jüngste Zeit offenbar noch nicht einmal bewußt geworden ist. So kann man denn also auch nicht sagen, daß die kriegerische, prinzipienindifferente Auffassung des Wirtschaftskampfes über die Theorie von der regelbeherrschten Wette im wissenschaftlichen Meinungsstreite den Sieg davongetragen hätte. Es hat vielmehr überhaupt kein Meinungsstreit stattgefunden. Lobe blieb isoliert und unberücksichtigt; der

Wettbewerbsbegriff ist unter den Händen der Rechtslehre und der Rechtsprechung sozusagen unmerklich und ohne Mitwirkung des

wissenschaftlichen Bewußtseins zu seiner heute herrschenden Bedeutung entartet. Dieser Entartungsprozeß tvurde in verhängnisvoller Weise dadurch begünstigt, daß sich in der öffentlichen Meinung ein Stimmungsumschwung zuungunsten der Konkurrenzwirtschaft vollzog. Und wie es häufig geschieht, wenn weltanschauliche Neigung oder Ab-

neigung in Auslegungsfragen mitspielt, bei denen die exakte wissenschaftliche Begriffsbildung noch ungenügend entwickelt ist, so ereignete es sich auch hier, daß eine Anschauung, die in der freien Verkehrswirtschaft eine anarchistische, d.h. chaotische Wirtschaft erblickte, die

Jnstitution der Konkurrenz ihres Ordnungscharakters entkleidete und den Begriff Wettkampf in einem anarchistischen Sinne auslegte.

Es ist jedenfalls erstaunlich, mit welcher Bereitwilligkeit man die herrschaftsfeindliche und herrschaftsersetzende Einrichtung des geregelten wirtschaftlichen Leistungswettbewerbs der privatmonopolistischen Herrschaftstendenz als ein Machtinstrument zur Verfügung

stellte, und zwar als ein Machtinstrument ausgerechnet zu dem Zwecke der vorsätzlichen und gewaltsamen Beseitigung der Leistungskonkurrenz. Das Ergebnis dieser Entwicklung ist, daß das Prinzip der Konkurrenzfreiheit in das diametral entgegengesetzte Prinzip der wirtschaftlichen Kampffreiheit uniinterpretiert worden ist1). Wir können

ohne Übertreibung feststellen, daß der Wettbewerbsbegriff der herrschenden Lehre identisch ist mit dem Begriff des prinzipienindifferenten Wirtschaftskrieges. D. h. es ist prinzipiell jede Handlung erlaubt, die außerhalb des Wettbewerbs-

verhältnisses mit dem Gesetze und mit den guten Sitten in Einklang stehen würde. 1) Nipperdey, Referat, S. 47.

sprechung —- »führen freiheit.«

»Sie« — die Grundsätze der Recht-

praktisch zu einer weitgehenden Sicherung der Kampf-

Die bisherige Rechtsentwicklung

181

Nun zeigte es sich allerdings in der Folgezeit, daß dieser Auslegungsgrundsatz in Einzelfällen (und zwar bezeichnenderweise stets in Fällen des ausgesprochenen Monopolkampfes) z r Legalisierung brutalster Kampfexzesse führen mußte. Es ergab si daher die Notwendigkeit, ihn zu modifizieren. Dies geschah nun mit Hilfe einer wenig überzeugenden Behelfskonstruktion, deren Unzulänglichkeit im folgenden Kapitel noch ausführlich dargetan werden soll. Man stellte nämlich die These auf, daß dem mit objektiv erlaubten Mitteln arbeitenden Angreifer eine M äßigungspf licht obliege und daß die Verletzung dieser Mäßigungspflicht den objektiv einwandfreien Kampfakt zu einem subjektiv rechtswidrigen Kampfakte stempele. Es entwickelte sich die Lehre vom sittenwidrigen Kainpfzwecke. Sieht man aber von dieser Verlegenheitskonstruktion ab, so bleibt es bei der kriegerischen Auffassung vom Wesen des Wettbewerbes. Und zwar wird diese Auffassung sowohl von den Gegnern wie von den Anhängern der freien Wirtschaft geteilt, allerdings mit dem Unterschiede, daß die Gegner diese kriegsbeherrschte Wirtschaftsordnung tadeln und ihr das Kriegsprinzip zum Vorwurf machen, während die Anhänger den Grundsatz des regellosen Ellenbogenkampfes als Ausstrahlung einer männlichen Lebensauffassung rühmen, wie dies besonders anschaulich aus der oben zitierten Stelle des Nipperdeyschen Referates hervorgeht. Aber auch bei Callmann finden wir die gleiche Auffassung, wenn er in seinem Kommentar ausführt: »daß das Ziel des kaufmännnischen Wettbewerbs immer

das gleiche ist: Vernichtung des Gegners««), oder: »Aus der all-

gemeinen Wirtschafts- und Gewerbefreiheit ergibt sich die grundsätzliche Freiheit im Wettbewerb hinsichtlich der Kampfmittel, deren sich der Wettbewerber bedienen will. Jm Wettkampf nimmt das

Wettbewerbsrecht die Stellung ein, die im Krieg der Völker dem Völkerrecht zukommt. Hier wie dort sind grundsätzlich alle Kampfmittel erlaubt, ausnahmsweise gewisse Kampfmittel verboten«2)

1) Der unlautere Wettbewerb, 1929 S. 86. Merkwürdigerweise gibt Callmann in dem einleitenden Abschnitt seines Kommentars eine genau entgegengesetzte Definition des wettbewerblichen Kampfzweckes, wenn er seinen Ausführungen das Goethewort voranstellt: «Jmmer der erste zu sein und voranzustreben den anderen.« Man könnte daher im Zweifel sein, welchen von beiden Auffassungen der Verfasser nun eigentlich zuneigt, wenn nicht die konkreten Auslegungsregeln, die Eallmann im Verlaufe seiner Untersuchungen herausarbeitet, diese Zweifel beseitigen und Klarheit darüber schafften, daß nach seiner Auffassung der Wettbewerb regelindifferenter Wirtschaftskrieg ist. Die Goethesche Kennzeichnung des Leistungsgedankens bleibt daher in diesem Zusammenhang bloß ein belletristisches Zitat, eine unverbindliche Anleihe aus der Welt des Dichters, ein metrisches Schlagwort, aus dem keine praktischen Folgerungen gezogen werden.

2) Ebenda S. 36.

182

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

Wenn die Befürworter der freien Wettbewerbswirtschaft so wenig Sorgfalt auf die Pflege und Erkenntnis ihrer Grundgedanken und Ordnungsgrundsätze anwenden, so kann man es den Gegnern dieser liberalen Wirtschaftsverfassung nicht verdenken, wenn sie es sich

gleichfalls leicht machen und bei ihren Angriffen kurzerhand einen

entarteten und regellosen Wettbewerbsbegriff unterstellen, wie dies

z. B. v o n N e l l - B r e u ni n g tut, wenn er die wirtschaftliche Kampffreiheit als »Raubtierfreiheit« kennzeichnet, als »die Freiheit wilder Tiere, um die Beute zu kämpfen, die Freiheit der Stärkeren und Rücksichtsloseren, die Schwächeren und Zaghafteren zu fressen««). e) Nipperdey

Diese Verflachung der Lehre vom wirtschaftlichen Wettbewerb behauptete jahrzehntelang das Feld. Jn allerjüngster Zeit jedoch hat in der wissenschaftlichen Diskussion eine Bewegung eingesetzt, die sich des Leistungsgedankens wieder mit größter Sorgfalt anzunehmen beginnt. Und zwar gebührt Nipperdey-) das Verdienst, als erster seit Lobe diesen Gesichtspunkt wieder in den Vordergrund der

tvettbewerbsrechtlichen Betrachtung gerückt zu haben.

Allerdings ist Nipperdey, wie schon erwähnt, weit davon entfernt, das Leistungsprinzip zum entscheidenden Kriterium für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Wettbewerbshandlung zu erheben. Sein Gedankengang ist vielmehr folgender:

Der Verfasser knüpft an die oben erwähnte Lehre vom sittenwidrigen Kampfzweck an und trittderAuffassungentgegen, daß eine Maßnahme des echten Leistungswettbewerbs dadurch unlauter werden könne, daß der Angreifer einen sittenwidrigen Zweck, vor allem den Zweck, seinen Gegner zu vernichten, verfolge. Nipperdey kommt vielmehr mit durchaus schlüssiger und überzeugender Begründung zu dem auch hier vertretenen Ergebnis, daß derjenige, der einen echten Leistungsvorsprung erzielt, die Schadensfolgen dieses Vorsprungs grundsätzlich niemals zu vertreten haben soll, mag er sie nun subjektiv bezweckt haben oder nicht1) und mag der Schadenserfolg auch derart sein, »daß der Mitbewerber vom Markte vollkommen verdrängt wird«2). Dagegen tritt Nipperdey der Lehre vom sittenwidrigen Kampfzweck für den Fall bei, daß sich die Maßnahme als ein Akt des »Behinderungswettbewerbs« darstelle. Behinderungswettbewerb (nur 1) Wirtschaftsfreiheit und wirtschaftliche Machtstellungen«, in Deutsche Arbeit 1930 S. 393 ff. 2) »Wettbewerb und Existenzvernichtung«, Kart.Rdsch. 1930 S. 127ff. 1) Daß der normale Leistungswettbewerber den Schadenserfolg in seinen

Willen auch dann aufnimmt, wenn seine Absicht in erster Linie auf den eigenen Gewinn gerichtet ist, legt Nipperdey auf S. 141 mit unwiderleglicher Schärfe dar.

2) a.a.O. S. 142.

Die bisherige Rechtsentwicklung

183

mit dieser, freilich besonders typischen Form des Nichtleistungskampfes befaßt sich Nipperdey) ist nach seiner Auffassung grundsätz-

lich ebenso zulässig wie echter Leistungskampf, aber mit der Ein-

schränkung, daß derjenige, der sich dieser Kampfesweise bedient, einer gewissen M äßigungspflicht unterliegt. Verletzt er diese Mäßigungspflicht, so ist er für die Schadensfolgen, die aus dem Kampfexzesse für den Bekämpften entstehen, verantwortlich; sein Gebaren ist insoweit unlauterer Wettbewerb.· Diese Theorie hat weitgehende Anerkennung gefunden; auch das Reichsgericht (RGZ 134, S. 342) ist ihr in einer grundlegenden Entscheidung neuesten Datums beigetreten. Freilich hat das Reichsgericht einer weiteren These Nipperdeys nicht beigepflichtet, nämlich der These, daß Preisunterbietungen stets dem echten Leistungskampfe zuzurechnen seien. Davon wird indessen an anderer Stelle abzuhandeln sein. Hier soll vorerst nur festgehalten werden, daß die Theorie Nipperdeys in keiner Weise eine Abkehr von der herrschenden Auffassung des gewerblichen Wettbewerbs darstellt. Nach wie vor ist die gewerbliche Konkurrenz prinzipienindifferenter Wirtschaftskrieg Nach wie vor macht es für die Frage der rechtlichen Zulässigkeit einer Kampfhandlung keinen Unterschied, ob der leistungsfähigere Bewerber den leistungsunfähigeren über flü ge lt oder ob der leistungsschwächere Angreifer den leistungsfähigeren überw älti gt oder sonst in leistungswidriger Weise aus der Arena drängt. Nur

darin besteht der Fortschritt, daß Nipperdey für je d e d er b e i d e n

e r l a u b te n K a m p f a r te n (Leistungswettbewerb und Wirtschaftskrieg) eine gesonderte rechtliche Behandlung, die sLilhnlwetndung unterschiedlicher Rechtsgrundsätze vor-

ag . Man wird gut daran tun, sich den Rechtszustand, der von dieser Lehre befürwortet wird, an Hand des L o b e s che n Bildes vom Wettrudern zu verdeutlichen: Nipperdey und das Reichsgericht gehen davon aus, daß der Leistungswettbewerb die »normale« Form der Konkurrenz ist. Nehmen wir also eine wassersportliche Veranstal-

tung an, bei der der Kampf »normalerweise« mittels Wettrudern

ausgetragen werden soll. Solange sich alle Beteiligten dieses Normalverhaltens befleißigen, entsteht kein Problem. Dann siegt derjenige, der am besten rudert, und zwar mit Recht. Sobald aber einer der Beteiligten sieht, daß er in diesem Kampfe schlecht abschneiden wird, oder daß er zuviel Mühe und Kraft aufwenden müßte, um auf »normale« Weise zu siegen, und infolgedessen dazu übergeht, entweder sich selbst eines versteckten Motors zu bedienen oder dem Gegner die Ruder fortzunehmen oder ihn daran zu verhindern, daß er sein Schiff besteigt, dann stehen wir vor der Frage, wie ein solches

Verhalten rechtlich zu beurteilen ist. Nach der Lehre N i pp e r d e y s

184

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

ist diese Abkehr vom normalen Kampfprinzip grundsätzlich zulässig. Nur muß sich derjenige, der von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, eine gewisse Mäßigung auferlegen. Er darf nicht so weit gehen, daß

er den Gegner ins Wasser wirft, so daß er ertrinkt, er darf auch seine Maßnahmen nicht ins Unverhältnismäßige steigern, also nicht etwa gleichzeitig den Gegner durch die Fortnahnie der Ruder behindern und seine eigene Leistungskraft durch Anwendung eines Motors steigern. Soweit er aber seine Manipulationen so dosiert, daß sie gerade ausreichen, ihm den Sieg zu sichern, so ist sein Ver-

halten legal. Dem Besiegten bleibt der Trost des Bewußtseins, daß er bei »normalem« Verlaufe der Veranstaltung gesiegt haben würde;

Rechtsansprüche darf er aber aus dieser Rekonstruktion des wahrscheinlichen Normalverlaufes nicht ableiten. Mit dem Gutachten N ip p e r d e y s beginnt die moderne Lehre sich wieder der Fragestellung L o b e s anzunäherm Wenn man erst ein-

mal bis zu der Erkenntnis vorgedrungen ist, daß eine Kampfinsti-

tution mehrere einander ausschließende1) Kampfarten umfaßt, und

zwar derart, daß jeder Beteiligte sich jederzeit derjenigen Kampfart

bedienen darf, die ihm gerade zusagt, dann ist es kein großer Schritt mehr bis zu der Frage, welchen Zweck die Rechtsordnung mit einer in

sich selbst so widerspruchsvollen Einrichtung verfolgen mag. Was hat es für einen Sinn, in einem Atemzuge zugleich den Fleiß und die Brutalität zur erfolglegitimierenden Kampfeigenschaft zu erheben? Wenn man schon einmal das Moment der Kampfregel berücksichtigt

und fordert, daß der »Behinderungswettbewerb« nach strengeren Grundsätzen beurteilt werde als der Leistungswettbewerb, den man als die »normale« Kampfart anerkennt, dann liegt es zweifellos

nahe, noch einen Schritt weiterzugehen und die Kampfregel dieser normalen Wettbewerbsform zum alleinigen und obersten Kampfgesetze überhaupt zu erheben, d. h. neben den Leistungsgrundsatz überhaupt keine anderen Kampfgötter mehr zu dulden. Dieser Schritt liegt um so näher, als Nipperdey selbst die Aufmerksamkeit wieder auf die Lehre L o b e s gelenkt hat (S. 144 unten), ohne allerdings zur Begründung der eigenen Abweichung von dieser Lehre etwas anderes vorzubringen als die Behauptung, daß die Auffassung Lobes ,,nach unserer heutigen Auffassung über das Ziel

hinausschieße« (S. 145). Wenn es aber auch Nipperdey selbst unterlassen hat, gerade die grundlegende Entscheidung, mit der alle seine übrigen Deduktionen stehen und fallen, nämlich die Entscheidung zugunsten des prinzipienindifferenten Kriegscharakters des gewerb-

lichen Wettbewerbs zu begründen, so mußte diese Aufgabe doch früher oder später in Angriff genommen werden, nachdem einmal

die Fragestellung so klar herausgearbeitet worden war. 11) Die Unvereinbarkeit beider Kampfprinzip-ten hebt Nipperdey aus-

drücklich hervor. S. 143 oben.

Die bisherige Rechtsentwicklung

185

(l) Ulmer Dies ist denn auch geschehen. Jn seiner Heidelberger Antrittsvorlesung hat Ulmer1) als erster die Frage der Prinzipienvermischung kritisch untersucht und festgestellt, daß nur das Leistungsprinzip, wie es von Lobe formuliert worden ist, »der Jdee der freien Konkurrenz« entspreche. Alle anderen Kampfprinzipien seien

dagegen ihrer Herkunft nach anderen Wirtschaftsordnungen zuge-

hörig. Die Tatsache, daß die Rechtsprechung solche andere Kampfprinzipien zugelassen hat, ist denn auch für Ulmer ein Beweis dafür,

daß sich die Iudikatur heute nicht mehr »in allen Fällen zu der Jdee

der freien Konkurrenz und ihrer Reinhaltung bekennt« (S. 12).

Nun fordert allerdings auch Ulmer eine rigorose Rückkehr

zum reinen Leistungsprinzip nicht. Der Einbruch neuer Wirtschaftsprinzipien in die bestehende Wirtschaftsverfassung ist, wie es scheint, auch für ihn eine historische, nicht mehr zu beseitigende Tatsache, auch da, wo dieser Einbruch inzwischen noch nicht durch positivrechtliche Gesetzesnormen, also etwa durch die Normen des Kartellrechtes (§ 9 KartVO.) ausdrücklich legalisiert worden ist. Aber Ulmer nimmt dieses Problem der Prinzipieiiverniischung juristisch wesentlich ernster als es die herrschende Lehre getan hat, der man selbst bei wohlwollendster Kritik den Vorwurf nicht ersparen kann, daß sie ohne bewußte Linie und ohne zureichende Befassung mit den rechtspolitischen Folgen auf der Linie des geringsten Widerstandes von einem Wirtschaftsprinzip auf das andere übergesprungen ist. D. h. sie hat zwar bereitwillig die Ordnungsfunktion des alten Kampfprinzips

preisgegeben, ohne aber dafür zureichende Vorkehrungen vorzusehen,

die geeignet gewesen wären, auch den neuen Kampfzustand in den Dienst einer wie immer auch beschaffeneii wirtschaftlichen und gesellhat schaftlichen Ordnung einzugliedern. Die herrschende Lehre Unterbedachten Gewinn auf des hkeiten m. a. W. die Kampfmöglic seine nehmers außerordentlich erweitert, hat aber nichtsdestoweniger anes wie» respektiert, Kampffreiheit fast in dem gleichen Umfange Leistungsreinen Betätigung die um gebracht sein würde, wenn es sich wettbewerbs handelte. Sie hat die Forderung des liberalen Systems nach Beschränkung des Wirtschaftskampfes auf den« reinen Leistungseinsatz preisgegeben, behandelt aber im übrigen den emanzipierten

Wirtschaftskampf nach wie vor nach liberalem Maßstabe, sie leitet,

wie sich U lmer ausdrückt, »die Normen im einen wie im anderen Sitten Sinne aus derselben Gesetzesstelle, auss der auf die guten 16). (S. ab gesetzes« verweisenden Generalklausel des Wettbewerbs Gegen diese bequeme und unsystematische Methode der System-

verwässerung macht Ulm e r Front. Er stellt mit allem Nachdruck fest, daß, seitdem man sich »zu verschiedenen Grundsätzen der Wirt11) Sinnzusammenhänge im modernen Wettbewerbsrecht. Berlin 1932.

186

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

schaftsordnung« bekenne, »ein Riß durch das Wettbewerbsrecht« gehe, daß nunmehr »ein Wesensgegensatz zwischen seinen Normen bestehe« (S. 15). Aus dieser Feststellung folgert Ulmer , daß »der Systematiker den Fehler vermeiden« müsse, »die auf verschiedenen Prin-

zipien beruhenden Normen zur Einheit zu fügen« (S. 20), daß das Wettbewerbsrecht die Tatbestände des Nichtleistungskampfes, insbesondere aber des Monopolkampfecs ,,nicht nach den sonst gewohnten

Grundsätzen der Reinhaltung freier Konkurrenz behandeln« dürfe, ihnen vielmehr »eine eigene wettbewerbsrechtliche Ordnung geben«

müsse. Jn der bloßen Einführung des »Vernichtungsverbotes« oder einer noch weiter gehenden Mäßigungspflicht vermag indessen U l mer eine zureichende Neuordnung nicht zu erblicken; bestenfalls («vielleicht«) handele es sich um einen »Versuch«, um einen »Stein beim

Aufbau einer neuen Wirtschaftsordnung«. Darüber, wie sich U l m e r die Rechtisentwicklung positiv vorstellt, findet sich allerdings nur eine kurze, wenn auch bedeutsame Andeutung. Er sieht, da beim Monopolkampf »der volle Einsatz der

Kräfte — nicht« wie beim Leistungswettbewerb »seine Berechtigung in sich selbst habe«, nur den einen Weg, daß nämlich nunmehr »der Richter in das Spiel der Kräfte mitten hinein —« greifen, d. h. aber ,,nach der Angemessenheit von M a ß u n d Z i e l« fragen müsse. Tatsächlich gibt es nur diesen einen Weg. Er ist auch von der Rechtslehre, wie erwähnt, neuerdings immerhin insofern beschritten worden, als sie dem Richter die Befugnis zuspricht, wenigstens ,,nach der Angemessenheit« der Kampf a k t i o n in bezug auf ihre G radstärke zu fragen. Eis ist jedoch unmöglich, bei diesem Punkte der Entwicklung haltzumachen. Wo der Einsatz der Kräfte seine Be-

rechtigung nicht in sich selbst hat, muß der Richter vielmehr auch

befugt sein, über die Berechtigung des Kampf z i e l es zu Gericht zu sitzen. Damit aber wächst dem Richter eine w irts chaftsp olitis ch e Funktion zu; er muß ein Werturteil darüber abgebenob das Betätigungsprogramm des Monopolisten, der mittels Störungskampfes einen fähigeren Leistungskämpfer beiseite drängen oder zum Anschluß nötigen will, für die Gesamtwirtschaft so vorteilhaft ist, daß man die Beseitigung des Leistungsprinzips auf diesem Wirtschaftsgebiete verantworten kann.

Über die Schwierigkeit dieser Aufgabe gibt sich niemand irgendwelchen Zweifeln hin, auch diejenigen nicht, die an sich bereit wärenin diesem Falle die Vermengung von privatwirtschaftlichen und volkswirtschaftlichen, von privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichem von justizmäßigen und verwaltungsmäßigen Entscheidungselementen in Kauf zu nehmen. Erst wenn man diese Schwierigkeiten entschlossen ins Auge faßt, offenbart sich uns die ganze Tragweite der Abkehr vom klassischen Wettbewerbsprinzip und es entsteht die Frage, ob es

Die bisherige Rechtsentwicklung

187

nicht doch der bei weitem einfachere Weg sein würde, wenn man sich

entschließen könnte, das Leistungsprinzip in seiner möglichen Reinheit wieder herzustellen und dadurch die Notwendigkeit einer staatlichen Monopolkontrolle auf solche Monopolgebilde zu beschränken, die auch ohne Zuhilfeiiahme von Monopolkampfmaßnahmen sich im Wirtschaftsleben durchzusetzen und zu behaupten verstehen. Diese Frage erfordert eine sehr ernsthafte Diskussion. Wie man sie aber auch immer beantworten mag, so ist doch in jedem Falle U l m e r auch heute schon darin unbedingt beizupflichten, daß nämlich der Wirtschaftskampf entweder vom Leistungsprinzip beherrscht sein oder aber daß sich der mit anderen Mitteln kämpfende Unternehmer eine wirksa m e Kontrolle seiner wirtschaftlichen Qualifikation gefallen lassen muß. Es ist indessen das Kennzeichen der herrschenden Auffassung, daß sie beide Alternativen ablehnt. Sie wünscht die Zulassung des privaten Monopolkampfes bei gleichzeitiger Beschränkung der richterlichen Machtfülle. Der Richter soll aus der Rolle des Kampfrichters die ihm in einer echten Wettbewerbswirtschaft zusteht, herausgedrängt und auf den Aufgabenkreis eines Friedenswahrers beschränkt werden, den lTiie Schlüssigkeit des Kampfergebnisses überhaupt nichts mehr ange t. Es ist geradezu auffallend, mit welchem Nachdruck gerade von juristischer (nicht etwa nationalökonomischer") Seite dieser eapitis

deminutio des Richters das Wort geredet wird. Daß diese Auffassung neuerdings wieder anläßlich der Kritik an dem wiederholt erwähnt-en Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Benzinurteil) zum Ausdruck gekommen ist und wie sie zum Ausdruck gekommen

ist (R. Jsay), wurde bereits am Schlusse des letzten Kapitels her-

vorgehoben.

2. Die Frage dcr Wirtschaftsverfassung (die öffentlich-rechtliche Betrachtungsweise privatrechtlicher Jnstitutionen). a) Allgemeine Vorbetrachtung Wenn man berücksichtigt, in wie vollkommenen Grade die Struktur ein-er herrschaftsfreien Wirtschaftsordnung von der klassischen Wirtschaftslehre aufgezeigt und dargestellt worden ist, so mutet es einigermaßen befremdlich an, daß die Rechtswisseiischaft aus dieser für das Rechtsleben so folgenreichen Gedankenarbeit nicht einmal die naheliegendsten Erkenntnisse und Einsichten abzuleiten vermocht hat. Man stelle sich vor, daß auf einem anderen Gebiete des sozialen und politischen Lebens eine so wohlbegründete, so straff in sich selbst geschlossene Doktrin die allgemeine Anerkennung gewinnen und eine. grundlegende Revolution des Rechtszustandes zur Folge haben sollte.

Jst es denkbar, daß die Iurisprudenz in einem solchen Falle die

188

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

maßgebende Doktrin einfach ignorierte und das neue Recht in einer Weise auslegte, als gehöre es keinem Systeme an, als habe es keine Ideen- und Dogmengeschichte aufzuweisen? Nehmen wir ferner an, daß auch diese Regelung die Staatsgewalt als Wahrerin der Koope-

rationsdisziplin ausschalte und dafür ein objektives Rechtsprinzip

vorsehe, dessen Funktion es sein solle, an Stelle der Staatsgewalt die Disziplin und Ordnung der sozialen Zusammenarbeit zu gewähr-

leisten. Jst es denkbar, daß die Rechtswissenschaft eine Ordnung

dieses Charakters ohne Gegenwehr und unter Preisgabe des objektiven Ordnungsprinzips in einen Tumult ausarten ließe, wie er etwa in einer Schulklasse entsteht, wenn der Lehrer ausbleibt? Jst

es denkbar, daß die Rechtslehre in einem solchen Falle darin, daß nach einer Zeitspanne regellosen Tobens ein paar Schüler die Führung übernehmen und Methode in den Unsinn bringen, die Morgen-

röte einer neuen Ordnung erblickte? So und nicht anders aber hat sich die Rechtswissenschaft in bezug auf die geistige Durchdringung des Rechtes der freien Verkehrswirtschaft verhalten. Sie hat es bei der subjektiven Freiheit

bewenden lassen, das objektiv ordnende Prinzip aber, die Institution des geregelten Leistungswettbewerbs dem Verfalle preisgegeben und dadurch einen tumultuarischen Rechtszustand herbeigeführt, innerhalb dessen der private Monopolist allerdings geradezu als ein Weg-

bereiter neuer Ordnung, jedenfalls aber als ein willkommener

Helfer aus der selbstverschuldeten Not eines prinzipienindifferenten Wirtschaftschaos erscheinen muß. Es ist oben die Vermutung ausgesprochen worden, daß die gewohnheitsmäßige Einstellung des juristischen Denkens auf die her-

kömmliche Scheidung zwischen öffentlichem und privatem Rechte dein

Unternehmen im Wege gestanden habe, das Problem einer herrschaftssfreien Ordnung in seiner rechtlichen Besonderheit rechtzeitig zu sehen und zu klären. Doch dürfte dieser, von der intern wissenschaftlichen Denkmethode ausgehende Widerstand nur eine unter mehreren Ursachen für das Versagen der Theorie gewesen sein. Wichtiger und entscheidender war wahrscheinlich der Umstand, daß es zu

Beginn der Entwicklung, d. h. in den Zeiten, die auf die Einführung der Gewerbefreiheit folgten, praktisch gar nicht notwendig war, die

Lehre vom Rechte einer herrschaftsfreien Wirtschaftsordnung in systematischer Vollendung zu entwickeln. Es bedurfte —- zunächst jedenfalls — dieser Lehre nicht, um Wissenschaft und Iudikatur in die Lage zu versetzen, den Wettbewerbsproblemen, die damals zu bewältigen waren, gerecht zu werden. Denn so lange keine privaten Monopolgebilde auf dem Plane erschienen und infolgessen auch der spezifische Kampf zwischen dem Monopolisten und seinen Außen-

seitern nicht entstehen konnte, war eine Abkehr vom Leistungsprinzip, wie wir wiederholt erwähnt haben, regelmäßig nur mittels

Die bisherige Rechtseiitwicklung

189

solcher Handlungen möglich, die auch außerhalb des wettbewerblichen Zusammenhanges mit den Gesetzen oder mit den guten Sitten im Widerspruch stehen mußten. Die primitive Lehre von der Identität wettbewerbswidriger und allgemein anstößiger Handlungen reichte also vollkommen aus, um den Auswüchsen des Wirtschaftskampfes in jener Periode zu begegnen. Als dann der private Monopolist mit an sich einwandfreien Maßnahmen das wettbewerbliche Leistungsprinzip auf den Kopf zu stellen begann, erwies sich freilich diese Lehre als unzulänglich Immerhin hatte sie sich inzwischen so eingebürgert, daß eine Umkehr psychologisch erschwert war. Das Verlassen eingefahrener Denkgeleise erfordert erfahrungsgemäß Zeit; die wirtschaftliche Entwicklung jedoch vergönnte der Wissenschaft diese Zeitspanne nicht sondern nistete sich unverzüglich mit brutaler Gewaltsamkeit auf dem durch die ersten Fehlentscheidungeii geschaffenen Rechtsboden ein. Zwar hatte es den Anschein, als breche sich etwa in dem Jahrzehnt um 1900 herum die richtige Erkenntnis Bahn. Es sei hier nicht nur an Lobe sondern auch an andere Rechtsdenker, so vor allem an Josef Kohler und an Franz Klein, ferner an die Diskussionen über das Kartellproblein auf den Iuristentagen der Jahre 1904 und 1906, endlich an die frühesten Gerichtsentscheidungen zuni Monopolkampfe, insbesondere an RGBl. 38, S. 155 erinnert. Es kann nicht in Abrede gestellt werden, daß man sich damals mit größerer Gründlichkeit um das Problem bemüht hat, als es in den folgenden Jahrzehnten der Fall gewesen ist. Immerhin genügte schon das Zögern und Schwanken, um zu bewirken, daß die faktische Lebenskraft der

privatmonopolistischen Entwicklung das Recht einfach überrannte. Inzwischen aber hat die Kartellgesetzgebung die Diskussion aufs

neue in Gan-g gebracht. Ferner haben die Kriegs- und die Demobilg machungswirtschaft auch innerhalb der Rechtswissenschaft die Tendenzen wieder belebt, das Wirtschaftsleben im ganzen als eine Ordnung und zwar als eine rechtliche Ordnung begreifen. Es ist sogar zu der arbeitsteiligen Abspaltuiig eines besonderen Forschungs-

zweiges, nämlich des Wirts chaftsrechtes gekommen, und wenn auch über die Ausdehnung und Abgrenzung dieses Spezial-

gebietes noch die größten Meinungsverschiedenheiteii herrschen, so zeigt sich doch eine gewisse Übereinstimmung dahin, das die neue Disziplin ihre Aufmerksamkeit in erster Linie denjenigen Normenkomplexen zuzuwenden habe, die der sozialen Ordnung

undLenkung des wirtschaftlichenGesamtprozesses d i e n e n , sei es im allgemeinen, sei es auf besonders geregelten Teilgebieten der Wirtschaft.

190

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

b) Die Verfassung der freien Verkehrswirtschast als Forschungsgegenstand der Wirtschaftsrechtslehre Man hätte nun erwarten können, daß sich die Wirtschaftsreehts-

lehre zunächst die Aufgabe gestellt hätte, das Recht der freien Verkehrswirtschaft zu erforschen. Denn dieses Recht ist auch heute noch mindestens in dem Sinne die geltende Wirtschaftsverfassung, als andere Organisationsprinzipien entweder der ausdrücklichen gesetzlichen oder aber der ausdrücklichen privat-rechtsgeschäftlichen Grundlage bedürfen, um verbindlich zu sein. Rechtlich gesehen sind alle gebundenen Wirtschaftsformen, die wir heute beobachten, Inseln auf dem Meere der Wirtschaftsfreiheit. Sie stellen sich der juristischen

Betrachtung als Ausnahmen von der Regel dar. ·Und mögen diese Ausnahmen noch so häufig festzustellen sein, mögen sie sogar dem heutigen Wirtschaftszustande im Vergleich zu demjenigen der Vorkriegszeit geradezu das charakteristische Gepräge geben, sie sind und bleiben Ausnahmen bis zu dem Augenblicke, da die Rechtsordnung das Verhältnis umkehrt, d. h. die Wirtschaftsfreiheit im ganzen beseitigt und vorsieht, daß eine Überschreitung der prinzipiell gebunden-en Betätigungssphäre des ein-

zelnen nur noch kraft öffentlich-rechtlicher Privilegierung oder kraft ausdrücklicher Vereinbarung unter den beteiligten Gewerbegenossen

zulässig sein soll.

«

Dieses Verhältnis zwischen Wirtschaftsfreiheit und Wirtschaftsbindung ist indessen nicht nur im rechtstechnischen Sinne ein Verhältnis von Regel und Ausnahme. Auch faktisch kann, solange das

gegenwärtige Recht gilt, aus der prinzipiell herrschaftsfreien Ordnung niemals eine echte Herrschaftsordnung werden, mag der herrschaftsfreie Zustand mit noch so vielen Herrschaftsgebilden lokaler und sachlicher Natur durchsetzt sein. Denn von einer Herrschaftsordnung (selbst wenn wir nicht einmal an eine spezifisch staatliche

Herrschaftsordnung denken sollten) kann jedenfalls erst dann gesprochen werden, wenn das Recht eine J n sta iiz vorsieht, die ermächtigt ist, die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen den begrenzten Herrschaftsgebilden

untereinander und zwischen den begrenzten Herrschaftsgebilden und den noch immer herrschafts-

freien Wirtschaftsbezirken nach einem obersten und einheitlichen Kooperationsplane zu lenken und zu b ee i nfluss e n. Solange sich aber, wie dies trotz staatlicher Kartellkontrolle zweifellos der Fall ist, die privaten Herr-

schaftsgebilde in freier und prinzipiell nicht geregelter Weis e aufeinander einspielen, solange ist die Struktur unserer

Wirtschaftsordnung die Struktur einer h e r r s ch a f t s f r e i e n

Die bisherige Rechtsentwicklung

191

Ordnung, freilich mit der Einschränkung, daß sich das Einspieleii der freien Kräfte aufeinander nicht mehr nach Maßgabe des reinen

Leistungsprinzips, sondern nach Maßgabe eines ziemlich undurchsichtigen Gemengsels von Prinzipien und Kraftelementen vollzieht. Der heutige Wirtschaftszustand ist also weder rechtlich noch soziologisch noch ökonomisch zu verstehen, wenn man nicht den klassischen Verlauf einer reinen Wettbewerbswirtschaft als den Normalverlauf des Wirtschaftslebens auffaßt und erst dann die Wirkungen untersucht, die von den an sich systemfremden gesetzlichen und rechtsgeschäftlicheni Bindungen sowie von der Systementartung des Wirtschaftskampfes ausgehen. Wir haben nun also zu fragen: Hat sich die Wirtschaftsrechtslehre bisher mit der rechtlichen Ordnungsstruktur der reinen Wettbewerbswirtschaft als einer zwar herrschaftsfreien, aber streng geordneten Sozialverfassung beschäftigt? Die Frage ist zu verneinen. Gegenstand der wirtschaftsrechtlichen Forschung waren bisher vielmehr entweder die letzten Träger privatwirtschaftlicher Funktionen, nämlich die U nternehniungen und ihre kombinatorischen Zusammenfassungen oder aber die ausgesprochen gebundenen Wirtschaftszweige und Wirtschaftsmethoden, d. h. diejenigen Arten des wirtschaftlichen Zusammenwirkens, die in sich selbst eine ausgesprochene Herrschaftsordnung aufweisen, sei es nun auf öffentlich-

rechtlicher Grundlage, wie die Zwangskartelle oder Staatsmonopole, sei es auf Grund privatrechtlicher Vereinbarungen, wie die privaten Kartellgebilde, Syndikate, Exklusivverträge, Biiidungssysteme durch mehrere Wirtschaftsstufen usw. einschließlich des staatlichen Kontrollrechtes. Es waren m. a. W. die Ausn a h me v e r f a s s u n g e n , denen bisher ausschließlich das wirtschaftsrechtliche Interesse galt; nur da, wo das Herrschaftsprinzip in irgendeiner Form in Erscheinung trat, vermochte man den Versuch einer Ordnung des Wirtschaftslebens zu erkennen und anzuerkennen.

Die allen nichtgebundenen Wirtschaftsprozessen zugrunde liegende freie Verkehrsordnung, die auch das Verhältnis der gebundenen Wirtschaftsgruppen zueinander im wesentlichen bestimmt, wurde dagegen nicht in den Bereich der wirtschaftsrechtlichen For-

schung einbezogen. Offenbar vermag die Rechtswissenschaft bis heute in dieser Verfassung des Wirtschaftslebens nur ein rechtlich überhaupt nicht faßbares chaotisches Gegeneinander, nicht aber eine geordnete

soziale Kooperation zu erblicken.

192

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

Erst in jüngster Zeit ist dieser Mangel ausgedeckt und als solcher kritisiert worden, und zwar von K lausin g1), der auch, soviel ich sehe, zum ersten Male das »Privatrecht des 19. Jahrhundert und vor allem das Handelsrecht« als »R e ch t s o r d n u n g e n des Wirts chafts le b e n s« in einem Sinne bezeichnet, der sich der hier her-

ausgearbeiteteii Bedeutung des Privat-Handels-Gewerbe- und Wett-

bewerbsrechtes als einer indirekten Rechtsverfassung einer herrschaftsfreien Wirtschaftsordnung mindestens annähert. Klausing gibt die auch von ihm abgelehnte Auffassung, daß nur eine Herrschaftsordnuiig Ordnung sein könne, folgendermaßen wieder: »Das Handelsrecht bedeutet ihnen ebenso wie die auf das Wirtschaftsleben bezüglichen Teile des BGB. n o ch keine eigentliche Rechtsordnung der Wirtschaft. Wenn ich es ganz kraß ausdrücken darf: Die auf das individualistische Prinzip und den wirtschaftlichen Liberalismus gegründete Privatrechtsordnung des 19. Jahrhunderts mit ihrer Vertrags- und Assoziationsfreiheit war nach dieser Auffassung nur der rechtliche Ausdruck für die regellose und chaotische Entfaltung der kapitalistischen Wirtschaft. Sie wollte diese ja eigentlich nicht rechtlich ordnen, d. h. binden, sondern ihr die Freiheit der Entwicklung nach ihren eigenen wirtschaftlichen oder

Naturgesetzen ermöglichen. Die auf Privatrechtsgeschäften beruhenden Bindungen in Kartellen, Konzernen, sonstigen Verbänden und Zusammenschlüssen, Geschäftsbedinguiigen und Usancen haben zwar

eine Art von Ordnung in dieses ganze Getriebe gebracht. Die Ansätze zu einer wirklichen Wirtschaftsverfassung und -ordnung beginnen aber erst mit dem Zeitpunkt, in dem der Staat versucht hat, sich dieser ,,kollektivistischen« Gebilde »individualistischer« Herkuiåft zu bemächtigen, sie unter gemeinwirtschaftlichen Zwang zu te en«. Dieser Auffassung setzt K l a us in g seine eigene in folgender Formulierung entgegen. »Das P rivatre cht des 19. Jahrhunderts

und vor allem das Handelsrecht waren und sind Rechtsordnungen des Wirtschaftslebens, insbesondere auch der Rechtsverhältnisse kaufmännischer Unternehmen, ihrer Unternehmensorganisation und ihres Geschäftsverkehrs. Auf diese Ordnung ist jetzt eine durch andere Jdeologieii bestimmte

Wirtschaftsordnung gestoßen. Beide Systeme ringen noch um die Herrschaft : weder hat das neue bisher gesiegt,

noch ist es zu ein-er Synthese beider gekommen. Dieses eigentümlich zwiespältige »Recht der Wirtschaft« ist in Wahrheit das »Wirtschaftsrecht«, das wir als ein g ege nw ä r t i g geltendes1 zu klassifizieren und inhaltlich zu bestimmen ha en.« 1) Wirtschaftsrecht, in Festschrift für Ernst Heymann.

1. Bd. S. 37.

Marburg 1931.

Die bisherige Rechtsentwicklung

193

VIL Kapitel Die bisherige rechtliche Behandlung des Nichtleiftungss kampfes mit erlaubten Mitteln in der Rechtspreehung

1. Der derzeitige Stand der Iudikatur Jn der deutschen Wettbewerbsrechtsprechung spielte bisher, wie erwähnt, die Unterscheidung zwischen Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf theoretisch so gut wie gar keine und praktisch eine jedenfalls nur sekundäre Rolle. Entscheidend für die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer wirtschaftlichen Kampfhandlung war vielmehr in erster Linie die Zulässigkeit oder Unzulässig-

keit des angewendeten Mittels1), daneben aber auch die

Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der verfolgten Zwecke-) Ein Kampfmittel ist unzulässig, wenn seine Anwendung gegen das Gesetz oder gegen die guten Sitten verstößt; in der Abkehr vom Leistungsprinzip liegt aber ein solcher Sittenverstoß an sich noch nicht. Als sittenwidrige Kampfzw e cke hat die Judikatur bisher nur zwei Kanipfzwecke bezeichnet, nämlich den Zweck,

den Gegner zu vernichten,und den Zweck, den Gegnerunverhältnismäßig zu schädigen.

Dagegen ist der Zweck, einen

leistungsfähigeren Rivalen durch nichtleistungsmäßige Schadensmaßnahmen um den Erfolg seiner Anstrengungen zu bringen, nicht sittenwidrig. Die Rechtsprechung hat zunächst beide Grundsätze — den Grundsatz von der Unerlaubtheit sittenwidriger Mittel wie den Grundsatz von der Uerlaubtheit der beiden sittenwidrigen Zwecksetzungen —, in allgemeiner Form ausgesprochen. Praktisch durchgeführt wurde aber nur der Grundsatz von der Unerlaubtheit der sittenwidrigen Mittel ganz allgemein, während der Grundsatz von der Unerlaubtheit des Vernichtungs- und

des unverhältnismäßigen Schädigungszweckes bisher noch in keinem einzigen Falle des echten Leistungswettbewerbes angewendet worden ist. Echter Leistungswettbewerb mit erlaubten Mitteln ist vielmehr, ohne daß allerdings jemals ein dahingehender Rechtsgrundsatz ausgesprochen worden wäre, stets als zulässig behandelt worden, und

zwar ohne jede Rücksicht auf die subjektive Zwecksetzung des Angreifers. D. h. es gibt keine Zwecksetzung, kein Motiv, das eine Maßnahme des echten Leistungswettbewerbs zu einem sittenwidrigen Kampfakt zu stempeln vermöchte: echter Leistungskampf ist zweck1) Aus der großen Reihe von Entscheidungen, in denen dieser Grundsatz ausgesprochen wird, seien hier im Hinblick auf die Scharfe der »For-

mulierungen lediglich RGZ. 51x869, 54J418, 56x271 und 60J94 heraus-gegriffen 9) RGZ. 51-369, 56J271, 57J418, 60J94, 64x155, 81,-4, 93J303, Kart.-Rdsch.

1928- S. 290 und viele andere.

B ö b m, Wettbewerb und Monopolkampf

13

194

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

und motivunempfindlich.

Es ist ein Verdienst Nipperdeys,

diese Tatsache zweifelsfrei festgestellt und hervorgehoben zu haben1).

Die Geltung des Grundsatzes von der Sittenwidrigkeit des Kampfzweckes beschränkt sich also auf Tatbestände des objektiv erlaubten Nichtleistungskampfes mit an sich zulässigen Mitteln und

ist bisher ausschließlich in Fällen des typisch sozialpolitischen oder des

typisch monopolistischen Macht-, Gruppen- und Außenseiterkampfes angewendet worden« Vor der Entscheidung in dem viel erörterten

Benzinfall (RGZ. 134 S. 342) hat das Reichsgericht allerdings nur zweimal ausgesprochen, daß das Verbot des Vernichtungs- oder des übermäßigen Schädigungszweckes nicht schlechthin, sondern bloß in Verbindung mit besonders gelagerten objektiven Kampfhandlungen gelte, nämlich in RGZ. 28 S. 247 und IW. 1928 S. 1206. Trotzdem sind wir, wie Nipperdey überzeugend dargetan hat, und vollends, nachdem das Reichsgericht in seiner Benzinentscheidung der Auffassung N ipp e r de y s in diesem Punkte grundsätzlich beigepflichtet hat, zu der Feststellung berechtigt, daß nach dem gegenwärtigen Stande der Rechtsauslegung der Leistungswettbewerb schlechthin und der Nichtleistungskampf mit an sich erlaubten Mitteln immerhin stets dann zulässig ist, wenn er sich nicht mit einer der

beiden verbotenen Zwecksetzungen verbindet. Wir können uns zur Kennzeichnung dieses Rechtszustandes der schon früher gewählten Formulierung bedienen, daß der Nichtleistungskämpfer einer M ä ß i g u n g s p f lich t unterliegt, der

Leistungswettbewerber aber nicht. Die Frage, die sich aus dieser Rechtslage für unser Problem

ergibt, lautet nun dahin, ob der für den Fall des Nichtleistungskampfes

ausgesprochene

grundsatz entwicklungsfähig

ist,

Mäßigungs-

ob

er

sich zu

einem wirksamen Instrumente verfeinern läßt, das uns instand setzt, die Gefahren zu bannen, die von dem Einbruch eines systemwidrigen Kampfprinzips, des Nichtleistungskampfes, in die Wettbewerbsverfassung einer freien Verkehrswirtschaft her drohen. 2. Die Auswirkungen der von der Iudikatur aufgestellten Grundsätze

Um diese Frage beantworten zu können, müssen wir uns nochmals die Bedeutung der Tatsache vergegenwärtigen, daß überhaupt Nichtleistungskampf rechtlich zugelassen ist und daß sich diese Art von Kampf in dem von der Rechtsprechung zugelassenen Umfange in hohem Grade zur wirksamen Verfolgung und Realisierung mono-

polistischer Zwecksetzungen gegen den Widerstand frei konkurrierender Außenseiter eignet. 1) Wettbewerb und Existenzvernichtung, S. 140 ff.

Die bisherige Rechtsentwicklung

195

Diese Bedeutung ist aber darin zu erblicken, daß die Recht-

sprechung zwei einander ausschließende oberste Kampfprinzipien zuläßt, daß sie zwei Qualitäten

kennt und anerkennt, die zum Siege legitimieren. Das eine Kampfprinzip ist das des L e istu n gswettbewerb s , die legitimierende Qualität der Besitz der höchsten echten L e ist u n g s k r a f t. Das andere Kampfprinzip ist das einer ganz

bestimmten Spielart von Nichtleistungskampf- nämlich des N i ch t -

leistungskampfes durch Störung, Behinderung u n d S ch ä d i g u n g des Konkurrenten, die legitimierende Qualität die Verfügung über die äußere Möglichkeit und innere Fähigkeit, den Konkurrenten auf andere Weise als durch lberflügelung stören, behindern und schädigen zu kö n n e n. Damit aber hat die Rechtsprechuiig den Sozialbereich des wirtschaftlichen Kampfes ausdrücklich der H e r r s ch a f t e in e s Prinzipiendualismus unterstellt. Fragen wir aber darnach, in welcher Weise die beiden feindseligen und einander ausschließenden Kampfprinzipien nach der Auffassung der Iudikatur miteinander k o m b i n i e r t sein sollen, so

haben wir festzustellen, daß b eid e Prinzipien grund-

sätzlich gleichberechtigt sind, d. h. daß jeder Gewerbetreibende und jede Gruppe von Gewerbetreibenden d i e Fr e i h e it

besitzt,

sich

desjenigen

Kampfprinzips

zu

be-

dienen, das sich für die Verfolgung des jeweiligen Kampfzweckes am besten eignet. Diese grundsätzliche Gleichberechtigung des leistungsmäßigen

Überflügelungs- und des nichtleistungsmäßigen Störungs- und Schädigungsprinzips kann aber in einer Wirtschaft, deren psychologische Triebfeder das private Ertragsstreben ist, nur eine Wirkung

hervorrufen. Die Wirkung nämlich, daß je d e r, d e r n u r i r g e n d in der Lage ist, den Kampf mit dem Mittel der Störung zu führen, diese Möglichkeit ausnützt, und daß nur derjenige Gewerbetreibende den Wirtschaftskampf mit dem Einsatze höchster Leistungsanspannung führt, dein gar nichts anderes übrig bleibt. Die weitere Wirkung ist die, daß sich der echte Leistungswettbewerber in keiner Weise mehr darauf verlassen kann, daß er mit seinem Einsatze den Erfolg auch wirklich erzielt, der ihm nach dem Sinne und nach der Spielregel der Leistungswette »von rechtswegen zukommen müßte. Denn er kann ja von jedem beliebigen Störuiigskämpfer jederzeit um die Früchte seiner Anstrengung gebracht werden. Der Leistungskämpfer ist, solange man ihn nicht zum

Heloten degradieren will, darauf angewiesen, daß a u ch ·s e i n e

Konkurrenten mit dem echten Leistungseinsatz se ch t e n. Nur dann kann er seine Chanee berechnen, seine Maß-

nahmen treffen, den Sieg vorbereiten, die Niederlage abwenden. 18di

196

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

Gegen einen Störungskämpfer dagegen ist für denjenigen, der auf Leistungskampf angewiesen ist, kein Kraut gewachsen. Man mag überhaupt das Leistungsprinzip mit welchem anderen Kampfprinzip auch immer kombinieren, jede derartige Kombination geschieht immer

und

notwendigerweise zum

einseitigen

Nachteil des

L e i st u n g s p r in z i p s. Denn Nichtleistungskampf neben Lei-

stungskampf bedeutet stets die Zulassung gewisser Möglichkeiten, das Resultat des Leistungskampfes zugunsten derjenigen abzuändern, die im Leistungskampfe nicht gesiegt haben würden. Eine solche Kombination der Kampfprinzipien p r iv i l e g i e rt also den Nichtleistungskämpfer und setzt den Leistungskämpfer einem überhaupt nicht mehr zu berechnenden und vorauszusehenden Kampfschicksal aus.

Koinbiniert man das Leistungsprinzip speziell mit dem Störungs- und Überwältigungsprinzip, also in der Weise, wie es seitens der Rechtsprechung geschehen ist, dann ist in einer kapitalistisch verfaßteii Wirtschaft die unausweichliche praktische Folge die, daß ein künstlicher, d. h. in den wirtschaftlichen Verhältnissen nicht begründeter und deshalb volks-

und privatwirtschaftlich ungesunder Antrieb zur Kartellierung und Monopolisierung geschaffen w i rd , weil nur der Besitz von Markteinfluß und wenigstens bezirlsweiser Alleinstellung auf dem Markte die M ö g lich keit me thodischer Emanzipierung vom Leistungsprinzip und

die nachhaltige Verfügungsmacht über Störungs- und Überwältigungsmittel verbürgt.

Die Iudikatur hat also hier eine Entscheidung getroffen, die in Wahrheit keine Entscheidung ist, sondern der Entscheidung ausweicht.

Sie hat dasjenige getan, was Carl Schmitt, wenn es sich der Verfassungsgesetzgeber zuschulden kommen läßt, einen »dilatorischen Formelkompromiß1)« nennt, was aber in der Hand des Richters dann, wenn die Rechtsordnung selbst für eine bestimmte Entscheidung

optiert hat, oder diese Option wenigstens zuläßt, auf eine materielle Rechtsverweigerung hinausläuft, denn es werden in diesem Falle gerade diejenigen Rechtsfragen, die für die Urteilsfällung ausschlaggebend sind, unentschieden gelassen, so daß für die Stellungnahme des Richters unvorhersehbare Nebensächlichkeiten

und abseitige Erwägungen entscheidende Bedeutung gewinnen. Denn

man darf ohne weiteres unterstellen, daß der Rechtsprechung nichts

ferner gelegen hat, als jene oben geschilderte grundsätzliche E nt1) Carl

Schmitt,

Verfassungslehre.

München

und

Leipzig

1928.

S. 32. Nach Carl S ch m i tt bedeutet im Gegensatz zu dem »echten Kompromiß"

(Entscheidung einer Frage durch beiderseitiges Nachgeben) der ,,dilatorische

Formelkompromiß« das Hiiiausschieben einer Entscheidung durch eine unverbindliche Formel, d. h. ein »äußerliches sprachliches Nebeneinander sachlich

unvereinbarer Inhalte«.

Die bisherige Rechtsentwicklung

197

wertung des wettbewerblichen Leistungsprinzips bewußt zu ermöglichen oder zu fördern, wie es in der Tat eben doch einmal geschehen ist, und daß die Gerichte, wenn sie die Fragestellung erkannt hätten, keinen Augenblick gezögert haben würden, eine e ch te Entscheidung in dem einen oder anderen Sinne zu treffen. Um so mehr, als, wie schon dargelegt worden ist, unsere Rechtsordnung in bezug auf die Ordnung des Wirtschaftsleben-s eine Entscheidung im

Sinne einer eindeutigen und in sich geschlossenen, folgerichtigen Ord-

nung getroffen hat. 3. Eignung der von der Iudikatur aufgestellten Grundsätze zur Verfeinerung des Wettbewerbsrechtes im Sinne des Leistungsprinzips? Alle diese geschilderten ordnungszerstörenden, wirtschaftsdesorgani-

sierenden Wirkungen gehen, wie gesagt, von der Tatsache aus, daß

die Rechtsprechung gewisse Arten des Nichtleistungskampfes überhaupt zugelassen, daß sie einen Prinzipiendualismus eingeführt und die beiden Kampfprinzipien nach dem Grundsatze der Gleichberechtigung miteinander kombiniert hat.

Wirksam und nachhaltig zu beseitigen wären diese Wirkungen freilich nur dadurch, daß die Iudikatur mit diesem Prinzipiendualismus entschlossen bräche, daß sie das Leistungsprinzip wieder in die ihm von Rechts- und Verfassungswegen zukommende Alleinherrschaft einsetzte und Ausnahmen vom Leistungsgrundsatz, die sich aus irgend-

welchen Gründen etwa als unerläßlich erweisen sollten, derart ver-

klausulierte, daß von ihnen ein entscheidender und ordnungsverwirreiider Einbruch in die Ordnung der herrschaftsfreien Wirtschaftsverfassung schlechterdings nicht mehr zu befürchten wäre. Die hier zu erörternde Frage lautet nun dahin, ob diese Umkehr im Wege ein-er grundsätzlichen Desavouierung der bisher angewendeten und ausgebildeten Auslegungsregeln erfolgen muß oder ob es

nicht möglich ist, sie im Wege einer Verfeinerung dieser Regeln und Jnterpretationsgrundsätze zu vollziehen. Eignen sich insbesondere die Grundsätze von der S i t te n w i d r i g keit der Mittel und von der Sittenwidrigkeit des Vernichtungs- und des übermäßigen Schädigungszwe ck e s dazu, die Ansatzpunkte für eine neuerliche Annäherung an das Leistungsprinzip, für eine Eindämmung der desorganisierenden Gefahren des Nichtleistungsprinzips abzugeben? Wir müssen diese Frage noch präziser stellen und sie dahin formulieren: Kann sich der Richter einer eigenen Entscheidung zugunsten

des Leistungsprinzips enthalten und v o n d e r E n t wi ck l u n g der Sittenauffassung unter den Kämpfenden selbst eine Rückkehr zum Leistungsgedanken, eine Mißbilligung offenbarer und vorsätzlicher Durchbrechungen des Leistungsprinzips

erwarten?

Genügt eine schärfere Handhabung der

Grundsätze

des

Vernichtungs-

und

des

unver-

198

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

hältnisniäßigen Schädigungszweckes, um die systemgefährdenden Einbruchswirkungen des erlaubten Nichtleistungskampfes im ausreichenden Maße abzuschwächen2 Beide Fragen sind, wie wir sehen werden, zu verneinen, und zwar aus folgenden Gründen: a) Die Eignung des Grundsatzes von der Sittenwidrigkeit der Mittel

Es gibt zwei Möglichkeiten, den Satz, daß die Abkehr vom wettbewerblichen Leistungsgrundsatze eine Wettbewerbshandlung zu einer

sittenwidrigen mache, aus dem geltenden Gewerbe- und Wettbewerbsrecht abzuleiten. Man kann, erstens, der hier vertretenen Auffassung sein, daß die Institution des gewerblichen Wettbewerbs kraft rechts-

verfassungsmäßiger Entscheidung der Gewerbegesetzgebung eine streng geordnete Kampfveranstaltung mit Auslesecharakter ist. In diesem Falle ist der Leistungsgrundsatz ein positiv-rechtlicher Grundsatz von

zwingender Natur, den der Richter anzuwenden hat ohne Rücksicht

darauf, ob das »Anstandsgefühl aller gerecht und billig Denkenden« damit einverstanden ist oder einer laxeren Kampfmoral huldigt. Die Verletzung des Leistungsprinzips enthält dann immer auch eine Ver-

letzung der guten Sitten, und zwar deshalb, weil sich derjenige, der sich über diesen Grundsatz hinwegsetzt, einen Vorsprung vor allen Rivalen

verschafft, die ihn einhalten.

Nur da, wo die Grenze zwischen

Leistungswettbewerb und bestimmten Formen des Nichtleistungskampfes flüssig sind, also etwa auf dem Gebiete der Reklame oder aus dem Gebiete des Arbeitens mit abgelauschten Methoden oder mit verwechslungsfähigen Warenbezeichnungen usw» oder aber in Fällen des normalen Überflügelungskampfes wo der Verkehr ohne gewisse Abweichungen vom strengen Leistungsprinzip nicht auskommt, —- nur

in solchen Fällen kann dann der Richter dem Sittenempfinden der Kampfbeteiligten einen etwas größeren Spielraum einräumen und

Maßnahmen des Nichtleistungskampfes, die von diesem Sittenempfinden ausdrücklich gebilligt werden, ausnahmsweise als zulässig anerkennen.

Man kann aber auch, zweitens, in Abrede stellen, daß der Leistungsgedanke vom geltenden Rechte anerkannt und geschützt seiso daß also alles erlaubt wäre, was das Anstandsgefühl der billig und gerecht Denkenden zuläßt. Geht man von dieser Auffassung aus, dann kann das Leistungsprinzip also nur unter der Voraussetzung rechtlich

schutzwürdig werden, daß sich das Sittenempfinden seiner annimmt. Der Richter ist dann nicht schon vom Gesetze ermächtigt, den Maßstab des geordneten Leistungskampfes anzulegen, sondern empfängt diese Ermächtigung vielmehr erst aus den Händen der »guten Sitten«. Ob jedoch die guten Sitten mit dem Leistungsprinzip sympathisieren oder nicht, das hat der Richter nicht auss Eigenem zu bestimmen, sondern im Wege sorgfältiger Erniittlungeii festzustellen. Es gilt dann, was

Die bisherige Rechtsentwicklung

199

B a u m b a chi) mit so großem Nachdruck zu fordern pflegt, nämlich daß wirklich das Sittenempfinden der beteiligten Gewerbetreise, nicht aber »das Anstandsgefühl älterer Richter in hoher Stellung, die das praktische Geschäftsleben ganz überwiegend nie kennengelernt haben«, den Ausschlag geben muß. Die Eigentümlichkeit der Lage, in der wir uns bei einer so weitgehenden Berücksichtigung des Sittenempfindens gerade in dieser Frage befinden, besteht darin, daß hier diesem Sittenempfinden eine wirtschaftsverfassungsrechtliche Entscheidung zugemutet wird. Es entsteht daher die Frage, ob das Sittenempfinden gewisser Berufskreise überhaupt in der Lage ist, ob es überhaupt die sachliche Legitimation besitzt, über Verfassungsfragen solcher Art zu entscheiden. Es soll dabei gar nicht auf die formale Legitimation, d. h. auf die Frage der Kompetenz abgestellt, sondern lediglich die materielle Eignung des Sittenempfindens, verfassungsrechtliche und wirtschaftspolitische Willensentscheidungen zu treffen, untersucht werden. Jst es Sache des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden, darüber zu befinden, ob das Wirtschaftsleben nach den Grundsätzen der freien Verkehrswirtschaft oder nach den Grundsätzen des Merkantilsystems oder nach planwirtschaftlichen Grundsätzen, ob es in faschistischer oder sozialistischer oder konimunistischer Form verfaßt sein soll? Handelt es sich bei solchen Entscheidungen überhaupt um eine Betätigung des Billigkeits- und Anstandsempfindens oder nicht vielmehr um Fragen der politischen Zweckmäßigkeit, d. h. um eine Betätigung des politischen Willens? Verhält es sich nicht so, daß sich das Sittenempfinden überhaupt erst entfalten kann, nachdem auf dem in Frage stehenden Lebensgebiet eine Entscheidung bestimmten Charakters getroffen worden ist? Daß es seine Funktion ist, den Sinn einer solchen Entscheidung auszuschöpfen und zu verfeinern, nicht aber ihn

umzubiegen, die eine Ordnung durch eine andere oder gar eine Ord-

nung durch eine Unordnung zu ersetzen? Hierüber ist im Grunde eine Diskussion nicht möglich. Die Auf-

fassung B a u m b a ch s und der herrschenden Lehre, die den Richter völlig aus dein Kampfe verdrängt und ihn auf die Rolle des Hüters der Kriegs-Friedensgrenze beschränkt, läßt sich nur verstehen, wenn

man berücksichtigt, daß der Entscheidungs- und Ordnungscharakter der Wettbewerbsinstitution nicht erfaßt und erkannt worden ist. Wird

er aber einmal erfaßt und erkannt, so wird gleichzeitig klar, daß dem Sittenempfinden der Gewerbegenossen im Wettbewerbsverkehr nur

die Aufgabe zufallen kann, das Leistungsprinzip zu verfeinern und allenfalls die peripheren Ausnahmen von diesem Prinzip abzuzirkeln,

die gebilligt werden müssen, weil sie sich nicht verhindern lassen, daß

aber diese Aufgabe niemals dahin erweitert werden kann, das 1) Verschulden

S. 1643 ff.

und

Sittenwidrigkeit

im

Wettbewerbrecht, IW. 1930

200

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

Leistungsprinzip im ganzen nach Belieben preiszugeben oder es wieder fiililzuführem wenn es einmal positivrechtlich beseitigt worden sein o te. Nun könnte man allerdings auf den Gedanken kommen, zu sagen, daß es vielleicht empfehlenswert sei, sich — sozusagen aus taktischeii Gründen — des Sittenempfindens der Wirtschaft zu bedienen,

um das durch die Schuld der Rechtsauslegung zu Unrecht ver-

kümmerte Leistungsprinzip wieder in seine Rechte einzusetzen. Man würde dann also etwa so folgern: Der Gesetzgeber hat sich bei der Einführung der Gewerbefreiheit über den verfassungsrechtlichen Sinn seiner Entscheidung, über den materiellen Inhalt der eingeführten freien Wirtschaftsverfassuiig zu undeutlich und zu unbestimmt ausgedrückt. Die Gerichte, die Wissenschaft und die öffentliche Meinung haben diese Ordnung nicht verstanden und sie infolgedessen entarten lassen. Das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden hat sich gleichfalls zunächst an diesem Auflösungsprozeß beteiligt und

Kampfmethoden gutgeheißen, die sich bei steigender Einsicht in das

Wesen der Wettbewerbsverfassung als systemwidrig und unbillig herausstellen mußten. Wie wäre es, wenn nunmehr das geläuterte

Sittenempfinden dem Richter zu Hilfe käme und der Iudikatur eine Umkehr gestattete, sie vielleicht geradezu zu einer solchen Umkehr zwänge? Wenn aus den Tiefen der Wirtschaft der Unwille gegen den Monopolkampf und gegen das privatmonopolistische Herrschafts- und Marktausbeutungsprinzip sich geltend machte und der Rechtsprechung

ginetggildene Brücke für den Rückzug aus der verfahrenen Rechtslage au e. Wir wollen an dieser Stelle von einer Kritik an der Zulässigkeit und Wünschbarkeit eines solchen Umweges absehen und uns lediglich mit der Frage befassen, ob wir angesichts der heutigen Rechts- und Sachlage überhaupt damit rechnen können, daß sich in absehbarer Zeit ein- Wandel dieser Art in der wettbewerblichen Sittenauffassung vollzieht. Wird das Ethos der Kämpfenden aus sich selbst heraus die

Kraft haben, den Weg aus dem prinzipienindifferenten Wirtschaftskrieg in einen streng und gerecht geregelten Auslesekampf zurück-

zufindens Es sei hier der Überzeugung Ausdruck gegeben, daß es sich bei

dieser Hoffnung um eine durch keinerlei psychologische Erfahrung gerechtfertigte Verkennung der Mentalität von Berufskreisen handelt, deren Mitglieder sich ihr berufliches Schicksal im Kampfe gestalten müssen. Wenn sich in einem solchen Kampfe soziale Machtgruppen mit irgendwelchen gewaltsamen Mitteln erfolgreich durchzusetzen beginnen, dann können es sich die isolierten Berufsgenossen nicht leisten, die Methoden der Machtgruppen mit moralischen Werturteilen zu beanstanden, sondern werden vielmehr darauf angewiesen

sein, mit diesen Gruppen ihren Frieden zu machen. Wollte sich der Richter z. B. bei der Beurteilung von Tatbeständen des typischen

Die bisherige Rechtsentwicklung

201

Monopolkampfes auf die Stimme der anständigen Kaufmannschaft verlassen, so würde er zweifellos die Entdeckung machen, daß diese Stimme, wenn sie überhaupt ertönt, weniger vom verständigen Anstandsgefühl als von der realistischen Abschätzung der monopolistischen Siegeschancen inspiriert ist. Wo soziale Mächte deii Kaiiipfplatz be-

treten-, da verlieren die Angriffe auf sonst anerkannte Rechts-

prinzipien —- weil sie sich sozusagen in einer gehobenen, monumentaleren Lebenssphäre abspielen —- das Aiirüchige, das dem

gleichen Angriffe unter kleinbürgerlicheren Verhältnissen anhaften

würde. Hier versagt also und muß versagen »das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden«; einem sozialen Entwicklungsprozesse dieser Art kann man nicht mit einer so friedfertigen Truppe begegnen, die längst nicht mehr Subjekt, sondern vielmehr Objekt des Vorganges ist, den sie beurteilen soll. Hier pflegt denn auch der verständige Kaufmann vom Richter zu erwarten, daß dieser (und zwar ohne erst zuvor bei ihm Rückendeckung zu suchen) der Kampf-— regel auch dem Mächtigen gegenüber Geltung verschafft, und wird in dem gleichen Augenblicke, wo er sieht, daß der Richter schwankt, mit fliegenden Fahnen in das Lager der monopolistischen Sittenauffassung überschwenken und überschwenken müs s en. Wenn sich hier der Richter nicht exponiert, der Gewerbegeiiosse wird es und kann es nicht tun. Wir kommen also zu dem Ergebnis, daß uns der von der Rechtsprechunsg aufgestellte Grundsatz von dem Verbot der Anwendung sittenwidriger Mittel nicht auf die Bahn des Leistungsprinzips zurückzubringen vermag. Solange also die Rechtsprechung die Frage der objektiven Zulässigkeit einer Wettbewerbshandlung allein nach diesem Grundsatze beurteilt, werden die wirksamen und typischen

Formen des monopolistischen Nichtleistungskampses nach wie vor die Billigung der Gerichte und die Billigung der allgemeinen Sittenauffassung finden. Es bleibt also nur noch die Hoffnung übrig, daß sich die von

der Iudikatur für die Beurteilung von objektiv erlaubten Nicht-

leistungsmaßnahmen entwickelten Grundsätze vom Verbot des Vernichtungs- und übermäßigen Schädigungszweckes als geeignet erweisen, der von dem Einbruch des Nichtleistungskampfes drohenden Gefahr einer völligen Entwertung des Leistungsprinzips zu steuern. b) Die Eignung des Grundsatzes von der Sittenwidrigkeit des Vernichtungszweckes

Wir können den von der Rechtsprechung praktisch angewendeten

und herausgearbeiteten Grundsatz von der Sittenividrigkeit des Veriiichtungszweckes etwa folgendermaßen formulieren: Eine Maßnahme des Nichtleistungskampfes, die nicht schon infolge der Verwendung eines unerlaubten Mittels unlauter ist, wird dann sittenwidrig, wenn ihr Zweck oder ihre vom Handelnden zu

202

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

überblickende Wirkung die Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz des Gegners ist. Es leuchtet ein und kann auch nicht bestritten werden, daß dieser

Grundsatz das w i r t s ch a f t l i ch e L e b e n des echten Leistungswettbewerbers gegen monopolkämpferischere Angriffe schützt. Die Frage, mit der wir uns hier zu befassen haben, lautet jedoch dahin, ob dieser Grundsatz auch das Leistungsprinzip als solches, wenigstens innerhalb gewisser Grenzen, schützt. Hierzu aber ist folgendes zu sagen: Die Vernichtung eines Unternehmens ist nur dadurch möglich, daß es gelingt, dieses Unternehmen unter das Niveau des sogenannten Grenzbetriebes hinabzudrücken oder aber ihm in einem Augenblick vielleicht nur momentaner Jlliquidität Schwierigkeiten zu machen. Ob und mit wie drastischen Mitteln der Gegner bis zu dieser Grenze

gedrängt werden kann, hängt nun aber nicht allein vom Angreifer

ab, sondern sehr weitgehend auch von der wirtschaftlichen Lebenskraft des Gegners selbst. Wenn also bei den Störungsmitteln die Grenze des Sittenwidrigen erst an jener Stelle liegt, wo die Störung vernichtende Wirkungen zu äußern beginnt, so besagt das, daß die Störung um so drastischer sein darf, ohne unsittlich zu werden, je tüchtiger der bekämpfte Gegner ist. Daß eine derartige Konsequenz, so sinnlos und ungerecht sie dem normalen Rechtsgefühle zu sein scheint, tatsächlich in der Richtung einer mit Bewußtsein vertretenen Rechtsauffassung der Gerichte wie der Rechtslehre liegt, beweist ein weiterer Rechtsgrundsatz, der von der Jiidikatur entwickelt worden ist und der den Satz von der Sitten-

widrigkeit des Vernichtungszweckes ganz entscheidend einschränkt.

Dieser Grundsatz, der vor allem die nachdrückliche Billigung Rudolf Isays1) gefunden hat, lautet in der krassen Formulierung des Reichsgerichtsurteils vom 6. November 1923 (IW. 1927 S. 113) dahin, daß auch eine vernichtende Maßregel ,,nicht über das im Wirtschaftskampf erlaubte Maß hinausgeht«, wofern sie »die Möglichkeit eines anderen Erwerbs offen läßt«. »Deshalb ist auch

eine Maßregel, durch die nur ein Geschäfts z we i g des Betroffenen vernichtet wird, ohne daß der Fortbestand seines Gewerbebetriebs im übrigen angetastet erscheint, an sich nicht rechtswidrig2).« M. a. W.: 1) Der Vernichtungszweck im Wettbewerb, GRUR. 1929 S. 1376. i) Diese Stelle widerlegt den Verdacht Baumbachs, daß für die Veurteilung des Erlaubten im Wettbewrb das »Anstandsgefühl älterer Richter in hoher Stellung« ausschlaggebend zu sein pflege. Hier war weder das Anstandsgefühl des hohen Richters noch das Anstandsgefühl der Gewerbegenossen ausschaggebend,-sondern es wurde ganz offensichtlich dasjenige zur Richtschnur gemacht, was der nicht im gewerblichen Leben stehende Gebildete für die Anstandsregel des rauhen Wirtschaftskampfes zu halten geneigt ist nämlich, wie sich v. Nell-Breuning ausdrückt, »die Raubtierfreiheit, die

Freiheit wilder Tiere, um die Beute zu kämpfen, die Freiheit der Stärkeren und Rücksichtsloseren, die Schwächeren und Zaghafteren zu fressen«.

Die bisherige Rechtsentwicklung

203

Ein Nichtleistungskäinpfer, dem zwei genau gleichwertige Konkurrenzbetriebe A und B im Wege stehen und der deshalb diese beiden Betriebe durch irgendwelche Schädigungsmaßnahmen vernichtet, handelt nur gegen den Betrieb A unsittlich, nicht aber gegen den Betrieb B, wenn nämlich der Eigentümer des Betriebes B noch einen anderen

braiichefremden Betrieb besitzt oder wenn der Betrieb B nur eine

Abteilung eines konibinierten Unternehmens ist, oder wenn der Eigentümer in seiner Eigenschaft etwa als wissenschaftlicher Chemiker oder als volkswirtschaftlicher Schriftsteller, oder weil er eine reiche Frau geheiratet hat, ausreichend verdient, um, ohne in Not zu geraten, auf die Einkünfte aus jenem vernichteten Betriebe verzichten zu können. Suchen wir also nach einem Motto, das aufrichtig und anschaulich ausdrückt, in welchem Kombinationsverhältnis Leistungswettbewerb und Nichtleistungskainpf nach der Auffassung der Jiidikatur und der herrschenden Rechtslehre miteinander stehen sollen, so können wir sagen: Ie leistungsfähiger ein Unternehmer ist, je größer seine Chancen sind, im Leistungskampfe obzusiegeii, ein je drin genderes Interesse die Gesamtwirtschaft an der Existenz und an der ungehinderten Wirksamkeit dieses Unternehmers hat, desto gewaltsamer darf ihm vom Nichtleistungskänipfer mitgespielt werden, desto weniger gilt dem Rechte sein wirtschaftliches Leben. e) Die Eignung des Grundsatzes von der Sittenwidrigkeit der unverhältnismäßigen Schadenszufügung In der gleichen Richtung einer odiosen Privilegierung des wirtschaftlich Leistungsfähigen wirkt sich aber auch der dritte und letzte Grundsatz aus, den wir hier auf seine Eignung zur Eindämmung des Nichtleistungskampfes hin zu untersuchen haben. Nämlich der Grundsatz, daß eine objektiv erlaubte Maßnahme des Nichtleistungswettbewerbs, selbst wenn sie nicht zur Vernichtung des Gegners führt, dann rechtswidrig wird, w e n n d a s a n g e w e n d e te Mittel in einem sachlich nicht mehr begründeten

Mißverhältnis zu dem angestrebten Zwecke steht. Das Reichsgericht hat diesen Grundsatz zunächst bei der Entscheidung solcher Tatbestände entwickelt, bei denen die zu beurteilende Maßnahme nicht eigentlich Kampfcharakter, sondern vielmehr Strafcharakter hatte. So handelte es sich bei RGZ. 57 S. 418 (s. insbesondere S. 427X428) z. B. um den Fall, daß ein Arbeitgeber einen Arbeiter wegen politischer Agitation im Betriebe nicht nur entlassen, sondern darüber hinaus seinen Arbeitgeberverband zu Maßnahmen veranlaßt hatte, die zur Folge hatten, daß der betreffende

Arbeiter auch in den anderen Betrieben keine Anstellung mehr fand. Hier hat das Reichsgericht ausgesprochen, daß »es bei einem Arbeit-

204

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

geberverband, der sich in den Stand gesetzt hat, seinen Maßnahmen eine so weitgreifende Wirkung zu geben, als ein zwingendes Gebot der Billigkeit und Gerechtigkeit erachtet werden« müsse, »daß er zur Aussperrung eines einzelnen Arbeiters auf längere Zeit oder zeitlich

unbegrenzt höchstens dann vorschreitet, wenn es sich um sehr schwere Verfehlungen desselben in dem Arbeitsverhältnishandelt, und diese

durch sorgfältige Ermittlungen festgestellt sind«. Ähnlich lag der Fall RGZ. 64 S.155, bei dem die Zulässigkeit eines Arzteverbandsbotitotts gegen bestimmte Ärzte in Frage stand: »Nach den vom erkennenden Senat für die verwandte Frage, inwieweit die im gewerblichen Lohn- und Klassenkampfe von den Vereinigungen der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer gegen Personen der Gegenpartei

ergriffenen Maßnahmen als gegen die guten Sitten verstoßend zu erachten seien, ausgesprochenen Grundsätze würde der Fall der Anwendung des § 826 BGB. aus diesem Gesichtspunkte nur dann vorliegen können, wenn die von dem Beklagten gegen den Kläger getroffene Maßregel zu derjenigen Handlungsweise des Klägers, welche dem Beklagten zu seinem Vorgehen Veranlassung gab, in keinem billigen Verhältnis stände,- so daß sie sich als eine Maßnahme der

Willkür und Gehässigkeit darstellte"). Es kann wohl kaum eine Meinungsverschiedenheit darüber be-

stehen, daß diese Grundsätze des Reichsgerichts in den Zusammenhängen, innerhalb deren sie entwickelt worden sind, einen Rechtsgedanken zum Ausdruck bringen, der unser gesamtes Recht beherrscht.

Den Rechtsgedanken nämlich, daß jede Abwehrmaßnahme gegen eine konkrete Störung sich in ihrem Stärkegrad dem Stärke rad der Störung anpassen muß und daß jedes unverhältnismäßige bermaß die Abwehrmaßnahme zu einem Ab wehr exzeß werden läßt, der

unser Gerechtigkeitsgefühl verletzt und regelmäßig auch vom positiven Rechte mißbilligt wird.

Dieser Rechtsgedanke hat im bürgerlichen

Recht z. B. in den §§ 227 Abs. 2, 228, 230 Abs. 1, 231 (Ersatzpflicht auch bei unverschuldetem Irrtum über die gebotene Verhältnismäßigkeit!) und 343 BGB., im St r a f r e ch te z.B. in den §§ 53 und 54 RStGB., sowie in den Grundsätzen über die Strafzumessung, im V e r w a l t u n g s r e ch te endlich in dem insbesondere das Polizeirecht beherrschenden Grundsatz von der Verhältnismäßigkeit seine

positivrechtliche Verwirklichung gefunden.

In der Begrenzung, die

in den erwähnten Urteilen des Reichsgerichts eingehalten worden ist,

kaiin daher der Übertragung dieses Grundsatzes auf Tatbestände des erlaubten sozialpolitischen Störungskampfes nur beigestimmt werden.

Widersprüche und Unklarheiten ergeben sich jedoch, sobald man versucht, diese Grundsätze auf Tatbestände der rein gewerblichen Störungskonkurrenz anzuwenden. 1) S. auch RGZ. 51 S. 369, 60 S. 94, IW. 1906 S. 595 Nr. 1.

Die bisherige Rechtsentwicklung

205

Versuchen wir zunächst, die reichsgerichtliche Auffassung mit möglichster Präzision zu formulieren. Der Grundsatz würde dann etwa zu lauten haben, daß Maßnahmen des Störungsuiid Schädigungskampfes grundsätzlich nur dann zulässig sein sollen, wenn der Bekämpfte zu einem solchen Verhalten einen ausreichenden

Anlaß gegeben hat, und auch in diesem Falle nur iii einem Ausmaße, das in einem billigen Verhältniszu dem Anlaßsteht.

Sobald wir mit dem Werkzeuge dieses Grundsatzes an Tatbestände des gewerblichen Störungskampfes herantreten, ergibt sich aber die schwierige Frage, was man im gewerblichen Wettbewerb als ausreichenden Anlaß für die Befugnis, zum Nichtleistungswettbewerb mittels

Störung überzugehen, anerkennen will.

Und diese

Frage verdichtet sich wiederum zu einer konkreten Unterfrage, die im Grunde auf die schon oben gestellte Frage nach der Art der Kom-

bination von Leistungs- und Störungsprinzip hinausläuft, zu der Unterfrage nämlich, ob

die Betätigung erfolgreichen

Leistungswettbewerbs durch den wirtschaftlichen Konkurrenten bzw. durch den Außenseiter ein ausreichender, den Übergang zum Schädigungskampfe seitens des überflügelten Wettbewerbers bzw. des Monopolisten rechtfertigender Anlaß ist und, wenn ja, wo iii diesem Falle die Grenze der billigen Verhältnismäßigkeit zwischen Anlaß

und Mittelverläuft. Es liegt auf der Hand, daß der Grundsatz von der Verhältnis-

mäßigkeit zu ganz verschiedenen Ergebnissen führen muß, je nachdem, ob man die hier gestellte Frage bejaht oder verneint.

Man

kann vielleicht, ohne sich dem Vorwurf pathetischer Übertreibung aus-

zusetzen, behaupten, daß die Schicksalsfahrt der kapitalistischen Wirtschaftsordnung von der Weichenstellung an diesem Gabelpunkte ganz wesentlich in ihrer Richtung bestimmt und festgelegt worden ist, daß durch die Entscheidung der Iudikatur zugunsten des Störungsprinzips, durch ihr Festhalten an diesem Rechtsstandpunkt und durch die sich nunmehr anbahnende tatsächliche Entwicklung der monopolistischen Störungstechnik einer der Grundpfeiler dieser Wirtschaftsordnung ohne einleuchtende Notwendigkeit und ohne Einsicht in die Folgen unterhöhlt worden ist, und daß mit dieser Entwertung des Leistungsgedankens die Fahrt ins Ungewisse begann, in deren Verlauf der Mensch die Führung über die mit immer größerer Massenbeschleunigung dahinbrausende Riesenmaschiiie verlor. Andere wiederum begrüßen allerdings diese Rechtsprechung als einsichtsvolle

Absage an das ,,manchesterliche Prinzip«, das »in der modernen

206

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

deutschen Wirtschaftsentwicklung niemals ein rechtlich gefchützteg Prinzip gewesen« sei, sondern einer »überwundenen Epoche unsekek Volkswirtschaft« angehöre-R

Hier seien nun die Folgerungen einander gegeii-übergestellt, die sich aus der Anwendung des Verhältnisiiiäßigkeitsprinzips ergeben, je nachdem man den erfolgreichen Leistungskampf als einen zur vergeltungsweisen Abwehr im Schädigungswege berechtigenden Aiigrisf auffaßt oder nicht. Beginnen wir mit dem Falle einer Verneiiiung dieser Frage Man stelle sich also zunächst einmal auf den von der Iudikatur

nicht geteilten Standpunkt, daß Leistungswettkampf ganz prinzipiell nur mit Leistungswettkampf beantwortet werden darf, daß also, solange sich der Gegner in- den Grenzen des echten Leistungswettbewerbs bewegt, jede wirksame Nichtleistungsmaßnahme wegen Mangels eines zureichenden Anlasses unfairer Wettbewerb ist. Das

würde also besagen, daß im gewerblichen Konkurrenzkampfe der Schädigungskampf nur als Selbsthilfemaßnahme gegen

fremden Nichtleistun gswettbewerb zulässig sein würde. Es würde weiter besagen, daß die Schädigung nur so stark sein dürfte, daß sie die Wirkung hat, zwischen der Erfolgschance des Bekämpften und derjenigen des Maßregelnden die Relation wieder herzustellen, die bestehen würde, wenn sich beide Gegner von Anfang an auf den reinen Leistungskampf beschränkt haben würden. Man wird dabei dem rein defensiven Störungskämpfer das Recht zubilligen müssen, bei der Wiederherstellung des status quo mit einiger Energie zu verfahren, dergestalt, daß er ein sich in vertretbaren Grenzen haltendes Mißverhältnis zwischen Anlaß und Abwehrinittel nicht zu vertreten haben soll. Der Nichtleistungskämpfer muß es in solchem Falle hinnehmen, daß er nicht nur auf seinen alten Platz zurückgestoßen, sondern auch noch sozusagen mit einem Strafpunkte belegt wird, der ihm das Risiko des Nichtleistungswettbewerbes spürbar zum Bewußtsein bringt2). 1) S. Nipperdey, Referat S. 755. Ähnlich Rudolf Isah, Referat S. 715: «Jn Wirklichkeit handelt es sich bei der Frage der Kartellgesetzgebung um eine Grundfrage der Wirtschaft, um eine Frage, von der ohne libertreibung gesagt werden kann, daß das Schicksal der deutschen Wirtschaft zu

einem ganz erheblichen Teil von ihrer Lösung abhängig ist. Wenn wir nämlich den Darlegungen so hervorragender Wirtschaftswissenschaftler, wie es Sombart und Schmalenbach sind, glauben dürfen, so steht die deutsche Wirt-

schaft heute

an einem Scheidewege, an der Grenze zweier Wirt-

schaftsverfassungen Der Hochkapitalismus wird heute vom Spottapitalismus abgelöst.« Es Jnsoferii ist also der Ansicht Kohlers (Der unlautere WettbewerbBerlin und Leipzig, 1914, S. 25 Vl) zu widersprechen, die dahin geht, daß unlauterer Wettbewerb zufolge seiner antisozialen Natur auch

nicht als Abwehr gegen unlauteren Wettbewerb zulässig sei. Dieser Satz M selbstverständlich zutreffend für solche uiifairen Wettkampfhandlungen, die schl)n

Die bisherige Rechts-entwicklung Für den Spezialfall des

m o n o p o l ist i s ch e n

207 Störungs-

kampfes würde sich somit die Regel ergeben, daß echte Außenseiter, d. h. leistungsfähige Betriebe, deren Angebote sich in den

Grenzen ihrer Leistungskraft halten, d u r ch M o n o p o l k a m p f nicht behelligt werden dürfen. Die Tatsache, daß ein echtes Leistungsangebot ini. die Schattenzone eines Monopolisten hereinragt, berechtigt den Monopolisten nicht, das echte Leistungsangebot lediglich aus diesem Grunde als einen hinreichenden A n l a ß anzusprechen und daraus eine Befugnis zur Eröffnung des Störungskampfes abzuleiten« Der Monopolist dürfte sich somit echter Außenseiter nur durch echten Leistungswettbewerb erwehren1) und nur gegen ein mit Nichtleistungsmethoden arbeitendes Außenseiteraus einem außerhalb der Wettbewerbssphäre liegenden Grunde unzulässig sind. Schwindelwettbewerb darf natürlich nicht durch noch größeren Schwindelwettbewerb bekämpft werden. Wo aber die Spielregelabweichung in der Verwendung an sich erlaubter Mittel besteht und wo insbesondere, zufolge der Natur des verwendeten Mittels, die Lokalisierung der Schadenwirkutig auf einen ganz bestimmten Wettbewerber — und nur auf diesen — möglich ist, da wird man das Recht zur Selbsthilfe nicht versagen können. Dies um so weniger, als, wie noch zu erörtern sein wird, eine wichtige und weitverbreitete Spielart des Nichtleistungswettbewerbs, nämlich das Angebot zu Perlustpreisen, aus ganz bestimmten Gründen in erheblichem Umfange rechtlich zugelassen werden muß, obwohl auch hier die typischen Schadenwirkungen des Nichtleistungswettbewerbs entstehen. 1) Diese Forderung erhebt neuerdings v. Beckerath, Der moderne Industrialismus, Jena 1930, S. 325 (allerdings nur in bezug auf die Bekämpfung schon bestehender Konkurrenz, während die Verhinderung des Neuaufkommens von Außenseitern auch im Wege des Störungskampfes gestattet fein soll). Die betreffende Stelle lautet wörtlich: »Solange ein lauterer Unternehmer im Wettbewerb um seine Existenz ringt und das Dasein seiner Berufsgenossen achtet und nicht versucht, auf Kosten von Lebensinteressen der ganzen Berufsgruppe Vorteile zu erringen, muß er davor geschützt werden, daß ihm seine Konkurrenten die wirtschaftliche Fortexistenz mit anderen Mitteln unmöglich machen als den erlaubten privatkapitalistischen Waffen des Kampfes um den Kunden, nämlich durch überlegenen Wettbewerb in Qualität, Preis und Pünktlichkeit der Lieferung. Ein industriewirtschaftliches Freibeuterrecht, das einer Gruppe von Fabrikanten erlauben würde, sich zusammen zu tun, um den Rest ihrer Berufsgenossen mit Mitteln des Organisationszwanges, wie Abschneidung von Rohstoffquellen, Entziehung der Kundschaft usw. wirtschaftlich zu erdrosseln, würde eine Grundbedingung gedeihlichen Funktionierens des herrschenden Wirtschaftssystems verletzen, nämlich die Sicherheit wohlerworbenen Wirtschaftsbefitzes, wozu auch die Möglichkeit der Weiterführung

eines Geschäftes gehört, solange dieses im ehrlichen wirtschaftlichen Kampf

sich halten kann. Dieser Gesichtspunkt muß u. E. selbst da durchschlagen, wo im übrigen ein volkswirtschaftliches Jnteresse an der Perkleinerung der Produktion durch Verminderung der herstellenden Firmen und Betriebe besteht, indem die Marktverhältnisse eine starke Produktionseinschränkung verlangen, die Betriebsverhältnisse der Kostendegression wegen aber auf Ausdehnung

drängen.

Jn solchen Fällen muß eine Form für die Zusammenfassung der

industriellen Produktion gefunden werden, welche die privatkapitalistischen Interessen und die sozialen Belange der stillgelegten Unternehmungen schont und auf welche sich diese freiwillig einlassen.« -

208

Wettbewerb und Monopolkampf als rechtliches Problem

tum zum Monopolkampf schreiten. Jm letzteren Falle würde der Grundsatz von der Verhältnismäßigkeit für den Monopolisten aber

weiterhin die Rechtspflicht begründen, den Stärkegrad seines Monopolkampfes vorsichtig zu dosieren, d. h. derart, daß nur der unsolide Teil des Außenseitervorsprungs wieder wettgemacht würde. Dagegen dürfen auch diese Außenseiter im Wege des Monopolkampfes nicht in der Möglichkeit beeinträchtigt werden, sich nunmehr durch korrekten Wettbewerb neben dem

Monopolisten zu behaupten. Man sieht, daß der Grundsatz von der Verhältnismäßigkeit im

Zusammenhang mit einer Rechtsaufsassung, die dem Leistungsprinzip im Wettbewerb den unbedingten Vorrang einräumt, sehr wohl zu befriedigenden und billigen Ergebnissen führen könnte.

Die Rechtsprechung und Rechtslehre teilen indessen diese Anschauung über die oberste Herrschaft des Leistungsprinzips nichtsondern lassen, wie wiederholt erwähnt, neben dem Leistungsprinzip

das Störungsprinzip zu, ohne für den Fall des Konfliktes beider Prinzipien eine andere Regel aufzustellen als die, daß das Störungsprinzip nicht bis zur Vernichtung des Gegners getrieben werden dürfe.

Das besagt also, daß derjenige, der im Leistungskampf überflügelt werden würde, durch Störungskampf den gefährlichen Leistungsgegner auf sein Niveau herunterziehen darf, d. h. besser: noch etwas unter sein eigenes Niveau, so daß also

nunmehr der Kunde, vor eine Wahl der beiderseitigen Leistungen gestellt, diejenige des Leistungsschwächeren bevorzugt, weil dieser in-

zwischen die Leistung des Besseren durch Schädigungskampf ent-

wertet hat.

Wendet man den Satz von der Verhältnismäßigkeit auf eine derartige Kombination von Leistungs- und Störungsprinzip an, so ergibt sich erstens, daß echter Leistungsvorsprung immer ein zureichender Anlaß zur Entfaltung von Störungskampf ist. Es ergibt sich zweitens, daß die Verhältnismäßigkeit immer dann gewahrt ist, wenn das Störungsmittel die Wirkung hat, den Leistungsvorsprung des Bekämpften zu beseitigen und auf diese Weise dem Störungskämpfer selbst den ohne Leistungsanspannung angestrebten Vorsprung zu verschaffen. Dagegen wäre eine darüber hinaus getriebene

Schädigung ein nicht mehr erlaubter Exzeß. Wir kommen also wiederum auf jenen merkwürdigen Satz, der besagt, daß der tüchtigste Wettbewerber, daß derjenige, der den größten Vorsprung hat, am krassesten geschädigt, gestört, behindert »und um die Früchte seines Fleißes und seiner Geschicklichkeit gebracht werden darf, daß er diese Schädigung in um so derberem Ausmaße uber sich ergehen lassen muß, je tiefer das Leistungsniveau seines

Gegners ist.-

Die bisherige Rechtsentwicklung

209

Betrachtet man dieses Ergebnis, so kann man es nur dankbar

empfinden, daß die Natur den normalen Wettbewerber im allgemeinen nicht mit der Fähigkeit ausgestattet hat, Störungskampf in

der von Iudikatur und Rechtslehre gebilligten Weise zu treiben. Aber auch wenn wir uns auf den Störungskampf in der Hand des Monopolisten beschränken, kommen wir bei

der Anwendung des Proportionalitätsgrundsatzes zu recht mißlichen Ergebnissen. Monopolistischer Störungskampf würde nämlich dann nicht über das durch den Anlaß gerechtfertigte Maß hinausgehen, wenn er bloß die Wirkung hat, den Außenseiter aus der Schattenzone zu entfernen-.

Das bedeutet aber, daß der-

jenige Monopolist, der die unvernünftigste oder die rücksichtsloseste Monopolpreispolitik verfolgt, der also den längsten Schatten wirft und sich am weitesten von dem ,,richtigen« Preisniveau entfernt, seine Außenseiter mit den schärfsten Schädigungs- und Störungsmitteln überfallen darf, denn je leichter das Eindringen in die Schattenzone ist, desto größer müssen die künstlichen Hindernisse werden, wenn der Zweck erreicht, das Eindringen verhindert, kurz, wenn dem »Anlaß« eine adäquate Maßregel entgegengesetzt werden soll.

III. Teil

Der privatrechtliche Bestandteil der Rechtsverfassung der freien Verkehrswirtschaft (Die Lehre vom Leistungswettbewerb) Einleitung Jn den bisherigen Ausführungen ist versucht worden, den Gegensatz aufzudecken und anschaulich zu machen, der zwischen dem System einer freien Verkehrswirtschaft in seiner klassischen Verfassungsstruktur und dem Zustande des Wirtschaftslebens besteht, wie er sich unter

der Einwirkung der Rechtsauslegung und Rechtshandhabung faktisch herausgebildet hat. Die eingehende Erörterung der von der Iudikatur und der Rechtslehre entwickelten Grundsätze hat ferner ergeben, daß

sich diese Grundsätze zu einer Neubelebung der Rechtsgestaltung im Sinne des liberalen Verfassungssystems nicht eignen, daß sie vielmehr jeder Bereinigung im Wege stehen. Wenn daher die Rechtsprechung

und die Rechtswissenschaft aus der Erkenntnis, daß es sich bei dem Tatbestande des Monopolkampfes um die V erfo lgun g eines systemwidrigen Zieles mit einer systemwidrigen

A rt v o n K a m p f f ü h r u n g handelt, die notwendigen Folgerungen im Ernste ziehen will, so bleibt nichts übrig als eine grundsätzliche Umkehr. Und zwar wird diese Umkehr darin bestehen müssen, daß künftighin das Leistungsprinzip zum alleinigen und obersten Maßstabe der Beurteilung von Tatbeständen des Wirtschaftskampfes gemacht wird. Daß diese Umkehr gerade von der Zivilrechtsprechung auszugehen hat, liegt im Wesen einer herrschaftsfreien Sozialordnung begründet,

die das zentrale Ordnungsprinzip aus dem öffentlichen in das private Recht verlegt. Offentlich-rechtlicher Natur ist nur der verfassungsrechtliche gesetzgeberische Entscheidungsakt als solcher, d. h. der Akt der E i n führ u n g der Gewerbefreiheit und der in ihr beschlossenen V e r a n st a l tu n g des freien Leistungskampfes Die D u r chfü h r u n g des mittelbar ordnungserzeugenden Kampfprinzips da-

gegen ist den Händen des Zivilrichters (in beschränktem Umfange auch des Strafrichters) anvertraut. Daß die mangelhafte Verteidigung des Kampfprinzips seitens der Rechtspflege in einer herrschaftssreien

Einleitung

21 I

Sozialverfassung die gleichen Wirkungen hat wie das Versagen der zum Regieren berufenen Jnstanz in einer politischen Herrschaftsord-

nung, ist wiederholt hervorgehoben worden.

Nach dieser Aufzeignung und Klärung der theoretischen Kernfrage istes nunmehrunsereAufgabe,dasRechteinerfreienWettbewerbswirtschaft im einzelnen darzustellen,

und· zwar

weisen

in

muß,

derjenigen

wenn

man

Gestalt,

die es

dieser Ordnung

auf-

den

exaktenverfassungsrechtlichen Sinn unterstellt,

den sie nach der Lehre der klassischen Nationalökonomiehabensollte.

Zu diesem Behufe wäre zunächst die L e h re vo m Re cht d es

gewerblichen Wettbewerbs zu entwickeln. D. h., es wird der Begriff des Leistungswettbewerbs genauer zu fassen

und abzugrenzen, eine Übersicht der möglichen Abweichungen vom Leistungsprinzip zu geben, der Begriff der Spiel- oder Kampfregel

herauszuarbeiten und die Frage des geschützten Rechtsgutes zu klären sein. Sodann werden wir noch die Frage zu erörtern haben, in

welchem Umfange und unter welchen Vorbehalten Durchbrechungen

des Leistungsgrundsatzes geduldet werden müssen oder können und welche Möglichkeiten dem Rechte zur Verfügung stehen, um zu ver-

hindern, daß diese erlaubten Durchbrechungen zu Instrumenten des monopolistischen Machtkampfes werden können.

Jst auf diese Weise ein System des liberalen Wirtschafts- und Wettbewerbsrechtes gewonnen worden, so wird es des ferneren unsere Ausgabe sein, festzustellen, o b u n d in w e l ch e m U m f a n g e die Verfassung einer freien Verkehrswirtschaft von dem öffentlichen Verfassungsrechte, d. h. von

der deutschen Reichsverfassung vom 11. August 1919 a n e r k a n n t ist , ob sie, soweit sie anerkannt ist, durch die Vor-

schriften der Reichsverfassung eine Strukturveränderung, einen J n haltswandel erfahren hat, und endlich, in welcher Weise sie in die Gesamtverfassung des Wirtschaftsle b e n s — so wie diese Gesamtverfassung dem 5. Abschnitt des II. Hauptteils der Reichsverfassung vorschwebt — e in g e g l i e d e rt

i st. Diese Untersuchung leitet sodann zu der letzten Fragestellung über, die in unserem Zusammenhange zu erörtern sein wird, nämlich zu der Fragestellung, ob wir aus den Bestimmungen der Reichsverfassung oder aus denjenigen der Kartellverordnung eine P riv i l e gierung der privatmonopolistischen Zwecksetzung herauszulesen berechtigt sind. Diesen Untersuchungen sind die folgenden Kapitel gewidmet. 14-

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

212

VlILKapitel Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf (Arten des Nichtleistungskampfes) 1. Der Begriff des Leistungswettbewerbs a) Die drei Elemente des Begriffes Leistungswettbewerb Leistungswettbewerb nennen wir eine geordnete Kampfveranstal-

tung, bei der alle Beteiligten ein und dieselbe sozialförderliche Fähigkeit an der Lösung ein und derselben Aufgabe versuchen und bei der der hSiegespreis demjenigen zufällt, der die Aufgabe am besten gelöst at. Der Umstand, daß die Kampfaufgabe für alle Beteiligten die gleiche ist und daß zu ihrer Lösung nur eine im voraus bestimmte Fähigkeit eingesetzt werden darf, kennzeichnet den Kampf als eine

geordnete

Kampfveranstaltung

(Ordnung«sele-

m e n t).

Der Umstand, daß die einzusetzende Fähigkeit eine Fähigkeit sein muß, deren Betätigung (—— auch außerhalb des Kampfes —) im Jnteresse der sozialen Gemeinschaft erwünscht ist, kennzeichnet die geordnete Kampfveranstaltung als L eistungskampf (Leistungselement).

Der Umstand, daß auf den Sieg eine Belohnung gesetzt ist. die demjenigen zusteht, der den äußeren Tatbestand des Sieges erfüllt hat, kennzeichnet den Leistungskampf als Leistungs wettbewerb (Wettelement). Diese drei Elemente (das O r d n u n g s element, das Lei-

st u n g selement und das W et telement) müssen also gegeben sein, damit wir berechtigt sind, einen Kampf als Leistungswettbewerb anzusprechen.

b) Die Verknüpfung des Ordnungselementes mit dem Leistungselement u) Die Kampfformen des Zweikampfes und des Parallelkampfes

Jm Bereiche des geordneten Kampfes können wir zwei typische Kampfformen unterscheiden, die sich am anschaulichsten als Zweikampf (oder Zweifrontenkämpf) und als Parallelkamps bezeichnen lassen. Der Unterschied zwischen diesen beiden Kampfarten besteht darin, daß beim Zweikampf die beteiligten Individuen in zwei Kampfparteien, in zwei Kampffronten organisiert sind und daß sich die Kampfkraft, die Kampfanstrengung der einen Partei stets unm it t elb ar gegen die Kampfkraft, die Kampfanstrengung der anderen richtet. Die Schwächung der gegnerischen Kampfkraft, die Entwertung der gegnerischen Kampfleistung ist das Ziel und die Aufgabe des Kampfes; der Gegner muß kampfun fähig gemacht werden, sei es faktisch, sei es, daß man ihn in eine Lage versetzt, die nach Maßgabe der gegenseitigen Übereinkunft der faktischen Kampf-

Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf

213

unfähigkeit gleichgesetzt wird, wie dies etwa beim Ringkampf der Fall ist, wo es darauf ankommt, den Gegner derart zu Boden zu zwingen, daß seine Schultern die Erde berühren. Beim Parallelkampf existiert dagegen weder ein Zwei-

fronten- oder Zweiparteienverhältnis zwischen den Beteiligten, noch

richtet sich die Kampfkraft, die Kampfanstrengung unmittelbar gegen die Kampfkraft, die Kampfanstrengung des Gegners. Jeder Beteiligte entfaltet vielmehr, unbelästigt und ungekränkt vom Gegner, seine ganze Kraft zu dem Zwecke, einen an sich n eutralen T a t b est a n d zu erfüllen. D. h. der aufgegebene Tatbestand darf nicht etwa darin bestehen, daß die zu Beginn und im Verlauf der einzelnen Kampfaktionen vorhandene Rüstungs- und Kraftsubstanz der übrigen Kampfbeteiligten beeinträchtigt wird. Der Sieg wird bei dieser Kampfform entweder dadurch erzielt, daß jeder Beteiligte die gestellte Aufgabe in vollem Umfange löst und daß eine dritte, außerhalb des Kampfes stehende Jnstanz die vorliegenden Lösungen miteinander vergleicht und die beste mit dem Prädikat des Sieges auszeichnet. Oder aber dadurch, daß ein Tatbestand zur Aufgabe erhoben wird, der seiner Natur nach nur einmal und nur von einem einzigen der Beteiligten erfüllt werden kann, so daß also, sobald er von einem Beteiligten verwirklicht ist, die weiteren Kampfanstrengungen aller übrigen gegenstandslos werden. Dies ist z. B. der Fall, wenn es etwa darauf ankommt, sich durch Hochspringen und Zugreifen eines ausgehängten Gegenstandes zu bemächtigen. bb) Leistungselement und Kampfform

Sobald die Kampfaufgabe darin besteht, durch Betätigung eines bestimmten Talentes einen sozial nützlichen Tatbestand zu verwirklichen, so ist mit dieser Konkretisierung der Kampfaufgabe logischerweise auch zugleich der Kampftypus festgelegt: L e i st u n g s k a m p f kann grundsätzlich nur Parallelkampf sein. Der Typus des Zweikampfes dagegen, bei dern es darauf ankommt, der

Kampftugend und der Kampfstärke des Gegners Abbruch zu tun,

würde dieser seiner destruktiven Tendenz wegen mit dem Leistungsgedanken in unvereinbarem Widerspruche stehen. Es leuchtet ein, daß-

ein Wettbewerb, der z. B. um die Anfertigung eines Altarbildes aus-

geschrieben worden ist, nicht in der Form ausgetragen werden kann, daß die konkurrierenden Künstler gleichzeitig und ohne Rücksicht auf-

einander ein und dieselbe Leinwand bemalen und daß dann schließlich

derjenige siegt, der mit seiner Konzeption noch relativ am deutlichsten

durchgedrungen ist. Der Parallelkampf ist dagegen in seinen beiden Erschein u n g s f o r m e n mit dem Leistungsprinzip vereinbar. D. h. es ist keineswegs notwendig, daß alle Beteiligten die komplette Lösung der Ausgabe liefern und eine Jury über die Rangfolge entscheidet. Viel-

214

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

mehr kann auch die andere Form gewählt werden, bei der die gestellte Aufgabe ihrer Natur nach nur von einem Beteiligten vollständig ge-

löst werden kann. Dies ist z. B. der Fall, wenn die Aufgabe darin

besteht, daß ein bestimmter einmaliger Rechtserfolg herbei-

geführt werden muß. So wird im gewerblichen Leistungskampfe der Sieg dadurch erzielt, daß es einem der Konkurrenten gelingt, den von allen umworbenen Kunden zum Kaufe zu bewegen. Erst dadurch, daß sich der Kunde für die Annahme eines der konkurrierenden Angebote entscheidet, daß also das betreffende Angebot zum Vertragsinhalt wird, gewinnt die kämpferische Leistung ihre Vollständigkeit die den Sieg entscheidet, da sie nur einmal und nur von einem der

Beteiligten bewirkt werden kann. Die Kraftanstrengung aller übrigen erschöpft sich dagegen in bloß vorbereitenden Aktionen; sie wird

gegenstandslos, sobald einer der Beteiligten des umstrittenen Kunden habhaft geworden ist. e) Die Verknüpfung des Ordnungselementes mit dem Wettelement Das Leistungselement ist, wie wir gesehen haben, ein ordnun gskonkretisierendes Element. D. h. der Kampf gewinnt dadurch, daß eine bestimmte soziale Tugend zum Kampfeinsatz

erhoben wird, seine materielle Ordnung. Gleichzeitig präjudiziert das Leistungselement die Kampfform: Leistungskampf ist

grundsätzlich Parallelkampf.

»

Sehr viel lockerer dagegen ist der Zusammenhang zwischen Ord-

nungselement und Wettelement. Die Kampfordnung. die Kampfregel wird weder in ihrem materiellen noch in ihrem prozessualen

Jnhalt von dem Umstande berührt, daß ein Ka mpfpreis ausgesetzt ist, daß also zwischen den Kampfbeteiligten neben dem

Kampfverhältnis noch eine Art Wettverhältnis besteht, und zwar ein Wettverhältnis dahin, daß dem Sieger der ausgelobte Wettlohn verfällt. ca) Die Wette als Einfügung eines außerkämpferischen Kampfzweckes

Die Verknüpfung von Kampf und Wette hat vielmehr zunächst nur die Bedeutung, daß dem Kampfe ein- außerhalb des Kampfes liegender Zweck gesetzt wird. Das gilt insbesondere auch hinsichtlich des geordneten Kampfes, der an sich, d. h. solange eine Wette noch nicht hinzutritt, lediglich um des einzigen Zweckes willen geführt wird, der erste zu sein. Soll dieser Kampferfolg mit weitergehenden Vorteilen für den Sieger verknüpft

werden, so bedarf es eben des Hinzutrittes einer Kampfwette. Vergegenwärtigen wir uns z. B. einen Tatbestand des Selbsthilfekrieges, also etwa einen Raubüberfall. A. schlägt B. nieder und bemächtigt sich seiner Börse. Das materielle Fernziel des Kampfes und die eigentliche technische Kampfaufgabe, der unmittelbare Kampf-«

Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf

215

zweck, fallen hier zusammen: Erst mit der Ergreifung der Börse ist sowohl die Kampfaufgabe gelöst wie auch das Fernziel erreicht. Will man indessen den gleichen Erfolg mittels einer geordneten Kampfveranstaltung erzielen, so muß zunächst etwa ein Boxkampf verabredet und ferner eine Kampfwette dahin abgeschlossen werden, daß der Sieger im Boxkampf die Börse des Unterlegenen als Kampfpreis gewinnen soll. Fernziel und Kampfaufgabe fallen auseinander. Kampfausgabe, unmittelbarer Kampfzweck ist zunächst lediglich der kunstgerechte Niederschlag des anderen. Wer diesen Erfolg erzielt, ist Sieger, auch wenn er aus irgendeinem Grunde nicht in den Genuß des Siegespreises kommt. Der Siegespreis verfällt ihm noch nkiOchtd kraft Kampfabrede, sondern erst kraft der zusätzlichen Wett-

a re e. Für die Verknüpfung des Kampfverhältnisses mit einem Wettverhältnis kann es nun sehr verschiedene Beweg gründe geben. Es ist z. B. denkbar, daß das Fernziel, daß der außerkämpferische Zweck des Kampfes das p r i m ä r e Moment ist. Man nehme etwa an, daß zwischen zwei Freunden der Besitz irgendeines wertvollen Gegenstandes streitig ist. Statt nun um dieses Besitzes willen einen Prozeß zu führen, verabreden die Freunde eine Partie Schach und setzen den strittigen Gegenstand als Kampfpreis für den Sieger aus. Hier ist der Beweggrund für den Abschluß des Wettverhältnisses der Wunsch, die Kosten und die verbitternden Nebenumstände eines Prozesses zu vermeiden und statt dessen die Rechtslage von dem Ergebnis eines geordneten Zweikampfes abhängig zu machen. Es ist aber auch denkbar, daß das Fernziel zunächst s ekun-

därer Natur ist und erst nachträglich in den Motivbereich der

Kämpfenden eintritt. Ursprünglich war vielleicht der reine Kampfeifer, der reine Kampfehrgeiz der einzige Beweggrund zum Kampfe. Die Kampfparteien hatten aber die Empfindung, daß die Kampfleidenschaft noch einer Steigerung fähig sei, daß der Kampfverlauf noch spannender und aufregender gestaltet werden könne, wenn nicht nur um die Ehre des Sieges, sondern auch noch um einen begehrenswerten Einsatz gefochten werde. Sie verabreden also einen Kampfpreis, fügen der Kampfabrede eine Wettabrede bei, um die Kampfintensität zu steigern. So pflegen die Dinge zu liegen, wenn etwa

bei Geschicklichkeitsspielen, wie z. B. bei Bridge oder Skat, um sehr hohe Einsätze gespielt wird. Dieser zuletzt genannte Beweggrund war nun zweifellos für die Ausgestaltung des gewerblichen Leistungskampfes mit Wettcharakter ausschlagebend. Der Rechtsordnung, als der Veranstalter-in dieses Kampfes, kam es, wie schon des näheren dargelegt, darauf an, daß ein möglichst großer Anreiz für alle im Wirtschaftsleben tätigen Unternehmer geschaffen werde,

die soziale Tugend der ökonomischen Leistungsbewährung in sich zu

216

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

entwickeln. Sie ging dabei von der psychologischen Erwägung aus, daß die ssozialen, altruistischen Motive im Menschen zu wenig ausgeprägt eien, als daß es verantwortet werden könne, den Gang des

Wirtschaftslebens und der Wirtschaftsentwicklung der Kraft dieser selbstlosen Triebe anzuvertrauen. Sie stellte also zunächst die individuelle Kampfleidenschaft, den individuellen Kampfehrgeiz in den Dienst ihres Wirtschaftsplanes. Aber auch auf dieses Individualmotiv der Kampfleidenschaft glaubte sich die Rechtsordnung noch nicht verlassen zu können, sondern hielt es für geboten, noch einen zusätzlichen (— und zwar den entscheidenden —) Kampfanreiz durch Aussetzen eines lohnenden Kampfpreises zu schaffen. Dieser Kampfpreis aber besteht in einem den Müheaufwand übersteigenden Gewinn. Der im sozialen Dienste der Gesamtheit tätige Unternehmer erhält nämlich keinerlei

vorbestimmte Vergütung aus den Händen der Sozialgemeinschaft

selbst ausgezahlt; er wird vielmehr darauf angewiesen, sich seinen Lohn selbst festzusetzen und zuzusehen, daß er individuelle Tauscly partner findet, die ihm diesen Lohn bewilligen und zahlen. Er muß also durch Entfaltung einer sozialen Tugend im geordneten Kampfe über Gleichstrebende siegen, um sein Leben fristen und seine soziale

Stellung im Wirtschaftsprozesse erhalten oder verbessern zu können. Gelingt ihm das nicht, so erleidet er Einbußen sowohl in seinem

Lebensstandard wie in seiner unternehmerischen Position und Kraftsubstanz und sieht sich unter Umständen sogar aus dem Wirtschaftsleben und an der Teilnahme an weiteren Kampfaktionen verdrängt.

Es wird also um einen sehr hohen Einsatz gespielt. Sind die Zeiten gut, so wird der Gewinntrieb, die Neigung, seine Lebensmöglichkeiten zu steigern und zu erweitern, einen mächtigen Anreiz

zum Kampfe schaffen. Jn schlechten Zeiten dagegen wird die Furcht vor dem wirtschaftlichen Existenzverluste oder doch vor empfindlichen Existenzeinbußen nicht minder die Kampfleidenschaft anfeuern, auch

wenn die positiven Gewinnchancen schlecht sind. Die Wirtschaftsordnung knüpft somit in subjektiver, psycho-

logischer Hinsicht an die letzte Phase des isolierten Wirtschaftsvorganges an, nämlich an die Entlohnung des Unternehmers. Diese Entlohnung macht sie sozusagen zum Gegenstande einer Wette, die derjenige Unternehmer gewinnt, der im geordneten Kampfe mit gleichstrebenden Unternehmern den Sieg davonträgt. Der Sieg kann wiederum nur von demjenigen erzielt werden, der die soziale Tugend produktiver ökonomischer Leistungsbewährung am vollkommensten

betätigt, weil diese Tugendbetätigung der ordnungsgemäße Kampfeinsatz ist. Der Wettlohncharakter des Unternehmergewinnes erzeugt die Notwendigkeit zu kämpfen, die Notwendigkeit zu kämpfen wiederum erzeugt die Notwendigkeit, die im Jnteresse des wirtschaftlichen Fortschrittes wie im Jnteresse eines sozial gerechten öko-

Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf

217

nomischen Berufsaufbaus erforderliche soziale Tugend zu mög-

lichster Vollkommenheit auszubilden. Selbst der asozial empfindende, selbst der kampfscheue Unternehmer wird also durch seinen Erwerbstrieb (sei dieser nun auf Existenzerweiterung oder nur auf Existenzverteidigung gerichtet) sowohl zum Kampfe wie zur sozialen Bewährung genötigt. bb) Die technischen Möglichkeiten der Verknüpfung von Wette und geordnetem Kampf

Der Hinzutritt des Wettelementes verursacht, wie wir gesehen haben, an sich keinerlei Veränderungen in der materiellen und formalen Ordnung des Kampfes. Ein Hundertmeterlauf bleibt Wett-

lauf und Parallelkampf- ein Ringkampf bleibt bestimmt gearteter

Zweikampf, gleichgültig, ob für den Sieg ein Preis ausgesetzt ist oder nicht. Der einzige Einfluß, den das Wettelement auf den Kampf selbst ausübt, ist eine Belebung der Kampfintensität

Kampf- und Wettelement sind also in der Regel reinlich voneinander geschieden. Dagegen besteht die Möglichkeit, beide Elemente in

eine nähere Verbindung miteinander zu bringen, und zwar dadurch, daß man die Realisierung des Wettlohnes, also etwa die Okkupation des ausgelobten Siegespreises, zu r K ampfaufgabe erhebt oder sie doch in diese Kampf-

aufgabe miteinbezieht. Diese Verknüpfung kann wiederum technisch in verschiedener Weise ausgestaltet werden. aaa) Kampfabrede und Auslobung

Am einfachsten liegen die Verhältnisse da, wo irgend jemand, seien es nun die Kampfbeteiligten selbst oder ein Dritter, eine Geldsumme oder einen Wertgegenstand auslobt, das Geld oder den Gegenstand am Ziele deponiert und die Bestimmung trifft, daß derjenige Wettläufer, der sich als Erster in den Besitz des Preises setzt, den Preis lkerdient haben, also rechtmäßig-er Eigentümer des Preises sein so . Hier wird also erstens einmal die Kampfaufgabe (Wettlauf) dahin erweitert, daß der Siegtatbestand nicht schon mit der schnellsten Erreichung des Zielbandes erfüllt ist, sondern vielmehr erst mit der zusätzlichen Besitzergreifung des Wettlohnes. Es kann also unter Umständen auch der zweit- oder drittbeste Läufer Sieger werden, wenn es den Vorderleuten nicht gelingt, des Gegenstandes habhaft

zu werden. Derjenige, der die erweiterte Kampfaufgabe als Erster löst, ist also zunächst einmal, kraft des Kampfverhältnisses Sie ger , d. h., er hat einen Anspruch darauf, als Sieger anerkannt

zu werden. Mit diesem Sieg hat der Sieger zugleich, zweitens, den Erfolgstatbestand der Auslobung erfüllt, d. h., er

218 hat

Die Lehre vom Leistungswettbewerb nunmehr

einen

obligatorischen

Rechtsanspruch

gegen den Auslobenden auf Übereignung des ausgelobten Preises erworben. Drittens und endlich aber ist durch die Besitzergreifung des

Preises seitens des Siegers das dingliche Übereignungsgeschäft vollzogen worden, der Sieger ist Eigentümer geworden, der Auslobende hat seine Verpflichtung erfüllt. Es liegen also, rechtlich gesehen, dreierlei Tatbestände vor: Erstens das K ampfverhältnis , das den Anspruch auf die Zuerkennung des Sieges erzeugt, zweitens das obligatorische A u s l o b u n g s g e s ch ä st und drittens das Erfüllungsgeschäft.

Bei einer derartigen Kombination mehrerer Rechtsgeschäfte entsteht nun immer die Frage, was geschieht, wenn eines dieser Ge-

schäfte einen Mangel aufweist? Diese Frage läßt sich in unserem Falle dahin beantworten, daß bei u n k o r r e k te m K a m p f verhalten nicht nur der Anspruch aus dem Kampfverhältnis (die

Anerkennung des Sieges) verwirkt wird, sondern daß auch ein Anspruch aus dem Auslobungsgeschäft nicht zur Entstehung kommt und daß infolgedessen die Besitzergreifung nicht zum Eigentumserwerb führt. Jst dagegen das Auslobun gsgeschäft aus irgendeinem Grunde nichtig, so wird dadurch jedenfalls der Anspruch aus dem Kampfverhältnisse niemals berührt: Der konkrete Sieger ist als Sieger anzuerkennen. Dagegen entsteht ein

Anspruch aus dem Auslobungsgeschäft nicht. Ob das Übereignungsgeschäft wirksam zustandegekommen ist, hängt davon ab, ob die Vor-

aussetzungen des § 929 BGB. im Augenblicke der Besitzergreifung des Preises durch den Sieger gegeben waren oder nicht. Waren sie gegeben, so hat der Auslobende wohl in der Regel ein-en Herausgabeanspruch auf Grund des § 812 BGB. Jst dagegen bloß das Übereignungsgefchäft nicht zustandegekommen, also etwa deshalb nicht, weil dem Sieger der Aneignungswille gefehlt hat, so bleiben von diesem Umstande die Ansprüche des Siegers so-

wohl aus dem Kampfverhältnisse wie aus dem Auslobungsgeschäfte unberührt. lobt-) Kampfabrede und Okkupation

Etwas komplizierter liegen die Dinge dagegen dann, wenn der ausgesetzte Preis eine herrenlose Sache ist und die Kampfaufgabe darin besteht, diese Sache in einem bestimmten kämpferischen Verfahren zu okkupieren, und zwar rechtswirksam zu okkupieren.

Man denke etwa an die Wettläufe um Diamantenfelder, bei denen der Sieger das Recht hat, sich das erreichte Feld abzustecken, oder an den Wettstreit um den Fang von Wildpferden, bei dem das umstrittene Tier demjenigen zufällt, der ihm zuerst sein Brandzeichen ausdrückt.

Hier fehlt es zunächst an einer Auslobung und infolgedessen auch an einem Erfüllungsgeschäft. Gegeben ist vielmehr erstens ein

Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf

219

K a m p f v e r h ä l t n i s mit dem Anspruch auf Anerkennung des

korrekt erzielten Sieges. Ferner ist gegeben eine Wettabrede unter den Beteiligten, die besagt, daß dem korrekten Sieger das Eigentum an dem okkupierten Gegenstande zustehen soll, und die den Anspruch des Siegers auf Anerkennung dieses Eigentumsrechtes durch die Mitbewerber erzeugt. Und endlich ist gegeben die e i g e n tumsbegründende O kkupationshandlung selbst. Jn diesem Falle findet nun aber eine etwas anders geartete Wechselwirkung zwischen den einzelnen Tatbeständen statt. War z. B. das Kampfverhalten unkorrekt, d. h. hat etwa der Okkupant einem besseren Mitläufer das Bein gestellt, so ist zwar der

Sieg und der Anspruch auf die Anerkennung der Legalität der Okkupationshandlung verwirkt, während der Eigentumserwerb selbst

einwandfrei ist, wenn die Voraussetzungen des § 958 BGB. erfüllt waren.

Hier würde also, wenn man die Rechtswirksamkeit der

Kampf- und Wettabrede unterstellt, derjenige, der durch die unfaire Manipulation am Siege und an der vereinbarten Okkupationsmethode verhindert worden ist, eine Schadensersatzklage gegen den inkorrekten Sieger haben, d. h. eine Klage auf Herstellung desjenigen

Zustandes, der eingetreten sein würde, wenn die regelwidrige Be-

hinderung

nicht

stattgefunden

hätte.

Jst die

W e ttab rede

nichtig, so tritt überhaupt keine nachteilige Wirkung für den korrekten Sieger ein; Sieg und Okkupation sind gültig, und die Unterlegenen können daraus, daß infolge der Nichtigkeit der Wettabrede auch eine andere Art der Okkupation zulässig gewesen wäre

(also etwa dadurch, daß ein Diamantengräber, statt sich am Wettlauf zu beteiligen, schon in der Nacht vorher aufgebrochen wäre), keinerlei Rechtsansprüche gegen den Sieger ableiten. Jst dagegen die O k ku pation unwirks am, weil der betreffende Wettkämpfer etwa

auf Grund einer Abrede mit einem Dritten die Sache nicht in Eigen-

besitz, sondern in Fremdbesitz nimmt oder weil die Sache gar nicht herrenlos ist, so ist damit nicht nur der Eigentumserwerb unter-. blieben, sondern zugleich auch der Sieg vereitelt worden. Denn hier

gehörte die Herbeiführung des vollendeten Okkupationserfolges kraft

Kampfabrede zur kämpferischen Aufgabe; sie ist nicht eher erfüllt, als

bis der Eigentumserwerb tatsächlich erzielt wird.

act-) Kampfabrede und Abschluß eines lukrativen Rechtsgeschäftes mit einem Dritten

Sehr ähnlich wie der Tatbestand im Falle der Okkupation ist

ein dritter Tatbestand gelagert, bei dem die Kampfaufgabe darin besteht, durch Entfaltung irgendwelcher vereinbarter Fähigkeitenden Willen einer Dritten, am Kampfe nicht be-

teiligten Person zur rechtsgültigen Zusage und Bewirkung einer bestimmten Leistung geneigt zu mache n, wobei dann diese Leistung des Dritten den Wettlohn dar-

220

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

stellt. Hier wird also sozusagen um die Leistung eines (dielleicht völlig ahnungslosen) Dritten gewettet, d.h. ebenfalls um ein Gut, das gleichsam auf der Straße liegt und das derjenige seinem Vermögen einverleiben darf, der sich dieses Gutes im Wettstreit mit anderen durch korrekten Einsatz seiner Kampfkraft zuerst bemächtigt hat. Bei dieser Regelung der Dinge treten nebeneinander die Kampfabrede, die Wettabrede und das Realisierungsgeschäft mit dem Dritten, das seinerseits wieder unter Umständen in einen obligatorischen Vertrag und das Erfüllungsgeschäft zerfällt. Auf Grund der Kampfabrede fällt demjenigen der Sieg zu, der in korrekter Weise den Abschluß mit dem Dritten zustande bringt. Auf Grund der Wettabrede haben die anderen Kampfbeteiligten das Realisierungsgeschäft des Siegers als zu Recht erzielt zu respektieren. Auf Grund des Realisierungsgeschäftes erwirbt der Sieger zunächst

einen Rechtsanspruch aus die Leistung des Dritten und, sobald der Dritte seine Verpflichtung erfüllt, diese Leistung selbst.

Wird der Abschluß mit dem Dritten durch ein kämpferisch unkorrektes Verhalten zustandegebracht, so haben die Rivalen einen Schadensersatzanspruch gegen den unfairen Sieger auf Grund des Wettverhältnisses. Die Rechtswirksamkeit des Abschlusses mit dem Dritten wird dagegen durch diesen Verstoß gegen die Kampf-

und Wettabrede nicht berührt.

Jst dagegen der Abschluß mit

dem Dritten rechtsunwirksam, so ist auch der Sieg

nicht verwirklicht, weil zum verabredeten Kampferfolge eben der Abschluß eines rechtswirksamen Vertrages gehört. Erfüllt jedoch der Dritte, ohne den Rechtsmangel geltend zu machen, so kommt der Sieg nachträglich doch noch zustande.

Desgleichen ist der Sieg erfochten,

wenn zwar das obligatorische Geschäft in Ordnung ist, der Dritte jedoch nicht leistet, weil er insolvent ist, es sei denn, daß der Sieger diese Jnsolvenz zur Zeit des Vertragsabschlusses kannte (ein Fall, der aber deshalb uninteressant ist, weil durch einen derartigen Scheinsieg niemand geschädigt wird — außer dem Sieger). (l) Die Verknüpfung des Ordnungselementes mit dem Wettelemente im gewerblichen Wettbewerb insbesondere Jn dieser zuletzt dargestellten Weise ist nun aber das kämpfe-

rische Ordnungselement mit dem Wettelement im gewerblichen W e t tb e we r b verknüpft. Denn hier besteht die K a m p f asu f g a be darin, durch Entfaltung und Bereitstellung echter gewerblicher Leistungskraft »den Kaufwillen eines umstrittenen Kunden zum Abschluß eines entgeltlichen Rechtsgeschäftes geneigt zu machen, wobei

die von »dem Kunden als Entgelt für die darge-

221

Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf

botene

gewerbliche

Leistung

zugesagte

Gegen-

leistung entweder ganz oder zum Teil — dies wird

noch zu prüfen sein —- den Kampfpreis ausmacht.

Es gelten daher denn auch für die Tatbestände des gewerblichen Wettbewerbs die gleichen Aussagen, die im letzten Abschnitt formuliert worden sind. Allerdings mit zwei Modifikationen, denen wir uns nunmehr zuzuwenden haben. Ist-) Die Begründung des Kampfs nnd Wettverhältniffes auf anßervertraglicher Grundlage durch das objektive Recht

Die erste Modifikation ergibt sich aus der Tatsache, daß beim gewerblichen Wettbewerb zwischen den Konkurrierenden selbstverständlich weder ein Kampfverhältnis, noch ein Wettverhältnis im obligatorischen Sinne besteht. Nicht die Rechtsgenossen sind es, die einen Leistungskampf verabreden und um die Gegenleistung des Kunden wetten, sondern die Rechtsordnung veranstaltet den Kampf und setzt auf den Sieg einen Preis. Wer die Kampfregel

mißachtet, verletzt daher nicht eine Abrede, sondern begeht eine u n -

e r l a u b te H andlung. Und wer den Wettlohn korrekt realisiert, erwirbt keinen Vertragsanspruch auf Anerkennung der Rechtsmäßigkeit seines Gewinnes gegenüber seinen Kampfgenossen, sondern dieser Rechtserfolg ist kraft objektiver Rechtsnorm den unter-

legenen Konkurrenten gegenüber le g a l. Diese Ersetzung der rechtsgeschäftlichen Kampf- und Wettgrundlage durch eine gesetzliche ändert jedoch an dem materiellen

Jnhalt des Kampf- und Wettrechtes nichts. bli ) Worin b eiteh t der Meuztxschästrsgchluß Wettlo bei Ab eines ent g eltli then

Eine zweite Modifikation gegenüber sden in c, bb erörterten Fällen ergibt sich aus dem Umstande, daß der gewerbliche Wettbewerber mit dem Kunden ein entgeltliches Rechtsgeschäft abschließt, d. h. daß er nicht schlechthin etwas erwirbt, das er als Kampfpreis ansehen könnte, sondern daß er eine Leistung empfängt, für die er

seinerseits eine Gegenleistung bewirkt. Bei den oben erwähnten Fällen jedoch verhielt es sich so, daß der Sieger ohne weiteres einen Gewinn erzielte, um den sein Vermögen vermehrt wurde, ohne daß er aus diesem feinem Vermögen eine Gegenaufwendung hätte

machen müssen. Wer einen ausgelobten Kampfpreis gewinnt, braucht demjenigen, der den Preis ausgelobt hat, dafür nichts zu zahlen. Wer sich durch Schnellaufen ein Diamantenfeld, durch die Kunst des Lassowerfens ein Wildpferd erwirbt, heimst diese Beute sozusagen als Reingewinn ein. Und auch da, wo die Kampfaufgabe darin besteht, einen Dritten zum Abschluß eines freigeb i gen Rechtsgeschäftes zu vermögen, können wir ohne weiteres die von dem Dritten zu-

gesagte Leistung als Wettgewinn bezeichnen.

222

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

Die Frage, mit der wir uns hier zu beschäftigen haben, lautet also dahin, ob von einem Kampfpreise oder Wettlohn überhaupt noch die Rede sein kann und unter welchen Voraussetzungen von ihnen die

Rede sein kann, wenn der vom Sieger mit dem Dritten (Kunden) abzuschließende Vertrag zwischen diesen beiden Parteien ein Entgeltlichkeitsverhältnis begründet. Wenn wir von dem re cht lich en Entgeltlichkeitsbegriffe aus-f gehen wollten, dann müßten wir zu dem Ergebnis kommen, daß die Leistung des Kunden in der Tat kein en G e w in n für den sieg-

reichen Wettbewerber begründet. Denn im Rechtssinne besteht ein

Entgeltlichkeitsverhältnis dann, wenn sich beide Vertragspartner darüber einig sind, daß die Leistung des einen das Äquivalent der

Leistung des anderen sein solle1). Der Sieger gewinnt also hier im Rechtssinne überhaupt nichts, da er ebensoviel hingibt wie er erhält.

Wenn man trotzdem noch von einem Gewinne sprechen wollte, so

würde dieser Gewinn jedenfalls nicht darin bestehen, daß der Kunde eine Leistung zusagt, sondern vielmehr lediglich darin, daß es dem

Sieger gelungen ist, den Kunden zu bewegen, gerade mit ihm das betreffende entgeltliche Geschäft abzuschließen. Damit würden wir aber dem Begriffe »Gewinn« einen rein ideellen Sinn unterschieben, d. h. Gewinn würde hier so viel bedeuten wie »Sieg«,

während es sich doch in unserem Falle um den Begriff »Gewinn« = Siegespreis oder Wettlohn handelt. Denn der gewerbliche Wettbewerb wird nicht um des Kampfruhmes, nicht um der Ehre des Sieg-es, sondern vielmehr um wirtschaftlicher Vorteile wegen ausgefochten. Das bedeutet, daß der Kampfpreis, den es gemäß der

Kampfaufgabe zu ,,okkupieren« gilt, ein lo h n e n der sein, daß er einen Vermögenszuwachs bedeuten muß.

Wenn wir ermitteln wollen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Gegenleistung des Kunden für den siegreichen Wettbewerber die Natur eines Kampf g e w i n n e s , eines Kampfpreises

annimmt, so dürfen wir daher nicht von dem rechtlichen Begriffe

des entgeltlichen Geschäftes ausgehen, sondern müssen vielmehr den

wirtschaftlichen Begriff des lukrativen Geschäftes zugrunde legen. Ein lukratives Geschäft liegt aber nur vor,

wenn der Geldwert der Gegenleistung den Geldwert der Leistung übersteigt, wenn m. a. W. der Leistende für seine Leistung einen

höheren Ertrag erzielt als denjenigen, den er selbst aufgewendet hat, um die betreffende Leistung bereitzustellen und zu bewirken.

Von der Erzielung eines Kampfgewinnes kann also nur da die Rede sein, wo es dem Sieger gelungen ist, mit dem Kunden ein lukratives Geschäft abzuschließen. Und der Gewinn selbst besteht in diesem Falle nicht in der gesamten Gegenleistung des Kunden, sondern

1) S. Hoenigexy Die S emi sch ten Verträ g e in ik h en Grundformen,

1919, S» 281ff»

Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf

223

nur in demjenigen Betrage, um den die Gegen-

leistung des Kunden die Leistung des Siegers übersteigt Wie lautet nun aber die Kampfaufgabe des gewerblichen Wettbewerbes? Jst der Sieg schon dann erfochten, wenn es einem der

Bewerber gelingt, mit einem umstrittenen Kunden ein entgeltliches Geschäft, gleichviel, ob mit Verlust oder mit Gewinn, abzuschließen,

oder ist es erforderlich, daß das zustandegebrachte Geschäft lukrativ ist, d. h., daß es Gewinn oder wenigstens keinen Verlust abwirft?

Nehmen wir einmal an, es wäre das letztere der Fall. Dann würde also die Kampfaufgabe folgenden Jnhalt haben: E s ko m mt darauf an, daß die Bewerber versuchen, die

Kundenzum Abschluß eines entgeltlichen Rechtsgeschäftes zu bewegen. Das vorzuschlagende

Rechtsgeschäft muß eine Leistung der Bewerber an den Kunden vorsehen, die der gewerblichen Leistungskraft des Vorschlagenden entspricht.

Der Wille des Kunden darf lediglich durch das Anbieten, Ankündigen und wahrheitsgemäße Anpreisen dieser Leistung umworben werden. Das vorzuschlagende Angebot muß ferner eine Kundengegenleistung vorsehen, deren Wert in wirtschaftlicher Hinsicht den Wert der angebotenen Bewerberleistung übersteigt, d.h. deren Wert mindestens so groß ist, daß ihre Erfül-

lung den Bewerber instand setzt, seine gewerb-

liche Leistungskraft für künftige Wettbewerbsaktionen zu steigern, mindestens aber sie in vollem Umfange aufrechtzuerhalten.

Die Kampfleistung, die hier den Bewerbern zugemutet wird, ist also eine sehr komplizierte; sie umfaßt nicht nur das Vermögen, die

versprochene eigene Leistung an den Kunden auch tatsächlich zu bewirken, sondern zugleich auch die Kunst, dem Kunden eine Gegen-

leistung zuzumuten, deren Wert den Wert der eigenen Leistung übersteigt, ihn jedenfalls mindestens erreicht, und trotz dieser Zumutung dem Kunden als der vorteilhafteste Anbieter gegenüber zu treten.

ec) Die kampfrechtliche Beurteilung des Verzichtes auf den Wettlohn

Wo die Verwicklung der Dinge so weit getrieben ist, da entsteht eine außerordentlich schwierige Frage. Die Frage nämlich, wie der Fall kampfrechtlich zu beurteilen ist, der eintritt, wenn einer der

Bewerber seine Konkurrenten dadurch aussticht, d aß er auf d en Wettgewinn verzichtet, d. h. daß er in seinem Angebot dem Kunden eine Gegenleistung vorschlägt, deren Wert hinter dem Wert seiner eigenen Leistung zurückbleibt

224

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

Fest steht in diesem Falle nur eines, daß es nämlich dem betreffenden Bewerber nicht gelungen ist, die Kainpfaufgabe in allen

ihren Teilen zu lösen.

Er hat nicht vermocht, aus dem zustande-

gebrachten Kundengeschäft einen Kampfpreis herauszuholen. Er hat einen Vermögensverlust, eine Einbuße an künftiger Kampfkraft er-

litten und damit — da die Erzielung eines Kampfgewinnes ein notwendiges Tatbestandsmerkmal des kämpferischen Erfolgstatbestandes ist — weder den Kampf, noch die Wette gewonnen. Jnfolge der eigenartigen Verknüpfung des Kampf- und Wettelemente-s kommt aber hier, obwohl der unkorrekte Sieger einen Teil

des Kampferfolges, nämlich das Zustandekommen eines entgeltlichen Kundengeschäftes, realisiert hat, die Verlustfolge schon u n mittelb ar zur Wirkung: Dem unkorrekten Sieger gelingt zwar der Abschluß, er erleidet aber einen Vermögensverlust, d. h. er wird für seine Unkorrektheit automatisch, ohne Zwischenschaltung eines Schadensersatzprozesses oder eines sonstigen richterlichen Eingriffes bestraft, ja, seine Unkorrektheit besteht gerade darin, daß er sich selbst eine Strafe auferlegt, um des Kunden habhaft zu werden.

Die Zweifelsfrage, die sich hier ergibt, ist folgende: Müssen sich die Konkurrenten des Verlustkämpfers mit der Wegnahme des Kunden abfinden und damit trösten, daß der Verlustkämpfer ebenfalls eine Einbuße an Kampfkraft erlitten hat, die sich früher oder später zu ihren Gunsten bemerkbar machen wird? Oder können sie geltend machen, daß auch der vom Verlustkämpfer erzielte Teilerfolg-

nämlich der Abschluß des Kundengeschäftes, durch eine Verletzung der Kampfregel, des Leistungsprinzips zustande gebracht worden sei und daß der Verlustkämpfer daher den aus diesem Teilerfolg für den ver-

mutlichen echten Sieger resultierenden Schaden zu ersetzen habe? Fassen wir diese Frage etwas präziser, so hat sie dahin zu lauten, ob derjenige, der das Kundengeschäft nicht nur unter Ver-

zicht auf den Wettlohn, sondern unter Opfern zustande bringt, dem durch dieses Verhalten geschädigten echten Siegesanwärter den entgangenen Wettlohn zu ersetzen haben solle. Oder besser: welche Um-

stände sprechen dafür, in diesem Falle den unkorrekten Sieger von der Schadensersatzpflicht freizustellen? Besteht ein Unterschied zwischen Unkorrektheit und Unkorrektheit? Befreit der eigene Schaden

von der Verantwortlichkeit für zugefügten fremden Schaden?i Die Tatsache, daß hier überhaupt Zweifel an der Verantwortlichkeit aufkommen können, läßt sich damit erklären, daß sich der in Frage stehende Sondertatbestand in einem auffälligen Punkte von allen anderen denkbaren Tatbeständen unkorrekter Siegverwirk-

lichung unterscheidet Während nämlich in allen anderen Fällen der äußere kämpferische Erfolgstatbestand faktisch in vollem Umfange verwirklicht wird und die Unkorrektheit lediglich darin besteht, daß er mit unerlaubten, regelwidrigen Methoden verwirklicht wurde,

Leistungswettbewerb und Nichtleistnngskainpf

225

ist hier nur ein Te il dieses Erfolgstatbestandes realisiert worden, nämlich der Geschäftsabschluß mit dem Kunden, ein anderer Teil dagegen nicht, nämlich die Erzielung eines Wettgewinnes aus dem

Kundengeschäft. Das heißt während in den anderen Fällen der Kampferfolg de facto herbeigeführt wird und nur de jure nicht verdient ist, kommt hier der Kampferfolg nicht einmal de facto zustande. Es steht nicht ein unkorrekter Sieger sondern ein Nichts ieger ldem Besiegten gegenüber, d. h. die Rivalen sind um ihre Chancen nicht nur durch den Sieg des unkorrekten Bewerbers betrogen worden, sondern vielmehr dadurch, daß dieser Bewerber in einer die anderen vom Sieg gleichfalls ausschließenden Weise auf den eigenen Sieg verzichtet hat. Der Fall liegt also ähnlich, wie wenn etwa ein Wildpferdjäger das umstrittene Wildpferd, um einen geschickteren Rivalen am Fang zu verhindern, niederschösse, oder wenn ein Wettläufer den ain Ziel aufgestellten Siegespreis zertrümmerte, damit kein anderer mehr von ihm Besitz ergreifen könnte. Es leuchtet ein, daß der soeben- dargestellte Unterschied für die rechtliche Beurteilung der Schadensersatzpflicht keine Bedeutung haben kann. Denn der die Schadensersatzpflicht begründende Tatbestand der unfairen Kampfführung besteht nicht darin, daß ein eigener unverdienter Erfolg erzielt, sondern lediglich darin, daß e i n

verdienter fremder Erfolg

vereitelt wird.

Welche

Kosten der Vereitelnde aufwenden mußte, um den Vereitelungstatbestand herbeizuführen, welche Opfer an eigenem Vermögen er

brachte, wie stark er dabei seine eigene Kampfkraft schwächte, ist belanglos. Wenn man also zugibt, daß die Kainpfaufgabe des gewerblichen Wettbewerbs den Abschluß eines lukrativen oder wenigstens eines nicht verlustbringenden Kundengeschäftes mitumfaßt, so muß man auch die Folgerung ziehen, daß jede Vereitelung eines fremden wohlverdienten Kampferfolges den Tatbestand der unfairen Wettverletzung erfüllt, mag sie nun technisch durch eine unerlaubte Art der eigenen Erfolgsverwirklichung oder aber durch einen Verzicht auf den eigenen Erfolg bewerkstelligt worden sein. Die Folgen der un-

korrekten Selbstbeschädigung mag jeder Wettbewerber mit sich selbst ausmachen, die Folgen der unkorrekten Schädigung anderer hat er dagegen grundsätzlich immer zu vertreten. tltl )

Um die K an ab es ewerbli en e dfetißtÆschlntszmepifnesfglnkgagiverk Kundetiläeschzäyftesulikewabs

Jn den bisherigen Untersuchungen haben wir lediglich un t erstellt, daß die Kainpfaufgabe des gewerblichen Wettbewerbs den Abschluß eines lukrativen Kundengeschäftes mitumfasse. Es bleibt daher noch die Frage zu klären, ob diese Unterstellung berechtigt war. B ö h m, Wettbewerb und Monopolkampf

15

226

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

Diese Frage ist bisher vorwiegend verneint worden. Man stand, mindestens gefühlsmäßig, auf dem Standpunkte, daß der

wettbewerbliche Erfolgstatbestand immer schon dann korrekt erfüllt

sei, wenn einer der Bewerber den Kundenabschluß durch das Angebot einer Leistung zustande gebracht habe, die er vertragsmäßig

zu bewirken in der Lage und willens sei. Die Wettbewerbsordnung stelle keinerlei Anforderungen an das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, erhebe also das Moment des Wettlohngewinnes nicht zum Tatbestandsmerkmal des Kampferfolges. Die Rechtsordnung rechne zwar damit, daß der gewerbliche Unternehmer mir um des

wirtschaftlichen Erfolges willen die Anstrengungen des Kampfes um den Kunden aus sich nehme, habe aber nichts dagegen, wenn der eine oder der andere Unternehmer den Kampf ohne Gewinnabsichten betreibe und dadurch siege, daß er den Kunden aus eigener Tasche ein Geschenk mache: Die Wette steht uns frei, im Kampfe sind wir Knechte.

Zu einer wirklichen Klarheit über diese Frage können wir aber auch hier nur kommen, wen-n wir uns auf den institutionellen

Zweck der Wettbewerbsveranstaltung im Rahmen einer herrschaftsfreien Wirtschaftsordnung besinnen. Das heißt wir müssen uns die Tatsache gegenwärtig halten, daß das Recht den gewerblichen Wettbewerb nicht des Privatvergnügens der Beteiligten oder der Zuschauer eingeführt hat, sondern einzig aus dem Grunde, um einen psychologischen Anreiz zur Entfaltung derjenigen Sozialtugend zu schaffen, auf die es der Rechtsordnung im Jnteresse der Gesamtwirtschaft ankommt. Der Begriff der echten kämpferischen Leistung, der Begriff der Kainpfaufgabe ist als-v in einem solchen Sinne auszulegen, daß die Bewirkung dieser Leistung, die Lösung dieser Aufgabe

denjenigen Sozialeffekt zustande bringen muß, um dessentwillen der Kampf veranstaltet und der Sieg belohnt wird. Welches ist nun aber dieser Sozialeffekt? Kommt es etwa der Rechtsordnung nur auf den einseitigen Vorteil der Nachfrageseite, also der Kunden an? Veranstaltet sie den Kampf der Unternehmer lediglich deshalb, damit sich die kämpfenden Unternehmer im wett-

eifernden Dienste um den Kunden verzehren und gegenseitig aufreiben? Damit die Nachfrage nach wirtschaftlichen Leistungen ohne Rücksicht auf die Interessen der Angebotsseite unter möglichst vorteilhaften Bedingungen ini den Genuß dieser Leistungen komme? Auch wenn sich die Unternehmer bei dieser Überanstrengung selbst ruinieren? Wünscht sie, daß die Kampfleidenschaft um die Habhaftwerdung von Kunden die Unternehmer so verblende, daß sich immer

wieder Wettbewerber finden, die Kapital zusetzen, um die Bedürfnisse der Abnehmer durch freigebige Zuwendungen zu befriedigen, bloß damit diese Abnehmer nicht zu anderen Anbietern abwanderns

Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf

227

Wenn dies der Zweck der Wettbewerbsordnung sein sollte, dann würde allerdings der Leistungsbegriff dahin auszulegen sein, daß derjenige Anbieter als der Leistungsfähigste anerkannt werden müßte, der seine Leistungen am billigsten zu verschenken in der Lage ist. Es kommt dann lediglich darauf an, daß derjenige Unternehmer, der durch Unterbietuiig seiner Rivalen den Kunden gewonnen hat, die angebotene Leistung zu dem angebotenen Preise tatsächlich

bewirken kann, d. h. daß er nicht vor der Erfüllung des Geschäftes Konkurs macht. Nebensächlich ist es dagegen, ob der erzielte Preis den Unternehmer in die Lage setzt, die gleiche Leistung auf die Dauer immer wieder zu reproduzieren. Die Wettbewerbsverfassung würde also sozusagen auf den einseitigen

Augenblicksvortseil der jeweiligen Nachfrage ausgerichtetsein,nichtaufden Dauervorteil der Gesamtfrage, der nur da gewahrt sein würde, wo die Produktion ihre Leistungen zu Preisen und Bedingungen bewirkt, die es ihr ermöglichen, ihre Substanzkraft zu erhalten, oder besser, zu steigern. Nun haben wir aber schon oben dargelegt, daß es der Rechtsordnung einer freien Verkehrswirtschaft eb e n a uf d i e s e n Dauervorteil der Gesamtnachfrage und folglich

auf den zu diesem Behufe unbedingt erforderlichen gerechten Ausgleich zwischen Nachfrage- und Angebotsinteresse auf lange Sicht ankommt. Infolge-

dessen anerkennt sie als echte gewerbliche Leistungskraft

nur das unternehmerische Vermögen, die für die Nachfrage vorteilhafteste Leistung zu Preisen und Bedingungen zu bieten, bei denen der Unternehmer auf seine Kosten kommt. Das Minimum an Leistungskraft ist da gegeben, wo gerade noch die volle w i r t s ch a f tliche En t geltlichkeit des Kundengeschäftes erzielt wird, d. h. wo der Preis gerade noch den Aufwand deckt, während das Maximum von demjenigen Unternehmer erreicht wird, der den größten

Überschuß erzielt. Wenn dem aber so ist, so muß die Rechtsordnung darüber wachen, daß die Einzelsiege im Wettbewerbskampfe tatsächlich nur durch den korrekten Einsatz dieser echten und dauernden Leistungskraft erfochten werden, d. h. daß diejenigen Bewerber, die ihre Rivalen in dieser Kraft übertreffen, nicht von anderen um den verdienten Sieg gebracht werden, die mit ihrer schlechteren Kraft Raubbau treiben. Denn wenn auch ein solcher raubbautreibender

Konkurrent mit seinem illegalen Siege das kämpferische Rang- und

Kraftverhältnis zwischen ihm und dem besseren Bewerber nicht zu verändern vermag, so drückt er doch auf das Niveau des K a m p f e s , d. h. er bewirkt nicht nur den eigenen Verlust, sondern

verhindert auch den Gewinn des Siegwürdigen. Dadurch veranlaßt er eine gewisse Entmutigung des echten Kampfgeistes, auf dessen 15-

228

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

Förderung und Belebung es der Ordnung der freien Verkehrswirtschaft, wie wir gesehen haben, ins erster Linie ankommt. Wir müssen daher zu dem Ergebnis kommen, daß der Wettbewerb mit Verlustpreisen grundsätzlich Nicht-

leistungskampfund daher eine illegale Kampfesweise ist. An dieser Erkenntnis muß mit allem Nachdruck festgehalten

werden, auch wenn es sich heraiisstellen sollte, daß

sich aus gewissen Gründen eine rechtliche Sonderbehandlung dieser Spielart von ·Nichtleistungs-

kampf als notwendig erweist. Wir werden nämlich noch

darzulegen haben, daß sich an den Wettbewerb mit Verlustpreisen nicht immer und nicht generell die allge mein e Rechtsfolge der Kampfregelverletzung, nämlich die Schadensersatzund Unterlassungspflicht anknüpfen läßt. Von den Gründen, die dies verbieten, seien an dieser Stelle nur die wichtigsten und allgemeinsten erwähnt: Erstens die technischen Schwierigkeiten der K a l k u l a ti o n, d. h. desjenigen Rechnungsverfahrens, dessen sich der Unternehmer bedient, um sein Angebot in Übereinstimmung mit seiner tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungskraft zu bringen.

Zweitens die Eignung der Verlustpreisstellung zur Anpassung der Eiiizelunternehmuiig an abfin-

kende Konjunkturlagen und zur Überbrückung

v o n D e p r e s si o n e n. Drittens

(— wenigstens in gewissen

Fällen —) der dem strengen Leistungsprinzip widerstreitende a l lgemeinrechtliche Grundsatz von der Erlaubtheit

lib eraler Zuwendungen. Und endlich die Erwägung, daß diese Art von Nichtleiftungskampf für den Anwendenden selbst mit Verlusten

verknüpft ist, also eine g ewi s se p s y cho lo gische

Abschreckungswirkung in sich selbst trägt, die es dem Recht gestattet, hier die Zügel in gewissem Umfange zu lockern, ohne

daß zu befürchten stünde, daß sich der Verkehr des Mittels der Verlustpreiskonkurrenz in einem ernstlich systemgefährdenden Umfange befinden werde.

ist

Trotzdem sei noch einmal betont: V e r l u st p r e i s k a mpf

grundsätzlich

regelwidriger

Nichtleistungs-

kam p f; Ausnahmen von diesem Grundsätze bedürfen daher sowohl

der Begründung wie der Begrenzung. 2. Der Begriff der wirtschaftlichen Leistungskraft a) Das persönliche und das sachliche Element der gewerblichen Leistungskraft

Jm gewerblichen Wettbewerb besteht die soziale Tugend, die den Kampfeinsatz bildet, in der privatwirtschastlichen Leistungskraft. Aus welchen Elementen setzt sich nun aber diese privatwirtschaftliche Leistungskraft zusammen?

Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf

229

Die Qualität jeder beruflichen Leistung pflegt von zwei Voraussetzungen abhängig zu sein: Einmal von einer entsprechenden physischen und psychischen Befähigung und zweitens von einer zu-

länglichen Ausrüstung mit dem erforderlichen Handwerkszeug Der Berufstätige muß über innere Qualitäten und über äußere Güter verfügen. Auf welchen Rechtstitel sich das Verfügungsrecht über die Ausrüstungsgüter gründet, ist unerheblich; der Berufstätige kann mit diesem Verfügungsrecht, z. B. kraft öffentlichen Amtes belehnt sein, er kann es aber ebensogut kraft privatrechtlicher Rechtsstellung als Eigentümer, Besitzer, Verwaltungs- oder Vertragsberechtigter usw. innehaben. Wenn nun zwischen den Angehörigen des gleichen Berufes ein Leistungs- und Auslesewettkampf veranstaltet wird, dann wird die kämpferische Erfolgschanee jedes einzelnen ebenfalls von diesen beiden Elementen, d. h. von dem Grade des persönlichen Könnens und von dem Ausmaß und der Qualität der sozialen Rüstung beeinflußt. D. h., bei gleicher persönlicher Befähigung wird derjenige siegen, der am besten ausgerüstet ist, und bei gleicher Ausrüstung derjenige, den die Natur mit den größeren Gaben ausgestattet hat. Das Kampfergebnis ist also in subjektiver Hinsicht nicht durchaus schliissig; es wird von einem äußeren Glückssumstande, nämlich von dein Besitzmoment mitbestimmt. Nun besteht allerdings die Möglichkeit, durch eine entsprechende Ausgestaltung der Kampfordnung entweder das Rüstungs- oder aber das persönliche Befähigungselement zu eliminieren. Auf diese Weise wird dann der Wett- und Auslesekampf auf eine reine Konkurrenz entweder der Fähigkeiten oder aber der Waffen beschränkt. Solche Elimierungen begegnen uns auf dem Gebiete des Sports und des

Spiels häufig. Es wird in diesen Fällen entweder Rüstungsgleichheit vorgeschrieben (man denke z. B. an Schach) oder es wird ein Be-

wertungsschema vorgesehen, das dem Kampfrichter gestattet, die Unterschiede entweder der Befähigung oder aber der Rüstung auszuschalten (System der Vorgabe oder des Handikaps). Theoretisch würde eine solche Elimination, z. B. des Rüstungselementes, auch im Rahmen einer kampforganisierten S o z i a l o r d n u n g vorstellbar sein. Sie pflegt auch in der Praxis regelmäßig da vorzukommen, wo sich die Rechtsordnung des Wett-

bewerbssystems im Dienste der reinen Berufsauslese bedient, d. h. also vornehmlich bei den Staatsprüfungen. Hier ist

den Kandidaten regelmäßig der gleiche Ausbildungslehrgang zuteil

geworden und jeder darf sich in der Prüfung der gleichen Hilfsmittel —- aber auch nur dieser —- bedienen. Es entscheidet allein die persönliche Fähigkeit: Fleiß, Talent, Gedächtnis, Geistesgegenwart usw.

Sehr viel schwerer würde allerdings das Eliminationssystem im Wirtschaftskampfe zwischen freien Unternehmern durchzuführen

230

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

sein. Die Methode der Rüstungsgleichheit entfällt jedenfalls von vornherein, denn zu diesem Behufe müßte man die Produktionsmittel

enteignen und eine Neuverteilung in der Weise vornehmen, daß der Staat jedem Unternehmer eine Betriebsstätte von durchweg gleicher technischer Ausstattung zur Verfügung stellte. Aber auch der Anwendung irgendeines rechnerischen Bewertungssystems würden sich nahezu unüberwindliche technische Schwierigkeiten in den Weg stellen. Man stelle sich nur vor, daß in diesem Falle nur höchst selten einmal ein Geschäftsabschluß als wirklich verdienter Wettbewerbssieg anerkannt werden könnte, weil wohl immer einige Konkurrenten vorhanden sein werden, die persönlich vielleicht befähigter und tüchtiger

sind als der Sieger, aber nicht über die gleiche Kapitalausstattung

verfügen. Wenn es also der Wirtschaftsordnung darauf ankäme, lediglich die rein natürliche Qualifikation der Bewerber festzustellen und zu belohnen, dann müßte entweder ein anderes Wettbewerbsrecht

vorgesehen werden, als wir es haben, und zwar ein außerordentlich

kompliziertes Wettbewerbsrecht, das sich in der Praxis einfach nicht durchführen ließe, oder aber das geltende Wettbewerbsrecht müßte als ein denkbar schlechtes und ungerechtes Wettbewerbsrecht bezeichnet werden. Denn tatsächlich findet nach geltendem Rechte eine Elimination des Rüstungselementes (Kapitalelementes) nicht statt. Die Institution der wirtschaftlichen Konkurrenz prämiiert vielmehr den

besten tatsächlichen Gesamtleistungseffekt, der das Ergebnis beider Elemente, des Fähigkeits- und des Rüstungselementes ist. Es kommt auf die geschickteste Hand-

habung der geeignetsten Rüstung, auf die kaufmännisch begabteste und energischste Verwaltung der optimalen Kapitalausstattung an. Es wäre indessen ein Irrtum, anzunehmen, daß sich die Rechts-

ordnung für diese Bewertungsmethode etwa lediglich ihrer technischen Einfachheit halber entschieden hätte. Eine solche Annahme würde nämlich von der Voraussetzung ausgehen, daß der Zweck der Kon-

kurrenzveranstaltung tatsächlich bloß auf die Auslese der rein beruflichen Qualifikation der Unternehmerpersönlichkeiten gerichtet »sei. Gerade diese Voraussetzung trifft nun aber nicht zu. Das Ziel einer

liberalen Wirtschaftsordnung ist vielmehr ein doppeltes: Neben der

Berufsauslese kommt es ihr vor allen Dingen auch auf eine Pro-

duktionsmittelauslese, auf die Beförderung einer wirtschaftsrationalen Organisation, Gliederung und Bewegung von Kapital an. Durch die Institution der Konkurrenz soll erreicht werden, daß nicht nur das unternehmerische

Talent der Rechtsgenossen, ihre Kombinationsgabe, ihr Fleiß, ihre

Erfahrung, ihre Phantasie, ihr Wagemut und ihre Entschlußkraft, sondern auch die in der privaten Verfügung-sgewalt dieser Rechtsgenossen befindlichen Güter

jeweils an derjenigen Stelle des Wirtschaftsprozesses eingesetzt werden-

Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf

231

wo man beider Faktoren am dringendsten bedarf. Alle für das Wirtschaftsleben tauglichen Menschen und alle für den Produktions-

prozeß brauchbaren Sachen sollen sozusagen auf dem kürzesten Wege an den Ort ihrer optimalen Verwendbarkeit marschieren. Es muß daher auch ein Anreiz für die Besitzer und Eigentümer solcher wirtschaftlich brauchbaren Güter geschaffen werden, diese Güter zur

Verfügung zu stellen und ihren Einsatz im Produktions- und Ver-

teilungsprozesse zu betreiben. Die liberale Wirtschaftsordnung hat also das gleiche Ziel, das auch der Reichsverfassung vorschwebt, wenn sie es in Art.163 Abs.1 für eine Grundpflicht jedes Deutschen erklärt, seine »geistigen und körperlichen Kräfte so zu betätigen, wie es das Wohl der Gesamtheit erfordert«, und wenn sie ferner in

Art. 153 Abs. 3 ausspricht, daß Eigentum verpflichte und im

,,Dienst — für das Gemeine Beste« zu gebrauchen sei. Da es nun dem System der Konkurrenzwirtschaft eigentümlich ist, nicht an das soziale Gewissen, an das sittliche Pflichtgefühl der Rechtsgenossen zu appellieren, sondern vielmehr an ihr individuelles Gewinnstreben anzuknüpfen und dieses Gewinnstreben an der Be-

tätigung der gewünschten sozialen Tugend zu interessieren, so bedarf es, wenn dem Rechte an der Betätigung zw e i e r Tugenden gelegen ist, auch einer Prämierungsmethode, die jede von ihnen belohnt. Wer über Fähigkeiten verfügt, soll wissen, daß er seine Lebensumstände verbessern kann, wenn er sie in gesamtwirtschaftlich vorteilhafter Art betätigt. Wer Güter besitzt, soll die Gewißheit haben, aus diesen Gütern um so größere Erträge herauswirtschaften zu können, je bereitwilliger er sie der Gesamtwirtschaft am gehörigen Platze zur Verfügung stellt. Der Eigentümer von Kapitalgütern erzielt also nicht nur dann Gewinn, wenn er sein Eigentum durch Entfaltung hinreichender unternehmerischer Fähigkeiten selbst verwaltet, sondern auch dann, wenn er es bloß einem gutverwalteten fremden Unternehmen zur Verwertung überläßt.

b) Die sozialpolitische Kritik an dem liberalen Leistungsbegriff Wenn man sich alle diese Zusammenhänge, die verschiedenen Grundprinzipien der technischen Konstruktion der Wettbewerbswirtschaft und die ihr eigentümlichen psychologischen Spekulationen vergegenwärtigt, so läßt sich auch ein gewisser Überblick über die An-

grifsspunkte gewinnen, die dieses System der rechts- und sozialpolitischen Kritik bietet. Diese Kritik knüpft vornehmlich an zwei Tatsachen an, nämlich einmal an die Tatsache, daß die freie Verkehrswirtschaft das rein individuelle Streben nach Gewinn, also nach dem L oh n der Tugend, nicht aber die Tugendliebe selbst zur Triebfeder alles Wirtschastens

macht und dadurch der Kooperation der Rechtsgenossen selbst dann

ihren sittlichen Wert nimmt, wenn diese Kooperation — technisch gesehen — mustergültig oder wenigstens zufriedenstellend arbeitet (was

232

Die Lehre voni Leistungswettbewerb

übrigens ebenfalls, wenn auch meist mit irrigen Argumenten be stritten wird). An diesem Vorwurf ist jedenfalls so viel richtig, daß die objektive Gemeinschaftsarbeit in der Wettbewerbswirtschaft sulk jektiv als solche nicht empfunden wird und infolgedessen keinen Ge-

meinschaftssinn und kein Genieinfchaftsbewußtsein erzeugt.

Und

das andere Mal die Tatsache, daß die freie Verkehrswirtschaft die ungleiche und daher ungerechte Verteilung des Sozialproduktes zum

Prinzip erhebe, indem sie nicht nur —- was in der Ordnung sei oder sich doch vertreten lasse — dem Begabteren mehr zukommen lasse als dem von Natur mit geringeren Kräften Ausgestaiteten, sondern auch die unverdienten und zufälligen Unterschiede des Besitzstandes ins Unerträgliche steigere. der sanfld enden Wirkung ) Dek Bot-Its z.- MWZM

s-

Was nun den ersten Vorwurf angeht, so trifft es allerdings zu.

daß das Wirtschaften in einer freien Verkehrswirtschaft Gemeinschaftsarbeit ohne eigentlichen Gemeinsinn ist. Es besteht in diesem System sozusagen die verfassungsrechtliche Fiktion, daß das Interesse des mit ehrlichen Mitteln wetteifernden Privatunternehmers stets auch mit dem Interesse der Gesamtwirtschaft harnioniere, so daß also der privatwirtschaftliche Erfolg dem Unternehmer gleichzeitig seine

volkswirtschaftliche Brauchbarkeit bescheinige, während der Mißerfolg beweise, daß er sich auf volkswirtschaftlich falschem Wege befunden habe. Darüber, daß es sich bei dieser T h e s e von dem Walten einer prästabilierten Harmonie keineswegs um einen Satz von exaktem, sozusagen naturgesetzlichem Wahrheitsgehalt handeln kann, der in

jedem Einzelfalle mit unumstößlicher Gewißheit zutrifft, waren sich die Begründer der klassischen Nationalökonomie durchaus im Klaren. Es handelte sich vielmehr um die Aufstellung einer Erfahrungsregel, von der die Vertreter dieser Lehre überzeugt waren, daß sie sich im großen und ganzen bewähren werde. Und so viel man auch gegen die Lehre von der prästabilierten Harmonie seit ihrem Bestehen ein-

gewendet hat, so ist doch bisher in keiner Weise der Nachweis dafür erbracht worden, daß es ein System gibt, das unter den heutigen gesellschaftlichen und technischen Verhältnissen eine bessere, ja auch nur

eine annähernd gleich zuverlässige und gleich wirksame Organisation des wirtschaftlichen Gesamtprozesses gewährleistet. Wohl hat sich in der Zwischenzeit herausgestellt, daß die rein liberale Konkurrenz-

ordnung auf dem wichtigen Teilgebiete der Beziehungen zwischen Kapital und unselbständiger Arbeit gewisser Modifiktaionen bedarf, — eine Erkenntnis, die den Ver-

fassungsgesetzgeber des Jahres 1919 dazu veranlaßt hat, dieses sozialpolitische Teilgebiet mit einer besonderen Rechtsordnung auszustatten. Ferner hat die Erfahrung gelehrt, daß die Verhältnisse auch auf den Waren- und Leistiingsmärkten (also auf dem Gebiete

Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf

233

der Beziehungen zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach selbst ä nd i g e n gewerblichen Berufsleistungen) zuweilen eine Entwicklung nehmen können, die aus sich selbst heraus den Mechanismus der Konkurrenzwirtschaft lahmlegt und die aus diesem Grunde eine besondere gesetzgeberische Behandlung erfordert (Wirtschaft der öffentlichen Hand, Monopolisierungen). Aber gerade die Erfahrungen, die man auf diesem nicht mehr freien Gebiete des Wirtschaftslebens mit der Handhabung andersgearteter wirtschaftspolitischer Ordnungsprinzipien gemacht hat, haben gezeigt, wie schwierig es ist, den sachlichen Geboten der wirtschaftlichen Vernunft zu entsprechen, ja, diese Gebote überhaupt zu ermitteln oder zu erfühlen. Immer mehr hat sich die Notwendigkeit herausgestellt, die Preispolitik auf dem Gebiete des Arbeitslohnes und auf den Gebieten der staatlichen und öffentlichen Regiebetriebe wie der privatmonopolistisch organi-

sierten Wirtschaftszweige in Einklang zu bringen mit den Bewegungen der Preise auf den freien Warenmärkten, d.h. aber die Notwendigkeit, den Maßstab für den sachlichen Inhalt aller wichtigeren planmäßigen Wirtschaftsdispositionen demjenigen Wirtschaftsbereiche zu entnehmen, innerhalb dessen sich die Gestaltung der Dinge ohne befehlsmäßigen Plan vollzieht. Hier hat sich bisher in der Tat diejenige Politik als die zweckmäßigste bewährt, die man als die Politik des »Als ob« bezeichnen könnte, d.h. eine Politik, die den Versuch macht, den Verlauf des Wirtschaftsgeschehens zu rekonstruieren, wie er sich bei freier Verfassung des betreffenden Marktes unter der Vor-

aussetzung des natürlichen Einspielens vieler ohnmächtiger Einheiten auf beiden Marktseiten aufeinander vermutlich entwickeln

würde, und die bestrebt ist, die Gestaltung des gebundenen Marktprozefes mit dem Bilde dieses rekonstruierten Verlaufes nach Mög-

lichkeit in Übereinstimmung zu bringen und bei der Vornahme etwa

notwendiger oder wünschenswerter Korrekturen und Abweichungen mit der allergrößten Vorsicht und Behutsamkeit zu verfahren. An dieser Stelle interessiert jedoch die objektive Bewährung des freien Marktprozesses weniger als seine psychologische Wirkung auf die gesellschaftlichen Beziehungen zwischen den wirtschaftenden Menschen, d h seine Wirkung auf die soziale Moral. Und hier ist allerdings zuzugeben, daß ein System, das von der Annahme einer Übereinstimmung zwischen privatem Nutzen und öffent-

lichem Wohl ausgeht, eine die sozialen Beziehungen der Rechtsgenossen auflockernde, entpersönlichende, abkühlende, versachlichende

Wirkung haben muß, und daß sie diese Wirkung, gefchichtlich gesehen, auch in der Tat gehabt hat. Ein Wirtschaftssystem, das das Ausleseprinzip sowohl in bezug auf die persönlichen Fähigkeiten wie in bezug auf die Bereitstellung von in Privatbefitz befindlichen Kapitalgütern so sehr auf die Spitze treibt, muß selbstverständlich die menschliche Rücksichtnahme auf weniger befähigte Berufsgenossen oder auf Unter-

234

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

nehmer, deren äußere kapitalmäßige Ausstattung durch die technische

und organisatorische Entwicklung entwertet und überholt wird, aus dem Bereiche der psychologischen Motivationen nahezu verdrängen Der Schutz der auf diese Weise aus dem Wirtschaftsprozeß Abgeschichteten muß deshalb von der Gesellschaft selbst, vom Staate,

übernommen werden, wobei diese Hilfstätigkeit natürlich ebenfalls

eiitpersönlicht und aus dem Bereich des Sittlichen und Menschlichen

in den Bereich des Organisatorischen, Bürokratischen, Verwaltungsniäßigen und Politischen verdrängt wird. Für den einzelnen isolierten Unternehmer aber gilt nur noch das Gesetz, sich mit dem größt-

möglichen Erfolg unter Einhaltung der Regeln des fairen Spieles und des reinen Leistungseinsatzes um die Gunst des Marktes zu be-

werben ohne Rücksicht auf das Schicksal der Überflügelten. Wenn die Wirtschaftsordnung der freien Verkehrswirtschaft die

psychologischen und sozialen Gefahren einer derartigen Individualisierung des wirtschaftlichen Leistungsehrgeizes in Kauf nimmt, so tut sie es deshalb, weil sie überzeugt ist, daß nur das nächstliegende, einfache, in der Natur des normalen Menschen begründete und deshalb von dem normalen Menschen auch begreifbare und übersehbare Interesse imstande sein kann, alle die millionenfachen Augenblicksmöglichkeiten wirtschaftlich nützlicher Betätigung auszuspüren und wahrzunehmen, die einer obrigkeitlichen Lenkung des Wirtschaftsprozesses notwendig entweder verborgen bleiben müssen oder von ihr doch nicht mit hinreichender Präzision ausgeschöpft werden können. Nur dieses

naheliegende Interesse spornt in jedem Einzelfalle die Energie und Entschlußkraft an,

veranlaßt zu dem im Interesse des Ganzen

wünschenswerten Wagemut, lockt die im Privatbesitz befindlichen Millionen von Sachgütern und Ersparnissen in ihre optimalen Verwendungssphären. Erst dadurch aber wird derjenige Grad der Beherrschung der materiellen Welt möglich, der erforderlich ist, um aus den Schätzen der Erde und aus den in den Menschen ruhenden

Talenten und Kräften herauszuholen, was herausgeholt werden kann, und diese Mehrung des Wohlstandes ist dann zugleich auch die Quelle, aus der diejenigen gespeist werden können, die in dem allgemeinen Wettlauf zurückbleiben. Und zwar nicht nur gespeist in ihren konsumtiven Bedürfnissen sondern auch in ihrer Eigenschaft als beschäftigungsbedürftige Glieder des Produktionsprozesses. Denn der Wirtschaftsfortschritt erzeugt nicht nur Brot sondern auch Arbeit, und zwar nicht nur Gelegenheiten zu unselbständiger sondern auch Gelegenheiten zu selbständiger gewerblicher Arbeit. Bei fortschreitender Wirtschaftsentwicklung finden unzählige ihr Unterkommen, die bei

stagnierender oder rückläufiger Bewegung dem Elend verfallen müßten. Die Ordnung der freien Verkehrswirtschaft bedient sich also des Individualismus lediglich wegen seiner ihm innewohnenden sozialen Produktivität und mißtraut den schwächer entwickelten

Leistungswettbewerb und Nichtleistiungskampf

235

sozialen, altruistischen Trieben des durchschnittlichen, in seinem engeii Kreise braven und tüchtigen Menschen nicht deshalb, weil sie diesen Trieben keinen sittlichen Wert beimäße, sondern deshalb, weil ihnen die exakte psychologische Zuverlässigkeit mangelt, die hinreicheiide Reaktionssicherheit und Reaktionsgeschwindigkeit, die notwendig ist, wenn es in einem der Aufsicht von oben nach unten so schwer zugänglichen Sozialbereiche einigermaßen geregelt und mit rechten Dingen zugehen soll. Sie ist überzeugt davon, daß der Schwerpunkt alles Wirtschaftslebens beim einzeln e n liegt; nur die summierte Arbeitsfreude, nur der summierte Arbeitseifer, nur die summierte

Bereitschaft aller zur produktiven Verwendung privater Sach- und Ersparnisgüter vermag — unter normalen, modernen Verhältnissen — das zu schaffen, was man wirtschaftliches Leben, wirtschaftlichen Auftrieb nennt. Jedes andere Wirtschaftssystem, das den einzelnen aus dem unerbittlichen Zwange der automatischen Sanktionen entläßt, das ihm den Erfolg im Falle der Bewährung verkürzt oder ihn den Wirkungen des Mißerfolges im Falle der fehlerhaften Betätigung entzieht, schafft notwendig eine schlaffere Atmosphäre, und die Sumk mierung aller jener im einzelnen vielleicht unerheblichen Nachlässigkeiten, Bequemlichkeiten, Durchstechereien und Schiebungen, die bei dem Nachlassen dieses Druckes in Millionen von Fällen und Milliarden von Einzelaktionen eintreten müssen, muß unvermeidlich einen so empfindlichen Rückgang an wirtschaftlicher Gesaintenergie verursachen, daß selbst der vortrefflichste Wirtschaftsplan den Schaden nicht entfernt aufzuwiegen vermöchte.

Wenn demgegenüber heute zuweilen die zuversichtliche Auffassung vertreten wird, daß sich in einer Planwirtschaft ein neuer Typus des wirtschaftenden Menschen entwickeln werde, der nicht mehr

um des Gewinnes willen, sondern in freudiger Hingabe an die Sache

seinen Beitrag zum Nutzen der Gesamtwirtschaft leiste, so soll die

Möglichkeit, ja sogar die Wahrscheinlichkeit nicht geleugnet werden,

daß sich die Angehörigen einer Nation, die mit Entschlossenheit zu einem solchen System übergehen sollte, im Elan der ersten Begeiste-

rung und unter dem Eindruck der Monumentalität dieses Unterfangens zunächst einmal als außerordentlich hingabefähig und selbstlos erweisen werden. Ob aber diese Hochspannung anhalten wird,

wenn erst einmal der graue Alltag auch in einem derartigen Wirtschaftssystem seinen Einzug gehalten hat, oder wenn gar größere Fehler der Leitung zu empfindlichen Wirtschaftsstörungen und Rückschlägen geführt haben —- und es werden mit Sicherheit große Fehler

gemacht werden und diese Fehler werden mit sehr großer Sicherheit zu empfindlichen Wirtschaftsstörungen und Rückschlägen führen — das ist doch sehr die Frage. Daß in einer solchen Wirtschaft eine Vertrauenskrise zu einer ganz unabsehbaren Lähmung des privaten

wirtschaftlichen Idealismus führen muß, scheint mir ernstlich nicht

236

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

bestritten werden zu können. Ganz abgesehen davon, daß eine Wirtschaftsverfassung, die mit der Selbstlosigkeit der wirtschaftlich Tätigen rechnet, diese selbstlosen Rechtsgenossen unter allen Umständen dagegen sichern muß, daß andere, weniger selbstlose Rechtsgenossen aus dieser Selbstlosigkeit Nutzen ziehen. Die technische Schwierigkeit einer solchen Sicherung liegt für alle Kundigen offen zutage. Es kommt aber noch etwas anderes hinzu. Die Anhänger einer

freien Verkehrswirtschaft teilen nämlich keineswegs den Glauben, daß die Zurückdrängung des Individualismus, des rein privategoistischen

Erfolgs- und Ertragsstrebens auf die Dauer zu einer Verbesserung der sozialen Wirtschaftsmoral führen würde. Sie sind im Gegenteil davon überzeugt, daß jedes Plansystem, das nicht ganz radikal auf der Totalenteignung und auf dem Prinzip einer annähernden Einkommensgleichheit unter Abschafsung des Erbrechtes aufgebaut ist

und das nicht eine rein beamtenmäßige Arbeitsorganisation vorsieht,

m. a. W. daß jedes nichtbolschewistische Plansystein unter den heutigen

Verhältnissen zu einer geradezu unerträglichen Zerrüttung der Gesellschaftsmoral führen muß, mit der gemessen die viel kritisierten

moralischen Mißstände des Konkurrenzsystems eine wahre Bagatelle sind.

Denn jedes System, das dem einzelnen eine wenn auch noch so

beschränkte Eigenverfügung über Kapitalgüter und Geldersparnisse beläßt und ihm eine wenn auch noch so beschränkte wirtschaftliche Dispositionsfreiheit zubilligt, schafft die Versuchung, daß der einzelne diese Rechte und diese Freiheiten zur Erzielung privater Vorteile ausübt. Denn der Kulturbereich der Wirtschaft ist nun einmal ein

B e r e i ch d e s Nü tzli che n und derjenige Rechtsgenosse, der an einer Stelle sitzt, an der er Gelegenheit hat, seinen Nutzen zu fördern, wird geneigt sein, diese Gelegenheit wahrzunehmen. Eine Wirtschafts-

verfassung, die dieses Verhalten moralisch mißbilligt und disqualifiziert und statt dessen von den Inhabern der Betriebsstätten und Arbeitsstellen erwartet, daß sie ihre Wirksamkeit lediglich im Dienste der Gemeinschaft entfalten, wird nichts erreichen, als daß diese mit Eigenrechten ausgestatteten Sozialfunktionäre die Verfolgung ihres Privatnutzens mit einer widerwärtigen und iinaufrichtigen sozialen Phraseologie verbrämen werden. D. h. die Unternehmer und Verbandsleiter werden dann behaupten, dem sozialen Vorteil gedient zu haben, und werden einer etwa mißtrauischen Aufsichtsinstanz —- sei diese nun staatlich oder selbstverwaltungsmäßig organisiert — mit

irgendwelchen Bilanzen, Kostenrechnungen, Geschäftsberichten und Sachverständigengutachten entgegentreten, aus denen dann die unglücklichen Beamten herauslesen mögen, wie sich die Dinge nun eigent-

lich verhalten. Daß die Verhältnisse auf dem Gebiete der privaten Kartell- und Monopolwirtschaft, ja, daß sie selbst auf dem Gebiete der

Wirtschaft der öffentlichen Hand in der Tat so liegen, daß hier jedes Kartell, jede Betriebsleitung in der naivsten Weise mit der Behauptung arbeitet, ihr Nutzen sei identisch mit dem Nutzen des gemeinen

Leistungswettbewerb und Nichtleistungslampf

237

Wohles, daß sie jede noch so schüchterne Maßnahme der Aufsichtsinstanz kurzerhand als einen »wirtschaftsfeindlichen« Akt brandinarken und Zeitungen, Abgeordnete und Gelehrte aufbieten, die diese

Auffassung öffentlich vertreten, lehrt die Erfahrung. Das unorganisierte Privatinteresse des Individuums tritt jedenfalls sehr viel be-

scheidener in Erscheinung als das organisierte Privatinteresse von Berufsgruppen und Interessentenfronten, die Funktionäre besolden, deren Lebensaufgabe darin besteht, dieses Interesse gegen die An-

sprüche anderer Interessen und des Gesamtinteresses zu verteidigen

und so viel soziale und politische Macht zugunsten dieses ganz einseitigen Interesses zu mobilisieren, als sich nur immer mobilisieren

läßt.

Die Anhänger der freien Verkehrswirtschaft sind also der Meinung, daß unter den heutigen Verhältnissen das Wort von Ad am Smith eine unumstößliche Wahrheit ausspricht, daß nämlich »die wahre und wirksame Aufsicht, die über einen- Geschäftsinann geführt wird, — nicht die der Zunft« —- hier wäre hinzuzufügen, auch nicht diejenige des Staates —- ist, ,,sondern die seiner Kunden.« Iede Veränderung der Wirtschaftsverfassung, die den Unternehmer aus dieser Aufsicht seiner Kunden entläßt, muß ihn selbstverständlich der Aufsicht einer anderen Instanz unterstellen. Diese Aufsichtsinstanz kann dann aber nicht einfach so reagieren, wie dies der schlecht bediente, getäuschte oder übervorteilte Kunde tut, nämlich dadurch, daß sie künftig ohne nähere Untersuchung der Schuldfrage und ohne Begründung ihres Verhaltens kurzerhand auf einen anderen Anbieter abwandert, sondern sie muß in einem rechtlich geordneten Ermittlungsverfahren feststellen, ob der betreffende Unternehmer volkswirtschaftlich gut oder schlecht gewirtschaftet hat, und muß dann diesem Unternehmer eine befolgbare Anleitung und Anweisung besseren Wirtschaftens geben. Die Befürworer von Planwirtschaftssystemen jeder Art machen sich offenbar keine Vorstellung von der Schwierigkeit und Schwerfälligkeit solcher Ermittlungsverfahren und von der noch größeren Schwierigkeit, den Unternehmern richtige Direktiven für ihr künftiges Verhalten zu geben und dieser Direktive Autorität zu sichern. Wenn, wie in der freien Verkehrswirtschaft, der Kunde der

eigentliche Kontrolleur des Unternehmers ist und die Unternehmer gezwungen sind, sich im gegenseitigen Wetteifer um die Gunst des Marktes zu bemühen, so wird es dem isolierten Unternehmer kaum möglich sein, seine Kunden auf die Dauer hinters Licht zu führen und ihnen gegenüber ein wirtschaftsschädliches Verhalten längere

Zeit hindurch mit Erfolg zu betätigen. Alle anderen denkbaren Kontrollinstanzen aber sind mit der größten Leichtigkeit zu belügen und sie werden mit der größten Dreistigkeit belogen werden. Sie werden in einem Planwirtschaftssysteme also praktisch nichts anderes

238

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

tun können, als hie und da ein Exempel ftatuieren; im übrigen aber wird die Moral in einer halbfrei organisierten Planwirtschaft in ein-en Sumpf von Korruption, Unaufrichtigkeit und Heuchelei ausarten. Diesem Sumpfe wird die planende und kontrollierende Jnstanz ohnmächtig gegenüberstehen, und diese Ohnmacht wird das ihrige dazu beitragen, um die Autorität des Staates, die unter dem

Übermaß der heute unabweislichen staatlichen Aufgaben schon über Gebühr leidet, völlig zu untergraben und seine Macht unter die organisierten pluralistischen Interessentenhaufen aufzuteilen.1) Iph) Der Vorwurf der Verschärfung der Vermögensungleichheiten nnd Klassengegensätze

Wir haben schon an anderer Stelle hervorgehoben, daß die Ordnung der freien Verkehrswirtschaft den Kapitalbesitzer in bezug auf seine Funktion der Kapitalhingabe einem Sanktionensystem aussetzt, bei dem ganz zweifellos ein Mißverhältnis zwischen Tätigkeit und-

Erfolg stattfindet, wenn man den Gewinn als Lohn und den Verlust als Strafe für Verdienst oder Verschulden auffaßt. Wer zehn Millionen für eine wirtschaftlich vorteilhafte Unternehmenstätgkeit

hingibt, hat keine Handlung vollbracht, die den Anspruch auf ein Iahresgehalt von einer oder mehreren Millionen begründet. Und

wer die gleichen zehn Millionen fehl anlegt, ist niit einem Verlust von einer oder mehreren Millionen zweifellos ebenfalls viel zu hart bestraft. Dieses System läßt sich vielmehr nur unter dem Gesichts-

punkt der Lock- und Abschreckungswirkung rechtfertigen. Die Volkswirtschaft hat ein so eniinentes Interesse daran, daß jeder Rechtsgenosse, der überhaupt über produktiv verwendbare Güter verfügt, diese Güter auch tatsächlich in wirtschaftlich förderlicher Weise der Wirtschaft zur Verfügung stellt, daß es ihr auf die Lohn- und Straf-

gerechtigkeit gar nicht mehr ankommt, daß sie vielmehr mit vollen Händen spendet und mit drakonischer Strenge enteignet, nur um den nötigen psychologischen Anreiz zu schaffen, damit die Verfügungsberechtigten ihre Habe der produktiven Wirtschaft in wohlüberlegter Weise anvertrauen.

Daß auf diese Weise die Besitzverschiedenheiteii verschärft werden, läßt sich nicht bestreiten. Wenn man aber in der Wirtschafts- undSozialgeschichte vergangener Zeiten nachforscht, so stößt man auchauf Besitzverschiedenheiten des krassesten Ausmaßes, auf Besitzverschiedenheiten, deren Ursprung sich zudem nicht auf eine irgendwie wirtschaftsnützliche Betätigung und Bewährung, son-

dern in viel höherem Grade auf Glücksumstände, häufig aber auch auf irgend eine Art von Gewalt und Unrecht oder doch auf poli1) Siehe die Diskussionsrede von Alexander R ü st o w auf der Dresdener

Tagung des Vereins für Sozialpolitik vom 28. September 1982, s. Verhandlungen 1932, Bd. 187, S. 62 ff.

Leistungswettbewerb und Nichtleiftiungskampf

239

tische Machtbetätigung zurückführen läßt. Und wo solche vorkapitalistischen Besitzanhäufungen noch in die heutige Zeit hineinragen, weisen sie nicht selten ein Größenmaß auf, das selbst die Riesenvermögen der erfolgreichsten Kapitalisten unserer Tage noch um ein erhebliches übersteigt. Die Besitzordnung, wie sie die freie Verkehrswirtschaft begründet, enthält im Vergleich zu jenen historischen Besitzordnungen also immerhin den einen Fortschritt, daß es in dieser Wirtschaftsverfassung nur noch einen einzigen legitinien Erwerbsgrund von Reichtum gibt, nämlich die echte wirtschaftliche Bewährung im freien Leistungskampfe mit anderen Unternehmern, die ebenfalls ihre ganze Kraft einsetzen und die deshalb mit großem Energieaufwand überflügelt und ihrem volkswirtschaftlichen Leistungsvermögen übertroffen werden müssen. Wie steht es nun aber mit der Behauptung, daß das System der freien Verkehrswirtschaft mit innerer Gesetzmäßigkeit eine immer schroffere und krassere Verschiedenheit der Besitzverhältnisse und der Vermögen im Gefolge haben müsse? Führt tatsächlich die wirtschaftliche Entwicklung zwangsläufig und auf allen Gebieten des Wirtschaftslebens zu einer Akkumulation von Kapital in wenigen Händen? Und wenn sich eine solche Tendenz tatsächlich nachweisen läßt, können wir dann immer mit Recht behaupten, daß sie ein Ergebnis der Ordnung der echten freien Verkehrswirtschaft gewesen sei? Verhält es sich nicht häufig vielmehr so, daß die Akkumulation auf eine Durchbrechung der Spielregeln des Wirtschaftssystems zurückzuführen ist, daß hier das Recht und die Politik diesem Prozesse in systemwidriger Weise Vorschub geleistet hat?

Über eines müssen wir uns jedenfalls klar sein, nämlich darüber, daß auch die Kapitalakkumulation iii einer freien Verkehrswirtschaft unter dem gleichen Gesetze steht, das für alle anderen wirtschaftlichen Maßnahmen der Unternehmer gilt, nämlich unter dem Gesetze, daß sie sich nur insoweit und nur in dem Umfange rentieren kann, als sie im Vergleiche zu anderen Arten der betrieblichen Organisation (also z. B. im Vergleiche zu dem arbeitsintensiven Klein- und Mittelbetrieb) die wirtschaftlich überlegene

Form

der

Unternehmungsausrüstung

ist.

Wer

Kapital in wirtschaftlich unrentabler Weise akkumuliert, wird also

nur erreichen, daß er dieses Kapital verliert. Die Zusammenbrüche von Riesenunternehmungen in der Nachkriegszeit sprechen hier eine

deutliche Sprache. In der Tat liegen die Dinge so, daß die Frage der Kapitalintensität und der Kapitalkombinationen eine Frage der o p t i m a l e n Betriebsform und der optimalen Betriebsgröße und der optimalen Betriebszusammenfassung ist. Diese Optima sind aber in jedem Wirtschaftszweige andere, und sie sind ferner durch die fortschreitende technische Entwicklung dauernden

240

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

Veränderungen unterworfen. Diese Veränderungen weisen wiederum

keineswegs eine einheitliche Tendenz, etwa in der Richtung auf eine stetige Begünstigung der kapitalintensiven und großbetrieblichen Unternehmungsformen oder der Unternehmenszusammenfassungen auf. Vielmehr ist häufig auch eine rückläufige Bewegung festzustellen, so daß sich heute in manchen Wirtschaftszweigen arbeitsintensive oder mittel- und kleinbetriebliche Betriebsorgaiiisationen als überlegen erweisen, wo vielleicht vor kurzer Zeit noch der Siegesng des kapitalintensiven Großbetriebs unaufhaltsam erschien. Ferner wechseln die optimalen Größen und Verfassungen mit den Kon-

junkturperioden, und die derzeitige Wirtschaftskrise hat wohl ganz

allgemein den Erfahrungssatz erhärtet, daß arbeitsinstensive Mittelund Kleinbetriebe eine größere Krisen- und Konjunkturfestigkeit aufweisen als Großunteriiehmungen mit hohen fixen Kosten. Ie mehr sich also die Wirtschaft angewöhnt, in Koiijunkturzyklen zu denken und mit der Ausrichtung der Unternehmensorganisationen auf Hochkonjunkturen vorsichtig zu sein, desto mehr ist damit zu rechnen, daß mit der Zeit ein mittlerer Typus von Unternehmungsformen auf zahlreichen Wirtschaftsgebieten das Feld behaupten wird. Es kommt aber noch eine weitere Überlegung hinzu. Wir haben

gesehen, daß die klassische Schule der Nationalökonomie von der Auffassung ausging, daß mit zunehmendem Wirtschaftsfortschritt die

Kapitalrente — im Gegensatz zn den in diesem Falle steigenden Grundrenten und Arbeitslöhnen —- abnehme, so daß also schon aus

diesem Grunde eine gewisse Angleichung der verschiedenen Einkommensquellen zu erwarten stünde. Nach der Lehre von Adam Smith sind infolgedessen Kapitalbesitzer am Wirtschaftsauf-

schwung nicht interessiert, sondern geneigt, sich durch Monopolisierung und Privilegierung ihre Rente zu sichern oder sichern zu lassen, d. h.

sie gegen die entwertende Wirkung des Wirtschaftsfortschrittes zu schützen. Deshalb sah diese Lehre die Institution der Konkurrenz vor, deren Veranstaltung durch das Recht es den Unternehmern und Kapitalbesitzern unmöglich machen sollte, ihr fortschrittfeindliches Sonderinteresse solidarisch wahrzunehmen, sondern sie vielmehr in die Notwendigkeit versetzen mußte, sozusagen gegen ihren Willen ihr Verdienst in einer Betätigung zu suchen, die auf die Dauer gesehen

nsur den Erfolg haben kann, die Ergiebigkeit ihrer Einkommensquelle, nämlich der Kapitalrente, zu schmälern. Es soll hier nicht untersucht werden, ob die Entwicklung der

letzten hundert Jahre tatsächlich diesen von Adam Smith vermuteten Verlauf genommen hat, d. h. ob und in welchem Ausmaße sich z. B. bis zum Ausbruch des Weltkrieges das Verhältnis zwischen Kapitalzins und Arbeitslohn zugunsten des letzteren verbessert hat. Wohl aber wird die Frage zu erörtern sein, welche psychologischen Wirkungen von einer derartigen Entwicklung auf das Unternehmer-

Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf

241

tum oder besser auf die Kapitalbesitzer ausgehen müßten und in welcher Weise die Wirtschaftspolitik, wenn es ihr mit der Aufrechterhaltung der Ordnungsprinzipien der freien Verkehrswirtschaft

Ernst ist, auf einen etwaigen Wandel in der Mentalität der Kapitalbesitzer reagieren sollte. Hierzu aber ist folgendes zu sagen: Die Lehre von dem Gegensatze zwischen Kapital- und Gemeininteresse ist natürlich nicht dahin zu verstehen, daß das Kapital in absolut fortschrittsverneinender Sterilität an der Konservierung eines rückständigen Entwicklungsstadiums interessiert wäre.

A. Smith gibt vielmehr, wie wir gesehen haben, ausdrücklich zu, daß das Kapitalinteresse u. a. auch auf eine Auswe itung der Märkte gerichtet sei und daß diese Seite des Kapitalinteresses vielfach mit dem Gesamtinteresse übereinstimme. Unter ,,Ausweitung der Märkte« ist dabei nicht etwa nur an die Erschließuiig neuer Auslands- und Kolonialmärkte sondern an schlechthin jede Markterweiterung zu denken, die sich durch irgendwelche Verbesserung von

Produktions- und Verteilungsmethoden, durch Verwertung von Erfindungen, durch Nutzbarmachung von bisher ungenutzten Naturkräften und Naturschätzen usw. erzielen läßt. Iiisofern ist also das

Kapital durchaus an einer Förderung des wirtschaftlichen Fortschritts interessiert. Nicht aber ist das Kapital daran interessiert —

und dahin zielen die diesbezüglichen Äußerungen Smith’s —·—, daß diese lukrative Erschließung neuer Märkte im Wege der freien Konkurrenz erfolgt. Denn die Konkurrenz lockt schlechthin das gesamte disponible Kapital in die jeweils lukrativsten Betätigungssphären und bewirkt eben dadurch jene dem einseitigen Kapitalinteresse nachteilige Verminderung der Rente, d. h. sie bewirkt, daß der Vorteil des von der kapitalistischen Unternehmungslust erzeugten Wirtschaftsfortschrittes nach relativ kurzer Zeit der Nachfrage, d. h. aber dem Gesamtwohlstand zugute kommt, anstatt beim Kapitalisten zu verbleiben. Das Kapital ist also an einer Wirtschaftsverfassung interessiert-, die zwar die elastische Er-

schließung neuer Absatzmöglichkeiteii, d. sh. die elastische Anpassung an den technischen Fortschritt ermöglicht-, die aber gleichzeitig verhindert, daß sich jeder beliebige Kapitalbesitzer an jeder beliebigen Stelle der Wirtschaft mit seinem Kapital in den Wirtschaftsprozeß

einschalten darf. Die für das reine Kapitalinteresse ideale Wirtschaftsverfassung ist also diejenige des M e r k a n t i l i s mu s ,· d. h. eine ausgesprochene, wenn auch technisch aufgeklärte Privilegienwirtschaft. In einer solchen Wirtschaft halten der Staat und die Kapital-

besitzer ständig Umschau nach neuen Anlagemöglichkeiten nnd Anlagemethoden; sobald eine lukrative Möglichkeit dieser Art mit hinreichender Sicherheit ausgekundschaftet ist, verleiht sodann der Staat

irgendeinem Kapitalisten oder irgendeiner Kapitalgesellschaft das Privileg, diese Möglichkeit wahrzunehmen und monopolistisch ausB v b m, Wettbewerb und Monopolkampf

16

242

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

zubeuten. Sobald dann in dieser Wirtschaft der Punkt erreicht ist, an dem sich das Gesetz vom abnehmenden Kapitalertrag bei anhaltendeni

wirtschaftlichen Fortschritt fühlbar macht, wird dieser Fortschritt abgeriegelt, d. h. es werden neue Kapitalanlagen immer seltener bewilligt, neue Unternehmungen immer seltener privilegiert, damit die Ren-te des bereits investierten Kapitals hoch bleibt. Eine solche Wirtschaftsverfassung wird also in Zeiten, in denen

eine sprunghafte und monumentale technische Entwicklung und

Markterschließung möglich ist —- ioeil z. B. epochemachende Erfindungen gemacht oder enorme Naturschätze (Kohlenvorkommen,

Erdölquellen usw.) entdeckt werden —, ganz ähnlich aussehen wie

eine Konkurrenzwirtschaft, weil dann in liberalster Weise privilegiert

und investiert wird. Ist aber einmal ein gewisser technischer Hochstand der Wirtschaft erreicht, so daß also neue Erfindungen und Entdeckungen, so bedeutend sie auch sein mögen, im Verhältnis zum bestehenden Gesamtwohlstande einen relativ nur noch geringen Wohl-

standsfortschritt versprechen, dann gewinnt diese Wirtschaftsver-

fassung immer mehr den Charakter einer sterilen Monopol- und Marktausbeutungswirtschaft. Wie aber entwickeln sich die Dinge unter den gleichen Voraus-

setzungen in einer freien Verkehrswirtschafts Hier liegen die Verhältnisse so, daß in den Perioden des spruiighafteii Fortschritts das Kapitalinteresse durch die Institution der Konkurrenz relativ wenig beeinträchtigt wird. Für diese Perioden gilt das Wort: Raum für

alle hat die Erde. Der Strom des Reichtums fließt so breit und mächtig, daß die Konkurrenz nicht eigentlich als Konkurrenz empfunden wird, weil sich die Wettläufer gegenseitig nicht oder doch nur wenig beengen. Der Unternehmer, der Kapitalist ist liberal; seine Devise lautet: Leben und leben lassen; die Devise des Staates: ,,laissez kaire laissez aller«.

In dem Grade aber, als sich unter dein Einfluß des freien Zu-

srroms der Kapitalien und ihrer Vermehrung das Gesetz des abnehmenden Kapitalertrags bemerkbar macht, wird die freie Kon-

kurrenz der Kapitalien von- jedem, auch von dem erfolgreichen Kapitalbesitzer als lästig, als eine gewinn- und ertragsschmälernde Erscheinung empfunden. Es entsteht der Eindruck der Beengungder Eindruck, daß zu viele Unternehmer vorhanden- sind, die sich gegenseitig das Brot wegnehmen. Der Dienst am Kunden wird immer sauerer; es müssen die Anstrengungen um die Gunst uiid um die Ausweitung des Marktes wesentlich gesteigert werden, und diese gesteigerten Anstrengungen werfen trotzdem einen immer ge-

ringeren- Ertrag ab. Es vollzieht sich m. a. W» der von deni wirtschaftlichen Liberalismus vorausgesagte Ausgleich der Erträge aus den verschiedenen Einkommensquellen und zwar unter anderem da-

Leistungswettbewerb und Nichtleiftungstampf

243

durch, daß die Erträge aus der Einkommensquelle des Kapitalbesitzes abnehmen.

Psychologisch tritt diese Veränderung der Dinge dadurch in Erscheinung, daß die Unternehmer konkurrenzmüde werden und in immer steigendem Grade zur Kartellierung und Monopoli-

sierung hinneigen. Kommt der Staat diesem Bestreben nicht durch Zölle oder durch eine Rückkehr zum Privilegiensystem entgegen, so greifen die Unternehmer zur Selbsthilfe und privilegieren sich selbst durch Abschluß von Kartell-, Gegenseitigkeits-, Exklusiv- und

Reversverträge,

durch

Einführung

von

Preisbindungssystemen

(Markenartikel) und durch internationale Abmachungen mit monopolistischen Verbänden des Auslandes. Die marktstarken Wirtschaftszweige monopolisieren sich, weil sie dadurch ihre Erträge steigern oder doch den Ertragsrückgang abwenden können, und die marktschwachen Wirtschaftszweige monopolisieren sich, weil sie erstens die Monopolisierungschaneen überschätzen und weil sie zweitens glauben, sich nur auf diese Weise gegen die für sie verhängnisvollen Wirkungen der Monopolisierung marktstarker Wirtschaftszweige schützen können. Dieser Prozeß kann von der Seite des Staates und von der Seite der Gesellschaft her auch ohne jede offizielle Änderung der Wirtschaftsverfassung wesentlich beschleunigt und gefördert werden, wen-n die Verwaltung oder die Steuergesetzgebung oder die Handelspolitik den freien Monopolisierungstendenzen Vorschub leistet, wenn die Gerichte in Unkenntnis der rechtlichen Struktur und der rechtlichen Ordnungsprinzipien einer freien Verkehrswirtschaft die monopolistischen Bindungen rechtlich schützen und die Entartung der Leistungskonkurrenz in den monopolistischen Gewaltkampf zulassen, wenn die öffentliche Meinung in dieser Entwicklung den Übergang zu einer höheren Ordnung der Wirtschaft, die Rückkehr zu einer »organischeren« For-m des wirtschaftlichen Kooperierens erblickt. Wie aber stellt sich die wahre Lehre der freien Verkehrswirt-

schaft zu diesem Entwicklungsstadium? Verhält es sich in der Tat so, wie viele angesehene Lehrer der Wirtschaftswissenschaft und viele

hervorragende Wirtschaftspolitiker glauben, daß der wirtschaftliche

Liberalismus ein bloß für Aufschwungsperioden berechnetes und geeignetes System ist? Daß die Konkurrenz nur solange Existenzberechtigung hat, als sie dem einseitigen Kapitalinteresse nicht lästig fällt? Jst nach der Auffassung dieser Lehre der Unternehmer, ist die Gesellschaft berechtigt, die Einrichtung des freien Wettbewerbs kurzerhand zum alten Eisen zu werfen, wenn sich mit ihr nicht mehr

Riesenvermögen verdienen lassen, wenn das goldene Zeitalter des

ersten Aufschwungs, des ersten Fortschrittselans erst einmal der Vergangenheit angehört? 16"·

244

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

Es kann überhaupt kein Zweifel daran obwalten, daß diese Auffassung unrichtig ist. Jn Perioden des rapiden Wirtschaftsaufstieges läßt es sich mit Vergnügen konkurrieren; in solchen Perioden ist denn

auch zu allen Zeiten und unter den verschiedensten Wirtschaftsver-

fassungen konkurriert worden. Dazu bedarf es keiner Lehre, keines Systems, keiner ausdrücklich beschlossenen Rechtsordnung, keiner wirt-

schaftspolitischen Verfassungsentscheidung D i e w a h r e O rdnung der Konkurrenzwirtschaft hat sich vielmehr gerade

in den fortgeschrittenen Perioden des Wirtschaftsverlaufs zu bewähren; erst in diesen Perioden wird die korrekte Ausübung der Konkurrenzfreiheit zu einer wirklich achtens-

werten sozialen Tugend und gerade deshalb, weil sie nunmehr eine

Überwindung des nakten wirtschaftlichen Kapitalegoismus, einen Verzicht auf zusätzliche monopolistische Gewinnerträge, eine Zür den eigenen Geldbeutel fühlbare Rücksicht auf das wohlberechtigte nteresse der Nachfrageseite und der Gesamtwirtschaft erfordert. Es ist also mit allem Nachdruck jener populären und weit verbreiteten Auffassung entgegenzutreten, die in der wohl mit Absicht

etwas überspitzten Formulierung L eh nich s1) dahin lautet, daß in Zeiten des »Überwiegens der Nachfrage« über das Angebot die K o n-

kurrenz, in Zeiten des ,,Überwiegens des Angebots« über die Nachfrage dagegen die K a r t ellierung die wirtschaftlichere und bessere Methode der Marktorganisation bedeute. Nach dieser Auf-

fassung besteht deshalb auch ein Unterschied zwischen Kartell und Kartell, je nachdem, ob die Kartellierung in Zeiten des »Überwiegens der Nachfrage« oder aber in Zeiten des ,,Übertviegens des Angebots« erfolgt. Jm einen Falle soll es sich dann um ,,wucherische«, ,,monopolistische« Kartelle handeln, deren Zweck es ist, den beteiligten Unter-

nehmern den Löwenanteil am Konjunkturgewinn auf Kosten der unbefriedigten Nachfrage zu sichern. Jm anderen Falle aber soll den Kartellen dieser monopolistische Einschlag fehlen, sie sollen viel-

mehr einen rein ,,marktregelnden« Charakter haben, d.h.-ihre Absicht ist nach jener Auffassung nur noch darauf gerichtet, das »Überwiegeu des Angebots« zu beseitigen und auf diese Weise das gestörte Gleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage wiederherzustellen. Gegen diese Lehre, die allerdings von wirtschaftswissenschaftlicher Seite sofort entschiedenen Widerspruch erfahren,- dafür aber im wirt-

schaftsrechtlichen Schrifttum, in der wettbewerbs- und kartellrechtlichen Literatur einen um so größeren Anklang gefunden hat und erst neuerdings wieder von Heintzeler’) zum volkswirtschaftlichen Ausgangspunkt für seine Untersuchungen über die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Preisunterbietungen genommen 1) Kartelle und Staat, Berlin 1928, S. 5——6; f. auch D o b r e t sb erget,

Freie oder gebundene Wirtschaft? München und Leipzig 1982, insbes. S. 138 ff. 9) Die Grenzen zulässiger Preisunterbietung, Berlin 1932, S. 10.

Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf

245

worden ist, — gegen diese Lehre ist zweierlei einzuwenden. Erstens ist festzustellen, daß in einer durch die Preise regulierten Konkurrenzwirtschaft niemals auf längere Dauer das Angebot die Nachfrage

oder die Nachfrage das Angebot ,,überwiegen« kann1), daß in einer solchen Wirtschaft ,,Überproduktion« jeweils nur in einer ganz be-

stimmten Konjunkturphase, nämlich im Zeitpunkt des Umschlages der Hochkonjunktur in den Konjunkturrückgang stattfindet2), während in der entgegengesetzten Konjunkturphase, nämlich im Zeitpunkt des Umschlags der Krise in den Aufschwung, eine vorübergehende Unterproduktion zu verzeichnen ist. Jn Wahrheit scheint allerdings mit dieser unglücklichen Formulierung offenbar etwas anderes gemeint zu sein, nämlich der Unterschied zwischen dem säkularen Fortschrittstempo in den Epochen

rapiden Aufschwungs aus primitiven Wirtschaftszuständen in fort-

geschrittenere und dem Fortschrittstempo in Epochen des stetigen Weiterschreitens von relativ hoch entwickelten Zuständen zu einer noch besseren Organisation des Wirtschaftsprozesses. Diese beiden

Epochen unterscheiden sich nun allerdings nicht, wie vielfach irrtüm-

lich angenommen wird, dadurch, daß in der zweiten Epoche keine bedeutsamen Erfindungen mehr gemacht werden oder daß die volkswirtschaftliche Ausbeute etwaiger Erfindungen geringer sein müsse. Es läßt sich vielmehr nur behaupten, daß der Wohlstandsfortschritt, der von einer bestimmten Erfindung verursacht wird, relativ abnimmt, wenn man ihn nämlich in Vergleich setzt zu der Höhe des schon erzielten Gesamtwohlstandes. D.h. es findet ein Rückgang nur in dem Sinne statt, in dem man von Rückgang sprechen kann, wenn man etwa sagt, daß ein Vermögenszuwachs von 10000 RM. im ersten Stadium eines Vermögenserwerbes (d.h. wenn derjenige,

der diesen Zuwachs erzielt, vorher nichts besessen hat) größer sei als

derselbe Vermögenszuwachs in einem späteren Stadium (d. h. wenn der betreffende Erwerber inzwischen Millionär geworden ist). Wohl aber unterscheiden sich die beiden Epochen dadurch, daß in

rapiden Aufschwungsperioden das für den Fortschritt bereitgestellte Kapital höhere Erträge abwirft als in den späteren Entwicklungsftadien.

Der Vorteil einer bestimmten Erfindung für die Ge-

samtwirtschaft ist also immer gleich groß, ganz gleichgültig, zu welchem Zeitpunkt sie gemacht und verwertet wird.

Dagegen ver-

mindert sich der rein privatwirtschaftliche Vorteil,

den der Kapitalbesitzer aus der Ausbeutung der betreffenden Erfindung bei Jnvestition des gleichen Kapitals im Verhältnis zu der Höhe dieses Kapitals erzielt, je entwickelter eine Volkswirtschaft ist. I) S. die Besprechung des Lehnichschen Buches durch Liefmann in IW. 1928 S. 612 I) S. Wolfers. Das Kartellproblem im Lichte der deutschen Kartell1iteratur, München und Leipzig 1931, S. 29. -

246

Die Lehre vorn Leistungswettbewerb

Infolgedessen wird das Interesse des Kapitals an den zus ätzlichen Gewinnmöglichkeiten der Monopolisierung immer größer, die Neigung der Unternehmer, sich zu kartellieren,

immer unwiderstehlicher und — rein psychologisch — auch verständ licher. Diese Neigung verstärkt sich natürlich in Zeiten des Konjunkturrückganges noch mehr, denn hier dient die Monopolisierung nicht mehr zur Erhöhung oder Stabilisierung abnehmender Gewinne, sondern zur Abwendung oder zur Verminderung effektiver Kapitalverluste. In allen diesen Fällen aber wird der monopolistische

Vorteil des monopolistisch organisierten Kapitals auf Kosten der Nachfragekaufkraft und auf Kosten anderer, in marktschwachen Wirtschaftszweigen angelegter Kapitalien erzielt; in allen diesen Fällen wird ein an sich möglicher volkswirtschaftlicher Fortschritt aus privatwirtschaftlichen Gründen abgedrosselt und daher ein bloß privat-

wirtschaftlicher Sondervorteil im Widerspruch zu den Interessen der Gesamtwirtschaft und des allgemeinen Wohlstandes erzielt. Aus diesem Grunde ist es daher, zweitens, auch unrichtig, nur

den Kartellen der säkularen Aufschwungs- und der periodischen Konjunkturepochen Monopolcharakter zuzusprechen und von den Kartellen, die in säkularen Epochen des relativ verlangsamten Fortschrittes oder in periodischen Krisenepochen entstehen, zu behaupten, sie

,,regelten« den Markt und beabsichtigten lediglich eine Angleichung des Angebots an die Nachfrage. Die zusätzliche Kartellrente hat vielmehr in beiden Fällen durchaus den Charakter eines Monopolgewinnes, denn es kann natürlich keinen Unterschied machen, ob der aus der einseitigen Kaufkraftbeherrschung herausgepreßte Mehrertrag in der positiven Form des Gewinnes oder in der negativen Form der Verlusttninderung oder Berlustabwendnng

in Erscheinung tritt. Man kann höchstens eine s ubjektiv-moralische Unterscheidung machen und sagen, daß es sittlich verwerfltcher ist, wenn Unternehmer in Zeiten, in denen das Kapital auch unter der Einwirkung der Konkurrenz gute Erträge abweier

würde, aus Unersättlichkeit diese Gewinne im Wege der Monopolisierung noch zu steigern trachten, als wenn sie in der Not drohender Verluste zur machtmäßigen Selbsthilfe greifen und sich kartellmäßig

zusammenfchließen. Für die Volkswirtschaft dagegen ist der Schaden

in diesem letzteren Falle eher noch verhängnisvoller als in dein ersteren, denn wenn der Nachteil der Konjunkturkartelle darin besteht,

daß sie dem Wirtschaftsaufschwung vorzeitig die Spitze abbrechen, sso ist er bei Krisenkartellen darin zu erblicken, daß diese die Krise verschleppen, ihre Wirkungen ver-schärfen und ihre Dauer verlängert-.

Wenn es sich nun aber so verhält, wenn das Kapital mit zunehmendem Wirtschaftsfortschritt und zunehmendem Gesamtwohlstand immer aliberaler, immer konkurrenzfeindlicher, immer selbstsüchtiger wird, wie steht es dann mit dem Interesse der Gesamtwirtschaft, mit

LW nnd Eis-Mietshanan

247

dern Interesse der Sozialgesekschafr an der Einrichtung des freien

Leistungswettkampfess Jst es angebracht dern Druck der einseitbwt

Kapitakinteressen nachzugehen nnd es zuzulassen daß sich das kapitalistische Gewinninteresse vom Prinzip des Fortschritt-L vorn Prinzip der Freiheit abkehrt nnd fich mit dern Prinzip des fortschrittsfeindlichen Sanderschutzes, nrit dem Prinzip der gruppenegoistischen Sekuritätmit dem Prinzip der Bindung verbündet? Soll die Rechtsordnung lediglich deshalb-, weil der Unternehmer psnchalogifch nicht mehr dem Gedanken: ,,leben und leben lassen« huldigt und weil infolgedessen

das Motto der staatlichen Wirtschaftsposlitik: »Diese-r kalte, wiss-er

aller-« nicht mehr ausreicht, Monopolisierungen Kartellierungen nnd Bindungen innerhalb der freien Wirtschaft selbst zu verhindern, —

soll die Rechtsordnung lediglich deshalb, weil die Wahrung der Grund-

sätze nnd Ordnungsprinzipien der freien Verkehrs-wirtschaft auf immer ernstlichere und brutalere Widerstände stößt, weil nunmehr Stärke, Charakter nnd Gedankenarbeit erforderlich wird, uin diese Ordnungsprinzipien zu verteidigen, die Flinte ins Grundsätze Korn werfen und vor den Jnteressentenansprüchen der Kapitalseite kapitulierens

Es ist gerader als ein Verhängnis zu bezeichnen, daß dieser ver-

fassungs- und ordnungsgefährdende und szerstörende Angriff der privaten Monopolisierungstendenzen zeitlich in einer Geschichtsperiode

stattfindet, in der sich innerhalb der durch Technik und Wirtschaftsfortschritt aus den Fugen gebrachten Welt, in den von Krieg, Blockade, Jnflation, Nachkriegswirren, außenpolitischen Demütigungen, Bermögensunischichtungen und sozialen Verlagerungen erschütterten Nationen das mächtige und verständ-liebe Bedürfnis nach einer Ruhe-

pause in der Rastlosigkeit des sozialen und technischen Umschichtungss

prozesses, nach einem Anhalten des Unruhe erzeugenden Wirtschafts-

fortfchrittes, nach einer Periode der geistigen Orientierun und ge-

ruhsamen Neugliederung unwiderstehlich geltend macht. an einer solchen Geschichtsperiode liegt es nahe, den Geist der Konkurrenzwirtschaft als einen Geist des Materialismus und Jnternationalismus

zu verwerer und ihn für alles Übel verantwortlich zu machen. Man

wünscht die gesellschafts- und gemeinschaftszerstörenden Dämonen der Fortschritts- und Wohlstandsanbetung auszutreiben und den wirtschaftlichen Kooperationsprozeß auf edlere, weniger individualistische,

mehr soziale oder nationale Motive und Triebkräfte zu gründen. Jn-

folgedessen ist man nur allzu leicht geneigt, den Monopolismus unter wohlklingenden Deckideologien von »organischer Wirtschaft« u. dgl. in

den Sattel zu setzen. Man übersieht dabei, daß man bei dieser Methode der Geisteraustreibung den Teufel des Monopolegoismus, des oranisierten Gruppen-, Stände- und Berufsegoisnius nicht nur s at,

ndern daß man den Bereich des Wirtschaftsgebäudes seiner errschaft schutzlos ausliefert und daß es dieser eine Teufel danach ärger treiben wird, als alle anderen zuvor;

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

248

Wir erleben also auf dem Gebiete des wirtschaftlichen Verfassungsrechtes einen ganz ähnlichen Vorgang, wie er während eines

lange andauernden Krieges zu beobachten ist. Die Periode der ersten Begeisterung, des ersten Elans, ist für die freie Verkehrswirtschaft endgültig überwunden. Wir befinden uns jetzt in der Periode, in der es weniger auf heroische Pioniertätigkeit, als auf die Eigenschaften der Geduld, der Festigkeit, der Zähigkeit und des Aus-haltens ankommt, in der sich der Härtegrad des Ordnungs- und Rechts-willens zu bewähren hat, in der es gilt, der Neigung des voreiligen Waffenstreckens, dem verhängnisvollen Jrrglauben,- daß mit einer System-

beseitigung der Weg zu einer glücklicheren Zukunft frei gemacht werden könne, mit aller Kraft Widerstand zu leisten. Denn es ist in

der Tat — das kann gar nicht nachdrücklich genug betont werden — nichts anderes als ein Waffenstrecken, wenn sich eine Wirtschafts-

gemeinschaft der Institution der Konkurrenz in dem Augenblicke

entledigt, in dem ihre Wahrung und Verteidigung im Interesse der Wirtschaftsentwicklung, im Interesse der sozialen Ordnung, im Jnter-

esse der sozialen Gerechtigkeit, des sozialen Aus-gleiches der ver-

schiedenen Markt-, Klassen- und Einkommenstendenzen und eines gerechten Berufsaufbaues am bittersten notwendig wird. . Man sollte sich über die Weichlichkeit dieser Preisgabeneigung

nicht durch ihre Verbrämung mit heroisch und spartanisch klingenden Phrasen selbst belügen, wie dies namentlich von denjenigen Ver-· fechtern eines neuen Merkantilsystems geschieht, die im Gegensatz zum historischen Merkantilismus die expansive, auf die Eroberung

von Auslands- und Kolonialmärkten gerichtete Tendenz verwerfen,

d. h. die auf den Export verzichten wollen und auf eine rein autartische Nationalwirtschaft abzielen. Denn es gibt selbstverständlich auch eine Merkantilverfassung des inneren Marktes, und aus. eine solche, einseitig die ,,nationalen« Kapitalinteressen privilegierende Verfassung des inneren Marktes laufen alle jene Vorschläge hinaus, die unter der wohlklingenden Parole der ,,organische·n Wirtschaft« heute verbreitet-und befürwortet werden und für die man

mit so allgemeinen Redewendungen zu werben pflegt wie etwa mit dem Vor-bringen, daß der Mensch nicht vom Brot allein lebe, daß Wirtschaft nicht Sel«bstzweck, sondern ,,Artzweck««) sei, daß sie im Dienste der Kultur, nicht aber die Kultur im Dienste sder Wirtschaft stehe, daß der Liberalismus nur die Zivilisation (an Stelle der Kultur), nur das Individuum (an Stelle der Persönlichkeit) im

Auge habe, und was es an dergleichen teils richtigen, teils falschen Gemeinplätzen sonst etwa noch geben mag.

Es soll hier der Versuchung widerstanden werden, diesem autarken, nationalethisch unterbauten Neomerkantilismus ein kritisches Horoskop zu stellen. Lediglich eine Voraussage mag uns verstattet -—·-—-—-—

1) Bang, Organische Wirtschaft, Langensalza, 1929, S. 11.

Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf

249

sein, die man allerdings mit ziemlicher Zuverlässigkeit wagen kann, nämlich die Voraussage, daß das Kapital auch in einer solchen »organischen« Nationalwirtfchaft durchaus von Brot allein und nur

von Brot leben wird — dazu auch noch von Brot, um das andere Einkommenszweige verkürzt werden — und daß kein Entrüstungsschrei nationalpädagogifcher Wirtschaftsmoralisten, keine noch so straff organisierte, noch so diktatorisch bevollmächtigte Staatsaufsicht, kein

noch fo hoher Galgen das nationale Kapital daran hindern wird, nach diesem Brot zu gehen.

Die in gewissenhaftester und sorgfältigster Denkarbeit gewonnene Überzeugung von den psychologischen Zusammenhängen in einer Unternehmerwirtschaft war es, nicht aber eine Verkennung des So-

zialcharakters der Wirtschaft oder eine Überschätzung des Okonomischen oder eine Uberbewertung des ,,Jndividuums« oder des »Jnternationalen«, die Adam Smith und die anderen Denker der klaffischen Wirtschaftslehre dazu veranlaßt hat, in der rein privaten Tugend des isolierten Einzelmenfchen (d. h. in seinem Bestreben, für sich und seine Familie in ehrlicher Arbeit zu sorgen und seine und der Seinen Lebensumstände zu verbessern) den wirksamsten und von der göttlichen Vorsehung selbst zu diesem Zwecke bestimmten Motor des gesamtwirtfchaftlichen Kooperationsprozesses zu erblicken. Jn dieser

Überzeugung hat sich denn auch gerade A. Smith, — und zwar nicht

in seinem nationalökonomischen, sondern in seinem philosophischen Werke über die »Theorie der moralischen Gefühle« veranlaßt gesehen, gegen die auch zu seiner Zeit vertretenen Auffassungen zu Felde zu

ziehen, die diese private Tugend geringschätzten und als verwerflichen

Egoismus brandmarkten. Smith hat sich mit einer Sorgfalt, die man den Vertretern der heute populären Jdeologien wünschen möchte,

mit der Frage beschäftigt, innerhalb welcher Grenzen die »Selbst-

sucht« des Menschen zu den ,,Tugenden« gerechnet werden dürfe, und hat sich dafür eingesetzt, daß diese Selbstsucht da, wo sie sich in der Entfaltung echter Leistungskraft äußere, wo sie also sozial produktiv sei, auch von der Gemeinschaft als Tugend anerkannt werde. Die Quintessenz dieser Auffassung kommt in einer berühmt gewordenen, aber heute offenbar in Vergessenheit geratenen Stelle des erwähnten

Werkes zum Ausdruck, die hier in der Übersetzung von Hasbach1) wiedergegeben werden soll, da sie auch eine sehr klare Formulierung des Leistungsprinzips enthält. Es heißt dort: der Mensch müsse, um die Billigung seiner-Handlungsweise durch einen unparteiischen Zuschauer zu erzielen, »die Anmaßung seiner Selbstliebe demütigen und so weit herabstimmen, daß andere Menschen mit ihm sympathisieren können, Sie werden ihm erlauben, seine eigene Glückseligkeit höher zu schätzen und mit größerem Eifer zu verfolgen als diejenige anderer Personen, 1) Hasbach, Untersuchungen über Adam Smith und die Entwicklung der politischen Okonomie, Leipzig 1891, S. 61s63.

«-

250

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

— Jn dem Wettlaus um Ehre, Reichtum und Be-

förderung mag er so stark rennen, wie er kann, und

jeden Nerv und jeden Muskel anspannen, um allen

Mitbewerbern den Rang abzulaufen. Sollte er aber

einen zur Seite stoßen oder zu Boden werfen, dann

ist die Nachsicht der Zuschauer zu Ende. Es ist eine Verletzung der Gleichheit des Spiels (it is a violation ok fair play), was sie nicht zugeben können. Dieser Mensch steht ihnen ebenso nahe wie er selbst,

sie können die Selbstsucht nicht billigen, welche ihn sich dem anderen so sehr vorziehen läßt, und vermögen es nicht, mit dem Beweggrunde der Ver-

letzung zu sympathisieren Bereitwillig fühlen sie den natürlichen Ahndungstrieb des Verletzten nach,

undder Beleidiger wird der Gegenstand ihresHasfes

und ihres Unwillens. Er erkennt es selbst und fühlt, daß ihre Gefühle jeden Augenblick gegen ihn losbrechen müssen.-«

Es ist heute Mode geworden, den Liberalismus im allgemeinen, besonders aber den wirtschaftlichen Liberalismus, mit verächtlichen und herabsetzenden Redewendungen zu diffamieren, ihm allerlei anzuhängen, was er nie gelehrt und nie verkündet hat, sondern was seine Gegner, die es sich in dieser Beziehung leicht zu machen gewohnt sind, ihm kurzerhand untergeschoben haben. Wer es heute

unternehmen wollte, allen diesen Unterstellungen mit Sorgfalt uno Gründlichkeit nachzugehen, ihre Fehlerhaftigkeit, Einseitigkeit und

Ungerechtigkeit aufzudecken und die Dinge richtigzustellen, der würde in

ein Danaidenfaß schöpfen. Demjenigen aber, der sich unvoreingenommen und gewissenhaft mit den großen Werken der klassischen Nationalökonomie befaßt, muß sich die Überzeugung aufdrängen, daß das Lehrgebäude dieser großen Denker jedenfalls in einem Punkte den Erzeugnissen der modernen Krisenphilosophie überlegen ist: Es ist sorgsam durchdacht und es waltet in ihm der Geist der Wahrhaftigkeit ohne das aufdringliche, aber unverbindliche Gepränge mit Grundsätzen der sozialen und nationalen Moral. 3. Die Arten des Nichtleistungswettbewerbes a) Der Normaltatbestand des echten Leistungswettbewerbs Jeder Tatbestand des gewerblichen Wettbewerbs setzt auf der Anbieterseite mindestens zwei miteinander wetteifernde Gewerbetreibende

voraus, die sich um die Gunst ein und desselben Kunden bewerben. Jm folgenden sollen sowohl der Normalfall des echten Leistungswettbewerbs, wie die verschiedenen Möglichkeiten der Abweichung vom

Leistungsprinzip unter Zugrundelegung dieser einfachsten Parteikon-

stellgtion (die beiden Wettbewerber A. und B., der Kunde K.) erörtert wer en.

Leistnngswettbewerb und Nichtleistungskampf

251

Das im Wettbewerb umstrittene Kampfobjekt ist der freie Abschlußwille des Kunden. Auf diesen Willen darf nur mit dem

Mittel der Werbung eingewirkt werden. Die Werbung erfolgt dadurch, daß die Konkurrenten eine gewerbliche Leistung anbieten und die Vorzüge ihres Angebotes möglichst eindrucksvoll ins Licht setzen. D. h. die Werbewirkung wird erzielt einmal durch den Jnhalt des Angebots und zweitens durch die psychologische Geschicklichkeit der Anpreisung. Die Anpreisung entspricht dem Leistungsprinzip nur, wenn sie wahrheitsgemäß ist. Die Mittel einer suggestiven Einwirkung auf die Psyche sowohl des individuell umworbenen Kunden wie des anonymen Kundenpublikums dürfen innerhalb maßvoller Grenzen angewendet werden; unzulässig ist es dagegen, auf niedrige Jnstinkte, wie Spielleidenschaft, persönliche, rassenmäßige

und politische Haßgefühle der Käufer zu fpekulieren. Ferner muß sich

der Anpreisende jeder abschätzigen Kritik an den Angeboten bestimmter Mitbewerber enthalten, mag sie sachlich berechtigt fein oder nicht.

Endlich ist es unzulässig, die Wirkung fremder erfolgreicher Anpreisungen durch Ausbeutung von Verwechslungsmöglichkeiten sich

selbst zunutze zu machen. Das Angebot muß eine gewerbliche Leistung vorsehen, die der Anbietende im Falle der Annahme durch den Kunden so, wie sie angeboten ist, bewirken kann. Die in dem

Angebot vorgesehene Gegenleistung des Kunden muß so be-

messen sein, »daß sie im ungünstigen Falle das volle w irts chaftliche Äquiv alent der angebotenen Leistung darstellt.

Die angebotene Leistung wie die vorgeschlagene Gegenleistung müssen so beschaffen sein, daß ihre Zusage oder ihre Erfüllung weder den Gesetzen noch den guten Sitten widerstreitet Die angebotene Leistung muß ferner der echten und so-

liden eigenen Leistungskraft entsprechen. D. h. der Wettbewerber muß sich die Verfügung über die zur Bewirkung der

Leistung notwendigen Sachgüter und fremden Arbeitskräfte in gesetzmäßiger und den guten Sitten entsprechender Weise verschaffen. Bei der internen Ausgestaltung des Produktions- und Verteilungs-

prozesses muß er die Vorschriften einhalten, die allen Gewerbetreibenden von der Gesetzgebung vorgeschrieben sind. Er darf sich ferner die Kenntnis von Betriebsgeheimnissen seiner Konkurrenten nicht auf gesetz- oder sittenwidrige Weise verschaffen und nicht gegen die Schutzbestimmungen des Patent-, des Warenzeichen- und des Muster-

fchutzgesetzes verstoßen.

Dieser in dem letzten Abschnitt erwähnte Grundsatz von der

Übereinstimmung zwischen angebotener Leistung und echter Leistungskraft hat, wettbewerbsrechtlich gesehen, zwei Seiten. Verletzt nämlich ein Wettbewerber diesen Grundsatz, d. h. verbilligt er sich den Lei-

252

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

stungsprozeß durch rechtswidrige Aneignung von Kostengütern oder durch sittenwidrige Ausbeutung von Arbeitskräften oder durch betrügliche Verschaffung von Krediten oder durch ein unzulässiges ,,Pflügen mit fremdem Kalbe«, d. h. durch Patentverletzungen usw, so kann er aus diesem Verhalten in zweierlei Form Nutzen ziehen.

Er kann, erstens, diese rechts- und sittenwidrigen Kostenverbilligungen im Preise zum Ausdruck bringen und dadurch die Angebote solider Konkurrenten aus dem Felde schlagen, die dem seinigen, wenn er rechts-mäßig verfahren wäre, überlegen gewesen wären. Er kann aber auch den Preis so kalkulieren, wie er ihn kalkulieren müßte, wenn er in Wahrheit alle Vorschriften eingehalten hätte. Wenn es ihm in diesem Falle trotzdem gelingt, den Kunden zum Abschluß zu bewegen, so ist dieser Abschluß an sich korrekt erzielt, denn-er hat ja die Kundengegenleistung so bemessen, daß sie das wirtschaftliche Äquivalent einer Leistung ist, die seiner echten Leistungskraft ent-

spricht. D. h. er würde auch ohne die betätigten Rechts- und Sittenverstöße gesiegt haben. Der Vorteil, den er aus diesen Verstößen zieht, besteht indessen aus einer regelwidrigen Erhöhung des Wettlohnes. Der Abschluß ist korrekt, der aus dem Abschluß erzielte Gewinn dagegen — wenigstens zum Teil — inkorrekt. Der

betreffende Wettbewerber hat seine Kampfkraft für künftige Ak-

tionen in illegaler Weise verstärkt und ist nunmehr in der Lage, den einen oder anderen seiner Konkurrenten im echten Leistungskampfe zu überflügeln, wozu er nicht imstande sein würde, wenn er sich bei

dem in Frage stehenden Kampfakt korrekt verhalten hätte. Die Mit-

bewerber haben also in beiden Fällen das Recht, den im Widerspruch zum Leistungsprinzip erzielten Vorsprung anzufechten, gleichgültig ob dieser Vorsprung durch die regelwidrige Wegnahme des Kunden schon verwirklicht worden ist oder ob er erst durch die bei Einsatz der regelwidrig verstärkten Kampfkraft möglich werdende Wegnahme von

Kunden in der Zukunft verwirklicht werden könnte. Entsprechen die Anpreisung, das Angebot und die Leistung zweier Wettbewerber (A."und B.) in jeder Beziehung den Ansprüchen des Leistungsprinzips, so liegt die Situation des echten Leistungswettbewerbes vor. Der freie Kunde (K.) hat dann die Wahl zwischen den beiden Angeboten und wird diese Wahl im Zweifel so treffen,

daß er dem für ihn günstigeren Angebot den Vorzug gibt. Sollte der Kunde dagegen aus irgendwelchen Gründen bei seiner Entscheidung gegen sein eigenes wohlverstandenes Interesse handeln und das schlechtere Angebot vorziehen, so kann der bessere Anbieter daraus

keine Ansprüche gegen seinen vom Glück begünstigten Konkurrenten und natürlich erst recht keine Ansprüche gegen den Kunden ableiten. Wir werden diese schwache Seite in der rechtlichen Ausgestaltung des Wettbewerbssystems noch zu erörtern haben, die dar-

in zu sehen ist, daß Fehlentscheidungen der Kunden den Sinn der Wettbewerbsinstitution

und

des

Leistungsprinzips

durchkreuzen

Leistungswettbewerb und Richtleistungskampf

253

können. Für die Zwecke der hier vorerst vorzunehmenden Abgrenzung zwischen Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf sei indessen unterstellt, daß der ideale Kunde K. in allen Fällen eine verständige und gerechte Entscheidung trifft. b) Die Arten des Nichtleistungskampfcs

Von diesem Bilde des echten Leistungskampfes sind nun die verschiedenartigsten Abweichungen möglich. Allen denkbaren Abweichungen aber ist das eine Merkmal gemeinsam, daß nämlich von demjenigen Wettbewerber, der das Bild verfälscht, ein r e g elw i d r i ger Vorsprung erzielt wird. Ein solcher Vorsprung läßt sich aber, wo zwei Bewerber miteinander konkurrieren, technisch in doppelter Weise verwirklichen: Erstens durch eine mit der Kampfregel in Widerspruch stehende Beförderung des eigenen Lei-

st u n g s a u s m a ß e s und zweitens durch eine regelwidrige B e hinderung des Leistungsausmaßes des Konkurren-

ten. Diese doppelte Richtung der Kampfregelverletzung soll bei der nun folgenden Darstellung der möglichen Abweichungen vom Lei-

stungsprinzip im Auge behalten werden.

s-) Verletzung des Leistungsprinzips bei der Anpreisung

Bei der Anpreisung kann dem Leistungsprinzip dadurch zuwider gehandelt werden, daß A. entweder dem eigenen Angebot Vorzü e und Eigenschaften andichtet, die es nicht besitzt, und dadurch in . den

Eindruck hervorruft, als sei sein Angebot besser als das des B., oder daß er über das Angebot des B. Verleumdungen ausstreut und da-

durch K. in den Glauben versetzt, das Angebot des B. sei schlechter

als sein eigenes. Das Mittel bei dieser Zuwiderhandlung gegen das Leistungsprinzip ist die Lüge, d. h. es wird mit einer Verfälsckåung des Kundenwillen durch Jrreführung gear eitet. III-) Verletzung des Leistungsprinzips durch die rechtswidrige Ermöglichuug eines eignen oder durch die Verhinderung eines emden Angebots

Wichtiger als die Anpreisung eines Angebots ist für jeden Wettbewerber die Möglichkeit, mit einem Angebote überhaupt an den Markt heranzukommen. Jm allgemeinen stellt unsere Rechtsordnung dieser Möglichkeit keine Hindernisse in den Weg. Wer eine von der

Rechts- und Sittenordnung gebilligte Leistung zu bewirken in der Lage ist, hat das Recht und in der Regel auch die äußere Möglichkeit, diese Leistung anzubieten. Eine Ausnahme machen hier lediglich solche

Bestimmungen, die die Verkaufstätigkeit an bestimmte Tagesstunden binden und den Verkehr mit dem Publikum nach Ladenschluß oder

an Feiertagen untersagen. Angesichts dieser Rechts- und Sachlage kann nun auch in dieser

Hinsicht auf doppelte Weise gegen das Leistungsprinzip verstoßen

254

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

werden, und zwar entweder dadurch, daß A. eine verbotene Leistung oder eine erlaubte Leistung zu einer verbotenen Zeit oder unter verbotenen Umständen anbietet, oder aber dadurch, daß er B. durch List oder Zwang (Gewalt, Drohung) daran verhindert, eine erlaubte Leistung in einem erlaubten Zeitpunkt und unter erlaubten Umständen anzubieten, oder endlich dadurch, daß er K. durch Zwang daran verhindert, das korrekte und bessere Angebot des B. anzunehmen.

Jn diesen Fällen sind die zur Durchbrechung des Leistungsprinzips verwendeten Mittel verschiedener Art. Wer Rauschgifte unter Umgehung der bestehenden Vorschriften anbietet oder wer nach Ladenschluß oder an Sonntagen verkauft, setzt sich über allgemeinverbindliche Gesetzesbestimmungen hinweg, zu deren Einhaltung seine Konkurrenten sich verpflichtet fühlen. Eine Jrreführung des Kundenwillens findet dagegen hier nicht statt, weil das Publikum in bezug auf die Unerlaubtheit der betreffenden Wettbewerbshandlung in der Regel durchaus im klaren zu sein pflegt. Wird das fremde Angebot durch eine irreführende oder einschüchternde Einwirkung auf den Willen des Konkurrenten verhindert, so liegt ebenfalls eine Täuschung

des Kunden nicht vor. Nur die Einschüchterung des Kunden selbst

beruht wieder auf dem Prinzip, den eigenen Vorteil durch eine Verfälschung des Kundenwillens zu befördern. ce) Perle ung des Leistungsprinzips durch die rechtswidrige Ermögl ehnng der eigenen oder durch die Verhinderung der fremden Leistung

Wenn wir annehmen, daß sich die Wettbewerber bei der Anpreisung und bei der Stellung des Angebotes korrekt verhalten, d. h. daß sie weder den Kunden über die Beschaffenheit der eigenen oder der fremden Leistung täuschen, noch daß sie entweder für sich selbst den eigenen Zutritt zum Markte mit einem Angebot rechtswidrig ermöglichen oder den Zutritt des fremden Angebots zum Markt, bzw. seine Annahme durch den Markt verhindern, so bleiben doch noch Möglichkeiten zur Verletzung des Leistungsprinzips übrig.

Zwar findet bei diesen Verletzungen eine Täuschung des Publikums in der Regel nicht mehr statt: Der Kunde sieht sich konkurrierenden Angeboten gegenüber, die einen Geschäftsvorschlag enthalten, den jeder der Konkurrenten bei Annahme in der vorgesehenen Ausgestaltung zu erfüllen willens und- in der Lage ist. Der Kunde kann sich also frei für die Annahme des vorteilhaftesten Angebotes entscheiden und wird auch später bei der Bewirkung der versprochenen Leistung nicht enttäuscht. Trotzdem aber vermitteln diese Angebote kein wahres Bild von der echten Relation der konkurrierenden Leistungskräfte, und zwar deshalb nicht, weil entweder A. sich zur Bereitstellung seiner Leistung durch Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften oder gegen die Gebote der guten Sitten instand gesetzt hat, oder weil er B. an der«

Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf

255

Bereitstellung einer korrekten Leistung, zu der dieser sonst in der Lage gewesen wäre, verhindert hat. So wenn etwa A. eine Ware herstellt, deren Herstellung einem anderen Unternehmer durch patentrechtliche Privilegierung allein vorbehalten ist. So wenn A. veranlaßt, daß B. den zur Bewirkung seiner Leistung erforderlichen Kredit oder die erforderlichen Rohmaterialien nicht erhält, die dieser ohne die feindselige Einwirkung des A. ohne Schwierigkeit erhalten haben würde. titl) Verletzung des Leistungsprinzips durch rechtswidrige Verbilligung der eigenen oder durch Verteuerung der fremden Leistung

Viel häufiger als die rechtswidrige Ermöglichung der eigenen und die totale Sabotage der fremden Leistung sind diejenigen Maßnahmen, die darauf abzielen, entweder die eigene, an sich zulässige und mögliche Leistung in rechtswidriger Weise zu erleichtern (d. h. zu verbilligen), oder aber die fremde Leistung, die nicht im ganzen verhindert wird, wenigstens zu erschweren (d. h. zu verteuern). So wenn A. mit betrügerisch erzielten Krediten, die er nicht zurückzuzahlen gedenkt, arbeitet, oder wenn er sich die Rohstoffe durch Betrug, Diebstahl oder Unterschlagung verschafft, wenn er sich beim Herstellungsprozeß geschützter fremder Produktionsverfahren bedient, oder wenn er —- als einziger —- seine Arbeiter untertariflich entlohnt, Steuern unterschlägt usw. So wenn A. veranlaßt, daß dem B. für Kredite außergewöhnlich hohe Zinsen berechnet oder für Rohstoffe und Kostengüter übernormale Preise in Rechnung gestellt werden. "Jn diesen Fällen kann, wie schon oben angedeutet, der regelwidrig erzielte Vorsprung in zweierlei Formen in Erscheinung treten, je nachdem der betreffende Wettbewerber die erzielte Kostenverbilliung bei der Bemessung der Kundengegenleistung (des Preises) in Ansatz bringt oder nicht. Verbilligt er seinen Preis entsprechend und

übertrifft infolgedessen sein Angebot das Angebot des an sich leistungs-

stärkeren B., so besteht sein Erfolg in der r e g elw i d rig e n Wegnahme des Kundengeschäftes. Bemißt er aber seinen Preis nach seiner echten Leistungskraft und erreicht er die Annahme seines Angebotes kraft der Überlegenheit dieser echten Leistungskraft über diejenige des B., so besteht sein Erfolg in der r e g elw i d r i g e n

Erzielung eines überhöhten Wettgewinnes.

Jn ganz ähnlicher Weise kann aber auch der Schaden des regelwidrig benachteiligten Wettbewerbers B. zweierlei Form annehmen. Rechnet nämlich B. die von A. regelwidrig verursachten Kostenver-teuerungen in seinen Preis ein, so verliert er den Kunden, den er andernfalls infolge seiner überlegenen Leistungskraft gewonnen haben würde. Stellt er aber seinen Preis so, wie er ihn bemessen könnte, wenn die kostenverteuernden Maßnahmen von A. nicht gegen

256

Die Lehre vorn Leistungswettbewerb

ihn getroffen worden wären, so gewinnt er zwar den Kunden, erleidet aber eine Gewinneinbuße oder gar einen Verlust. or) Verletzung des Leistungsprinzips durch Verlustpreisangebote

Die bisher erörterten Fälle von Kampfregelverletzungen haben

das eine gemeinsam, daß entweder die Überlegenheit des eigenen Angebots bzw. der eigenen Leistung oder aber die Unterlegenheit des

fremden Angebots bzw. der fremden Leistung in einer mit dem Leistungsprinzip in Widerspruch stehenden Weise herbeigeführt worden ist. Jm Falle des Verlustpreisangebotes aber ist sowohl korrekt angepriesen, angeboten und produziert als auch jede Beeinträchtigung der fremden Anpreisung, Angebotsgestaltung und Produktion vermieden worden. Bei korrekter Preisbemessung müßte also hier die Gunst des Kunden dem tatsächlich besseren Angebote zufallen. Dieser dem Leistungsprinzip entsprechende Abschluß der Wettbewerbsaktion kann nun aber noch dadurch verhindert werden, daß der leistungs-

schwächere A. die Gegenleistung des Kunden so bemißt, daß ihr Wert hinter dem Wert seiner eigenen Leistung zwar den Kundenabschluß erzielt, aber bei lust erleidet. Dieser Tatbestand ist schon seiner wettbewerbsrechtlichen Würdigung gehender zu befassen haben.

zurückbleibt, so daß er also diesem Abschluß einen Veroben erörtert worden; mit werden wir uns noch ein-

Wollte man das Gegenstück zu dieser regelwidrigen Beförderung des eigenen Erfolges, d. h. den Tatbestand einer analogen Behinderung des fremden Erfolges konstruieren, so würde man ein Verhalten des A. annehmen müssen, das darin besteht, daß der leistungsschwächere A. den überlegenen B. zwingt, für seine billigeve Leistung einen teuereren Preis zu fordern als denjenigen, den er selbst stellt, und einen wesentlich teuereren als denjenigen, der der echten Leistungskraft des B. entspricht. Dieser Fall dürfte indessen in der Praxis nicht vorkommen. e) Wettbewerbsrechtliche Sonderfragen

Mit dieser Aufzählung sind die denkbaren Möglichkeiten der Abweichung vom Leistungsprinzip erschöpft.

Selbstverständlich können

die einzelnen Abweichungsmethoden in Einzelfällen miteinander auch

beliebig kombiniert werden. Jm übrigen aber wird sich jede Nicht-

leistungsmaßnahme in einer der unter a bis e dargestellten Tat-

bestandsrubriken unterbringen lassen. Wir könnten nunmehr die diesem Kapitel vorbehaltenen Unter-

suchungen abschließen. Es empfiehlt sich jedoch, noch mit einigen Worten auf zwei Fragen einzugehen, die in der wettbewerbsrechtlichen wie auch tn der kartellrechtlichen Diskussion zuweilen erörtert worden und über die vielfach irrige Auffassungen verbreitet sind. Und zwar handelt es sich einmal um die Frage, ob ein im echten und korrekten

Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf

257

Leistungswettkampf erzielter Vorsprung jemals etwa deshalb rechtswidrig werden kann, weil er übermäßig ist, weil er dem Sieger einen unverhältnismäßig großen Gewinn einträgt, bzw. mit außerewöhnlichen Schadens- oder gar Vernichtungsfolgen für die Besiegten verknüpft ist. Und zweitens um die Frage, ob in der sogenannten Ausbeutung des Monopolschattens durchAußenseiter ein Verstoß gegen das Leistungsprinzip zu erblicken ist. u) Kann ein korrekt erzielter Leistungsvorsprung wegen seines Ausmaßes unlauter werden?

Ein unverhältnismäßig hoher Wettbewerbsgewinn kann nur dadurch zustande kommen, daß der Preis des billigsten und besten Wettbewerbers die Kosten seiner Leistung immer noch sehr beträchtlich übersteigt. Entspricht eine solche Preisstellung dem Leistungsprinzip oder muß nicht vielmehr gefordert werden, daß der Wettbewerber den Preis an den Kostenaufwand etwas mehr angleichts Wenn man die Frage so stellt, so kann die Beantwortung nicht zweifelhaft sein. Das Leistungsprinzip im Wettbewerbsrecht ist lediglich ein Kampfprinzip. D. h. der Wettbewerber ist nicht gezwungen, seinen Preis dem Kunden gegenüber so zu bemessen, daß der Kunde vom Preis einen genauen Rückschluß auf die Kosten ziehen kann. Sein Angebot darf vielmehr hinter seiner wahren Leistungskraft nach Belieben zurückbleiben; kein Wettbewerber braucht mehr zu leisten

als notwendig ist, um den Kampf .um den Kunden zu gewinnen.

Übersteigt die Leistungskraft eines Konkurrenten diejenige seiner’Mitbewerber um einen größeren Grad, als derjenige ist, der zum Wettbewerbserfolge ausreichend wäre, so steht ihm die Entscheidung darüber durchaus frei, ob er die Differenz seinen Kunden in Form einer zusätzlichen Preisverbilligung oder aber sich selbst in Form einer erhöhten Gewinnspanne zuwenden will. Es ist schon oben festgestellt worden, daß der Unternehmer den Wettbewerbskampf um des Wettlohnes, nicht aber um des Kampfruhmes willen führt, daß er also da, wo ihm der Sieg sowieso sicher ist, keinen Rekordehrgeiz kennt,

sondern feinen etwaigen Überschuß an Kampfkraft, statt ihn zu ver-

ausgaben, lieber vereinnahmt. Die Rechtseinrichtung des Wettbewerbs macht den Gewerbetreibenden das Leben sicherlich nicht leicht; sie rechnet nicht damit, daß in einer wettbewerbsbeherrschten Wirtschaft auf die Dauer je ein sehr wesentlicher Vorsprung des einen vor dem anderen gewahrt werden kann. Um so mehr gönnt sie demjenigen, der ausnahmsweise einmal einen solchen Vorsprung er-

zielt, den Genuß einer nichtmonopolistischsen Differentialrente

bb) Die wettbewerbsrechtliche Venrteilun der Ausbeutung des Monopolfchattens durch freie nßenfeiter

Spielt sich der Wettbewerb nach dem reinen Leistungsprinzip ab, so wird in der Regel der Sieger seine ganze und äußerste Kraft aufbieten müssen, um Kunden zu gewinnen oder gewonnene Kunden zu B ö b m, Wettbewerb und Monopolkampf

17

258

Die Lehre vorn Leistungswettbewerb

erhalten. Jedenfalls muß sich seine Kraftanstrengung nach derjenigen des Nächstbesten richten, und dieser Nächstbeste wird, wenn zahlreiche

Wettbewerber vorhanden sind, regelmäßig ebenfalls ein sehr beacht-

liches Leistungsniveau aufweisen. Die Fälle, bei denen der Beste vor

dem Nächstbesten einen so großen Leistungsvorsprung zu behaupten vermag, daß er den Sieg auch bei nicht voller Beanspruchung

seiner Leistungskraft erzielt, sind selten, es sei denn, daß die Rechts-

ordnung wie etwa im Patentrecht gewisse Arten von Vorsprung für

denjenigen, der ihn zuerst erzielt, monopolisiert. Diese Sachlage ändert sich aber nun, wenn auf irgendeinem Markte nur noch ganz wenige Unternehmer miteinander konkurrieren.

Hier pflegt sich der Kampf entweder über den Leistungswettbewerb hinaus, d. h. aber zum Kampfe um eine Monopolstellung zu v e rs ch ärfen oder aber im Wege einer stillschweigenden

gegenseitigen Rücksichtnahme und Schonung zum gentleman agreement abzumildern. Hat sich jedoch einer der Übrig-

bleibenden (es kann natürlich auch eine kartellierte oder sonstwie organisierte Gruppe sein) zu einer wenigstens große Teile des Marktes beeinflussenden Machtstellung aufgeschwungen, so kann sich zwischen diesem und den paar noch vorhandenen kleinen An-

bietern eine noch anders geartete Kampfsituation

herausbilden. Wenn nämlich der Monopolist mit voller Absicht dem Markte Angebote stellt, die hinter seiner optimalen Leistungskraft zurückbleiben, so setzt er damit die Außenseiter instand, diejenigen Kunden, auf die es ihnen ankommt, ebenfalls mit Angeboten an sich

zu ziehen, die nicht ihre volle Kraftanstrengung erfordern. Es kann

eine Lage entstehen, bei der die Außenseiter weder den Wunsch haben, die Marktstellung des Monopolisten ernstlich zu erschüttern, noch den Wunsch, sich dem Monopolgebilde anzuschließen. Sie empfinden vielmehr den nur mit gestoppter Maschine durch das Meer der Wirtschaft dahinfahrenden Monopolisten als eine höchst wünschenswerte Erscheinung, die es ihnen möglich macht, ihr eigenes Tempo ebenfalls zu verlangsamen und trotzdem alle diejenigen Geschäfte zu machen, auf die es ihnen ankommt. Sie verbinden auf diese Weise die Annehmlichkeiten der Freiheit mit denen des monopolistisch gesicherten Preisniveaus; so werden sie z. B. in der Hochkonjunktur ihre eigenen Preise denen des Monopolisten weitgehend annähern können, um in der Krise von ihnen jeweils in dem Ausmaße abzurücken, das notwendig ist, um einen möglichst hohen Beschäftigungsgrad aufrechtzuerhalten. Der wirtschaftliche Effekt einer solchen Kampfsituation ist nun zweifellos nicht derjenige, der von einem allgemeinen Leistungswettbewerb auszugehen pflegt und der im Sinne einer Wettbewerbswirtschaft liegt. K ampfrechtlich jedoch liegt der Fall sehr ähnlich wie der unter a) erwähnte Fall, bei dem der Beste gewinnt, ohne seinen tatsächlichen Leistungsvorsprung voll ausnützen zu müssen. Niemand

Leistungswettbewerb und Nichtleistungskampf

259

ist gehalten, mehr zu bieten, als er zu bieten nötig hat, um zu gewinnen. Während aber in dem schon früher erwähnten Falle der

Zweitbeste seine volle Leistungsfähigkeit ausschöpft, bleibt hier schon der Zweitbeste, d. h. der Monopolist, aus freien Stücken hinter seinem

Leistungsoptimum zurück und erleichtert dadurch den Sieg des freien Außenseiters. Es handelt sich also um einen Fall von f elbstgew o l l t e m M i ßer fo l g. Nach den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs ist aber niemand verpflichtet, deshalb auf den Sieg zu verzichten, weil ihn der Gegner durch eigene Fehler allzu leicht macht. Es ist durchaus abwegig, wenn neuerdings von verschiedenen Autoren die Auffassung vertreten wird,

daß hier ein Fall von Ausnützung fremder Arbeit1) vorliege. Nicht

fremde Arbeit, sondern fremde Minderarbeit wird hier — durchaus im Sinne des Leistungsprinzips — ausgenützt2). Ebenso unrichtig ist es, wenn man in diesem Falle den Monopolisten als ,,angegriffen«3) bezeichnet und ihm aus dem Gesichtspunkt der berechtigten Abwehr das Recht zuspricht, nunmehr seinerseits unter Abkehr vom Leistungsprinzip den Behinderungs- und Nichtleistungskampf gegen den Außen-

seiter zu eröffnen. Jn einer derartigen Abwehrstellung befindet sich

vielmehr nur derjenige, der seinerseits alle Mittel des Leistungskampfes erschöpft hat und von einem schlechteren oder gleich starken Konkurrenten mit Mitteln des Nichtleistungskampfes um den Sieg gebracht wird. Das Problem des Monopolschattens und seiner Ausnützung ist vom Gesichtspunkt des Leistungswettkampfes überhaupt kein Problem. Hier gilt ganz einfach die Regel: Wer im Leistungswettkampf einen Schatten wirft, hat die Folgen zu tragen. Will er aber den Schaden der Schattenaus-

nützung von sich abwenden, so bleibt ihm kein anderes Mittel übrig,

als den Schatten wieder zu beseitigen, d. h. seine künstlich gedrofselte

Leistungsfähigkeit wieder in vollem Ausmaße anzuspannen

Eine andere Frage ist natürlich, ob der Monopolist nach geltendem öffentlich-rechtlichem wirtschaftlichem Verfassungsrechte Anspruch auf eine gewisse kampfrechtliche Privilegierung hat. Diese Frage wird, wie schon erwähnt, noch zu erörtern sein. Hier dagegen kam es lediglich darauf an, nachzuweisen, daß I) bewerb, i) Urteils,

So insbesondere Rudolf Jsay, Der Vernichtungszweck im WettGRUR. 1929, S. 1875J76, IV, Ziff. 1, S. 1879, IV, Ziff. 4, Abs. 4. Wenn z. B.. wie in dem viel umstrittenen Falle des Düsseldorfer ein Benzinkartell das Land mit einem viel zu dichten Netz von Tanks

stellen überzieht (s. den Aufsatz »Benzinmonopol?« von F. K. in »Der deutsche

Volkswirt« vom 26. Juni 1981, S. 1315 ff.), die infolgedessen schlecht ausgenützt werden und enorme Kosten verursachen, so nützt ein freier Tankftellenbefitzer, der in seiner Preisstellung nur die eigenen Kosten berücksichtigt, nicht fremde Arbeit, sondern, wie es sein gutes Recht ist, nur fremde Fehler aus. s) S. J s a y , a. a. O. S.1879,IV, Ziff. 4, und Nip p e rd e h , Wettbewerb

und Existenzvernichtung, Kartell-Rundschau 1930, S. 129J30 A, IV, Ziff. 3 und S. 152 C, VI. 17«

260

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

sich das Recht zur Abweichung vom Leistungskampfe zum Zwecke der Schattenverteidigung unter gar keinen Umständen aus der Idee des reinen Leistungswettbewerbs ableiten läßt. Die gegenteilige Auffassung läuft auf eine fundamentale Ungerechtigkeit hinaus, indem sie nämlich denjenigen, der zurückbleibt, weil er nicht besser kann, schlechter gestellt wissen will als denjenigen, der zurückbleibt, weil er nicht besser will. IX. Kapitel. Begriff und Inhalt der Kampfregel 1. Begriff der Kampfregel. a) Die wettbewerbsrechtliche Bedeutung der Kampfregel

Die Unlauterkeit im Wettbewerb besteht ganz allgemein darin, daß sich einer der Konkurrenten einen ihm an sich nicht zukommenden Vorsprung durch eine Handlung (oder Unterlassung) verschafft, die entweder gegen ein Gesetz oder gegen die guten Sitten oder endlich gegen diejenigen Grundsätze verstößt, die speziell im Jnteresse der Kampfordnung selbst aufgestellt worden sind und die sich aus dem institutionellen Sinn der Kampfveranstaltung ergeben. Es handelt sich also in all diesen Fällen um einen spezifischen Verstoß

gegen die gute Kampfsitte.

Diese kampfrechtliche Sitten-

widrigkeit ist scharf zu unterscheiden von der außenkämpferischen Sittenwidrigkeit Eine zu Zwecken des Wettbewerbs vorgenommene

Handlung, die gegen ein allgemeines Gesetz verstößt, ist kampfrechtlich nur dann sittenwidrig, wenn der Verstoß dem Handelnden im Verhältnis zu seinen Mitbewerbern einen illegalen Vorsprung einträgt. Desgleichen enthält eine gegen die allgemeinen guten Sitten verstoßende Wettbewerbshandlung nur dann zugleich auch einen Verstoß gegen die Kampfsitte, wenn sie zu einer Verfälschung der kämpferischen Erfolgsrelation führt. Ein Verstoß gegen die spezifischen

Kampfgrundsätze ist dagegen in der Regel auch ein Verstoß gegen die Kampfsitte, es sei denn, daß die Kampfsitte in Ausnahmefällen aus bestimmten Gründen weitherziger ist als das objektive Kampfprinzip

Das Verhältnis zwischen den guten Sitten im allgemeinen und den guten Sitten des Kampfes im besonderen läßt sich also dahin kennzeichnen, daß weder jeder im Wettbewerb vorkommende Vorstoß gegen die allgemeinen guten Sitten einen Verstoß gegen die guten Kampfsitten zu enthalten braucht, noch daß ein Verstoß gegen die guten Kampfsitten gerade in einer Handlung bestehen muß, die gegen die

allgemeinen guten Sitten verstößt. Der wichtigste und typische Fall kämpferischer Sittenwidrigkeit besteht in einem Verstoß gegen die objektiven kampfregelnden Rechtsgrundsätze und Rechtsnormen, d.h.

in einem Verstoß gegen denjenigen Komplex von Normen und Grundsätzen, den wir bisher unter der Bezeichnung ,,Kampfregel«

Begriff und Inhalt der Kampfregel

261

zusammengefaßt haben. Die Kampfregel aber verbietet, wie wir gesehen haben, nicht bloß die Vornahme allgemein gesetzwidriger oder allgemein sittenwidriger Handlungen, sondern auch eine Reihe von Verhaltensweisen, deren Betätigung außerhalb des Kampfes und im Verhältnis zu außerhalb des Kampfes stehenden Personen, insbesondere im Verhältnis zu Kunden, Lieferanten oder Kampfhelfern, durchaus einwandfrei sein würde. Wir haben uns daher nunmehr der Untersuchung des Kampf-

regelbegriffes zuzuwenden. Welcher Art ist die rechtliche Struktur der Kampfregel, welcher Klasse von Normen gehört sie an, welche Rechts-

beziehungen werden von ihr erfaßt und geordnet, welchem Rechtsgute kommt ihr Schutz zustatten? Wenn wir in dieser Frage einen festen Anhaltspunkt gewinnen wollen, so müssen wir uns noch einmal die typische Jnteressenlage der Teilnehmer an einem Wettbewerbskampfe vergegenwärtigen. Diese Jnteressenlage ist insbesondere von L o b e mit unübertrefflicher Klarheit dargestellt worden und ist dadurch gekennzeichnet, daß m e h r ere etwas erstreben, was nur einer von ihnen erreichen kann. Und zwar ist dieses von vielen umstrittene Ziel die Erlangung einer das Angebot des Kämpfers an-

nehmenden Willenserklärung des freien Kunden.

Die Interessen der Wettbewerber stehen also in einem denkbar schroffen, einander ausschließenden Gegensatze, d. h. die Jnteressenlage aller Beteiligten ist eine typische Konfliktslage, und zwar eine Konfliktslage, die nicht im Wege des Kompromisses, sondern im Wege des eindeutigen und vollständigen Siege s des vom Rechte begünstigten Interesses über alle anderen widerstreitenden Jnteressen gelöst wird. Die Rechtsnorm, die bestimmt, welchem von diesen im Konflikt befindlichen Jnteresse der Vorrang des ausschließlichen Erfolges zuzuerkennen ist, gehört also der Gruppe der konfliktsregelnden Normen und Grundsätze an. Unter konfliktsregelnden Normen sollen dabei solche Normen verstanden werden, die bestimmen, wie es gehalten werden soll, wenn mehrere an sich gleichberechtigte Rechtssubjekte ein und denselben Rechtserfolg anftreben, der ungeteilt nur von einem von ihnen ver-

wirklicht werden kann.

b) Die konfliktsregelnden Rechtsnormen einer Friedensordnung u) Der allgemein konfliktsregelnde Rechtsgrundsatz inr Bewerbung mehrerer um die Willenserklärung eines

alle der itten

Ein Rechtsgrundsatz, der eine Konfliktsregelung für den Fall enthält, daß sich mehrere an sich gleichberechtigte Rechtsgenossen um die Willenserklärung eines Dritten bewerben, braucht nicht notwendig den Charakter einer Kampfregel zu haben. Denn es kommt im Rechtsleben nicht selten vor, daß sich diese Bewerbung in Formen vollzieht,

die wir nicht eigentlich als Wettkampf oder Wettbewerb in dem von

262

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

uns bisher angewendeten engeren und energischen Sinne ansprechen können. Und zwar deshalb nicht als Wettbewerb ansprechen können, weilin diesen Fällen ein Jnteressenkonflikt dieser Art nicht die Regel,

sondern die Ausnahme ist.

Namentlich soweit es sich um das Gebiet des Konsums

in des Wortes allerweitester Bedeutung handelt, pflegen die Verhältnisse so zu liegen, daß jedermann, wofern er nur das nötige Geld hat, sich alles, wonach sein Herz begehrt, ohne Schwierigkeit und ohne in Kollision mit Gleichstrebenden zu geraten, verschaffen kann Niemand macht ihm die zustimmende Willenserklärung des Berkäufers, Vermieters, Werkunternehmers usw. streitig, wenn er Lebensmittel einkaufen, eine Wohnung mieten oder einen Anzug bestellen will. Das Gegenteil ist eine Ausnahme und ereignet sich fast tun, wenn es sich entweder um besondere Seltenheiten und einmalige Kost-

barkeiten handelt oder wenn infolge der Knappheit an irgendwelchen

Gütern eine allgemeine Notlage eingetreten ist- Für diese Ausnahinefälle genügtes esdeshalb, wenn das Recht irgendwelche einfachereu Konfliktsnormen vorsieht, die Klarheit darüber schaffen, wer von den mehreren das Anrecht auf die Abgabe der erstrebten Willenserklärung haben soll.

Solange der Wille des Uuiworbenen vom Rechte keinerlei Schranken in bezug auf die Zukehr oder Abkehr von irgendwelchen Rechts genossen unterworfen wird, gilt hier ausnahmslos der Satz, daß einer der Verderber einen Anspruch auf Berücksichtigung hat, daß der Umworbene nach freier Laune und Willkür seine Entscheidung treffen darf und daß endlich — dies ist ein wichtiges Kriterium — die BeeinfluIsung des Willens des Uuiworbeuen durch die Bewerber in jede r vom Rechte gerade noch gebilligteu Weise versucht werden darf, ja, daß selbst rechtswidrige Willensbeugungen für die um ihre Chanre gebrachten Mitbewerber in der Regel keinen Rechtsanspruch gegen den unredlichen oder gewaltsamen Erschleicher bzw. Erpresser der fraglichen Willen-erklärng begründen Jn diesem Falle gehen eben die Mitbewerber leer aus, wenn der betrogene oder genötigte Uunoorbene seine Rechtsansptüche gegen die Ber-

fälscher seines Willens nicht verfolgt Im besten Falle setzt sich der

Umworbene durch Anfechtung okr Geltendmachnng der Richtigkeit des betreffenden Rechtsgefchåjtes in die Lage, über seine Willensentscheidung neuerlich zu verfügen. so daß also eine nochmalige Bewerdung unter inzwischen vielleicht wesentlich veränderten Verhältnissen stattfindenkann Aber auch hier hat keiner der Bewerber wedngegendmllniworbeneuuochgegeudenllrheberihmEinbnße an Aussichten irgendwelche Rechtsansprüchr.

Obmanda,woficheinellmwerbnngnach chfolchenW abspielt. überhaupt von einer Konfliktsnorm spwchenkann schkistrnitzweifelhaft Wennmauesurt, sowirdesiebesagm daß jeder Bewerber die Entscheidung des Umworbenen als nat-end-

Begriff und Inhalt der Kampfregel

268

bares Fatum hinzunehmen hat, mag sie psychologisch wie immer zustande kommen, durch wen immer beeinflußt worden sein. Das Günstigste, was sich hier im Falle einer Willenstäuschung oder eines sonst unfairen Verhaltens eines der Mitbewerber oder eines Dritten

ereignen kann, ist, daß der Umworbene in die Lage kommt, seine Willensentscheidung noch einmal zu treffen. Ob oder in welcher Weise der Umworbene von dieser wiedergewonnenen Freiheit Gebrauch machen will, steht allein seiner eigenen, an keine Verhalten-Ziegeln ge-

bundenen Entschließung zu.

db) Die Konfliktsnorm der Repartierung

Mit diesem die Regel bildenden Grundsatze kommt das Recht aber auch innerhalb der Konsumsphäre nicht aus. Betrifft z. B. die Verknappung lebenswichtige Güter des täglichen Bedarfs, tritt, wie im Kriege oder in der unmittelbaren Nachkriegszeit, eine allgemeine

Nahrungsmittelnot ein, dann wird das Recht die Ko nflikts n o r in der Repa rtie run g entwickeln. Dies wird regelmäßig im Wege einer gesetzlichen Beschränkung der Entschließungssreiheit der zu Umwerbenden geschehen. Diesen wird die (wohl meist öffentlich-re t-

liche) Auflage gemacht, bei ihrer Entschließung als z. B. Verkäu er

der verknappten Ware in bezug auf die an jedem Ta e an den ein-

elnen Bewerber zu verkaufende Menge sowie in ezug auf den Preis gewisse Höchstgrenzen einzuhalten, ferner nur mit ganz bestimmten Bewerbern abzuschließen (mit denen dann allerdings auf ihr Verlangen abgeschlossen werden muß, solange Ware vorhanden

ist),s alle anderen dagegen an ihre zuständigen Lieferanten zu ver-

wei en. Jn welchem Umfange dem einzelnen Bewerber privatrechtliche Rechtsansprüche g e g e n d e n U m w o r b e n e n auf Beachtung der

Konfliktsnorm zugesprochen werden, hängt wohl von rein technischen Zweckmäßigkeitserwägungen des Gesetzgebers ab. Dagegen dürfte die Einführung eines privatrechtlichen Anspruchs der Bewerber g e g e n e i n a n d e r auf Unterlassung der Verleitung des Umworbenen

zu konfliktsnormwidriger Bevorzugun bzw. auf Ersatz des hierdurch verursachten Schadens kaum in etracht kommen. ec) Die Konfliktsnorm der Reihenfolge

Andere Konfliktsregelungen können z. B. darin bestehen, daß dein Umworbenen die Verpflichtung auferlegt wird, die Bewerber« in einer ganz bestimmten Reihenfolge zu berücksicht (etwa nach dem Grundsatz: wer zuerst kommt, malt zuer t). Auch hier dürfte ein etwaiger Privatrechtsanspruch der Bewerber auf Einhaltung der Konfliktsnorm regelmäßig . nur gegen den Uniworbenen, nicht aber gegen sdie mit diesem konspirierenden Mitbewerber in Frage kommen. Die Prinzipien der R ep a r t ie ru n g

und der R a n g o r d n u n g können auch miteinander Kombinationen

264

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

eingehen, etwa derart, daß die Bewerber in Rangklas sen eingeteilt werden, und daß zwischen den einzelnen Rangklassen sowohl wie zwischen den Angehörigen derselben Rangklasse Repartierung nach verschiedenen Schlüsseln stattfindet. Eine kombinierte Konfliktsnorm dieser Art finden wir im Konkursrechte, während das Prinzip:

wer zuerst kommt, malt zuerst, im Mobiliarpfandrechte und, zum Eltåitnzsitp der Rangordnung verfeinert, im Hypothekenrechte verwirki i . Auf all dies-en Gebieten herrscht oder kann wenigstens herrschen eine Kollision der Jnteressen, aber es herrscht nicht eigentlich das, was wir Kampf nennen oder auch nur Wettbewerb. Ja, wir können sagen, das Recht will ganz offenbar nicht, daß hier

ein Kampf, ein Wettlauf entbrenne, es setzt auch seine Konfliktsnormen nicht etwa, um einen Kampf zu regeln , sondern vielmehr, um den Kampf z u b e f e iti g e n , um Frieden zu stiften. Auch

der Grund leuchtet ein: Jn ihrer Eigenschaft als Konsumenten oder als Geldgeber beszitzen die Menschen

vor dem Rechte ganz oder doch fast die gleiche Qualifika t i o n. Ein Konsument, ein Geldgeber ist so gut wie der andere, vor-ausgesetzt natürlich, daß er sozial in der Lage ist, als Käufer oder als Geldgeber aufzutreten. Ob er das-· kann, hängt davon ab, was er

in der P r o d u k t i o n s s p h ä re verdient, gehört also noch nicht hierher. Man kann die grundsätzliche Gleich-heit der Konsumenten oder Geldgeberqualifikation aller Rechtsgenossen etwa so formulieren:

Die Mark des einen ist so gut wie die Mark des anderen, m. a. W. jeder, der eine Mark besitzt, soll grundsätzlich die gleiche Chance« als Konsument oder als Sparer haben Iwie jeder andere Markbesitzer Wenn zufällig ein Gut im Werte von einer Mark, das von mehreren Markbesitzern begehrt wird, nur einmal vorhanden ist, »dann muß

das Recht eine Regel zur Verfügung stell-en, wie es mit diesem Gute

gehalten werden soll. Es kann bestimmen, daß derjenige, der das Gut feilzubieten hat, darüber entscheiden darf, welcher von den Marktbesitzern es bekommen soll. Es kann dem Verfügungsberechtigten aber auch vorschreiben, daß er es dem ersten abzugeben habe, der komme, oder daß er es in so viele Teile zu teilen habe, als kauflustige Markbesitzer vorhanden sind, oder daß er es in so viele Teile zerlege, als es sich seiner Natur nach zerlegen lasse, daß er sdem ersten Bewerber drei, dem zweiten zwei und jedem folgenden ein Teil abgeben müsse, wobei im Falle der Erschöpfung die allerletzten leer ausgehen sollen. e) Die konfliktsregelnden Rechtsnormen einer Kampfordnung (Kampfregel) Wesentlich anders liegen die Verhältnisse jedoch in Ider Produktionssphäre oder, um es anders auszudrücken, auf dem Gebiete der Anteilnahme der Menschen an dem b e r u f l i ch e n L e b e n. Davon, daß hier für jeden, sder über Arbeitswillen, Arbeit-straft, Vorbildung

Begriff und Inhalt der Kampfregel

265

oder sonst eine bestimmte Qualifikation verfügt, eine seinem Wunsche oder auch nur seiner tatsächlichen Fähigkeit entsprechende Arbeitsstelle oder berufliche Position zur Verfügung stehe, kann gar keine Rede

sein, noch weniger davon, daß jeder den seiner Arbeitspotenz gerechterweise entsprechenden E r t r a g erzielen könne. Auch herrscht hier nicht wie in der Konsumsphäre der Grundsatz der gleichen Qualifikation, denn da der Einsatz in der Produktionssphäre nicht wie in der Konsumsphäre eine mathematisch vergleichbare abstrakte Rechnungseinheit, sondern der Mensch selbst ist mit seinen unterschiedlichen natürlichen Anlagen und seiner ungleich bemessenen Ausstattung mit

sozialen Morgengaben (Herkunft, ererbter Reichtum), so gilt hier umgekehrt der Grundsatz der ungleichen Qualifikation. Jeder einzelne Beruf, den die Gesellschaft zur Verfügung stellt oder den sie sich aufnötigen läßt, indem sie die betreffenden Dienste nachfragt oder honoriert, stellt seine besonderen Anforde-

rungen an die Qualifikation des Bewerbers, so daß jeweils derjenige

die besten Aussichten hat (oder doch- wenigstens haben sollte), in

einem Berufe Beschäftigung zu finden, der die gerade in diessem Be-

rufe benötigte Qualifikation in dem vollkommensten Grade aufweist. Jn der Bewerbung um die Teilnahme am beruflichen Leben spielt daher in ganz anderer Weise und Schärfe als um den Anteil an den Konsumgütern der Kampf der Menschen gegeneina nd e r seine Rolle. Hier sieht sich denn auch die Rechtsordnung vor eine weit schwierigere Aufgabe gestellt, mag sie es nun darauf abstellen, auch diesen Kampf durch eine feste Friedenso r d n u n g zu e r se tz e n, oder mag sie sich darauf beschränken, d e n K a m pf wenigstens in eine für die Gesamtheit wie für den einzelnen Beteiligten übersehbare, von gewissen Regeln und Prinzipien bestimmte Richtung zu zwingen.

Eines von beiden allerdings m uß sie tun: entweder es gilt

Friedensrecht oder es gilt Kampfrecht; ein rein faktischer Kampfzustand ohne Recht als Organisationsprinzip des beruflichen Aufbaus einer kultivierten Nation ist ein Zustand, über dessen rechtliche Unmöglichkeit man wohl keine Worte zu verlieren braucht.

Entschließt sich die Rechtsordnung zu der Methode der Kampfr e g e l u n g , so leuchtet ein, daß auch diese »Regelung« in der

Setzung von Konfliktsnormen bestehen muß. Gleichzeitig

wird aber auch wahrscheinlich, daß Konsliktsnormen, die bestimmt sind, ein von der Rechtsordnung bewußt dem Kampfe der Rechtsgenossen überantwortetes Lebensgebiet zu ordnen, eine a n d e re S t ru k t ii r aufweisen müssen, als Konfliktsnornäm die das Recht ausstellt, um eine Ordnung des Friedens auf-

zuri

en.

266

Die Lehre vom Leistungswettbewerb u) Unterschiede zwischen den konfliktsre elnden Normen einer Friedens- nnd einer Knnw ordnung

Der Unterschied ergibt sich zwanglos als eine logische Folge des Unterschiedes zwischen Frieden und Kampf überhaupt: Jn einem Zustande des Friedens mißt das Recht einem jeden seinen Anteil selbst zu und entscheidet in Konfliktsfällen durch unmittelbare Einweisung des Berechtigten in den ihm zustehenden Anteil. Jn einem Zustande des Kampfes dagegen soll sich nach der Ansicht der Rechts-

ordnung der Anteil, den jeder einzelne an dem umkämpften Lebensgute haben soll, nach dem Ergebnis dieses Kampfes bemessen

Das Recht nimmt in diesem Falle nur mittelb a r Einfluß aus die Zumessung der Anteile, und zwar dadurch, daß es bestimmt, welche Waffen, welche Qualitäten in diesem Kampfe ein-

zesetzt werden dürfen und welche Kriterie n für den ampferfolg ausschlaggebend sein sollen. Die Anteilnahme der Rechtsordnung an einer kampfbedingten Verteilung von

Lebensgütern beschränkt sich also darauf, die rechtlich vorgeschriebene Führung des Kampfes der Rechtsgenossen zu überwachen und dafür zu sorgen, daß keiner verbotene Einsätze macht, außer der Reihe zu tanzen beginnt und sich seinen Anteil durch Einsatz von Qualitäten oder Kräften anzueignen, die nach der Absicht des Gesetzes auf den Kampferfolg keinen Einfluß haben oder die, um den präziseren und besseren Ausdruck Lobes zu verwenden1), nicht »in Vergleichung gesetzt« werden sollen. Die Konfliktsnorm eines Kampfrechtes darf also nicht wie die Konfliktsnorm eines Friedensrechtes das Verteilungsprinzip selbst enthalten, sondern sie muß vielmehr darin bestehen, daß sie die ungestörte und unverfälschte Wirksamkeit des einer bestimmten Kampfa rt wesenseigentümlichen Verteilungsprinzips sicherstellt. »Ein solches, im Wettbewerb liegendes Abmessen und Vergleichen findet aber natürlich nur dann statt, w e nn au ch nur d i e in Ver-

gleichung gesetzte Tätigkeit von jedem der Wettst r e b e n d e n angewendet wivd’).« Kampfrechtliche Konfliktsnorinen

dieser Art aber pflegen wir Kampf- oder Spielregel zu

nennen.

bd) Besonderheiten der Kampfregel im Falle des Wettstreites non eine Willenserklärung

Wenden wir nun den so gewonnenen Begriff der Kampfregel auf eine Art von Kampf an, deren Eigentümlichkeit darin besteht, daß das unmittelbar

umstrittene

Kampfobjekt eine

bestimmte Willensentschließung freier Individ u e n ist, so ergibt sich, daß die Spielregel zunächst einmal bestimmen S sä) Lobe, Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, Leipzig IW. Y) Lobe, ebenda.

Bes-ifi und Zur-sit dek gamma-I

La?

muß, welche Mittel eingesetzt werden dürfen. uin den freien Willen dieser Individuen zu beeinflussen. Es ergibt sich ferner, daß das Recht, da es sich uni die Entscheidung eines freien Individuums handeln soll. die Person des Umstrittenen aus dem Spiele lassen muß, d. h. auf keinen Full einem der Kämpfer — auch nicht demjenigen, der die größte legale Chance hat — einen unmittelbaren Rechtsanspruch auf den Ausfall dieser Entscheidung —- etwa auf einen ,,gerechten« Ausfall — g e gen den Umstrittene n geben darf. Natürlich muß man nnd muß das Recht, wenn ein solcher Kampf überhaupt eine Art von Geschlichkeit aufweisen soll, davon ausgehen, daß sich die Willensentscheii dung bei den umstrittenen Persönlichkeiten nach g a nz be st i in m ten, psychologischen Motivationen herstellt, die

jeder als wahrscheinlich in Rechnung stellen und infolgedessen auch be-

einflussen kann. Natürlich kann es sich hier immer nur —- da ja dieses ganze System in hohem Grade auf der Voraus shung der

menschlichen Willensfreiheit beruht —- uin Wah rf

e i n lich-

keiten handeln, die eintreten können, aber nicht eintreten müssen. Wenn sich ein Kunde durchaus darauf versteift, teuer und

schlecht zu kaufen, so gibt es dagegen keine Abhilfe. Der bessere Bewerber wird diesen Kunden einem schlechteren Konkurrenten wenigstens dann neidlos überlassen können, wenn er damit rechnen darf, daß solche Abnehmer zu den Ausnahmen gehören. J c größer daher die Zahl der Abschlüsse, d. h. also, kampfrechtlich gesehen, die Zahl der Einzelgefechte ist, bei denen die Konkurrenten ihre Klingen kreuzen, um so vollkommener wird nach den Gesetzen der Wahrscheinlichkeitsrechnuiig das Gesamtergebnis dem Jdeal einer wirklich gerechten Kampfentscheidung nahekommen, um so geringer werden sich Fehlentscheidungen einzelner Kunden im Gesamtergebnis bemerkbar machen1). Dagegen kann natürlich da, wo große Aufträge in Frage kommen, die einem Betrieb auf lange hinaus Beschäftigung bieten, die Kundenwillkür oder der Kundenunverstand das Kampfergebnis arg verfälschen, was ja in der Praxis auf dem Gebiete des Ausschreibungswesens«) zu Klagen Anlaß gegeben hat. Es ist daher bezeichnend, daß sich gerade an; diesem Spezialgebiete eine Rechtsentwicklung anzubahnen scheint, ie in ihrem Ergebnis darauf hinausläuft, den Bewerbern um ausgeschriebene Projekte einen Rechtsanspruch auch unmittelbar gegen den Ausschreibenden auf Jnnehaltung eines formellen, die Gründlichkeit und Gerechtig1s) Die verfälschende Wirkung von Massenpshchosen ist hier nicht berück ichtigt. I) S. Böh m , Ausschreibung und Verdingungskartelle, Anteil-Rundschau

1981, S. 811 ff.

268

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

keit seiner Entscheidung gewährleisten-den Vergleichsperfahrens zu gewähren«). Jm übrigen aber kann keine Rede davon sein, daß irgendwelche Rechtsansprüche der Wettkämpfer gegen den Umkämpften auf Aligabe einer bestimmten Entscheidung oder auf Unterlassung einer bestimmten Entscheidung bestehen. Dagegen —- und das ist typisch für eine Spielregel im Unterschied zur einfachen Konfliktsnorm — pflegen, namentlich wenn es sich um einen Kampf um die

Willensentschließung freier Individuen handelt (im Gegensatze zu einem Kampfe, der vor einem eigens hierzu bestellten Kampfrichter-

oder Prüfungskollegium stattfindet), u nm i t t e l b a re Rechtsansprüche

der Konkurrenten gegeneinander aus

Unterlassung aller kampfregelwidrigen Beeinflussungen der Willensentscheidung des Umworbenen vorgesehen zu sein.

J e d e r hat

die Pflicht, sich im Kampfe um die Willensentscheidung des Umworbenen so zu Umworbenen in die Lage seines Willens (auf Grund ausgesetzten Motivationen)

verhalten, daß er den setzt, durch Bildung der als wirksam vorzugleich ein gerechtes

Urteil zu fällen, d. h. sich zugunsten des qualifiziertesten Bewerbers zu entscheiden. Hat somit ein Bewerber seine Kampfchance durch eine kampfregelwidrige Maßnahme zuungunsten seiner Mitbewerber verbessert, so kann der Richter die verschobene Verteilung der Siegesanteile nicht nach einem unmittelbaren Verteilungsschema korrigieren, sondern er muß zunächst den Kampfverlauf r e k o n st r u i e r e n , wie er sich ohne Dazwischenkunft jener Störungshandlung abgespielt haben würde, u m d i e g e r e ch t e V e r -

teilung des Kampfpreises serrechnen, die Geschädigten in ihre gebührenden Anteile einsetzen und den Schädiger in eine entsprechend schlechtere Stelle einklassifizieren zu können. ec) Besonderheiten der Kann-fre el im Fall eines beruflichen Wetter es

Versucht man sich vorzustellen,

welche Einwirkungsss

methoden auf den Willen freier Individuen die Rechtsordnung in einem Kampfe der Rechtsgenossen zulassen kann, so ist vor allein die Tatsache zu berücksichtigen, daß dieser Kampf in seinem sozialen Effekte nicht um seiner selbst willen, d. h. nicht deshalb

eführt wird, um eine möglichst große Fertigkeit in der Beeinflussung Fremder Willen in sich hochzuzüchten, sondern vielmehr ausschließlich zu dem Zwecke, sich in dem beruflichen Leben der Gemeinschaft einen Platz zu erobern und diesen Platz in der Folge zu verteidigen, 1) S. Reichsverdingungsordnung für Bauleistungen (VOB.) vom Mai 1926, Teil A §§ 2, 24, 25, 26.

Begriff und Inhalt der Kampfregel

269

Da es nun aber das oberste Prinzip jeder Rechtsordnung sein muß, die verfügbaren Arbeits- und Berufsmöglichkeiten jeweils mit den am besten qualifizierten Rechtsgenosfen zu besetzen, so kann logischer-

weise der Einsatz, der in dem Kampfe um die Willensentscheidung

freier Individuen gemacht werden darf, nur in einem solchen Verhalten bestehen, das ein möglichst genauer Ausdruck der Qualifikation des Bewerbers für den in Frage kommenden Beruf ist. Er soll m. a. W., den Wettkampf dadurch führen, daß er dem Kreise derer, die nach Leistungen solcher Art nachfragen, sozusagen ehrlich gearbeitete Meisterstücke vorlegt, deren Qualitäten er ruhig anpreisen mag, die aber in erster Linie für sich selbst sprechen sollen, nicht aber dadurch, daß er falsche Behauptungen über die eigene Arbeit oder über die seiner Mitbewerber ausstellt, oder daß er Stücke anbietet, die widerrechtlich aus Teilen fremder Arbeiten zusammengesetzt sind, oder daß er die ehrliche Arbeit seiner Konkurrenten stört, indem er ihre Arbeitsstätten von Werkzeug-en entblößt oder ihre Bezugsquellen verstopft. Wer so handelt, erschleicht sich· im Aufbau der Berufe und sozialen Arbeitsmöglichkeiten einen ihm nicht zukommenden Platz, verkürzt ehrliche Mitbewerber in ihren beruflichen Aussichten und in dem Ertrage ihrer Arbeit, macht sich also einer in hohem Grade asozialen und unanständigen Handlungsweise schuldig.

Die Abweichung von der Spielregel kann natürlich auch von mehreren gemeinsam begangen werden, etwa derart, daß sie sich zusammentun, um einen bestimmten Mitkämpfer aus dem Berufe zu drängen oder seinen beruflichen Wirkungskreis zu beeinträchtigen und sich sodann gemeinsam in das spielregelwidrig eroberte Stück

Berufsleben zu teilen. 2. Inhalt der Kampfregel.

Betrachten wir unter diesem Gesichtswinkel den Au f b a u e i ne r Wettbewerbswirtschaft, so ergibt sich folgendes: 1. Das berufliche Qrganisationsprinzip einer solchen Wirtschaft ist »der Kampf ;

2. Der Anteil des einzelnen an den produktiven Betätigungsund Existenzmöglichkeiten des gesamten Wirtschaftslebens wird von der Rechtsordnung n u r m i t t e l b a r , und zwar durch Aufstellung einer K a m p s r e g e l beeinflußt.

3. Unmittelbar bestimmend für den Anteil des einzelnen ist das E r g e b n i s d e s K a in p f e s. (Jeder ist seines Glückes Schmied.) 4. Der Kampf wird u m die Bestimm un g des freien Kundenwillens geführt. 5. Der von der Kampfregel zum Zwecke der Kundenbeeinflussung allein gebilligte Kampfeinsatz ist das Angebot einer gerstatsächlichen Q u a l i f i k a t io n in ehrlicher Weise entsprechenden ei tung.

270

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

6. Die Qualifikation setzt sich zusammen aus dem, was der Wettbewerber an ä u ß e re n Güte rn (d. h. an Verfügungsgewalt über die Außenwelt) und an natürlichen Anlagen

und Fähigkeiten im Wirtschaftsberufe einzusetzen hat. Das

Mischungsverhältnis dieser beiden Qualifikationsfaktoren ist ganz gleichgültig und geht niemanden etwas an. Maßgebend ist, was von der Wirtschaft honoriert wird. Wenn im spielregelrechten Kampfe der persönlich weniger befähigte Kapitalbesitzer über den befähigteren Unbegüterten obsiegt, so ist dieses Ergebnis im Sinne der idealen

Wettbewerbswirtschaft ein gerechtes. Ebenso der umgekehrte Fall. 7. Das technische Mittel, die Einzelleistung in Einklang mit der tatsächlichen Qualifikation zu bringen, ist die Ka l k u l a tion. Jnfolgedessen besteht der kampfregelrechte Einsatz indem wahrheitsentsprechenden Angebot einer ehrlich zustandegebrachten, solid kalkulierten eigenen Leistung. 8. Es ist dies der einzige Einsatz, der nach der Kampfregel zulässig ist. Gegen die Kampfregel verstößt infolgedessen jede Maßnahme, die darauf abzielt, den Mitbewerber an dem wahrheitsentsprechenden Angebot einer ehrlich zustandegebrachten, solid kalkulierten Leistung

bzw. an dem ehrlichen Zustandebringen oder an der soliden Kalkulation der Leistung zu behindern oder den freien Willen des Kunden durch Zwang oder Täuschung zu verfälschen, d. h. dem Kunden die Möglichkeit zu erschweren oder zu nehmen, seine Entscheidung lediglich nach Maßgabe einer objektiven verständigen Vergleichung der zum Vergleich gestellten Leistungen zu treffen.

9. Soweit die Wettkämpfer zum Zwecke des Leistungseinsatzes fr e m de r L e i st u n g e n bedürfen, d. h. also ihrerseits Abn eh m er fremder Leistungen sind, bewegen sie sich (in ihrem Ver-

hältnis zu den Anbietern dieser Leistungen) nicht in einer Kampf-, sondern in einer Friedensordnung, d. h. diejenigen Güter und Leistungen, deren sie zu diesem Zwecke be-

dürfen, sind normalerweise in ausreichender Fülle vorhanden, so daß das Recht für etwa trotzdem eintretende Ko l li s ion sfälle mit

der Aufstellung einfacher Konsliktsnormen, d. .h. mit der Einführung eines

unmittelbaren

Verteilungsprinzips

aus-

kommt. Tritt also eine e ch t e K o l li s io n-« ein, d. h. reicht der zur Verfügung stehende Bestand nur für einen Teil der Nachfragenden aus, so

entscheidet die

Konfliktsnorm darüber,

in welcher Weise und in welcher Reihenfolge die Verteilung zu erfolgen hat. Daraus ergibt sich: Die

Begriff und Inhalt der Kampfregel

271

Inanspruchnahme der legalen Vorteile aus einer solchen Konfliktsnorm kann nicht als spielregelwidrige Behinderung solcher Mitbewerber angesprochen werden, die infolge der Bestim-

mungen jener Konfliktsnorm leer ausgegangen

oder zu kurz gekommen sind. Diesgiltauchdann,wenn

der benachteiligte Wettbewerber infolge dieses Ausfalles an Kostengütern seine wirtschaftliche Existenz nicht mehr zu erhalten in der Lage ist. (Beispiel: Zwei Bergwerksunternehmer benötigen zur Fortführung ihres Unternehmens eines ganz bestimmten ungeteilten Grundstückes. Derjenige, dem es gelingt, dieses Grundstück von dem Beteiligten zu erwerben, begeht keine spiel-

regeltwidrige Störungshandlung gegenüber seinem Konkurrenten, sofern er eine verfälschende Beeinflussung des Verkäuferwillens unterläßt.) 10. Anders ist dagegen der Fall zu beurteilen, wenn einer der Konkurrenten in einer kü nstlich en , d. h. nicht in seinen eigenen wohlverstandenen Bedürfnissen begründeten Weise einen Kollisionsfall nur zu dem Zwecke herbeiführt, um die Konfliktsnorm zum Schaden seines Mitbewer-

bers in Wirksamkeit zu setzen. (Beispielsfall: Ein Konkurrent kauft den gesamten Rohstoffvorrat aus, obwohl er ihn nur zu einem Teile für ldie eigene Produktion verwenden kann.) Ein solches Verhalten ist spielregelwidriger Störungskampf Es ist, wenn seine Wirkung für die Mitbewerber vernichtend sein sollte, die denkbar stärkste Abkehr vom Leistungsprinzip, der extremste Fall von Unlauterkeit im Wettbewerb«).

1) Wie hier: Lobe, a.a.O. S. 49: »Es ist daher weiter unlauter jede Handlung, die die Erwerbstätigkeit des Gegners beeinträchtigt, den eigenen Erwerb aber nicht fördern würde,

wenn

kein

Wettbewerbsverhältnis

bestände.«

Ferner

S. 49J50: »Würde dagegen die Abmachung des Kartells mit den Arbeitern dahin gehen, daß diese bei den Nichtmitgliedern nicht arbeiten dürften, würde also über diese die Arbeitssperre verhängt werden, um ihnen den Gewerbebetrieb unmöglich zu machen oder doch erheblich zu erschweren, oder würden etwa Veranstaltungen getroffen, um den konkurrierenden Nichtmitgliedern die Versorgung mit den erforderlichen Rohstoffen zu verschließen, so würde diese Abmachung den Gewerbebetrieb des Gegners hindern, ohne dadurch zugleich unmittelbar den eigenen zu fördern. Denn diese Förderung würde nur mittelbar zufolge des Bestehens eines Wettbewerbsverhältnisses stattfinden; ohne ein solches würde der eigene Gewerbebetrieb keinen Vorteil davon haben. Es wird daher auch damit keine gewerbliche Tätigkeit aufgewendet, keine eigene Arbeitskraft zur Bekämpfung des Gegners eingeführt.« — Anderer Ansicht Kohler, der im übrigen das Leistungsprinzip vertritt und neben dem Verhalten der »Jrreführung« auch das Verhalten der »Vergewaltigung« (Feindseligkeiten) als unlauteres Wettbewerbsverhalten anspricht (a.a.O. S. 24 § 9 Abs. 1). Unter Feindseligkeiten verstand er allerdings nur einen Teil der im

272

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

11. Jst das Gebiet des Angebots wirtschaftlicher Leistungen von einer K a m p f o r d n u n g , das Gebiet der Abnahme von wirt-

schaftlichen Leistungen aber von einer F r i e d e n s o r d n u n g beherrscht, so gilt der Satz, daß die Kämpfenden die Friedensordnung in der Kunden- und Lieferantensphäre zu achten, die Kunden und Lieferanten dem Kampfe der Anbieter fernzubleiben haben. Wer Angehörige einer Friedenssphäre zum Neutralitätsbruch, zur Hilfeleistung im eigenen Wettkampf gegen die Konkurrenten verleitet oder zwingt, treibt kampfregelwidrigen Störungskampf (Beispiel:

Exklusivverträge, Treurabattsysteme), wenn die Neu-

tralitätsverletzung den Eintritt eines künstlichen Kollisionsfalles zur Folge hat (d. h. wenn dadurch das Angebot der Lieferanten oder die Nachfrage der Abnehmer dem Bekämpften gegenüber verknappt wird). Wer als Lieferant oder Abnehmer unter Neutralitätsbruch fremden Wettbewerb unterstützt, fällt unter Kampf-

recht un)d kann aus § 1 UWG. unmittelbar in Anspruch genommen

werden1 . letzten Kapitel aufgezählten Störungs- und Schädigungsmaßnahmen, und auch diese nur, soweit sie im reinen Wettkampf, also nicht im Monopol-

kampf Verwendung finden sollten, nämlich »Anschwärzung«, »Geheimnisverrat«, »Bestechung«, »aber auch die anderen unlauteren Maßnahmen, welche

bestimmt sind, den Mitmenschen verkehrswidrige Hemmnisse zu bereiten und

vor allem das Publikum von ihm »abzutreiben" (S. 25 § 9 Abs. IV).

Von

diesen Mitteln der Hemmnisbereitung nimmt er aber ausdrücklich zwei Arten des Nichtleistungskampfes aus, nämlich einmal den hier erörterten Auskan nicht selbst benötigter Rohstoffe, Grundstücke, Arbeitskräfte usw. sowie den

Verkan zu Verlustpreisen (§ 10 Abs. II S. 26; Abs. IV und V S. 27128). Es

ist ferner anzumerken, daß Kohler zwischen Mitteln des »aktiven Wettbewerbs« und den »Mitteln zur Verhinderung des Wettbewerbs« (S. 11) unterscheidet und zu letzteren die ,,Monopolisierungsbestrebungen« (Drangsalierungen zum Zwecke der Aufsaugung, Exklusivverträge — von Kohler »Bezugsverträge« genannt —, Treurabatte, Konkurrenzklauseln und insbesondere »das Boykotten«) zählte. Diese Mittel zur Verhinderung des Wettbewerbs unterliegen nach seiner Auffassung überhaupt nicht dem Wettbewerbsgesetz, sie sind weder erlaubter noch unerlaubter Wettbewerb, sondern schlechthin Nicht-

wettbewerb. Über die rechtliche Beurteilung dieser Mittel äußert er sich folgendermaßen: »Die Frage, inwiefern der Bohkott erlaubt ist und wann er in

das Widerrecht

übergeht,

kann

nur unter richtiger Abwägung der

Kulturverhältnisse entschieden werden. Sie gehört nicht hierher, denn sie ist nicht eine Frage des Wettbewerbs.«

Diese Lehre wird von Kohler selbst

allerdings wieder dadurch kompliziert, daß er die Verwendung der Mittel des »aktiven Wettbewerbs«, und zwar sowohl des lauteren, wie des unlauteren zu Monopolisierungszwecken nicht den Monopolisierungsmitteln-

sondern dem aktiven Wettbewerb zurechnet. Daraus ergeben sich unlösbare

Schwierigkeiten, sobald man z. B. das Mittel des »Boykottens« aus seine

Kampfstruktur hin untersucht und dabei feststellen muß, daß ganz das gleiche Verhalten auch im »aktiven Wettbewerb« nichtmonopolistischer Art vorkommen kann (siehe § 2 S. 6 ff. in Verbindung mit § 10 Abs. II und V S. 26 und 28). 1) So in konstanter Rechtsprechung das Reichsgericht, das den Passus »zu

Zwecken des Wettbewerbs-« in den §§ 1, 12, 14 und 20 UWG. dahin auslegtdaß». auch die Förderung fremden Wettbewerbs ausreicht (siehe

Begriff und Inhalt der Kampfregel

273

3. Der Sozialeffekt einer kampftegelbeherrschteii gewerblichen Wettbewerbsordnung Wird der Kampf im Rahmen dieser Kampfregel geführt, so bestimmt sich der berufliche Aufbau der Wirtschaft,d h. ihre Gliede-

rung in technische und rechtliche Einheiten (Betriebe, Unternehmungen)

und in personale Arbeitsstätten nach dem Ergebnis dieses Kampfes, und zwar in dreierlei Hinsicht: 1 Der Kampf bestimmt die Richtung der Wirtschaft,d.h. er entscheidet, was auf den Markt gebracht wird und welcher technische Prozeß bei der Herstellung und Verteilung einzuhalten ist. 2. Der Kampf bestimmt ferner den Umfang der Wirtschaft, d. h. er entscheidet, wieviel von jeder Art Gütern und Leistungen aus den Markt gebracht wird, wieviele technische und rechtliche Einheiten in jedem Wirtschaftszweige benötigt werden und wieviel

Menschen Verwendung finden können. (Hier ist der an der Gesamt-

kaufkraft orientierte Gesamtbedarf der freien Kunden ausschlaggebend, der wieder seinerseits einmal von der Einkommensseite und zum andern von der Preisseite her, d. h. also von dein Qualifikationsniveau der Anbieter bestimmt wird.) .Der Kampf bestimmt endlich die wirtschaftliche A u s l e s e , d. h. der entscheidet darüber, w e l ch e r A n t e il an den beruflichen

Möglichkeiten der Wirtschaft in jeder Entwicklungsphase auf jeden einzelnen, der noch gebraucht werden kann, entfällt, w e l che n E r tr a g er in dieser Funktion erzielt und w e l ch e n R a n g in bezug

auf die W ertu n g s e i ne r Täti keit er einnimmt. (Der Ausdruck: » e i n z e l n e r « ist hier in erster inie zur Bezeichnung von Wi r t sch a f t s e i n h e it e n [Betrieb, Unternehmen] gebraucht.) Diese letzte

Funktion des Kampfes, die Auslesefunktion, ist die für unseren Zusammenhang wichtig te Hier hat der Kampf die Aufgabe, in bezug auf die Beteiligung der Menschen und der »Anstalten« an den be-

ruflichen Chancen des Wirtschaftslebens das P r i n z i p d e r in d i viduellen Gerechtigkeit zu verwirklichen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb dient ausschließlich dem Zwecke, der Institution des Wirtschaftskampfes die Eignung zur Verwirklichung der individuellen Gerechtigkeit in

höchstmöglichem Grade zu erhalten und verfälschende Einzeleinwirkungen, vor allem aber verfälschende Entwicklungsfernzuhalten

und

Entartungseinflüs se von ihr

u. n. RGZ. 50J110, 60-190, 118x136). Die Auffassung des RG. in RGZ. 56J271 sder bekannt gewordenen Buchhändlerentscheidung], daß ein Verband, der im Interesse seiner Mitglieder Störungskampf gegen Außenseiter betreibe, nicht »si! Zwecken des Wettbewerbs« handle, ist eine vereinzelt gebliebene Inkonseauenz.) B ö b m, Wettbewerb und Monopolkampf

18

274

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

Auf diese Zusammenhänge muß deshalb mit großem Nachdruck hingewiesen werden, damit deutlich wird, wieviel davon abhängt (vor allem für das berufliche Schicksal der Gewerbegenossen), daß

dieses Kampfsystem sich bewährt, daß es tatsächlich — wenigstens mit einem für die Wirklichkeit noch ins Gewicht fallenden Grade von

Wahrscheinlichkeit — den Tüchtigsten und Geeignetsten an die Spitze bringt, daß es, wenn Existenzen ausgeschieden werden müssen, den Untüchtigsten zuerst preisgibt und daß es allen Beteiligten ihren Be-

rufserfolg jeweils nach Maßgabe und in der Reihenfolge ihrer Qualifikationen zumißt. Bewährt sich dieses System trotz aller menschlichen Bemühungen nicht, so kann allerdings die Rechtsordnung nur durch Entwicklung anderer Methoden und Systeme helfen. Anders

aber, wenn es versagt, weil die Kampfregel lax gehandhabt wird,

weil sich eine kampfregelwidrige Art der Kampfführung durchzusetzen beginnt. Hier hat die Rechtsprechung durch eine nachdrückliche und verfeinerte Anwendung der Kampfregel abzuhelfen, sobald offenbar

wird, daß diese Entwicklung zum Verluste oder zur Verfälschung der Gerechtigkeitsfunktion pr i nzips führen wird oder schon geführt hat.

des Kampf-

X. Kapitel

Die kampfreehtliehe Schiedsriehterfuuktion des freien Kunden 1. Die Fiktion der Urteilsfähigkeit des freien Kunden

Wir kommen nun zu der ausschlaggebenden Rolle, die dem freien Kunden, also einer außerhalb des Kampfes stehenden Kategorie von Rechtsgenossen, in diesem Prozesse von der Rechtsund Kampfordnung zugemessen ist. Um seine Willensentschließung wird, wie wir gesehen haben, der Kampf in jedem, ausch dem kleinsten

und unbedeutendsten Einzelfalle geführt. Die Art und Weis e, wie der Kunde diese seine Willens- und Entschei-

dungstätigkeit ausübt, ist also entscheidend dafür,

einmal, in welcher Richtung sich die wirtschaftlichenAnstrengungenderUnternehmerinihrerGesamtheit bewegen, und ferner, welchen Platz jeder einzelne Unternehmer im wirtschaftlichen Berufsleben einnimmt. Eine Rechtsordnung, die der freien Willensentschließung derjenigen, die wirtschaftliche Leistungen nachfragen, eine so zentrale

Gewalt über das Schicksal der Wirtschaft und der in ihr Tätigen einräumt, muß naturgemäß eiii durchschnittlich hohes Maß von Urteilskraft bei der Masse der Nachfragenden voraussetzen Es genügt nicht, daß der Nachfragende irgendwelche Bedürfnisse nach irgendwelchen Wirtschaftsgütern verspürt und nun in unüberlegter

Die kampfrechtliche Schiedsrichterfunktion des freien Kunden

275

Hast die nächste Gelegenheit ergreift, die sich ihm zufällig darbietet, seinen Bedarf zu decken. Es wird von ihm vielmehr erwartet, daß er mit Besonnenheit verfährt, d. h., daß er sich eine Übersicht über

die ihm zugänglichen Möglichkeiten der Bedarfsdeckung verschafft

und die für ihn günstigste wahrnimmt. Die erste Forderung, die

an ihn gestellt wird, ist also die, daß er seinen eigenen Vorteil kennt und einigermaßen in der Lage ist, die

Rangordnung der ihm angebotenen Leistungen nach

dem Grade ihrer Eignung für seine eigenen Zwecke zu beurteilen. — Diese Fähigkeit setzt nun die Rechtsordnung voraus. Es wirken

hier ganz offenbar die pfychologischen Spekulationen der klassischen Wirtschaftsphilosophie nach, die an die Frage anknüpften, welche

Rolle im Gesamtplane der göttlichen Weltordnung dem Eigennutz

der Einzelmenschen zugedacht sei, in welchem Umfange sich die Vorsehung dieses Eigennutzes zur Verwirklichung und Förderung der allgemeinen materiellen Glückseligkeit der Menschen bediene. Diese

Lehre kam zu dem Ergebnis, daß — wenigstens auf dem Gebiete

des Wirtschaftslebens — das verständige, »von Intelligenz begleitete« Selbstinteresse trotz der so verschiedenartigen Beschaffenheit der Menschen unter der Voraussetzung der Konkurrenz (aber auch nur unter dieser Voraussetzung) geradezu »mit der

Regelmäßigkeit und Präzision einer Naturkraft« wirke1). Man denke ferner an die Formulierung Ricardos, daß jedermann »sein Privatinteresse besser verstehe« als ein Fremder und daß niemand —- — — irgend etwas besser« verstehe »als sein Privatinteresse«1).

Ob diese Annahme nun aber zutrifft oder nicht, im rechtlichen System einer Wettbewerbsordnung wird sie jedenfalls als Fiktion unterstellt. Die Wahl, die der freie Kunde unter den konkurrierenden

Angeboten trifft, kann nicht unter dem Gesichtspunkt rechtlich beanstandet werden, der Kunde verstehe sein eigenes Interesse nicht. Der

Schaden, der für die Gesamtwirtschaft wie für den Einzelunternehmer daraus entstehen kann, daß die Fähigkeit zu verständiger Jnteressenwahrnehmung bei den Nachfragenden, sei es im ganzen, sei es in

Einzelfällen, versagt, muß als »höhere Gewalt«, als Schicksal, als

Folge des Systems hingenommen werden. Es gibt keinen Rechtsanspruch darauf, daß der Kunde sein wirtschaftliches Selbstinteresse in intelligenter Weise wahrnimmt.

—-



l) Hasbach, Grundlagen, S. 84 u. 141.

S. auch Hasbach, Unter-

suchungen über Adam Smith und die dort auf S. 207 u. 208 wiedergegebenen Zitate aus der »Theorie der moralischen Gefühle« von Adam Smith: »Wir sind nicht geneigt, zu glauben, daß es einem Menschen an Selbstsucht fehle. Das Istn keineswegs die schwache Seite der menschlichen Natur, die wir zu argwohnen geneigt sind.«

1) H a s b a ch , Grundlagen, S. 158.

276

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

2. Die im Interesse einer gerechten Kampfentscheidung gebotene Wahrheitspflicht der Wettbewerber

Dagegen ist es d e n W et t b e w e r b e r n untersagt, dem Kunden die verständige Interessenwahrnehmung durch Zwang oder durch Täuschung über die wahre Relation der konkurrierenden Leistungen unmöglich zu machen oder zu erschweren. Inwieweit ein solches Verhalten d e m K u n d e ii g e g e n ü b e r schon eine Rechtswidrigkeit enthalten sollte, interessiert uns hier nicht. Denn nicht, weil der

Kunde geschädigt wird, sondern weil diese Schädigung des Kunden (der andernfalls ein besseres Angebot bevorzugt haben würde) einen ehrlichen Wettbewerber um seine Chance bringt, ist dieses Verhalten rechtswidrig. Das Selbstinteresse des Kunden darf, da seine vollkommene Verwirklichung die Voraussetzung für einen gerechten beruflichen Aufbau der Wirtschaft ist, in seiner freien Entfaltung nicht behindert werden; diese Pflicht liegt jedem

Wettbewerber gegenüber allen anderen Wettbewerbern als außervertragliche Rechtspflicht ob. Die Pflicht der Wettbewerber in bezug auf ihr den Mitbewerbern geschuldetes Verhalten gegenüber dem Kunden geht aber noch weiter.

Die Wettbewerber müssen dem Kunden gegenüber. ganz allgemein eine Aufrichtigkeit beobachten, an der der Kunde aus Gründen seines eigenen Selbstinteresses gar nicht mehr interessiert ist. Diese Pflicht ergibt sich als die Folge jener schiedsrichterlichen oder besser kampfrichter-

lichen Stellung des Kunden im Systeme einer Wettbewerbs-

wirtschaft. Die Rechtsordnung will, daß die verständige Willens-

entscheidung des Kunden zugleich ein gerechtes Urteil über die wahre Leistungsfähigkeit der Wettbewerber ent-

hält. Mit der Bevorzugung der besten Leistung soll der beste Mann belohnt werden. Der Kunde freilich hat nur ein Interesse an der besten Leistung. Wie sie zustande gekommen ist, ob sich derjenige, der sie anbietet, selbst schadet, weil er unter Preis verkauft, oder ob er deshalb in der Lage ist, sie anzubieten, weil er vorher seinen besseren

Mitbewerbern Schaden zugefügt hat oder weil er seine Arbeiter unter-

tariflich bezahlt, interessiert den Kunden in der Regel wenig. Und wenn es ihn interessierte, würde es sein Verhalten nicht beeinflussen

Aus diesen Zusammenhängen ergibt sich also die Pflicht der Wettbewerber, sich so zu verhalten, daß, soweit es an ihnen liegt, der Kunde mit der Bevorzugung der besten Leistung seiner Kampfrichterfunktion gerecht werden kann, d. h. sie müssen ihr eigenes Angebot mit ihrer echten Leistungskraft in Einklang halten und dürfen ihre Mitbewerber nicht daran hindern, in bezug auf ihre Angebote in gleicher Weise zu verfahren.

Die kampfrechtliche Schiedsrichterfunktion des freien Kunden

277

Es ist also Elster1) durchaus beizustimmen, wenn er das Prinzip des Lauteren im Wettbewerb so weitgehend mit dem Wahrheitsprinzip identifiziert. Nur darf man nicht übersehen, daß die Wahrheit gegenüber dem Kunden nicht dem Kunden, sondern den Mitbewerbern geschuldet wird, und des weiteren, daß sie weit über dasjenige Maß hinaus geschuldet wird, auf das der Kunde in seiner Eigenschaft als Kunde — selbst nach den strengsten Anforderungen einer mustergültigen Geschäftsmoral — jemals würde Anspruch erheben dürfen, und daß sie den Mitbewerbern um deswillen geschuldet wird, damit der Kunde durch Betätigung seines Kundeninteresses den Wettkampf aller Beteiligten, ohne es selbst zu wissen oder zu wollen, mit einem g e r e ch t e n Urteil kröne.

3. Die beiden Gruppen der Abweichung vom leistungsmäßigen Wahrheitsgrundsatz a) Die Abweichung durch allgemein rechts- und sittenwidrige Handlungen Das Ergebnis unserer Untersuchungen ist also, da ß g r u n dsätzlich nur der echte Leistungswettbewerb lauterer We t tbew erb ist , oder, richtiger ausgedrückt, daß die Unlauterkeit im Wettbewerb in einer für den

Kampfverlauf spürbaren Abweichung vom leistun gsmäßigen Wahrheitsgrundsatz besteht. Welcher Mittel sich der Wettbewerber bedient, um diese Abweichung zu bewerkstelligen, ist gleichgültig; insbesondere ist unerheblich, ob diese Mittel

außerhalb des Wettbewerbs erlaubt oder verboten, an-

ständig oder unanständig sind. Denn auch wenn sie schon außerhalb des Wettbewerbs aus irgendwelchen Gründen rechts- oder sittenwidrig sein sollten, so ist es nicht diese Beschaffenheit an sich, die ihre An-

wendung im Wettbewerbe zu einer unlauteren Kampfhandlung macht,

sondern der Umstand, daß die Verwendung dieses Mittels dem betreffenden Wettbewerber einen V o r s p r u n g vor seinen Mit-

bewerbern verschafft, den diese deshalb nicht abwenden können, weil sie sich ihrerseits durch die Gebote des Rechtes und der Sitte gebunden fühlen. Die robuste Beschaffenheit des allgemeinen Rechts- und Anstandsgefühls ist kein Kampfeinsatz, den die Kampfregel des ge-

werblichen Wettbewerbs als einen zum Vorsprung legitimierenden Einsatz anerkennt. Die Iudikatur ist daher durchaus im Recht, wenn

fie gerade dieser Art von Nichtleistungskampf besonders scharf ent11) PinnersElster,

Unlauterer

Wettbewerb,

8. Aufl.

Berlin u.

Leipzig 1927. S. 45: »Dieser Wahrheitsgedanke als innerster Kern des Gesetzes

gegen den unlauteren Wettbewerb ist vom Reichsgericht wie von den anderen hochstrichterlichen Instanzen und namentlich auch von der Wissenschaft vollauf

anerkannt.« S. ferner die Besprechung des Düsseldorfer Urteils zu der Kampfpreisfrage in der »Deutschen Allgemeinen Zeitung«

Nr. 165: »Existenzvernichtung durch Preisunterbietung.«

vom 14.

April 1931

278

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

gegentritt, wenn sie hier vielleicht gar nicht erst den Nachweis ver-

langt, daß die in Frage stehende Rechts- oder Sittenverletzung den

Kampfverlauf tatsächlich verfälscht, d. h. dem Verletzer einen Vorsprung verschafft hat, sondern ein-er etwaigen Unterlassungsklage

deshalb stattgibt, weil eben schoii die Neigung zur Ausbeutung der Rechtlichkeit und des Anstandes der Mitbewerber dem Charakter des

Wettbewerbskampfes eine besonders infame Note gibt. Derjenige, der seine Leistung durch üble Machinationen welcher Art auch immer steigert, darf unter gar keinen Umständen belohnt werden; ein solches Verhalten muß von vornherein durch eine strenge Recht-

sprechung unter Risiko gestellt werden, weil nur die Rücksicht auf

dieses Risiko, nicht aber die Rücksicht auf Recht und Anstand einen Wettbewerber dieser Art zum korrekten Kampfverhalten veranlaßt.

Diese Strenge schuldet das Recht denjenigen, die sich auch dann redlich verhalten würden, wenn sie dabei verlören. In dieser Beziehung bestehen übrigens auch kaum Meinungsverschiedenheiten. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts, die derartigen Auswüchsen des Wettbewerbskampfes stets mit Entschiedenheit entgegengetreten ist, hat allgemeine Anerkennung gefunden. b) Die Abweichung durch an sich zulässige Handlungen und Unterlassungen

Die andere Gruppe von Wettbewerbsverstößen dagegen, bei denen die Abkehr vom Leistungsprinzip durch ein Verhalten bewirkt wird, das außerhalb des Wettbewerbs erlaubt und anständig sein würde, ist dagegen, wie schon ausführlich erörtert, der Aufmerksamkeit der Iudikatur und — wenn man von Lobe absieht — auch des Schrifttums entgangen. Man hat Fälle dieser Art entweder —

unter Berufung eben auf die Erlaubtheit des Mittels — trotz eines

gewissen Unbehagenss als erlaubte Wettbewerbshandlungen angegesprochen, oder aber man hat sich da, wo das Rechtsgefühl eine solche

Lösung einfach nicht mehr zuließ, damit geholfen, daß man den »Zweck« des betreffenden Verhaltens für sittenwidrig erklärte. Daß die Lehre von dem Verbot des sittenwidrigen Zweckes im Wettbewerb zu absurden Ergebnissen führen kann und geführt hat, ist oben nachgewiesen worden.

Auf dem Gebiet des gewerblichen Wettbewerbs bietet die Frage des Kampfes mit an sich erlaubten Handlungen, die an sich schon nicht ganz einfach liegt, deshalb noch besondere Schwierigkeiten, weil hier die außerhalb des Wettbewerbs erlaubte Handlung normalerweise auch innerhalb des Wettbewerbs erlaubt ist und gerade diejenigen Maßnahmen, die sich mitunter als zur Spielregelverletzung

tauglich erweisen, im erlaubten Wettbewerbe sozusagen das tägliche Brot sind. Man denke an die P r e i s st ellu n g , die dais weitaus wichtigste Kampfmittel des echten Leistungswettbewerbes ist, sich aber

auch zur Abkehr vom Leistungsprinzip eignet (Verlustpreisstellung,

Die kampfrechtliche Schiedsrichterfunktion des freien Kunden

279

sperrähnliche Preisdifferenzierung). Oder man denke an den Abschluß eines Kaufvertrages über Rohstoffe oder sonstige Kostengüter, der ebenfalls unter bestimmten Umständen das gerechte Ergebnis des Leistungskampfes verfälschen kann. Wer einem Konkurrenten beim Kaufe eines Grundstückes zuvorkommt, das für den eigenen Gewerbebetrieb gar keinen, für den des Konkurrenten dagegen einen hohen Wert hat, der setzt nicht einen ehrlichen Beitrag zum allgemeinen Wirtschaftsfortschritt ein, den der Kunde durch Abnahme der besten

Leistung mit Recht belohnt, sondern dieser Wettbewerber erschleicht

sich sein berufliches Vorwärtskommen durch eine höchst wirtschaftsfeindliche Handlungsweise Denn er verhindert einmal, daß ein im Interesse der Wirtschaft nutzbares Grundstück überhaupt genutzt wird, und er bringt ferner einen bestimmten Konkurrenten um die Mög-

lichkeit, seine wirtschaftliche Kraft und Fähigkeit an der Bewirt-

schaftung dieses Grundstückes zu bewähren und sich damit an die ihm

zukommende Stelle im wirtschaftlichen Berufsleben vorzuarbeiten.

4. Die rechtlichen Konsequenzen des Verbotes an sich zulässiger Haiidlungen und Unterlassungen (Kontrahierungszwang und Preisdiktat). Haben wir somit festzustellen, daß auch die Verwendung sonst erlaubte r Mittel im Wettbewerb unlauter sein kann, so folgt, daß, wenn diese Mittel in einem Unt erlassen bestehen, das Verbot des unlauteren Wettbewerbsverhaltens in diesem Falle die V e r -

pflichtung zu einem bestimmten Tun begründet. Auch hier ist der Einwand unerheblich, daß normalerweise eine Rechtspflicht, zu handeln, nicht bestehe. Es kommt vielmehr ausschließlich darauf an, ob die Kampfregel hier nicht etwa eine solche Verpflichtung trotzdem begründet. Besteht daher die kampfregelwidrige Unterlassung in der Unterlassung eines Vertragsab-

schlusse)s, so ist der Kontrahierungszwang die uiiabweisliche Konsequenzl .

Ähnlich verhält es sich mit solchen Fällen, bei denen die Unlauterkeit in der P r e i s st e l l u n g liegt. Einer kampfregelwidrigen

Unterbietung kann nur durch das Verbot, zu unterbieten, begegnet werden, d. h. aber durch das Gebot, einen höheren Preis zu stellen. Wenn der Verstoß umgekehrt iii einer zu hohen Preis-

forderung liegt (Beispiel: sperrähnliche Preisdifferenzierung, Verweigerung des Treurabatts), dann muß in einem auf die etwaige Unterlassungsklage ergehenden Urteil auf P r e i s h e r a b se tz u n g

erkannt werden — eine Konsequenz, die ja auch im Falle des Preiswuchers gezogen werden müßte.

Daß die Realisierung dieser Folgerungen aus dem Spielregelgedanken für unser Rechtsempfinden etwas Ungewohiites hat, daß S Wizf

i p p e r d e y , Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag, Iena 1920,

280

Die Lehre voui Leistungswettbewerb

ein Urteil auf Belieferung eines Außenseiters mit Rohstoffen, auf

Übereignung eines Grundstückes oder auf Abschluß eines Miet- oder Pachtvertrages, auf Preisermäßigung oder gar auf Preis-erhöhung auf den ersten Blick »merkwürdig anmutet««), kann nicht in Abrede gestellt werden. Trotzdem heißt es aber denn doch das Pferd am Schwanze aufzäumen, wenn man, wie I s ay2) das in seiner Kritik des mehrfach erwähnten Düsseldorfer Urteils tut, feststellt, daß das

Verbot der a ggre s s i v en Verlustpreisunterbietung ein Zwangspreiskartell zwischen dem Angreifer und dem Verletzten begründe, und aus der Eigenartigkeit dieses Ergebnisses darauf schließt, daß das Urteil nicht ,,an richtiger Anwendung des gel-

tenden Rechtes« beruhen könne. Isa y übersieht hier vor allem folgendes: Das Gericht hätte nämlich —- bei Zugrundlegung des strengen Spielregelgedankens — weiter gehen und dem Kartell eine

Preisstellung unter den Selbstkosten schlechthin verbieten können. Das Ergebnis eines solchen Verbotes wäre dann wenigstens kein »Preiskartell« gewesen« Nun hat aber das erkennende Gericht das Kartell immerhin zu de f e n s i ver Kampfregelverletzung, d. h. zur lokalen Anpassung der Kartellpreise an die Preise des klagenden

Außenseiters ermächtigt, obwohl nach den Feststellungen des Gerichts die Preisstellung des Außenseiters auskömmlich war, d. h. also

keinen den Gegner zur Abkehr von der Spielregel berechtigenden.»Angriff« enthielt. Erst dieses Benefizium schafft die eigentümliche Situation, die in der Tat an den Fall eines Preiskartells erinnert, nämlich die Situation, daß ein Unternehmer einen Preis einholten

muß, der von dritter Seite festgesetzt ist. Man darf aber diese geistvolle Analogie nicht ausbeuten und aus der äußeren Ähnlichkeit der Erscheinungen folgern, daß nunmehr auf das Verhältnis zwischen

dem unfairen und dem fairen Wettbewerber die ges ellschaftsrechtlichen Grundsätze Anwendung finden müßten, die im

Falle eines freien Kartellvertrages oder eines echten Zwangskartells gelten würden. Wenn das Oberlandesgericht Düsseldorf dem Kartell

das Recht einräumte, der Preisstellung des Außenseiters zu folgen-, so tat es das nicht, wie Is ay rügt, um das Kartell als Mitglied eines vom Gericht zwischen ihm und dem Außenseiter gegründeten Zwangskartells in seiner Preisstellung von der Willkür des anderen Mitgliedes, des Außenseiters, abhängig zu machen, sondern um das Urteil des Gerichtes erster Instanz abzumildern. Dieses Urteil verbot nämlich dem Kartell, nicht nur den Außenseiter, sondern auch sich selbst zu unterbieten, d. h. es verbot ihm, in einem Teilbezirke unter seine eigenen, im unbestrittenen Gebiete geltenden Preise 1) N i p p e r d e y , Wettbewerb und Existenzvernichtung schau 1930 S. 128.



Kartell-Rund-

32)0 R. I s a h, Der Vernichtungszweck im Wettbewerbsrecht, GRUR. 1929

. 1 7 .

Die kampfrechtliche Schiedsrichterfunktion des freien Kunden

281

lediglich zu dem Zwecke hinunterzugehen, um einen in diesem Bezirke tätigen Außenseiter zu bekämpfen. Dieses Urteil erster Instanz entspricht der strengen Spielregel, insofern es nur eine Umschreibung des Verbotes der Verlustpreis-

stellung ist. Denn da das Kartell im Prozeß seine Preispolitik

verteidigt, die von ihm im unbestrittenen Gebiete festgesetzten Preise als angemessen und notwendig bezeichnet hatte, durfte der Richter

darin das Anerkenntnis der klägerischen Behauptung erblicken, daß das Unterfchreiten dieser Preise durch das Kartell in der Tat eine Verlustpreisstellung d. h. also eine bewußte Abkehr von der Kampfregel ei.

Auf weitere Einwendungen, die aus rein praktischen Gesichtspunkten gegen die Institution des Kontrahierungszwanges bzw. des diktierten Preises erhoben werden, kann hier im einzelnen nicht eingegangen werden. Es möge die Kundgabe der Überzeugung ge-

nügen, daß die praktischen Schwierigkeiten, die dieser Handhabung

des Rechtes entgegenstehen, weit überschätzt werden1). Dagegen ist ein anderer Gesichtspunkt, auf den ja auch die Kritiker des Düsseldorfer Urteils mit besonderem Nachdruck hinweisen, eher geeignet, die Auffassung zu stützen, daß die wettbewerbs-

rechtliche Beurteilung solcher Wettbewerbsverstöße mit sonst erlaubten Mitteln, bei denen die Anwendung der Spielregel zum Kontra-

hierungszwang oder zum richterlichen (direkten oder indirekten) Preisdiktat führen müßte, in etwa abweichen müsse von der Beurteilung solcher Fälle, bei denen eine derartige Konsequenz nicht ein ritt.

Dieser Gesichtspunkt ist die Rücksichtnahme auf den das Recht einer freien Verkehrswirtschaft beherrschenden Grundsatz der U n te rnehmerfreiheit im Rahmen der Gesetze. Die Freiheit

der Preisfestsetzung, die Freiheit der Auswahl der Geschäftspartner und der Ablehnung von Geschäftspartnern, die Freiheit, Verträge

zu schließen und den Abschluß von Verträgen zu verweigern, sind so elementare Voraussetzungen dafür, daß eine freie Verkehrswirtschaft überhaupt in Gang kommt und im Sinne des Wirtschaftsfortschrittes arbeiten kann, daß schon die Befürchtung der Unternehmer, diese Freiheit könne allzu leichthin auf Grund einer Wettbewerbsklage durch einschneidende richterliche Reglementierung verkümmert werden,

eine Energielähmung der Unternehmerinitiative zum Schaden der Wirtschaft zur Folge haben könnte. «1) So insbesondere der wiederholte Hinweis Jsahs darauf, daß Kon-

trahierungszwang unter Umständen Produktionszwang bedeute oder daß die inhaltliche Fixierung des zu erzwingenden Vertrages unüberwindliche Schwierigkeiten bereite. S. J s a y - T s ch i e r s ch k y , Kommentar zur Kartellverordnung, S. 298 u. 824. Ferner: J s a h , Kontrahierungszwang für Monopole?, Kartell-

Rundfchau 1929 S. 774 und J sah, Referat, Verhandlungen, Bd. 2, S. 728.

10 O lO

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

Jn der Tat ist die Entdeckung, daß sich auch der im Rahmen der allgemeinen Gesetze bewegende Einsatz der wirtschaftlichen Freiheiten zur Verletzung der Kampfregel mißbrauchen läßt, eine für die

Anhänger dieses Wirtschaftssystems peinliche Entdeckung und führt zu einem Zwiespalt der Empfindungen.

Gibt man dem Prinzip

der Freiheit den Vorzug und ist man entschlossen, die mit jeder freiheitlichen Ordnung verbundenen Gefahren in Kauf zu nehmen, so opfert man« in gewissem Umfange das Prinzip der Spielregel, das ja auf dem Gebiete eines kampfbeherrschten Lebensbereiches den kämpferischen Freiheitsrechten, wie wir gesehen haben, erst ihre moralische und rechtliche Legitimation erteilt. Betont man dagegen den

Grundsatz der Spielregel, so ist die Folge, daß die Geschäfts- und Wettkampfdispositionen des freien Unternehmers in gewissem Umfange durch Anordnungen des Richters ersetzt werden müssen, der dann bald hier einen Preis erhöht oder ermäßigt, bald dort einen

Rohstoffkauf tätigt oder rückgängig macht. Wenn auch derartige, mitunter einschneidende Korrekturen des Kampfverlaufs mit der Stellung und Aufgabe jedes Kampfrichters notwendig verbunden sind, so bedeutet doch derpositive Eingriff des dem Wirtschaftsleben fernstehenden Richters auch für den Richter selbst eine Maßnahme, deren Verantwortung ihn im Einzelfalle schwer bedrücken mag. Man wird deshalb zu dem Schlusse kommen müssen, daß an den Nachweis der spielregelwidrigen Freiheitsverwendung besonders strenge Anforderungen gestellt werden. Wenn es noch irgend zweifelhaft sein sollte, ob

das angekauste Grundstück tatsächlich keinerlei Wert für den eigenen Betrieb des Käufers hat, die aufgekauften Rohstoffvorräte tatsächlich

unverarbeitbar für den Bezieher sind, dann wird der Beweis als nicht gelungen anzusprechen, die Klage des leer ausgegangenen Mitbewerbers abzuweisen sein. Ebenso im Falle der Preisunterbietung Wenn sich der Preis vom Standpunkte der eigenen Geschäftspolitik des Unterbieters noch irgendwie kalkulatorisch rechtfertigen läßt, wäre der Tatbestand der kampfregelwidrigen Verlustpreisstellung zu verneinen. Wir werden sehen, daß man hier sogar noch weitergehen

und auch erwiesene und zugegebene Verlustpreise hingehen lassen kann, wenn sie noch irgend in einem verständlichen taktischen Zusammenhange mit der Förderung oder Verteidigung der eigenen echten Leistungskraft stehen und nach der Auffassung des Verkehrs trotz ihrer Kampfregelwidrigkeit als noch zu respektierende Ausstrahlung der Unternehmerfreiheit angesprochen werden müssen. Wo aber nicht nur der äußere, sondern auch der innere Tatbestand der Kampfregelverletzung klar zutage liegt oder nach den Erfahrungen des Lebens mit großer Wahrscheinlichkeit als gegeben angenommen

werden

muß

(prima-kacie—Beweis

Die kampfrechtliche Schiedsrichterfunktion des freien Kunden

288

bei typischen Tatbeständen), da darf mit der energischen Durchführung der Kampfregel nicht gezögert werden, selbst wenn Vertragsschlüsse erzwungen und Preise diktiert werden müssen. Wo Kartelle und monopolistische Organisationen irgendwelcher Art Kommissionen unterhalten, deren Aufgabe es ist, jedem etwa auftauchenden Außenseiter die von ihm zur Produktion oder für die Herstellung eines Gleissanschlusses oder eines Zweigkanals benötigten Grundstücke, koste es, was es wolle, vor der Nase wegzukaufen, seine Bankverbindungen zu untergraben, ihm die Rohstoff- und Produktionsmittellieferanten abspenstig zu machen, wo also die Kampfregelverletzung mit offenem Zynismus sozusagen gewerbs- und gewohnheitsmäßig im großen Stile und mit raffinierter Organisationskunst betrieben wird, da muß die Nachsicht und die Achtung vor der so offen zum Bruch der Rechts- und Kampfordnung mißbrauchten Unternehmerfreiheit ein Ende finden. Ob man den Monopolisten oder bestimmten Monopolorganisationen generell oder unt-er bestimmten Vorbehalten das P r i vi le g zur Spielregelverletzung mittels an sich er-

lau b t er Mittel aus irgendwelchen rechts- oder wirtschafts-

politischen Gründen einräumen soll, oder ob man ein solches Vorrecht

schon heute der geltenden Rechtsordnung auslegungsweise entnehmen kann, steht auf einem anderen Blatte und wird noch zu untersuchen sein. Was aber unerträglich ist, das ist, wenn die krasseste Verletzung der Kampfregel, die krasseste Abkehr von der Moral der-freien Wirt-

schaft mit der naiven Berufung auf das Recht und auf die Freiheitsgüter eben dieses verletzten Wirtschaftssystems verteidigt werden, wenn

die subjektive Wettbewerbsfreiheit mit ihrer Fülle von Möglichkeiten

in kraudem legis zur Beseitigung der Ordnung, der sie geistig zugehört und von deren Bestande ihre rechtliche und moralische Existenz

abhängt, eingesetzt wird, wenn auf die Ohnmacht des Rechtes und der Rechtspflege Häuser gebaut und neue Wirtschaftsverfassungen, zu deren Gunsten sich im ehrlichen Meinungsstreite manches vorbringen ließe, deren rechtliche Anerkennung aber doch einen Vorgang von

feierlicher Bedeutung fein sollte, auf unwürdigen Schleichwegen und unter falscher Flagge in die Realität des Rechtslebens eingeschmuggelt

werden. Unerträglich ist es, zu sehen, wie hier zuweilen die Vorteile zweier unvereinbarer Wirtschaftssysteme in Anspruch genommen, die Pflichten, die sich aus ihnen ergeben, aber abgelehnt werden, indem man sich jeweils immer auf das andere System beruft. Uner-

träglich vollends, wenn in diesem Spiele die Jdeologien und Weltanschauungen, die Wahrheiten und Jrrtümer der wissenschaftlichen

Theorien, die Präjudizien der Gerichte, vor allem aber die technischen Schwierigkeiten einer zureichenden Rechtsverwirklichung letzten Endes dem alleinigen und ausschließlichen Zweck dienstbar gemacht werden, zu verhindern, daß eine reinliche und klare Fragestellung entsteht,

284

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

wenn sich infolge einer schließlich ganz auf Taktik eingestellten Jnteressentenmentalität die Abneigung gegen begriffliche Klarheit so ver-

breitet, daß man den Erfolg einer gewünschten Wirtschaftsentwicklung schließlich geradezu von dem Weiterbestande einer getrübten und vernebelten geistigen Atmosphäre abhängig glaubt. XI. Kapitel Das geschützte Rechtsgut 1. Die herrschenden Theorien (Persönlichkeitsrecht oder Unternehmen als geschützte Rechtsgüter)

Es bleibt noch übrig, in diesem Zusammenhange eine Frage zu erörtern, die in der wettbewerbsrechtlichen Diskussion wohl am heißesten umstritten worden ist, nämlich die Frage nach dem geschützten Rechtsgut. Hier stehen sich im wesentlichen zwei Theorien gegenüber: die Theorie des Persönlichkeitsrechts, als deren Hauptbettreter Kohler1) und Lobe2) zu nennen sind, und die Theorie des Jmmaterialgutes, wie man sie nennen könnte, die vor allem von Baumbach3) und neuerdings mit ausführlicher Be-

gründung von Callmann4) entwickelt worden ist. Diesen beiden

Theorien hat Nipperdey in seinem wiederholt zitierten Anfsatze: ,,Wettbewerb und Existenzvernichtung« nunmehr eine dritte gegenüibergestellt5), in der die wissenschaftliche Fruchtbarkeit der Frage nach

dem geschützten Rechtsgut überhaupt angezweifelt und der Satz aufgestellt wird, daß, da alle jene von der Theorie in Anspruch ge-

nommenen Schutzgüter gegen den erlaubten Wettbewerb nicht geschützt seien, die Kenntnis des geschützten Rechtsgutes uns in der Erkenntnis dessen, was im Wettbewerb erlaubt oder unerlaubt sei,

nicht weiterbringe. Der von Nipperdey entwickelte Gedankengang bedeutet insofern

einen wesentlichen Fortschritt, als er den schwachen Punkt (der beiden zuerst erwähnten Theorien richtig erkennt, daß nämlich, mag man nun die Persönlichkeit (Recht aus. gewerbliche Betätigung) oder das Unternehmen (die Verkörperung des Ertragswillens) als das geschützte Rechtsgut ansprechen, dieses Rechtsgut jeweils das gleiche Rechtsgut ist, das im fairen Kampfe bis zur völligen Vernichtung beschädigt und beeinträchtigt werden darf. Es klingt ferner in den Ausführungen Nipperdeys die Vorstellung an, daß es sich bei dem 1) Der unlautere Wettbewerb, Berlin und Leipzig 1914, S. 17 ff. ei) Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, Leipzig 1907, S. 145ff. s) Der unlautere Wettbewerb, Kommentar, MannheimsBerlinsLeipzig 1929, S. 23 ff. «) Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Berlin 1929, S. 125 ff. 5) Kartell-Rundschau 1930, S. 138.

Das geschützte Rechtsgut

285

Recht des gewerblichen Wettbewerbs um ein Kampfrecht handelt und daß man daher bei der Frage nach dem etwa geschützten Rechtsgute jedenfalls nicht nach denselben Gesichtspunkten verfahren könne, die angebracht sind, wenn es sich um den Schutz eines Rechtsgutes handelt, dessen Substanz und Umfang durch die unmittelbar konfliktsregelnden Kollisionsnormen einer Friedensordnung, also etwa durch

die §§ 828 Abs. 1, 824 und 825 BGB., festgelegt sind.

2. Die legale Siegeschance (Rentabilität) als geschütztes Rechtsgnt Wir werden auch hier wieder von der allgemeinen Frage ausgehen müssen, welches Interesse als vielleicht schutzwürdig bei einem We t tka m p fe überhaupt in Betracht kommt. Dieses Jnteresse ist nun aber zweifellos die (nach den Vorschriften der Kampfregel) legale Siegeschance, der legale Vorsprung des korrekten Wettkampfes vor den korrekten Mitbewerbern. a) Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Verlustpreiskampfes

im normalen Wettbewerb

Zergliedern wir den gewerblichen Wettbewerbsfeldzug eines Unternehmers in seine einzelnen letzten Kampfakte, so sehen wir ihn sich in eine Unzahl von Umwerbungen zahlreicher Kundenwillen

auflösen. Jedes Angebot, das der Wettbewerber stellt, ringt in der Seele desjenigen Kunden, dem es gerade bekannt wird, um die Bevorzugung vor allen anderen konkurrierenden Angeboten, die dem Kunden zur freien Wahl unterbreitet worden sind. Trifft dieser Kunde eine Entscheidung, gleichviel welcher Art, so ist damit der Kampf-

akt beendigt. Hat sich der Kunde für das in Frage stehende Angebot

entschieden, so hat der Bewerber den Sieg in diesem Akte davongetragen. Fiel aber die Kundenentscheidung zugunsten eines konkurrierenden Angebots aus, so ist diese Wette ein für allemal ver-

loren worden; das unterlegene Angebot wird wieder frei und wirbt

nun in der Seele eines anderen (vielleicht auch desselben) Kunden um den Vorrang vor anderen Angeboten, die von den gleichen oder auch von wieder anderen Bewerbern ausgehen können. Faßt man diese Einzelaktionen ins Auge, so besteht immer nur

für ein einziges der konkurrierenden Angebote die Möglichkeit des Sieges. Nach der Jdee der Wettbewerbsinstitution soll dieser Sieg dem besten Angebote, bei Vorliegen mehrerer, gleich guter und gleich eindrucksvoller Angebote, demjenigen zufallen, dem der Kunde nach freier Willkür den Vorzug gibt. Verhalten sich alle Bewerber der Kampfregel entsprechend, so besteht kein Rechtsanspruch des besten Anbieters auf den Sieg, d. h. auf den Geschäftsabschluß mit dem Kunden, weil der Kunde souveräner Herr seiner Willensentschließung ist und seinen Vorteil zwar wahrnehmen kann, aber nicht wahrnehmen muß. Verstößt aber einer der Anbieter gegen die Kampfregel

286

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

mit der Wirkung, daß sich der Kunde unter der Einwirkung dieses

Verstoßes fur das regelwidrige Angebot entscheidet, so hat derjenige,

der ohne diese Regelwidrigkeit die größte Siegeschance gehabt haben wurde, gegen den unfairen Mitbewerber Anspruch auf Schadensersatz,

d. h. er darf unterstellen, daß das Geschäft mit ihm zustande gekommen sein würde, und infolgedessen mindestens den Ersatz des entgangenen Gewinns verlangen. Anspruchsberechtigt ist im Zweifel der beste korrekte Anbieter, es sei denn, daß einer der nachgeordnet Rangierenden den Nachweis erbringen kann, daß der Kunde sein

Angebot bevorzugt haben würde. Bei Vorhandensein mehrerer, gleich-

qualifizierter bester Bewerber wird man jeden von ihnen für, aller-

dings nur anteilig, anspruchsberechtigt ansprechen dürfen, denn

mangels eines bestimmten Nachweises kann dem Anspruch nur die Si e g e s ch a n c e , nicht aber der S i e g selbst, der bei korrektem

Verlaufe vielleicht faktisch erzielt worden wäre (was sich eben in diesem Falge der menschlichen Berechnung durchaus entzieht), zugrunde gelegt wer en. Das geschützte Rechtsgut in diesen Einzelkampfakten ist also die psychologische Einwirkungskraft eines korrekte n Angeb ots auf den Willen des Kunden in derjenigen Stärke, die ihr unter der Voraussetzung korrekten Verhaltens aller Bewerber zukommt. Unterstellt man — was man in der Regel ohne weiteres darf —, daß der Kunde das beste Angebot bevorzugen wird, so kann man sagen: geschützt ist der Vorsprung an Werbe-

kraft des jeweils s ch l e ch te r e n.

besten

Angebots

vor

den

b) Die Siegeschance im wettbewerblichen Gesamtfeldzug (Rentabilitätsvorsprung)

Nun ist es natürlich für die praktische Behandlung von Wettbewerbsfällen nicht möglich, diese Aufgliederung in Einzelakte vor-

zunehmen. Der praktisch in Betracht kommende und empfundene Wettbewerbserfolg ist das Gesamtresultat aus unzähligen Einzelsiegen und Einzelniederlagen. Das

Gewicht und die Bedeutung der Einzelsiege muß das Gewicht und

die Bedeutung der Niederlagen soweit übersteigen, daß aus dem Ertrage der Siege die Kosten der Siege wie der Niederlagen gedeckt

werden können. Derjenige Wettbewerber, bei dem dies gerade eben

noch der Fall ist, ist der Grenzbetrieb, d. h. derjenige Betrieb, der in der Wirtschaft gerade noch die nackte Existenz zu behaupten vermag.

Je günstiger aber das Verhältnis von Einzelsiegen und Einzelniederlagen der Einzelangebote ist, je größer die Wahrscheinlichkeit, daß das im ersten Akte unterlegene Angebot im zweiten oder dritten den Sieg erzielt, desto mehr steigt der Ertrag über den Kostenaufwand. Über-

blickt man die sämtlichen in einem Gewerbezweige miteinander kon-

kurrierenden Unternehmen, so weist jedes einen anderen Grad von

Das geschützte Rechtsgut

287

Rentabilität, jedes ein anderes Mischungsverhältnis zwischen Einzel-. siegen und Einzelniederlagen seiner Einzelangebote, jedes aber auch eine verschiedene Ergiebigkeit des Einzelfieges auf, so daß der eine bei geringerem Umsatz seine Kosten noch zu decken vermag als der andere. Wir sehen also, daß man die Wettbewerber nach Maßgabe ihres wirtschaftlichen Gesamterfolges in ein gewisses Rangverhältnis einordnen kann, das — immer unter der Voraussetzung korrekten Kampfverhaltens — die Relation der echten Leistungskraft aller im Rennen befindlichen Bewerber in diesem Zeitpunkt anzeigt. Man darf ferner unterstellen, daß bei genau gleichbleibendem Qualifikationsabstande der Wettbewerber und bei ebenfalls genau gleichbleibendem Bedarf diese Reihenfolge keine wesentliche Veränderung erfahren wird, denn so sehr vielleicht der Zufall beim E i n z els i ege mitspielen mag, namentlich wenn zwischen den Qualitäten und Preisen der Angebote auf dem betreffen-

den Markte keine erheblichen Unterschiede bestehen, so stellt sich doch erfahrungsgemäß im G es a m te r g e b n is eine gewisse Stetigkeit und Gesetzmäßigkeit heraus, entsprechend dem Gesetz der großen Zahl, die uns zu dem Schlusse berechtigt, daß es kein Zufall ist, sondern der Gerechtigkeit entspricht, wenn der eine Wettbewerber vor dem anderen rangiert, und sei es auch nur um ein weniges. Da nun jeder Unternehmer das Bestreben hat, aus seinem Unternehmen einen möglichst guten Ertrag herauszuwirtschaften, da er im Hinblick auf das gleichgerichtete Bestreben seiner Mitbewerber sowie auf seine Kreditfähigkeit dieses Bestreben auch bei sonst geruh-

samer Veranlagung haben muß, vollziehen sich dauernd kleinere oder größere Veränderungen in der Reihenfolge, die durch das Aufkommen neuer Betriebe, durch technische Umwälzungen und Erfindungen, endlich durch starke Bedarfsschwankungen oder Bedarfswandlungen sehr erheblich gesteigert und beschleunigt werden können. Um die Behauptung eines möglichst guten Platzes in dieser

Rangordnung, vor allem aber um die Behauptung auf einem Platze oberhalb der Rentabilitätsgrenze geht nun der Wettb ewerbs kampf im großen, d. h. der Kampf um das optimale

Mischungsverhältnis

von

Einzelsiegen

und

Einzelniederlagen. Es kommt hier weitgehend auf die Gewinnung von Dauerkunden an, die, sei es ihren gesamten, sei es

wenigstens ihren regelmäßigen Bedarf bei dem einmal für zuverlässig und leistungsfähig befundenen Anbieter decken, oder aber auf

die Heranziehung einer besonderen Art von Kunden; man denke z. B. an die organisierte Erfassung der sogenannten L a u f k un d sch aft durch die Warenhäuser, oder aber auf die erfolgreiche Durchführung von auf Massenwirkung bedachten A b s a tz - u n d W e r b e -

feld z ü gen , die den Bedarf nach bestimmten Gütern schlagartig auf eine kurze Zeitspanne zusammenzwingen, wie etwa die weißen

288

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

Wochen und sonstigen Sonderveranstaltungen des groß- und mittel-

betrieblichen Einzelhandels. Was hier durch unfaire Wettbewerbshandlungen gestört wird, ist die R a n g o r d n u n g ; der Störer rückt vor, und eine unbestimmte Reihe von Betroffenen wird von besseren Plätzen auf schlech-

tere gedrückt. Zum Ausdruck kommt dies für jeden einzelnen an dieser Verschiebung Beteiligten in einer nachteiligen Entwicklung des E r t r a g e s , während der Ertrag des Störers steigt. Die Gestörten haben infolgedessen gegen den Störer vor allem Anspruch auf Ersatz des entgangenen Ertrages. Die legale Ertragschance ist es denn auch, die von dem Kampfgesetz gegen Schädigungen geschützt wird, s o f e r n diese

Schädigungen durch eine Verletzung der Kampf-

regel verursacht werden (dagegen nicht, wenn die Störung von der B e d a r fs s e i te ausgeht, wenn sich also beispielsweise etwa eine Animosität der Abnehmer gegen einen der konkurrierenden Unternehmer aus außerwirtschaftlichen Gründen entwickelt). Geschützt ist der Platz innerhalb der Rangordnungden jeder Wettbewerber kraft seiner Leistungsfähigkeit im Verhältnis zu der Qualifikation seiner Mitbewerber einnimmt, wenn alle die

Kampfregel beachten. Die Fähigkeit, einen bestimmten Platz zu behaupten oder zu erobern, hängt von der Konstitution, Kraft und Gesundheit des wirt-

schaftlichen Körpers ab, den wir als U n t e r n eh m e n bezeichnen,

wobei unter ,,Körper« hier nicht nur die Physis, sondern auch die Psyche, also der beseelte Körper verstanden sei. Aber nicht diese Substanz des wirtschaftlichen Lebens, sondern vielmehr der durch Anspannung dieser Kraftquelle in einer vorgefundenen, sich verändernden, von einer Rechts- und Sittenordnung beherrschten Außenwelt

unter bestimmten Verhaltungsmaßregeln erzielbare E rfolg, nicht

das Leben selbst, sondern die innerhalb der Kampfregel gegen gleich-

strebende Kräfte durchsetzbare F r i st u n g und N u tz u n g des

Lebens, nicht das Kapital, sondern die Verzinsung des Kapitals, genauer, der unter Beobachtung der Kampfregel als Ergebnis der fairen Kräftemessung er-

zielbare Zinssatz ist das geschützte Rechtsgut. (Zinssatz natürlich in übertragener, verallgemeinerter Bedeutung.)

Das heißt aber, daß nicht das Unternehmen unmittelbar, sondern vielmehr die dern Unternehmen nach seiner Leistungskraft in einer fairen Wettbewerbswirt-

schaft zukommende Rentabilität geschützt ist. Ein unmittelbarer Schutz des Unternehmens wäre dagegen

typisch für die Friedensordnung einer gebundenen Wirtschaft. Ganz ähnliche Erwägungen sprechen gegen die Annahme des

Persönlichkeitsrechtes, des Rechtes auf Entfaltung wirtschaftlicher

Das geschützte Rechtsgut

289

Tätig-keit, als des geschützten Rechtsgutes. Dieses Recht verhält sich zu dem Unternehmen etwa wie das Recht zu leben zum lebendigen

Menschen. Und beide Begriffe verhalten sich wiederum zu dem Begriffe, auf den es hier ankommt, wie sich das Recht zu leben oder der lebendige Mensch zu dem Erfolg verhält, den der zum Leben berechtigte und lebendige Mensch im Leben erzielt Daß es so sein muß, daß weder das Unternehmen, noch die Persönlichkeit das unmittelbar geschützte Rechtsgut sein kann, ergibt sich schon daraus, daß eine vom Leistungsprinzip abweichende und zweifellos schädigende Wettbewerbshandlung weder das Unternehmen in seiner lebendigen Organisation noch das Recht auf Entfaltung der wirtschaftlichen Persönlichkeit in Mitleidenschaft zu ziehen braucht. Wer zu Verlustpreisen verkauft, wer schleudert, indem er seine Arbeiter untertariflich bezahlt, wer behördlich festgesetzte Preise unterbietet, der Bäcker, der dem Nachtbackverbot zuwisderhandelt, der Friseur, der am Sonntag Haare schneidet, der lügenhafte Anpreiser eigener minderwertiger Ware, sie alle greifen weder in den Lebensbereich einer fremden Unternehmung noch in das Recht des Konkurrenten, seine eigenen Kräfte zu gebrauchen, ein. Immer aber schmälern sie den Ertrag, den das unbeschädigte Unternehmen des sin seinem Persönlichkeitsrechte ungekränkten Utnernehmers bei fairem Verhalten sdes Störers thätte abwerfen können«). 8. Der mittelbare Schutz des Unternehmens und der Persönlichkeit durch das Wettbewerbsrecht Wohl aber schützt das Wettbewerbsrecht in mittelbarer W ei s e —- ganz dem Charakter einer Kampfordnung gemäß —- s o -

wohl das Unternehmen wie auch das Recht auf wirtschaftliche Betätigung.

Dann nämlich, wenn der

regelwidrige Vorsprung durch Störungen des Unternehmens, mögen sie nun in mittelbaren Eingriffen (Abspenstigmachung leitender Angestellter, Werkspionage, Sperren) oder in unmittelbaren Eingriffen bestehen, oder durch Beeinträchtigung des Rechtes auf wirtschaftliche Betätigung (schädigungsweise Verhinderung des Neuaufkommens

noch nicht »eingerichteter und ausgeübter« Gewerbebetriebe, Fernhaltung eines Konkurrenzangebots durch Drohung oder Zwang) erzielt wird. Hier hat der geschädigte Wettbewerber nicht nur den An—-.

l) Wenn man die Ertragschance, d. h. also den Reflex, den das Unternehmen (als ein Jnnenverhältnis) in der Außenwelt hervorruft

als das unmittelbar geschützte Rechtsgut erkennt, so kann man natürlich diese

rechtlich geschützte Chance, diesen rechtlich geschützten Reflex nachträglich zu dem Vermögensbestande des Unternehmens schlagen und auf diese Weise doch

wieder das Unternehmen als das geschützte Rechts-gut in Anspruch nehmen. Das ist dann aber Namensgebung, nicht Erklärung. B ö h m, Wettbewerb und Monopolkampf

19

290

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

spruch auf Ersatz des entgangenen Ertrags, sondern auch auf Wieder-

gutmachung der Unternehmensbeschädigung, d. h. auf Wiederherstellung der zur ferneren Ertragserzielung notwendigen unternehmerischen Lebenskraft sowie auf Beseitigung der dem Rechte zur Betätigung und zur Einschaltung ins Wirtschaftsleben in den Weg gestellten Hemmnisse. Auf diesem Umwege werden also diese, von der Rechtsordnung sonst kaum anerkannten, durch § 823 BGB. überhaupt nicht, durch § 826 BGB. nur unzureichend geschützten wirtschaftlichen Lebensträger und Lebensrechte eines außerordentlich weitgreifenden und verfeinerten rechtlichen Schutzes von beinahe dinglicher Kraft teilhaftig. So konnte die Auffassung entstehen und an Boden gewinnen,

daß das Wettbewerbsrecht dem wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechte sowie dem Unternehmen als einem Jmmaterialgüterrechte zu einer solchen Substanzverfestigung verhelfe, daß man berechtigt sei, diese

Rechte unter die ,,sonstigen« Rechte des § 823 Abs. 1 BGB. einzu-

reihen. Diese wohlhauptsächlich von Koh ler1) verfochtene Lehre,

die übrigens mit der Einfügung der Generalklausel in das Wettbewerbsgesetz wesentlich an praktischer Bedeutung einbüßte, hat denn

wohl auch das Reichsgericht zu der sehr verklausulierten Anerkennung des ,,eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs« als eines ,,sonstigen Rechtes« im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB. veranlaßt’), indem es die Klage aus dieser Gesetzesbestimmung wenigstens gegen ,,unmittelbare« d. h. in der Praxis kaum vorkommende Eingriffe gewährte. Nun wird aber auch die außerordentliche Vorsicht in der Haltung der Judikatur verständlich, und man kann es nur begrüßen, daß das Reichsgericht dieser Richtung, die einen viel weitergehenden Schutz des wirtschaftlichen Persönlichkeits- und unternehmerischen Existenzrechtes aus § 823 Abs. 1 BGB. verlangte und die offenbar eine Zeitlang großen Anklang fand, keine weiteren Konzessionen gemacht hat. Dieser Weg würde zur Entwicklung »wohlerworbener« Rechte wirtschaftsberufsständischer Art geführt haben, d. h. also zur Entwicklung von Rechten, die einer wirtschaftlichen Friedensordnung

nicht aber einer Kampfordnung angemessen sein würden. Da naturlich der tatsächliche Kampf in der Wirtschaft vor diesen«woh·ler«worbenen Rechten nicht Halt gemacht haben würde, so wäre ein mißlicher, für die Autorität des Rechtes abträglicher Zustand die unausbleibliche Folge gewesen: Den wohlerworbenen Rechten würde die Fähigkeit, sich im Leben Geltung zu verschaffen, gefehlt·haben, die Jn-

stitution als solche vielleicht dem einen oder anderen leistungsschwachen

Unternehmen sehr zu Unrecht zugute gekommen sein. -—-—-

l) A.a.O. S. 17ff. k) RGZ. 102J223; s .insbesondere aber die älteren Entscheidungen: 64J155; 56J27z 51J369z IW. 06, S. 595 Nr. 1.

Nichtleistungswettbewerb mit erlaubten Mitteln

291

XII.Kapitel Nichtleistungswettbewerb mit erlaubten Mitteln

und

Monopolkampf unter besonderer Berücksichtigung des Kampfes mit Verlustpreisen 1. Die beiden Möglichkeiten des Nichtleistungskampfes mit erlaubten Mitteln: der Schädigungs- und der Verlustpreiskampf Die Möglichkeit, Nichtleistungswettbewerb mit an sich erlaubten Mitteln zu üben, beschränkt sich auf zwei Arten von Wettbe w e r b: erstens auf den P r ei s k a m pf und zweitens auf den Kampf, der durch Schädigung, Störung und Behinderung der Konkurrentenleistung geführt wird. Dagegen kann ein Wettbewerbsver-

halten, das auf die Verbesserung der e i g e n e n Leistung gerichtet ist, wohl kaum unlauter sein, solange sich der Wettbewerber an sich er-

laubter Mittel bedient. Denn gerade diejenige Handlungsweise, die

im Behinderungskampf unlauter sein kann, ist im Kampfe, der mit der Steigerung der eigenen Leistung (die nicht not-

wendig mit einer Steigerung der eigenen Leistungs f ä h i g k e i t identisch sein muß) geführt wird, grundsätzlich zulässig: nämlich das Z u v o r k o m m e n bei der Verschaffung von Gütern, die nur in begrenzter Menge vorhanden sind. Jeder darf, solange er

dieser Güter zur Erhöhung oder Aufrechterhaltung der eigenen Leistungskraft benötigt, alle Möglichkeiten wahrnehmen, die ihm die Konfliktsnorm in diesem Falle zur Verfügung stellt, und zwar ohne Rücksicht auf den Schaden, den seine Gewandtheit oder sein Glück für die zu kurz gekommenen Mitbewerber zur Folge haben kann, zu-

mal er diesen Schaden ja im Falle altruistischer Rücksichtnahme selbst zu tragen haben würde. 2. Die Möglichkeiten des Nichtleistungskampfes im normalen (nichtmonopolistischen) Vollerwerb

Der Fall des kampfregelwidrigen Behinder u n g s k a m p f e s unter Verwendung an sich erlaubter Mittel (abgesehen von dem Sonderfall der Preisunterbietung) spielt im normalen

Wettbewerbe

praktisch

eine

sehr

u n t e r g e o r d n et e R o l l e. Er besteht, wie schon erwähnt, darin, daß der Störer in künstlicher Weise einen Kollisions-

f»a ll he rb eiführt , d. h. er nimmt dem Konkurrenten die Möglichkeit, gewisse auf die Steigerung seiner echten Leistungsfähigkeit

gerichtete Absichten zu verwirklichen, deren Verwirklichung ohne diese Jntervention des Störers nichts im Wege gestanden haben würde,

wobei aber — und das ist dass entscheidende Tatbestandsmerkmal — die störende Jnterventionshandlung nicht g e e i g n et ist , d i e

Steigerung der echten Leistungsfähigkeit des Storers selbst zu fördern. Da nun aber fast alle Kostenguter in ausreichender Menge vorhanden sind, und da ferner der nicht 19.

292

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

marktbeherrschende oder marktbeeinflussende Wettbewerber kaum jeinals in der Lage sein dürfte, sich die dingliche oder obligatorische oder

auch bloß psychologisch begründete Verfügungsgewalt über den gesamten, auf dem Markte befindlichen Vorrat irgend eines Gutes zu verschaffen, kann normalerweise B e h i n d e r u n g s w e t t -

bewerb nur in Form von Gelegenheitswettb e w e r b b e t r i e b e n w e r d e n. D. h. Behinderungswettbewerb wird nur dann möglich, wenn ein b e sti m m t er W e t t b ewerber in einem bestimmten Zeitpunkt z. B. eines besti m m te n Gru n d stü ck es oder Geschäftslokals oder der Leistung eines bestimmten Lieferanten oder der Nach-

sicht eines bestimmten Geldgebers bedarf. Hier kann

sich denn auch ein normaler Wettbewerber als Störungskämpfer betätigen, indem er sich in den Besitz jenes, für ihn selbst allerdings bedeutungslosen Grundstückes, Lokals, jener Lieferantenleistung oder jener Geldforderungen setzt. M e t h o d i s ch a n w e n d b a r , d. h. vor allem auch in seiner Behinderungswirkung nach

dein Willen des Störers auf jeden beliebigen Konkurrenten konzentrierbar ist der Behinderungskampf aber nur in der Hand eines Monop o l i st e n oder eines, der sich der Wettbewerbsunterstützung durch einen Monopolisten erfreut.

a) Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Verlustpreiskampfes Eine sehr große Bedeutung auch für den normalen Wettbewerbskampf hat dagegen der Wettbewerb mit Verlustpreisen

Hier sehen wir uns nun allerdings beträchtlichen Schwierigkeiten gegenüber. Die Verlustpreisstellung ist, wie ausführlich begründet wurdetypischer Nichtleistungswettbewerb. Er wäre daher konsequenter Weise zu verbieten, als unfairer, kampfregelwidriger Wettbewerb zu beur-

teilen. Gegen eine solche Lösung sprechen Bedenken.

nun aber gewichtige

na) Die speknlativen Bestandteile der Preisstellung

Zunächst und vor allem die Schwierigkeit der Grenzziehung zwischen einem solid und einem nicht solid kalkulierten

Preise. Dabei sei noch ganz abgesehen von der höchst komplizierten Kunst der Kalkulation schon da, wo es sich um die Berechnung und Bewertung genau feststellbarer Kostenelemente und ihre anteilsmäßige Umlegung auf die dem Markte darzubietende Leistungseinheit handelt1). Vielmehr sei hier das Hauptgewicht auf die Tatsache . 1) Diese Schwierigkeit besteht vor allem da, wo aus technischen Gründen bei der Herstellung des Hauptprodukts eine ganze Reihe verkehrswichtiger Nebenprodukte anfallen, wie etwa bei der Rohöldestillation, der Koksgewinnung u. dgl. Wie soll z. B. ein Zellstofstabrikant die Kosten exakt ermitteln, die aus

Nichtleiftungswettbewerb mit erlaubten Mitteln

293

gelegt, daß auch der bis zur Ängstlichkeit solid und sorgfältig kalku-

lierte Preis nicht nur solche sicheren, berechenbaren Elemente, sondern vielmehr auch unsichere, bloß schätzbare, d. h. also s pekulative Bestandteile enthält. Diese spekulative Beimischung ist die notwendige Folge jeder Wirtschaftsweise, die den faktischen Bedarf zum Souverän der

Wirtschaft macht, die also nicht jedem Unternehmer seine feste Kund-

schaft zuweist und garantiert und gleichzeitig noch dieser Kundschaft vorschreibt, was, wieviel und in welcher zeitlichen Verteilung sie zu kaufen hat. Der Unternehmer muß daher zunächst einmal seine Absatzchance schätzen. Denn von der Größe seines Umsatzes wird die Kostengestaltuiig wesentlich beeinflußt. Je höher der Anteil der sogenannten fixen Kosten an den Gesamtkosten ist, desto mehr schwanken die Kosten je Einheit bei wechselnsdem Umsatz. Der Umsatz

wiederum wird auch von der Preisstellung beeinflußt, so daß wir die

Kausalitätsreihe erhalten: Preissenkung=Umsatzsteigerung=Kostensenkung=erneute Möglichkeit der Preissenkung usf. Natürlich findet dieser Prozeß je nach dem technischen Stande auf dem betreffenden Wirtschaftsgebiete und nach der Aufnahmefähigkeit des Marktes (die ja nicht allein vom Preise abhängt) irgendwo eine Grenze, die ebenfalls nicht mathematisch errechnet werden kann, sondern geschätzt werden muß.

Es kann daher der Fall eintreten, daß auch ein sehr vorsichtig und gewissenhaft berechneter Preis sich nachträglich als unauskömmlich erweist, weil die Absatzeiitwicklung hinter der Schätzung zurückgeblieben ist. Eine solche Preisstellung ist natürlich echter Leistungswettbewerb, denn es kommt ja nicht darauf an, daß der Preis der Kosten tatsächlich deckt, sondern lediglich darauf, daß der umsichtige Unternehmer damit rechnen durfte, daß er dies tun werde. Selbstverständlich darf und muß der Unternehmer eine künftige Absatzentwicklung, mit der zu rechnen er Anlaß hat, in seiner Preisstellung v o rwe gneh men. Es ist e ch t e r Leistungswettbewerb, nicht Verlustpreisstellung wenn ein Unternehmer seine Preise unter die derzeit gegebenen Kosten

senkt, um dadurch seinen Umsatz in solchem Ausmaße auszuweiten,

daß die Kosten, wenn seine Spekulation gelingt, nachträglich unter die Preise hinabsinken, der Preis also n a ch t r ä glich a u s k ö m m lich wird1). Wollte man ein derartiges Verhalten als unfairen Nichtleistungswettbewerb unterbinden, dann würde die Wettbewerbs-

wirtschaft ihre Eignung, den Unternehmer am allgemeinen Wirtschaftsfortschritt zu interessieren, einbüßen.

den bei der Zellstoffherstellung gewonnenen Spiritus entfallen? — Ferner sei an das Problem der Abschreibungen erinnert. l) Man denke an die erfolgreiche und berühmte Fordsche Spekulation auf dem Gebiete der Automobilproduktion und des Automobilvertriebs.

294

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

Schon daraus ergibt sich, daß es in einem etwa streitig werdenden Einzelfall außerordentlich schwierig sein dürfte, den N a chweis einer nicht mehr soliden Kalkulation, einer nichtleistungsmäßigen kampfregelwidrigen Verlustpreisstellun zu erbringen. Daß der Richter hier vorsichtig sein und an die S lüssigkeit der Beweisführung

strenge Ansprüche stellen muß, ergibt sich von selbst. bb) Der defensive Anpassungspreis

Nun kommen aber im Wettbewerb häufig genug Fälle vor, in denen der Tatbestand des nichtleistungsmäßigen Verlustpreises trotzdem offen zutage liegt, ja von dem Bezichtigten gar nicht in Abrede gestellt, oft sogar ausdrücklich als Beweis für die Notlage eines Gewerbezweiges hervorgehoben wird. Es sind dies vornehmlich solche

Fälle, in denen der auf dem Markte erzielbare Preis für eine Reihe

von Unternehmern nicht mehr auskömmlich ist. Würde sich der Mechanismus einer Wettbewerbswirtschaft nach den strengen Anforderungen des reinen Leistungsprinzips voll-

ziehen, dann müßte allerdings jeder Unternehmer in dem Augen-

blicke, in dem er sieht, daß er bei einem gegebenen Marktpreis mit

Verlust arbeitet, seinen Betrieb stillegen und abwarten, ob eine künf-

tige Absatzbelebung ihm gestatten wird, sich wieder einzuschalten. Denn wenn man das Leistungssystem in dogmatischer Strenge zu

Ende denkt, so hat ein Unternehmer, der unter das Niveau des Grenzbetriebes hinabsinkt, in der Wirtschaft nichts mehr verloren. Er

ist zum fünften, hemmenden Rade geworden, hemmend deswegen-

weil sein Verbleiben im Markte mit Preisen, die ihm selbst schweren Schaden verursachen, die wirtschaftliche Ausnützung des verbleibenden, noch rentablen Produktions- oder Vertriebsapparates verhindert. Denn jeder Wirtschaftszweig soll nur mit der unbedingt nötigen Zahl von Betrieben, und zwar jeweils nur mit den bestenbesetzt sein, die dann natürlich voll oder doch wenigstens ausreichend beschäftigt und daher in der Lage sein würden, ihre Leistungskraft in optimaler Weise auszunützen.

Es liegt nun auf der Hand, daß es unmöglich ist, dieses einer abstrakten Logik entsprechende System in der wirtschaftlichen Praxis tatsächlich durchzusetzen. Zunächst ist hier zu berücksichtigen, daß in einer großen Zahl von Fällen die Verhältnisse tatsächlich so liegen, daß der die Rentabilitätsgrenze unterschreitende Unternehmer aller Voraussicht nach — auch wenn er seine derzeitige, in diesem Augenblicke nicht mehr

ausreichende Leistungskraft beibehält — doch später wieder gebraucht

wird, d. h. mit steigenden Marktpreisen automatisch wieder über die Rentabilitätsgrenze emportaucht, und daß er infolgedessen mit

einer solchen Wiedereingliederung auch rechnen darf. Nun verursacht aber auch ein stillgelegter Betrieb Kosten, und deshalb wird der Unternehmer

regelmäßig

einen

Vergleich

zwischen dem

Nichtleiftungswettbewerb mit erlaubten Mitteln

Stillegungs-

M

und dem Verlustpreisschaden an-

stellen. Dieser Vergleich wird aber zugunsten des Verlustpreisschadens ausfallen, solange der Verlustpreis wenigstens die variablen Kosten deckt (Löhne, Rohstoffkosten usw.). Vom privatwirtschaftlichen Standpunkte aus ist es dann für den betreffenden Unternehmer immer iioch lohnender (und auch richtiger), im Rennen zu bleiben und den für die tote Zeit auf alle Fälle zu erwartenden Schaden durch Verlustverkäufe, die mehr einbringen als

den Ersatz der variablen Kosten, nach Möglichkeit abzuschwächen. Nun könnte man allerdings einwenden, daß auch eine vom privatwirtschaftlich-rechnerischen Standpunkte aus billigensmerteste Erwägun nicht dazu berechtigt, der Kampfregel entgegenzuhandeln. Der Verkäufer zu Verlustpreisen setzt nicht seine tatsächliche Leistungskraft zum Vergleich, sondern führt den Kampf mit einer seine

Kraft übersteigenden Leistung und beeinträchtigt dadurch seine - ritbewerber in derjenigen Ertragschance, die sie haben würden, wenn

jeder nur mit seiner echten Leistungskraft konkurrierte. Dem ist aber entgegenzuhaltem daß es mit dem vorübergehenden Ausscheiden aus der Wirtschaft seine eigene Bewandtnis hat. Die Kunden verlaufen sich, der Verkehr gewöhnt sich bald an das Fehlen dieses Anbieters. Bessern sich die Verhältnisse, so verursacht die Wiedereinschaltung beträchtliche Kosten, namentlich im . inblick auf den in

solchen Fällen notwendigen Neueinführnngs eldzug.

Vielleicht sind auch die bewährtesten Kräfte (Betriebsleiter, Jngenieure, Facharbeiter) in der Zwischenzei in anderen Unternehmungen untergekommen. Kurz, ein Betrieb, dem das Leben auch nur vorübergehend entzogen worden ist, macht einen Zersetzungsund Auflösungsprozeß durch und kann nicht je nach den Launen der Konjunktur an dem Tage, an dem er gebraucht wird, in unverändert-er Lebenskraft wieder erstehen, wie wen-n nichts geschehen wäre. Was hier in der Zwischenzeit zerstört wurde, läßt si

nicht in

Ziffern ausdrücken und deshalb auch nicht in Ver leieä etzen mit dem Schaden, der im Falle der künstlichen Aufre ter a tung mit dem Mittel der Verlustpreisstellung in der Wirt chat angerichtet worden wäre. Hier ordnet daher denn auch das e tsempfinden, das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden den Gedanken der korrekten Kampfführun einer anderen Erwägung unter-

nämlich der Erwägung, daß jeman , der im Bereiche der Wirtschaft einmal durch Leistungsbewährung Bürgerrecht erworben hat, dannwenn die Marktpreisentwicklung ihm die Deckung seiner Kosten nicht mehr gestattet, gleichwohl nicht schon im Augenblicke der Unterschreitung der Rentabilitätsgrenze aus der Wirtschaft ausscheiden muß, sondern versuchen darf, seine Existenz unter Anpassung an das seiner Leistungskraft nicht mehr entsprechende Preisniveau zu verteidigen, so-

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

296

lange dieser Versuch reich erscheint.

noch

irgendwie

aussichts-

Natürlich kann ein derart begründetes Verhalten zum Exzeß

getrieben werden, so daß sich zusätzliche Unlauterkeitsmomente beimischen mit der Folge, daß die mildere Beurteilung ihren Sinn ver-

liert. So lehrt die Erfahrung, daß die Aussichten der »Existe·i»izk

erhaltung häufig in nicht mehr zu rechtfertigender Weise uberschatzt werden, daß die Verlustwirtschaft viel zu lange fortgesetzt und unter

Verletzung der Sorgfaltspflicht für anvertrautes Gut Fremdkapital gefährdet wird.

Wo dieses Stadium erreicht ist, tritt eine»wett-

bewerbsrechtliche Situation ein, die der schon wiederholt erwahnten Preisunterbietung auf Kosten der Arbeiter (untertarifliche Ent-

lohnung) ähnlich ist. Ein Wettbewerber, der in dieser Weise seine Gläubiger schädigt, verschafft sich einen Wettbewerbsvorsprung vor solchen Mitbewerbern, die in dieser Beziehung gewissenhafter sind. Sieht man aber von diesem zusätzlichen Tatbestandsniomente ab, so besteht der wettbewerbliche Schaden einer derartigen rein defensiven Verlustpreisstellung (Anpassung an die Preise der besseren Konkurrenten, nicht Unterbietung) darin, Wettbewerbern existenzberechtigten den daß

durch einen nicht mehr existenzberechtigten Konkurrenten Umsatz entzogen wird. Wenn in Krisenperioden ein solches Verhalten von vielen notleidenden Unter-

nehmungen beobachtet wird, so kann die wirtschaftlich ungünstige Ausnützung des vorhandenen Produktionsapparates stark ins Ge-

wich fallen und Betriebe um ihre Rente bringen, die andernfalls dem Konjunkturperfall mit ausreichender Leistungsfähigkeit hätten begegnen können. Jmmerhin ist dieser Schaden, auch wo er für den gesamten Wirtschaftsverlauf fühlbar wird, bei weitem nicht so hoch zu ver-

anschlagen wie der durch künstliche Preishaltung bei gleichbleibender Gesamtkapazität in Zeiten absinkender Konjunktur durch Kartelle u. dgl. verursachte volkswirtschaftliche Nachteil Die Gefahr einer konjunkturgegenläufigen Preisentwicklung liegt bei der defensiven Verlustpreisstellung jedenfalls nicht vor. Ferner fehlt dem hier angerichteten Schaden eine Eigentümlich-

keit, die für die Schadensfolge jeder anderen Art von Nichtleistungswettbewerb charakteristisch ist: es fehlt der spielregelwidrige Vorsprung vor den geschädigten Mitbewerbern. Derjenige, der als der schlechteste Mann von Rechts wegen aus dem Rennen ausscheiden

sollte, bleibt der schlechteste Mann, auch wenn er sich noch eine Zeitlang im Rennen hält. Wenn eines Tages die durch sein Verbleiben nur verschleierte Übersetzung des Gewerbes doch das Ausscheiden eines Unternehmens fordert, dann wird er derjenige sein-

Nichtleistungswettbewerb mit erlaubten Mitteln

297

den das Schicksal trifft. Somit hat sein Verhalten wenigstens nicht die Folge, daß die gerechte Reihenfolge der Bewerber verfälscht wird. Jn der Störung der Gerechtigkeit im wirtschaftlichen Berufsaufbau

liegt aber, wie wir gesehen haben, vor allein die Rechtswidrigkeit einer wettbewerblichen Kampfregelverletzung. Wo daher eine solche Verletzung diese gerechtigkeitsstörende Folge nicht hat, sondern nur

die Folge, daß sich eine

rößere Zahl von Gewerbegenossen an-

teilig um eines an sich berzähligen willen einschränken muß, da ist eine mildere Beurteilung am Platze und findet auch instinktiv statt. ec) Die aggressiven Formen des Verlustpreiskampfes

Von diesem Tatbestande der defensiven Anpassung an ein unauskömniliches Marktpreisniveau unterscheidet sich nun aber der Fall der aggressiveii Unterbietung mit Verlustpreisen-. aaa) Der radikale Tatbestand

Versucht man sich diesen Tatbestand in seiner radikalsten Form vorzustellen, so würde er darin bestehen, daß ein Wettbewerber lediglich aus dem Grunde, um seinen Konkurrenten möglichst viele Kunden wegzunehmen, bewußt einen Teil des Kaufpreises jeweils aus eigener Tasche zuzahlt. Hier würde also der Kampfehrgeiz so stark überwiegen, daß er sich von dem wirtschaftlichen Ertragsstreben vollständig emanzipiert hätte. Ein Wettbewerber dieser Art würde also handeln wie etwa ein Kartenspieler, der auch bei solchen Spielen, bei denen der Sieg demjenigen zufällt, der die wenigsten Stiche erzielt,

sich nicht enthalten kann, Stiche zu machen. Die Vorstellung, daß ein Geschäft blühe, wenn es viele Kunden oder Aufträge habe, mag in jenen Bezirken der Wirtschaft, wo viele ,,nicht kalkulieren können«, oder da, wo sich der Wettbewerbskampf zuweilen zur Spielleidenschaft steigert (wie etwa bei Ausschreibungen), zu sinnlosen Verlustpreisangeboten führen.

Man wird m. E dem wettbewerbsrechtlichen Problem, das hier vorliegt, nicht dadurch gerecht, daß man einwendet, niemand könne daran gehindert werden, sich selbst Schaden zuzufügen. Besteht die Pflicht zum lauteren Wettbewerbsverhalten in der Pflicht zur Einhaltung der Kampfregel, dann kann sich niemand von der Verantwortung für eine durch kampfregelwidriges Verhalten verursachte Schädigung seiner Mitbewerber deshalb entziehen, weil dieses Verhalten auch ihm selbst geschadet hat. Der rechtlich relevante Erfolg einer Kampfregelverletzung ist die Beeinträchtigung der legalen Ertragschance der Bekämpften; ob die

Maßnahme, die einen solchen Erfolg hat, zugleich geeignet ist, den Ertrag des Angreifers zu steigern, ist völlig unerheblich. Wer sich

unter Bruch der Kampfordnung zu Tode siegt, wer sich die rechtswidrige Schädigung seiner Gegner mehr kosten läßt, als er aus

dieser Schädigung im besten Falle für sich selbst an Nutzen ziehen

298

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

kann, hat keinen Anspruch darauf, daß man ihm den Rechtsbruch durchgehen läßt.

Jm normalen Wettbewerbskampfe werden sich wohl Fälle solcher extremen Beschaffenheit höchst selten nachweisen lassen. Bewußten aggressiven Verlustverkäufen wird vielmehr in der Regel

ein Zweck zugrunde liegen, der sich mit deni Ertragsstreben doch noch in irgendeiner Weise vereinbaren läßt. Als typische Verlustpreiszwecke lassen sich folgende feststellen: bös-) Der Versilberungspreis

Der Wettbewerber stößt Bestände ab, sei es, weil er aus irgend-

welchen Gründen (Umzug, Geschäftsaufgabe, bauliche Veränderungen) sein La ger r äum en muß,

sei es,

weil er dringend Geld

b r a u cht (z. B. um einen fällisgen Wechsel zu bezahlen). Die Besonderheit dieser Fälle besteht darin, daß sie aus dem

Rahmen der normalen Gewerbetätigkeit überhaupt herausfallen und sich

dem

Tatbestande

einer

außergewerblichen

Güterveräußerung an nähern. Der Unternehmer wird sozusagen zum Privatmann, der aus irgend-einem Grunde ein Jnteresse

daran hat, Vermögensbestände abzustoßen. Tritt eine derartige Situtation ein, so entsteht eine Kollision zwischen dem Rechte, das jeder Privatmann in einem solchen Falle hat, und der Pflicht zur Einhaltung der Kampfregel, die einem im gewerblichen Wettbewerb mit anderen Gewerbegenossen stehen-

den Unternehmer obliegt, und die ihn in einem solchen Falle zwingen würde, den Preis auf der Grundlage einer soliden Kalkulation zu bemessen, was natürlich die Erreichung des Versilberungszweckes vereiteln würde. Da aber andererseits auch der von dem sozusagen außergewerblichen Versilberungsmotiv geleitete Unternehmer

bei der Verwirklichung dieses Zweckes Wettbewerbswirkungen erzielt, ob er nun will oder nicht, und die Wirkung eines Versilberungsver-

kaufes die kampfregelwidrige Schädigung der legalen Kampfertragschance der Mitbewerber sein würde, ergibt sich mithin die Frage, welches Recht hier das stärkere sein soll.

Die Entscheidung dieser Frage ist übrigens für den Fall, daß der Unternehmer seine Versilberungsabsicht dem Verkehr öffentlich

bekanntgibt, im Wettbetverbsgesetz selbst getroffen, und zwar durch §§ 3 und 4 im allgemeinen (Angaben »über den Anlaß und

Zweck des Verkaufes«) und durch §§ 7 bis 9 für den Fall der Lagerund Vorratsräumung (Aus-verkauf) im besonderen. Danach darf ein Versilberungsverkauf, selbst wenn er sonst unzulässig wäre, jedenfalls dann stattfinden, wenn er als solcher unter zutreffender Grundangabe öffentlich bekanntgemacht worden ist und die übrigen Vorschriften des Gesetzes beachtet werden.

Nichtleistungswettbewerb mit erlaubten Mitteln

299

Über die rechtliche Behandlung nicht angekündigter Versilberungsverkäufe enthält das UWG. jedoch keine unmittelbaren Vorschriften. eac) Der Werbepreis

Der Verlustpreis kann auch als ein Mittel des Mein u n gsw et t b e w e r b s im Wirtschaftskampfe eingesetzt werden. Jn diesem Falle kommt es dem Unternehmer darauf an, seinen Kundenkreis auszudehnen, sich bei neuen Abnehmerschichten einzuführen oder bei alten wieder in Erinnerung zu bringen mit der Wirkung, daß diese

Kunden in der Folge die einmal angebahnte Geschäftsverbindung auch

bei Rückkehr zu normalen Preisen oder aber in bezug auf andere Leistungen aufrechterhalten. Hier ist also die Verlustpreisstellung entweder eine vorübergehende Maßnahme oder sie bezieht sich auf wirtschaftliche Leistungen, die neben anderen dargeboten werden, so daß der Verlust bei der einen ldurch den Gewinn, bei der anderen überkompensiert wird. Dieses ta k tis ch e Moment ist überhaupt für die

ganze Gruppe der hierher gehörigen Maßnahmen kennzeichnend: Man nimmt bewußt Schaden auf sich, um im Endeffekt eine Ertrags-

steigerung zu erzielen, wie etwa ein Schachspieler eine wichtige Figur opfert, um zu gewinnen. Auf die Schädigung der Konkurrenten, soweit sie von der Spielregelverletzung ausgeht, ist es hier nicht unmittelbar abgesehen.

Jn der Praxis dürften folgende Unterfälle typische Bedeutung gewonnen haben. 1. Der Einführungspreis

Er dient dem zum erstenmal an einem bestimmten Markt heran-

tretenden Unternehmer zur Überwindung des Anfangswiderstandes, zur Anbahnung der nottvendigsten Geschäftsbeziehungen. Dem Verkehr wird ein Geschenk gemacht; es wird sozusagen eine Einbürge-

rungssumme erlegt, mit der sich der neue Marktbewerber in die Wirtschaft ,,einkauft«. 2.

Der Lockartikel

Die Methode, bestimmte Warengruppen, nach denen starke Nachfrage besteht — insbesondere Lebensmittel —, zu Verlustpreisen anzubieten, um das Publikum anzulocken, ist insbesondere von den Warenhäusern entwickelt worden. Hier geht die Spekulation dahin,

daß die von der billigen Einkaufsgelegenheit angezogenen Besucher des Warenhauses auch andere, und zwar normal kalkulierte Waren

kaufen. Vom Standpunkte des Unternehmers aus gesehen sind die Verluste aus diesem Geschäfte nichts anderes als Reklamekosten und werden deshalb als ein Teil der Generalunkosten bei der Preisstellung für die normal kalkulierten Waren in Ansatz gebracht. Da nun aber

der Anteil der Reklamekosten an den Gesamtkosten bei den Großbetriebsformen des Einzelhandels verhältnismäßig hoch ist, so leuchtet

ein, daß der Preisnachlaß beim reklameweisen Verkauf von Lock-

300

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

artikeln bedeutend und daher in seiner Wirkung auf den lokalen

Markt dieser Warengattung sehr fühlbar sein kann. An den Tagen, an denen ein solcher großbetrieblicher Massenabsatz von Lockartikeln stattfindet, sind die normalen Wettbewerbschancen mindestens bei einem Teil der auf den Vertrieb dieser Waren spezialisierten Einzelhändler in empfindlicher Weise gestört.

Die Tatsache, daß hier, anders wie beim Einführungspreis oder bei Verlustpreisstellungen zu Umsatzankurbelungsztvecken der Verlust nicht erst nachträglich, sondern vielmehr gleichzeitig wettgemacht wird, sowie die Tatsache, daß, wenn man nicht die Kalkulation der einzelnen Warengattungen, sondern die Gesamtkalkulation, die Gewinn- und Verlustrechnung des Warenhausunternehmens im ganzen ins Auge faßt, ein Verlust überhaupt nicht entsteht, dürfen nicht zu dem Fehler verleiten, anzunehmen, daß die Preisstellung

für Lockartikel echter Leistungswettbewerb sei. Ein Handelsunter-

n-ehmen, das viele Artikel führt, die sonst vom spezialisterten Handel vertrieben werden, übt nur insofern echten Leistungswettbewerb, als es bei jedem von ihnen auf seine Kosten kommtk), wobei allerdings

die Umlegung der Generalunkosten auf die einzelnen Warensorten den Marktverhältnissen in elastischer Weise Rechnung tragen darf.

Die Gewerbefreiheit, d. h. die Freiheit, gleichzeitig soviele Gewerbe zu treiben, wie man nur immer kan, darf nicht dazu führen, daß man sich durch Kombination von gewerblichen Leistungen der Kampfregel auf den Einzelgebieten entzieht und glaubt, den Geboten dieser Kampfregel sozusagen pauschal durch Herstellung sder Gesamtrentabilität im Endresultat nachkommen zu können.

Hält man die

Methode der Werbung durch Lockartikel für zulässig, so kann man das nicht mit dem Leistungsargument, sondern nur damit be-

gründen, daß diese besondere Art von Nichtleistungswettbetverb nach der Auffassung des Verkehrs im Hinblick auf seine nahe Verwandtschaft mit Tatbeständen des erlaubten Meinungswettbewerbs den

Grad der Sittenwidrigkeit nicht erreicht. sein) Der Schädigungspreis

Auch hier dominiert wie beim Verlustverkauf zu Werbezwecken eine taktische Überlegung, auch hier will der Unterbietende auf dem Umwege über eine Selbstschädigung einen dieses Opfer übersteigenden Vorteil erzielen. Während aber die Absicht bei den unter 2

genannten Fällen auf Herstellung von Beziehungen mit Kunden gerichtet ist (wie bei jeder Reklame), wobei die mit Verlust erzielte

Geschäftsverbindung dazu benützt wird, um nunmehr mit diesen Kunden auf der Basis von Gewinngeschäften weiter zu verkehren,

kommt es dem Schädigungsunterbieter weder auf die Anknüpfung

von Geschäftsbeziehungen noch überhaupt auf die Erzielung einer l) Abgesehen

etwa Zucker.

natürlich

von

den

traditionellen

Verlustartikeln

wie

Nichtleistungswettbewerb mit erlaubten Mitteln

301

Wirkung an, die geeignet sein könnte, die Grundlage für die Erzielung eines echten Leistungskampferfolsges abzugeben. Ein zweiter

Unterschied besteht darin, daß bei beiden Kampfarten eine andere

Seite des Unterbietungserfolges als Ansatzpunkt für die Verwirk-

lichung des letzten Kampfzwecks im Vordergrund steht (eigener Kundengewinn, fremder Kundenverlust, Verleitung des Bekämpften

zu eigener Verlustpreisstellung). Bei der Verlustreklame kommt es,

wie offen zutage liegt, nur auf den eigenen Kundengewinn an, und zwar nicht in bezug auf das in Frage stehende Verlustgeschäft,

sondern in bezug auf andere Geschäfte, »die getätigt werden sollen, so-

bald man des Kunden nur erst einmal habhaft geworden ist. Die Maßnahme verfehlt daher ihren Zweck, wenn ihr die Konkurrenz zuvorkommt und gleichzeitig mit ihren Preisen heruntergeht. Jiii

Schädigungskampf ist es dagegen auf den eigenen Kundengewinn

gerade nicht abgesehen; er wird, zumal er ja mit Verlusten erkauft werden muß, hingenommen, weil man den Bekämpften die Kunden nur dadurch abspenstig machen kann, daß man sie selbst beliefert. Der Erfolg dieser Art Kampf hängt aber überhaupt nicht davon ab, »daß eine Kundenwanderung einsetzt; er wird — im Gegen-

satz zu dem Falle der Verlustreklame —- daher auch nicht in Frage gestellt, wenn der Bekämpfte den Preisen des Schädigers folgt. Mag sich der Bekämpfte verhalten, wie er will, in einem Falle schrunipft

sein Umsatz infolge Kundenabwanderung zusammen, im anderen verstrickt er sich selbst in eine Verlustwirtschaft. J rge n d e i ne n Schaden hat er immer, und eben darauf ist es abges ehen. Der Schädiger schädigt sich selbst, er tritt sozusagen in eigener Person die wirtschaftliche Höllenfahrt an, um den Gegner in den Abgrund der Verlustgeschäfte mitzureißeii. Die Schadenswirkung, die bei dem Bekämpften eintritt, ist das zunächst erstrebte Ziel der

Aktion; davon, daß diese Schadenswirkung tatsächlich eintritt, daß diese erste Etappe des Kampferfolges erreicht wird, ist der Enderfo l g der Aktion abhängig.

Schon aus diesen Zusammenhängen erhellt, daß der erstrebte

Enderfolg nicht bloß in der Erzielung eines Wettbewerbsvorsprunges bestehen kann. Denn zur Verwirklichung eines solchen Zweckes ist das Mittel der Schadenszufiigung durch aggressive Verlustpreis-

stellung von Natur vollkommen untauglich. Diese Schadenszufügung durch Selbstschädigung kann lediglich ein gemein sames gleichmäßiges Absinkeii beider Teile, des Angreifers

wie

des

Angegriffenen,

auf

e in

imm e r

niedrigeres Rentabilitätsniveau bewirken, aber sie

bewirkt keine Verschiebung in der Relation des beiderseitigen Leistungsabstaiides. Bricht also der

Schädiger seine Aktion in irgendeinem Zeitpunkt ab, so werden sich beide Teile unt-er Beibehaltung ihres echten Qualifikationsabstandes

wieder erholen.

Erreicht ist iii diesem Falle also nichts als eine

302

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

völlig zwecklose Schädigung beider Teile in annähernd proportionaler Gradstärke.

Die Schädigungsunterbietung kann somit nur dann einen wirtschaftlichen Sinn für den Schädiger haben, wenn sie entweder die völlige wirtschaftliche Vernichtung des Bekämpften, d. h. das Ausscheiden eines Konkurrenten aus dem Wettkampfe überhaupt oder aber einenwillensbeugenden Einflußaufden Bekämpften zur Wirkung hat. Nur der gelungene Mord, nur die

gelungene Erpressung kann vom Standpunkte des wirtschaftlichen

Ertragsstrebens den Schaden rechtfertigen, den sich der Schädiger selbst zufügt. Diese eigenartige Beschaffenheit einer Preisunterbietung die die eigene Leistungskraft übersteigt, macht die Verwendung dieses Kampfmittels zum Zwecke der Konkurrentenschädigung im normalen

Wet t b e w e r b ungeeignet. Da hier regelmäßig viele Unternehmer im Wettstreit miteinander stehen, ist es fast immer unmöglich, den Kampf auf das Verhältnis zu einem bestimmten Wettbewerber zu isolieren. Der Angreifer müßte also, um einen besonders verhaßten Gegner loszuwerden, das halbe Gewerbe zugrunde richten und die andere Hälfte sowie sich selbst schwer schädigen. Zweitens aber wird er auch in diesem Falle nur solche Konkurrenten aus der Wirtschaft

verdrängen können, die leistungsschwächer sind als er selbst, während er denjenigen, die ihm infolge ihrer echten Überlegenheit viel gefähr-

licher sind, nichts Ernsthaftes anhaben kann. Sollte er es doch versuchen, auch bessere Mitbewerber auf diese Art niederzuringen, so wird er nichts anderes erreichen als den ei g e n e n K o n k u r s v or Erreichung des Zieles. Es sei denn, er habe eine Erbschaft gemacht oder verfüge über Nebeneinkünfte irgendwelcher Art, wie denn der schädigungsweise Verlustpreiskampf überhaupt in erster

Linie eine Finanzierungsfrage ist. Die bessere finanzielle Ausrüstung vermag dann allerdings auch dem sonst Leistungsschwächeren den

Sieg über den besseren Mann zu sichern. Drittens und endlich aber würde sich in der normalen Konkurrenzwirtschaft selbst der vollkommenste S i e g k a u m l o h n e n , da immer noch genug Konkurrenten übrig bleiben und die Entstehung neuer Gegner an Stelle

des Niedergerungenen immer möglich bleibt. Etwas anders verhält es sich allerdings mit dem Erfolge der Willensbeugung. Da kann es allerdings auch im nichtmonopolistischen Wirtschaftskampfe vor-

kommen, daß ein Konkurrent an einem bestimmten Verhalten eines bestimmten Wettbewerbers interessiert ist, diesen aber mit dem Mittel

gütlicher Überredung nicht zu dem gewünschten Tun veranlassen kann. Dergleichen spielt insbesondere im Zusammenhang mit der Entwick-

lung von Großunternehmungen oder Unternehmenskombinationen

(Konzernierung, Fusion usw.) eine gewisse Rolle, wenn es sich darum handelt, ein bestimmtes, zur Abrundung oder Rentabilitätssteigerung

notwendiges oder brauchbares Unternehmen in den Konzern einzu-

Nichtleistungswettbewerb mit erlaubt-en Mitteln

303

beziehen, und sder betreffende Unternehmer nicht bereit ist, seinen Betrieb zu verkaufen oder zu verpachten oder in die fremde Gesell-

schaft einzubringen. Jn Fällen dieser Art steht dem Konzern zuweilen

auch Bankkredit zur Finanzierung des Verlustfeldzuges zur Verfügung. eee) Der monopolistische Verlustpreiskampf in seiner offensiven und defensiven Form

Wirklich ins Gewicht fallende Bedeutung gewinnt der schädigungsweise Verlustkampf aber erst für den K a m pf zw i s ch e n Monopolist und Außenseiter oder für den Kampf

zwischen zwei oder mehreren annähernd gleichstarken Monopolaspiranten (man denke z. B. an den

historisch gewordenen Kampf zwischen den beiden großen amerikanischen Eisenbahngesellschaften)1). Hier ist es die zu s ä tz lich e monopolistische Ertragschance, die den Mord wie die Erpressung lukrativ macht. Die Verlustpreisstellung dient hier also nicht als Sprungbrett zur echten Leistungssteigerung, sondern vielmehr als Sprungbrett zur Erzielung der Alleinherrschaft und ihrer

Nutzbarmachung im Dienste des privaten Ertragsstrebens

Jn Verbindung mit der Aussicht auf eine Monopolstellung verliert auch das Kostenrisiko der Kampfpreismethode seine abschreckende Wirkung, denn diese Kampfkosten können s p ä t est e n s n a ch d e in Siege durch entsprechende Einkalkulierung in den Monopolpreis, also sozusagen im Wege der Marktbesteuerung, wieder hereingeholt werden. Noch viel günstiger verhält es sich mit dern Kostenrisiko dann, wenn der Monopolist in seiner Alleinstellung nur auf Teilmärkten von Außenseit rn bedroht ward, also nur innerhalb dieser

Teilgebiete der Verlustp eisstellung bedarf.

Hier kann, wenn das

unbestrittene Gebiet fast den ganzen Markt umfaßt, der Kampf da-

gegen nur in relativ unwichtigen Randbezirken geführt wird, die Kostenfrage so bedeutungslos werden, daß selbst ein glattes Verschenken der Ware den Gesamtertrag des Monopolisten nicht wesentlich

beeinträchtigen würde. Solche Fälle lokaler Kampfpreisstellung sind besonders häufig, weniger weil es dem Monopolisten darauf ankommt, auch die entlegenste Provinz seines Marktes zu beherrschen,

als deshalb, weil er die in der Existenz und Wirksamkeit eines Außenseiters liegende Rebellion nicht verträgt und sie wegen der Ansteckungsgefahr auch in der Tat fürchten muß. Alle diese äußeren Merkmale lagen insbesondere auch bei dem vom Oberlandesgericht Düsseldorf entschiedenen Falle vor. Die Entscheidung dieses Gerichts lenkt die Aufmerksamkeit endlich auf eine ebenfalls nur im Monopolkampf mögliche letzte Nuance der Verlustpreisstellung Nämlich auf die b l o ß d e f e n s iv e A n 1) Siehe die sehr eingehenden Ausführungen von »Kuhr über» das Problem der ruinösen Konkurrenz in: Kartelle und Staat in den Vereinigten Staaten von Nordamerika, Karthsch. 1931 S. 878ff.

304

Die Lehre voin Leistungswettbewerb

pass ung an das Preisniveau des Außenseiters oder Monopolrivalen, die dadurch gekennzeichnet ist, daß dieser Preis für den Außenseiter oder Rivalen auskömmlich ist, für den Monopolisten aber nicht. Es wird also eine Maßnahme des echten Leistungswettbewerbs mit einer Gegenniaßiiahme des defensiven Nichtleistungswettbewerbs be-

antwortet. Die Eigenart der Situation, die bei einem solchen Ver-

halten des Monopolisteii eintritt, besteht darin, daß der Außenseiter nicht aus der Schattenzone des Monopolisten entfernt, wohl aber an ihrer Ausbeutung verhindert wird. Mit anderen Worten, der Mono-

polist läßt sich zwar die Rebellion und das Vorhandensein eines Rebellen gefallen, sorgt aber dafür, daß dieses Verhalten nicht zu einem glänzenden Geschäft wird.

b) Die wettbewerbsrechtlich erlaubten Arten des Verlustpreiskampfes

Damit sei die Aufzählung von Möglichkeiten der Verlustpreisstellungen im Wirtschaftskampfe abgeschlossen.

Für die rechtliche Behandlung der verschiedenen Tatbestandsgruppen und Variationen der selbstschädigenden Preisunter-

bietung muß vor allem an der Erkenntnis festgehalten werden, daß dieses Verhalten Nichtleistungswettbewerb und daher eine K a m p f r e g e l v e r le tz u n g ist. Die Fragestellung kann infolge-

dessen nicht dahin lauten, wann der Verlustpreis als Mittel des gewerblichen Wettbewerbs zu verbiete n ist, als vielmehr dahin, wann er gestattet werden kann. Auszugeheii ist somit von

der Rechtswidrigkeit und zu fragen ist nach den Gründen, welche die Rechtswidrigkeit ausschließen oder soweit mildern, daß sie nicht mehr als Verstoß gegen die guten Sitten im gewerblichen Wettbewerb angesprochen werden kann. Stellt man die Frage in dieser Weise, so kann man sagen, daß für eine iiachsichtige Beurteilung grundsätzlich nur diejenige Gruppe

von Fällen in Betracht kommt, bei denen die Absicht des Unterbieters auf e i g e n e n K u n d e n g e bei denen der Kampfzweck die oder fremder Verlustgeschäfte Wie wir gesehen haben,

w i n n gerichtet ist, nicht aber diejenige, Verursachung fremden Kundenverlustes ist. liegen die Verhältnisse in der Praxis

nun aber nicht etwa so, daß hier ein subjektives Motiv den Ausschlag gibt, das lediglich in der Brust des Wettbewerbers existiert und das

der Beklagte aus diesem Grunde, wenn er für sich die Vergünstigung der Ausnahmebeurteilung in Anspruch nehmen möchte, nicht oder nur

schwer nachweisen könnte. Vielmehr trifft hier in ganz erstaunlich hohem Grade die von R o s en t h a lt) zitierte Lebensweisheit Montaignes zu, daß ,,jeder Zweck den zu seiner Erreichung nötigen Mitteln etwas von seiner eigenen Natur« leiht. Eine Versilberungs-

oder Reklameverlustpreisstellung sieht schon in ihrem äußeren Ver— 1) RosenthaL Komm. Note 17 zu § 1, S.107.

Nichtlseistungswettbewerb mit erlaubtenMitteln

305

laufe ganz anders aus als ein Schädigungskrieg mit Kampfpreisen.

Stellt man allerdings auf den Einzelakt ab, so verschwinden die Unterschiede, und es bleibt die genaueste Übereinstimmung sowohl in

bezug auf den äußeren Tatbestand (Bekämpfung eines korrekten Angebots durch ein Verlustangebot) wie in bezug auf die unmittelbare Wirkung (der Kunde entscheidet sich für das Verlustangebot), wie endlich in bezug auf seine Schadensfolge (Beeinträchtigung der legalen Ertragschance des Bekämpften). Sobald man aber die Einzelakte in ihrer sinnvollen Verbindung zu einem Feldzuge betrachtet (und anders darf wohl ein Kampfrichter nicht vorgehen), so werden die äußeren Unterschiede sehr deutlich und der Schluß auf das Motiv, auf den Kampfzweck wesentlich erleichtert. Eine weitere Vereinfachung bietet die Heranziehung der allgemeinen Lebenserfahrung, die uns sagt, daß in einem äußeren Zustande freier Konkurrenz die Absicht bei einer Verlustpreisstellung im Zweifel stets auf eigenen Kundengewinn oder auf Kundenerhaltung gerichtet ist und daß die Selbstschädigung aus einem mit dem privaten Ertragsstreben und dem kaufmännischen Kalkül immerhin noch im Zusammenhang stehenden Grunde in Kauf genommen wird. Man wird dem Beklagten in solchen Fällen die Wohltat des prima-kacie-Beweises zugute kommen lassen dürfen, so daß also der Kläger nicht allein den meist schon recht schwierigen Nachweis der unsoliden Preiskalkulation, sondern auch den Nachweis zu erbringen haben würde, daß die Verlustpreisstellung in diesem Falle entgegen den Erfahrungen des Lebens von der Schädigungsabsicht diktiert war. Fragen wir im einzelnen nach der rechtlich gebotenen Beurteilung in den Fällen des defensiven Existenzverteidigungs-, des Versilberungs-, des Einführungs- und des L o ck a r t i k e l p r e i se s , so wird man davon ausgehen dürfen, daß die Auffassung des Verkehrs wohl ganz allgemein eine mit dem nichtmonopolistischen Ertragsstreben harmonisierende, auf eigenen Kundengewinn abzielende Preisstellung als das gute Recht jedes Unternehmers ansieht, gleichgültig, ob sie auskömmlich ist oder nicht, sofern sie nur überhaupt einen Sinn hat. (Über den Unverständigen, der ,,nicht kalkulieren« kann, urteilt der Verkehr sehr viel abfälliger.) Jn Zweifelsfällen mag das Anstandsgefühl der billig und gerecht denkenden Gewerbekreise den Ausschlag geben. Wir sehen also, daß eine Auslegung des Wettbewerbsgesetzes im Sinne einer Kampfregel sehr bestimmten Jnhalts dazu führt, die allzu breite Rolle, die von der herrschenden Lehre dem Sitten-

empfinden der Gewerbegenossen eingeräumt wird, wesentlich ein-

zuschränken. Zur Feststellung, ob die Kampfregel, ob das Leistungsprinzip verletzt ist, bedarf der Richter zwar sicherlich zuweilen des

S a ch v e r st a n d e s erfahrener Gewerbegenossen, nicht aber oder

doch nur in Ausnahmefällen der Orientierung an ihrem Sitte n

empfinden. Wo es sich dagegen um die ausnahmsweise B ö h m, Wettbewerb nnd Monopolkampf

20

806

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

Zulassung

einer

Kampfregelverletzung

handelt,

muß der Richter nach wie vor der Sittenauffassung breiter gewerblicher Kreise entscheidende Bedeutung beimessen. Aber auch hier nur, solange Schädigungsabsicht nicht feststeht. Jst dies aber der Fall, so ist die Verurteilung ohne jede Rücksicht auf eine etwa dem Schädiger günstige Stimmung der Gewerbetreibenden am Platze,

es sei denn, daß ein berechtigter Fall von Abwehr fremder Nichtleistungsangriffe vorliegt oder daß die Rechtsordnung bestimmte Schädigungszwecke privilegiert. Der Einwand, daß die Berücksichtigung der Motive auf den

macchiavellistischen Satz von der Heiligung der Mittel durch den Zweck hinauslaufe1), ist nicht stichhaltig. Fast jede Spiel- oder Kampfregel enthält Ausnahmen, und diese Ausnahmen berücksichtigen fast immer

die subjektive Berechtigung zur Abweichung, d. h. sie machen die Gewährung der Ausnahme von der Gesamthaltung des Kämpfers ab-

hängig: Achtet dieser in fairer Weise das oberste Prinzip, so darf er in Einzelfällen von ihm abweichen, wenn die Wahrung der großen Linie einen bestimmten Verstoß erfordert oder duldet. Dem offenen Saboteur der Kampfregel oder gar des gesamten Spieles dagegen soll der Kampfrichter auch solche Abweichungen nicht durchgehen lassen, die er dem loyalen Kämpfer mitunter noch gestatten mag.

Wenn die Auffassung, daß es beim Wettbewerbskampfe auf das Motiv nicht ankomme, im Schrifttum immer wieder mit solchem Nachdruck vertreten wird, so ist hier wohl der Ausgangspunkt regel-

mäßig der echte Leistungswettbewerb. Echter Leistungswettbewerb ist aber, wie schon angedeutet, in der Tat völlig motivunempfindlich Es kommt wohl auf die Stärke des Motivs, nicht aber auf seine Art und Richtung an: Mag einer seine Leistung aus Geldgier, aus Arbeitsfreude oder aus Haß gegen seine Konkurrenten vervollkommnen, er wird in allen diesen Fällen immer genau das gleiche erreichen, nämlich

daß sich zwischen ihm und seinen Mitbewerbern derjenige Erfolgs-

abstand hergestellt, der dem Abstande der Leistungskraft der Kämpfenden entspricht. Das ändert sich nun aber in dem Augenblick, in dem vom Leistungsprinzip abgewichen wird. Erst jetzt entsteht für die Bekämpften ein

nicht in dem System begründeter, von dem Angreifer willkürlich verursachter Schaden. Hier kann es nun für die Bekämpften sehr fühlbar werden, wenn der Angreifer sein Motiv wechselt. Solange 1) Siehe Hermann Jsay, Formalismus in der Rechtsprechung über unlauteren Wettbewerb, GRUR. 1927 S. 865. Jsah ist allerdings insofern beizustimmen, als eine mit an sich sittenwidrigen Mitteln verübte Kampfregel-

verletzung nicht deshalb zu einer erlaubten Handlung wird, weil der Handelnde das ,,Gemeinwohl« mit oder ohne Willen fördert. Desgleichen ist aber auch abzulehnen, daß man den Monopolgebilden deshalb das Recht zur Kampfregel-

verletzung zugesteht, weil man sie für Organismen einer »höheren Wirtschaftsform« und deshalb im Interesse des »Gemeinwohls« für wünschenswert hält.

Nichtleistungswettbewerb mit erlaubten Mitteln

807

er nur auf Steigerung seines eigenen Umsatzes bedacht ist, wird sich die Schadenswirkung auf eine größere Zahl von Konkurrenten verteilen, weil es ihm ja gleichgültig sein kann, welchen Konkurrenten die von ihm angelockten Kunden andernfalls bevorzugt haben würden. Sobald es dem Angreifer aber auf die Schädigung eines Mitbewerbers ankommt, dann konzentriert sich die ganze Schadenswirkung auf diesen einen, dem Angreifer im Wege stehenden Konkurrenten; nur diesem allein werden Kunden weggenommen — ein Tatbestandsbild, das beim echten Leistungskampf nur denkbar ist, wenn nur zwei mit-

einander konkurrieren, wobei in diesem Falle aber wiederum eben

kein Schaden (im Sinne der Wettbewerbsordnung) entsteht, sondern nur der gerechte Abstand hergestellt wird. Wer indessen grundsätzlich die Berücksichtigung des Motivs als Unterscheidungskriterium ablehnt, wird daraus nur die Folgerung

ziehen können, daß es gegen Kampfregelverstöße keinen Pardon gibt, daß auch die Verlustpreisunterbietung zu ahnden ist, mag sie wie immer psychologisch und wirtschaftlich begründet sein, vorausgesetzt natürlich, daß der Nachweis der unsoliden Kalkulation gelingt. Eine solche radikale Lösung wäre aber unbillig und würde an dem berech-

tigten Widerstande der freien Wirtschaft scheitern. e) Die wettbewerbsrechtlichen Konsequenzen der legalen Durchbrechungen des Leistungsprinzips

Immerhin darf man die Tragweite der Tatsache, daß gerade für das schlechthin zentrale Mittel des echten Leistungswettbewerbs nämlich für den Kampf mit der Preisstellung, eine Durchbrechung der Kampfregel geduldet werden muß, daß außerdem gerade hier die Grenze zwischen Leistungs- und Nichtleistungspreis aus technischen Gründen gar nicht einwandfrei festgestellt werden kann, nicht ver-

kennen. Jn jedem Lebensbereiche, dessen Verfassung eine Kampf-

ordnung ist, m u ß damit gerechnet werden, daß Ausnahmen von der

Kampfregel

immer

und

notwendigerweise

bis

zur

äußersten Grenze in Anspruch genommen werden. Die Verfälschungen

des Spieles und seines Ergebnisses, nämlich des beruflichen Aufbaus und der gerechten Beteiligung eines jeden an diesem Aufbau wird in diesen Lückenbezirken sofort zu einer ty p i s ch e n E rs ch e i n u n g. Wir stehen vor einem Riß im System. So fein durchdacht auch die

Spekulation war, daß die Befreiung der Gewerbe zur Konkurrenz, die Konkurrenz aber zur Notwendigkeit des reinen Leistungswett-

bewerbs führen müsse, daß hier Auswüchse des Wettkampfes selten und durch die Gerichte leicht festzustellen und zu ahnden sein würden, diese Spekulation versagt bis zu einem gewissen Grade vor dem

Mittel der Preisunterbietung Von der Preisgebarung einzelner gehen, namentlich in den kleinbetrieblichen Bezirken der Wirtschaft, ohne Unterlaß Störungen des Spiels und Störungen der Gerechtig-

keit aus, die auf die Berufs- und Schaffensfreude des wirtschaftlichen 20M

308

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

Mittelstandes ganz zweifellos eine lähmende und verbitternde Wir-

kung haben. Wie groß allerdings der tatsächliche volkswirtschaftliche

Schaden der sogenannten ,,ruinösen Preiskonkurrenz« sein mag, wird sich kaum jemals mit annähernder Exaktheit feststellen lassen. Ja, die Möglichkeit einer längere Zeit andauernden passiven Gesamtbilanz

eines Gewerbezweiges wird von nationalökonomischer Seite zuweilen überhaupt in Abrede gestellt1). Wahrscheinlich sind die Vorstellungen, die in der Wirtschaft selbst über diese Möglichkeit herrschen, wesentlich übertrieben. Was aber schlechthin nicht überschätzt werden kann, das

sind die psychologischen Wirkungen der Tatsache, daß ein sehr großer Teil der in der Wirtschaft Tätigen d a v o n ü b e rz e u gt ist, daß der solide Unternehmer ohne Unterlaß durch

gewissenlose Preis-

schleuderer um seinen gerechten Anteil am produktiven Wirtschaftsleben geprellt wird. Man glaubt — und sieht auch tatsächlich —, daß heute der, morgen jener einen recht unwahrscheinlichen Preis stellt, daß bald der Lockartikel eines Warenhauses, bald der Einführungspreis eines Neulings, bald der Angstverkauf eines Wechselschuldners,

die Dummheit eines Kalkulationsunkundigen, der wirtschaftlich-berufliche Lebenshunger eines Überzähligen, und endlich

ar die Anmaßung

eines Schädigers den Markt beunruhigt und a e Anstrengungen

eines gewissenhaften Gewerbefleißes um ihren Lohn bringt. Aus diesen Bezirken der Wirtschaft erwachsen dem System der Konkurrenzwirtschaft die erbittertsten Gegner innerhalb des bürgerlichen Lagers, hier rekrutiert sich die Anhängerschaft einer korporativ verfaßten Planwirtschaft, von dieser Seite her fällt auf die modernen Mono-

polisierungs- und Kartellierungstendenzen jener verklärende Schimmer des wiedererstandenen christlich-deutschrechtlichen Zunftund Genossenschaftsgedankens, der die nüchterne Erkenntnis der tatsächlichen Verhältnisse und vor allem die Erkenntnis der großen und entscheidenden Rechtsfragen in so unheilvoller Weise erschwert hat unsd noch erschwert’).

1) Siehe Kuhr, »Kartelle und Staat in den Vereinigten Staaten von Nordamerika« I Ziff. 3, Karthsch 1981 S. 378 ff., und ,,Zur Kritik der eisen-

industriellen Preispolitik«, Karthsch. 1930 S. 162 ff. — Dauernde Unaus-

kömmlichkeit von Preisen würde nach der Theorie ein Beweis dafür sein, daß keine entsprechende Nachfrage nach den betreffenden Leistungen besteht, daß

dieser Gewerbezweig wirtschaftlich überflüssig ist. Es sei hier angemerkt, daß der deutsche Buchverlag das Bestehen einer dauernden Unterbilanz behauptet, deren Möglichkeit mit dem dauernden Hereinströmen å kond perdsu erklärt wird. 2) Die Gefahr solcher Jdeologien besteht nicht

fremder Kapitalien in

der

korporativ

orientierten Zielsetzung, sondern in der verhängnisvollen Täuschung über die Nähe und Verwirklichungsfähigkeit dieses Zieles. Alle diese Bewegungen, die sich ja seit hundert Jahren unterbrochen ablösen, führen nicht zur korporativen Planwirtschaft, sondern zu einer korrumpierten, in sich verlogenen, an allen möglichen Stellen planlos gehemmten, verfilzten und verstockten freien Verkehrswirtschaft, zu einem Zerfall in unbotmäßige, überhaupt nicht mehr

zu bandigende Gruppenegoismen,

zum Verlust jedes volkswirtschaftlichen

Nichtleistungswettbewerb mit erlaubten Mitteln

309

3. Die Möglichkeiten des Nichtleistungskampfes im Monopolkampf Wir können nunmehr als das Ergebnis der bisherigen Untersuchungen feststellen, daß der in nachweisbarer Schädi-

gungsabsicht begangene Nichtleistungswettbewerb mit erlaubten Mitteln unlauterer Wett-

be w e r b ist, mag er nun im normalen Wettbewerb oder im Kampfe des Monopolisten um die Sicherung seiner Alleinstellung gegen freie Unternehmer seines Wirtschaftszweiges verübt werden. a) Monopolkampf mit Nötigungschrzrakter (äuszerer Organisationszwang aa) Die kampfreehtliehe Beurteilung der Nöttgungsabsicht

Mit dieser Feststellung verliert aber auch der vom Reichsgericht entwickelte Grundsatz1), daß eine Maßnahme des monopolistischen Schädigungskampses selbst bei hohem Gefährlichkeitsgrade jedenfalls dann nicht sittenwidrig sei, wenn dem Bekämpften die Möglichkeit des Beitritts unter zumutbaren Bedingungen offengehalten werde, seine rechtliche Grundlage. Denn dieser Grundsatz steht und fällt mit der Erlaubtheit des Mittels. Stellt sich daher der monopolistische Schädigungskamps als eine Verletzung, oder besser, als eine offene Rebellion gegen die Kampfregel des Leistungsprinzips dar, so wird seine Anwendung nicht dadurch zulässig, wenn sich mit ihm ein Nö t i gun gs erfo l g erzielen läßt. Vielmehr präsentiert sich in diesem Falle der Spielregelverstoß geradezu als Erpressung im Sinne

des § 253 RStGB.’). Das ergibt sich, wenn wir uns die einzelnen

Orientierungskompasses und jedes sozialen, dem Prinzip der Gerechtigkeit verpflichteten Verteilungsmaßstabes, kurz zur Ersetzung der »Anarchie« (im Sinne eines durch Naturgesetze statt durch menschliche Leitung geordneten Prozesses) durch das »E hao s« (bei dem nicht nur die gesellschaftliche, sondern auch die naturgesetzlich psychologische Satzung suspendiert ist). Die staatliche Oberleitung, die man über jenen undurchdringlichen Wirrwarr der Kräfte und Kollektivbrutalitäten setzen möchte, ist von vornherein zu der Rolle kläglichster Hilflosigkeit und eines unvertretbaren Dilettantismus verurteilt. Dieser Einwand sei insbesondere den neuerdings vielgelesenen und zweifellos eindrucks-

vollen Schriften Ferdinand Fried s entgegengehalten (»Das Ende des Kapitalismus«, Jena 1931, sowie zahlreiche Artikel in der Zeitschrift »Die Tat«von denen der Aufsatz in Heft 5 1931 »Wo stehen wir?« das positive, allerdings recht enttäuschend ausgesallene Wirtschaftsprogramm Frieds enthält). I) RGZ. 51!427, 56j275, 57J427, 119X366, 120J53.

9) Der Tatbestand des § 253 RStGB. stellt allerdings nicht auf die Erlaubtheit, sondern auf die Drohwirkung des Mittels ab. Eine Drohwirkung kann aber mit echten Leistungsmaßnahmen normalerweise nicht erzielt werden, ganz abgesehen davon, daß die Verwendung solcher Mittel, die eine

Kampfordnu ng ausdrücklich zum Zwecke der Erzielung der legalen

Siegeswirkung zur Verfügung stellt, in diesem Rahmen kraft positiven Rechtssatzes dem Bereiche des § 253 RStGB. entrückt ist. (Wie ja auch die Verhangung einer gemäß § 9 der Kartellverordnung vom Vorsitzenden des Kartellgerichts genehmigten Kartellsperre trotz Vorliegens der Tatbestandsmerkmale der Erpressung nicht aus Grund des § 253 RStGB. bestraft

310

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

Tatbestandsmomente in ihrem Ineinandergreifen vergegenwärtigen: Zunächst eine Kampfregelverletzung mit Schadenserfolg; der Schaden

selbst besteht in der Beeinträchtigung der legalen kämpferischen Ertragschance, die wiederum entscheidend für das berufliche Schicksal des Bekämpften ist; dieser Schaden wird zugefügt, damit sich der Bekämpfte zu einer Handlung (Beitritt) entschließe; der Beitritt des Außenseiters wird aber angestrebt, um dem Monopolisten den Genuß der zusätzlichen (d. h. den legalen Kampfertrag übersteigenden) monopolistischen Ertragschance zu verschaffen oder zu sichern (d. h. ihm einen größeren Ausschnitt aus den zur Verfügung stehenden Berufsmöglichkeiten zuzuwenden als ihm von Rechts- oder Kampfwegen zustehen würde); bezweckt ist also die Verschaffung eines Vermögens-

vorteils, auf den der Monopolist keinen Rechtsanspruch hat; die

Frage, ob ein solcher Rechtsanspruch auf die zusätzliche Monopolchance

speziell gegenüber dem ihr im Wege stehenden Außenseiter aus irgendwelchen Gründen doch besteht (Privileg), ist bisher vom Reichsgericht, wie von der Rechtslehre verneint worden, die lediglich die Rechtsauffassung vertreten, daß die Kartellierung grundsätzlich nicht gegen die guten Sitten verstößt1), daß also der Monopolzwang ein

erlaubter, nicht aber, daß er ein privilegierter Zweck sei,

daß er also nur mit erlaubten Mitteln gefördert werden dürfe, nicht aber den Anspruch begründe, in den Dienst seiner Verwirklichung auch sonst unkorrekte Kampfmaßnahmen stellen zu dürfen. bb) Das Vorliegen der Nötigungsabsicht als Beweisiudiz für den Nichtleistungseharakter der Kampfhandlung

Der Nachweis der Nötigungsabsicht ändert somit an der rechtlichen Beurteilung einer monopolistischen Schädigungsmaßnahmc nichts. Dagegen berechtigt uns der Nachweis der monopolistischen Nötigungsabsicht zu der V ermutung, daß d as verwen-

dete

Mittel

dem

schädigungsweisen

Nicht-

leistungswettbewerb angehört.

Dies darum, weil sich

werden darf.) Spezielles Kampfverbote vor.

geht

Kampfrecht

allgemeinem

Jn der Strasrechtsjudikatur des Reichsgerichts sind wiederholt Organisationszwangstatbestände als Vergehen gegen § 253 RStGB. angesprochen worden. So in RGSt. 32J935, 34J15. Diese Rechtsprechung hat Widerspruch gefunden; siehe insbesondere KestneriLehnich, Organisationszwang, Berlin, 2. Ausl. 1927, S. 285 ff. Daß die Einzwängung der monumentaleren Tatbestände des wirtschaftlichen und sozialen Gruppenkampes in die strafrechtlichen Kategorien typischer Jndividualdeliktsnormen nicht wünschenswert ist und auch dem Rechtsempfinden zuwiderläuft, ist ohne weiteres zuzugeben. Die Heranziehung des § 258 RStGB. erfolgt denn auch nicht, um die Straswürdigkeit, sondern um die Rechtswidrigkeit des Monopolzwangs darzutun. 1) Siehe Eger, Das Reichsgericht und die Kartelle, Reichsgerichtsfestschrift, Bd. IV, S. 282 bis 238, und die dort erwähnten und teilweise zitierten zahlreichen Entscheidungen.

Nichtleistungswettbewerb mit erlaubten Mitteln

311

eine echte Leistungskampfmaßnahme zur Erzielung eines Nötigungserfolges nicht eignet. Die Kampfsituation, in der sich ein Monopolist seinen Außenseitern gegenüber befindet, die Tatsache, daß er sich selbst und sein monopolistisches Wirtschaftsprogramm aufgeben muß, sobald er sich mit seinen Außenseitern in einen echten Leistungswettbewerb einläßt, schafft überhaupt eine außerordentlich vereinfachte Beweislage. Es verhält sich, sobald ein Monopolist

seine Aufmerksamkeit den Außenseitern zuzuwenden beginnt, nach der

Erfahrung des Lebens genau umgekehrt wie beim normalen Wettbewerb zwischen nichtmonopolistischen Unternehmern: Jst im letzteren Falle davon auszugehen, daß eine auf der Grenze zwischen Leistungsund Nichtleistungswettbewerb liegende Kampfmaßnahme im Zweifelsfalle immer noch echter Leistungskampf ist, so muß im Monopolkampffalle umgekehrt vermutet werden, daß Nichtleistungskampf vor-

liegt. Wenn ein Außenseiter, womöglich im unmittelbaren Anschluß

an das Scheitern von Verhandlungen über seinen Beitritt oder über die sonstige Angleichung seines Marktverhaltens an dasjenige des Monopolisten, plötzlich überall in Schwierigkeiten gerät, wenn ihn seine Vorlieferanten offenbar systematisch im Stiche lassen, wenn ihn seine Kunden trotz billigerer Preisstellung meiden, wenn er bei Verhandlungen über den Ankaus dieses oder jenes Grundstückes immer

wieder die Entdeckung macht, daß ihm das Kartell oder eine geheim-

nisvolle Stelle zuvorkommt, dann sprechen die Erfahrungen des

Lebens dafür, daß hier methodischer Schädigungskampf vorliegt, daß hier die Absicht des Monopolisten dahin geht, d»en Außenseiter entweder aus der Schattenzone zu entfernen oder aber ihn zum An-

schluß zu zwingen. Noch einfacher liegt der Fall, wenn der Außen-

seiter das Bestehen eines Exklusivvertrages, eines Treurabattsystems, einer schwarzen oder weißen Liste, oder gar den Umstand nachweisen

kann, daß ihm der Nachteil, dem er sich gegenübersteht, schon vorher angekündigt worden ist. Hier muß dem Monopolisten bzw. seinem Helfer der Nachweis zugemutet werden, daß tatsächlich die Vorräte

erschöpft sind oder restlos in der eigenen Produktion gebraucht werden oder daß das Grundstück in der Tat plausiblen Nutzungswert für

den eigenen Gewerbebetrieb hat, wobei auch dem Versuche eines künstlichen Scheinnachweises durch strenge Anforderungen an die Schlüssig-

keit der Beweisführung begegnet werden darf1). Eine ähnliche Umkehrung der Vermutungen findet statt, wenn es sich um die Frage handelt, ob bei einer nachgewiesenen Verlust1) Die außerordentliche Bedeutung des prima—ka,cie-Beweises als eines Mittels zur rechtlichen Meisterung typischer wirtschaftlicher Tatbestände der modernsten Entwicklung legt Kronstein (Die abhängige juristische Person, München, Berlin und Leipzig 1981, u. a. S. 91 und 101) für das Gebiet der

Unternehmenskonzentration dar. s Zur Iudikatur über den prima-kaaie-Beweis siehe RGZ. 61J370, 108110; Warn. 1929 Nr. 100; MuW. 1922, 60, Sp. 2; IW. 1931 S. 802, 1931 S. 10263

312

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

preisstellung der Kundengewinnungszweck oder aber der Schädigungszweck im Vordergrunde gestanden habe. Hier müßte ein Monopolist schon außerordentlich gewichtiges Beweismaterial beibringen, um irgend jemanden davon zu überzeugen, daß es ihm nicht um die Ver-

drängung des Außenseiters, sondern um den Gewinn der paar Kunden zu tun war, die sich bislang mit dem Außenseiter eingelassen haben. Sollte der Verlustcharakter der Preisstellung streitig sein, so spricht auch hier die Vermutung g e g e n d e n M o n op o listen, wiederum im Gegensatz zu dem analogen Tatbestande in einer freien Wettbewerbswirtschaft, wo der Richter die solide Kalkulation unterstellen muß, solange ihm nicht das Gegenteil bündig nachgewiesen wird. Das gilt namentlich für die Beweislastverteilung in den Fällen bloß lokaler Kampfpreisstellung, bei denen also der Monopolist dem Verkehr mit zweierlei Preisen gegenübertritt: Jm unbestrittenen, d. h. monopolistisch beherrschten Gebiete, gilt der Preis, den der Monopolist für den erstrebenswerten hält, während sich die Preise in den bestrittenen Zonen je nach den wechselnden Erfordernissen der Kriegslage richten. Jn Fällen dieser Art ist dem Monopolisten, der behauptet, seine Kampfpreise seien auskömmlich, der Beweis zuzumuten, weil die Erfahrung des Lebens und die eigene Preispolitik des Mono-

polisten im unbestrittenen Gebiete gegen die solide Kalkulation

spricht. Natürlich muß der Nachweis dahin geführt werden, daß die Kampfpreise auskömmlich sein würden, wenn sie a l l ge m e i n zum Monopolpreis erklärt wären. Denn daß der Monopolist in der Lage ist, seine Kampfpreisverluste aus seinen Monopolpreisen im unbestrittenen Gebiet zu finanzieren, braucht nicht erst bewiesen zu werden. Sollte der Monopolist tatsächlich einmal den Nachweis der Auskömmlichkeit seiner lokalen Kampfpreise erbringen, so wird er sich allerdings nicht wundern dürfen, wenn die Offentlichkeit oder die staatliche Kartellaufsicht den normalen Monopolpreis im unbestrittenen Gebiete beanstandet. b) Der defensive Verlustpreis im Monopolkampf

Einer besonderen Betrachtung bedarf lediglich der Fall der defensiven lokalen Anpassung der Preise an den A u ß e n s e i te rp r e i s. Hier wird man dem wiederholt erwähnten Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf beipflichten können, das den defensiven Anpassungspreis für zulässig erklärt. Zugunsten einer solchen Auffassung sprechen eine ganze Reihe von Gründen. Zunächst die Erwägung, daß hier der Außenseiter, wenn überhaupt, so doch nicht wesentlich geschädigt wird,"wofern man als die wettbewerbsrechtlich geschützte Ertragschance nicht die Schattenausnützungschance, sondern nur diejenige Ertragschance anerkennt, die der Außenseiter im

fairen Leistungskampfe gegen die Kartellmitglieder haben würde, wenn kein Kartell bestände. Zweitens wird durch defensive Anpassungspreise der Außenseiter zur eigenen Leistungspreisstellung veranlaßt, was nur

Nichtleistungswettbewerb mit erlaubt-en Mitteln

318

in der Ordnung ist. Sobald sich nämlich der Außenseiter auf die Ebene eigener Verlustpreisstellung begibt, ist sein Spiel gegen den Monopolisten verloren, der mit seinem unbestrittenen Hinterland die Verluste länger aushält als der Außenseiter. Endlich aber schafft das Nebeneinander von Monopolpreis und fairem Außenseiterpreis eine Lage, die es sowohl dem Verkehr ermöglicht, die wirtschaftlichen Aus-

wirkungen der Monopolpreispolitik zu überblicken und Vergleiche an-

zustellen, wie auf den Monopolisten selbst einen volkswirtschaftlich nur erwünschten psychologischen Druck zur Mäßigung in seiner Preispolitik auszuüben geeignet ist1). c) Die Anwendung der Grundsätze des prima-taeie—Beweises bei Tatbeständen des Monopolkampfes

Gegen die hier vertretene Auffassung über die Notwendigkeit der Anwendung der prima—ka-cje-Beweisgrundsätze kann man nicht wohl einwenden, sie schaffe zweierlei Recht. Wenn irgendwo diese von der

Iudikatur entwickelte Institution eine Mission zu erfüllen hat, dann im Kampfe des Monopolisten um die gewaltsame Durchsetzung seines Monopolzweckes gegen diejenigen, die diesem Zwecke im Wege stehen. Dem falschen Argumente, das sowohl in der Polemik gegen § 9 der Kartellverordnung wie gegen dass Düsseldorfer Urteil verwendet worden ist, daß nämlich durch Erschwerungen von Monopolkampf-

möglichkeiten der Monopolist, das Kartell einem ,,Ausnahmerecht«

und »einer ungleichen Behandlung«’) ausgesetzt werde, daß ein Kartell ,,kein Gebilde minderen Rechtes« sei"), mögen hier die Ausführungen von Franz Klein vor dem 27. Deutschen Juristentag, die dem Kern der Frage doch wohl näherkommen, gegenübergestellt werden: l) So allgemein auch heute Publizität des Kartellgebarens gefordert wird, so regelmäßig stellen sich Einwendungen ein, wenn, wie hier, in der Praxis tatsächlich einmal ein publiker Zustand eintreten könnte. So wird z. B. gegen den hier befürworteten Sonderfall von Publizität, nämlich gegen das öffentliche Gegenüberstehen von Monopolpreis und echtem Außenseiterpreis, zuweilen eingewendet, das sei kein ehrlicher Vergleich, denn der Außenseiter könne nur deshalb billiger sein, weil er an den Lasten des Kartells nicht teilnehme. Gleichzeitig wird aber eingeräumt, daß das Kartell keine gemein-

nützige Anstalt, sondern vielmehr eine dem privaten Ertragsstreben der Mit-

glieder dienende genossenschaftliche Einrichtung sei. Vom Standpunkt des reinen Leistungsprinzips ist ein derartiger Einwand schlechthin unverständlich. Wenn ein dem Nutzen seiner Mitglieder dienendes Kartell die Kosten seiner Mitglieder durch Beiträge erhöht, mit der Folge, daß sie nunmehr unwirtschaftlicher arbeiten als der Außenseiter, der ohne monopolistischen Schutz durchs Leben kommt, so hat das Kartell die olgen

zu tragen. Niemand zwingt einen Wettbewerber zu nutzlosem Mehrau wand. Dagegen hat die Offentlichkeit ein berechtigtes Interesse daran, zu erfahren, in welchem Ausmaße die den Mitgliedern von ihrem Kartell zugemuteten

Lasten preiserhöhende Wirkung haben. 2) N i p p e r d e y , Referat, Verhandlungen XXX, Bd. 2 S. 752.

s) N i p p e r d e y , Wettbewerb und Existenzvernichtung, a. a. O. S. 189.

314

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

»Es darf im Rechtsschutz keine Niveauunterschiede geben, und am allerwenigsten darf dort, wo die Akkumulierung wirtschaftlicher Macht von vornherein für den Sieg des bloß durch Paragraphen geschützten Interesses fürchten läßt, der Rechtsschutz ein geringerer sein.

Eine Rechtsnorm muß desto fester fundiert, desto präziser

wirken und schlagkräftiger sein, mit einer je größeren wirtschaftlichen Energie sie zu ringen bestimmt ist. — Die großen Kapitalien, die Verbände der Unternehmungen, die Koalitionen hier und dort drohen und zwingen und beeinflussen die Willen in äußerlich höchst

zivilisierten Formen, aber der Zwang, den sie ausüben, ist innerlich viel elementarer als der, mit dem die Gesetzgebung bislang zu rechnen

gewohnt war. — Hier liegt trotz theoretischer Gleichheit eine tatsäch-

liche Verschiedenheit des Rechtes für diejenigen vor, die jener höher

vollendeten Drohungstechnik ausgesetzt sindt).« — Oder aber jene Stelle aus dem Schlußwort K l e i n s , die in so drastischer Weise die Tatsache veranschaulicht, wie »unglaublich« »die Rechtsvorschriften infolge ihrer rein juristischen Fortbildung hinter der Energiesteigerung des Lebens — —- — zurückgeblieben sind«:

»Im Wirtschaftskampfe rauchloses Pulver und Schnellfeuergeschütze, im Rechtskampfe Steinschloßflinten und höchstens Vorderlader, das ist heute vielfach das richtige Bild des Abstandes2).« d) Die juristischen Schwierigkeiten der Meisterung des Monopolkampfproblems als Entstehungsgrund des monopolisttschen Kampfprivilegs

Wir haben also nunmehr festzustellen, daß der Monopolkampf ein typischer Tatbestand des schädigungsweisen Nichtleistungswettbewerbs mit erlaubten Mitteln ist, und ferner, daß er den e i n z i gen typischen Tatbestand dieser Gruppe darstellt, ja, daß diese ganze Untergruppe des kampfregelwidrigen Nichtleistungswettbewerbs außerhalb des Monopolkampfes praktisch so gut wie überhaupt nicht in Erscheinung tritt. Kommt doch einmal ein Fall schädigungsweisen Nichtleistungswettbewerbs mit erlaubten Mitteln im normalen Wettbewerbskampf vor, dann handelt es sich regelmäßig um eine Ge-

legenheits aktio n. Kennzeichnend für lden Monopolkampf ist jedoch der planmäßig-methodische Einsatz dieses Mittels. Jn dieser organisierten Verwendungsart ist der schädigungsweise Nichtleistungswettbewerb mit erlaubten Mitteln nur dem M on opo listen zugänglich, — vielleicht noch der kapitalstarken Großunternehmung, die seiner aber nur für Ausdehnungszwecke bedarf.

Damit aber hat der von der Iudikatur in das Wettbewerbsrecht hineingetragene Prinzipiendualismus eine sehr peinliche Bedeutung 1) Franz Klein , Reden, Vorträge, Aufsätze, Briefe. Wien 1927. Bd.1 S. 276J79. 2) Franz Klein, ebenda, S. 285J86.

Nichtleistungswettbewerb mit erlaubten Mitteln

315

gewonnen. Es ist we i er lei K amp frecht geschaffen worden — hier stimmt diese ststellung —, eines für den Nichtmonopolisten, das von dem Leistungsprinzip beherrscht ist, und eines für den Mono-

polisten zur Verwendung gegen den Außenseiter, dessen Kampfregel die nichtleiftungsmäßige Schadenszufügung unter Beschränkung auf gewisse Mittel ist. Dabei wurde die Ausnahmestellung des Monopolisten allerdings in den Tatbestand nicht einbezogen, sondern kam

lediglich indirekt zustande infolge des rein äußeren Umstandes, daß nur sder Monopolist in der Lage ist, die Mittel des Schädigungskampfes anzuwenden. Nach außen besteht vielmehr Rechtsgleichheit, da auch der Nichtmonopolist das Recht hat, den Kampf mit dieser

für ihn nicht erreichbaren Waffe zu führen.

Es kann keine Meinungsverschiedenheit darüber bestehen, daß eine Rechtsprechung, die etwa bewußt die Privilegierung bestimmter

Zweckstr-ebungen, die im Rechte sonst keinen Anhalt hat, in einer derartig indirekten Weise vornehmenjwürde schärfsten Tadel verdiente. Es würde jene andere Bemerkung Franz Kleins zutreffen, daß

»die Methode, Normen, die man haben möchte — heimlich in Sätzen —, wo sie fürs erste niemand vermutet, durch zweideutige Tatbestandsmerkmale u. dgl. einzuschmuggeln, — des Rechts und des

Gesetzes unwürdig« sei und «zu nichts Gutem« führe1).

Nun kann aber, wie wir gesehen haben, von einer bewußten »Einschmuggelung« einer kampfrechtlichen Privilegierung der mono-

polistischen Zweckverwirklichung gar keine Rede sein.

Die Recht-

sprechung hat sich vielmehr umgekehrt bei ihren Bestrebungen, A u swüchs en des Monopolkampfes entgegenzutreten, vom Rechte eher verlassen sals gestützt gefühlt-) Daß die Iudikatur und das Schrift-

tum — trotz Lobe —- den Kampfregelgedanken nicht entwickelten, das liegt zum Teil daran, daß diese ganze Rechtsprechung ihren Ausgangspunkt gar nicht vom Wettbewerbsrecht, sondern von § 826 BGB. nahm und auch nicht von Tatbeständen des gewerblichen

Wettbewerbs, sondern von solchen des Arbeitskampfes, also von Kampftatbeständen eines Teilgebietes der Wirtschaft, das der Kampfregel des Wettbewerbsgesetzes gar nicht unterstellt war und das heute vollends aus der manchesterlichen Sphäre herausgezogen worden ist und eine besondere Rechtsverfassung erhalten hat-t). Soweit aber in

der Folge das Wettbewerbsgesetz zur Beurteilung von Monopolkampffällen mit herangezogen wurde, stand der Frage nach der 1) Franz Klein , Das Organisationswesen der Gegenwart. 1913. S. 274. ,

Berlin

«) Franz Klein , Referat 1904, Reden usw. Wien 1927. S. 275. »Es ist auch streitig, ob die Gerichte dort, wo sie mit Hilfe des Bürgerlichen Gesetz-

buches Umtrieben zu Kartellgründungszwecken usw. tatsächlich entgegengetreten sind, das Gesetz für sich hatten . . .« iI) Eine eingehende Darstellung dieser arbeitsrechtlichen Kampfverfassung

die sich doch schon sehr einer Friedensordnung nähert, gibt Nipperdey in seinem Beitrag »Koalitionsrecht« zu Artikel 159 RV.; siehe Die Grundrechte

316

Die Lehre vom Leistungswettbewerb

Kampfregeln die sin der deutschen Sozial- und Wirtsckmftswissenschast’)

vorwiegende, vor allem aber in der öffentlichen Meinung lebendige Auffassung von der Wettbewerbswirtschaft als eines ,,anarchis n« Kampfes aller gegen alle«, als eines ,,Systems der Systemlosigkeit««) entgegen. Man kam nicht auf den Gedanken, daß ein solches System überhaupt irgendeine Regel haben könne, jhielt vielmehr die Abwesenheit jedes ordnenden Prinzips gerader für ein Kennzeichen der Wettbewersbswirtschaft Dazu kamen noch die besonderen juristischen Klippen, die von der Seite der »erlaubten« Mittel sowie des

Kontrahierungszwanges und des Preisdiktates her drohen. Es mußte sich unter diesen Verhältnissen eine Auffassung von der Wirtschaftsfreiheit herausbilden, die jede Verfälschung des Systems, soweit sie von Kräften innerhalb der Wirtschaft ausging, als A u sfluß der Wirtschaftsfreiheit, jeden richterlichen Eingriff in die Vertrags- oder Preisfestsetzungsfreiheit zum Zwecke der Herstellung des Systems als ein Attentat auf die Wirtschaftsfreiheit empfand. Die bedeutsame Rolle, die in einer kampfbeherrschten

freien Verkehrswirtschaft (gerade im Hinblick auf die Ausschaltung

jeder verwaltungsmäßig twirtschaftsleitenden Staatstätigkeit) dem Richter als dem Wahrer der Kampfordnung und damit als dem Wahrer der wirtschaftsberuflichen Gerechtigkeit zuerteilt ist, und die Vollmachten, die aus dieser Aufgabe für ihn erwachsen, konnten in dieser psychologischen Atmosphäre nicht erkannt werden.

Selbst in Ländern, denen »das System der Wirtschaftsfreiheit als Erlösung aus der Ära des Merkantilismus eine lebendige und erlebte Ordnung bedeutet, ist- -die Iudikatur diesen Schwierigkeiten er-

legen. »Sie werden auch noch dadurch verstärkt, daß sich der Begriff der subjektiven Wirtschaftsfreiheit im System einer freien Wirtschaftsordnung nicht ganz deckt mit dem politischen, rechtsstaatlichen Frei-

heitsbegriff- dem Begriff der »Menschenrechte« oder ,,Grundrechte«, gleichviel, ob bürgerlich-rechtsstaatlicher oder sozial-rechtsstaatlicher

Färbung. Es wird hierauf noch einzugehen sein.

Wie stark die richterliche Abneigung gegen kampfherstellende Eingriffe in die Freiheiten kampfstörender Wirtschaftssubjekte auch dann noch ist, wenn ein Spezialgesetz wie die Kartellverordnung die richterund Grundpflichten der Reichsverfassung, Berlin 1930, Bd. 3 S. 385 ff. Damit steht aber im Widerspruch, wenn Nipperdey in seinem Referate vor dem Juristentag (a.a.O. S. 752) ausführte: »Wir haben in den schwersten Wirtschaftskämpfen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, bei Boykott, Sperre, schwarzen Listen, Streiks und Aussperrung keine derartige Vorzensur. Ich

habe mich sehr gewundert, daß sogar Iuristen, die den Gewerkschaften nahe-

stehen, an der Präventivzensur festhalten wollen. Was würden diese Herren daer sagen, wenn wir dieses Prinzip auch auf die Arbeitskämpfe übertragen wur en.« 1) Arnold Wolfers, Das Kartellproblem im Lichte der deutschen

Kartell-Literatur München und Leipzig 1931. S. 4ff. 2) v. Nell-Breuning, Wirtschaftsfreiheit und wirtschaftliche Macht-

stellungen, in der Monatsschrift »Deutsche Arbeit«, 1930, Heft 8, S. 397.

Nichtleistungswettbewerb mit erlaubten Mitteln

317

lichen Vollmachten auf dem Gebiete der Monopolkampfkontrolle ausdrücklich erweitert, wie stark auch dann noch das Gefühl obwaltet, der Richter dürfe und könne sich nicht regelnd in diese Kampfaktionen

mischen, zeigt das Gutachten des Kartellgerichts vom Z. März 19301). (Aktz. R. Wi. M. IA, Nr. 1580.) Hier begründete das Kartellgericht

die Abkehr von seiner bisherigen Auslegung des Begriffes des sperrähnlichen Nachteils in einschränkendem Sinne u. a. mit dem Argumente, die frühere Auslegung müsse zu einer »ins einzelne gehenden Reglementierung des Geschäftsverkehrs« der Kartelle und zu dem »daraus notwendig folgenden Kontrahierungszwang« führen; diese Konsequenz könne aber von der Kartellverordnung welche »die in der Reichsverfassung verbriefte Freiheit der Wirtschaft auch hinsichtlich der Kartelle grundsätzlich unangetastet gelassen habe«2), nicht gewollt sein. Das Gutachten fährt fort: »Vor allem aber, und das ist das

Entscheidende, erscheint es völlig ausgeschlossen, daß der Gesetzgeber den mit der Handhabung des § 9 betrauten Amtsstellen eine Aufgabe gestellt habe, zu deren sachgemäßer Erfüllung diese unter der gege-

benen Rechts- und Wirtschaftsordnung schlechterdings nicht in der Lage sind. Daraus ergibt sich aber zwingend, daß auch eine Aus-

legung des § 9, die eine derartige Reglementierung der Wirtschaft und der Kartelle nach sich ziehen müßte, nicht zutreffend sein

kannk Hier ist die schwerste und ernsteste, hier ist sozusagen die r e a l ist i s ch e Seite unseres Problems berührt. D e r A u t o matismus der freien Verkehrswirtschaft hat im rechtlichen Sinne versagt ; das wirtschaftliche Leben hat unter dem System der freien Konkurrenz nicht Freiheit und Gerechtigkeit,

sondern

Macht

und

Privilegien

produziert;

diesem Prozesse steht aber auf der Seite des Staates, auf der Seite der Rechtsverwirklichung nur ein verzweifeltes ,,non possumus« gegen-

über.

Dieses

,,n0n

possumus«

aber

ist

der

juristische Näh rboden, aus dem der private Monopolismus seine Vorrechte und Sonder-

rechte

zieht,

dieses

»von

eigentliche Rechtstitel Kampfprivilegs.

possumustt

des

ist

der

monopolistischen

1) Abgedruckt unter Nr. 130 in der von der Kartellstelle des Reichsverbandes der deutschen Industrie herausgegebenen »Sammlung von Ent-

scheidungen und Gutachten des Kartellgerichts«, Heft 4 vom 10. April 1930.

9) Eine ähnliche Wendung findet sich in RGZ. 122x160. Es wird eben ganz allgemein anerkannt, daß es sich nicht um eine Verkürzung des monopolistischen Kampfrechtes, sondern um die Beseitigung eines monopolistischen Kampfprivilegs handelt.

IV. T e il

Die Rechtsverfassung der freien Verkehrswirtschaft und das geltende öffentliche gewerbliche Berfassungsrecht Einleitung: Die Rechtsquellen Wenn wir nunmehr der Frage nach den öffentlich-rechtlichen Grundlagen der geltenden Wirtschaftsverfassung, nach der Anerkennung der freien Verkehrswirtschaft durch die deutsche Reichsverfassung, nach ihrem Inhaltswandel, nach ihrer Rangstellung im Rahmen der wirtschaftlichen Gesamtverfassung und im Verhältnis zu anders gearteten, gleichfalls geltenden und anerkannten wirtschaftlichen Ordnungsprinzipien sowie nach der Rechtsgrundlage des pri-

vaten Monopolismus und nach seiner etwaigen kampfrechtlichen Privilegierung zuwenden, so haben wir zunächst zu ermitteln, welche Rechtsquellen das geltende öffentliche Gewerbe- und Wirtschaftsverfafsungsrecht beherrschen. Als solche Rechtsquellen aber haben wir festzustellen: 1. Die Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 und die sie ergänzenden Nebengesetze und Novellen. 2. Die Reichverfassung vom 11. August 1919, insbesondere den 5. Abschnitt des II. Hauptteils: »Die Ordnung des Wirtschaftslebens.« 3. Die in den arbeitsrechtlichen Gesetzen niedergelegte Verfassung des Arbeitsmarktes.

4. Die gemeinwirtschaftlichen Sondergesetze der Kohlen-, Kali-, Elektrizitäts-, Eisen-, Spiritus- und Zündholzwirtschaft. 5. Die Kartellverordnung (Verordnung gegen Mißbrauch wirtschaftlicher Machtstellungen vom 2. November 1923, RGBl. I, S.1067) und die Kartellnotverordnungen. Zu 1. Die Gewerbeordnung enthält, wie oben des näheren nachgewiesen worden ist, die wirtschaftsverfassungsrechtliche Gesamtentscheidung zugunsten des Systems der freien Verkehrswirtschaft mit nur ganz geringfügigen Durchbrechungen, z. B. auf dem Gebiete des Arzneiwesens. Zu 2. Die Reichsverfassung anerkennt in gewissem Umfange die Ordnung der Wirtschaftsfreiheit, stellt aber daneben andere Ordnungssysteme zur Verfügung, stattet insbesondere den Arbeitsmarkt

Die Rechtsverfassung d. freien Verkehrswirtschaft nach d. Gewerbeordnung

319

mit einer Sonderverfassung aus und enthält einen allgemeinen Grundsatz über das Rangverhältnis zwischen den einzelnen Ordnungssystemen. Zu 3. Die Gesetze des kollektiven Arbeitsrechtes konkretisieren

die von der Reichsverfassung inaugurierte Sonderverfassung des Arbeitsmarktes. Zu 4. Die gemeinwirtschaftlichen Sondergesetze verwirklichen die von der Reichsverfassung zur Verfügung gestellten nicht liberalen Ordnungssysteme auf den von ihnen erfaßten Gebieten des gewerblichen Waren- und Leistungsmarktes.

Zu 5. Die Kartellverordnung schafft die Rechtsgrundlagen für die private Monopolisierung, regelt das Verhältnis zwischen Staat und privaten Monopolgebilden einerseits, zwischen den Prinzipien der Marktfreiheit und der privaten Monopolisierung andererseits und

enthält Bestimmungen über das monopolistische Kampfrecht. XIILKapitel

Die öffentlich-rechtlichen Bestandteile der Verfassung der

freien Verkehrswirtfchaft nach der Gewerbeordnung

1. Die öffentlich-rechtlichen Bestandteile einer mittelbar durch Kampf geordneten herrschaftsfreien Gewerbeverfassung

Das von der Gewerbeordnung inaugurierte System der freien Verkehrswirtschaft ist nach seiner verfassungsrechtlichen Struktur eine herrschaftsfreie Sozialordnung. Das Ordnungsprinzip dieser Wirtschaft ist ein a u ß e r st a a t l ich e s Ordnungs-

prinzip, d. h. der Staat ordnet das Wirtschaftsleben und den wirtschaftlichen Berufsaufbau nicht durch unmittelbaren Eingriff, sondern er setzt eine außerstaatliche, psychologische Gesetz-

mäßigkeit in Lauf, der die Regelung des Wirtschaftsprozesses und tdie gedrechte Ordnung des wirtschaftlichen Berufsaufbaues anver-

rau wir . Das Recht, der Staat, stellen also nichts unmittelbar zur Verfügung, weder eingerichtete Berufsstellen (etwa bestimmte Unternehmungen, deren Organisation festgelegt, etatisiert wäre), noch garantierte Absatzgebiete (Zwangs- und Banngerechtigkeiten), noch endlich auch nur die äußeren Einrichtungen, die zur Schaffung von unternehmerischen Einheiten benötigt werden, wie etwa Maschinen,

Fabrikräume, Werkstätten, Lagerplätze u. dgl. Wie viele solcher Einheiten entstehen, wie sie ausssehen und organisiert sind, welche äußeren Einrichtungen sie aufweisen, wie ihre interne Hausordnung beschaffen

ist und welche Märkte sie beschicken, das alles bestimmt sich nach dem freien Willen freier Unternehmer, die ihrerseits das verwirklichen,

was sie nach Maßgabe ihres Erfolges in der Konkurrenz verwirk-

320

Die Rechtsverfassung der freien Verkehrswirtschaft

lichen können. Der Staat mischt sich mit voller Absicht nicht in das Spiel der Kräfte, eben um das Ergebnis des freien Leistungskampfes

nicht zu verkümmern, um, soweit es an ihm liegt, zu ermöglichen, daß jeder Beteiligte nur durch Entfaltung echter Leistungskraft gedeiht, um zu verhindern, daß die Unternehmer gezwungen sind, mit einem Auge auf den freien Markt (Leistungsmoment!), mit dem anderen aber nach der Wirtschaftspolitik des Staates (Macht- und Konnexionsmoment!) zu schielen.

Trotzdem verhalten sich der Staat und das Recht nicht völlig passiv, lassen sie dem natürlichen Gang der Dinge nicht völlig freien Lauf. Sie regeln ihn vielmehr in mittelbarer Weise. Diese mittelbare Regelung setzt sich aber aus zwei Elementen zusammen: Einmal aus der Bestimmung desjenigen psychologischen Ordnungs- und Verteilungsprinzips, dessen Wirksamkeit un m i t te l ba r für die Besetzung der wirtschaftlichen

Positionen, für die berufliche Rangordnung und Entlohnung der Unternehmer, für die Richtung und Ausdehnung der Produktion