Verjährung bei Schadensersatz aus Schutzpflichtverletzung [1 ed.] 9783428477265, 9783428077267

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MICAELA BRUGGNER-WOL TER

Verjährung bei Schadensersatz aus Schutzpflichtverletzung

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 160

Verjährung bei Schadensersatz aus Schutzpflichtverletzung Von

Micaela Bruggner-Wolter

DUßcker & Humblot . Berliß

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Bruggner-Wolter, Micaela: Verjährung bei Schadensersatz aus Schutzpflichtverletzung / von Micaela Bruggner-Wolter. - Berlin : Duncker und Humblot, 1993 (Schriften zum bürgerlichen Recht; Bd. 160) Zug!.: Bayreuth, Univ., Diss., 1992 ISBN 3-428-07726-1 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten

© 1993 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41

Fotoprint: Wemer Hildebrand, Berlin 65 Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-07726-1

Meinem Vater

Vorwort Die Arbeit hat im Wintersemester 1991/92 der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bayreuth als Dissertation vorgelegen. Herrn Professor Norbert Simon und seinen Mitarbeitern von der Verlagsbuchhandlung Duncker & Humblot GmbH danke ich aufrichtig für die Aufnahme der Untersuchung in die "Schriften zum Bürgerlichen Recht". Ebenso gebührt mein Dank Herrn Rechtsreferendar Marcus A. Ernst für die umfassende technische Hilfe bei Erstellung der Druckvorlage. Ellwangen, im Oktober 1992 Micaela Bruggner-Wolter

Inhaltsverzeichnis

Einleitung: Grundlagen und Ziele der Arbeit ............................................................................... 17 1. Kapitel

Srhutzpßithtverietzung A.

Charakteristik der Srhutzpßithten ..................................................................................... 22 I. Zweck ............................................................................................................................... 22

11. Terminologie................................................................................................................... 23 III. Dogmatisthe Einordnung der Schutzpflichten .......................................................... 24 1.

Begründung der Schutzpflichten......................................................................... 24

2.

Haftungsfolge bei Pflichtverletzung ................................................................... 2S

3. Theorie des "einheitlichen Schutzverhältnisses" ............................................... 26 B.

Srhutzwirkungen zugunsten Dritter .................................................................................... 27

C.

EigenhaRung Dritter .............................................................................................................. 28 I. Sachwalterhaftung.......................................................................................................... 28 11. Prospekthaftung ............................................................................................................. 30

2. Kapitel Anspruthsverjährung • grundlegende Überlegungen A.

Grund und Ziele der Verjährung......................................................................................... 31 I. Berechtigung der Verjährung....................................................................................... 31 1. Vermutung der Unbegründetheit ....................................................................... 31 2.

Berechtigung der Verjährung bei Nichtzutreffen der Unbegründetheitsvermutung............................................................................................................... 32

11. Entlastung der Gerichte und Verringerung der Zahl reiner Beweislastentstheidungen ............................................................................................................................. 33 III. Wahrung öffentlichen Interesses unter Berücksichtigung von Vereinbarungen zur Verjährungsdauer................................................................................................... 34

10

Inhaltsverzeichnis IV. Funktion kurzer Verjährungsfristen ........................................................................... 36

B.

Veljährungsbeginn ................................................................................................................. 39 I. Regelmäßige Kenntnisunabhängigkeit ....................................................................... 39 11. Objektive Erkennbarkeit bei Schadensersatzansprüchen........................................ 40 1.

Rechtfertigung der Verjährung trotz fehlender objektiver Erkennbarkeit.. a) Allgemeine Etwägungen ................................................................................ b) Risikoverteilung statt Rechtfertigung.......................................................... c) Einbeziehung verborgener Mängel und Gleichheitsgrundsatz ................ d) Einbeziehung objektiv nicht erkennbarer Schäden ...................................

43 43 44 46 47

2.

Auswirkung auf den Verjährungsbeginn ........................................................... 49 a) Voraussetzung für den Verjährungsbeginn ................................................ 49 b) Hemmung aus Gründen höherer Gewalt ................................................... 50

3.

Nachweis der Erkennbarkeit ............................................................................... 52

4.

Annäherung der Rechtsprechung....................................................................... 53

III. Resümee .......................................................................................................................... 54 C.

Regelveljährung...................................................................................................................... 56 I. Ausnahme statt Regel................................................................................................... 56 11. Kritik an einer regelmäßigen Dauer von 30 Jahren.................................................. 57

D.

Überlegungen zu einem künftigen Veljährungsrecht ....................................................... 58 I. Verkürzung der Regelverjährung ................................................................................ 59 1.

Zwei Jahre eine Radikallösung? ......................................................................... 60

2.

Berücksichtigung "unregelmäßiger" Fälle.......................................................... 61

11. Kenntnisabhängiger Verjährungsbeginn .................................................................... 61 1.

Höchstdauer der Verjährung .............................................................................. 62

2.

Unkenntnis als Hemmungsgrund ....................................................................... 63

3.

Unterschiedliche Fahrlässigkeitsgrade bei Unkenntnis .................................. 63

111. Vereinheitlichung der Verjährungsfristen ................................................................. 64 IV. Bedeutung für die Verjährung der Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung nach geltendem Recht ............................................................................................................ 65

3. Kapitel

Analogie im Veljährungsrecht A.

Gesetzeslücke im Veljährungsrecht .................................................................................... 66 I. Lückenfüllung durch § 195 BGB ................................................................................. 66

1. Ausschluß der Analogie aufgrund "Schweigen des Gesetzes" ........................ 67

2.

Wortlaut des § 195 BGB und Analogieverbot .................................................. 68

Inhaltsverzeichnis

11

11. Direkte Anwendung des § 195 BGB auf Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung - Kodifikationsgedanke ................................................................................................. 69 IH. Analoge Anwendung von § 195 BGB ......................................................................... 71 B.

Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte bei Abkehr vom Grundsatz der Regelveljährung ........................................................................................................................................... 73 I. Kurze Verjährung und Art. 14 GG ............................................................................. 73 11. Vertrauensschutz nach Art. 20 Abs. 3 GG................................................................. 75 III. Kurze Verjährung und Justizgewährungsanspruch ................................................... 76 IV. Befugnis der Rechtsprechung zur ReChtsfortbildung .............................................. 78

c.

Überlegungen zur analogen Anwendung von kurze Veljährungsfristen anordnenden Bestimmungen......................................................................................................................... 78 I. Verjährungsrechtliche Vergleichbarkeit..................................................................... 78 11. Rechtssystematische Überlegungen aufgrund der Zweispurigkeit des Haftungsrechts................................................................................................................................ 79

D.

1.

Analogie zur deliktsrechtIichen Verjährung ..................................................... 80 a) Fehlende Zuordnung der Schutzpflichthaftung zum Vertragsrecht ....... 80 b) Vertragliche Verjährung eines Deliktsanspruchs ...................................... 81

2.

Analoge Anwendung vertragsrechtlicher Verjährungsvorschriften .............. a) Vertragliche Unabhängigkeit der Schutzpflichten ..................................... b) Hinreichende Konkretisierung des angestrebten Rechtsverhältnisses... (1) Primärer Vermögensschutz .............................................................. (2) Rechtsgüterschutz .............................................................................. c) Parteirollenabhängige Verjährung ...............................................................

81 81 82 83 83 84

Zusammenfassung.................................................................................................................. 85

4. Kapitel Die Veljährungsproblematik aus Sicht der überkommenen Auffassungen, insbesondere des BGH A.

Ansprüche bei gescheitertem Vertragsschluß .................................................................... 86 I. Grund und Beginn der Verjährung nach den §§ 196, 197 BGB ............................. 87 1.

Verjährungsfrist des § 196 BGB ......................................................................... 87

2.

Verjährungsfrist des § 197 BGB ......................................................................... 88

3.

Beginn der kurzen Verjährung ............................................................................ 89

11. Zweifel an der praktizierten Analogie ........................................................................ 89 B.

Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden ............................................................... 91 I. Analogie zu § 477 BGB................................................................................................. 93 1.

Wertungswiderspruch zu § 463 BGB ................................................................. 94

12

Inhaltsverzeichnis a) Einbeziehung von Mangelfolgeschäden in § 463 BGB ............................. 94 b) Rückschluß aus § 4n BGB ........................................................................... 96 (1) Erst-recht-SChluß................................................................................ % (2) Umkehrschluß aus Verjährung bei Arglist..................................... % c) Kaufrechtliche Interessenlage ....................................................................... 97 2.

Rechtspolitischer Sinn des § 4n BGB .............................................................. 98 a) Rasche Vertragsabwicklung .......................................................................... 98 b) Vermeidung von Beweisschwierigkeiten ..................................................... 100 (1) Unterschiedliche Beweissituation bei Gewährleistungs- und Schutzpflichthaftung .......................................................................... 100 (2) Schutz des Geschäftsverkehrs .......................................................... 102 (3) Gleichstellung von Falsch- und Schlechtlieferung......................... 103

3.

Leerlauf der in § 4n BGB getroffenen Verjährungsregelung....................... 103

4.

Selbständiger Beratungsvertrag .......................................................................... 106 a) Voraussetzungen und Bedeutung ................................................................. 106 b) Unstimmigkeiten im Verhältnis zur Sachwalterhaftung ........................... 107 c) Aspekte der Rechtssicherheit ........................................................................ 108

5.

Resümee ................................................................................................................. 109

11. Analogie zu § 638 BGB ................................................................................................. 111

1.

Mangelfolgeschäden inner- und außerhalb des Anwendungsbereichs von § 635 BGB .............................................................................................................. 111 a) Abgrenzungskriterien der Rechtsprechung ................................................ 111 b) Abgrenzungsdefinitionen der Literatur ...................................................... 113

2.

Ertrag der unterschiedlichen Zuordnung von Mangelfolgeschäden ............. 114

3.

Resümee ................................................................................................................. 117

III. Hemmung und Unterbrechung der Verjährung gemäß den §§ 477 Abs. 2, 3, 639 BGB .......................................................................................................................... 117

c.

ProspekthaftungsanspfÜche ................................................................................................. 119 I. Analogie zu den §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 AuslInvestmG ............................ 120

1.

Zur Unterscheidung zwischen typisiertem und persönlichem Vertrauen .... 121

2.

Zur Haftung wegen eigenen wirtschaftlichen Interesses................................. 122

3.

Widersprüche zu anderen Fällen der Haftung Dritter für pflichtwidriges Erklärungsverhalten .............................................................................................. 123

11. Prospekthaftungsansprüche beim Bauherrenmodell ................................................ 123 111. Rechtssicherheit bei einheitlicher Verjährung von Prospekthaftungsansprüehen .................................................................................................................................. 125 D.

Zusammenfassung .................................................................................................................. 125

Inhaltsverzeichnis

13

5. Kapitel Differenzierende Lösung für primäre Vennögensschäden und Rechtsgutsverletzungen A.

Ausgangspunkte der Rechtsprechung ................................................................................. 127

B.

Analoge Anwendung von § 852 BGB durch die Literatur ................................................ 127

C.

Berechtigung der Analogie zu § 852 BGB bei Ansprüchen auf Ersatz von Rechts. gäterschäden............................................................................................................................ 129 I. Rechtssystematische Hindernisse ................................................................................ 129 1.

Zweispurigkeit des Haftungsrechts .................................................................... 129

2.

§ 852 Abs. 1 BGB als deliktische Ausnahmebestimmung............................... 129

ll. Berücksichtigung allgemeiner Gesichtspunkte des Vertragsrechts ........................ 130 1.

Grund der Regelung vom kenntnisabhängigen VeIjährungsbeginn im De· Iiktsrecht ................................................................................................................. 131

2.

Übertragbarkeit auf das Vertragsrecht.. ............................................................ 131

lll. Analogie zu § 852 BGB mit abweichendem VeIjährungsbeginn ............................ 132 IV. Vergleichbarkeit von Deliktsanspruch und Anspruch aus Schutzpflichtverlet· zung .................................................................................................................................. 133 1.

Vergleichbarkeit der verletzten Pflichten .......................................................... 134

2.

Vergleichbarkeit im Unrechtsgehalt .................................................................. 134

3.

Inkonsequenz der Rechtsprechung trotz Übereinstimmung in der Ver· gleichbarkeit ........................................................................................................... 135

4.

Übertragbarkeit des Normzwecks ...................................................................... 136

V. Ausnahme zu § 198 BGB durch Analogie zu § 852 Abs. 1 2. Alt. BGB ................ 136 VI. § 558 BGB als lex specialis zu § 852 BGB .................................................................. 137 1.

Ansprüche gegen die Partei des Schutzpflichtverhältnisses ........................... 137

2.

Ansprüche gegen den in den Schutzbereich einbezogenen Dritten .............. 138

VII. Hemmung der VeIjährung analog § 852 Abs. 2 BGB .............................................. 138 1.

Grundgedanke der Vorschrift ............................................................................. 138

2. Allgemeingültigkeit des Hemmungsgrundes und Rückgriff auf den Grundsatz von Treu und Glauben ................................................................................. 139 D.

Berechtigung der Analogie zu § 852 BGB bei Verletzung primärer Vennögens. schutzpOichten ........................................................................................................................ 140 I. Unterschiede im Haftungsmaßstab ............................................................................. 140 ll. Vermögensschützende Verkehrspflichten als Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ..................................................................................................................... 141

lll. Differenzierung zwischen vorsätzlich und fahrlässig begangener Schutzpflichtverletzung ........................................................................................................................ 142

14

E.

Inhaltsverzeichnis Regelmäßige Verjährung bei primärer Vermögensschädigung ...................................... 143 I. Analogie zu den §§ 51 BRAO, 68 StBerG, 51 a WPO ............................................. 143 1.

Vergleichbarkeit der geregelten Ansprüche mit Ansprüchen aus Erklärungspflichtverletzung .......................................................................................... 143 a) Besondere Sachkunde als maßgebendes Kriterium ................................... 146 b) Besondere Sachkunde als Zuordnungsmerkmal bei beruflicher Mehrfachqualifikation ............................................................................................. 148

2.

Sach- und Personenbezogenheit als analogiehindernde Merkmale .............. 150

3.

Leitbildfunktion des § 68 StBerG ....................................................................... 152

4.

Gleiches Bedürfnis nach Rechtssicherheit ........................................................ a) Möglichkeit einer verjährungsverkürzenden Vereinbarung ..................... b) Vergleich mit § 196 BGB als Differenzierungsrechtfertigung ................. c) Rückschluß aus kenntnisunabhängigem Verjährungsbeginn ...................

5.

Verhältnis zwischen § 51 a WPO und den §§ 51 BRAO, 68 StBerG ............ 157

6.

Beginn der kurzen Verjährung............................................................................ 158

153 154 154 156

11. Ausnahmen von der Analogie zu den §§ 51 BRAO, 68 StBerG, 51 a WPO ........ 159 1.

Auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen gerichtete Schadensersatzansprüche .................................................................................................................... 159

2.

Prospekthaftungsansprüche ................................................................................. 160

3. Alternative zur Verjährung der Prospekthaftungsansprüche nach den §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 AusllnvestmG ................................................. a) Analoge Anwendung des § 159 HGB .......................................................... (1) Voraussetzung der Gesellschaftsverbindlichkeit.. ......................... (2) Gesellschaftsverbindlichkeit bei Einstandspflicht von Hintermännern ............................................................................................... (3) Passender Verjährungsbeginn .......................................................... b) Analogie zu weiteren Verjährungsvorschriften aus dem Gesellschaftsrecht .................................................................................................................. (1) Ausgleichsfunktion und Ausnahmecharakter von § 43 Abs. 4 GmbHG ............................................................................................... (2) Passender Verjährungsbeginn ..........................................................

160 161 161 162 163 164 164 166

III. Analogie zu den §§ 51 BRAO, 68 StBerG, 51 a WPO bei rechtsgüterschädigender Erklärungspflichtverletzung .................................................................................. 167 IV. Schutzpflichtverletzungen mit reinen Vermögensschäden außerhalb der Erklärungspflichtverletzungen ............................................................................................... 168 F.

Zusammenfassung .................................................................................................................. 169 Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung

A.

Zusammenfassung .................................................................................................................. 171

Inhaltsverzeichnis B.

15

Vergleich mit dem geltenden Recht und der diskutierten Veljährungsreform ............ 174

Literaturverzeichnis ........................................................................................................................... 176

Einleitung: Grundlagen und Ziele der Arbeit In der kaum noch überschaubaren Menge gerichtlicher Entscheidungen zu culpa in contrahendo oder positiver Forderungsverletzung fmdet man nicht nur eine enorme Vielfalt an Schutzpflichten, die Gegenstand von Schadensersatzprozessen waren. Man sieht sich außerdem mit einer beachtlichen Zahl unterschiedlicher Verjährungsfristen konfrontiert, die herangezogen wurden, um über das Schicksal des streitigen Ersatzanspruchs zu entscheiden. Trotz unverkennbar praktischer Bedeutung waren Verjährungsfragen nur selten Schwerpunkt wissenschaftlichen InteressesI. Ihre Beantwortung blieb weitgehend den Gerichten überlassen, denen man kaum vorwerfen kann, eher mit Blick auf die Gerechtigkeit im Einzelfall entschieden, anstatt im Interesse verjährungsrechtlicher Rechtssicherheit sich vorrangig um Vereinheitlichung bemüht zu haben. Für die nicht normierte und deshalb ohnehin rechtlich schwer fIxierbare Schutzpflichthaftung hat dies allerdings die fatale Folge, daß sich inzwischen ein wahres "Fristengestrüpp" entwickelt hat. Ursprung dieser Entwicklung ist der Rechtsprechungsstandpunkt, daß für Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung grundsätzlich die dreißigjährige Regelfrist des § 195 BGB gilt2, und die gleichzeitige - zutreffende - Erkenntnis, daß eine Verjährungsdauer von dreißig Jahren für heutige Lebensverhältnisse wesentlich zu lang ist. Dieser Konflikt wirkt sich folgendermaßen aus: Wer zum Beispiel als besonders Sachkundiger zur Aufklärung bzw. Beratung verpflichtet ist, haftet dem Schutzberechtigten für eine Verletzung dieser Pflicht grundsätzlich dreißig Jahre3. In der Eigenschaft als Steuerberater 1 Wie z. B. im Gutachten von Peters/Zimmermann, Bd. I, S. 77 ff.; in den Monographien von Spiro und Krapp oder den Beiträgen von Dilcher, JZ 1983, 825 ff. und Hoche, Festschr. f. Lange, S. 241 ff. 2 Vgl. zur cic: BGHZ 49, 77 (80); 66, 51 (53); BGB, NJW 1979, 1983 (1984); 1982, 1514 = BGHZ 83, 222 (223); 1985, 1769 (1772); zur pFV: BGHZ 35, 130 (132); 37, 341 (343); 58, 85 (88); 58, 305 (308); 67, 1 (9); 77, 215 (220); BGB, NJW 1983, 2078 (2079); 1989,2118 (2119). 3

Vgl. BGHZ 83,222 (223).

2 Bruggner-Woher

Einleitung

18

oder Rechtsanwalt hat sich der Sachkundige drei4, als Wirtschaftsprüfer fünf J ahre5 für eine Inanspruchnahme bereitzuhalten, trotz gleichen Fehlverhaltens. Unterläuft der Beratungsfehler im Zusammenhang mit einem Kaufvertrag und bezieht er sich auf einen Mangel oder eine Eigenschaft der Kaufsache, braucht der sachkundige Verkäufer nur sechs Monate bzw. ein Jahr auf den Eintritt der Verjährung zu warten6. Ereignet sich der Beratungsfehler im Kapitalanlegerbereich, hängt es einmal von der Art der Kapitalanlage, zum anderen von der Qualität des dem Sachkundigen entgegengebrachten Vertrauens ab, ob er erst nach dreißig Jahren oder bereits nach sechs Monaten7 vor einer Inanspruchnahme sicher ist8. Wird wegen eines Beratungsfehlers der Vertrag nicht oder nicht wirksam geschlossen, kommt auch eine zweijährige Verjährung in Betracht9 • Geht der Schadensersatzanspruch etwa auf Rückzahlung geleisteter Zinsen, verjährt er gar in vier Jahren lO • Doch damit ist noch nicht genug. Neben der Fristenvielfalt hat die fehlende (gesetzgeberische) Klärung der Verjährungsfrage noch zu zweifelhaften Differenzierungen schon bei der Haftungsgrundlage geführt. Anlaß für die entsprechende Anwendung kurzer Fristen war das Bemühen, von einer zu langen Verjährungsdauer loszukommen. Andererseits hat sich gezeigt, daß die kurze Gewährleistungsverjährung vielfach nicht ausreicht, um einen Schadensersatzanspruch rechtzeitig geltend zu machen, da auch für den (noch) unbekannten Schaden die Verjährung zu laufen beginnt. Mit Hilfe der Konstruktion selbständiger Beratungsverträgell anstelle der sonst eingreifenden Schutzpflichthaftung und der Defmition unterschiedlicher Mangelfolgeschäden12 - einmal als einer langen Verjährung unterworfene Schäden, die nach den Grundsätzen einer positiven Forderungsverletzung zu erstatten sind, das andere Mal als kurzfristig verjährende 4

Vgl. BGH, NJW 1984, 2524.

5 Vgl. BGHZ 100, 132 (136). 6

Vgl. BGH, NJW 1965, 148 (150); 1990,1659 (1661); st. Rspr.

Ab Kenntnis oder drei Jahre ab Beitritt zur Anlagegesellschaft. 8 Vgi. BGHZ 83, 222; BGH, NJW 1984, 2523; 1984, 2524; 1985, 380 (381); OLG Celle, NJW 1986, 260 (262). 9 V gl. BGHZ 57, 191 (197 f.); 58, 121 (123). 10 Vgl. BGHZ 98,174 (187). 7

11

12

Vgl. BGH NJW 1983, 392; NJW-RR 1990,1302. Vgl. BGHZ 67,1 (5); 87, 239 (241 f.); 98,45 (46).

Einleitung

19

Schäden, die § 635 BGB zugeordnet werden -, soll eine zu kurze Verjährung vermieden werden. Das hat einerseits zur Folge, daß die Rechtsprechung auf Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung bei Mangelfolgeschäden zwar § 477 BGB, nicht aber § 638 BGB anwendet, und sie andererseits genau an den Punkt zurückkehrt, der die Schwierigkeiten erst ausgelöst hat: zur dreißigjährigen Regelfrist des § 195 BGB. Mit dem Verjährungsziel13, unnötige Prozesse zu vermeiden oder wenigstens kurzerhand beenden zu können, ist ein solcher Rechtszustand, wonach die einschlägige Verjährungsfrist im voraus kaum bestimmbar und mit erheblichen Abgrenzungsproblemen belastet ist, nicht zu vereinbaren. Er bewirkt das Gegenteil. Klagen werden angestrengt in der Hoffnung, daß Verjährung vielleicht noch nicht eingetreten ist. Statt den Prozeß abzukürzen, werden durch die unklaren Verjährungsverhältnisse zusätzliche Streitigkeiten heraufbeschworen, die die Sache selbst nicht weiterbringen. Und nicht selten hat schließlich der Bundesgerichtshof über die Berechtigung der Verjährungseinrede zu entscheiden; eine unnötig Kosten und überflüssigen Arbeitsaufwand erfordernde Rechtslage l4 : Gibt erst die letzte Instanz der Verjährungseinrede statt, ist die von den Vorinstanzen bereits in die Sachaufklärung investierte Arbeit nutzlos. Andererseits kann für die zuverlässige Sachaufklärung wertvolle Zeit verstrichen sein, wenn schließlich festgestellt wird, daß sich der Schuldner zu Unrecht auf Verjährung berufen hat. Ziel der Arbeit ist es, Wege aufzuzeigen, die von den dreißig Jahren des § 195 BGB weg, hin zu einer für Schadensersatzansprüche aus Schutzpflicht-

verletzung angemessenen Verjährungsfrist führen. Diese müssen im Interesse der Rechtssicherheit nicht nur für eine Anwendung im Einzelfall geeignet sein. Da eine einheitliche, die Materie der Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung insgesamt umfassende Verjährungsfrist aus dem geltendem Recht schwerlich herzuleiten ist, gilt es, solche Verjährungsregelungen zu fmden, die sich auf klar und einfach abgrenzbare Fallgruppen übertragen lassen. Zu vermeiden sind insbesondere die für das Verjährungsrecht untragbaren Differenzierungsprobleme, wie sie die gegenwärtige Gerichts-

13 14

Zu den Verjährungszielen s. unten Kap. 2 A. Hierzu Engelhard, NJW 1984,1201 (1206); Zimmermann, JuS 1984, 409 (410).

20

Einleitung

praxis zu bewältigen hat. Damit soll gleichzeitig ein Beitrag zu der geplanten Reform15 des Verjährungsrechts geleistet werden. Entsprechend der Themenstellung muß diese Arbeit eine Antwort auf Fragen in Zusammenhang mit der Verjährung von Ansprüchen auf Schutzpflichterj'üllung schuldig bleiben. Wegen der Nähe beider Themen scheint es gleichwohl angebracht, die sich hierbei stellende Problematik in der gebotenen Kürze wenigstens aufzuzeigen: Es ist äußerst umstritten, ob die Erfüllung von Schutzpflichten überhaupt verlangt werden kann, ob zum Beispiel der Käufer einer ätzenden Flüssigkeit zum Schutz vor der Gefahr einer Körperverletzung oder Sachbeschädigung eine transportgerechte Verpackung beanspruchen kann, oder ob er das Risiko des Schadenseintritts eingehen und gegebenenfalls auf Schadensersatz klagen muß. Überwiegend wird die Klagbarkeit von Schutzpflichten abgelehnt16. Zum Teil wird sie unter der Voraussetzung anerkannt, daß das verlangte Verhalten hinreichend konkretisiert ist17 oder ausnahmsweise ein schutzwürdiges Interesse an der klageweisen Durchsetzung der Schutzpflicht besteht18. Aber auch die konkretisierte Schutzpflicht soll dann nicht einklagbar sein, wenn dem Gefährdeten ein Abbruch der Leistungsbeziehung oder des sozialen Kontakts zugemutet werden kann19. Wer einen Erfüllungsanspruch mangels Klagbarkeit verneint, braucht sich mit Verjährungsproblemen nicht mehr auseinanderzusetzen. Erkennt man dagegen einen verjährbaren Anspruch trotz fehlender Einklagbarkeit an, muß die Überlegung folgen, ob auch gegen den nicht klagbaren Anspruch zumindest dann die Einrede der Verjährung erhoben werden kann, wenn Streit über die Unklagbarkeit besteht20 . Das setzt aber voraus, daß sich ein Zeitpunkt bestimmen läßt, ab dem die Verjährung zu laufen beginnt. Demnach müßte vorrangig geklärt werden, wann ein unklagbarer 15 Vgl. Vorwort des Bundesministers der Justiz zu ·Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts·, Bd. I, 1981. 16 VgI.MünchKomm-Roth, § 242 RdNr. 196; OLG Frankfun, JZ 1985, 337 (wo es allerdings um die Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs ging, der das genaue Kehrbild der positiven Leistungspflicht darstellte); s. auch Peters, VersR 1979,103 (104 Fn. 8). 17 Motzer, JZ 1983, 884 (886 f.). 18 Palandt/Heinrichs, § 242 RdNr. 25; Esser/Schmidt, § 6 IV (bei frühzeitig erkennbarer Schädigungsgefahr); Lenzen, NJW 1967, 1260 (1261); vgI. auch Medicus, BürgerlR RdNr. 208. 19 MünchKomm-Roth, § 242 RdNr. 196; Stümer, JZ 1976, 384 (386 f.). 20 Bejahend, wenn Streit über die KIagbarkeit besteht, Palandt/Heinrichs, § 194 RdNr. 2; aA. Staudinger/Dilcher, § 194 RdNr. 34.

Einleitung

21

Anspruch im Sinne von § 198 S. 1 BGB entstanden ist21, und wie sich spezialgesetzliche Regelungen zum Verjährungsbeginn auf die Verjährung des Erfüllungsanspruchs auswirken.

21 Oder, falls sich die Schutzpflicht auf ein Unterlassen bezieht, wann ihr zuwidergehandelt worden ist, § 198 S. 2 BGB.

1. Kapitel

Schutzpflichtverletzung Während die Verjährungsregelungen des BGB seit ihrem Inkrafttreten nur wenige Änderungen erfahren haben \ handelt es sich bei den im BGB nicht normierten Schutzpflichten2 um einen Rechtsbereich, der seit seiner "Entdeckung" in der ursprünglichen Form einer Haftung für culpa in contrahendo durch von Jherinl stetigem Wandel und einer enormen Ausweitung unterworfen ist4 . A. Charakteristik der Schutzpflichten I. Zweck

Schutzpflichten bezwecken die Erhaltung des personen- und vermögensrechtlichen status quo des Schutzberechtigten innerhalb einer Sonderrechtsbeziehung. Sie verpflichten zur Vermeidung von Rechtsguts und Vermögensbeschädigungen und dienen auf diese Weise der Bewahrung des Integritätsinteresses5 . So ist beispielsweise der Inhaber eines Warenhauses verpflichtet, den Kunden vor Schäden an Körper und Eigentum durch eine umstürzende Teppichrolle6, eine am Boden liegende Bananenschale7 oder ein

Vgl. Peters/Zimmermann, Gutachten Bd. I ,B 11 1, S. 107. Die Terminologie ist nicht einheitlich. Man bezeichnet sie auch als Sorgfaltspflichten oder weitere Verhaltenspflichten - vgl. Larenz, SchR Bd. I, § 2 I. 3 JherJb 4, 1 ff. Über die Anerkennung besonderer Sorgfaltspflichten zwischen den Vertragsschließenden, deren Verletzung zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet, sollte ein Korrektiv für die mit der Willenstheorie verbundene "Unbilligkeit und praktische Trostlosigkeit"(S. 2) bei nichtigem Vertrag geschaffen werden - vgl. MünchKomm-Kramer, vor § 116 RdNr. 4; Küpper, Scheitern von Vertragsverhandlungen, S. 22. 4 Vgl. nur Emmerich, Leistungsstörungen, § 2 IV 2. 1

2

5 Statt aller MünchKomm-Roth, § 242 RdNr. 172; Palandt/Heinrichs, Einl. vor § 241 RdNr. 7; ausdrückliche begriffliche Anerkennung von Schutzpflichten in BGH, NJW 1983,2813 (2814); zum Begriff "Integritätsinteresse" s. auch Lange, SchR § 2 V 4, S. 72. 6 RGZ 78, 239. 7 BGH, NJW 1962, 31.

A. Charakteristik der Schutzpflichten

23

heruntergefallenes Gemüseblau8 zu schützen; der Kaufmteressent hat die Pflicht, ein ihm zur Probefahrt überlassenes Kraftfahrzeug nicht zu beschädigen9; um den Gegner vor vermögensschädigenden Dispositionen zu bewahren, dürfen im Rahmen der Vertragsverhandlungen keine falschen / unvollständigen Informationen, Auskünfte, Zusicherungen etc. erteilt lO, für den Vertragsschluß wesentliche Umstände verschwiegenll, die Vertragsverhandlungen, nachdem in zurechenbarer Weise Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrags erweckt worden war, ohne triftigen Grund abgebrochen12 oder bei der Werbung um Beteiligungen an Anlagegesellschaften keine falschen Prospektangaben gemacht werden 13•

II. Tenninologie Die Bezeichnung der einzelnen Schutzpflichten ist unterschiedlich l4 . Namengebend ist das zum konkreten Schutz jeweils erforderliche Verhalten. Geht es darum, Personen vor Schäden an Körper und Gesundheit oder eingebrachte Sachen vor Verlust oder Beschädigung zu bewahren, spricht man in der Regel von Fürsorge- , Erhaltungs- oder Obhutspflichten. Werden Rechtsgüter oder primäre Vermögensinteressen durch falsche, unvollständige oder überhaupt unterlassene Erklärungen gefährdet, entstehen Erklärungspflichten, die man als Aufklärungs-, Beratungs-, Informations-, Offenbarungs-, Mitteilungs-, Hinweis-, Warnpflichten etc. bezeichnen kann l5 . Für die rechtliche Behandlung ist die konkrete Bezeichnung ohne Bedeutungl6 .

8

BGHZ 66, SI.

BGB, WamR 1968 Nr.I24. 10 Vgl. BGB, NJW 1981, 1035; BGHZ 79,281. 11 Vgl. BGB, NJW 1989,1793 (1794). 12 Vgl. BGHZ 71, 386 (395); 92, 164 (176); BGB, JZ 1991, 199 (201) mit abI. Anm. Gunst,

9

der zu Unrecht von ·verschuldensunabhängiger Vertrauenshaftung" spricht. 13 Vgl. BGHZ 71, 284; 72, 382; BGB, NJW 1979, 1449; 1981, 1449; 1982, 1095; 1982, 2493; 1990,2461. 14 Zur unterschiedlichen Terminologie bei Informationspflichten Breidenbach, S. 4. IS ZU Schutzpflichten im einzelnen s. nur MünchKomm-Roth, § 242 RdNr. 176 ff. 16 Zur Ausnahme der Obhutspflichtverletzung als die Verjährungsdauer bestimmendes Merkmal s. unten Kap. 4, BIll a, 2.

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1. Kap.: Sehutzpflichtverletzung

III. Dogmatische Einordnung der Schutzpflichten 1. Begründung der Schutzpflichten

Schutzpflichten werden nach heute allgemeiner Auffassung nicht rechtsgeschäftlich begründet, sondern entstehen aufgrund eines in Ergänzung des geschriebenen Rechts geschaffenen Schuldverhältnisses nach § 242 BGB bereits mit Aufnahme von Vertragsverhandlungen bzw. eines gleich zu bewertenden geschäftlichen Kontakts17. Daher sind sie weder von der Wirksamkeit eines Vertragsverhältnisses noch überhaupt von dem Zustandekommen eines Vertragsschlusses abhängigl8. Ausschlaggebender innerer Haftungsgrund ist nach h. M. die Gewährung und Inanspruchnahme eines gesteigerten Vertrauens l9 . Zu Recht hat das gesteigerte Vertrauen als (allgemeine) Haftungsgrundlage Kritik erfahren. Genügt für die Haftung bereits die Anbahnung geschäftlichen Kontakts oder ein bloß "typisiertes", aus einer Garantenstellung kraft Amtes, Berufes, besonderer Fachkunde oder einer allgemein anerkannten und hervorgehobenen wirtschaftlichen Stellung abgeleitetes Vertrauen20, kann es sich bei 17 Vgl. MünchKomm-Roth, § 242 RdNr. 187; Larenz, SehR Bd. I, § 2 I; ders., MDR 1954, 515 (516 ff.); BGHZ 6, 330 (333 f.); BGH, NJW 1960, 720 (721) st. Rspr. Nach Dölle, ZStaatsW 103, 67 (84) genügt ein besonderes Vertrauen bei jedem sozialen Kontakt zur Erreichung eines bestimmten von der Rechtsordnung nicht mißbilligten Zwecks (auch rein gesellschaftliche Beziehungen reichen damit aus); ebenso Baumert, S. 78; Blomeyer, § 22,2 S. 114; Enneccerus/Lehmann, § 27, 6, S. 120; Esser/Schmidt, AT § 29 I; § 27 I 4; Nirk, Festschr. f. Möhring 11, S. 71 (77). 18 Vgl. bereits Heinrich Stol~ LeipzZ 1923, 532 (542 ff.), der allerdings zu Unrecht meint, die Entstehung des Sehutzverhältnisses erfordere ein wenigstens einseitiges Rechtsgeschäft; MünchKomm-Roth, § 242 RdNr.121; Larenz, SehR Bd. I, § 9 I 1. 19 Vgl. Ballerstedt, AcP 151, S. 507 (506 ff.); BGHZ 60, 221 (226); BGH, NJW 1981, 1035 (1036) (enttäuschtes Vertrauen); Palandt/Heinrichs, § 276 RdNr. 66; Larenz, SehR Bd. I, § 9 I; ders., Festschr. f. Ballerstedt, S. 397 (398 ff.); Canaris, JZ 1965,475 (476 ff.); ders., Festschr. f. Larenz, S. 27 (195); Frost, S. 92; Medicus, JuS 1965, 209 (213); Ulrich Müller, NJW 1969, 2169 (2173); Hans StolI, Festschr. f. von Caemmerer, S. 435 (445). A. A. z.B. Staudinger/Schmidt, § 242 RdNr. 1222 f.; Bohrer, S. 267 ff.: Die Haftung des "Dispositionsgaranten" (das sei eine Person, die mit einer anderen in einer nach dem Risikogedanken zugerechneten Vertrauensbeziehung stehe) als (eine) Grundfigur negativen Vertrauensschutzes, S. 299; Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, S. 64; ders., Festschr. f. Gschnitzer, S. 163 (176): SehutzpfliChten entstehen als Korrelat der privatautonomen Gestaltungsmöglichkeit; Philipowski, S. 24: Vertrauen als bloße Hilfsvorstellung; Wiedemann/Schmitz, ZGR 1980, 129 (135) und Schmitz, Dritthaftung, S. 109: Rechtsgrund sei das Sehutzbedürfnis eines reibungslosen und störungsfreien Geschäftsverkehrs; für Österreich Weiser, ÖJZ 1973, 281 (284 ff.): Sorgfaltspflichten in contrahendo entspringen der Notwendigkeit des Aufbaues einer reibungslos funktionierenden und ökonomisch gestalteten Rechtsgeschäftsordnung. 20 Vgl. BGHZ 83,222 (224 f.).

A. Charakteristik der Schutzpflichten

dem geschützten Vertrauen vielfach um kaum mehr als die allgemeine Erwartung handeln, der Geschäftspartner werde sich redlich und sorgfältig verhalten21 . Deshalb erscheint es zutreffend, entscheidend (auch) darauf abzustellen, daß die Beteiligten mit Aufnahme des geschäftlichen Verkehrs ihre Rechtsgüter- und Vermögenssphäre "bewußt und gewollt erhöhten Einwirkungsgefahren aus dem Verantwortungs- und Beherrschungsbereich des anderen Teils aussetzen22". 2. Haftungsfolge bei Pflichtverletzung Nach ihrer Zielsetzung sind die Schutzpflichten von den das vertragliche Erfüllungsinteresse fördernden Leistungspflichten zu unterscheiden23 . Sie begründen regelmäßig keinen Erfüllungsanspruch, sondern im Falle ihrer Verletzung eine Schadenshaftung. Erfolgt die Schutzpflichtverletzung im vorvertraglichen Bereich, richtet sich die Haftung nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo, bei pflichtwidrigem Verhalten innerhalb eines wirksamen Rechtsverhältnisses ist Schadensersatz wegen positiver Forderungsverletzung zu gewähren24 . Gehaftet wird also nach allgemeinen Vertragsgrundsätzen25 , d.h. mit gegenüber dem Deliktsrecht erleichterter Schadenszurechnung entsprechend § 278 BGB und einem umfassenden Vermögensschut~6.

21 Vgl. MünchKomm-Roth, § 242 RdNr. 189; LaTenz, Festschr. f. Ballerstedt, S. 397 (415). Die Rechtfertigung dieser Erwartung ist unterschiedlich; z.B. Erweckung schutzwürdiger Erwartungen durch einseitige Selbstbindung - Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag, S. 206 ff; Hans StolI, Festschr. f. Flume, S. 741, 751; Übernahme einer spezifischen Berufsrolle - Hopt, AcP 183, S. 608 (644 ff.); Konzentration und Verdichtung der Rechtsbeziehungen auf einen bestimmten Partner -Picker, AcP 183, 369 (481). 22 MünchKomm-Roth, § 242 RdNr. 189. 23 Die Unterscheidung zwischen "Leistungspflichten" und "Schutzpflichten" geht im wesentlichen zurück auf Heinrich Stol~ Die Lehre von den Leistungsstörungen, S. 27; ihm folgend Thiele, JZ 1967, 649 (650). Zu Recht wird diese Unterscheidung von MünchKomm-Kramer, § 241 RdNr. 17, 19 dahingehend präzisiert, daß als Pendant zu den Schutzpflichten die Schuldnerpflichten anzusehen sind, die der aktiven Förderung des Erfüllungsinteresses dienen. Denn auch Schutzpflichten können im Einzelfall einklagbare (Neben-)Leistungspflichten sein. Das unterscheidende Charakteristikum der Schutzpflicht ist die ausschließliche Ausrichtung auf das Integritätsinteresse des Gläubigers. Zur K1agbarkeit s. oben Einleit. 24 Vgl. nur MünchKomm-Roth, § 242 RdNr. 121. 2S "Quasi-vertragliche" Haftung - PalandtjHeinrichs, Ein!. vor § 241 RdNr. 8 - als "dritte Spur" zwischen Vertrags- und Deliktsrecht - Canaris, Festschr. f. Larenz, S. 27 (84 ff.). 26 Vgl. LaTenz, SchR Bd. I, § 9.

26

1. Kap.: Sehutzpflichtverletzung

Zielte die Entwicklung der Schutzpflichtlehre ursprünglich auf die Vermeidung von Schwächen des Deliktsrechts ab27, hält sie eine verbreitete Meinung wegen der bereits vollzogenen, jedenfalls aber nach der angestrebten Weiterentwicklung des Deliktsrechts heute für entbehrlich28 • Sicher richtig ist, daß sich die inzwischen differenziert ausgestalteten Verkehrssicherungspflichten weder der Intensität noch den Sorgfaltsanforderungen nach von den Schutzpflichten grundsätzlich unterscheiden29 • Gleichwohl hat die Schutzpflichthaftung auch nach der geplanten Reform des Deliktsrechts ihre Berechtigung. Der Wegfall des Entlastungsbeweises nach § 831 BGB beseitigt nicht den Unterschied zwischen weisungsabhängigem Verrichtungsgehilfen und dem Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 BGB, und eine deliktische Jedermannshaftung für reine Vermögensschäden kommt wohl nicht in Betracht3O• 3. Theorie des "einheitlichen Schutzverhältnisses" Die Haftung wegen positiver Forderungsverletzung bei schutzpflichtwidrigem Verhalten nach Vertragsschluß beruht im Unterschied zur vorvertraglichen culpa in contrahendo nach Ansicht des BGH31 nicht auf der Inanspruchnahme von Vertrauen, sondern auf der Verletzung vertraglicher Pflichten. Es ist jedoch nicht einzusehen, warum die mit Aufnahme des geschäftlichen Kontakts begründete vertragsunabhängige Schutzpflicht mit Vertragsschluß plötzlich in eine vertragliche Pflicht "umschlagen" soll. Auch die innerhalb einer wirksamen Rechtsbeziehung entstehenden Schutzpflichten sind nur selten auf Parteivereinbarungen rückführbar, sondern entwickeln sich ebenso wie die Schutzpflichten außerhalb eines bestehenden Rechtsverhältnisses aufgrund einer Interessenbewertung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben32 . Sie können sogar auch noch nach VertragsTI

V gl. Larenz, SehR Bd. I, § 9 I; ders., Festschr. f. Ballerstedt, S. 397 (402).

Vgl. von Bar, Gutachten Bd. 11, § 2 III 2, § 3; Hohloch, JuS 1977,302 (305 f.); Ulrich Huber, Gutachten Bd. I, C 11 11 a, S. 743; Kreuzer, JZ 1976, 778 (780); Larenz, Festschr. f. BaIlerstedt, S. 397 (402 f.); Medicus, Festschr. f. Kern, S. 313 (327 ff.); ders., Gutachten Bd. I, D S. 28

488 ff.; Hans Sto/~ Festschr. f. von Caemmerer, S. 435 (452). 29 Vgl. MünchKomm-Roth, § 242 RdNr.173. 30 Vgl. Larenz, SehR Bd. I, § 91. 31 JZ 1964, 654 (655). 32

Vgl. MünchKomm-Roth, § 242 RdNr. 125

B. Schutzwirkungen zugunsten Dritter

27

abwicklung LS. von § 362 BGB fortdauern 33 . Schließlich müßte für die nach Vertragsschluß verletzte Pflicht wegen culpa in contrahendo gehaftet werden, wenn sich die Unwirksamkeit des Vertrags herausstellt, obwohl von einem Verschulden in contrahendo nicht die Rede sein kann34 • Diese und andere35 dogmatische Schwierigkeiten lassen sich vermeiden, wenn man der von Canaris 36 begründeten Theorie eines "einheitlichen gesetzlichen Schutzverhältnisses" folgt 37. Insbesondere bewahrt sie davor, vertragsrechtliche Regelungen, die eventuell nur für die eigentlichen Leistungspflichten zu sachgerechten Ergebnissen führen, automatisch auf die Schutzpflichten zu übertragen38 . Ob der Einwand berechtigt ist, die Annahme zweier gleichsam parallel laufender Rechtsverhältnisse und gegebenenfalls einer Konkurrenz zwischen Anspruch aus gesetzlichem und vertraglichem Schuldverhältnis wirke gekünstelt39, kann dahinstehen. Jedenfalls ist es nicht gerechtfertigt, die Schutzpflichtverletzung vor Vertragsschluß rechtlich anders zu behandeln als die nach Vertragsschluß40 .

B. Schutzwirkungen zugunsten Dritter Schutzpflichten entstehen nicht nur zwischen Vertragspartnern oder denjenigen, die Vertrauen gewähren und in Anspruch nehmen bzw. den geschäftlichen Kontakt herstellen, sondern erstrecken sich auch auf bestimmte Dritte41 . Die Rechtsgrundlage der Drittwirkung wird zum Teil in einer er-

33

Vgl. MünchKomm-Rolh, § 242 RdNr. 185 m.w.Nw.

Ohne Bedenken gegenüber der Haftung aus culpa in contrahendo Palandt/Heinrichs, § 276 RdNr. 106. 34

3S Z.B. die dogmatische Begründung von Schutzpflichten zugunsten Dritter außerhalb einer Vertragsbeziehung oder eine Eigenhaftung des Vertreters nach Vertragsschluß. 36 JZ 1965, 475 (478 ff.).

37 Zustimmend z.B. Staudinger/Schmidt, § 242 RdNr. 1207 ff.; Esser/Schmidt, AT § 6 V; 29 III 2 b; Emmerich, Leistungsstärungen, § 21 IV; Frost, S. 219; Gerhard, JuS 1970,597 (598 f.); Thie/e, JZ 1967, 649 (654). Eine einheitliche Behandlung der Schutzpflichten zumindest im Ergebnis deutet sich auch in der Rechtsprechung des 8GH an - vgl. BGHZ 70, 337. 38

Für gesetzliche Haftungserleichterungen MünchKomm-Roth, § 242 RdNr. 126 m.w.Nw.

So MünchKomm-Roth, § 242 RdNr. 127; Larenz SchR, Bd. I, § 9 I. Gegen ein einheitliches Schutzverhältnis auch Staudinger/Löwisch, vor § 275 RdNr. 22; Palandt/Heinrichs, § 276 RdNr. 106; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 2 IV, S. 27 ff. 39

40

Mit der Beschränkung auf Einzelfragen ebenso MünchKomm-Roth, § 242 RdNr. 127.

Zur Abgrenzung des geschützten Personenkreises s. MünchKomm-Gottwa/d, § 328 RdNr. 67 ff. m. zahlr. Nw. 41

28

1. Kap.: Sehutzpflichtverletzung

gänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB gesehen42 . In Übereinstimmung mit der überwiegenden Literatur sollte man dagegen auch hier, anstatt den drittschützenden Pflichten eine rechtsgeschäftliehe Grundlage zu verschaffen, die regelmäßig weder auf einen aktuellen noch hypothetischen Willen gestützt werden kann, eine das dispositive Recht ergänzende richterliche Rechtsfortbildung nach § 242 BGB anerkennen43 • Spätestens bei Einbeziehung Dritter in das vorvertragliche Schutzverhältnis44 muß eine rechtsgeschäftliehe Begründung scheitern45. Die Rückführung des Drittschutzes auf einen gesetzlichen Ursprung hindert nicht, durch eine z.B. haftungsbeschränkende Vereinbarung zwischen den "Hauptbeteiligten" des Schutzverhältnisses auch auf die Drittwirkung Einfluß zu nehmen. Die Drittwirkung entsteht zwar willensunabhängig, setzt aber voraus, daß durch das Verhalten anderer ein Schutzverhältnis begründet wird. An dem Schutzverhältnis kann dann der Dritte so teilnehmen, wie es zwischen diesen anderen besteht46 . C. Eigenhaftung Dritter

I. Sachwalterhaftung

Da für Schutzpflichtverletzungen auch im vorvertraglichen Bereich nach Vertragsgrundsätzen zu haften ist, hat der künftige Vertragspartner entsprechend § 278 BGB für ein Verschulden der Personen einzustehen, die er zur Vorbereitung des Vertragsschlusses und zur Erfüllung der ihn treffenden

42 Vgl. BOHZ 56, 269 (273), BGH, NJW 1977, 2073 (2074): in beiden Entscheidungen wurde auch ein Rückgriff auf § 242 BOB für möglich gehalten; NJW 1984, 355 (356); Palandt/Heinrichs, § 328 RdNr. 14; Dahm, S. 76 ff.; nach Bydlinski, JBI. 1960, 359 (360, 365) und von Caemmerer, Festschr. f. Wieacker, 1978, S. 311 (317) handelt es sich um objektive Vertragsergänzung. 43 Vgl. MünchKomm-Gottwa/~ § 328 RdNr. 62; Jauernig/Vollkommer, § 328 Anm. 1 c; LaTenz, SehR Bd. I, § 1711; Kümmeth, S. 80 ff.; Kreuzer, JZ 1976, 780; Canaris, JZ 1965, 475 (477 ff.); Berg, JuS 1977, 363; dm., MDR 1969, 613 (614); Gernhuber, Festschr. f. Nikisch, 1958, S. 249 (264 f.); ders., JZ 1962, 553 (555); W.-D. Lange, S. 94; Schwerdtner, Jura 1980,593 (495); Söllner, JuS 1970, 159 (163 Fn. 38); Steinmeyer, DB 1988, 1049 (1052); Strätz, JR 1976, 458 (459); Strauch, JuS 1982, 823; diff. Staudinger/Kaduk, § 328 RdNr. 80; Sonnenschein, JA 1979, 225 (226 f.). 44 Vgl. BOHZ 66,51; 69, 82. 45 Auch Dahm, S.I24 greift hier auf § 242 BOB zurück. 46 Vgl. LaTenz, SehR Bd. I, § 17 III; Canaris, Bankvertragsrecht Bd.III/3, RdNr. 31.

C. Eigenhaftung Dritter

29

Verhaltenspflichten eingeschaltet hat47. Auch im gesetzlichen Schutzpflichtverhältnis haftet grundsätzlich der Vertretene und nicht der Vertreter. Von diesem Grundsatz macht der BG~8 im Anschluß an Ballerstedt49 Ausnahmen. Der Vertreter haftet selbst - und zwar regelmäßig neben dem Vertretenen50 -, wenn er ein gerade ihm entgegengebrachtes, die allgemeine Erwartung, es mit einer sachkundigen und verläßlichen Person zu tun zu haben, übersteigendes Vertrauen in Anspruch genommen hat oder wenn er am Abschluß des Geschäfts selbst unmittelbar interessiert is~l. Diese Haftung ist über den Vertreter hinaus auf sonstige Verhandlungsgehilfen bzw. "Sachwalter", wie zum Beispiel den Gebrauchtwagenhändler52, der aus steuerlichen Gründen lediglich als Vermittler auftritt, ausgedehnt worden. Dabei muß der Sachwalter die Verhandlungen nicht zwingend selbst geführt haben. Es kann vielmehr genügen, wenn er in die Verhandlungen eingeschaltet wurde und etwa wegen seiner beruflichen Stellung oder besonderer Sachkunde den Eindruck erweckt hat, Gewähr für den Bestand oder die Durchführung des in Aussicht genommenen Rechtsgeschäfts zu bieten53 •

47 Das ist unproblematisch, wenn bei Einschaltung des Erfüllungsgehilfen zwischen den künftigen Vertragspartnern das gesetzliche Schutzverhältnis bereits besteht. Dogmatisch plausibel zu erklären, wie der Vertreter bzw. Gehilfe Schutzpflichten in der Person des Vertretenen erst zum Entstehen bringen kann, dürfte dagegen auf Schwierigkeiten stoßen.

48 Vgl. BGHZ 14, 313 (318); 56, 81 (83); 63, 382 (384); 79, 281 (283); 87, 27 (32 f.); BGH, NJW 1986, 586 (587); 1990, 1607 (1608). Grundsätzlich für eine Dritthaftung z.B. Fikentscher, § 20 VI 2; Canaris, VersR 1965, 114 (117 f.); Herrmann, JZ 1983, 422 (430); Köndgen, Selbstbindung, S. 403 ff.; Nirk, Festschr. f. Möhring 11, S. 71 (95 f.); ders., Festschr. f. Hauß, S. 267 ff.; Schmitz, Dritthaftung, S. 69 ff., 112 ff.; Schulze, JuS 1983, 81 ff.; Hans Sto/~ Festschr. f. flume I, S. 741 (763 ff.); Bedenken äußert z.B. Medicus, Gutachten Bd.l, H I, S. 544 ff.; ders., BürgerIR, RdNr. 200 b. 49 AcP 151, S. 501 ff. .50

Vgl. BGH, NJW 1974, 1505 (1506); MünchKomm-Emmerich, vor § 275 RdNr. 82;

Larenz, SchR Bd.l, § 9 I; SoergeljWiedemann, vor § 275 RdNr. 86; nach Ballerstedt, AcP 151, 501 (523 f.) haftet der Vertreter wie ein Bürge; differenzierend zwischen Erhaltungs- und Aufklärungspflichten Schmitz, Dritthaftung, S. 82 ff., 142 ff.; zur alleinigen Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht Crezelius, JuS 1977, 796 (797).

51 Vgl. BGHZ Fn. 49 sowie die weiteren zahlr. Rechtsprechungsnw. bei Palandt/Heinrichs, § 276 RdNr. 94 ff. 52 Vgl. BGHZ 79, 281 (286); 63, 382 (385 f.); 87, 302 (304); BGH, NJW 1980, 2184 (2185); 1991,1187.

53

Vgl. BGHZ 56,81 (85); 70, 337 (341 ff.).

30

1. Kap.: Schutzpflichtverletzung

II. Prospekthaftung Noch einen Schritt weiter geht die von der Praxis in Anlehnung an § 45 BörsG entwickelte54 bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung55 . Danach haften die das Management bildenden Initiatoren und Gründer von PublikumsKommanditgesellschaften sowie die Personen, die daneben besonderen Einfluß in der Gesellschaft ausüben und für deren Schicksal mitverantwort lieh sind, für die Richtigkeit und Vollständigkeit der mit ihrem Wissen und Willen in Verkehr gebrachten Werbeprospekte56 . Im Unterschied zur allgemeinen Sachwalterhaftung knüpft die Prospekthaftung nicht notwendig an das von einem bestimmten Menschen ausgehende persönliche Vertrauen an, sondern es genügt ein typisiertes, aus einer bestimmten GarantensteIlung hergeleitetes Vertrauen57. Eine solche "typisch vertrauenserweckende" GarantensteIlung kann nach Ansicht des BGH kraft Amtes oder Berufes entstehen, oder sie kann auf besonderer Fachkunde sowie einer hervorgehobenen wirtschaftlichen Stellung beruhen58 .

54 vgl. MünchKomm-Emmerich, vor § 275 RdNr. 73, 86. Zu Zweifeln am Modellcharakter der börsengesetzlichen Prospekthaftung vgl. Assmann, WM 1983, 138; Köndgen, AG 1983, 85 f.; s. auch Hopt, WPg 1986, 498.

VgI.Assmann, WM 1983, 138; von Heymann, NJW 1990, 1137 (1147). Vgl. BGHZ 71, 284; 72, 382; 74, 103; 83, 222; BGB, NJW 1984, 2523; 1984, 2524; 1985, 380 (381); OLG Celle, NJW 1986, 260 (262). 57 Vgl. BGHZ 83,222. 55

56

58 Wegen der abgeschwächten Vertrauensanforderung wird zum Teil bezweifelt, daß sich die Prospekthaftung mit culpa in contrahendo begründen läßt - z.B. Coing, WM 1980, 206 (211): Vertrauenshaftung; Köndgen, AG 1983, 85 (90 ff.): rechtsgeschäftliche Theorie; Wiedemann-Schmitz, ZGR 1980, 129 (143): Fortbildung des deliktischen Wettbewerbsrechts; von Bar, ZGR 1983, 476 (504): deliktsrechtlicher Ansatz. Dagegen Canaris, Festschr. f. Larenz, S. 27 (93): (Schon) bei den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung gehe es um Vertrauenshaftung nach dem Modell der Einstandspflicht Dritter für culpa in contrahendo; PleyerjHegel, ZIP 1985, 1370 (1371): Auf der Basis einer weiterentwickelten culpa in contrahendo biete die Rechtsprechung ein im Ergebnis im wesentlichen tragfähiges Modell; s. auch Assmann-Schütze, § 7.

2. Kapitel

Anspruchsverjährung • grundlegende Überlegungen Die Suche nach einer angemessenen Verjährungsdauer für Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung1 muß sich orientieren an Sinn und Zweck der Verjährung und den vom Gesetzgeber vorgegebenen Wegen, die Verjährungsziele zu erreichen. Sie kann deshalb erst nach einem Überblick über die wesentlichen Prinzipien des Verjährungsrechts beginnen. A. Grund und Ziele der Verjährung

I. Berechtigung der Verjährung

1. Vermutung der Unbegründetheit War die Existenz eines Instituts der Verjährung nicht von vornherein selbstverständlich, so bestand zum Zeitpunkt der Schaffung des BGB an seiner grundsätzlichen Berechtigung längst kein Zweifel mehr2. Grund und Zweck der Verjährung ist es, der "Behelligung mit veralteten Ansprüchen" eine Grenze zu setzen3. Die Verjährung bezweckt nicht, dem Berechtigten sein Recht zu entziehen, sondern den Verpflichteten davor zu schützen, erst zu einem Zeitpunkt in Anspruch genommen zu werden, in dem er sich aufgrund der "verdunkelnden Macht der Zeit" nicht mehr oder

1 Ernsthafte Zweifel daran, daß das Recht des durch eine Schutzpflichtverletzung Geschädigten überhaupt der Verjährung unterliegt, können nicht bestehen. Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung waren bei Erlaß des § 194 BGB zwar unbekannt, gleichwohl kommt man an seiner zumindest entsprechenden Anwendung nicht vorbei. Das Institut der Vetjährung ist ein tragendes Prinzip unseres Rechtssystems, das aus der Privatrechtsordnung nicht wegzudenken ist und nur in - hier nicht einschlägigen - Ausnahmefällen aufgegeben werden kann. 2 S. zur dogmengeschichtlichen Entwicklung Peters/Zimmermann, Gutachten Bd. I, B 11 4, S. 112 ff. 3 Gebhard, Vorentwürfe Allgemeiner Teil 11, S. 309 (21); Motive, Mugdan Bd. I S. 512 (291).

32

2. Kap.: Anspruchsverjährung - grundlegende Überlegungen

jedenfalls nur schwer erfolgreich verteidigen kann4 • Derart spät geltend gemachte Ansprüche sind nach der Lebenserfahrung regelmäßig von vornherein unbegründet oder bereits erledigt5. Im Interesse des Rechtsfriedens und der Sicherheit des Rechtsverkehrs werden gewisse tatsächliche Zustände, die längere Zeit unangefochten bestanden haben, als zu Recht bestehend anerkannt6 und zwar unabhängig von der Gutgläubigkeit des Verpflichteten7• Die rechtliche Anerkennung tatsächlicher Gegebenheiten vollzieht sich in der Weise, daß die Verjährung den "nichtbetätigten" Anspruch im Sinne des § 194 Abs. 1 BGB8 zwar fortbestehen 9, mit ihrer Vollendung den Anspruchsgegner aber das Recht erwerben läßt, die Leistung zu verweigern, § 222 Abs. 1 BGB. Ob er von diesem Recht durch Erhebung der Verjährungseinrede Gebrauch macht oder nicht, ist seiner freien Entscheidung überlassen. 2. Berechtigung der Verjährung bei Nichtzutreffen der Unbegründetheitsvermutung Die Vermutung, daß eine erst nach langer Zeit geforderte Leistung zu Unrecht verlangt wird, braucht freilich nicht immer zuzutreffen. Eine Widerlegungsmöglichkeit wäre mit dem Zweck der Verjährung aber unvereinbar. Es ist deshalb nicht auszuschließen, daß im Einzelfall auch ein unzweifelhaft begründeter Anspruch nicht mehr durchzusetzen ist, weil sich 4 Gebhard, Vorentwürfe Allgemeiner Teil 11, S. 309 (21); Motive, Mugdan Bd. I S. 512 (291); BGHZ 59,72 (74); Spiro, Bd. I § 4 S. 8.

5 Gebhard, Vorentwürfe Allgemeiner Teil 11, S. 309 (21); Motive, Mugdan Bd. I S. 512 (291); auch BGB, FamRZ 1983, 27 (29). 6

Gebhard, Vorentwürfe Allgemeiner Teil 11, S. 307 (19); Motive, Mugdan Bd. I S. 511 f.

7

Gebhard, Vorentwürfe Allgemeiner Teil 11, S. 318 (30).

(289).

Mit der Definition des Anspruchs als "Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen", ist der von Windscheid konzipierte Anspruchsbegriff - vgl. Die actio des römischen Civilrechts vom Standpunkt des heutigen Rechts, 1856, insbes. S. 228-232; WindsCheid/J(jpp, §§ 43, 106 - ins BGB übernommen und insbes. auch für das Verjährungsrecht für ausschlaggebend erklärt worden. Zur Notwendigkeit, einen solchen Gesamtbegriff ins BGB aufzunehmen, vgI. Leonhard, ZZP 15 (1891), 327 ff., der den Anspruchsbegriff als ·ein edles, der Pflege würdiges Gewächs" bezeichnet und von demjenigen, der ihn sich nicht einprägt, behauptet: • ...der kennt das geltende Recht nicht und schildert es falsch, sobald er von ihm redet" (S. 331); zum Anspruchsbegriff des BGB s. insb. Okuda, AcP 164,536 ff.; zum Verhältnis zwischen Anspruch und Forderung s. Wieser, JR 1967, 321. 8

9 Etwa BGB, NJW 1983, 392. Ebenfalls unberührt bleibt das prozessuale Klagerecht statt aller MünchKomm-von Feldmann, § 194 RdNr. 21; AK-Kohl, § 194 RdNr. 3, 5; Motive Bd. I S. 512 (291) zum Recht auf Erhebung einer Feststellungsklage.

A. Grund und Ziele der Verjährung

33

der Verpflichtete auf Verjährung beruft. Das ist zugunsten der Rechtsfrieden und Rechtssicherheit dienenden Funktion der Verjährung hinzunehmen, wenn die Verjährungsfrist so bemessen ist, daß der Berechtigte genügend Zeit hatte - nach § 195 BGB sind das regelmäßig dreißig Jahre -, seinen Anspruch rechtzeitig geltend zu machenlO • Macht er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, ist es nicht unbillig und auch kein unzumutbares Qpfer1t, wenn er im Ergebnis um seinen Anspruch gebracht wird12. Die Folgen seiner Untätigkeit hat sich der Berechtigte selbst zuzuschreiben13. Diese Überlegungen gehen freilich ins Leere, wenn eine Frist so kurz bemessen ist, daß Verjährung eintritt, bevor der Berechtigte um seinen Anspruch weiß oder auch nur wissen konnte l4, er überhaupt keine Möglichkeit zum Tätigwerden hatte. Die Berechtigung der Verjährungswirkung kann sich für eine solche Regelung allenfalls aus dem Gedanken einer gesetzlichen Risikoverteilung ergebenl5 •

11. Entlastung der Gerichte und Verringernng der Zahl reiner Beweislastentscheidungen In gewissem Umfang wird durch die Verjährung auch eine Entlastung der Gerichte bewirkt. Ein vernünftiger Gläubiger wird von gerichtlichen (kostenverursachenden) Schritten absehen, wenn er befürchten muß, daß sich der Schuldner auf Verjährung beruft und damit der Gerichtsweg wenig Erfolg verspricht.

10 Bei einem Zeitraum von dreißig Jahren ist das Gegenteil kaum denkbar, selbst wenn man berücksichtigen muß, daß die Frist kenntnisunabhängig mit Entstehung des Anspruchs zu laufen beginnt. 11 Gebhard, Vorentwürfe Allgemeiner Teil 11, S. 309 (21); Motive, Mugdan Bd. I S. 512 (291); nach Spiro Bd. I, § 16 S. 25 kann von einer wirklichen Aufopferung kaum noch gesprochen werden. 12 Knüpft die Verjährung an das Verhalten des Berechtigten und nicht des Verpflichteten an, wird auch verständlich, weshalb sie von einer Unredlichkeit des Verpflichteten nicht beeinflußt wird - vgI. Gebhard, Vorentwürfe Allgemeiner Teil 11, S. 318 (30); Motive, Mugdan Bd. I S. 515 (296 f.). 13 Spiro, Bd. I, § 16 S. 25. 14 Zur Erkennbarkeit als Voraussetzung für den Verjährungsbeginn bei Schadensersatzansprüchen s. unten B 11. IS Vgl. Palandt/Heinrichs, Übe rb\. vor § 194 RdNr. 4; Medicus, BGB AT, RdNr. 105; Hehemann, NJW 1988, 801; Peters/Zimmermann, Gutachten Bd. I, C 11 2 a bb, S. 188; Zimmermann, JuS 1984,415; Zillich, S. 60. Zu Zweifeln an der Risikoverteilung als Rechtfertigungsgrund s. unten Bill b. 3 Bruggner-Woller

34

2. Kap.: Anspruchsverjährung - grundlegende Überlegungen

Daß es sich - wie Spiro betont - nicht um den maßgebenden Zweck der Verjährung handeln kannl6, ist sicher richtig, da der Verjährungseintritt die gerichtliche Geltendmachung nicht hindert, auf die Erhebung der Verjährungseinrede verzichtet werden kann und eine Verjährungsunterbrechung auf einfache Weise l7 möglich ist. Dennoch ist die Entlastungswirkung nicht ohne Bedeutung. Ebenfalls Beachtung verdient ein weiterer Aspekt, auf den Peters 18 hinweist: Die Gerechtigkeit gebietet, die Gerichte möglichst über einen festgestellten und nicht nur über einen vermuteten Sachverhalt entscheiden zu lassen. Durch die Verjährung wird diesem Gerechtigkeitsgebot Folge geleistet, da die mit Verstreichen der Zeit unvermeidlich ansteigende Zahl gerichtlicher Beweislastentscheidungen begrenzt wird. Dieser Gedanke steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem bereits genannten Verjährungszweck, den Verpflichteten vor Beweisschwierigkeiten bei veralteten Ansprüchen zu schützenl9, geht aber über den Schutz eines rein subjektiven Interesses hinaus. Die Gerichte sollen nicht nur im Interesse des Schuldners, sondern auch in ihrer Funktion als Rechts- und damit Gerechtigkeitsinstanz davor bewahrt werden, als Werkzeug zur Herstellung formal richtiger, aber der wahren Rechtslage nicht entsprechender Urteile zu dienen.

III. Wahrung öffentlichen Interesses unter Berücksichtigung von Vereinbarungen zur Verjährungsdauer Die Verjährung ist zwar vorrangig ein Schutzmittel für den Schuldner. Es sorgt aber durch seine Ausgestaltung gleichzeitig für klare Verhältnisse im Rechtsverkehr und dient auf diese Weise auch dem Interesse der Allge16 Bd.l § 14, S. 21, mit dem weiteren, eher mißverständlichen Argument, daß der Richter die Verjährung nicht von Amts wegen berücksichtigen dürfe. Einen Rechtssatz von Amts wegen anzuwenden, bedeutet nur, daß es nicht darauf ankommt, ob eine Partei die Anwendung verlangt. Da die Verjährungseinrede ein Gestaltungsrecht gewährt, erzeugt allein das Bestehen des Gestaltungsrechts (Einrede) noch keine Rechtsfolgen, sondern erst seine Ausübung. Es reicht daher nicht aus, wenn der Richter weiß, daß sich der Beklagte auf Verjährung berufen könnte. Weiß er aber, daß sich der Beklagte auf Verjährung berufen hat, muß er die Verjährung ebenso von Amts wegen berücksichtigen, wie z.B. eine erklärte Kündigung - lehrreich Brehm, AT BGB § 20 RdNr. 621 f. 17 Vgl. nur § 209 Abs. 2 BGB. 18 VersR 1979, 103 (105 u. Fn. 32). 19 S. oben I 1.

A. Grund und Ziele der Verjährung

35

meinheit20. Die Wahrung eines öffentlichen Interesses als eine Aufgabe der Verjährung ist nicht unbestritten21 • Aber nur aus diesem Interesse erklärt sich, weshalb Rechtsgeschäfte, die unmittelbar22 auf den Ausschluß oder die Erschwerung der Verjährung abzielen, grundsätzlich unzulässig sind23, § 225 S.l BGB. Wichtige Ausnahmen von diesem Verbot enthalten die Verjährungsregelungen des Kauf- und Werkvertragsrechts24 • Sie lassen eine Verlängerung der für Gewährleistungsansprüche geltenden Verjährungsfristen zu25. Dieser Verlängerungsmöglichkeit kommt in Zusammenhang mit Ansprüchen aus verletzten Schutzpflichten eine besonders geartete Bedeutung zu. Sie dient mitunter als "Feigenblatt", mit dem eine analoge Anwendung der kaufvertraglichen Verjährungsregelungen auf derartige Ansprüche zu rechtfertigen versucht wird26, obwohl diese Fristen - was auch die Rechtsprechung zu erkennen scheint27 - insbesondere für Schadensersatzansprüche zu kurz sind. Ein öffentliches Interesse an der vollen Ausschöpfung der Verjährungsfrist besteht dagegen nicht28, so daß umgekehrt eine Erleichterung, insbesondere eine Abkürzung der Verjährung prinzipiell - das bedeutet innerhalb der von § 11 Nr. 10 f AGBG 29 und allgemein von § 242 BGB gezogenen Grenzen30 - zulässig ist, § 225 S. 2 BGB. Während die gewährleistungs20 21

vgl. MünchKomm - von Feldmann, § 194 RdNr. 6. Zweifelnd Spiro Bd. I § 15 S. 23.

22 Eine mittelbare Verlängerung der Verjährungsfristen wird nicht ausgeschlossen - s. RG, 30.3.1911 WarnRspr. (Erg. Bd.) 1911 Nr. 259; BGHZ 93, 287 (292); OLG Stuttgan, BB 1982, 1753; Ennan/Hefennehl, § 225 RdNr. 1; MünchKomm-von Feldmann, § 225 RdNr. 4; Palandt/Heinrichs, § 225 RdNr. 3; Peters/Zimmennann, aaO., B IV 2 a, S. 167. 23 Vgl. MünchKomm-von Feldmann, § 225 RdNr. 1; Palandt/Heinrichs, § 225 RdNr. 1. 24 §§ 477 Abs. 1 S. 2, 638 Abs. 2 BGB. 25 Zur Begrenzung der Verlängerungsmöglichkeit auf die Höchstfrist von 30 Jahren s. MünchKomm-von Feldmann, § 225 RdNr. 5; Staudinger/Dilcher, § 225 RdNr. 4. 26 Vgl. BGHZ 77, 215 (224); Köhler, JuS 1982, 13 (17); zur Konstruktion einer stillschweigenden, den Verjährungsbeginn hinausschiebenden Vertragsabrede vgl. ferner BGH, WM 1983, 17 (18); BGHZ 88, 130 (140). n Z.B. BGHZ TI, 215 (223) mit Hinweis auf Art. 39, 49 des Einheitlichen Kaufgesetzes; BGH, NJW-RR 1990,1301 (1302). 28 Vgl. MünchKomm-von Feldmann, § 225 RdNr. 6. 19 Eine Abkürzung der für Gewährleistungsvorschriften geltenden Verjährungsfristen ist unwirksam. 30 BGH, NJW 1980, 286 = BGHZ 75, 218 (220); BGH, NJW-RR 1990, 35 (36) - beide zur einseitigen Abkürzung der Verjährungsfrist des § 88 HGB zu Lasten des Handelsvertreters.

2. Kap.: Anspruchsvetjährung - grundlegende Überlegungen

36

rechtliche Verlängerungsmöglichkeit die Anwendung einer zu kurzen Frist rechtfertigen soll, glaubt der BGH in § 225 S. 2 BGB die Rechtfertigung für eine verjährungsrechtliche Ungleichbehandlung gefunden zu haben31 . Die Möglichkeit, eine Verkürzung der als zu lang empfundenen Frist zu vereinbaren, wird "salvatorisch" herangezogen, um Unstimmigkeiten auszuräumen, die sich aus einer unterschiedlichen Verjährung von Schadensersatzansprüchen ergeben, die sowohl auf der gleichen Rechtsgrundlage als auch auf Verletzung der gleichen Pflicht beruhen: Wenn ein Fachmann seine Aufklärungspflicht verletzt, haftet er für die Folgen der Pflichtverletzung nach h.M. dreißig Jahre 32 . Handelt es sich bei diesem Fachmann (zufällig) um einen Steuerberater oder Rechtsanwalt, gilt dagegen aufgrund berufsrechtlicher Bestimmungen eine kurze Verjährungsfrist von drei Jahren33• Eine Unbilligkeit liegt nach Ansicht des BGH hierin nicht, da für den "einfachen" Fachmann die Möglichkeit besteht, eine kürzere Frist zu vereinbaren34 • W. Funktion kurzer Verjährungsfristen

Mit kurzen Verjährungsfristen ist neben der allgemeinen Zielsetzung des Verjährungsrechts zusätzlich ein Beschleunigungszweck verbunden, der durch unterschiedliche Erwägungen gerechtfertigt wird. So sollen zum einen bestimmte Ansprüche, die typischerweise schon nach kurzer Zeit schwer nachzuweisen sind, im Interesse der Rechtssicherheit und zum Schutz des Schuldners rasch und nicht erst nach dreißig Jahren abgewickelt werden35 . Ansprüche solcher Art entstehen beispielsweise aus alltäglichen Geschäftsabschlüssen, denen in der Regel kein Schriftverkehr zugrunde liegt und bei denen die Erteilung oder auch nur die Aufbewahrung von Belegen und Quittungen unüblich ist36 .

31

32 33

Vgl. BGH, NJW 1984, 2524. S. Einleitung; unten C I. §§ 68 StBerG, 51 BRAO.

NJW 1984, 2524; s. auch BGHZ 77, 215 (224) - hierzu auch unten Kap. 5, EI 4 a. Vgl. BGHZ 57, 191 (198) zu § 196 BGB; 83, 222 (224) zur Prospekthaftung; 103, 160 (168) zu § 197 BGB; Jauemig/Vollkommer,§ 196 Anm. la; § 477 Anm. 1 a; MünchKomm-Westermann, § 196 RdNr. 1; § 477 RdNr. 1; SoergeljHuber, § 477 RdNr. 2; Brehm, Die Bindung des Richters an den Parteivortrag, S. 224. 34

35

A. Grund und Ziele der Verjährung

37

Auch die kaufrechtliche Verjährung nach § 477 BGB beruht maßgeblich auf der Überlegung, daß die Feststellung von Beschaffenheitsmängeln schon nach kurzer Zeit Beweisschwierigkeiten begegnet37 . Zweifelhaft erscheint allerdings die Behauptung38, § 477 BGB wolle diese Beweisschwierigkeiten zum Schutz des Verkäufers vermeiden. Denn für die gemäß § 477 BGB verjährenden Ansprüche hat schon nach den allgemeinen Beweislastregeln der Käufer, nicht der Verkäufer die Mangelhaftigkeit der Sache zum nach §§ 459, 463 BGB maßgebenden Zeitpunkt zu beweisen39 . Zunächst trägt also der Käufer das Risiko, seinen Anspruch nicht nachweisen zu können. Erst wenn dieser Nachweis trotz der typisch schwierigen Beweissituation gelingt, wird der Verkäufer Beweisschwierigkeiten ausgesetzt. Will er sich der Inanspruchnahme entziehen, muß er jetzt den Beweis des Käufers erschüttern. Bei einem unstreitig vorhandenen Mangel müßte er den Beweis des Käufers, daß der Verkäufer den Mangel auch zu vertreten hat, erschüttern. Er müßte seinerseits den Beweis führen können, daß der Mangel zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht vorhanden war. Dies wird deshalb als besonders schwierig beurteilt, weil der Käufer auf die in seinem Besitz befmdliche Sache zwischenzeitlich einwirken und so physische Veränderungen an ihr vornehmen konnte40 . Warum sich diese Einwirkungsmöglichkeit allerdings einseitig zu Lasten des Verkäufers auswirken soll, ist nicht recht einsichtig. Es ist zwar denkbar, daß durch die Einwirkung die Sache überhaupt erst mangelhaft wird. Damit ist der Käufer aber nicht der Schwierigkeit enthoben nachzuweisen, daß die Fehlerhaftigkeit bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat. Schließlich spricht keine Vermutung zu-

36 Für sie ist in § 1% BGB eine Verjährungsfrist von zwei bzw. vier Jahren festgelegt. S. hierzu auch unten Kap. 4, AlL Ob die Überlegung, der Schuldner müsse vor Beweisschwierigkeiten geschützt werden, auch für die Gewährleistungsverjährung zutrifft, erscheint fraglich. Hierzu auch unten Kap. 4 B I 2 b (1). 37 Vgl. Jauemig/Vollkommer, § 477 Anm. 1 a; MünchKomm-Westennann, § 477 RdNr. 1; Patandt/Putzo, § 477 RdNr. 1; Soerget/Huber, § 477 RdNr. 2; Motive, Mugdan Bd. 11, S. 131 (238). 38 Z.B. in lauemig/Vollkommer, § 477 Anm. 1 a; Soerget/Huber, § 477 RdNr. 2. 39 Auf die Vermutung des § 363 BGB kommt es hier nicht an - vgl. Rosenberg, Kap. 5, § 27 11 2 a, S. 353; aA. (Käufer trägt die Beweislast erst nach Annahme der Sache als Erfüllung) z.B. Baumgärtet, § 459 RdNr. 8, § 463 RdNr. 3; Soerget/Huber, § 459 RdNr. 64; lauernig/Votlkommer, § 459 Anm. 7; MünchKomm-Westennann, § 463 RdNr. 48. 40 Vgl. MünchKomm-Westennann, § 477 RdNr. 1.

2. Kap.: Anspruchsverjährung - grundlegende Überlegungen

38

gunsten des Käufers, daß ein nachgewiesener Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat. Eine Einwirkung dergestalt, daß sie die Nachweisbarkeit des Zeitpunkts der Fehlerhaftigkeit zugunsten des Käufers verändert, dürfte nahezu ausgeschlossen sein. Freilich verbleibt dem Verkäufer ein Risiko im Hinblick auf die gerichtliche Beweiswürdigung. Dieses Risiko ist aber mit jeder Beweisführung verbunden und besteht für beide Parteien gleichermaßen. Die Ansicht HUbers 41 , durch § 477 BGB solle dem Verkäufer das Risiko einer ihm nachteiligen Beweiswürdigung abgenommen werden, ist deshalb nicht unbedenklich. Jedenfalls scheint es überzeugender, die Zielrichtung der Vermeidung von Beweisschwierigkeiten in einer Entlastung der Gerichte und der Reduzierung reiner Beweislastentscheidungen zu sehen, anstatt im Verkäuferschutz. Der andere Aspekt ist die Sicherung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit des Schuldners. Er soll sich, wenn eine Zeitspanne verstrichen ist, innerhalb derer man ein Tätigwerden des Anspruchsberechtigten erwarten konnte, darauf verlassen dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Anderenfalls würde man ihn zwingen, auf unbegrenzte Zeit Mittel bereitzustellen, um unbekannte, unerwartete oder auch nur befürchtete Ansprüche erfüllen zu können42 . Das wäre nicht nur das Ende aller Massen(umsatz)geschäfte, sondern eines funktionsfähigen Geschäftsverkehrs schlechthin. Vermögensdispositionen müssen kalkulierbar sein43 • Das gilt für den Geschäftsmann bereits aufgrund der Quantität der Geschäftsabschlüsse. Aber auch der Privatmann, der zum Beispiel seinen Grundbesitz veräußert, um den Verkaufserlös zur Finanzierung eines Neubaus zu verwenden, muß sich innerhalb absehbarer Zeit darauf verlassen können, den Erlös behalten zu dürfen und vor einer möglicherweise ruinösen Rückabwicklung des Vertrags sicher zu sein44 •

42

Soergel, § 477 RdNr. 2. Vgl. Spiro, Bd. I, §§ 7-9, S. 11 ff.; s. auch Peters/Zimmermann, Gutachten Bd. I, E VII

44

Im Beispielsfall bietet § 477 BGB diesen Schutz.

41

2a, S. 297. 43 Zum Einfluß der kurzen Verjährung nach § 477 BGB auf die Preisgestaltung s. Brehm, Die Bindung des Richters an den Parteivortrag, S. 225.

B. Verjährungsbeginn

39

B.VeQährungs~nn

I. Regelmäßige Kenntnisunabhängigkeit

Die Verjährung beginnt gem. § 198 S. 1 BGB grundsätzlich mit Entstehung des Anspruchs45 • Das Gesetz verwendet hier einen ansonsten ungebräuchlichen Ausdruck46 • Nach dem' Sinn dieser Bestimmung ist ein Anspruch in dem Zeitpunkt entstanden, in welchem er erstmals geltend gemacht und erforderlichenfalls klageweise durchgesetzt werden kann. Dabei reicht die Möglichkeit, eine Feststellungsklage47 zu erheben, aus48 . Das ist nach allgemeiner Ansicht49 der Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs. Da es allein auf die objektive Möglichkeit, den Anspruch geltend zu machen, ankommt, beginnt die Verjährung auch dann, wenn der Berechtigte von der Existenz seines Anspruchs keine Kenntnis ha~o. Soweit die §§ 199 ff BGB oder z.B. die Gewährleistungsvorschriften der §§ 477, 638 BGB den regelmäßigen Verjährungsbeginn des § 198 BGB modifIzieren, gilt nichts anderes. Auch für sie ist ein allein objektiv bestimmbarer Zeitpunkt maßgebend. Das subjektive Merkmal der Kenntnis ist innerhalb des Verjährungsbestimmungen des Allgemeinen Teils nie, im Besonderen Teil des Schuldrechts und außerhalb des BGB51 nur ausnahmsweise Voraussetzung für den 45

BGB.

Der Unterlassungsanspruch beginnt mit der Zuwiderhandlung zu verjähren, § 198 S. 2

46 Nach E I § 158 Abs. 1 sollte die Verjährung mit dem Zeitpunkt beginnen, in welchem die Befriedigung des Anspruchs rechtlich verlangt werden konnte - Motive, Mugdan Bd. I S. 521 (307). Diesen Fälligkeitsbegriff hat die Kommission für die zweite Lesung durch "Entstehung des Anspruchs" ersetzt, um Definitionsschwierigkeiten zu vermeiden - Protokolle der Kommission, Bd. I, S. 210. 47 Sie wird von Leonhard, ZZP 15 (1891), 327 (347) folgendermaßen umschrieben: "So ist die Feststellungsklage ein Entwaffnungskrieg, der den späteren gerechteren Eroberungskrieg vorbereiten, vielleicht sogar überflüssig machen will". 48 Vgl. nur MünchKomm-von Feldmann, § 198 RdNr. 1; BGHZ 73, 363 (365); BGH, NJW 1982, 1532; BGHZ 94, 380 (385); %, 290 (294). Die Möglichkeit der Erhebung einer Klage kann allerdings schon gegeben sein, bevor ein Anspruch im Sinne des § 198 S.l BGB entstanden ist (z.B. ein Schadensersatzanspruch, bei dem noch offen ist, ob ein pflichtwidriges, risikohaftes Verhalten überhaupt zu einem Schaden führt). Durch Erhebung der Klage wird hier die Verjährungsfrist nicht in Lauf gesetzt - vgl. BGHZ 100, 222 (232); Peters, JZ 1983, 121 (125). 49 Statt aller: BGHZ 53, 222 (225); BGH, NJW 1991, 836; st. Rspr; MünchKomm-von Feldmann, § 198 RdNr. 1; Staudinger/Dilcher, § 198 RdNr. 2.

so BGHZ 73, 363 (365); st. Rspr. 51 Zu Ausnahmeregelungen, die auf die Kenntnis des Gläubigers von bestimmten Tatsachen abstellen, vgl. MünchKomm-von Feldmann, § 198 RdNr. 13.

40

2. Kap.: Anspruchsverjährung - grundlegende Überlegungen

Verjährungsbeginn. So läuft z.B. die Verjährung für Ersatzansprüche aus unerlaubter Handlung erst ab dem Zeitpunkt, in dem der Berechtigte Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, § 852 Abs.1 BGB52 • Bei einem Zeitraum von dreißig Jahren kommt der Tatsache, daß die Frist auch ohne Kenntnis des Berechtigten von der Existenz seines Anspruchs zu laufen beginnt, keine allzu große Bedeutung zu. Selten genug dürfte sich ein drei Jahrzehnte unbekannt gebliebener Anspruch dem Berechtigten später noch offenbaren. Und noch seltener dürften die Fälle sein, in denen sich ein solcher Anspruch dann noch nachweisen ließe. Il. Objektive Erkennbarkeit bei Schadensersatzansprilchen

Anders verhält es sich bei kurzen Verjährungsfristen. Insbesondere bei Schadensersatzansprüchen wird deutlich, daß die tatsächliche Länge einer Verjährungsregelung nur unter Berücksichtigung von Dauer und Beginn zutreffend beurteilt werden kann53 . Hier ist es denkbar, daß ein Schaden zwar eingetreten - und der Anspruch damit entstanden54 -, aber noch nicht erkennbar ist oder jedenfalls nicht erkannt wurde und nur deshalb nicht rechtzeitig geltend gemacht werden konnte. Dieses Risiko steigert sich, je kürzer die Frist bemessen ist. Würde die Verjährung gar zu laufen beginnen, bevor der Anspruch überhaupt entstanden ist - z.B. kommt es nach dem Wortlaut der kaufrechtlichen Verjährungsbestimmung des § 477 BGB allein auf die Ablieferung der Sache an -, kann er verjährt sein, bevor auch nur objektiv die Möglichkeit der Rechtsverfolgung bestanden hat. Deshalb wird in der Literatur zum Teil die Auffassung vertreten, die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs könne in Anlehnung an § 852 Abs. 1 BGB frühestens mit Kenntnis55, Erkennbarkeit56 oder jedenfalls mit

S2

Zum kenntnisabhängigen Verjährungsbeginn des § 852 Abs. 1 BGB s. unten Kap. 5,

53

S. unten C 11.

54

Vgl. BGHZ 100, 228 (231 f.).

eil 2.

Z. B. Medicus, BürgerIR RdNr. 357; Ballerstedt, Festschr. f. Larenz, 1973, S. 717 (730); Lorenz, JZ 1982, 82 (83). 56 Z. B. EsserfWeyers, SehR 11, 6. Aufl., S. 70; MünchKomm-Emmerich, vor § 275 RdNr. 149; Baumann, Festschr. f. R Sehmidt, S. 717 (723 f.); Jakobs, JuS 1975, 76 (81); Littbarski, NJW 1981, 2331 (2332,2336); s. auch Rengier, JZ 1977, 347; Schuben, JR 1981, 111 (112). 55

B. Verjährungsbeginn

41

Eintritt57 des Schadens zu laufen beginnen58 . Die Rechtsprechung schien zunächst für diese Ansichten aufgeschlossen zu sein59 • In einer einmalig gebliebenen Entscheidung zu § 196 BGB hat der VIII. Zivi/senat des BGJI'O sogar die Auffassung vertreten, der Ersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen vertrage es seiner Natur nach nicht, daß die Verjährungsfrist zu laufen beginne, bevor der Geschädigte Kenntnis von den die Ersatzpflicht begründenden Umständen erlangt. Die Ausgangslage unterscheide sich wesentlich von derjenigen beim Erfüllungsanspruch. Dort markiere bereits der Vertragsschluß auch im Bewußtsein der Beteiligten das Risiko, für die eingegangene Lieferpflicht den vereinbarten Gegenwert nicht zu erhalten. Bei einem Verschulden aus Vertragsverhandlungen sei es erst die Kenntnis von dem pflichtwidrigen Verhalten, welche beim Geschädigten die Gefahr von Einbußen deutlich werden läßt. Schließlich hat sich der BGJt1 ausdrücklich gegen einen kenntnisabhängigen Verjährungsbeginn entschieden, ohne zwischen Kenntnis und Erkennbarkeit zu unterscheiden. Das Merkmal der Kenntnis sei dem Vertragsrecht fremd, und seine Heranziehung sei mit dem rechtspolitischen Anliegen der gewährleistungsrechtlichen Verjährung, den Rechtsfrieden möglichst bald wiederherzustellen und das Risiko einer Inanspruchnahme für den Verkäufer überschaubar zu machen, nicht zu vereinbaren. Im übrigen werde der Käufer dadurch geschützt, daß im Einzelfall stets sorgfältig zu prüfen sei, ob die Berufung des Verkäufers auf Verjährung nicht rechtsmißbräuchlich oder eine stillschweigende Garantie mit dem Inhalt einer Verlängerung bzw. eines späteren Beginns der Verjährungsfrist anzunehinen sei. Schließlich bleibe dem Käufer auch die Möglichkeit, vom Verkäufer eine Verlängerung der Verjährungsfrist zu verlangen, § 477 Abs. 1 S. 2 BGB62 . Die zuletzt genannten Schutzmöglichkeiten des Käufers mögen im Einzelfall geeignet sein, die Undurchsetzbarkeit eines Anspruchs wegen des zu frühen Verjährungsbeginns zu verhindern. Sie sind sicher nicht geeignet, den regelmäßigen Zeitpunkt des Verjährungsbeginns zu begründen. Mittel 57

Vgl. LaTenz, SehR Bd. 11, § 4111 e; § 53 11 b.

Ablehnend z. B. Staudinger/Honse/l, § 477 RdNr. 30; Rebe/Rebell, JA 1978, 610; Schmitz, NJW 1973, 2081 (2084); Soergel/Huber, § 477 RdNr. 7. 58 5}

60

Vgl. BGHZ 60,9 (13); 66, 315 (317); BGH, NJW 1973, 843 (845); 1978,2241 (2242). BGHZ 87, 27 (37).

61 Vgl. zur Gewährleistungsverjährung BGHZ 67, 1 (7); 77, 215 (222) BGH, WM 1981,525 (526);zu § 197 BGB BGHZ 98,174 (187).

62

BGHZ 77,215 (223 f.).'

= NJW 1980, 1950;

42

2. Kap.: Anspruchsverjährung - grundlegende Überlegungen

zur Vermeidung einer Rechtsfolge können nicht erklären, warum diese Rechtsfolge überhaupt eintritt. Zutreffend ist der Standpunkt des BGH insoweit, als der Verjährungsbeginn bei vertraglichen Ansprüchen nach geltendem Recht nicht von der Kenntnis des Anspruchsinhabers abhängig gemacht werden kann. Die Verknüpfung des Verjährungsbeginns mit einem subjektiven Merkmal bringt dem sich auf Verjährung berufenden Schuldner erhebliche Schwierigkeiten bei der Beweisführung, denen die Verjährung gerade entgegenwirken will. Sie führen zu einer Rechtsunsicherheit, die sich mit einem auf zügige Vertragsabwicklung angelegten rechtsgeschäftlichen Verkehr nicht vereinbaren läßt. Nur die Verbindung mit objektiv feststellbaren Merkmalen gewährleistet die Kalkulierbarkeit einer Inanspruchnahme und damit einen funktionsfähigen Geschäftsverkehr. Auch ist die mit kurzen Fristen bezweckte Beschleunigungswirkung nur zu erzielen, wenn nicht bereits der Nachweis des Verjährungseintritts an Beweisschwierigkeiten zu scheitern droht. Daraus ergibt sich jedoch nicht, daß die Verjährung auch unabhängig von der objektiven Erkennbarkeit eines Schadens zu laufen beginnen muß. Objektiv erkennbar ist ein Schaden dann, wenn der Gläubiger mit den Fähigkeiten, die von einem durchschnittlichen Anforderungen entsprechenden Angehörigen seines Verkehrskreises jeweils verlangt werden können, den Schaden hätte entdecken können. Allerdings müssen besondere Kenntnisse und Fähigkeiten des Betroffenen zu seinen Lasten berücksichtigt werden, da die Objektivierung der Erkennbarkeit nur mit Blick auf Sinn und Zweck der Verjährung erfolgt. Diese Definition der objektiven Erkennbarkeit folgt 10 ihren Voraussetzungen denen des im Zivilrecht objektivierten Fahrlässigkeitsmaßstabs63 . Das ist gerechtfertigt, weil das eigene Interesse des Gläubigers die Verhinderung des Verjährungseintritts gebietet. Der Verstoß gegen eine solche Obliegenheit64 kann sich für den Gläubiger entsprechend dem Grundgedanken von § 254 BGB65 aber nur dann nachteilig auswirken, wenn er ihm vorzuwerfen ist. 63

Vgl. MünchKomm-Hanau, § 276 RdNr. 78 m.w.Nw.

64

Baumann, Festsehr. f. R Schmidt, S. 746 würde hier den Begriff "Last" verwenden. A.

A. wohl Schuben, JR 1975, 179 (182). 6.5 VgI. MünchKomm-Gnmsky, § 254 RdNr. 1; Palandt/Heinrichs, § 254 RdNr. 1 m.w.Nw. Zur Einführung in die Problematik dieser Vorschrift s. Bruggner - Wolter, JuS 1990, L 65.

B. Vetjährungsbeginn

43

Von einem objektiv nicht erkennbaren Schaden ist zum Beispiel auszugehen, wenn die neu eingebaute, verzogene PKW-Vorderachse alsbald einen stellenweise ungleichmäßigen Abrieb und damit einen Schaden an ebenfalls neu aufgezogenen Reifen verursacht, lange bevor sich der Reifenschaden durch unruhiges Fahrverhalten bemerkbar macht; oder wenn ein mangelhaftes Klebemittel eine Chemikalie enthält, die langsam, aber stetig Teppichboden und Fußbodenmaterial zerstört, was an der Oberfläche erst spät erkennbar wird. Bei Untersuchung der Reifen bzw. des Bodens durch einen Fachmann hätte der Schaden zwar mit Eintritt festgestellt werden können, nicht aber von dem durchschnittlichen Autofahrer bzw. Klebstoffkäufer. Bei Neureifen kann man auch von dem gewissenhaften Autofahrer nicht verlangen, daß er sie alsbald auf ihre ProfUtiefe überprüft; und selbst diese Überprüfung muß bei stellenweisem Abrieb den Schaden nicht sichtbar machen. Ebensowenig kann man auch vom sorgfältigsten Kunden verlangen, daß er den verlegten Boden ohne Anlaß stellenweise entfernt, um ihn auf eventuelle Schäden zu überprüfen. 1. Rechtfertigung der Verjährung trotz fehlender objektiver Erkennbarkeit

a) Allgemeine Erwägungen Den die Anspruchsverjährung allgemein begründenden Erwägungen der Gesetzesverfasser ist jedenfalls nicht zu entnehmen, daß auch das Fehlen objektiver Erkennbarkeit unbeachtlich sein soll. Sie lassen eher auf das Gegenteil schließen. Um zu rechtfertigen, daß der Berechtigte durch die Verjährung auch einen wohlbegründeten Anspruch "verlieren" kann und damit dem Gemeinwohl opfern muß, wird unter anderem folgendermaßen argumentiert: "Gegenüber der beharrlichen Nichtbet(h)ätigung des Anspruches, ohne welche die Verjährung nicht möglich, und dem daraus abzuleitenden geringen Interesses des Berechtigten an dem Inhalte des Anspruches, wird dieses Opfer kaum als ein solches angesehen werden können, welches besonders hart empfunden werden dürfte" 66 . Wer nicht einmal objektiv die Möglichkeit hatte, seinen Anspruch geltend zu machen, dem läßt sich schwerlich entgegenhalten, er sei beharrlich untätig geblieben und beweise dadurch sein Desinteresse an dem Anspruch. Zwar muß die Verjährung

66

Motive, Mugdan Bd. I S. 512 (291); hierzu bereits oben AI 2.

44

2. Kap.: Anspruchsverjährung - grundlegende Überlegungen

auch dann eintreten, wenn diese Rechtfertigung im Einzelfall nicht zutrifft67, wenn also der Berechtigte ausnahmsweise keine Kenntnis von seinem Anspruch hat, obwohl er sie an sich haben könnte. Fehlt bereits die objektive Erkennbarkeit, bleibt der Anspruch dem Berechtigten nicht ausnahmsweise unbekannt. Vielmehr steht für sämtliche Fälle im vorhinein fest, daß rechtzeitige Kenntniserlangung ausgeschlossen ist. b) Risikoverteilung als Rechtfertigung Ob es dieser allgemeinen Rechtfertigung im Fall der besonders kurzen Gewährleistungsverjährung nicht bedarf, der Gläubiger sich vielmehr mit dem Argument einer Risikoverteilung zu seinen Lasten abfinden muß, erscheint zweifelhaft. Selbst wenn man den Zweck kurzer Verjährungsfristen, die rasche Wiederherstellung des Rechtsfriedens68 - in Wirklichkeit wird in diesen Fällen bereits eine Stönmg des Rechtsfriedens verhindert69 -, in den Vordergrund rückt, entbindet dies nicht davon, gegenüber dem Gläubiger eines begründeten Anspruchs zu rechtfertigen, warum der Schuldner die Leistung verweigern darf. Es wäre sicher nicht falsch, an diese Rechtfertigung umso höhere Anforderungen zu stellen, je schneller die Verjährung eintritt. Je kürzer die Frist, desto weniger trifft die Vermutung zu, daß der nichtverfolgte Anspruch unbegründet ist, und umso stärker wird der Berechtigte durch die Verjährungsfolge betroffen. Nur wenn man auch hier die Notwendigkeit anerkennt, den Eintritt der Verjährungswirkung gegenüber dem Gläubiger mit dem Hinweis auf eine Durchsetzungsmöglichkeit zu rechtfertigen, macht es Sinn, daß die Verjährung nach § 477 BGB mit Ablieferung der (beweglichen) Kaufsache anstatt - wie von der BGB-Kommission zunächst vorgeschlagen - mit ihrer Übergabe zu laufen beginnt. Im Gegensatz zur Übergabe, die wegen der Ersetzungsmöglichkeiten nach den §§ 930, 868, 931 BGB nicht immer tatsächliche Sachherrschaft begründet, bedeutet Ablieferung, die Sache derart in den Machtbereich des Käufers zu verbringen, daß er sie untersuchen und etwaige Mängel feststellen kann7o • Der Käufer soll die 67

Vgl. BOHZ 17,199 (206); BGH, NJW 1968, 1381 (1382).

Vgl. BOHZ 60,9 (11); 66, 315 (317); BGH, NJW-RR 1990,1301 (1302). Vgl. MünchKomm-Westennann, § 477 RdNr. 1. 70 Vgl. Staudinger/Honsell, § 477 RdNr. 24; Protokolle, Mugdan Bd. II S. 679 (1408 f.); von Kübel, Vorentwürfe, Recht der Schuldverhältnisse I, S. 421 f. (43 f.); ebenso sI. Rspr. z.B. BOHZ 93,338 (345); BGH, NJW 1988, 2608 (2609). 68

@

B. Vetjährungsbeginn

45

Möglichkeit haben, seinen Anspruch in Erfahrung zu bringen. Weil aber die Untersuchungsmöglichkeit bei verborgenen Mängeln nichts nützt, wird § 477 BGB dahingehend verstanden, daß der Gesetzgeber dem Käufer bewußt nicht nur das Risiko der Unkenntnis, sondern auch das versteckter Mängel - was gleichbedeutend wäre mit dem Risiko fehlender Erkennbarkeit - aufgebürdet habe71. Den Motiven 72 ist dieser gesetzgeberische Wille nicht zwingend zu entnehmen. Dort heißt es u.a.: "Es kommt für die Verjährung demnach nicht(s) darauf an, ob der Mangel innerhalb der Verjährungsfrist entdeckt wurde oder werden konnte. Selbst für solche Fälle, in denen eine Untersuchung der Sache nach der Übergabe 73 durch besondere Umstände vielleicht auf längere Zeit verhindert ist, macht der Entwurf im Interesse der Sicherstellung des Zweckes der kurzen Verjährung keine gesetzliche Ausnahme von Letzterer". Die Hervorhebung dieser bestimmten Fälle zeigt, daß es unbeachtlich ist, wenn der Mangel nicht entdeckt werden konnte, weil persönliche Gründe den Käufer an der Entdeckung gehindert haben. Daraus ergibt sich jedoch nicht notwendig, daß es für die Verjährung gleichgültig ist, ob der Mangel nicht entdeckt werden konnte, weil er innerhalb der kurzen Frist überhaupt nicht zu erkennen war74 . Die zitierte Begründung zu § 477 BGB hindert nicht eine andere Interpretation, wonach nur konsequent die allgemeine Vorgabe weiterverfolgt wird, daß subjektive Gesichtspunkte bei der Verjährung grundsätzlich irrelevant sind. Dem steht auch nicht etwa die Begründung zu den §§ 459, 460 BGB entgegen, nach welcher der Veräußerer dem Erwerber dafür haftet, "daß die Sache nicht verborgene Mängel hat,,75. Der Ausdruck "verborgen" ist hier im Sinne von "nicht offenkundig,,76, nicht aber von "unerkennbar" zu verstehen. Spricht der Gedanke einer Risikoverteilung zwar nicht zwingend für eine Einbeziehung verborgener Mängel, so schließen die genannten Argumente 71 Vgl. BGHZ 77, 215 (222); 88, 130 (140); Peters/Zimmermann, Gutachten Bd. I, eIl 2 a bb, S. 188; Zimmermann, JuS 1984, 415; Zii/ich, S. 60. 72 Mugdan Bd. 11 S. 132 (239). 73 Im Sinne einer Ablieferung.

74 In anderem Zusammenhang weist auch Peters, JZ 1991, 385 (387) darauf hin, daß § 477 BGB keinesfalls entnommen werden kann, daß der Käufer von vornherein keine Gelegenheit zu haben braucht, aus dem Mangel Rechte herzuleiten. 7S Motive, Mugdan Bd. 11 S. 124 (224).

76

Vgl. von Kübe/, Vorentwürfe Recht der Schuldverhältnisse I, S. 411 (33).

2. Kap.: Anspruchsverjährung - grundlegende Überlegungen

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sie andererseits auch nicht mit Sicherheit aus. Solange das dem Gläubiger auferlegte Risiko kalkulierbar ist, mag es deshalb gerechtfertigt sein, auch Ansprüche wegen verborgener Mängel nach § 477 BGB verjähren zu lassen77 • Vorhersehbar ist das Risiko, für den aufgewendeten Kaufpreis nicht den entsprechenden Gegenwert (Wert der mangelfreien Sache) zu erhalten und allenfalls noch die Einbuße eines entgangenen Gewinns78. Nicht mehr kalkulierbar ist ein darüber hinaus gehender Schaden an Rechtsgütern außerhalb der Kaufsache (Mangelfolgeschaden79). c) Einbeziehung verborgener Mängel und Gleichheitsgrundsatz Zu weit geht es, in der Einbeziehung verdeckter Mängel in den Anwendungsbereich des § 477 BGB einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz in Art. 3 Abs. 1 GG zu sehen80 . Nach der Rechtsprechung des BVerjG81 ist für eine noch zulässige Auslegung die Grenze dort zu ziehen, wo sie zu Differenzierungen führen würde, die auch dem Gesetzgeber nicht mehr erlaubt wären. Diesem wird bei Ungleichbehandlungen jedoch weitgehende Gestaltungsfreiheit zugebilligt82 . Erst wenn "sachlich einleuchtende Gründe schlechterdings nicht mehr erkennbar sind", werden nach Ansicht des BVerjG83 die äußersten Grenzen des dem Gesetzgeber eingeräumten Gestaltungsspielraums überschritten. Unmaßgeblich soll sein, "ob der Gesetzgeber die jeweils gerechteste und zweckmäßigste Regelung getroffen" hat. Die Überbürdung des Risikos verborgener Mängel auf den Käufer entspricht sicher nicht den heutigen Vorstellungen von Vertragsgerechtigkeit. Gleichwohl geschah sie nicht willkürlich, sondern aus dem sachlichen Grund der Gewährleistung einer schnellen Vertragsabwicklung.

TI Auch der BGH, BGHZ 67, 1 (8), anerkennt die Notwendigkeit, das die Verjährung betreffende Risiko angemessen zu verteilen. 78

Zum Mangelschaden vgl. Larenz, SehR Bd. 11, § 4111 c 3.

Vgl. zur unterschiedlichen Terminologie die Nw. bei Larenz, SehR 11 § 4111 c 3, Fn. 82; zur Abgrenzung von Mangel- und Mangelfolgeschäden z.B. Peters, NJW 1978, 665. 79

80

So aber Krapp, S. 231.

81

Z.B. E 69, 188 (205); 70, 230 (24).

82

V gl. Jarass/Pieroth, Art. 3 RdNr. 11; Pieroth/Schlink, RdNr. 508.

83

Z.B. BVerfGE 64,158 (168 f.); 66, 84 (95); st. Rspr.

B. Verjährungsbeginn

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d) Einbeziehung objektiv nicht erkennbarer Schäden Akzeptiert man die Ansicht einer bewußten Gefahrverlagerung bei versteckten Mängeln, ist damit noch nicht geklärt, ob den Käufer auch das Risiko verborgener, die Grenze des Kalkulierbaren übersteigender Schäden treffen soll84. Überlegungen zum Erkennenkönnen eines Schadens sucht man in den Materialien, in denen ausschließlich von der Möglichkeit zur Entdeckung des Mangels die Rede ist85 , vergebens. Feststellen des Mangels ist aber nicht gleichbedeutend mit Erkennen eines Schadens, zumindest wenn es sich um einen Mangelfolgeschaden handelt. Mit dem Mangel werden sich in der Regel die Ursachen für den Eintritt eines späteren Folgeschadens zeigen86, nicht notwendig der Schaden selbst. Entweder hat man eine Unterscheidung für überflüssig gehalten oder man hat übersehen, daß zwischen beidem ein Unterschied besteht. Vermutlich ist letzteres zutreffend. Nach den Vorentwürfen 87 sollte in Anlehnung an das gemeine Recht, das preußische und damalige französische Recht, die kurze Verjährung nur für den Anspruch auf Wandelung und Minderung gelten88 • Die Frage, ob die kurzfristige Verjährung auch für den Schadensersatzanspruch paßt, stellte sich nicht. Grund, § 477 BGB dann doch auf Schadensersatzansprüche auszudehnen, war die Erwägung, daß sonst der praktische Zweck der Verjährung nur unvollkommen erreicht werde89 ; eine weitergehende Rechtfertigung für die Gleichbehandlung völlig unterschiedlicher Ansprüche wird nicht gegeben. Wenn aber bereits die Einbeziehung verborgener Mängel, für die sich in der Begründung immerhin Anhaltspunkte finden lassen, nicht zwingend ist, dann erst recht nicht die Einbeziehung nicht erwähnter, unerkennbarer Schäden. Der objektiven Erkennbarkeit des Schadens Bedeutung beizumessen, ist bei der Gewährleistungsverjährung in anderer Hinsicht problematisch. Stellt 84 Nach Schlechtriem, Gutachten Bd. 11, S. 1664 enthält die gesetzliche Sachmängelgewährleistung keine gesetzliche Risikoordnung für andere als die gelieferte, hergestellte oder überlassene Sache.

85

Vgl. Motive, Mugdan Bd. 11 S. 132 (239); Protokolle, Mugdan S. 679 (1408).

ll6

Z.B. BGH, NJW 1977, 379 (380); MünchKomm-von Feldmann, § 195 RdNr. 3.

frI

Vgl. von Kübe~ Recht der Schuldverhältnisse I, S. 422 (44).

88

Vgl. Motive, Mugdan Bd. 11 S. 132 (240).

89

Vgl. Motive, Mugdan Bd. 11 S. 133 (240).

48

2. Kap.: Anspruchsverjährung - grundlegende Überlegungen

man allein auf den Wortlaut der §§ 477, 638 BGB ab, kommt es für den Verjährungsbeginn auf die Ablieferung oder Übergabe der Sache bzw. die Abnahme des Werks an. Demnach müßte in Abweichung zu § 198 BGB ein Anspruch schon verjähren können, bevor er überhaupt entstanden ist90, so daß er nur noch als verjährter entstehen kann91 • Die Erkennbarkeit über den Verjährungsbeginn entscheiden zu lassen, hätte dann kuriose Verjährungsfolgen: Der erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist eingetretene Schaden könnte nicht mehr erfolgreich eingefordert werden, während der bereits eingetretene, nur noch nicht objektiv erkennbare Schaden weiterhin zu ersetzen wäre, da die Verjährung des Ersatzanspruchs erst mit Erkennbarkeit des Schadens zu laufen beginnen würde. Zu diesem Widerspruch kommt es nicht, wenn man die abweichenden Regelungen zum Verjährungsbeginn nur als frühest mögliche Zeitpunkte versteht, welche die Voraussetzung der Anspruchsentstehung nach § 198 BGB nicht entbehrlich machen92 . Dafür spricht zum einen, daß sich eine andere Auffassung schwerlich mit

§ 194 BGB vereinbaren läßt. Nach dieser Vorschrift kann nur ein Anspruch

Gegenstand der Verjährung sein93 . Von einem Anspruch kann aber erst die Rede sein, wenn alle Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Solange ein Schaden fehlt, gibt es keinen Schadensersatzanspruch. Schon das Reichsgericht94 hielt eine Verjährung vor Anspruchsentstehung für "logisch undenkbar, weil eine zerstörende Wirkung begrifflich voraussetzt, daß entstanden ist, was zerstört werden soll". Über diese formale Logik kann sich der Gesetzgeber aus praktischen Erwägungen durchaus hinwegsetzen, wie dies zum Beispiel mit dem Beginn der Dreißigjahresfrist in § 852 Abs. 1 BGB geschehen ist95 . Ein solcher 90 So insbes. BGHZ 67, 1 (6); 95, 375 (382); s. auch BGH, WM 1981, 525 und BGHZ 77, 215 (221), wo mißverständlich sogar von einem Verjährungsbeginn mit Gefahrübergang die Rede ist (nicht nur bei Ablieferung und Übergabe geht die Gefahr auf den Käufer über). 91 Problematisch kann dies allerdings nur beim Schadensersatzanspruch werden, da die sonstigen Gewährleistungsanspruche auch bei verborgenen, gleichwohl vorhandenen Mängeln objektiv bestehen. 92 Vgl. RGZ 65, 245 (247); zust. MünchKomm-von Feldmann, § 198 RdNr. 6. Nach Palandt/Putzo, § 477 RdNr. 11; Staudinger/Honsell, § 477 RdNr. 23 setzt die Verjährung grundsätzlich die Entstehung des Anspruchs voraus. Ob das auch für den Schadensersatzanspruch gilt, bleibt offen. 93 S. obenA.

94 9S

RGZ 65, 245 (247). Vgl. unten Kap. 5, C V.

B. Verjährungsbeginn

49

Regelungswille ergibt sich aber für die Gewährleistungsverjährung weder eindeutig aus dem Gesetzeswortlaut noch aus den Gesetzesmaterialien%. Zum anderen braucht man die §§ 477, 638 BGB nur einmal von einer anderen Warte aus zu betrachten. Liegt es nicht viel näher, statt des ständig beschworenen Zwecks kurzer Verjährungsfristen den Grund für den abweichenden Verjährungsbeginn in einer Rücksichtnahme auf den Gläubiger zu suchen? Sollte der Käufer nicht vielmehr vor einer Frist bewahrt werden, die schon zu laufen beginnt, bevor er auch nur die Möglichkeit hatte, einen eventuellen Anspruch festzustellen? Das wäre ohne diese Ausnahme zu § 198 BGB aber der Fall. So ist der Gewährleistungsanspruch des Käufers bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs entstanden (§§ 459, 462, 463 BGB)97. Wie soll aber der Käufer feststellen können, ob die Sache z. B. bei Übergabe an die Versandperson (§ 447 BGB) mangelhaft war? Käme es nur auf § 198 BGB an, würde ein langer Transportweg den Käufer gleichsam rechtlos stellen98 • Eine "Entrechtung" des Gläubigers ließe sich mit dem Gedanken einer Risikoverteilung nicht mehr begründen. Die Ansicht, ein Schadensersatzanspruch könne schon vor Eintritt eines Schadens verjähren, ist nach alledem nicht haltbar. Läßt sich die kurze Verjährung bei verborgenen Mängeln mit der Überlegung rechtfertigen, den Gläubiger treffe ein kalkulierbares Risiko99, muß bei nicht kalkulierbaren (Mangelfolge-)Schäden zur Rechtfertigung der Verjährungswirkung wenigstens objektiv die Möglichkeit bestanden haben, den Schaden zu erkennen. 2. Auswirkung auf den Verjährungsbeginn a) Voraussetzung für den Verjährungsbeginn Die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs darf - mit Ausnahme unmittelbarer Mangelschäden - unabhängig von der Kürze der konkreten Frist immer nur eintreten, wenn der verjährte Anspruch rechtzeitig geltend gemacht werden konnte. Erst dann ist die Verjährungswirkung gegenüber 96

Vgl. Motive, Mugdan Bd. 11 S. 132 (239).

97

Zum Werkvertragsrecht vgl. §§ 633, 634, 635 BGB.

98

Vgl. auch RGZ 65,245 (248).

99

S. oben b am Ende.

4 Bruggner-Wolter

2. Kap.: Anspruchsverjährung - grundlegende Überlegungen

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dem Gläubiger gerechtfertigt. Daraus wäre zu folgern, daß die objektive Erkennbarkeit, ohne die eine Rechtfertigung versagt, Voraussetzung für den Beginn der Verjährung sein muß. Dieser Schluß setzt sich allerdings dem Einwand eines Verstoßes gegen den ausdrücklichen Gesetzeswortlaut aus 1OO: Nach § 198 BGB ist auf die Entstehung, nach §§ 477,638 BGB auf die Ablieferung/Übergabe der Sache bzw. die Abnahme des Werks abzustellen; von Erkennbarkeit ist nirgends die Rede. Diesem Einwand könnte durch die Möglichkeit einer teleologischen Reduktion 101 dieser Regelungen begegnet werden, wenn der Verjährungszweck in den Fällen fehlender Erkennbarkeit nicht zu erreichen wäre. Das ist, beschränkt man die Verjährung auf die wesentlichen Ziele (insbesondere Vermeidung von Beweisschwierigkeiten und Wiederherstellung von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit) wohl nicht der Fall. Eine restriktive, die objektive Erkennbarkeit fordernde Auslegung der den Verjährungsbeginn regelnden Normen, würde daher die Bereitschaft voraussetzen, Sinn und Zweck der Verjährung weiter zu fassen und die berechtigten Gläubigerinteressen miteinzubeziehen. Die Gesetzesmaterialien 102 lassen dies vertretbar erscheinen, wenn es darin heißt, "Der Schwerpunkt der Verjährung liegt nicht darin, daß dem Berechtigten sein gutes Recht entzogen .....wird, ........" b) Hemmung aus Gründen höherer Gewalt Die dogmatisch sauberste Lösung wäre eine Berücksichtigung der fehlenden objektiven Erkennbarkeit als Hemmungsgrund nach § 203 Abs. 2 BGB. Nach dieser Bestimmung ist die Verjährung gehemmt, wenn die Rechtsverfolgung innerhalb der letzten sechs Monate 103 der Verjährungsfrist durch höhere Gewalt verhindert wird. Der Begriff "höhere Gewalt" entspricht dem unabwendbaren Zufall, der nach § 233 aF ZPO Voraussetzung für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand war 104. Als Wiedereinsetzungsgründe kamen Umstände jeder Art in Betracht, erkennbare wie uner100

vgl. BGHZ 67, 1 (7); Rebe/Rebel~ JA 1978, 605 (610).

101

Zu deren Voraussetzungen insbes. Larenz, Methodenlehre, S. 375 ff. Motive, Mugdan Bd. I S. 512 (291).

102

103 Unklar zur Wirkung bei Verjährungsfristen, die nicht länger als sechs Monate sind MünchKornrn-von Feldmann, § 203 RdNr. 1. 104 VgIPeters/Zimmermann, Gutachten Bd. I, S. 252.

B. Verjährungsbeginn

51

kennbare Ereignisse oder Zustände, gleichgültig ob sie außerhalb oder in der Person der Partei lagen, vorausgesetzt, sie waren auch nicht durch das äußerste Maß an zumutbarer Sorgfalt zu vermeidenlOS. Dementsprechend ist die höhere Gewalt im Sinne von § 203 Abs. 2 BGB nicht auf Ereignisse beschränkt, die von außen her einwirkenlO6 • Es kommt nur darauf an, daß der Eintritt der Verjährung auch bei größter Sorgfalt nicht zu vermeiden, eine Rechtsverfolgung also auch bei äußerster zumutbarer Anstrengung unmöglich war l07. Die objektive Unerkennbarkeit eines Schadens trifft den Anspruchsberechtigten ebenso zufällig, wie Z.B. eine - als Fall höherer Gewalt anerkannte l08 - unerwartete schwere Krankheit. Sie hindert ihn nicht minder an der Durchsetzung seines Anspruchs. Dennoch soll nach Ansicht des BGH Unkenntnis die Verjährung eines Anspruchs selbst dann nicht hemmen können, wenn die fehlende Kenntnis auf höherer Gewalt beruht lO9 • Die Vorschrift des § 203 Abs. 2 BGB beziehe sich nur auf Fälle, in denen der an sich vorhandene Wille des Berechtigten, sein Recht geltend zu machen, infolge einer auf höherer Gewalt beruhenden Verhinderung nicht verwirklicht werden kann. Hierunter falle die bloße Nichtkenntnis des Berechtigten von dem ihm zustehenden Recht nicht llO. Gegen diese Entscheidung ist einzuwenden, daß der abstrakte Wille, einen eigenen Anspruch geltend zu machen, unabhängig von der Kenntnis um einen konkreten Anspruch immer besteht und es auf einen konkreten Willen zur Anspruchsdurchsetzung für die Hemmungswirkung schon nach dem Gesetzeswortlaut nicht ankommen kann. Anderenfalls wäre die Konsequenz, daß der Berechtigte z.B. im Fall des § 203 Abs. 1 BGB nach Wiederaufnahme der Gerichtstätigkeit oder im Fall des § 204 BGB nach Scheidung der Ehe nachweisen müßte, daß er seinen Anspruch eigentlich schon vorher hatte geltend machen wollen. Zu dem Schluß, daß hier ein subjektives Merkmal über den Lauf der Verjährung entscheiden soll, obgleich die mit subjektiven Tatsachen verbundene Rechtsunsicherheit im Verjährungsrecht

105

Vgl. Stein/lonas/Schumann, 19. Aufl., § 233 Anm. 11 1.

106

Vgl. MünchKomm- von Feldmann, § 203 RdNr. 3.

RGZ 87, 52 (55); 151, 129 (138); BGH, NJW 1981,1550 (1551); Staudinger/Dilcher, § 203 RdNr. 4 m.w.Nw. 107

RG, JW 1912, 384; BGH, VersR 1963, 93 (94). NJW 1968, 1381 (1382); zustimm. z.B. MünchKomm-von Feldmann, § 203 RdNr. 8; Palandt/Heinrichs, § 203 RdNr. 6. 110 BGH, NJW 1968, 1381 (1382). 108

109

52

2. Kap.: Anspruchsverjährung - grundlegende Überlegungen

an anderer Stelle ll1 nicht akzeptiert wird, wollte diese Gerichtsentscheidung nicht führen. Sie kann nur so verstanden werden, daß Unkenntnis allein was richtig ist - nicht zur Hemmung aufgrund höherer Gewalt führt 112. Eine Ablehnung der fehlenden objektiven Erkennbarkeit als Fall höherer Gewalt ist damit nicht verbunden. Eine andere Auffassung ließe sich auch schwerlich mit der Rechtsprechung zum unüberwindlichen Rechtsirrtum vereinbaren l13 . Konnte der Anspruchsberechtigte trotz äußerster Sorgfalt die wahre Rechtslage nicht erkennen, weil er auf die Richtigkeit der Rechtsauskunft eines Rechtskundigen, ohne sich dessen etwaiges Verschulden anrechnen lassen zu müssen114 , vertraut hat, ist sein Anspruch infolge höherer Gewalt gehemmt 115 . Ebenfalls als höhere Gewalt anerkannt ist die unrichtige Sachbehandlung durch amtliche Stellen, auf die sich der Berechtigte verläßt 116, so daß insbesondere unerkennbare Mängel bei der Zustellung im Mahnverfahren die Verjährung nach § 203 Abs. 2 BGB hemmen117• Es gibt keinen Grund, die nicht verhinderbare Fehlvorstellung, es sei "alles in Ordnung", einmal als Durchsetzungshindernis anzuerkennen, das andere Mal ihr diese Wirkung abzusprechen. 3. Nachweis der Erkennbarkeit Die Feststellung der objektiven Erkennbarkeit ist - im Gegensatz zum Nachweis subjektiver Kenntnis - auch nicht mit einer verjährungsfeindlichen Beweiserschwernis verbunden. Ab wann bei einem Schadensersatzanspruch der Schaden objektiv erkennbar war, wird kaum schwerer nachzuweisen sein als der genaue Zeitpunkt der Anspruchsentstehung. Überwindet man den Gesetzeswortlaut mittels teleologischer Reduktion, wäre die Erkennbarkeit als Voraussetzung für den Verjährungsbeginn vom Schuldner zu beweisen. Er hat allerdings ein berechtigtes Interesse daran, den Eintritt der Verjährung möglichst leicht nachweisen zu können. Diesem Interesse wäre durch III

Vgi. nur BGHZ 61, 1 (1).

112

In diesem Sinn BGH, VersR 1984, 136 (131).

113

Vgi. Palandt/Heinrichs, § 203 RdNr. 7.

114

Vgi. BGH, NJW 1982, 96 (91); FamRZ 1982, 918 (919).

Vgl. RG, JW 1927, 1195 (1196);OLG Hamm, FamRZ 1975, 589; offengelassen in BGHZ 24, 134 (136). 115

116

Vgi. MünchKomm-von Feldmann, § 203 RdNr. 5 m.w.Nw.

117

BGH, NJW 1990, 176 (178).

B. Vetjährungsbeginn

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eine Umkehr der Beweislast nach den von der Rechtsprechung118 entwikkelten Grundsätzen zur Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen Rechnung zu tragen. Der Gläubiger ist näher an der Beweisführung als der Schuldner, da die (umstrittene) Tatsache, die Erkennbarkeit eines Schadens, eher in seinem Bereich als in dem des Schuldners liegt119. Zumindest müßte dem Schuldner eine Beweiserleichterung nach den Regeln des Anscheinsbeweises zugute kommen, der bei typischen Geschehensabläufen den Rückschluß auf bestimmte Ursachen zuläßt. Jede Verjäbrungsvorschrift geht von folgendem Erfahrungssatz aus: Innerhalb der festgesetzten Frist entspricht es "der Regel des Lebens, dem Üblichen, Gewöhnlichen,,120, daß ein Schaden erkannt wird und ein Anspruch somit geltend gemacht werden kann. Die fehlende Erkennbarkeit bildet eine Ausnahme zu diesem Erfahrungssatz. Deshalb kann auch das Gericht den typischen Ablauf als erwiesen ansehen. Daß die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs besteht, muß nunmehr der Gläubiger durch die Behauptung und den Beweis konkreter (die Erkennbarkeit ausschließender) Tatsachen nachweisen121 . Berücksichtigt man die objektive Erkennbarkeit nicht als Verjäbrungsvoraussetzung, sondern als Grund für eine "Anlaufhemmung", werden an den Schuldner keine zusätzlichen Beweisanforderungen gestellt. Der Beweis fehlender Erkennbarkeit ist vom Gläubiger, der sich auf den Hemmungsgrund beruft, zu erbringen. Die schon von Gesetzes wegen eindeutige Beweislastverteilung zu Lasten des Gläubigers ist anders als die richterrechtlich entwickelten Beweiserleichterungen, deren konkrete Anwendbarkeit nie frei von Unwägbarkeiten sein wird, die zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten für den Schuldner sicherste Lösung. Dies spricht ebenfalls dafür, der objektiven Erkennbarkeit Geltung für den Verjäbrungsbeginn über den Weg einer "Anlaufhemmung" zu verschaffen. 4. Annäherung der Rechtsprechung

In Entscheidungen zur Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen den Steuerberater gesteht der BGH der Erkennbarkeit des Schadens zwar 118 119

120 121

Vgl. BGHZ 8,239 (241); 48,

310 (312); BGH,

Vgl. MünchKomm-Grunsky, vor § 249 RdNr.

SteinIJonas/Leipold, § 286 RdNr. 88. Vgl. SteinIJonas/Leipold, § 286 RdNr. 88.

NJW 1987,1938 (1939). 135 m.w.Nw.

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2. Kap.: Anspruchsverjährung - grundlegende Überlegungen

nicht ausdrücklich, wohl aber der Sache nach, Bedeutung für den Verjährungsbeginn zu. Obwohl das Gericht betont, daß es für den Verjährungsbeginn auf die Kenntnis des Berechtigten von den anspruchsbegründenden Tatsachen nicht ankommen könne 122, werden an den Tatbestand der Anspruchsentstehung derartige Voraussetzungen geknüpft, daß die Verjährung im Ergebnis erst mit Erkennbarkeit, wenn nicht sogar Kenntnis zu laufen beginnt123. Anerkennenswert ist das Ziel, den Verjährungsbeginn im Interesse des Anspruchsberechtigten "hinauszuschieben I24". Ob hierfür der richtige Weg gewählt wurde, darf bezweifelt werden125. Ehrlicher und in Übereinstim mung mit dem geltenden Recht wäre es, den generellen Einfluß der Erkennbarkeit auf den Verjährungsbeginn anzuerkennen. IIl. Resümee

Im rechtsgeschäftlichen Bereich kann die Verjährung nicht erst mit Anspruchskenntnis zu laufen beginnen. Dagegen wirkt sich die objektive Erkennbarkeit eines Schadens aus Gründen der Rechtfertigung der Verjährungswirkung gegenüber dem Anspruchsberechtigten auf den Verjährungsbeginn aus. Man kann in ihr eine Verjährungsvoraussetzung sehen, was allerdings der Bereitschaft bedarf, sich mit Hilfe einer teleologischen Reduk122 Z.B. BGHZ 73, 363 (364) = NJW 1979, 1550; BGH, NJW 1979, 2211 (2212); 1982, 1285 (1286); 1982, 1288; BGHZ 83,17 (19); 94, 380 (385). 123 Nach BGHZ 73, 363 (366 f.) ist der Anspruch durchsetzbar entstanden, wenn die Finanzbehörde bei einer Außenprüfung Fehler des Steuerberaters aufdeckt und deshalb den steuerlichen Tatbestand erneut aufgreift. Erst dann wirke sich die mangelhaft/: Arbeit des Steuerberaters nachteilig aus und belaste den Geschädigten fühlbar. Maßgebender Zeitpunkt sei daher die Schlußbesprechung der Betriebsprüfung. Bestätigend BGH, NJW 1979, 2211 (2212); BGHZ 83, 17 (20) = NJW 1982, 1285 (1286);BGH, NJW 1982, 1288; BGHZ %, 290 (296); BGH, MDR 1991, 340. A.A. wohl van Venrooy, DB 1981, 2364 (2368). Einschränkend nun BGH, NJW 1991, 2828 (2829); 1991, 2831 (2832): Die Verjährung beginne nur dann mit der Schlußbesprechung, wenn aufgrund der Außenprüfung höhere Steuern erhoben, nicht wenn wegen der fehlerhaften Beratung zu hoch festgesetzte Steuern zurückerstattet werden. Hier beginne die Verjährung mit Bestandskraft des Steuerbescheids, da in Höhe des Erstattungsbetrags ein bereits eingetretener Schaden gemindert werde und Nachteile, wie z.B. der Aufwand von Schuldzinsen oder ein Verlust an Kapitalerträgen, bereits mit Unanfechtbarkeit des Bescheids entstanden seien. - Zur Entstehung des Ersatzanspruchs gegen den Steuerberater s. auch Prütting, WM 1978, 130 (131 ff.); Clausnitzer, DStR 1991, 1362 (1363 ff.). 124 Hübner, NJW 1989,5 (10). 125 Zu Recht weist von Feldmann in MünchKomm, § 198 RdNr. 9 darauf hin, daß Entstehung des Schadens und Kenntnis vom Schaden nach geltendem Recht auseinanderzuhalten sind, was in den vorgenannten Entscheidungen (Fn. 122) nicht eindeutig zum Ausdruck kommt. S. auch Palandt/Heinrichs, § 198 RdNr. 10.

B. Verjährungsbeginn

55

tion der den Verjährungsbeginn regelnden Bestimmung über den Gesetzeswortlaut hinwegzusetzen. Aus dogmatischen und aus Gründen der Beweisführung erscheint es vorzugswürdig, die fehlende Erkennbarkeit als ein auf höherer Gewalt beruhendes Durchsetzungshindernis zu bewerten, das den Beginn der Verjährung nach § 203 Abs. 2 BGB hemmt. Die objektive Erkennbarkeit ist nicht nur für den regelmäßigen Verjährungsbeginn nach § 198 BGB, sondern auch für den Beginn der kurzen Gewährleistungsverjährung von Bedeutungl26. Der rechtspolitische Zweck kurzer Fristen macht eine Rechtfertigung der Verjährungswirkung gegenüber dem Gläubiger nicht entbehrlich. Bei kalkulierbaren VermögenseinbuBen mag zur Rechtfertigung der Gedanke einer Risikoverteilung zu Lasten des Gläubigers genügen, so daß eingetretene, aber verborgene Mangelschäden mit Ablieferung/Übergabe bzw. Abnahme zu verjähren beginnen. Bei nicht kalkulierbaren Mangelfolgeschäden ist der Beginn der kurzen Verjährung, da die Hemmungstatbestände als allgemeine Regelungen auch für die Gewährleistungsverjährung gelten127, bis zur objektiven Erkennbarkeit des Schadens nach § 203 Abs. 2 BGB gehemmt. Durch die Berücksichtigung der objektiven Erkennbarkeit dürfen an den Schuldner keine zusätzlichen Beweisanforderungen gestellt werden. Im Falle der Einordnung als Voraussetzung für den Verjährungsbeginn, sollte ihm eine Umkehr der Beweislast nach den Grundsätzen der Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen, zumindest aber eine Beweiserleichterung nach den Regeln des Anscheinsbeweises zugute kommen. Als Hemmungsgrund trifft ohnedies die Beweislast den Gläubiger. Diese eindeutige Beweislastverteilung wird dem schutzwürdigen Schuldnerinteresses an einem leicht nachzuweisenden Verjährungseintritt am besten gerecht.

126 Gleichgültig, ob nach § 477 BGB oder der vergleichbaren werkvertraglichen Vorschrift des § 638 BGB. 127 Mit einer Erstreckung auf weitere Ansprüche, vgl. § 477 Abs. 3 BGB.

56

2. Kap.: AnspruchsveIjährung - grundlegende Überlegungen

C. Regelverjährung I. Ausnahme statt Regel

Die Verjährungsfristen des BGB, mit denen der Gesetzgeber glaubte, die angestrebten Ziele der Verjährungl28 erreichen zu können, sind ein System von Regel und Ausnahme. Dabei soll die Verjährung eines Anspruchs in der längsten vom Gesetz vorgesehenen Frist, die in Anlehnung an das frühere Recht129 dreißig Jahre beträgt, die Regel, eine kürzere Verjährungl30 dort, wo ein Bedürfnis nach Abkürzung besteht, die Ausnahme sein. Tatsächlich ist die Regelverjährung angesichts der Vielzahl spezialgesetzlicher kürzerer Verjährungsfristenl31 eher die Ausnahme132. Auf Ansprüche aus culpa in contrahendo und positiver Forderungsverletzung beschränkt, scheint es sich bei der Frist des § 195 BGB in der Tat um die regelmäßige 133 zu handeln. Weil es ausdrückliche Gesetzesbestimmungen insoweit nicht gibt, bleiben diese Ansprüche nach Rechtsprechungl34 und he"schender Lehre l35 grundsätzlich dreißig Jahre lang durchsetzbar. Sie sind damit faktisch l36 unverjährbar137. Kurze Verjährungsfristen werden auf sie nur ausnahmsweise l38 und vor allem sehr uneinheitlich angewendet 139. 128

S. oben A.

Die Motive, Mugdan Bd. I S. 515 (295) nennen an erster Stelle C.7, 39, 3 1 des gemeinen Rechts und verweisen daneben auf § 546 I 9 des PrALR, art. 2262 des Code Civil, § 150 des sächsischen GB, Art. 8 der hessischen Gesetze, §§ 1479, 1486 des österreichischen GB, § 2004 des niederländischen GB und § 2135 des italienischen GB. 130 Die kurzen VeIjährungsfristen bewegen sich in einem Rahmen von 6 Wochen bis zu 10 Jahren - vgl. die Aufstellung bei Palandt/Heinrichs, § 195 RdNr. 1. 131 Vgl. die Aufzählung bei MünchKomm - von Feldmann, § 195 RdNr. 2 ff. 132 S. hierzu MünchKomm - von Feldmann, § 195 RdNr. 1; Palandt/Heinrichs, § 195 RdNr. 1, Dilcher, JZ 1983, 825; Peters/Zimmermann, Gutachten Bd.l, B 11 2 b, S. 108; Roll, WM 1977, 1214 (1217); Zimmermann, JuS 1984,409 (410 f.). 133 S. Peters/Zimmermann, Gutachten Bd.l, B 11 2 b, S. 108. 134 Nw. s. Einleit. Fn. 2. 129

16.

135

Statt aller: MünchKomm - Emmerich, vor § 275 RdNr. 92, 146; Larenz, SchR Bd. I, § 9

136 Macht der Gläubiger kurz vor Ablauf der 30 Jahre den Anspruch gerichtlich geltend, kann er sich ab rechtskräftiger Verurteilung des Schuldners wiederum 30 Jahre überlegen, ob er den Anspruch vollstrecken will, um mit Ergreifen einer Vollstreckungsmaßnahme erneut die 3O-jährige VeIjährungsfrist in Gang zu setzen usw., §§ 209, 216, 217 BGB. 137 Ballerstedt, Festschr. f. Larenz, 1973, S. 739; Michalski, NJW 1988, 793 (798); Peters, NJW 1978,665 (666); Zimmermann, JuS 1984, 409, 410. 138 Vgl. Nirk, Festschr. f. Möhring, 1975,71 (98). 139 S. unten Kap. 4.

c. Regelverjährung

57

II. Kritik an einer regelmäßigen Dauer von 30 Jahren Gegen die lange Verjährungsdauer des § 195 BGB wurden bereits zur Entstehungszeit des BGB Bedenken geäußertl40 : Die nahezu ein Menschenalter umfassende Frist sei dem bescheidenen Verkehr vergangener Zeiten entsprungen und für diesen wohl geeignet, erscheine aber für die völlig umgestalteten Gegenwartsverhältnisse zu lang. In einem rasch lebenden Jahrhundert prägten sich die Rechtsakte dem Erinnerungsvermögen der Beteiligten nicht derart bestimmt ein, wie dies den Zeiten weniger entwickelten ökonomischen und wirtschaftlichen Lebens eigen sei. Ein Zeitraum von zehn oder zwanzig Jahren sei völlig ausreichend. Länger werde man mit der Geltendmachung berechtigter Ansprüche gewissenhafterweise nicht zögern. Diesen Einwänden begegneten die Gesetzesverfasser mit dem Hinweis auf die Neugestaltung des Rechtsinstituts der Verjährung l41 . Durch die Neuregelung des Verjährungsbeginns, die Beschränkung der Hemmungsgründe, die Nichtberücksichtigung der Unkenntnis von der Existenz des Anspruchs, die Erstreckung auf bisher Privilegierte sowie die Beseitigung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand werde eine gegenüber der bisherigen Rechtslage wesentlich einschneidendere Bedeutung und Wirksamkeit der Verjährung erreicht. Dies sei aber nur dann unbedenklich, wenn eine entsprechend lange Frist gegenüberstehe. Im übrigen werde dort, wo im Einzelfall ein Bedürfnis nach einer kürzeren Frist hervortrete, durch Sonderbestimmungen in weitem Umfang Abhilfe geschaffen. Richtig ist, daß die Länge der Frist nicht für sich allein betrachtet werden kann. Ob sie sachgemäß, d. h so bemessen ist, daß nach Fristablauf die Verjährung auf jeden Fall ihre Berechtigung hat142, kann nur unter Berücksichtigung des Beginns der Frist143 und der Möglichkeit, ihren Lauf zu beeinflussenl44, beurteilt werden. Nur aufgrund einer solchen Gesamtbe140

(296).

141

(296).

142

Gebhard, Vorentwürfe Allgemeiner Teil 11, S. 317 (29); Motive, Mugdan Bd. I S. 515 Gebhard, Vorentwürfe Allgemeiner Teil 11, S. 318 (30); Motive, Mugdan Bd. I S. 515 Spiro, Bd. I § 262 S. 613.

Entsprechendes gilt bei der Angleichung von Verjährungsfristen. Auch sie kann nicht durch die bloße Vereinheitlichung der Frist erreicht werden, wenn der Verjährungsbeginn weiterhin von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängig ist - s. van Venrooy, DB 1981, 2364 (2366) zu §§ 51 BRAO, 852 Abs. 1 BGB. 143

144

Zur Hemmung s. §§ 202 ff. BGB; zur Unterbrechung s. §§ 208 ff. BGB.

58

2. Kap.: Anspruchsverjährung - grundlegende Überlegungen

trachtung ist die Feststellung berechtigt, dem Gläubiger habe genügend Zeit zur Verfügung gestanden, seinen Anspruch geltend zu machen und ist es im Interesse von Rechtsfrieden und -sicherheit gegebenenfalls hinzunehmen, daß auch ein begründeter Anspruch nicht mehr durchsetzbar ist. Dennoch erklären die vorgebrachten Argumente nicht, warum die Frist gerade dreißig Jahre betragen muß. Sie ist wohl eher darauf zurückzuführen, daß man bei Schaffung des BGB die Hauptaufgabe in einer Rechtsvereinheitlichung und nicht darin sah, neues Recht zu setzen145 . Das Vorhaben, die bestehenden Rechte auf einen Nenner zu bringen, war schwer genug und sollte nicht mit der zusätzlichen Schwierigkeit von Rechtsreformen belastet werden. Da man anscheinend davon ausging, daß die im Bundesrat vertretenen Einzelstaaten zu Neuerungen auf diesem Weg nicht bereit gewesen wären146, schien es - um das Zustandekommen des BGB nicht zu gefährden - ratsam, "an den bewährten gemeinschaftlichen Instituten und Sätzen der innerhalb des Deutschen Reiches bestehenden Zivilrechts-Systeme" festzuhalten und eventuelle Neuerungen nur "mit schonender Rücksicht auf das überlieferte Recht... .... " vorzunehmen147. Mit Festsetzung der Regelfrist des § 195 BGB wurde diese Empfehlung befolgt. Eine Dauer von dreißig Jahren entsprach den Regelungen in den damals neuesten Gesetzen, dem italienischen und sächsischen Gesetzbuch, an denen man sich orientiert hat 148. D. Überlegungen zu einem künftigen Verjährungs recht Zweifelte man bereits Ende des vergangenen Jahrhunderts daran, daß eine Verjährung regelmäßig erst nach dreißig Jahren berechtigt ist, so dürfte die unangemessene Länge dieser Frist inzwischen zur Gewißheit gereift sein. Niemand wird ernstlich behaupten wollen, daß der Gläubiger eines fälligen (erst ab jetzt beginnt die Verjährung 149) Anspruchs auch nur annähernd drei Jahrzehnte braucht, um seinen Anspruch zu prüfen und sich zu entscheiden, ob er ihn geltendmachen wi1l 150 . In unserer kurzlebigen, auf

145

Hierzu Benöhr, JuS 1977, 79 (80).

146

Benöhr, JuS 1977, 79 (81).

147

149

Goldtschmidt, Gutachten der Vorkommission, ZHR 20 (1875), 134 (137). Vgl. Motive, Mugdan, Bd. I S. 515 (296). S. oben B I.

ISO

So auch Peters/Zimmermann Gutachten Bd. I, C 11 2 b bb, S. 190.

148

D. Überlegungen zu einem künftigen Verjährungsrecht

59

stetigen Wechsel angelegten Zeit erscheint die Frist des § 195 BGB als Anachronismusl51 . Kaum anders ließe sich ansonsten die Tendenz in der Rechtsprechung erklären, kurze Verjährungsfristen auf Ansprüche, deren Verjährung nicht ausdrücklich geregelt ist, entsprechend anzuwendenl52, anstatt es bei der Regel des § 195 BGB, die sie ja grundsätzlich für einschlägig hält, zu belassen. Gleiches gilt für den fast bedauernd klingenden Hinweis, hier könne nur der Gesetzgeber Abhilfe schaffeni53, wenn die Fristverkürzung mittels Analogie nicht möglich erscheint. Die Neigung zu kurzer Verjährung geht sogar so weit, daß auf kraft Gesetzes bereits in kurzer Frist verjährende Ansprüche gesetzliche Bestimmungen mit noch kürzerer Verjährungsdauer erstreckt werden i54 . l. Verkürzung der Rege/verjährung

Nach Ansicht von Peters/Zimmermann l55 soll de lege ferenda eine - bis auf wenige Ausnahmen einheitliche - Frist von zwei Jahren genügen l56, um den Zwecken der Verjährung gerecht zu werden i57. Die Zweijahresfrist soll grundsätzlich mit Fälligkeit des Anspruchs zu laufen beginneni58, der Beginn jedoch durch die nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhende Unkenntnis des Gläubigers von Schuldner, Gegenstand oder Rechtsgrund des Anspruchs gehemmt sein. Die Verjährungsfrist soll dadurch insgesamt auf höchstens zehn Jahre verlängert werden können 159.

151 152 153

Vgl. Heinrichs, NJW 1982, 2021 (2022); Zimmermann, JuS 1984, 409 (410). Z.B. analoge Anwendung der §§ 477, 196, 197 BGB. Z.B. BGB, NJW 1984, 2524.

154 So sollen alle Ersatzansprüche (auch solche aus unerlaubter Handlung) wegen Veränderung oder Verschlechterung der vermieteten Sache nach § 558 BGB verjähren - z.B. BGHZ 47,53 (57); 93, 64 (67). 155 Gutachten Bd.l S. 77 ff. 156 Obwohl auch eine Frist von drei Jahren erwogen und für vertretbar angesehen wird, erscheint Peters/Zimmermann, Gutachten Bd. I, E VII 2 a, S. 297; c, S. 298 die Zweijahresfrist, die nicht willkürlich gewählt, sondern aus dem geltenden Recht abgeleitet sei, als vorzugswürdig und den Zwecken der Verjährung gerecht werdend. Nach Ansicht von Heinrichs, NJW 1982, 2025 könnte man von dem Gläubiger sogar verlangen, seinen Anspruch innerhalb eines Jahres geltend zu machen, vorausgesetzt, Beginn und Ablauf der Verjährung seien zweckgerecht geregelt. 157 Gutachten Bd. I, E VII 2 a, b, S. 297. 158 § 195 E; ausgenommen sind die Fälle, in denen für den Beginn der Verjährung gesetzlich ein besonderer Zeitpunkt festgelegt ist, § 196 Abs. 2, 3 des Entwurfs (Gutachten S. 315). 159 §§ 199 S. 1,208 S. 1 E; Peters/Zimmermann, Gutachten Bd. I, E VIII S. 302 ff.

60

2. Kap.: Anspruchsvetjährung - grundlegende Überlegungen

1. Zwei Jahre eine Radikallösung?

Auf den ersten Blick mag diese Kürzung von bisher dreißig auf nunmehr zwei Jahre radikal erscheinen160. Macht man mit Sinn und Zweck der Verjährung ernst, erweist sie sich bei näherem Besehen als dem geltenden Recht weit überlegen 161 . Eine Verdunkelung der Rechtslage, vor der die Verjährung schützen so1l162, tritt kaum erst nach Ablauf von drei Jahrzehnten ein, sondern dann, wenn ein Beweisantritt üblicherweise nicht mehr erfolgversprechend ist. Da Urkunden vielfach nicht existieren, wird zu Recht auf das für die Praxis wohl wichtigste Beweismittel, den Zeugenbeweis, abgestellt163. Ohne Zweifel dürfte schon lange vor Ablauf von dreißig Jahren die Ermittlung von Zeugen samt Anschrift selten genug möglich, günstigstenfalls äußerst schwierig sein und im Normalfall auch das Erinnerungsvermögen eines Zeugen überfordert werden. Auch der Originalzustand einer Person oder Sache wird sich nach mehreren Jahren kaum mehr exakt beurteilen lassen, gleichgültig, ob durch Sachverständige oder durch Augenscheinsbeweis. Demgegenüber dürfte innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren die Zuverlässigkeit von Zeugen-, Sachverständigen- und Augenscheinsbeweis einigermaßen gewährleistet sein164. Von einem Gläubiger, der um seinen Anspruch weiß, verlangt man keine übertriebene Eile, wenn er sich innerhalb von zwei Jahren entschließen soll, ob er zur Durchsetzung seines Anspruchs den Gerichtsweg einschlägt. Kann man vom Gläubiger die Verfolgung seines Anspruchs innerhalb von zwei Jahren in der Regel verlangen, ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Schuldner länger zu Rückstellungen gezwungen und in semer (wirtschaftlichen) Dispositionsfreiheit eingeschränkt sein sollte165 .

160

So Grunsky, AcP

182,453 (454).

Dazu, daß die Dreißigjahresfrist des § 195 BGB den Zwecken der Vetjährung nicht genügt, s. bereits Hölder, ArchBürgR 11, 217 (238 ff.). 162 MünchKornrn-von Feldmann, § 194 RdNr. 6. 161

163 164 165

Peters/Zimmennann Gutachten Bd. I, E VIII S. 302 ff. Peters/Zimmennann, Gutachten Bd. I, E VIII S. 302 Cf. S. hierzu auch Spiro, Bd.l §§ 7-9, S.l1 ff.

D. Überlegungen zu einem künftigen Verjährungsrecht

61

2. Berücksichtigung "unregelmäßiger" Fälle Die "unregelmäßigen" Fälle, bei denen die Verjährung mangels Durchsetzungsmöglichkeit den Gläubiger ungerechtfertigt benachteiligen würde, werden durch die Verlängerung der Verjährung bis auf zehn Jahre angemessen berücksichtigt. Daß ein Anspruch, der innerhalb von zehn Jahren mangels Kenntnis notwendiger Fakten nicht geltend gemacht werden konnte, nach Ablauf von weiteren zehn oder gar zwanzig Jahren durchsetzbar wird, ist äußerst unwahrscheinlich, wenn nicht sogar eine Frage des Zufalls. Für die Berücksichtigung von Zufällen ist im Verjährungsrecht, das die Einzelfallgerechtigkeit aus Gründen von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit vernachlässigen muß l66, kein Platz. Auch ohne ein endgültiges Urteil gerade zugunsten der vorgeschlagenen zehn Jahre Höchstfrist zu fällen, muß man jedenfalls zugestehen, daß dreißig Jahre Ungewißheit nach geltendem Recht eine einseitige Belastung für den Schuldner bedeuten, der kein schutzwürdiges Gläubigerinteresse gegenübersteht.

Il. Kenntnisabhängiger Verjähnmgsbeginn Insbesondere - aber nicht nur - für Schadensersatzansprüche wäre es wichtig167, daß die Verjährung nicht beginnt, bevor der Berechtigte Kenntnis von Rechtsgrund, Inhalt und Gegner des Anspruchs hat. Freilich ist die Einführung eines subjektiven Elements in das Verjährungsrecht nicht unproblematisch. Subjektives ist immer mit einer gewissen Unsicherheit verbunden und birgt die Gefahr in sich, unvorhersehbare, zusätzliche Streitpunkte herauszufordern l68 . Sie sind in begrenztem Umfang hinnehmbar 169, wenn nur so ein gerechter Ausgleich zwischen Gläubiger- und Schuldnerin166

S. oben A I.

Auch bei anderen Ansprüchen kann fehlendes Wissen den Gläubiger an ihrer Durchsetzung hindern - vgl. Peters/Zimmermann, Gutachten Bd. I, E VIII 6 a, S. 305. 168 S. oben B 11; unten Kap. 5 C 11 2. 1@ Gegen eine Verbindung von Verjährungsbeginn und Kenntnis Michalski, NJW 1988, 793 (799), mit dem nicht zwingenden Argument, durch die Voraussetzung der Kenntnis bedingte Unsicherheiten und unkalkulierbare Streitigkeiten dürften allenfalls dem Deliktsschuldner zugemutet werden. Für den Schuldner eines Deliktsanspruchs wird die Inanspruchnahme weitaus häufiger unerwartet erfolgen als für den Vertragsschuldner. Während der mit dem Anspruch überraschte Deliktsschuldner keinen Anlaß hatte, Beweismittel zu sichern, sind sie innerhalb einer Vertragsbeziehung eher greifbar. S. hierzu bereits von Kübel, Vorentwürfe, Recht der Schuldverhältnisse, S.731 (75). 167

62

2. Kap.: Anspruchsveljährung - grundlegende Überlegungen

teressen zu erreichen ist. Eine kurze Frist hat nur ihre Berechtigung, wenn sie Schuldner- und Gläubigerinteressen ausgewogen berücksichtigt. Dem Interesse des Schuldners, nicht mit alten Ansprüchen konfrontiert zu werden, gegen die eine erfolgreiche Verteidigung allein schon aufgrund Zeitablaufs ausgeschlossen ist, steht das (zunächst) gleichwertige Interesse des Gläubigers gegenüber, einen begründeten Anspruch verwirklichen zu können. Erst wenn der Gläubiger die Gelegenheit, sein Interesse zu wahren, verstreichen läßt, verschiebt sich das Gewicht zugunsten des Schuldnerinteresses. An ein Verhalten rechtliche Nachteile zu knüpfen, ist unbedenklich, solange eine Verhaltensalternative besteht. Eine solche besitzt faktisch aber nur derjenige, der um sie weiß. Man kann nicht einerseits vom Gläubiger die Durchsetzung seines Anspruchs innerhalb kurzer Frist verlangen, ohne andererseits Umstände - über die Hemmungsgründe geltenden Rechts hinaus - anzuerkennen, die es dem Gläubiger unmöglich machen, die rechtliche Anforderung zu erfüllen. Das hat insbesondere zu gelten, wenn das Unvermögen gerade durch die Kürze der Frist bedingt ist. Vielfach werden die zur Rechtsverfolgung erforderlichen Tatsachen nur deshalb unbekannt sein, weil sie sich kurzfristig nicht in Erfahrung bringen lassen, während sich die notwendige Kenntnis mit etwas mehr Zeit ohne weiteres verschaffen ließe. Besteht die Unkenntnis nur deshalb, weil versäumt wurde, sich Kenntnis zu verschaffen, mag ein Rechtsnachteil dennoch eintreten. Es ist dem Gesetz auch sonst nicht fremd, daß unsorgfältiges Verhalten mit rechtlichen Nachteilen verbunden ist, selbst wenn eine Verhaltenspflicht nicht gegeben ist 170. 1. Höchstdauer der Verjährung

Halten sich bei nichtvorwerfbarer Unkenntnis Gläubiger- und Schuldnerinteresse die Waage, muß auf der Schuldnerseite ein weiterer Umstand hinzutreten, um das "Billigkeitspendel" zu seinen Gunsten ausschlagen zu lassen. Ein solcher Umstand ist vorhanden, wenn so viel Zeit verstrichen ist, daß ihm ein weiteres Zuwarten in der Unsicherheit einer Inanspruchnahme nicht mehr zugemutet werden kann, sei es um seiner wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit willen oder um ihm eine inzwischen aussichtslose Verteidigung zu ersparen. Die Grenze, bis zu der man dem Schuldner eine Inanspruchnahme und ab der man dem Gläubiger den "Verlust" seines An170

Vgl. nur § 254 BGB.

D. Überlegungen zu einem künftigen Verjährungsrecht

63

spruchs zumuten kann, entsprechend dem Entwurf bei 10 Jahren ab Anspruchsfälligkeit l71 zu ziehen, erscheint durchaus vertretbar l72 . 2. Unkenntnis als Hemmungsgrund In der Zwischenzeit werden die Interessen des Schuldners dadurch gewahrt, daß die Unkenntnis, als Hemmungsgrund ausgestaltet, vom Gläubiger zu beweisen ist 173. Auch wird die befürchtete Negativwirkung der Aufnahme eines subjektiven Elements dadurch in Grenzen gehalten, daß sich die Tatsachenermittlung gegenüber § 852 Abs. 1 BGB vereinfacht hat. Zu beweisen ist nicht die häufig schwierig aufzuklärende positive Kenntnis, sondern es ist der wesentlich leichter zu ermittelnde Zeitpunkt festzustellen, ab dem eine Kenntnisverschaffung möglich war. 3. Unterschiedliche Fahrlässigkeitsgrade bei Unkenntnis Problematisch ist allerdings eine Unterscheidung innerhalb verschiedener Fahrlässigkeitsstufen. Abgrenzungsschwierigkeiten und damit Unsicherheiten bei Beantwortung der Frage, ob ein Anspruch verjährt ist oder nicht, wären die kaum vermeidbare Folge174. Im Gegensatz zu den Erwägungen, die es trotz der Gefahr zusätzlicher Streitigkeiten gerechtfertigt haben, für den Verjährungsbeginn Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen zu verlangen, besteht für diese Differenzierung kein schützenswertes Gläubigerinteresse. Zu Recht weist Heinrichs 175 darauf hin, daß kein Grund ersichtlich ist, weshalb gerade im Verjährungsrecht von dem allgemeinen Grundsatz abgewichen werden soll, daß jeder Bürger Nachteile auf sich nehmen muß, die auf einfacher Fahrlässigkeit beruhen. Von dem verjährungsrechtlichen Leitgedanken klarer und verständlicher, nicht ihrerseits Anlaß zu langwierigen Rechtsstreitigkeiten gebender Regelungen, dem sich

Vgl. Peters/Zimmennann, Gutachten Bd. I, §§ 196 Abs. 1, 208 E, S. 315, 317. AA Krapp, S. 204. 173 Das verkennt Michalski, NJW 1988, 793 (799). 174 Dies wird auch von Peters/Zimmennann Gutachten Bd. I, E VIII 6 a, S. 306 nicht verkannt, sei aber im Interesse der Sache hinzunehmen. Zweifelnd nun auch Peters, JZ 1983, 121 Pn. 7. 175 NJW 1982, 2021 (2026). 171

172

64

2. Kap.: Anspruchsverjährung - grundlegende Überlegungen

Peters/Zimmennann gerade verschrieben haben176, sollte nicht ohne Not abgewichen werden. IIl. Vereinheitlichung der Verjährungsfristen Erreicht werden soll mit der Neuregelung nicht nur eine Verkürzung der Regelverjährung, sondern im Interesse der Rechtssicherheit vor allem auch eine Vereinheitlichung der Verjährungsfristen l77 . Da es im Verjährungsrecht gelte, Prozessen vorzubeugen oder sie zu verkürzen, müsse die Verjährungsregelung besonders klar und verständlich sein und dürfe nicht ihrerseits Anlaß zu langwierigen Rechtsstreitigkeiten geben l78 . Dies sei nur zu erreichen durch eine einheitliche, auf typisierten Gerechtigkeitserwägungen beruhende Verjährungsfrist, wenn auch um den Preis einer für den Einzelfall möglicherweise nicht ganz passenden Verjährungsregelungl79 . Ähnlich argumentierte bereits der Gesetzgeber des 19. Jahrhunderts, um eine einheitliche Frist für die in § 196 Abs. 1 BGB katalogisierten Ansprüche zu rechtfertigen: "Das Gesetz wird vereinfacht und seine Anwendung erleichtert, indem namentlich manchem anderenfalls entstehenden Zweifel und Streite darüber vorgebeugt wird, welche der verschiedenen Fristen im Einzelfall Platz zu greifen habe. Einfachheit und Klarheit ist um so mehr geboten, als die einschlagenden Vorschriften vor Allem bestimmt sind, in das Volksbewußtsein überzugehen,,180. Ob eine Vereinheitlichung in dem von Peters/Zimmennann vorgeschlagenen Umfang181 möglich bzw. eine umfassende Neugestaltung überhaupt angezeigt ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Ohne Zweifel würde sie viele Verjährungsprobleme, darunter auch die in Zusammenhang mit Ansprüchen aus Schutzpflichtverletzung, gegenstandslos machen.

176

Gutachten Bd. I, E IV 2, S. 288.

Im wesentlichen zustimmend Grnnsky, AcP 182 ,453 (454 f.); für die "radikale Vereinheitlichung" wohl auch Medicus, Gutachten Bd. I, S. 492. 177

178 179

ISO 181

Peters/Zimmennann, Gutachten Bd. I, E IV 2, S. 288. Peters/Zimmennann Gutachten Bd. I, E IV 3, S. 289. Motive, Mugdan Bd. 1 S. 517 (300). S. § 195 E, Gutachten Bd. I, F I 1, S. 315.

D. Überlegungen zu einem künftigen Verjährungsrecht

65

W. Bedeutung für die Verjährnng der AnsplÜche aus Schutzpflichtverletzung nach geltendem Recht

Die vorliegende Untersuchung betrifft allein die Frage, wann solche Ansprüche verjähren, nicht, wann sie verjähren sollten. Eine Antwort ist daher auf dem Boden geltenden Rechts zu suchen. Die vorgestellten Reformvorschläge leisten dabei freilich vortreffliche Hilfe. Sie zeigen nicht nur in umfassender Weise die Deftzite geltenden Verjährungsrechts auf, sondern weisen auch einen Weg, die damals wie heute anerkannten Ziele der Verjährung wirkungsvoller zu realisieren. So ist die Verwirklichung von Rechtssicherheit durch Rechtsklarheit gleichermaßen ein Ziel geltenden wie zukünftigen Verjährungsrechts, das sich, wie gesehen, am ehesten durch weitgehende Vereinheitlichung erreichen läßt. Es hat sich aber auch gezeigt, daß zwischen den heutigen Vorstellungen von einer regelmäßig angemessenen Verjährungsfrist und dem geltenden Recht eine erhebliche Divergenz besteht. Ebensowenig entspricht es heutigem Billigkeitsdenken, daß der Verjährungsbeginn in aller Regel allein von objektiven Voraussetzungen abhängig ist. Zwar läßt sich das Risiko, einen Schadensersatzanspruch lediglich aus Unkenntnis nicht (mehr) durchsetzen zu können, schon nach geltendem Recht verringern, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung die fehlende objektive Erkennbarkeit des Schadens als Hemmungsgrund akzeptiert182. Gebannt ist diese Gefahr 183 jedoch nur durch einen kenntnisabhängigen Verjährungsbeginn. Eine Chance, die Vorstellungen von mehr Rechtssicherheit im Verjährungsrecht und Begrenzung der Fristen auf eine den heutigen Lebensverhältnissen angepaßte Dauer bereits in das geltende Recht einfließen zu lassen, bietet sich am ehesten dann, wenn ausdrückliche Verjährungsbestimmungen fehlen. Für die Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung gilt es, sie möglichst zu nutzen.

182

S. oben B 11 2 b, 3, 4.

1~

Zu Recht muß Unkenntnis auch weiterhin unberücksichtigt bleiben, wenn sie auf Verschulden beruht, oder wenn so viel Zeit verstrichen ist, daß dem Schuldner nicht länger zugemutet werden kann, sich über eine Inanspruchnahme im ungewissen zu befinden. 5 Bruggner-Wolter

3. Kapitel

Analogie im Verjährungsrecht A. Gesetzeslücke im Verjährungsrecht

Die Analogie hat als Instrument der Rechtsfortbildung nur dort eine Funktion, wo es gilt, eine Gesetzeslücke, d.h. eine planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts!, zu schließen2. Dies bedeutet auf das Verjährungsrecht übertragen, daß im Gesetz für einen bestimmten Anspruch (oder mehrere miteinander vergleichbare Ansprüche) eine Verjährungsregelung getroffen sein muß, während für andere Ansprüche, die den geregelten in für die gesetzliche Bewertung wesentlichen Punkten ähnlich sind, eine Regelung fehlt. Infolge der Ähnlichkeit von geregeltem und ungeregeltem Anspruch muß eine Gleichbehandlung erforderlich sein3, die durch Übertragung der Norm auf die nicht geregelten Ansprüche erfolgt4 . I. Lückenfüllung durch § 195 BGB

Trotz der fast unüberschaubaren Zahl an Gerichtsentscheidungen, 10 denen Verjährungsregelungen entsprechend angewendet wurden, ist die für eine Analogie notwendige Lückenhaftigkeit des Verjährungsrechts nicht unbestritten. Es wird eingewendet, die Festlegung der Verjährungsfristen sei lückenfrei, da immer dann, wenn keine kurze Frist anwendbar ist, § 195 BGB als Regelbestimmung zur Anwendung kommen müsse5 . Das klingt durchaus einleuchtend. Andererseits liegt jeder Vorschrift die Regel zugrunde, daß die normierte Rechtsfolge grundsätzlich nicht eintritt, wenn Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, § 29. Hierzu und zu den Ausnahmen vgI. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, § 11 ff. 3 Vgl. Larenz, Methodenlehre, Kap. 5, 2 b, S. 365 f.; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, § 14; Fikentscher, S. 723. 4 Vgl. Schwab, Einführung in das Zivilrecht, RdNr. 112. 5 Zweifelnd an der methodischen Einordnung einer entsprechenden Anwendung, nicht an ihrer grundsätzlichen Berechtigung Peters/Zimmermann Gutachten Bd. I, B V 2 b, S. 178. 1 So

2

A. Gesetzeslücke im Verjährungsrecht

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sich ein Sachverhalt nicht unter die aufgestellten Tatbestandsmerkmale subsumieren läßt. Das bedeutet aber nicht, daß die Rechtsfolge überhaupt nicht eintreten kann 6 • Denn anderenfalls bestünde praktisch nie eine Gesetzeslücke, weil alle Rechtssätze Ausschließlichkeitscharakter besäßen7. Der Unterschied zwischen verlautbarter und ungeschrieben gültiger Regel allein kann nicht eine grundlegend unterschiedliche Wertung rechtfertigen. Muß die ungeschriebene Regel nicht zwingend eintreten, gilt dies in gleichem Maße für die geschriebene. Eine andere Auffassung würde letztlich mit der Anordnung einer Regelfrist eine Analogie für das Verjährungsrecht insgesamt ausschließen. Diese Konsequenz zieht wohl niemand ernsthaft in Erwägung. Die Selbstverständlichkeit, mit der eine Analogie im Verjährungsrecht praktiziert8 und - jedenfalls in dem grundsätzlichen Bestreben, von einer zu langen Regelfrist loszukommen - von der Literatur9 akzeptiert wird, belegt dies zur Genüge. 1. Ausschluß der Analogie aufgrund "Schweigen des Gesetzes"

Mit der Feststellung, daß § 195 BGB Lücken innerhalb der Verjährungsregelungen nicht ausschließt, ist noch nicht entschieden, ob eine solche konkret für Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung besteht. Die für eine Analogie erforderliche Lücke würde fehlen, wenn das Nichtvorhandensein einer Verjährungsbestimmung auf ein bewußtes, eine kurze Verjährung dieser Ansprüche ablehnendes Unterlassen des Gesetzgebers zurückzuführen wäre. An eine bewußte Nichtregelung zu denken, liegt deshalb nahe, weil sich der Gesetzgeber des BGB, der die culpa in contrahendo immerhin in der v. Jheringschen "Urform"l0 gekannt hat, auch insoweit einer (Verjährungs-)Regelung enthalten hat. Ein Blick in die Motive ll zeigt, daß es sich hierbei in der Tat um ein bewußtes Unterlassen gehandelt hat. Jedoch ist dieses hier nicht gleichbedeutend mit der Ablehnung einer Rechtsfolge. Anders verhielt es sich mit der (zunächst) unterlassenen Positivierung 6 So aber die (überholte) Lehre vom allgemeinen negativen Satz - vgl. hierzu Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, § 41 f. 7

8 9

10 IJ

Vgl. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, § 41 f. S. nur Nachw. Kap. 4 Fn. 3-7; 34,35. S. z.B. zur analogen Anwendung von § 477 BGB unten Nachw. Kap. 4 Fn. 34. S. oben Kap. 1 Fn. 3. Bd. 11 S. 178 f.

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3. Kap.: Analogie im Verjährungsrecht

von Wohnungseigentum. Das BGB enthielt ursprünglich mit Absicht keine Bestimmungen über ein Wohnungseigentum im heutigen Sinn12, weil nicht Verhältnisse geschaffen werden sollten, die "ihrer ganzen Struktur nach dazu angetan sind, den Frieden in dem Inneren der Häuser zu gefährden,,13. Bezweckt war, die Existenz eines unerwünschten Rechtsinstituts zu verhindern. Anstelle eines ausdrücklichen Verbots beließ man es bei der Begründung seiner Nichterwähnung. Vergleichbar wurde mit den Ansprüchen aus culpa in contrahendo verfahren, nur daß die Begründung des Fehlens von Bestimmungen in die andere Richtung weist. Die rechtliche Einordnung der Ansprüche aus culpa in contrahendo wurde ausdrücklich Wissenschaft und Praxis überlassen l4 • Zur "rechtlichen Einordnung" eines Anspruchs gehört auch seine Verjährung. Deshalb ist aus dem "Schweigen der Verjährungsgesetze" nicht der Umkehrschluß zu ziehen l5 : Weil Ansprüche aus culpa in contrahendo undauf die heutige Rechtslage übertragen aus Schutzpflichtverletzung überhaupt - in den besonderen Verjährungsbestimmungen nicht erwähnt sind, sollen sie auch nicht in kurzer Frist verjähren. 2. Wortlaut des § 195 BGB und Analogieverbot Trotz festgestellter Lückenhaftigkeit des Verjährungsrechts und des Erfordernisses, Gleiches gleich zu behandeln, müßte eine Analogie scheitern, wenn sie sich aufgrund des Wortlauts von § 195 BGB verbietet. Vergleicht man § 195 BGB mit § 253 BGB, der für den Ersatz immaterieller Schäden eine Analogie ausschließt 16, scheint eine entsprechende Interpretation der Verjährungsvorschrift nahezuliegen, da beide Bestimmungen einen Grundsatz aufstellen, der nur ausnahmsweise durchbrochen werden kann. Bei § 253 BGB führt die Durchbrechung zu Geldersatz bei 12 Wohnungseigentumsgesetz vom 15.3.1951, in der Fassung vom 14.12.1984, welches das Rechtsinstitut Wohnungs- bzw. Teileigentum erst durch Abänderung einiger Regelungen des BGB Teil unserer Rechtsordnung hat werden lassen - vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 355. 13 Motive, Bd. 111, S. 45. 14 Motive, Bd. 11, S. 178 f. 15 Vgl. SChwab, Einführung in das Zivilrecht, RdNr. 113; Larenz, Methodenlehre, S. 374 f.; zum "beredten" Schweigen ders., S. 355. 16 Zum Analogieverbot des § 253 BGB und der Ausnahme bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts vgl. BGHZ 35, 363 (367 Cf.); 39, 124 (130 ff.); MünchKomm-Grunsky, § 253 RdNr.1, 6; MünchKomm-Mertens, § 847 RdNr. 1; PalandtjHeinrichs, § 253 Anm.l; Deutsch, Haftungsrecht, Bd.l, § 27, S.468 ff.; ders., JuS 1969, 197 (203); Larenz, SchR Bd. 11, § 72 111.

A. Gesetzeslücke im Verjährungsrecht

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Nichtvermögensschäden, d.h. ZU einer Rechtsfolge, die von der Rechtsordnung - abgesehen von bestimmten Ausnahmefällen, z.B. §§847, 1300 BGB schon ihrer Art nach nicht vorgesehen ist l7. Demgegenüber ergibt sich aus einer Regelabweichung bei § 195 BGB nur die quantitative Änderung (Verkürzung) der ohnehin bestehenden Rechtsfolge Anspruchsverjährung. Führen die Ausnahmen im Verjährungsrecht zu weitaus weniger intensiven Eingriffen in die Rechtsordnung als im Schadensersatzrecht, ist es gerechtfertigt, beide Vorschriften trotz ihrer systematischen Vergleichbarkeit bezüglich eines Analogieverbots inhaltlich verschieden zu verstehen. Demnach ist es nicht zwingend, daß ein Anspruch des BGB, für den eine ausdrückliche Verjährungsbestimmung fehlt, erst nach dreißig Jahren verjährt l8 .

II. Direkte Anwendung des § 195 BGB auf Ansprnche aus Schutzpf/ichtverletzung - Kodijikationsgedanke Erst recht muß dies gelten für Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung, die das BGB nach seinem Wortlaut überhaupt nicht kennt. Ohne die Gleichstellung von dem BGB bekannten mit ihm unbekannten Ansprüchen zu begründen, geht die h. M. von deren Regelverjährung nach § 195 BGB aus l9. Anscheinend glaubt man, hier eine Selbstverständlichkeit auszusprechen, die einer Begründung nicht bedarf. Nur ist es nicht selbstverständlich, eine Regel auf Ansprüche anzuwenden, die bei Aufstellen der Regel - jedenfalls in ihrer heutigen Ausprägung - dem Gesetzgeber noch unbekannt waren. Zwar fmden sich vereinzelt auch im BGB ausdrücklich normierte Schutzpflichten20 . Die Abfassung dieser sporadischen Vorschriften geschah jedoch nicht im Bewußtsein einer allgemeinen Schutzpflichtproblematik21 . Aus dem Umstand, daß für diese Bestimmungen kurze Verjährungsfristen fehlen, läßt sich deshalb eine Aussage zugunsten einer langen Verjährungsdauer nicht entnehmen. Im übrigen wird auf Ansprüche des BGB, deren Grundlage allgemein als gesetzliche Ansatzpunkte für die 17 Ob stichhaltige Gründe diese Entscheidung des Gesetzgebers rechtfertigen, kann hier dahinstehen. Zur Kritik vgl. die Literatumachw. Pn. 16. 18 Vgl. Peters, VersR 1979, 103 (106); RGZ 116, 281 (285); BGHZ 50, 25 (29); von Morgen, NJW 1987, 474 (477); Zimmermann, JuS 1984, 409 (411). 19 S. oben Einleitung; Kap. 2, C I. 20 Z. B. § 618 BGB. 21

Vgl. MünchKomm-Roth, § 242 RdNr. 175; 1% (zur K1agbarkeit von Schutzpflichten).

3. Kap.: Analogie im VeIjährungsreeht

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Lehre von der culpa in contrahendo (in ihrer ursprünglichen Form) angesehen werden22, gerade nicht die lange Verjährungsfrist des § 195 BGB, sondern die kurze vertragliche Verjährung nach den §§ 1%, 197 BGB23 angewendet. Um am Grundsatz der Regelverjährung auch bei Ansprüchen aus Schutzpflichtverletzung festhalten zu können, hätte es der Feststellung bedurft, daß der Regelungsbereich des § 195 BGB auch damals unbekannte Ansprüche erfaßt. Aber nicht einmal die Vorstellung von einer umfassenden Kodifikation des Privatrechts durch die Regelungen des Bürgerlichen Rechts vermag eine solche Ausdehnung der Vorschrift zu rechtfertigen. Begreift man die Gesetze im Sinne der Historischen (Rechts-)Schule lediglich als Positivierung ohnehin bestehenden, durch geübtes Brauchtum im gemeinsamen Bewußtsein des Volkes gewachsenen Rechts 24 , kann § 195 BGB schon aus diesem Grund keine Aussage zur Verjährung damals unbekannter Ansprüche enthalten. Bedeutet Gesetzgebung dagegen Schaffung geltenden Rechts, fehlt es für eine Erstreckung des § 195 BGB auf Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung an einem entsprechenden Regelungswillen des Gesetzgebers. Mit § 195 BGB wurde eine bereits vor der Zeit des BGB in verschiedenen Gesetzen geltende Verjährungsregelung übernommen und nicht neues Recht gesetzt25 . Schon deshalb liegt es nahe, daß Überlegungen zu einer Erweiterung des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift nicht angestellt wurden. Einer Erweiterung bedürfte es allerdings nicht, wenn § 195 BGB so zu interpretieren ist, daß er eine Rechtsfortbildung begrenzt, neue Ansprüche also nur als in dreißig Jahren verjährende entstehen können. Es kann dahinstehen, welche Schranken der Rechtsfortbildung überhaupt gesetzt werden können. Jedenfalls maßten sich die Verfasser des BGB eine derart weitgehende Regelungsmacht nicht an. Sie erkannten, daß kein Gesetzgeber alle

22 Z. B. §§ 307, 309 BGB ; vgl. hierzu BGHZ 76, 16 (22); MünehKomm-Söllner, § 307 RdNr.4; Larenz, SehR Bd. I, § 9 I, S. 107. 23 S. unten Kap. 4, A. 24 25

Vgl. von Savigny, S. 31, 39; Erik Wolf, Kap. 12, S. 491, 494. S. oben Kap. 2, C 11.

A. Gesetzeslücke im Verjährungsrecht

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künftigen Entwicklungen voraussehen oder verhindern kann, daß ein Gesetz durch Änderung der Lebenssituation lückenhaft wird26 . Konnte und wollte § 195 BGB demnach für Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung keine Verjährungsregelung treffen27, so ergibt sich entgegen der h.M. aus dem Fehlen von Spezialnormen nicht automatisch das Eingreifen der Regelverjährung28 . III. Analoge Anwendung von § 195 BGB

Gibt es für Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung keine Verjährungsregel29, ist unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Verjährung und der Typizität der Schutzpflichtansprüche - Haftung nach Vertragsgrundsätzen trotz Vertragsunabhängigkeit einerseits und Berührungspunkte zum Deliktsrecht andererseits - die passende Verjährungsdauer zu bestimmen. Ebenso wie die sonstige Ausgestaltung der Schutzpflichtansprüche hat dies in erster Linie30 durch analoge Anwendung geltenden Rechts zu geschehen31 • Dabei ist besonders zu berücksichtigen, daß eine Analogie innerhalb des Verjährungsrechts dessen tragenden Zweck, die Gewährleistung der Rechtssicherheit, im Auge behalten muß und nicht zu unklaren Verhältnissen im Rechtsverkehr führen darf32 • In die Überlegungen zur anwendbaren Verjährungsnorm ist auch eine Analogie zu § 195 BGB einzubeziehen, allerdings nicht als Regel, von der abzuweichen durch besondere Umstände gerechtfertigt sein muß. Als Analogie zu einer allgemeinen Vorschrift kommt sie dann in Betracht, wenn im geltenden Recht eine für Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung angemes26 Vgl. Motive, Mugdan Bd. I S. 362 (7), 365 (16); Brehm AT BGB, § 3 RdNr. 53; Larenz, Methodenlehre, S.351. 2:1 Vgl. Canaris, FestschrJ.Larenz, S. 27 (108); Medicus, AT BGB, RdNr. 113; s. auch Roll, BB 1978, 69 (70). 28 ..

AhnIich AK-KohJ, § 195 RdNr. 7. Jedenfalls insoweit ist § 195 BGB lückenhaft, und sind methodische Bedenken gegen eine Analogie unangebracht. 30 Eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung kann - hält man sie überhaupt für zulässig - immer nur ultima ratio sein; vgl. hierzu Larenz, Methodenlehre, S. 397 Cf. 31 AA. wohl Littbarski, NJW 1981, 2331 (2334). 29

32 Küpper, Das Scheitern von Vertragsverhandlungen, S.343; Ro/~ WM 19n, 1214 (1218); Spiro, Bd. I, § 22 S.3O f.; vgl. auch Zimmermann, Jus 1984, 409 (410); in diesem Sinne wohl auch BGHZ 53, 43 (47) = NJW 1970, 419; 59 323 (326) = NJW 1973,38; OLG Hamm, NJW 1985,2276 (2278).

3. Kap.: Analogie im Verjährungsrecht

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sene speziellere Verjährungsregel nicht zu finden ist. Mit der § 195 BGB zugrunde liegenden Erwägung, daß nach Ablauf von dreißig Jahren die Verjährung auf jeden Fall gerechtfertigt ist, wäre die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift einer eventuell angreitbaren Rechtsfortbildung außerhalb des Gesetzes vorzuziehen. Auf den ersten Blick scheint es keinen Unterschied zu machen, ob man von der Regelverjährung ausgeht und im Einzelfall eine Ausnahme in Betracht zieht, oder ob man mit der Suche bei den Spezialbestimmungen ansetzt und im Fall ergebnisloser Suche dann doch auf § 195 BGB zurückgreift. Was sich zunächst nur als Spielart der h.M. darstellt, ermöglicht eine gegenüber deren Standpunkt erheblich flexiblere Handhabung des Verjährungsrechts. Legt man für Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung die Regel des § 195 BGB zugrunde, bleibt eine kurze Frist den Fällen vorbehalten, in denen sich die Pflichtverletzung zufällig in Zusammenhang mit solchem Vertragsrecht zugetragen hat, das eine kurzfristige Verjährung vorsieht. Daß die konkrete Frist auf Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung möglicherweise nicht paßt, muß unberücksichtigt bleiben, will man sich nicht den einzigen Weg verbauen, von der auf jeden Fall zu langen Regelfrist loszukommen. Ohne den "Hemmschuh" des § 195 BGB ist eine kurze Verjährung nicht auf den Einzelfall beschränkt. Für Schutzpflichtverletzungen, die sich nach übergreifenden Gesichtspunkten in Fallgruppen zusammenfassen lassen, kann eine einheitliche, anspruchstypgerechte Verjährungsdauer bestimmt werden; ein bereits unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit erstrebenswertes Ziel. Außerdem bietet sich so die Möglichkeit, von der zu langen Regelverjährung loszukommen, ohne gleichzeitig vor dem Dilemma einer zu kurzen Frist zu stehen, weil die ausnahmsweise in Betracht gezogene Verjährungsbestimmung auf Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung eigentlich nicht paßt. Auch der BGH33 verschließt sich nicht der Erkenntnis fehlender gesetzgeberischer Entscheidung hinsichtlich der Verjährung von Ansprüchen aus Schutzpflichtverletzung. Gleichwohl hält er am Grundsatz der Regelverjährung nach § 195 BGB fest. Ein Schritt in Richtung des regelmäßigen Vor-

33

BGHZ 49,77 (81); 57, 191 (195).

B. Abkehr vom Grundsatz der Regelverjährung und Verlassung

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rangs kurzer Verjährungsfristen vor § 195 BGB deutete sich zwar an34, wurde dann aber nicht vollzogen35 . B. Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte bei Abkehr vom Grundsatz der Regelverjährung Freilich wäre eine Abkehr der Rechtsprechung vom Grundsatz der Regelverjährung unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht unproblematisch. I. Kurze Verjährung und Art. 14 GG

Die Aufgabe des bisherigen Standpunkts der Rechtsprechung zugunsten einer im Wege der Analogie gefundenen grundsätzlich kurzen Verjährungsdauer würde sich praktisch als Verjährungsverkürzung auswirken und dadurch die Anspruchsdurchsetzbarkeit beeinflussen36 • Die Verjährung innerhalb kurzer Frist anstatt in dreißig Jahren kann, wenn sie gern. § 198 BGB kenntnis unabhängig mit Entstehung des Schadensersatzanspruchs (Eintritt eines Schadens37) zu laufen beginnt, dazu führen, daß der Berechtigte nie die Möglichkeit hatte, seinen Anspruch unverjährt geltend zu machen. Wirkt sich die Änderung der Rechtsprechung auf einen bereits entstandenen Anspruch derart aus, ist der Schutzbereich von Art. 14 GG betroffen38, der sämtliche vermögenswerten Rechte, wozu auch obligatorische zählen39, erfaßt. Eine Abkürzung der Regelfrist durch die neue Rechtsprechung kann 34 BGHZ 98,174 (187): "Der Anspruch aus culpa in contrahendo unterliegt der dreißigjährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB (in der Entscheidung wird fälschlich § 197 BGB zitiert) nur dann, wenn nicht eine der Regelungen über eine kürzere Frist eingreift". Die in Bezug genommenen weiteren Entscheidungen des BGH wenden zwar im konkreten Fall eine kürzere Verjährungsfrist an, vom Grundsatz der Regelverjährung nach § 195 BGB für Ansprüche aus culpa in contrahendo wird jedoch nicht Abstand genommen. 35 Vgl. NJW 1989, 2055 (2057); 1989,2118 (2119). 36 Auch wenn allein durch Eintritt der Verjährung die Durchsetzbarkeit noch nicht entfällt. Der Anspruchsgegner erwirbt lediglich ein LeistungsveIWeigerungsrecht in Gestalt der Verjährungseinrede. Erst deren Erhebung hindert die Durchsetzung des Anspruchs - z.B. Jauemig, § 194 Anm. 1 c; Spiro, Bd. I, § 243 S. 576.

37 Für Schadensersatzansprüche wegen Nichterlüllung, die hier nicht interessieren, mag etwas anderes gelten - vgI. PetersjZimmermann Gutachten Bd. I, B V 2 a bbb, S. 173. 38 Art. 14 Abs. 1 GG schützt nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen. Der neue Anspruch entsteht als in kurzer Frist verjährender und wird nur als solcher vom grundrechtlichen Eigentumsschutz erlaßt - vgl. BVerlGE 20, 31 (34) zum Ausschluß der K1agbarkeit nach § 656 Abs. 1 S. 1 BGB. Verfehlt daher Krapp, S.230. 39 BK-J(jmminich, Art.14 RdNr.56; Maunz/Dürig/Papier, Art. 14 RdNr. 190.

74

3. Kap.: Analogie im Verjährungsrecht

daher nicht uneingeschränkt zulässig sein. Sicherlich unstatthaft wäre eine Verkürzung, die einer entschädigungslos hinzunehmenden Enteignung40 gleichkäme. Die Rechtsprechung darf einen vorhandenen Anspruch nicht dadurch völlig entwerten, daß sie ihm durch Analogie zu kurzen Verjährungsfristen von vornherein seine Durchsetzbarkeit nimmt. Schon deshalb könnte sie z.B. nicht § 477 BGB, dessen Frist sogar vor Eintritt eines Schadens zu laufen beginnen so1l4t, analog auf alle mit einem Kaufvertrag zusammenhängenden (bereits entstandenen) Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung anwenden42. Im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit kann es zwar gerechtfertigt sein, bestimmte Rechtsfolgen zu Lasten von subjektiven Einzelinteressen an objektive Kriterien zu knüpfen. Damit aber der Eingriff in das Individualinteresse (möglichst lange Durchsetzbarkeit) in einem angemessenen Verhältnis zu der Bevorzugung des Allgemeininteresses (Rechtssicherheit, funktionsfähiger Geschäftsverkehr etc.43) steht44 , darf die Analogie nur zu einer solchen Verjährungsbestimmung gezogen werden, deren Frist so bemessen ist, daß sie zur Geltendmachung des Anspruchs wenigstens in der Regel ausreicht45 • Das setzt - wie bereits dargelegt46 - voraus, daß der Anspruch dem Berechtigten grundsätzlich zur Kenntnis gelangen können muß. Bei Schadensersatzansprüchen trifft dies zu, wenn der Schädiger ermittelbar ist und sich der Schaden zumindest in der Regel durch Überprüfung des Objekts, von dem die Gefahr einer Schädigung ausgeht (Person, Sache) - einschließlich seines Einwirkungsbereichs -, erkennen läßt. Im Rahmen einer Sonderrechtsbeziehung sind diese Voraussetzungen auch bei einer kurzen Verjährungsfrist regelmäßig erfüllt, sofern man die Frist nicht schon vor Entstehung eines Schadens zu laufen beginnen läßt. Denn Schädiger kann nur ein an der Sonderrechtsbeziehung Beteiligter sein. 40 Nur die Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist durch Richterspruch kann enteignend wirken. Ansonsten kommt ein Vergleich von Verjährung und Enteignung, worauf Spiro, Bd. I, § 15 S. 24 zu Recht hinweist, nicht in Betracht. 41 S. oben Kap. 2, B 11 1 d.

an.

42

Auf _ freilich vorhandene - weitere Bedenken kommt es in diesem Zusammenhang nicht

43

S. oben Kap. 2, All-IV.

45

Vgl. zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Maunz/Zippe/ius, § 126. Vgl. auch Spiro, Bd. I, § 24 S. 35; Peters/Zimmermann Gutachten Bd. I, C 11 2 a aa, S.

46

S. oben Kap. 2, A I 2.

44

188.

B. Abkehr vorn Grundsatz der Regelverjährung und Verfassung

75

.Das schadenauslösende Objekt gehört zum Gegenstand der Sonderrechtsbeziehung. Es kann von den Beteiligten ebenso wie die seinem Einfluß ausgesetzten Rechtsgüter zur Feststellung eines eventuellen Schadens überprüft werden. Bleibt hierzu vor Verjährungseintritt ausreichend Zeit, besteht regelmäßig die tatsächliche, nicht an unzumutbare Voraussetzungen geknüpfte und deshalb nicht nur theoretische Möglichkeit, einen Anspruch rechtzeitig geltend zu machen. Verbindet sich mit der Loslösung vom Grundsatz der Regelverjährung die analoge Anwendung einer die genannten Anforderungen erfüllenden Verjährungsnorm, ist die dadurch bewirkte Fristverkürzung verhältnismäßig und verstößt nicht gegen Art. 14 GG. II. Vertrauensschutz nach Art. 20 Abs. 3 GG

Die Lösung vom Grundsatz der Regelverjährung bedeutet eine Änderung ständiger Rechtsprechung. Sie darf, um mit dem über Art. 20 Abs. 3 GG auch für Akte der Judikative geltenden Prinzip verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes47 vereinbar zu sein, nicht unerwartet geschehen. Vielmehr verlangt der eigentumsrechtliche Gehalt des Vertrauensschutzes48 einen "schonenden Übergang vom alten ins neue Recht,,49. Dies muß um so mehr gelten, als selbst bei erstmaliger Beantwortung einer Rechtsfrage durch den Bundesgerichtshof dem Umstand Rechnung getragen wird, daß in den bis dahin veröffentlichten untergerichtlichen Entscheidungen eine gegenteilige Auffassung vertreten wurde50 . So begeht ein Steuerberater, der im Hinblick auf diese Entscheidungen seinen Mandanten nicht auf die drohende Verjährung einer gegen sich selbst gerichteten Schadensersatzforderung hinweist, keine schuldhafte Pflichtverletzung. Die Verletzung einer Belehrungspflicht kann ihm erst ab Bekanntwerden der eine solche Pflicht bejahenden höchstrichterlichen Entscheidun~1 vorgeworfen werden52 . Verfassungs-

47

BVerfGE 69, 381 (387); 78, 123 (126 C.); 79, 372 (376 C.); BVerjG, NZA 1990, 579 C.; Pie-

roth, JZ 1990, 279 (285); aA. BayObLG, NJW 1990, 2833 (zur entsprechenden Anwendung des

Rückwirkungsverbots aus Art. 103 Abs. 2 GG unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes). 48 von Münch/Bryde, Art. 14 RdNr. 60. 49 BVerfGE 53, 336 (351). 50 Vgl. BGHZ 96,290 (299 C.). 51 BGHZ 83,17 (22 CC.). 52 BGHZ 96, 290 (300).

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3. Kap.: Analogie im Verjährungsrecht

rechtliche Überlegungen wären hier, wo es nicht um eine Änderung (hächstrichterlicher) ständiger Rechtsprechung geht, zwar unangebracht53 . Immerhin wird aber deutlich, daß ein gewisses Vertrauen in eine von den Gerichten geschaffene Rechtslage als gerechtfertigt zu respektieren ist. Werden Verjährungsfristen durch ein neues Gesetz abgekürzt, ist allgemein anerkannt, daß Art. 169 Abs. 2 EGBGB entsprechend anzuwenden ist54 • Das bedeutet, die kürzere Verjährungsfrist beginnt nicht vor Inkrafttreten der neuen Verjährungsvorschrift zu laufen. Entsprechendes muß bei Aufgabe ständiger Rechtsprechung gelten. Die beabsichtigte Änderung der Rechtsauffassung müßte zunächst angekündigt werden und dürfte von den Gerichten nur auf danach entstandene Ansprüche Anwendung finden55 .

1II. Kurze Verjährnng und Justizgewährnngsansprnch Wird auf Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung künftig nicht mehr § 195 BGB, sondern eine Bestimmung analog angewendet, die eine kurze Verjährungsfrist vorsieht, verkürzt sich die prozessuale Durchsetzbarkeit der Ansprüche. Unabhängig von den vorangegangenen Erwägungen erscheint deshalb die Überlegung angebracht, ob dadurch nicht der für privatrechtliche Streitigkeiten aus dem allgemeinen Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Justizgewährungsanspruch56 tangiert wird. Ein sachgerecht ausgestalteter Schutz durch die Gerichte57 - gleichgültig ob man von Ef!ektivität58 oder besser

Insbesondere schüt:l;t Art. 14 GG nicht das Vermögen als solches. Statt aller BGHZ 78, 335 (346); BGH, NJW 1982, 1866 (1867); BGHZ 73, 363 (365) m.w.Nw. 55 MünchKomm _ Mertens, § 852 RdNr.7; zur rückwirkenden Rechtsprechung allg. Amdt, S. 101 ff.; Buchner, Gedächtnisschr. f. Dietz, S. 175 ff., der ebenfalls die Möglichkeit sieht, eine Änderung der Rechtsprechung anzukündigen, S. 195; vgI. auch Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, insb. S. 24 f.; a. A. z.B. MünchKomm-von Feldmann, § 203 RdNr. 5 a.E.; Palandt/Heinrichs, Art. 169 RdNr. 1; Badura, D 59. Nach Ansicht des BGH können die für belastende Gesetze geltenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und des Verbots der Rückwirkung nicht ohne weiteres auf Gerichtsentscheidungen übertragen werden - NJW 1964, 1022 (1023); 1977,375 (376); 1979, 1161 (1162). In diesen Entscheidungen ging es aber nicht um eine Abweichung von eindeutig gefestigter, sondern umstrittener, von gewichtigen Stimmen bekämpfter Rechtsprechung. 56 Jarass/Pieroth, Art. 19 RdNr. 20; Art. 20 RdNr. 64; Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann, Art. 19 IV RdNr. 16; AK-GG- Wassermann, Art. 103 RdNr. 12; Bethge, NJW 1991, 2391 (2393 f.). SI Jarass/Pieroth, Art. 20 RdNr. 64. 58 BVerfGE 46,17 (28 C.); Jarass/Pieroth, Art. 20 RdNr. 65. 53 54

B. Abkehr vom Grundsatz der Regelverjährung und Verfassung

77

Wirksamkeit59 des Rechtsschutzes spricht - ist dann gewährleistet, wenn die

umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstandes und eine verbindliche Entscheidung durch einen Richter grundsätzlich ermöglicht wird6O• Verfassungsrechtlich verboten ist damit ein Rechtswegausschluß. Zulässig, sofern aus Sachgründen gerechtfertigt und nicht unzumutbar61 , sind dagegen Zugangsbeschränkungen62 , wie z.B. prozessuale Ausschlußfristen63 . Während diese den Anspruchsberechtigten nach Ablauf der Frist an der Geltendmachung seines Rechts hindern, führt die Verjährung zwar nur zu einem Leistungsverweigerungsrecht gegen den fortbestehenden64 materiellrechtlichen Anspruch, ohne Einfluß auf das prozessuale Klagerecht65 und damit den Zugang zum Gericht. Die Prüfung, ob eine durch Abkehr von der Regelfrist bewirkte Verjährungsverkürzung das allgemeine Rechtsstaatsprinzip berührt, darf hier gleichwohl nicht enden. Denn mit der Zugangsmöglichkeit allein ist dem Recht auf Justizgewähr noch nicht entsprochen. Es muß auch die Möglichkeit der "tatsächlichen und rechtlichen Prüfung des Streitgegenstandes,,66 sichergestellt sein. Diese wird mit Erheben der Verjährungseinrede aber insoweit eingeschränkt, als es auf das Bestehen des Anspruchs nicht mehr ankommt und vom Richter auch nicht mehr geprüft werden darf. Das ist jedoch Folge der materiellrechtlichen Veränderung, die der Anspruch erfahren hat, und nicht verursacht durch einen Eingriff in den sachgerechten Verfahrensablauf. Es entfällt, was zur Feststellung der materiellen Rechtslage entbehrlich geworden ist. Der verfassungsrechtlich garantierte wirksame Rechtsschutz kann nur dort betroffen sein, wo in den nach materiellem Recht erforderlichen Prüfungsumfang zu Lasten der wahren Rechtslage eingegriffen wird. Die Verjährung eines 59 BVerfGE 54, 277 (291); 55, 349 (369); Maunz/DürigjSchmidl-Aßmann, Art. 19 IV RdNr.5. 60 BVerfGE 54,277 (291). 61 BVer[G, NZA 1990,579 m.w.Nw. 62 BVerfGE 10, 264 (268); 37, 93 (%); 40, 237 (256); 40, 268 (274 f.); 41, 23 (26); 42, 128 (130); 44, 302 (305); 53, 115 (127); 54, 94 (97); 60, 253 (269); 69, 381 (385 f.); Maunz/DürigjSclunidl-Aßmann, Art. 19 IV RdNr.233. 63 Materiellrechtliche Ausschlußfristen (z.B. §§ 121 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 124 Abs. 1, 3 BGB) führen mit ihrem Ablauf zum Erlöschen des Anspruchs - BGHZ 47,387 (389); HAG, NJW 1968, 813 (814); Jauemig, § 194 Anm.2 a. Da die Möglichkeit gerichtlicher Überprüfung nur für einen bestehenden Anspruch gewährleistet sein kann, werden sie vom Garantiebereich der Justizgewähr nicht erfaßt - vgl. zu Art. 19 Abs. 4 Maunz/DürigjSclunidl-Aßmann, RdNr. 260. 64 Etwa BGH, NJW 1983, 392. 6S MünchKomm-von Feldmann, § 194 RdNr. 21; Spira, Bd. I, § 243 S. 577. 66 BVerfGE 54,277 (291); s. auch Belhge, NJW 1991, 2391 (2393) m.w.Nw.

3. Kap.: Analogie im Verjährungsrecht

78

Anspruchs, unabhängig ob aufgrund direkter oder analoger Anwendung einer Verjährungsbestimmung, ist mit einem solchen Eingriff nicht verbunden. Der Justizgewährungsanspruch bleibt bei einer Abkürzung der Verjährung durch Analogie deshalb unangetastet. W. Befugnis der Rechtsprechung zur Rechtsfortbildung

Die Schließung der "Verjährungslücke" für Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung mittels Analogie steht in Einklang mit der in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Bindung des Richters an "Gesetz und Recht". Mag auch die Bestimmung dieser Begriffe und ihr Verhältnis zueinander noch immer nicht eindeutig geklärt sein67 - jedenfalls ist unstreitig, daß die Rechtsprechung innerhalb der von Art. 20 Abs. 3 GG vorgegebenen Grenzen auch zur Rechtsfortbildung befugt ist68, und zwar ohne daß es auf die an eine gesetzesübersteigende richterliche Rechtsfortbildung üblicherweise gestellten Anforderungen69 ankäme. C. Überlegungen zur analogen Anwendung von kurze Verjährungsfristen anordnenden Bestimmungen l. Verjährnngsrechtliche Vergleichbarkeit

Kurze Verjährungsvorschriften bezwecken, wie bereits aufgezeigt, die Abwicklung bestimmter Ansprüche zur Sicherung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit des Schuldners und/oder zur Vermeidung schon kurzfristig auftretender Beweisschwierigkeiten zu beschleunigen, um dadurch Rechtsfrieden und Rechtssicherheit alsbald wiederherzustellen70 . Sie dienen vorrangig dem Interesse des Schuldners und gehen zu Lasten des Gläubigers, der schon nach kurzer Zeit seinen Anspruch "verliert". Ein Anspruch kann somit erst dann der kurzen Verjährung unterworfen werden, wenn ein am 67 Hierzu Jarass/Pieroth, Art. 20 RdNr. 25; Leibholz/Rinck/Hesselberger, Art. 20 RdNr. 610; Maunz/DürigjHerzog, Art. 20 VI, RdNr. 49 ff.; Badura, D 58; Hesse, § 6 RdNr. 195, § 14 RdNr.507; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, § 28 Fn. 95; Gusy, JuS 1983, 189

(193).

68 VgI.BVerfGE 34, 269 (287); 69,315 (371); Leibholz/Rinck/Hesselberger, An. 20 RdNr. 1191; Maunz/DürigjHerzog, Art. 20 VI, RdNr. 42; Jarass/Pieroth, Art. 20 RdNr. 27; Badura, D 59; Canaris, Methodenlehre, Kap. 5, 2 a; Hesse, § 14 RdNr. 548 f.; (f) Das sind ein "echter Rechtsnotstand" bzw. "anderenfalls schlechthin unerträgliche Ergebnisse" - vgl. BGH, NJW 1984, 2524; Larenz, Methodenlehre, Kap. 5, 4 d, 5; Heck, AcP 112, 1 (207,224); Köhler, JuS 1982, 13 (l7);s. auch Tiedtke, JZ 1989, 569 (571).

70

Zur Funktion kurzer Verjährungsfristen s. oben Kap. 2, A IV.

C. Analogie zur kurzen Verjährung

79

Gerechtigkeitsgebot71 orientierter Ausgleich der Schuldner- und Gläubigerinteressen die Verkürzung der Regelverjährung angemessen und zweckmäßig erscheinen läßt. Nichts anderes gilt, wenn die kurzfristige Verjährung im Wege der Analogie erreicht werden soll. Ansprüche sind daher - in verjährungsrechtlichem Sinne - nicht schon dann vergleichbar, wenn sich inhaltliche Gemeinsamkeiten feststellen lassen. Es ist außerdem erforderlich, daß das Ergebnis der für den geregelten Anspruch getroffenen Interessenabwägung, d.h. die Bevorzugung des Schuldnerinteresses zur Gewährleistung der Verjährungszwecke, auch auf den nichtgeregelten Anspruch übertragbar ist. Inhaltliche Ähnlichkeit kann man Schadensersatzansprüchen dann bescheinigen, wenn verletzte Pflicht, Verletzungsgegenstand (primäre Vermögensschädigung oder Rechtsgutsverletzung) und Haftungsmaßstab vergleichbar sind. Kommt hinzu, daß sich der Schuldner einer jeweils vergleichbaren Beweissituation ausgesetzt sieht - worauf Peters 72 entscheidend abstellt - oder die Kalkulierbarkeit seiner Inanspruchnahme gleichermaßen gewährleistet sein muß, erfassen der Gesetzeszweck und die ihn tragenden Wertentscheidungen der Verjährungsvorschrift auch den nicht geregelten Anspruch73 . Und es ist berechtigt, dem Bedürfnis nach schneller Wiederherstellung des Rechtsfriedens Vorrang vor der gerichtlichen Anspruchsdurchsetzbarkeit einzuräumen74.

II. Rechtssystematische Überlegungen aufgrund der Zweispurigkeit des Haftungsrechts Wer einen anderen infolge Schutzpflichtverletzung schädigt, haftet nach allgemeinen Vertragsgrundsätzen75 . Gleichwohl handelt es sich bei dem Anvgl. BGH, NJW 1986, 1171 (1172). VersR 1979, 103 (106): Entscheidend sei, ob die Ansprüche im Streitfall ein vergleichbares Programm der Sachverhaltsaufklärung und des Beweises eIWarten lassen. Allerdings kann dieser Gesichtspunkt nur mit- ,nicht alleinentscheidend sein. Obgleich der verjährungsrechtlichen Aufgabe, Beweisschwierigkeiten vorzubeugen, gerade bei kurzen Verjährungsfristen maßgebliche Bedeutung zukommen kann, ist die Verjährung als materiellrechtliches Institut ausgestaltet - vgl. Motive, Mugdan Bd. I S. 512 (290); Zimmermann, JuS 1984, 409; Spiro, Bd. I, § 241 S. 572. Prozessuale Überlegungen dürfen daher nicht überbewertet werden. 73 Zu Normweck und Wertentscheidungen des Gesetzgebers als Kriterien der Auslegung vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 313. 74 Vgl. BGHZ 98, 174 (183); 87, 27 (37). Zur Rechtfertigung der Verjährungswirkung s. oben Kap. 2, A I; BIll. 7S S. oben Kap. 1, A III 2. 71

72

3. Kap.: Analogie im Verjährungsrecht

80

spruch aus Schutzpflichtverletzung nicht um einen vertraglichen, sondern um einen von einem wirksamen Vertrag unabhängigen Ersatzanspruch76 . Andererseits geht es auch nicht um einen deliktischen Anspruch. Daher liegt es nahe, als Ansatzpunkt für eine Analogie vertrags- und deliktsrechtliche Verjährung gleichermaßen in Betracht zu ziehen77• Diese Wahlmöglichkeit ergibt sich von selbst, wertet man die Haftung für Schutzpflichtverletzungen mit Canaris78 als "dritte Spur zwischen Delikts- und Vertragshaftung". 1. Analogie zur deliktsrechtlichen Verjährung

Allerdings wird gegen die entsprechende Anwendung der deliktsrechtlichen Bestimmung des § 852 BGB eingewendet, vertragliche und deliktische Haftung seien eigenen Regeln unterworfen, deren Übertragung auf den jeweils anderen Anspruch grundsätzlich nicht zulässig sei79 . Dieser Einwand ist allenfalls dort gerechtfertigt, wo es um Ansprüche geht, die eindeutig dem einen oder anderen Rechtsbereich zugeordnet sind. Und selbst dann ist am Grundsatz der Zweispurigkeit des Haftungsrechts nicht ausnahmslos festzuhalten. a) Fehlende Zuordnung der Schutzpflichthaftung zum Vertragsrecht Eine gesetzliche Einordnung der Haftung für Schutzpflichtverletzungen fehlt. Die Zuordnung zum Vertragsrecht ergibt sich auch nicht daraus, daß bei den für Schutzpflichtverletzungen entwickelten Rechtsinstituten nach allgemeinen Vertragsgrundsätzen gehaftet wird. Dieses Haftungsprinzip zielt nur auf die Vermeidung der Schwächen des Deliktsrechts bei Entstehung des Anspruchs ab, indem es die Ersatzfähigkeit bloßer Vermögensschäden unabhängig vom Grad des Verschuldens sowie die Anwendung von § 278 BGB möglich macht80 . Damit wird der Anspruch aus Schutzpflichtverletzung noch nicht zu einem vertraglichen Anspruch.

76

S. oben Kap. 1, A 111 1.

77

Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht Bd. 111/3, RdNr. 2300; a.A. Zimmermann, JuS 1984,

416.

78

Festschr. f. Larenz, S.85 ff.

79

BGHZ 67, 1 (7); vgl. auch Köhler, JuS 1982, 13 (16).

80

S. oben Kap. 1, A 111 2.

C. Analogie zur kurzen Verjährung

81

b) Vertragsrechtliche Verjährung eines Deliktsanspruchs Trotz eindeutiger rechtlicher Zuordnung verjährt der mit dem vertraglichen Anspruch konkurrierende81 Deliktsanspruch des Vermieters, Verleihers oder Nießbrauchers wegen Veränderung oder Verschlechterung der überlassenen Sache nach den kürzeren vertraglichen Verjährungsvorschriften, weil deren Zweck es erfordert82 . Im umgekehrten Fall kann nichts anderes gelten, wenn sich nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten und anspruchstypischen Merkmalen83 § 852 BGB als die passendere Verjährungsvorschrift erweist. Ob es bei der Anspruchskonkurrenz um die besser passende oder im Fall der Schutzpflichtverletzung um eine überhaupt angemessene Vorschrift geht, kann für das Verhältnis Vertragsanspruch - Deliktsanspruch keinen Unterschied bedeuten. Kann der Grundsatz einer Unübertragbarkeit vertragsrechtlicher Regeln auf deliktsrechtliche und umgekehrt im ersten Fall durchbrochen werden, ist eine Durchbrechung im zweiten Fall gleichermaßen gerechtfertigt. 2. Analoge Anwendung vertragsrechtlicher Verjährungsvorschriften a) Vertragliche Unabhängigkeit der Schutzpflichten Obgleich sich aufgrund der "Zwitterstellung" der Schutzpflichthaftung auch die Analogie zum Vertragsrecht anbietet, kann man auf eine vertragsrechtliche Norm erst dann zurückgreifen, wenn feststeht, daß dadurch nicht ein Widerspruch zur Vertragsunabhängigkeit der Schutzpflicht entsteht.

81 Einer Auseinandersetzung mit der Theorie der Anspruchsnormenkonkurrenz (vgl. Larenz, AT BGB, § 14 IV; ders., SehR Bd. 11 § 75 VI; Georgiades, S. 184 ff.) im Gegensatz zu der im Anschluß an Dietz, S. 16 ff. herrschenden Lehre von der Anspruchskonkurrenz bedarf es nicht, da sich für beide Ansichten gleichermaßen die Frage nach der anzuwendenden Verjährungsregelung stellt. 82 Im Anschluß an RGZ 142, 258 (262); BGH, LM § 558 BGB Nr.l; BGHZ 47, 53 (55); 55, 392 (397); 71, 175 (179); 93, 64 (65) = NJW 1985, 798 (799); BGH, NJW 1987, 2072; MünchKomm-Mertens, § 852 RdNr. 41 ff. Für die vergleichbare Verjährung nach den §§ 477,638 BGB hat die Rechtsprechung anders entschieden - BGHZ 55, 392 (397) = NJW 1971, 1131; 66, 315 (319); BGH, NJW 1977, 1819 m. Anm. Schlechtriem - , allerdings nicht, weil sie Bedenken aus der Anspruchskonkurrenz herleitet, sondern weil sie die Erforderlichkeit verneint; vgl. auch Finger, NJW 1977, 792. 83 MünchKomm-Mertens, § 852 RdNr. 39. 6 Bruggner-Wolter

3. Kap.: Analogie im Verjährungsrecht

82

Losgelöst von der Wirksamkeit des Vertrags bzw. einem Vertragsschluß überhaupt ist das Ent- und Bestehen der Schutzpflicht, die als solche nicht verjähren kann. Erst der durch ihre schuldhafte Verletzung begründete Anspruch unterliegt der Verjährung und wirft die Frage nach der Verjährungsdauer auf. Die Antwort mit einer Analogie zu Vorschriften aus dem Vertragsrecht betrifft nur diesen Anspruch. Anders als bei der Erstreckung vertragsrechtlicher Haftungsmilderungen auf das Schutzpflichtverhältnis84 bleibt hier die Entstehung des Anspruchs unbeeinflußt. Die Haftungsmilderung verändert mit den Sorgfaltsanforderungen an die ordnungsgemäße Erfüllung der Schutzpflicht gleichzeitig deren Inhalt. Dagegen hat die Verjährung keine pflichtändernde Wirkung, sondern beeinflußt erst die aus der Pflichtverletzung abgeleitete Rechtsfolge, den Anspruch. Vertragsunabhängige Anspruchsentstehung und vertragsrechtliche Anspruchsverjährung widersprechen sich daher nicht. b) Hinreichende Konkretisierung des angestrebten Rechtsverhältnisses Nach der gegenwärtigen Praxis85 können Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung nur dann kurzfristig verjähren, wenn das Gesetz für Ansprüche aus dem konkret angebahnten Vertragsverhältnis eine kurze Verjährungsfrist vorsieht. Damit scheidet eine Analogie von vornherein aus, wenn die Schutzpflichtverletzung zu einem Zeitpunkt geschieht, in dem sich die gesetzliche Sonderrechtsbeziehung noch nicht auf ein bestimmtes Vertragsverhältnis konkretisiert hat. Das gleiche gilt, wenn zwar feststeht, welche Vertragsalternativen in Betracht kommen, das Gesetz für diese aber eine unterschiedliche Verjährung vorsieht86 •

84 Nach BGHZ 93, 23 (27) - im Anschluß an Thiele, JZ 1967, 649 (654); Gerhard, JuS 1970, 597 (600) und SchJechtriem, VersR 1973, 581 (585 t) - erstreckt sich eine gesetzliche Haftungsmilderung, z.B. § 521 BGB, auch auf Sehutzpflichten, die in Zusammenhang mit dem Vertragsgegenstand stehen. Für eine allgemeine Ausdehnung z.B. Canaris, JZ 1965, 475 (481); EnnanjSeiler, § 521 RdNr. 1; StaudingerjReuss, § 521 RdNr. 1. Gegen eine Einschränkung des Integritätsschutzes durch vertragsrechtliche Haftungsbestimmungen zu Recht z.B. JauernigfVollkommer, § 521 Anm. 1; Larenz, SehR Bd. 11/1, § 47 11 a; Baumen, S. 61 f.; diff. Emmerich, Leistungsstärungen, § 5 VIII; § 21 IV; SchJechtriem, BB 1985, 1356 (1358); Hans Stol~ JZ 1985, 384 (386); wohl auch Strätz, Festschr. f. Bosch, S. 999 (1010); mit Einschränkungen auch Schuben, JR 1985, 324 (325).

S. oben Eint.; zu den Analogien im einzelnen unten Kap. 4. Das Problem unzureichender Konkretisierung stellt sich daher nicht, wenn nur noch nicht feststeht, ob ein Kauf- oder Tauschvertrag abgeschlossen werden soll. 85

86

C. Analogie zur kurzen Verjährung

83

(1) Primärer Vermögensschutz Bei primär das Vermögensinteresse schützenden Pflichten wird sich das Problem mangelnder Konkretisierung allerdings kaum stellen. Eine vorvertragliche reine Vermögensschädigung ist schwerlich anders denkbar als in Form einer Erklärungspflichtverletzung87• Geht es um Ansprüche wegen gescheiterter Vertragsverhandlungen, kommt es nicht darauf an, welche Art von Vertrag fehlgeschlagen ist. Sieht man in dem Ersatzanspruch einen Ausgleich für den gescheiterten Erfüllungsanspruch, käme ohnehin nur eine Analogie zu den §§ 196, 197 BGB in Betracht88 . Im übrigen besteht eine Pflicht zu korrekten und vollständigen Angaben aber nur hinsichtlich solcher Umstände, die für den Vertragsschluß von Bedeutung sind89 • Von welchen Umständen der Vertragsschluß abhängt, läßt sich erst bestimmen, wenn feststeht, welche Art von Vertrag abgeschlossen werden soll. So kann beispielsweise die Pflicht, über die Notwendigkeit notarieller Beurkundung des Vertrags aufzuklären, erst bestehen, wenn feststeht, daß ein Grundstück gekauft und nicht nur gepachtet werden soll. Ebenso macht die Pflicht, ordnungsgemäß über die Chancen und Risiken der Beteiligung an einer Anlagegesellschaft aufzuklären, nur im Hinblick auf einen späteren Gesellschaftsbeitritt Sinn. (2) Rechtsgüterschutz Aktuell wird die fehlende Konkretisierung beim Rechtsgüterschutz. Beschädigt beispielsweise K im Geschäft des V seine Kleidung an der fehlerhaften Abdeckplatte eines dort zum Kauf oder zur Miete aufgestellten Kopiergeräts und war K zu diesem Zeitpunkt noch nicht entschlossen, ob er das Gerät kaufen oder mieten soll, kann die kaufvertragliche Verjährungsbestimmung des § 477 BGB schon deshalb nicht analog herangezogen werden, weil sich die Sonderrechtsbeziehung noch nicht auf den Abschluß eines Kaufvertrags konkretisiert hatte.

tri Mögen sich auch andere, primär vermögensschützende Verhaltenspflichten finden lassen. Ohne Bezug zu einem konkreten Vertragsverhältnis sind auch sie kaum vorstellbar. Sonstige Verhaltenspflichtverletzungen führen regelmäßig nur mittelbar (über eine Rechtsgutsverletzung) zu Vermögensschäden. 88 S. unten Kap. 4, A. 89 Statt aller MünchKomm-Emmerich, vor § 275 RdNr. 43.

84

3. Kap.: Analogie im Verjährungsrecht

c) Parteirollenabhängige Verjährung Mit der Heranziehung von Vertragsnormen ist noch ein weiteres Problem verbunden. Gilt die vertragliche Verjährung für Ansprüche, deren inhaltliche Voraussetzungen nur von einer Partei in ihrer konkreten Rechtsrolle erfüllt werden können, gibt es für die andere Partei keinen entsprechenden Anspruch. Begründet man eine Analogie mit der Vergleichbarkeit zu diesen kurzverjährenden Ansprüchen, kommt immer nur eine Partei in den Genuß der kurzen Verjährungsfrist. Bei Ansprüchen aus Schutzpflichtverletzung, denen jede Partei gleichermaßen ausgesetzt ist, läßt sich die Bevorzugung einer bestimmten Partei nicht rechtfertigen. Hätte X aus dem vorhergehenden Beispiel das Geschäft mit einem defekten Regenschirm betreten, der sich nach Kaufabschluß plötzlich verselbständigt und dadurch H die Brille von der Nase geschlagen hätte, wäre umgekehrt X schadensersatzpflichtig, da die Sonderrechtsbeziehung nicht nur einseitig Schutzpflichten entstehen läßt. Auch hier ereignete sich die Schutzpflichtverletzung im Zusammenhang mit einer kaufrechtlichen Vertragsbeziehung, und wurde der Schaden durch einen Mangel des die Verletzung auslösenden Gegenstands verursacht. Gleichwohl käme niemand auf die Idee, den Anspruch des H gemäß § 477 BGB verjähren zu lassen, da der Schirm nicht zum Verkauf anstand und X sich daher nie in der Rolle des Verkäufers befunden hatte. H und X haben sich gegenseitig dadurch der Gefahr einer Rechtsgutsverletzung ausgesetzt, daß sie den anderen pflichtwidrig in Kontakt mit einem defekten Gegenstand gebracht haben. Verwirklicht sich die auf gleiche Weise gesetzte Gefahr, kann für die Verjährung der daraus resultierenden Ansprüche nicht ausschlaggebend sein, ob der (potentielle) Käufer oder Verkäufer Anspruchsgegner ist. Die Eigenschaft als Käufer bzw. Verkäufer ist sowohl für die Pflichtbegründung als auch die rechtliche Einordnung des Anspruchs ohne Bedeutung. Die Schutzpflichten treffen den Partner einer Sonderrechtsbeziehung allein aufgrund seiner Teilnahme am Rechtsverkehr. Und selbst der Pflichtinhalt ist nicht nach einer spezifischen Parteirolle zu bestimmen. Die Pflicht, Kunden vor defekten Geräten zu schützen, bestünde ebenso, wenn H die Geräte nur vermieten, verleihen, vermitteln oder herstellen würde. Sollte eine Pflicht - z.B. eine Aufklärungspflicht - nur für den Fachmann bestehen, ist pflichtbegründendes Kriterium die Sachkunde, unabhängig von der Rollenverteilung innerhalb der konkreten Rechtsbeziehung. Die sowohl für

D. Zusammenfassung

85

die Pflicht als auch den Anspruch bedeutungslose Parteirolle darf über die Verjährung gleicher Ansprüche nicht entscheiden. D. Zusammenfassung Trotz der Regel des § 195 BGB verjähren Ansprüche des BGB ohne ausdrückliche Verjährungsregelung nicht zwingend in dreißig Jahren. Erst recht gilt dies für Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung, die der Wortlaut des BGB nicht kennt. Sie verjähren allenfalls entsprechend § 195 BGB; eme Analogie zu kurzen Verjährungsfristen hat Vorrang. Eine Abkehr der Rechtsprechung vom Grundsatz der Regelverjährung darf wegen des über Art. 20 Abs. 3 GG auch für Akte der Judikative geltenden verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes nicht unerwartet erfolgen. Im übrigen bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine Loslösung von § 195 BGB. Die durch Analogie bewirkte Verjährungsverkürzung verstößt nicht gegen Art. 14 GG, solange die Verjährung nicht vor Eintritt eines Schadens zu laufen beginnt. Auch der Justizgewährungsanspruch bleibt unangetastet. Als Ansatzpunkt für eine Analogie kommt aus rechtssystematischer Sicht sowohl Vertrags- als auch Deliktsrecht in Betracht. Die analoge Anwendung vertragsrechtlicher Verjährungsnormen führt, wenn die Verjährung von einer bestimmten Parteirolle abhängt, zu einer bei Schutzpflichtverletzungen ungerechtfertigten Bevorzugung einer Partei. Bei der derzeit praktizierten Einzelfallanalogie stellt sich für den Rechtsgüterschutz - anders als beim primären Vermögensschutz - das Problem, daß eine Rechtsgutsverletzung bereits eingetreten sein kann, bevor sich das Schutzpflichtverhältnis in Richtung auf einen bestimmten Vertrag konkretisiert hat.

4. Kapitel

Die Verjährungsproblematik aus Sicht der überkommenen Auffassungen, insbesondere des BGH A. Ansprüche bei gescheitertem Vertragsschluß

Soweit einzelne gesetzliche Vorschriften, wie Z.B. die §§ 122, 179, 307, 309 BGB, die das Vertrauen auf die Gültigkeit von Erklärungen, Vertrag oder behaupteter Vertretungsmacht schützenl, an ein Verhalten während der Vertragsverhandlungen Haftungsfolgen knüpfen, verjähren diese nach h. M. in den für den jeweiligen Vertrag geltenden Verjährungsfristen2 . Scheinbar konsequent - es geht jeweils um eine Haftung für vorvertragliches Erklärungsverhalten - unterwirft die Rechtsprechunlf Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen der kürzeren vertraglichen Verjährung entsprechend § 196 BGB, wenn durch das Verschulden einer Verhandlungspartei der Vertragsabschluß überhaupt scheitert oder jedenfalls kein wirksamer Vertrag zustande kommt. Der Ersatzanspruch stelle für den Geschädigten in gewissem Sinne einen wirtschaftlichen Ausgleich dafür dar, daß der Vertrag gescheitert ist4 • Geht der Anspruch bei Nichtigkeit eines Kreditvertrags auf Rückzahlung geleisteter Zinsen, wird § 197 BGB angewendet5. Die Gefahr, daß sich viele Einzelforderungen zu einem nur schwer

1 Vgl. bereits Hildebrandt, Erklärungshaftung, 1931, § 10 III 1 a; Hans StolI, Festschr. f. von Caemmerer, 1978, S.435 (439), der allerdings den Haftungsgrund nicht in der Verletzung einer vorvertraglichen Verhaltenspflicht, sondern in dem (nichtigen) rechtsgeschäftlichen Akt bzw. Vertrag sieht. 2 S. nur BGHZ 49, 77 (83); 57, 191 (196); 73,266 (269) Jauemig, § 195 Anm.l d; MünchKomm-Söllner, § 307 RdNr. 13; MünchKomm - von Feldmann,§ 195 RdNr. 17, der aber den Anspruch nach § 179 Abs. 1, 2 BGB erst in dreißig Jahren verjähren lassen will, da es sich hier um einen eigenständigen Haftungstatbestand handle, für den die den kürzeren Verjährungsfristen zugrunde liegenden Rechtsgedanken nicht paßten; Palandt/Heinrichs,§ 195 RdNr. 3; Zimmermann, JuS 1984, 411. 3 Vgl. BGHZ 57, 191 (197 f.); 58, 121 (123).

A. Ansprüche bei gescheitertem Vertragsschluß

87

tilgbaren Betrag "aufsummen", bestehe unabhängig von der rechtlichen Grundlage des Anspruchs6. Die vertragliche Verjährungsfrist soll auch dann gelten, wenn die Vertragsverhandlungen zu einem wirksamen Vertrag geführt haben, der vertragliche Erfüllungsanspruch aber wirtschaftlich wertlos ist und gerade deshalb gegen den Vertreter ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo entsteht. Es mache verjährungsrechtlich keinen Unterschied, ob ein Ersatzanspruch deshalb gegeben ist, weil der Erfüllungsanspruch nicht entsteht oder weil er nicht realisierbar ist7. l. Grund und Beginn der Verjährung nach den §§ 196, 197 BGB

1. Verjährungsfrist des § 196 BGB

Ausschlaggebender gesetzgeberischer Grund für eine Abkürzung der Regelfrist auf zwei bzw. vier Jahre war der bereits angesprochene8 Schutz des Schuldners vor der Gefahr, bei bestimmten Ansprüchen bereits nach kurzer Zeit die Schuldtilgung nicht mehr nachweisen zu können9. Die in § 1% BGB aufgezählten Geschäfte seien zu zahlreich, regelmäßig unbedeutend und deshalb nicht auf längere Zeit einprägsam. Notizen würden kaum gefertigt

4

So BGHZ 57, 197; 73, 266 (269); 86, 313 (319)

= NJW 1983, 1050 (1051); MünchKomm -

von Fe/dmann, § 195 RdNr. 11; krit. Küpper, Das Scheitern der Vertragsverhandlungen, S. 345; Peters, VersR 1979, 103 (104). Soweit der BGH in BGHZ 57, 197 außerdem auf den

engen tatsächlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo und Vertragsanbahnung abstellt, ist dies mißverständlich. Vertragsanbahnung als Teil der Haftungsgrundlage und auf ihr beruhender Ersatzanspruch hängen immer voneinander ab, nicht nur bei Scheitern der Vertragsverhandlungen. Gemeint kann nur der Zusammenhang zwischen dem Schadensersatzanspruch und dem mit der Vertragsanbahnung intendierten Erfüllungsanspruch sein - vgl. BGHZ 58, 121 (123); 87, 27 (37). 5 Vgl. BGHZ 98,174 (187). 6 Vgl. BGHZ 98, 174 (181 ff.); Canaris, ZIP 1986, 273 (282); ders., WM 1981,978 (989); Bunte, NJW 1985, 705 (711). 7 BGHZ 87, 27 (36 f.) = NJW 1983, 1607 (1609). 8 S. oben Kap. 2, A IV. 9 Vgl. Gebhard, Vorentwürfe Allgemeiner Teil 11, S. 320 (32) und Motive, Mugdan Bd. I, S. 516 (298 f.), die hier von einern "rechtspolizeilichen Zweck" sprechen; wirtschaftlichen Gesichtspunkten, z.B. Verminderung von Krediten mit längerer Laufzeit ("Borgsystem"), wurde dagegen nur eine untergeordnete Bedeutung beigemessen.

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BGH

88

und Quittungen, sofern überhaupt erteilt, nur selten aufbewahrt. Andererseits entspreche dem Interesse des Gläubigers eine alsbaldige KlarsteIlung der Sachverhältnisse gegenüber einem säumigen Schuldner. Dennoch erfaßt die Vorschrift nicht nur "Alltagsgeschäfte", sondern - weil sie allein auf die rechtliche Natur des Anspruchs und nicht auf wirtschaftliche Gesichtspunkte abstelltlO - auch außergewöhnliche und wirtschaftlich umfangreiche Geschäftell, obgleich der Regelungsgrund auf sie zweifellos nicht zutrifft. 2. Verjährungsfrist des § 197 BGB In der für alle wiederkehrenden Leistungen12 - soweit sie nicht bereits in § 196 Abs. 1 BGB erfaßt sind13 - getroffenen Sonderregelung des § 197 BGB hat der Schutz der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit des Schuldners einen besonders deutlichen Niederschlag gefunden. Mit dieser Vorschrift sollte ein übermäßiges Anwachsen von Verbindlichkeiten, die aus den jährlichen Einkünften des Schuldners zu tilgen sind, verhindert werden 14• Nach den Motiven 15 verdient die Ansammlung rückständiger Ansprüche, für die eine regelmäßige Wiederkehr 16 typisch ist, die sich also von vornherein und ihrer Natur nach auf Leistungen richten, welche in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind17, keine Begünstigung.

10

(231).

Vgl. MünchKomm-von Feldmann,§ 196 RdNr. 1; RGZ 123, 378 (383); BGHZ 72, 229

11 BGHZ 48, 125 (128); 50, 25 (32); 72, 229 (232); MünchKomm-von Feldmann, § 196 RdNr. 1; Staudinger/Dilcher, § 196 RdNr. 1; Zimmermann, JuS 1984,412. Auch in den Motiven, Mugdan Bd. I S. 517 (300) wird nicht verkannt, daß es sich nicht bei allen Ansprüchen um solche handelt, die "ohne weiteres als aus den Geschäften des täglichen Verkehrs herrührend sich bezeichnen lassen". Gerechtfertigt wird die Gleichbehandlung mit einer Anlehnung an das damals bestehende Recht, das man sich für den Katalog des § 196 BGB im Wesentlichen zum Vorbild genommen habe. 12 RGZ 153, 375 (378). 13 Treffen auf einen Anspruch die Voraussetzungen von mehreren kurzen Verjährungsfristen zu, hat die speziellere Vorschrift den Vorrang - Palandt/Heinrichs, § 195 RdNr.4. 14 Vgl. BGHZ 31, 329 (335); 80, 357 (358); 98, 174 (184) = NJW 1986, 2564; OLG Hamm, NJW 1990, 1672 (1673); LG [(re/eid, NJW 1991, 2026 (2027); MünchKomm-von Feldmann, § 197 RdNr. 1. 15 Mugdan Bd. I S. 520 (305). 16 Maßgebend für die regelmäßige Wiederkehr ist die Zeit - vgl. RGZ 153, 375 (378); BGHZ 80,357; 98, 174 (182) -, nicht ein gleichmäßiger Leistungsumfang - vgl. die vorherigen Zitate sowie BGHZ 28, 144 (147); BAGE 23,356 (359). 17 Vgl. BGH, VersR 1957, 450 (451).

A. Ansprüche bei gescheitertem Vertragsschluß

89

3. Beginn der kurzen Verjährung Nach § 201 BGB beginnt die Verjährung der in den §§ 196, 197 BGB genannten Ansprüche erst mit Schluß des Jahres zu laufen, in welchem die Verjährung ohne diese Ausnahme in Gang gesetzt worden wäre l8 . Mit dieser Bestimmung sollte den Geschäftsleuten die Berechnung des Verjährungsbeginns erleichtert werden l9. Man befürchtete, sie könnten ansonsten den Überblick über ihre Forderungen verlieren, so daß einzelne übersehene Posten verloren gingen. Ein weiterer aus den Gesetzesmaterialien zu entnehmender Gesichtspunkt war, daß die von §§ 196, 197 BGB erfaßten Leistungen und Lieferungen, sofern sie auf Rechnung erfolgen, gewöhnlich erst mit Schluß des Jahres beglichen werden, so daß Verjährungsbeginn und übliche Stundungsfrist sich decken20 . Il. Zweifel an der praktizierten Analogie

Zweifel an der Berechtigung einer entsprechenden Anwendung dieser Bestimmungen auf Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung bestehen in zweierlei Hinsicht. Zum einen ist für die Erwägungen, die Anlaß für einen von § 198 BGB abweichenden Verjährungsbeginn waren, kein Raum. § 201 BGB, der den gesamten Katalog des § 196 BGB ohne Ausnahme erfaßt, ist zugeschnitten auf Zahlungsansprüche, die im gewöhnlichen Geschäftsgang als Rechnungsposten in einer Buchhaltung erscheinen und die bei dem üblichen Jahresabschluß als "offene Rechnungen" ausgewiesen werden. Schädigungen des Integritätsinteresses werden sich kaum als im normalen Geschäftsverkehr übliche Rechnungsposten einordnen lassen21 . Schon gar nicht wird man hier von einer gewohnheitsmäßigen Stundung bis zum J ahresende ausgehen können. Zum anderen läßt sich die in § 196 BGB - sowohl innerhalb der einzelnen Ziffern als auch zwischen einer Frist von zwei und vier Jahren - vorgenommene Differenzierung nicht auf Schutzpflichtansprüche übertragen22 . Es kann dahinstehen, ob die in § 196 BGB getroffene Differenzierung wenigstens mit einer unterschiedlichen Bewertung der 18 19 20

21

Regelmäßiger Verjährungsbeginn gern. §§ 198, 199, 200 BGB. Vgl. MünchKomm-von Feldmann, § 201 RdNr. 1.

Motive, Mugdan Bd. I S. 522 (310). Vgl. Peters, JZ 1979, 103 (109).

22 Allerdings scheidet die Analogie nicht bereits deshalb aus, weil sich die Schutzpflichthaftung kaum unter Ansprüche aus Geschäften des "täglichen Verkehrs" einordnen läßt. Insofern ist schon die Vorschrift selbst nicht konsequent. S. Fn. 11.

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BGH

90

Erfüllungsansprüche23 oder der" Annahme eines typisierten Machtgefälles" zwischen Gläubiger und Schuldner24 überzeugend zu begründen ist. Zumindest für Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung ist sie nicht haltbar. Beide Parteien schulden ein das Integritätsinteresse des anderen Teils schützendes Verhalten. Ein Verstoß gegen die Verhaltenspflicht löst die Schadenshaftung unabhängig davon aus, ob der Schädiger zum privilegierten Personenkreis des § 196 BGB gehört oder nicht. Ebensowenig kann es darauf ankommen, ob die Schutzpflicht im Rahmen einer gewerbsmäßigen Tätigkeit25 verletzt wurde. Auch der mit § 196 BGB verfolgte Zweck26, Beweisschwierigkeiten Rechnung zu tragen, die typischerweise bei Geschäften ohne schriftliche Vorgänge entstehen, spricht eher gegen als für eine analoge Anwendung der Vorschrift. Werden Vertragsverhandlungen, die nicht schriftlich festgehalten sind, abgebrochen, kommt es nicht erst aufgrund Zeitablaufs zu Beweisschwierigkeiten. Bei schriftlich fixierten Verhandlungen ist ein Beweis auch noch nach längerer Zeit möglich. Und man wird schwerlich ein Protokoll über Vertragsverhandlungen Belegen gleichstellen können, die üblicherweise nicht längere Zeit aufbewahrt werden. Soweit ersichtlich ging es bei den bisherigen Entscheidungen27 um eine Analogie zu Fällen des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Mit dieser Rechtsprechung zur analogen Anwendung der Vorschrift läßt sich die Judikatur zur direkten Anwendung des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB kaum in Einklang bringen. Danach soll die Verjährungsnorm auf alle Ansprüche anwendbar sein, die ein Äquivalent für die erbrachte Leistung darstellen28 • Selbst wenn man den Ersatzanspruch als wirtschaftlichen Ausgleich für den gescheiterten Vertrag bewertet29, stellt er nicht das Entgelt für eine erbrachte Leistung dar. Eher vertretbar erscheint auf den ersten Blick eine Analogie zu § 197 BGB. Hier kann es nicht dazu kommen, daß sich eine Partei nur wegen besonderer personeller Zugehörigkeit alsbald auf Verjährung berufen kann, 23

Peters, VersR 1979, 103 (104).

2A

Kohle, NJW 1984, 2316 (2317).

25

Vgl. § 196 Abs. 1 Nr. 6, 7 BGB.

26

S. oben I 1.

n Vgl. BGHZ 57, 191; 58, 121; 73, 266; 86, 313; 98, 174. 28

Vgl. BGHZ 50,25 (29); 79, 89 (92); BGH, NJW 1982, 325; 1991,2134 (2135).

29

Vgl. Nw. Fn. 4.

B. Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden

91

da ausschlaggebendes Kriterium allein die Art der Leistung und die Struktur des Anspruchs30 ist. Der nach § 201 BGB abweichende Verjährungsbeginn ist allerdings auch in diesen Fällen nicht gerechtfertigt. Weder steht zu befürchten, daß der Gläubiger des Rückzahlungsanspruchs als bisheriger Schuldner der regelmäßigen ZinszahIungen einzelne Posten mangels Überblick über seine Forderungen verlieren könnte, noch trifft das Stundungsargument31 • Außerdem führt ein schädigendes Erklärungsverhalten nur dann zu einem von vornherein und seiner Natur nach auf regelmäßige zeitliche Wiederkehr gerichteten Anspruch32, wenn der Ersatzanspruch (zufällig) auf Rückgewähr derartiger Leistungen gerichtet ist, so daß eine Analogie wiederum auf Einzelfälle beschränkt bleibt. Dennoch sind diese Einwände nicht so erheblich, um der Regelverjährung nach § 195 BGB, der nach Ansicht der h. M. einzigen Alternative, den Vorzug zu geben33. B. Anspruche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden Die Praxis wendet auf Ansprüche wegen vorvertraglicher Verhaltenspflichtverletzungen (z.B. Anzeige-, Auskunfts-, Beratungspflichtverletzungen) in Bezug auf Mängel oder Eigenschaften einer Kaufsache bzw. eines Werkes die §§ 47734 ,63835 BGB entsprechend an, selbst wenn sich der Anspruch gegen einen Dritten richtet36 • Dagegen bleiben Ersatzansprüche wegen fehlerhafter Informationen dreißig Jahre durchsetzbar, wenn zwischen

30 vgl. BGHZ 98, 174 (184); BAGE 23, 356 (359); Canaris, ZIP 1986,273 (282); Bunte, NJW 1985, 705 (711); aA. z.B. Kohle NJW 1984, 2316 (2317) Fn. 24. 31 S. oben A I 3. 32 S. oben A I 2.

33 Zur analogen Anwendung des § 197 BGB unter dem Gesichtspunkt der Spezialität s. unten Kap. 5, E 11 1. 34 Vgl. BGH, NJW 1965,148 (150); BGHZ 79, 183 (187) = NJW 1981, 864 (865); NJW 1983,392; BGHZ 88, 130 (137) = NJW 1983, 2697; BGH, NJW 1984, 2938 (2939) = ZIP 1984, 962; NJW 1985, 1769 (1m); NJW 1990,1658 (1659) = JZ 1990,1075 m. Anm. Tiedtke; NJW 1990, 1659 (1661); zustimmend etwa MünchKomm-Emmerich, vor § 275 RdNr. 92; Gemhuber, Das Schuldverhältnis, § 8 IV 5 c; KohJhepp, S. 183; im Ergebnis für Vermögensschäden auch U. Huber, AcP 177 (1977), 281 (308). 35 BGH, JZ 1991, 207 (208); MDR 1985, 316; NJW 1969, 1710. 36 Z. B. BGHZ 87,302 (305).

92

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BGH

Pflichtverletzung und Mangel oder Eigenschaft kein Zusammenhang besteht37. Nach Ansicht der Rechtsprechung schließen die Sondervorschriften des Gewährleistungsrechts eine Haftung aus cu/pa in contrahendo für fahrlässige Falschangaben über Mängel und Sacheigenschaften zwar aus38 . In Betracht komme allerdings eine Schadensersatzpflicht wegen Verletzung einer im Rahmen des Kaufvertrags übernommenen Nebenpflicht, wenn der Verkäufer aufgrund eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt. Sie könne auch dann neben den Gewährleistungsansprüchen Bestand haben, wenn sich das Verschulden auf Angaben über die Eigenschaft der Kaufsache beziehe39 . Welche rechtliche Konstruktion man zur Begründung der Beratungspflicht im Ergebnis wählt, darf für die Frage der Verjährung nicht entscheidend sein40. Werden Schutzpflichten nach Vertragsschluß verletzt, sollen die nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung zu erstattenden Mangelfolgeschäden ebenfalls nach § 477 BGB41 verjähren. Andererseits soll die kurze Verjährung bei Verletzung eines selbständigen, konkludenten Beratungsvertrags selbst dann keine Anwendung finden (sondern § 195 BGB), wenn sich die Beratung auf eine Sacheigenschaft bezieht42• Unterschiede ergeben sich auch bei der Verjährung von Ansprüchen aus positiver Forde-

37 z. B. BGHZ 47, 312 (319) = NJW 1967, 1805; BGH, NJW 1985, 2472 (2473); NJW 1990, 1659 (1660); NJW 1990,1658 (1659).

38 Zum Kaufrecht z.B. BGHZ 60, 319 (321); BGH, NJW 1990, 1658 (1659) = ONotZ 1991, 140; entsprechend zum Werkvertragsrecht BGH, OB 1976, 958; zum Mietrecht BGH, NJW 1980,777 (780). 39 Vgl. BGH, ZIP 1984, 962 (965) = NJW 1984, 2938 = JZ 1984, 36; BGHZ 88, 130 (135). Krit. zur Abgrenzung der Rspr. z.B. MünchKomm-Emmerich, vor § 275 RdNr. 63, 64; Kanzleiter, ONotZ 1991, 141 ff.; Knöpfte, NJW 1990, 2497 ff.; Lehmann, NJW 1981,1233, (1240); Littbarski, JZ 1978,3 (9); Medicus, JuS 1965, 209; Schwark, JZ 1984, 38 (39 f.); dem BGH im Ergebnis zustimmend z.B. Evans-von Krbek, NJW 1980,2792 (2793); Paulusch, LM Nr. 39 zu §477 BGB.

40

S. auch unten I 4.

41

Vgl. BGHZ 60,9 (11); 77,215 (219 f.); st. Rspr.

Z.B. NJW 1983, 392; NJW-RR 1990, 1302; Erman/He[ennehl, § 195 RdNr. 2; JauernigjVollkommer, § 477 2 b dd; RGRK-Steffen, § 676 RdNr. 67; Soerget/Huber, § 477 RdNr. 14; StaudingerfWittmann, § 676 RdNr. 27. 42

B. Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden

93

rungsverletzung. Auf sie wird zwar § 477 BGB, nicht aber § 638 BGB43 angewendet. I. Analogie zu § 477 BGB

Bei der extrem kurzen Gewährleistungsverjährung ist die Gefahr, einen Anspruch mangels rechtzeitiger Kenntnis44 nicht mehr durchsetzen zu können, besonders groß. Die Verwirklichung dieses Risikos trifft den Gläubiger eines regelmäßig nicht kalkulierbaren Mangelfolgeschadens besonders hart. Mit einem solchen Risiko darf man ihn nur dann belasten, wenn zwingende Gründe eine Analogie zu § 477 BGB nahelegen. Die Rechtsprechung stützt ihre eine Analogie befürwortende Ansicht, die auch in der Literatur45 nicht ohne Zustimmung geblieben ist, im wesentlichen auf drei Argumente: erstens die andernfalls entstehenden Wertungswidersprüche zu § 463 BGB46 (näher unten 1.), weiter den rechtspolitischen Sinn der gewährleistungsrechtlichen Verjährung, nämlich möglichst rasche Vertragsabwicklung und Vermeidung von Beweisschwierigkeiten bei Rückgriff auf Sachmängel nach längerer Zeit47 (2.) sowie schließlich die ansonsten bestehende Gefahr eines Leerlaufs von § 477 BGB, weil die ins Gewicht fallenden Schäden infolge mangelhafter Lieferung erfahrungsgemäß die aus positiver Forderungsverletzung zu ersetzenden Mangelfolgeschäden seien48 (3.). Der Ablehnung einer Analogie beim selbständigen Beratungsvertrag liegt die Ansicht zugrunde, daß es nicht gerechtfertigt sei, die gerade den Verkäufer privilegierende und vielfach ohnehin als zu kurz empfundene Verjäh-

43 Z.B. BGHZ 35, 130 (132); 37, 341 (343); 46, 238 (239); 58, 85 (87); 58, 225 (227); 58, 305 (308); 67, 1 (4,9); BGH, NJW 1979, 1651; 1982,2244 (2245) = JR 1983, 152 m. Anm. Schwark; NJW 1983, 2078 (2079); 1983,2440 (2441); BGHZ 98, 45 (46) = NJW 1986, 2307. 44 Zum Erfordernis objektiver Erkennbarkeit s. oben Kap. 2, B 11. 45 VgI. Jauemig/Vollkommer, § 477 Anm. 2 a aa; Staudinger/Honsell, § 477 RdNr. 30; Heinrichs, NJW 1982,2021,2023; Köhler, JuS 1982,13 (16 f.); Krapp, S. 223; Schmitz, NJW 1973,2081 (2084); Todt, BB 1971,681 (685); mit der Einschränkung, die Verjährungsfrist erst vom Eintritt bzw. der Erkennbarkeit des Schadens an laufen zu lassen, Larenz SchR Bd. 11/1, § 4111 e; Medicus, BürgerIR RdNr. 363, 357; MünchKomm-Emmerich, vor § 275 RdNr. 149; mit erheblichen Bedenken Littbarski, NJW 1981 2331 (2336). 46 BGHZ 88, 138. 47 BGHZ 88, 137.

48

BGHZ 77, 215 (219 f.); 47, 311 (319); 88, 130 (137).

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BGH

94

rungsfrist des § 477 BGB selbst dort anzuwenden, wo eine unabhängig vom Kaufvertrag begründete Beratungspflicht verletzt worden ist49 (4.). 1. Wertungswiderspruch zu § 463 BGB

a) Einbeziehung von Mangelfolgeschäden in § 463 BGB Ein Wertungswiderspruch setzt notwendig voraus, daß Mangelfolgeschäden überhaupt in den Regelungsbereich von § 477 BGB einbezogen sind, was nur über § 463 BGB möglich wäre. Ob eine solche Einbeziehung vom Gesetzgeber gewollt war, ist zweifelhaft50 . Zum Teil wird die Ansicht vertreten, der Gesetzgeber habe mit § 463 BGB eine Regelung auch für Ansprüche wegen Mangelfolgeschäden getroffen51 und den Anwendungsbereich dieser Vorschrift nicht nur auf das eigentliche Nichterfüllungsinteresse beschränken wollen52 . Diese Auffassung beruft sich auf die Tatsache, daß die Gesetzesverfasser die Verpflichtung zur Gewährleistung in Anlehnung an das gemeine römische Rechf 3 und damit in Kenntnis der heute für die positive Vertragsverletzung typischen Tatbestände54 geregelt haben. Deshalb erfasse § 463 BGB auch Mangelfolgeschäden, mit der Folge, daß sie nach § 477 BGB verjähren.

49

BGH, NJW-RR 1990, 1301 (1302).

so S. nur BGH, NJW 1978, 2241; Köhler, JuS 1982, 13 (16). 51 Vgl. Staudinger/Honsell, § 463 RdNr. 40; wenn sich die Zusicherung auf die Vermeidung von Mangelfolgeschäden erstreckt: Z.R BGHZ 50, 200 (205); Heck, Grundriß des Schuldrechts, S. 274; Enneccerus/Lehmann, § 108 III 2; Huber, Gutachten Bd. I, S. 768; Hülfer, JuS 1973, 606 (610); Evans-von Krebek, AcP 179, 85 (115 ff.); Lange, SchR, § 3 IX 5, S. 111 (Schadensfolge muß im Schutzbereich der Zusicherung liegen); ebenso Gemhuber, Bürgerliches Recht, § 33 VI 2; Medicus, Festschr. f. Kern, S. 318 ff.; Schmitz, NJW 1973, 2081 f.; differenzierend zwischen Zusicherung und arglistigem Vorspiegeln oder Verschweigen: Z.B. Diederichsen, AcP 165, 150 (155 ff.); Hoche, S. 247; Larenz, SchR Bd. 11/1, § 41 11 d m.w.Nw.; Thiete, JZ 1967,649 (655, unter Ablehnung der Einbeziehung von Mangelfolgeschäden im Falle der Arglisthaftung); Zil/ich, S. 36 f. 52 Für eine Beschränkung auf den reinen Mangelschaden vgl. z.B. BGHZ 77, 215 (222); Schlechtriem, Vertragsordnung, S. 294 f.; ders., NJW 1973, 587 f. rechnet zu den von § 463 BGB erfaßten "enttäuschten Vertragserwartungen" zwar auch Mangelfolgeschäden, nimmt aber Schäden an Lebensgütern und absoluten Rechten davon aus. 53 54

Motive, Mugdan Bd. 11 S. 123 (224). Vgl. Medicus, Festschr. f. Kern, S. 318: Der Verkäufer, der wissentlich krankes Vieh

oder einen fehlerhaften Balken liefert, soll auch den Schaden ersetzen müssen, den der Käufer durch Ansteckung seines gesunden Viehs oder durch den Einsturz des mit dem Balken errichteten Hauses erleidet; EsserjWeyers, SchR 11, § 6 11 3, S. 63; s. hierzu auch Liebs, AcP 174,26 (28).

B. Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden

95

Nach den Gesetzesmaterialien wird auf das gemeine Recht aber nur insoweit Bezug genommen, als der Verkäufer für physische Fehler einzustehen hat55 , ein Verschulden für die Verpflichtung zur Gewährleistung nicht erforderlich ist56 und zum für die Gewährleistungspflicht maßgebenden Zeitpunkt57 Stellung genommen wird. Zum Umfang des Schadensersatzanspruchs wird auf das (damals) geltende Recht dahingehend verwiesen, daß der Erwerber bei dolus des Verkäufers nicht auf das negative Interesse beschränkt sei, sondern das positive Erfüllungsinteresse verlangen könne, W 0rauf sich das Erfüllungsinteresse erstreckt, hänge davon ab, "wie es sich in concreto aus der Zusicherung oder dem dolus des Veräußerers und dem Mangel ergibt,,58, Hieraus ist - trotz der wohl vorhandenen Kenntnis typischer Tatbestände der positiven Forderungsverletzung - nicht abzuleiten, daß nach § 463 BGB für Mangelfolgeschäden regelmäßig gehaftet wird59 , Diese Haftung soll nur dann eingreifen, wenn die Auslegung der Zusicherung ergibt, daß der Käufer auch vor Mangelfolgeschäden geschützt werden sollte oder wenn der arglistig handelnde Verkäufer aufgrund des verschwiegenen Fehlers oder der vorgespiegelten Eigenschaft den Eintritt eines Mangelschadens voraussehen konnte60 , Anderenfalls fehlt es für Folgeschäden an einer (kaufrechtlichen) Haftungsbegründung, Insoweit bewirkt § 463 BGB eine Begrenzung der §§ 249 ff BGB, die nur den äußeren Rahmen für den Umfang der Schadensersatzpflicht vorgeben61 , Ein Rückschluß von die55 Motive, Mugdan Bd. 11 S. 123 (224); von Kübel, Vorentwürfe, Recht der Schuldverhältnisse I, S. 413 (35). 56 Motive, Mugdan Bd. 11 S. 124 (224); 126 (228); von Kübel, Vorentwürfe, Recht der Schuldverhältnisse I, S. 417 (39). 57 Motive, Mugdan Bd. 11 S. 124 (225); von Kübel, Vorentwürfe, Recht der Schuldverhältnisse I, S. 412 (34). 58 Motive, Mugdan Bd. 11 S. 126 (229).

$

Hoche, S. 246.

Vgl. Diederichsen, AcP 165, 150 (161). Gegen eine Einschränkung in den Fällen der Arglist Jauernig/Vollkommer, § 463 Anm. 4 b ; Larenz, SchR Bd. 11/1, § 41 11 c Fn. 88 mit dem Argument, das Verschulden brauche sich entsprechend dem auch sonst geltenden Grundsatz nur auf die Pflichtverletzung, nicht auf deren weitere Folgen zu beziehen. - Dieses Argument wäre richtig, wenn bereits feststünde, daß Mangelfolgeschäden vom Schutzbereich des § 463 BGB erfaßt sind. Hier geht es jedoch darum festzustellen, ob für Mangelfolgeschäden durch § 463 S. 2 BGB überhaupt eine Haftung begründet wird (bei Bestimmung des Schutzzwecks einer Vertragspflicht schreibt Larenz selbst: ·Sagt man, nur Schäden seien zu ersetzen, mit deren Eintritt als möglicher Folge einer derartigen Vertragsverletzung der Verpflichtete beim Abschluß des Vertrages noch hätte rechnen können, dann kommt man damit doch wieder in die Nähe der ..........Adäquanztheorie· - SchR Bd. I, § 27 III 2, S. 442 f.). Für grundsätzliche Einbeziehung nur in Fällen der Arglist Fikentscher, § 70 III 2 d. 61 Vgl. Schlechtriem, Gutachten Bd. 11, S. 1591 (1637). 60

96

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BGH

sen haftungsausfüllenden Regelungen auf die Einbeziehung von Folgeschäden wäre daher verfehlt. b) Rückschluß aus § 477 BGB Kommt eine Haftung für Mangelfolgeschäden und damit die kurze Verjährung nur bei entsprechendem Inhalt der Zusicherung und nicht schlechthin in Betracht, müßte aus § 477 BGB ein für Folgeschäden dennoch allgemeingültiger Schluß abzuleiten sein, um einen Wertungswiderspruch begründen zu können. (1) Erst-recht-Schluß Ein Fehlschluß wäre es, aus § 477 BGB zu folgern, wer nichts garantiert hat, müsse erst recht in kurzer Frist vor Ansprüchen sicher sein62 . Denn wer bestimmte Eigenschaften garantiert, wird deren Vorhandensein normalerweise besonders sorgfältig überprüfen. Ebenso wird der an der Zusicherung Interessierte sein verstärktes Augenmerk auf die garantierten Eigenschaften lenken63 . Anders als bei einer schlicht verschwiegenen Sacheigenschaft, hat sich die Aufmerksamkeit der Beteiligten in gesteigertem Maß auf einen bestimmten Bereich konkretisiert. Zwar kann auch die in zweifacher Hinsicht konzentrierte Achtsamkeit das Risiko eines verspätet erkannten Folgeschadens nur verringern und nicht beseitigen. Zumindest aber wird der Einwirkungsbereich der Sacheigenschaft im wesentlichen überschaubar und ein späterer Rechtsgüterschaden eher kalkulierbar. (2) Umkehrschluß aus Verjährung bei Arglist Auch läßt sich aus dem Wortlaut von § 477 Abs. 1 BGB nicht schließen, daß alle Mangelfolgeschäden, die nicht auf arglistigem Verhalten beruhen, innerhalb der kurzen Frist verjähren sollen. Ein solcher Schluß geht von der unzutreffenden Prämisse aus, daß zwischen Dauer der Verjährung und Grad des Verschuldens eine Abhängigkeit bestehen nluß64. Die in § 477 BGB enthaltene Differenzierung zwischen 62

So RGZ 53, 200 (203).

63

Auch Schwark, JZ 1984, 38 (40) sieht in der Zusicherung einen "Anstoß" zur Überprü-

64

S. auch unten Kap. 5, EIL

fung.

B. Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden

97

"einfach" zu vertretendem und arglistigem Handeln ist jedoch nicht ver allgemeinerungsfähig. Bereits im Kaufrecht selbst führt Arglist nicht schlechthin zu einer Absage an die kurze Verjährung, sondern nur, wenn sich die arglistige Verhaltensweise auf das Zustandekommen des Vertrags, d.h. den Prozeß der Willensbildung, ausgewirkt hat. Hat der Verkäufer nach Vertragsschluß (und vor Gefahrübergang) einen Mangel verursacht, gilt eine einheitliche Verjährungsfrist65 unabhängig davon, ob er mit der Kaufsache lediglich unsorgfältig umgegangen ist oder die Fehlerhaftigkeit bewußt bzw. sogar absichtlich herbeigeführt hat66 . c) Kaufrechtliche Interessenlage Die Befürchtung der Rechtsprechung, es komme zu Wertungswidersprüchen, wenn man nicht sämtliche Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden nach § 477 BGB verjähren läßt, fmdet auch keine Stütze in der von Schmiti7 angeführten "typischen Interessenlage des Kaufgeschäfts", handelt es sich doch um Ansprüche, die für die Beziehung Käufer - Verkäufer gerade untypisch sind. Mag seine These, daß ein erst nach Schaffung des BGB entwickeltes Rechtsinstitut mit den bereits existenten gesetzlichen Bestimmungen der Verkäuferhaftung abgestimmt werden muß, durchaus ihre Berechtigung haben; Rücksichtnahme auf den bestehenden Abwicklungsschutz für den Verkäufer kann jedoch nicht bedeuten, Käuferinteressen von vornherein zu ignorieren. Wollte man mit Huber68 den Anspruch aus Erklärungspflichtverletzung als den gegenüber Wandelung, Minderung oder Nachlieferung weitergehenden Rechtsbehelf ansehen, verstrickte man sich in der Tat in Wertungswidersprüche, würde man den umfassenderen Anspruch einer längeren Verjährungsfrist unterwerfen als den weniger weit gehenden. Diese Ansicht übersieht jedoch, daß es sich - nachdem man die Fälle ausscheidet, für die

65 Die Arglisteinschränkung in § 477 Abs. 1 BOB bezieht sich nur auf den Schadensersatzanspruch nach § 463 S. 2 BOB. 66 Deshalb sollte eine restriktive Handhabung des § 477 BOB nicht damit begründet werden, die zeitlich beschränkte Haftung dürfe nur dem schuldlos handelnden Verkäufer zugute kommen; so aber z.B. Schuben, JR 1981, 111 (112); s. auch Hoche, Festschr. f. Lange, S. 241

(242); Littbarski, NJW 1981, 2331 (2335). 67 NJW 1973, 2084. 68

AcP 177, 281 (308).

7 Bruggner-Wolter

98

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BGH

die Gewährleistungsvorschriften Sonderregelungen darsteUen69 und ein Anspruch aus Schutzpflichtverletzung erst gar nicht zur Entstehung gelangt um hinsichtlich ihrer Schutzrichtung nicht vergleichbare Ansprüche handelt 7o • Bei der vertragsunabhängigen Erklärungspflicht geht es um die Erhaltung des gegenwärtigen Vermögensbestands, bei der Garantie um die Haftung für die aufgrund vertraglicher Vereinbarung erwartete Vermögensänderung71 • Schon deshalb steht es entgegen Knöpfte 72 nicht außer Frage, daß die kurze Verjährung des § 477 BGB gilt. Erst recht scheidet die hier anklingende "Automatik" der Übertragung einer vertragsrechtlichen Norm aus, wenn man der Theorie eines auch neben dem wirksamen Vertrag bestehenden gesetzlichen Schutzverhältnisses73 folgt. 2. Rechtspolitischer Sinn des § 477 BGB a) Rasche Vertragsabwicklung Auch das Streben nach rascher Vertragsabwicklung und Vermeidung komplizierter Ermittlungen rechtfertigt nicht die extreme Bevorzugung der Interessen des Verkäufers 74 . Zum einen ist nicht einzusehen, warum man nur dem Verkäufer ein schützenswertes Interesse an rascher Vertragserledigung zugesteht, obwohl es sich um, zwar mit Mängeln oder Eigenschaften der Kaufsache zusammenhängende, gleichwohl nicht typisch kaufrechtliche Ansprüche handelt. Zum anderen ist es ungereimt, wenn man dieses Interesse völlig unberücksichtigt läßt, sobald der Anspruch nicht mit einem Mangel oder einer Eigenschaft in Verbindung zu bringen ist. Man mag entgegenhalten, daß § 477 BGB nur Ansprüche regelt, die naturgemäß einen Sachmangel- oder Eigenschaftsbezug aufweisen und sich daher nur gegen den Verkäufer richten können. Dann müßte man aber folgern, daß eine solche Vorschrift auf Ansprüche, die nicht zwangsläufig, sonr:n S. oben B; RGZ 53, 200 (202); Medicus, BürgerIR, RdNr. 361 ff. m.w.Nw.

Vgl. Peters, VersR 1979,103 (110 f.); Rebe/Rebell, JA 1978, 605 (610). Als weiteren Aspekt zur Verschiedenheit beider Anspruchsarten weist Peters, aaO. auf die Unterschiede für den Verkäufer im Versicherungsschutz hin. 72 NJW 1990, 2497 (2498). 73 S. oben Kap. I, A III 3. 74 Soll § 477 BGB auch dann anwendbar sein, wenn der Schaden nicht durch das gekaufte, sondern durch ein mangelhaftes, dem Käufer bis zur Lieferung überlassenes unverkäufliches Ausstellungsstück entstanden wäre? 70

71

B. Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden

99

dern nur zufällig auf einen Mangel oder eine Eigenschaft zurückzuführen sind und die sich für beide Parteien verwirklichen können, nicht paßt. Geradezu willkürlich erscheint die Differenzierung nach Schäden mit und ohne Mangel- oder Eigenschaftsbezug in einem jüngst vom BGH75 entschiedenen Fall: Der Verkäufer eines Grundstücks mit Gaststätte haftete dem Käufer wegen falscher Angaben über den monatlichen Bierumsatz auf Schadensersatz aus culpa in contrahendo. Da nach Ansicht des Gerichts Umsatz- bzw. Ertragsangaben nur dann zusicherungsfähige Eigenschaften eines Unternehmens darstellen, wenn sie sich über einen längeren, mehrjährigen Zeitraum erstrecken76, und der Gastwirt sein Lokal nur ein Jahr betrieben hatte, wurde der Bierumsatz nicht als zusicherungsfähige Eigenschaft eines Grundstücks bewertet. Also fehle es an einem sachlichen Zusammenhang mit der Gewährleistungshaftung, weshalb der Anspruch nicht der kurzen kaufrechtlichen Verjährung unterliege77. Statt dreißig Jahren würde der Verkäufer jedoch für dieselben Falschangaben lediglich ein Jahr haften, hätte er die Gaststätte nur etwas länger geführt; der Bierumsatz wäre eine zusicherungsfähige Eigenschaft, die Kundgabe unzutreffender Werte würde Ansprüche begründen, denen ein sachlicher Zusammenhang mit der Gewährleistungshaftung zu bescheinigen wäre 78 . Treffend spricht Kanz/eiter79 von Spitzfindigkeiten, die über eine extrem unterschiedliche Verjährungsdauer entscheiden80. Der Verkäufer soll durch die kurze Verjährung zwar davor geschützt werden, auf unabsehbare Zeit Rücklagen im Hinblick auf Mängelansprüche bilden zu müssen81 . Sieht man als Alternative zu den § 477 BGB einzig eine Verjährungsdauer von dreißig Jahren, wäre der Verkäufer in seinen wirtschaftlichen Dispositionen tatsächlich weitgehend lahmgelegt. Es würde ihm

7S

NJW 1990, 1658.

76

Vgl. NJW-RR 1989, 306 (307) = WM 1988, 1700 (1702); NJW 1990, 1658 (1659). NJW 1990, 1658 (1659).

77

78 Nach der Rechtsprechung - vgl. BGHZ 88, 130 (135) - haftet der Verkäufer zwar nicht aus culpa in contrahendo, sondern aufgrund der schuldhaften Verletzung einer selbständigen Nebenverpflichtung zur Aufklärung über eine Eigenschaft der Kaufsache. Die begriffliche Einordnung der Haftung ist für die Verjährungsdauer jedoch unbeachtlich. S. oben B. 79 DNotZ 1991, 141 (148). 80 Insbesondere im Hinblick auf die Konkretisierung des "längeren, mehrjährigen Zeitraums", auf den sich die Angaben zum Bierumsatz erstrecken müßten. 81 Medicus, Festschr. f. Kern S. 313 (326); Schmitz, NJW 1973, 2081 (2082).

100

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BGH

- worauf der BGW2 zu Recht abstellt - die Möglichkeit genommen, sich gegen das Risiko einer Inanspruchnahme durch Abschluß einer Haftpflichtversicherung abzusichern. Der Schutz der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit des Verkäufers verlangt aber nicht, daß Verjährung bereits nach sechs Monaten bzw. einem Jahr eintritt. Die Bildung von Rücklagen ist dem Schuldner ohne Beeinträchtigung seiner wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit auf längere Dauer zumutbar, solange sie sich innerhalb einer Zeitspanne bewegt, die durch eine Versicherung noch angemessen abzudecken ist83 • Deshalb wäre eine Analogie zu § 477 BGB nur vertretbar, wenn aufgrund eingehender Untersuchung feststünde, daß eine solche neben dem Schuldner- auch das Gläubigerinteresse berücksichtigende Frist dem geltenden Recht nicht zu entnehmen ist. Sie zu finden, ist Aufgabe dieser U ntersuchung. b) Vermeidung von Beweisschwierigkeiten84 (1) Unterschiedliche Beweissituation bei Gewährleistungs- und Schutzpflichthaftung Der kurzen Gewährleistungsverjährung liegt die Erwägung zugrunde, daß die Ermittlung und Feststellung von Oualitätsmängeln nach Verlauf längerer Zeit kaum ausführbar ist85, insbesondere weil sich der Beweis auch darauf zu erstrecken hat, ob der behauptete Mangel im entscheidenden Zeitpunkt86, d.h. zur Zeit des Gefahrübergangs87, vorhanden war88 . Auf diesen Zeitpunkt kommt es nur bei der Gewährleistungshaftung an. Er spielt dage82

BGHZ 77, 215 (223).

83 S. hienu 84

Baumann, Festschr. f. R Schmidt S. 740.

Zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten als Verjährungszweck s. oben Kap. 2, A IV.

8S

Vgl. Motive, Mugdan Bd. 11 S. 131 (238).

86

Denkschrift, Mugdan Bd. 11 S. 1246 (63).

Ef7 Auch für den Schadensersatzanspruch nach § 463 BGB kommt es auf diesen Zeitpunkt an. Da Schadensersatz nur anstatt Wandelung oder Minderung verlangt werden kann, müssen die allgemeinen Voraussetzungen der Gewährleistungshaftung (§ 459 BGB) vorliegen. Eigenschaft/Mangel müssen zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs noch fehlen/vorhanden sein - vgl. Jauemig/Vollkommer, § 463 Anm. 2 a, b; MünchKomm-Westennann, § 463 RdNr. 7; Palandt/Putzo, § 463 RdNr. 8; Staudinger/Honsell, § 463 RdNr. 7.

88 Vgl.BGH, NJW 1972,246 (247); JR 1981, 109 (110); Fabricius, JuS 1964, 1 (9); Krapp, S. 217; Schmitz, NJW 1973, 2081 (2082); Todt, BB 1971, 681 (685).

B. Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden

101

gen keine Rolle, wenn sich eine Einstandspflicht aus dem Gesichtspunkt einer positiven Forderungsverletzung oder culpa in contrahendo ergibt89. Die Beweissituation ist bei der Schutzpflichtverletzung daher eine andere als bei der Gewährleistungshaftung. Die Stichhaltigkeit der Behauptung, eine Veränderung der Kaufsache wirke sich nachteilig auf die Verteidigungsmäglichkeit des Verkäufers aus, wurde bereits für die Gewährleistungshaftung bezweifelt9O • Erst recht sind Bedenken bei der Haftung wegen Schutzpflichtverletzung angezeigt. Grundsätzlich hat der Käufer die volle Beweislast für den objektiven und subjektiven Tatbestand der culpa in contrahendo91 bzw. positiven Forderungsverletzung92 , d.h. grundsätzlich muß er dem Verkäufer auch ein Verschulden nachweisen. Eine Veränderung der Sache erschwert hier den Verschuldensnachweis des Käufers in gleicher Weise wie einen entsprechenden Entlastungsbeweis des Verkäufers. Allerdings hat die Rechtsprechung inzwischen eine "Umkehr der Beweislast" entsprechend § 282 BGB anerkannt, wenn Tatsachen zu beweisen sind, die dem Verantwortungsbereich des Verkäufers zuzuordnen sind93 . Verlangt der Käufer aufgrund eines Mangels Schadensersatz wegen positiver Forderungsverletzung, muß er nicht nur den Mangel und die Kausalität zwischen Mangel und eingetretenem Schaden beweisen94, sondern er muß auch nachweisen, daß die Schadensursache (= Mangel) im Gefahrenkreis des Verkäufers liegt95 . Ist dieser Beweis gelungen, ist es Sache des Verkäufers, sich zu entlasten96 • 89 Zu Zweifeln an der Bedeutung der Beweisschwierigkeiten auch Rudolf SChmidt, NJW 1962, 710 (713). 90

S. oben Kap. 2, A IV.

91

S. MünchKomm-Emmerich, vor § 275 RdNr. 91 m.w.Nw.

S. BGH, NJW-RR 1991, 575 (576); MünchKomm-Emmerich, vor § 275 RdNr. 150 m.w.Nw.; zur Verletzung einer nachvertraglichen Sorgfaltspflicht vgl. LAG Berlin, NZA 1989, 965. 92

93 Z.B. BGHZ 3, 162 (174); 8, 239 (241); 23, 288 (290); 27,79 (84 f.); 28, 251 (254); 34, 216 (221 f.); 48, 310 (312); 59, 303 (309); BGH NJW 1987, 1938 (1939); 1988, 60 (62); krit. insbesondere LaTenz, Festschr. f. Hauß, S. 225 ff. 94

Zu Ausnahmen vom Kausalitätsbeweis s. die Nw. bei PalandtjHeinrichs, § 282 RdNr.

95

Vgl. BGH, LM HGB § 3n Nr. 6.

14 f.

BGH, BGHZ 3, 162 (174); 8, 239 (241); 23, 288 (290); 27, 79 (84 f.); 28, 251 (254); 34,216 (221 f.); 48, 310 (312); 59, 303 (309); NJW 1987, 1938 (1939); 1988,60 (62) 96

102

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BGH

Trotz dieser Beweiserleichterung für den Käufer kann sich eine Veränderung der Sache auch für ihn und nicht nur für den Verkäufer beweiserschwerend auswirken. Hat zum Beispiel K von V Tiefkühlkost gekauft, die aufgrund unsachgemäßer Lagerung bei K verdirbt, und verlangt K von V Schadensersatz wegen der bei Verzehr der verdorbenen Lebensmittel erlittenen Gesundheitsbeschädigung, genügt es nicht, wenn er nachweist, daß die Ware verdorben war. Er muß auch ausschließen, daß die Ursache seiner Erkrankung im eigenen Gefahrenbereich liegt, d.h. er muß eine ordnungsgemäße Lagerung nachweisen. Dieser Nachweis kann für K ebenso schwierig sein, wie umgekehrt für V zu beweisen, daß er in Bezug auf die gelieferte Ware hat ausreichende Sorgfalt walten lassen. Solche Beweisschwierigkeiten, wie sie mit § 477 BGB verhindert werden sollen, um eine Entlastung der Gerichte und die Reduzierung ausschließlicher Beweislastentscheidungen zu gewährleisten97, entstehen bei der Schutzpflichthaftung von vornherein nicht. Gewiß nehmen mit verstreichender Zeit die Beweisschwierigkeiten zu. Doch ist dies kein Phänomen von Sachmängeln oder -eigenschaften98 . Und es rechtfertigt nicht, die kurze kaufrechtliche Verjährung auch auf Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung anzuwenden. (2) Schutz des Geschäftsverkehrs Zwar ist nicht zu verkennen, daß durch die kurze Verjährung über das Verkäuferinteresse hinaus der Geschäftsverkehr allgemein vor der hemmenden Wirkung zäher Beweisstreitigkeiten geschützt werden soll99. Dieser Schutz hat seinen Platz neben, aber nicht unabhängig von dem Schutz des Schuldners vor Ansprüchen, gegen die er sich aufgrund Zeitablaufs nur ungenügend verteidigen kann. Denn der Geschäftsverkehr ist kein von den Interessen derjenigen, die seine Existenz begründen, losgelöstes Gebilde. Die Bedürfnisse des Geschäftsverkehrs können keine anderen sein als die der am Geschäftsverkehr Beteiligten. Ergibt die Abwägung der verschiedenen Interessen kein eindeutiges Übergewicht zugunsten eines Schutzinteresses des Schuldners, läßt sich dessen Bevorzugung auch nicht durch die Umgestaltung in ein anonymes Bedürfnis des Geschäftsverkehrs begründen. 97

Zu diesen Vetjährungszwecken s. oben Kap. 2, A 11, IV.

98

Wohl auch BGHZ 107, 249 (254).

99

Vgl. Motive, Mugdan Bd. 11 S. 131 (238).

B. Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden

103

(3) Gleichstellung von Falsch- und Schlechtlieferung Das Argument der Vermeidung von Beweisschwierigkeiten gerade bei Rückgriff auf Sachmängel nach längerer Zeit ginge endgültig ins Leere, wenn man beim Gattungskauf unter Heranziehung der für § 378 HGB getroffenen Unterscheidung, die (genehmigungsfähige) Falschlieferung wie eine Schlechtlieferung behandeltlOO. Begründet das aliud Gewährleistungsansprüche, die gemäß § 477 BGB verjähren, folgt aus der Rechtsprechung zum Anwendungsbereich dieser Vorschrift bei Bezug zu Gewährleistungsrechten, daß auch die mit der Falschlieferung zusammenhängenden Ansprüche in kurzer Frist verjähren. Die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gattung wird sich normalerweise selbst nach längerer Zeit nicht ändern und problemlos festzustellen sein101 . 3. Leerlauf der in § 477 BGB getroffenen Verjährungsregelung Am meisten überrascht die Befürchtung, der Regelungszweck laufe leer 102, wenn man § 477 BGB nicht auch auf Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung anwenden würde. üb der Zweck einer Vorschrift weitgehend vereitelt wird, wenn man sie auf bestimmte Ansprüche nicht anwendet, kann nur von der Anspruchsart, nicht aber davon abhängen, inwieweit mit ihnen "ins Gewicht fallende Schäden,,103 ausgeglichen werden sollen. Außerdem wird eine Erstreckung des § 477 BGB auf den Deliktsanspruch, der mit einem sich auf Sachmängel gründenden Schutzpflichtanspruch konkurriert, abgelehnt. Diese Ansicht wird vom BGH damit begründet, daß der Zweck der kurzen Verjährung hier nicht ausgehöhlt werde 104, obgleich doch die Schutzpflichten, deren Verletzung den "ins Ge-

100 H.M. beim beidseitigen Handelskauf: Z.B. RGZ 86, 90 (92); vgl. Nw. bei JauernigfVollkommer, § 480 4 b; aA. z.B. Knöpfte, NJW 1989, 871 ff. m.w.Nw. Im Schrifttum vorherrschende Auffassung auch beim bürgerlich-rechtlichen Kauf: Vgl. Larenz, SchR Bd. 11/1, § 41 III; Staudinger/Honsell, § 459 RdNr. 21; Souget/Huber, § 477 RdNr. 21; Seibert, MDR 1983, 177, (178); a.A. z.B. JauemigfVollkommer,§ 480 4 c; Knöpfte, NJW 1989, 871 (875); Marburger, JuS 1983, 1 (9); abI. auch die Rechtsprechung, z.B. RGZ 103, 77 (81); BGH, NJW

1968,640. 101 102 103

104

So zu

Recht Knöpfte, NJW 1989,871 (873); s. auch Krapp, S.218. BGHZ 77, 220. BGHZ 77, 220. BGHZ 66, 321.

104

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BOH

wicht fallenden Schaden" verursacht haben, der Sache nach gerade einen deliktischen Güterschutz bezweckenlOS. Seine Auffassung stützt das Gericht auf eine abweichende Sachlage gegenüber der anderslautenden Rechtsprechung zu § 558 Abs. 1 BGB, wonach alle Ersatzansprüche wegen Veränderung oder Verschlechterung der vermieteten Sache innerhalb der kurzen vertraglichen Frist verjähren 106. Richtig ist, daß die Ausweitung des Geltungsbereichs von § 558 BGB nicht verallgemeinerungsfähig ist. Besonderheiten bestehen im Rahmen der Gebrauchsüberlassung in mehrfacher Hinsicht: Die Verletzung oder Veränderung der überlassenen Sache ist schon ihrer Natur nach regelmäßig mit einer Rechtsgutsverletzung und damit von vornherein mit nicht ausschließlich vertraglicher Haftung verbunden107. Die Folgen eines Sachmangels werden sich dagegen häufig auf die Beeinträchtigung der Sache selbst beschränken 108, so daß es zwar zu einer Nebenpflicht-, nicht aber zu einer Schutzpflichtverletzung im Sinne des Rechtsgüterschutzes kommt 109. Zu Recht ist der BGH deshalb der Auffassung, daß der Zweck der kurzen Verjährung vereitelt würde, wenn regelmäßig die Rückgriffsmäglichkeit auf den erst später verjährenden deliktischen Anspruch bliebe, weil § 558 BGB nur den vertraglichen Anspruch erfaßt llO . Hinzu kommt, was für die Verjährung der Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung von Bedeutung ist, daß die Analogie zu § 558 BGB weder das Problem mangelnder Konkretisierung des Rechtsverhältnisses ll1 noch das einer

105

MünchKomm-Mertens, § 852 RdNr. 51.

BOHZ 47, 53 (55); 54, 264 (267); 61, 227 (229); 71, 175 (177); 93, 64 (67). Vgl. zu diesem Fragenkreis Schlechtriem, Vertragsordnung S. 391 ff. 106

107 Ausnahme: Der Überlassende ist nicht Eigentümer der Sache. Aber auch hier kommt es zu einer Rechtsgutsverletzung. Nur ist der Substanzschaden anstatt beim Rechtsgutsträger beim Überlassenden eingetreten und kann von diesem nach h.M. im Wege der Drittschadensliquidation - vgl. statt vieler Larenz SehR Bd. I, § 27 IV m.w.Nw. - geltend gemacht werden. 108 BOHZ 66, 320; zust. Larenz, SehR Bd. 11/1, § 48 VII b; grunds. abI. Medicus, BürgerlR RdNr. 640. 109 Zur Unterscheidung zwischen Sehutzpflicht und Neben(leistungs)pflicht s. oben Kap. 1, Fn. 23. 110 Deshalb muß auch der Deliktsanspruch des Eigentümers, der mit der Oebrauchsüberlassung einverstanden war oder zumindest mit ihr rechnen mußte, entsprechend § 558 BOB verjähren - vgl. BGH, NJW 1970, 1736 (1737); offengel. bei Ansprüchen des Mieters BGH, NJW 1986, 254. 111 S. oben Kap. 3, C II 2 b.

B. Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden

105

Ungleichbehandlung der Parteien112 mit sich bringt. Wendet man § 558 BGB mit dem BGH113 unabhängig von der Vertragswirksamkeit auf alle Fälle einer Gebrauchsüberlassung an 114, ist maßgebendes Kriterium allein die objektiv feststellbare Nutzungsüberlassung und nicht deren rechtliche Grundlage 115 . Da eine auf die Sache bezogene Schutzpflicht nur dem obliegen kann, dem die Sache überlassen worden ist, besteht auch nicht die Gefahr, daß die gleiche Schutzpflichtverletzung zu verjährungsrechtlich unterschiedlichen Ansprüchen führt. Unter diesen besonderen Voraussetzungen ist es gerechtfertigt, eine vertragliche Verjährungsbestimmung auch auf Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung entsprechend anzuwenden. Wenn die in § 477 BGB genannten Gewährleistungsansprüche anders als bei § 558 BGB nicht typischerweise mit einem Anspruch wegen Rechtsgutsverletzung konkurrieren, ist damit nicht nur eine regelmäßige Konkurrenz mit Deliktsansprüchen, sondern auch mit Ansprüchen aus Schutzpflichtverletzung verneint. Ein deliktsrechtlich relevantes Verhalten kann auch im Rahmen des Schutzpflichtverhältnisses nicht folgenlos sein. Umgekehrt führt eine Rechtsgutsverletzung aufgrund schutzpflichtwidrigen Verhaltens üblicherweise 116 zu einer deliktischen Verantwortlichkeit 117. Die Frage, ob § 477 BGB leerläuft, wenn man ihn auf Ansprüche aus positiver 112

S. oben Kap. 3, C 11 2 c.

BGHZ 47, 53 (57 f.); s. auch OLG Hamm, NJW-RR 1988, 784 (785). Für Nichtanwendung des § 558 BGB bei vorsätzlicher Brandstiftung Braun, VersR 1985,1119 (1120 f.). 113

114 Schlechtriem, Vertragsordnung, S.399 f., mit Zweifeln bei der Minderjährigenhaftung S. 400 ff.; krit. Hoffmann, DB 1969, 337 (338 f.). 115 Daher ist es auch berechtigt, dem in den Schutzbereich des Überlassungsverhältnisses einbezogenen Dritten die Berufung auf die kurze Verjährung zu gestatten - vgl. BGHZ 49, 278 (280 f.) = LM § 328 Nr. 34 m. Anm. Gelhaar; 61, 227 (232 ff.); BGH, LM § 558 Nr. 2 = NJW 1976, 1843; OLG Bremen, DAR 1984, 22. Der Dritte wird durch die Einbeziehung in das Schutzpflichtverhältnis nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, seinerseits mit der überlassenen Sache sorgsam umzugehen. 116 Ein Ersatzanspruch aus nur einem der beiden rechtlichen Gesichtspunkte ist zwar denkbar, wenn ein vertraglicher Haftungsausschluß nur einen der beiden Ansprüche erfaßt. Die Möglichkeit, eine an sich typische Konkurrenz durch Vereinbarung zu verhindern, ändert aber nichts an ihrer ursprünglichen Typizität. 117 Die Ansicht von U. Huber, AcP 177,281 (325), der den Tatbestand einer unerlaubten Handlung verneinen will, wenn nicht eine allgemeine Verkehrspflicht, sondern eine besondere vertraglich übernommene Pflicht zu der Rechtsgutsverletzung geführt hat, vermag nicht zu überzeugen. Verkehrspflichten müssen nicht notwendig gegenüber jedermann bestehen - vgl. etwa MünchKomm-Menens, § 823 RdNr. 179 -, sondern können, wovon auch Huber ausgeht, durch besondere vertragliche Übernahme einer Verpflichtung zum Rechtsgüterschutz begründet werden. Einerseits eine Verkehrspflicht zu begründen, um ein Rechtsgut gegen ein bestimmtes Verhalten zu schützen, bei Verletzung durch dieses Verhalten dann andererseits aber die deliktische Haftung abzulehnen, ist widersprüchlich.

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BGH

106

Forderungsverletzung oder auf Deliktsansprüche nicht anwendet, kann daher für beide Fälle nicht unterschiedlich beantwortet werden. Wird § 477 BGB bei Nichterstreckung auf Deliktsansprüche nicht ausgehöhlt, gibt es auch keinen Leerlauf, wenn man ihn auf Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung ebenfalls nicht ausdehnt. Für die Anwendung gesetzlicher Haftungsmilderungen hat auch der BGH118 inzwischen erkannt, daß nur eine Gleichbehandlung konsequent ist: "Die Haftungsmilderung des § 521 BGB muß, wenn und soweit sie der Beklagten bei der Verletzung ihrer vertraglichen und vorvertraglichen Schutzpflichten zugute kommt, auch auf Ansprüche des Klägers aus unerlaubter Handlung durchschlagen,,119. 4. Selbständiger Beratungsvertrag Bei der Haftung aus Beratungsvertrag120 sind die für § 477 BGB vorgebrachten Argumente plötzlich ohne Bedeutung, weil man einen Weg gefunden hat, die nach den Voraussetzungen der Sachwalterhaftung ohnehin bestehende Schutzpflicht in eine vertragliche Leistungspflicht umzuwandeln. Ob dieser "juristische Trick" das Ergebnis unterschiedlicher Verjährung zu rechtfertigen vermag, ist höchst zweifelhaft. a) Voraussetzungen und Bedeutung Von einem zwischen Auskunftgeber und Empfänger der Auskunft konkludent geschlossenen Auskunfts- bzw. Beratungsvertrag ist nach Ansicht des BGH121 unter folgenden Voraussetzungen auszugehen: - Die Auskunft muß erkennbar für den Empfänger von erheblicher Bedeutung sein, - er muß sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen wollen, und - der Auskunftgeber muß besonders sachkundig sein oder mit der Auskunft ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgen.

118

119 120 121

BGHZ 93, 23.

BGH, aaO., 29. Nw. Fn. 42.

Z.B. BGHZ 7,371 (374); BGH NJW 1986,

180 (181); NJW 1989, 1029.

B. Anspruche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden

107

- Es muß hinzu kommen, daß die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung den Rückschluß zulassen, daß beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben. Relevant wird der Beratungsvertrag dort, wo ein Dritter, nicht am Vertragsschluß Beteiligter, durch fehlerhafte Angaben Schaden verursacht. Dagegen wird bei Beratung durch den (künftigen) Verkäufer anstelle einer selbständigen Beratungsvertragshaftung eine selbständige Nebenpflicht aus dem Kaufvertrag konstruiert 122• Daraus ergibt sich dann ein Unterschied bei den Verjährungsfristen von nahezu drei Jahrzehnten. Während der Verkäufer den Folgen der sich auf Mängel oder Eigenschaften beziehenden Pflichtverletzung nur sechs Monate bzw. ein Jahr ausgesetzt wäre, bleibt es für die selbständige Vertragshaftung bei einer dreißig-jährigen Einstandspflicht. b) Unstimmigkeiten im Verhältnis zur Sachwalterhaftung Wenn man schon den Anwendungsbereich der kaufrechtlichen Verjährung nicht auf die eigentlichen Gewährleistungsansprüche beschränkt, ist nicht einzusehen, warum bei der vertraglichen Haftung, die ohnehin auf höchst konstruierten Beinen steht, etwas anderes gelten soll, als zum Beispiel bei einer aus der Sachwalterhaftung123 abgeleiteten Eigenhaftung des Gebrauchtwagenhändlers, der lediglich aus steuerlichen Gründen als Vermittler anstatt als Verkäufer auftritt. Hier spricht sich der BGHI24 für eine verjährungsrechtliche Gleichbehandlung von Verkäufer- und gleichfalls selbständiger, von einem wirksamen Kaufvertrag unabhängiger Händlerhaftung aus. Die Haftung des Händlers gehe nicht weiter als die des Verkäufers 125 , so daß sich auch der Händler auf § 477 BGB berufen könne l26 . Sachlich läßt sich dieser Unterschied nicht rechtfertigen.

122 Vgl. BGH, JZ 1984, 36 (Anm. Schwark) ; BGHZ 88, 131 ; NJW 1983, 2697 = LM Nr. 39 zu § 477 BGB (Anm. Paulusch); NJW 1983, 392; EWIR § 459 BGB 3/85, 653 (Grafv. Westphalen) = DB 1985, 1834 ; NJW 1985, 2472. 123

Allgemein zur Sachwalterhaftung s. oben Kap. 1, C.

124

Z.B. BGHZ 63, 382 (388); 79, 281 (287); 87, 302 (305).

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BGH

108

c) Aspekte der Rechtssicherheit Von Rechtssicherheit, auf dem Banner des Verjährungsrechts ansonsten groß geschrieben, kann bei dieser Rechtsprechung keine Rede sein. Zum einen ist nach den genannten Voraussetzungen im voraus kaum auszumachen, ob im konkreten Fall vom Abschluß eines stillschweigenden Auskunfts- bzw. Beratungsvertrags auszugehen ist oder nicht; zum anderen erscheint es vielfach eher zufällig, wenn Verkäufer und Berater nicht personengleich sind127. Ein Beratungsvertrag wurde zum Beispiel angenommen zwischen dem Käufer und der Herstellerin eines Deckaufstrichmittels, das der Käufer bei einem Baustoffgroßhändler erwarb, der es seinerseits von der Herstellerin bezogen hatte. Die Herstellerin hatte dem Käufer durch einen Mitarbeiter fälschlicherweise bestätigt, daß das Mittel zur Verwendung der Abdichtung eines Hallendaches geeignet sei128. Ebenso wurde ein Beratungsvertrag zugrunde gelegt zwischen dem Käufer und der Herstellerin von Spachtelmasse. Auch hier hatte nicht der Verkäufer, sondern die HersteUerin den Käufer unrichtig über die Geeignetheit der Spachtelmasse zum beabsichtigten Verwendungszweck beraten 129. Eine Auseinandersetzung mit "Gesamtumständen", die "unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung" im konkreten Fall den Rückschluß auf einen Rechtsbindungswillen der Parteien zulassen sollen, sucht man in beiden Entscheidungen vergebens.

125

Vgl. BGHZ 63, 382 (388); RGH, WM 1977, 1048; BGHZ 87, 302 (305); s. auch

Schmitz, Dritthaftung, S. 156. Ganz wörtlich ist diese Aussage jedoch nicht zu nehmen. Denn

der Händler haftet dem Käufer auch dann, wenn Ersatzanprüche aus culpa in contrahendo gegen den Verkäufer wegen des Vorrangs der Gewährleistungshaftung nicht gegeben sind vgl. z.B. BGHZ 79, 281 (287). Die Begründung von Emmerich, Leistungsstörungen, 1. Aufl., § 511, S. 43, der Händler sei der Sache nach Vertragspartner, weshalb ihn eine Mängelhaftung treffen müsse, erklärt die weitergehende Haftung nicht. 126 Vgl. BGHZ 87, 302 (308). Nach OLG Oldenburg, NJW 1991, 1187 soll die kurze Verjährung nicht gelten, wenn die unterlassene Aufklärung auf einem Organisationsmangel beruht. 1Z7 Vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1991, 28 (29). 128 RGH, NJW-RR 1990,1301 (1302). 129

OLG Hamm, NJW-RR 1991, 28 (29).

B. Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden

109

Dagegen wurde ein selbständiger Beratungsvertrag zwischen dem Leasingnehmer und dem vom Leasinggeber verschiedenen Hersteller / Lieferanten einer EDV-Anlage, der den Leasingnehmer bei der Auswahl des Leasingobjekts falsch beraten hatte, abgelehnt l30 . Die Aufklärung und Beratung bei der Auswahl des Leasingobjekts sei bei lebensnaher Betrachtung stets Teil der Bemühungen des Herstellers / Lieferanten, die Ware an den Mann zu bringenl31 . Dieses Argument trifft auf die einen Auskunftsvertrag bejahenden Entscheidungen aber in gleichem Maße zu. Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil sich das "Leasingurteil" von den erstgenannten Entscheidungen darin unterscheidet, daß die EDV- Anlage zunächst vom Leasingnehmer bestellt worden war. Denn es stand, da der Kaufpreis auf Mietbasis zu entrichten war, von vornherein fest, daß eigentlicher Vertragspartner des Herstellers/Lieferanten der Leasinggeber sein sollte. Gerade dieses letztgenannte Beispiel verdeutlicht, daß die Abgrenzung zwischen selbständigem Auskunftsvertrag und unselbständiger Auskunftspflicht eher eine sophistische Spielerei, denn ein auf Sachgründen beruhendes Ergebnis ist. Der nicht sachkundige Verkäufer, der den Käufer bei Fragen zur Kaufsache an einen Dritten verweist, hätte sich ebensogut selbst an den Dritten wenden können, um dann dessen Auskünfte an den Käufer weiterzugebenl32 . Zu Recht vertritt deshalb das OLG Hamm l33 die Auffassung, daß der Hersteller auch beim selbständigen Beratungsvertrag lediglich eine Beratungspflicht des Verkäufers übernommen hat und dieser Umstand zu keiner längeren Verjährungsfrist führen kann. 5. Resümee Die zugunsten einer analogen Anwendung von § 477 BGB vorgetragenen Argumente vermögen nicht zu überzeugen. Ein Wertungswiderspruch kann

130

BGH, ZIP 1984, 962.

\31

BGH, ZIP 1984, 962 (964).

!32

Wie z.B. der Sachverhalt zu BGH, NJW 1989, 1029 verdeutlicht. NJW-RR 1991, 28 (29).

133

110

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BGH

nicht entstehen, da aus § 477 BGB nicht abzuleiten ist, daß Ansprüche wegen Mangelfolgeschäden innerhalb der kurzen Gewährleistungsfrist verjähren müssen. Die Gründe für eine beschleunigte Abwicklung der Gewährleistungsansprüche insbesondere durch Vermeidung mangel- oder eigenschaftsbedingter Beweisschwierigkeiten sind für Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung nicht in gleichem Maße von Bedeutung. Schließlich ist der befürchtete Leerlauf von § 477 BGB zumindest so lange kein zwingendes Argument für eine entsprechende Anwendung auf Schutzpflichtansprüche, als eine Ausdehnung dieser Vorschrift auch auf Deliktsansprüche abgelehnt wird. Andererseits ist es - vertritt man den Standpunkt der Rechtsprechung zur Anwendbarkeit von § 477 BGB - sachlich nicht gerechtfertigt und rechtssicherheitsfeindlich, die Haftung aus konkludentem Beratungsvertrag von der kurzen Verjährung auszunehmen. Diese Rechtsprechung zum Beratungsvertrag bedeutet im Ergebnis nichts anderes als eine Erweiterung der Voraussetzungen für die Sachwalterhaftungl34 um einen weitgehend fiktiven Rechtsbindungswillen135 . Welchen über die anderenfalls einschlägige Haftung aus Schutzpflichtverletzungl36 hinausgehenden Zweck diese Rechtsfortbildung verfolgt, ist unklar137. Es sei denn, man unterstellt, die Rechtsprechung habe eine Gelegenheit gesucht und mit der Konstruktion des Auskunftsvertrags 134 Vgl. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 539 Fn. 75: Parallele zur Haftung des Stellvertreters aus culpa in contrahendo. Die Rechtsprechung zum stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrag gibt auch Anlaß, darüber nachzudenken, ob nicht allmählich die Grenzen zur Produkthaftung des Herstellers verwischt werden. 135 In den wenigsten Fällen wird sich der Auskunftgeber tatsächlich rechtsgeschäftlich verpflichten wollen. Ein solcher Wille wird ihm unterstellt, um zu einer vertraglichen Haftung zu gelangen - vgl. Damm, JZ 1991, 373 (376); Honsell, JZ 1985, 952 (953); ders., JuS 1976, 621 (625); Hopt, AcP 183, 608 (619); Lorenz, Festsehr. f. Larenz, S. 575 (592, 618); Wiedemann/Schmitz, ZGR 1980, 129 (134) - oder mit den Worten von SoergeljWiedemann, vor § 275 RdNr. 198: "Der Erklärende haftet nicht weil er will, sondern weil er soll"; ebenso Vol/kommer, Anwaltshaftungsrecht, RdNr. 227 Fn. 35; Medicus, BürgerIR RdNr. 371. 136 Vgl. MünchKomm-Roth, § 242 RdNr. 198 m.w.Nw. 137 Eventuell Ausdehnung des Haftungsumfangs vom Vertrauens- auf das Erfüllungsinteresse? Ein rechtspolitischer Zweck wurde außerhalb des kaufrechtlichen Bereichs bei Annahme eines stillschweigenden Auskunftsvertrags zwischen einer Bank und einer Bausparkasse verfolgt. Das Vertrauen in die Zuverlässigkeit von Auskünften der Bausparkassen werde gefördert, wenn sie nicht nur unverbindlich, sondern im Bewußtsein einer verbindlichen, gegebenenfalls zur Haftung führenden Willenserklärung erteilt würden - vgl. BGH, NJW 1990,513 (514).

B. Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden

111

gefunden, von der auch nach ihrer Ansicht l38 zu kurzen Verjährung loszukommen, ohne sich von den Grundsätzen zum Anwendungsbereich des § 477 BGB lösen oder mit ihnen in Widerspruch setzen zu müssen. II. Analogie zu § 638 BGB

Obwohl § 477 BGB und § 638 BGB - worauf bereits in den Motiven 139 hingewiesen wird - in jeder Hinsicht dieselben Zwecke verfolgen l40, wendet die Rechtsprechung141 § 638 BGB auf Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung nicht entsprechend an, sondern hält für sie am Grundsatz der Regelverjährung fest. Ein nachvollziehbarer Grund für den Unterschied ist nicht ersichtlich l42 . Gleichwohl ist dieser Standpunkt, abgesehen von der aus Sicht der Rechtsprechung unabwendbaren Folge der Regelverjährung, begrüßenswert. Nur sollte die Anwendung einer als unpassend bewerteten Verjährungsregelung durch deren sinnorientierte, einschränkende Auslegung vermieden werden. Die Anspruchsgrundlage nach der Verjährungsfrist zu bestimmen ist sicher kein überzeugender Ansatzpunkt l43 . 1. Mangelfolgeschäden inner- und außerhalb des Anwendungsbereichs von § 635 BGB

a) Abgrenzungskriterien der Rechtsprechung Während im Kaufrecht Mangelfolgeschäden außerhalb des Anwendungsbereichs von § 463 BGB immer nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung zu ersetzen sind, werden im Werkvertragsrecht "nächste Mangelfolgeschäden", die zwar außerhalb des Werks auftreten, aber mit dem Werk "eng zusammenhängen"I44, in die Gewährleistung nach § 635 BGB einbezogen. Die Voraussetzung des engen Zusammenhangs sei nicht

138

Vgl. BGH, ZIP 1984, 962 (965).

139

Mugdan Bd. II S. 271 (486).

140

Vgl. MünchKornrn-Emmerich, vor § 275 RdNr. 149; Todt, BB 1971, 681 (685). Nw. s. Fn. 43.

141

So z.B. MünchKornrn-Emmerich, vor § 275 RdNr. 149; ders., Leistungsstörungen, § 22 III 2 b; Heimann, BB 1964, 1325; U. Huber, Gutachten Bd. I, S. 647 (741); Littbarski, NJW 1981, 2331 (2335); Schmitz, NJW 1973, 2081 (2085). 143 Vgl. Medicus, Festschr. f. Kern, S. 327; Rebe/Rebell, JA 1978,544 (545). 142

144

BGH, NJW 1986, 2307 rn.w. Nw. = BGHZ 98,45; NJW 1991, 2418 (2419).

112

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BGH

"kausal", sondern "lokal", am Leistungsobjekt orientiert, zu ermitteln 145 . Ein enger Zusammenhang liege vor allem dann vor, "wenn das Werk nur darauf gerichtet war, in der Hand des Bestellers seine Verkörperung in einem weiteren Werk zu finden, so daß sich Fehler des ersten Werks zwangsläufig auf das zweite übertragen mußten, ja dort erst wirksam werden,,146, wie Z.B. bei Planungsfehlern des Architekten147, bei Mängeln der Statikerleistung148, die zu einem Schaden am Bauwerk führen. Ein mittelbarer, entfernterer Folgeschaden, der nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung zu erstatten ist, könne sich dagegen daraus ergeben, daß ein derartiger Schaden gewöhnlich bei Verletzung von Obhutspflichten entstehe 149. Eine allgemeingültige Abgrenzung nach abstrakten Kriterien hält der BGH für nicht möglich 150 . Es bedürfe jeweils der näheren Begründung und Wertung aus der Eigenart des Sachverhalts, ob ein enger Zusammenhang zwischen Mangel und Folgeschaden anzunehmen ist. Dabei sei zu berücksichtigen, daß gerade im Bereich des Werkvertrages nicht selten noch nach Ablauf der kurzen Verjährungsfristen des § 638 BGB Mängelfolgen auftreten, die in ihren Wirkungen unverhältnismäßig schwer sind. Derartige Schäden würden vom Zweck der in den §§ 635, 638 BGB getroffenen Regelung nicht erfaßt l51 . Mit dieser Argumentation zum Anwendungsbereich der §§ 635, 638 BGB bestätigt sich die hier zu § 477 BGB vertretene Auffassung. Wenn aber der Zweck der werkvertraglichen Bestimmungen eine Ausgrenzung von Mangelfolgeschäden verlangt, kann für die zweckgleiche Parallelvorschrift im Kaufrecht nichts anderes gelten. Enthält das Gesetz Wertungen nur für die eigentliche Leistungsabwicklung, kann in der verjährnngsrechtlichen Ungleichbehandlung von Ansprüchen aus Schutzpflichtverletzung und Gewährleistungsansprüchen kein Wertungswiderspruch liegen. Dennoch werden aus der Qualität des Mangelfolgeschadens im Kad- und Werkvertrags145 146 147

BGHZ 67,1

(8); BGH,

NJW

1991, 2418 (2419). 1651.

BGHZ 58,85 (89); BGH, NJW 1979, BGHZ 37,341 (344).

148

BGHZ 48,257 (262).

149

BGH, NJW

1979, 1651 (1652).

BGHZ 37, 341 (343); BGH, NJW 1982, 2244 (2245); in der Anwendung von § 638 BGB auf "genau markierte Ausschnitte" sieht Finger, NJW 1977, 793 die richtige Lösung. Eine allgemeine Abgrenzungsformel versucht HeIlemallII, NJW 1988, 801 (805) aufzustellen; dem schließt sich das OLG Stuttgart, NJW-RR 1989, 917 (919) an. 151 BGH, NJW 1982, 2245. ISO

B. Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden

113

rechts geradezu gegenläufige Folgerungen gezogen. Scheidet im Werkvertragsrecht die kurze Verjährungsfrist aus, weil sie auf besonders schwere Folgeschäden nicht paßt, zieht der VIII. Zivi/senat für die kaufrechtliche Verjährung den genau umgekehrten Schluß: § 477 BGB müsse auf Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung gerade deshalb Anwendung finden, weil die ins Gewicht fallenden Schäden erfahrungsgemäß Mangelfolgeschäden seien I52 . Eine Erklärung für diese konträren Aussagen dürfte sich kaum finden lassen. b) Abgrenzungsdefmitionen der Literatur In der Literatur finden sich weitere Abgrenzungsdefmitionen für den Anwendungsbereich der §§ 635, 638 BGB. Für eine Auseinandersetzung mit den einzelnen Ansichten ist hier weder der richtige Ort noch besteht dazu ein Bedürfnis. Es genügt, sich die Definitionsvorschläge einiger wichtiger Literaturstimmen vor Augen zu führen, um zu erkennen, wie wenig geklärt und daher auch im voraus kaum bestimmbar die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs ist, wenn der Schaden in Zusammenhang mit einer mangelhaften Werkleistung eingetreten ist l53 . Larenz 154 zum Beispiel stellt darauf ab, an welchem speziellen Rechtsgut

der konkrete Schaden eingetreten ist. Soweit ein anderes Rechtsgut außerhalb des Werks verletzt wurde, z.B. die Gesundheit oder andere Sachen des Bestellers einen Schaden erlitten haben, komme eine Haftung nur nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung in Betracht. Ähnlich argumentieren auch Schlechtriem 155 und Schwark l56, die die §§ 635,638 BGB für unanwendbar halten, wenn das Integritätsinteresse außer halb des nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zu bestimmenden Gegenstands des Werkvertrags betroffen ist. Über den Vertragsgegenstand hinaus

152

BGHZ 77, 215 (220).

Nochmals zur KlarsteIlung: Ist der Schaden nicht auf einen Mangel zurückzuführen, greift die Rechtsprechung im Kauf- wie im Werkvertragsrecht gleichermaßen auf § 195 BGB zurück - vgl. nur BGH, NJW 1989, 2118 (2119) zum Kaufrecht und NJW 1983, 2439 (2440) zum Werkvertragsrecht. 154 SchR Bd. 11, § 53 11 b, in Annäherung an die Entscheidung BGH, NJW 1979, 1651 (1652); ähnlich Grimm, NJW 1968, 14 (18): entscheidend sei, ob durch den Mangel das sonstige Vermögen des Bestellers außerhalb des Werks betroffen ist. 155 in: Jauemig, § 635 Anm. 4. 156 JR 1983, 152 (155). 153

8 Bruggner -Woher

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BGH

114

geht Schubert l57, der die Abgrenzung zwischen positiver Forderungsverletzung und § 635 BGB nach dem Kriterium der Funktionstauglichkeit vornehmen will. Für Jakobs 158 und Michalski 159 erübrigt sich die Abgrenzung zwischen unterschiedlichen Mangelfolgeschäden. Während Jakobs die Anwendung des § 638 BGB von der Art des jeweiligen Mangels abhängig macht, lehnt Michalski bereits eine Differenzierung zwischen Mangel- und Mangelfolgeschäden als system widrig ab. 2. Ertrag der unterschiedlichen Zuordnung von Mangelfolgeschäden Ein Fortschritt in Richtung der im Verjährungsrecht besonders wichtigen Rechtssicherheit wird mit der Unterscheidung von nächsten und entfernteren Folgeschäden sicher nicht erzielt. Man ist sogar versucht, einen anderen Ertrag als den zusätzlicher Abgrenzungsschwierigkeiten in Frage zu stellen. Bei näherer Betrachtung scheinen die Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertragsrechtsprechung mehr in den rechtlichen Ausführungen zur jeweils anwendbaren Verjährungsvorschrift als in ihrer konkreten Anwendung zu liegen. Denn die eigentliche Abweichung besteht in der jeweiligen Grundlage des Schadensersatzanspruchs. Beim Werkvertrag ist die rechtliche Einordnung als Anspruch aus positiver Forderungsverletzung gleichbedeutend mit langer Verjährung. Beim Kaufvertrag ist mit dieser Einstufung dagegen noch keine Aussage zur Verjährung getroffen. Vielmehr schließt sich an die Feststellung der Rechtsgrundlage die Prüfung des Sachmangelbzw. Eigenschaftsbezugs an; gegebenenfalls gilt die kurze Verjährungsfrist. Die Fälle, in denen dieser Bezug mit der Folge einer kurzen Verjährung bejaht wurde, sind dann denen vergleichbar, die im Werkvertragsrecht auf § 635 BGB gestützt und damit ebenfalls der kurzen Verjährung zugeordnet werden. So wurde beispielsweise § 477 BGB auf folgenden Sachverhalt angewendet l60 : Der Beklagte hatte der Klägerin Spanplatten einer bestimmten Normtype zur Herstellung eines Holzfußbodens zu liefern. Das gelieferte Material, das die Klägerin alsbald verarbeitete und von einer anderen Firma mit PVC belegen ließ, entsprach nicht den für Spanplatten der bestellten 157

JR 1975, 179 (183).

158

JuS 1975, 76 (81).

159

NJW 1988, 793 (insb. 797).

160

Nach BGHZ 77, 215 = NJW 1980, 1950.

B. Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden

115

Normtype maßgeblichen Mindestgütebedingungen nach DIN. Dadurch traten a.n dem Fußboden Schäden auf, die durch eine vollständige Erneuerung des Fußbodens behoben werden mußten. Die durch die Renovierung entstandenen Kosten konnte die Klägerin als Mangelfolgeschaden nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung ersetzt verlangen. Nach Ansicht des BGH161 stand dieser Anspruch in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Sachmangel, weshalb er der kurzen Verjährung nach § 477 BGB unterworfen wurde. In einem anderen Fall hatte die Beklagte am LKW der Klägerin, einem Transporter für Klaviere, eine Ladebordwand anzubringen. Wegen nicht fachgerechter Montage erlitt der LKW einen Rahmenbruch und war nicht mehr einsatzfähig. Hier hat der BGH162 den geltend gemachten Anspruch auf Ersatz der Kosten für Reparatur, Mietwagen und Ersatztransporte § 638 BGB zugeordnet und sich damit ebenfalls für eine kurzfristige Verjährung entschieden. Der Schaden am Fahrzeugrahmen, sehe man ihn als Mangelfolgeschaden an, hänge so eng mit der fehlerhaften Montage der Ladebordwand zusammen, daß er in den Geltungsbereich der §§ 635, 638 BGB einzubeziehen und nicht nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung zu erstatten sei. Auch die Beispiele zeigen, daß eigentlich nur das die (kurze) Verjährung im Kaufrecht bestimmende Merkmal des Mangel- oder Eigenschaftszusammenhangs im Werkvertragsrecht durch den noch schwieriger zu bestimmenden engen Zusammenhang mit der mangelhaften Werkleistung ersetzt wird. Eine Ungleichbehandlung in der Sache hat dies in der Regel nicht zur Folge. In Fällen, in denen die Rechtsprechung eine Obhutspflichtverletzung sah, deutet sich eine Übereinstimmung sogar in der Anspruchsbegründung an. D.h., Grundlage für einen nicht der kurzen Verjährung unterfallenden Ersatzanspruch ist sowohl im Kauf- als auch im Werkvertragsrecht eine positive Forderungsverletzung. Solche Fälle der Unanwendbarkeit des § 638 BGB sind zum Beispiel Brandschäden, die bei Umstellung zweier Schachtöfen von Gas- auf Ölfeuerung163 oder in Zusammenhang mit Isolie-

161

BGHZ 77,219.

162

NJW 1983, 2240 (2242).

163

BGHZ 58,305 (307 f.).

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BGH

116

rungsarbeiten l64 oder durch die nicht ordnungsgemäße Isolierung eines Rauchgasrohres l65 entstanden sind; Wasserschäden, die dadurch verursacht wurden, daß ein montierter Heizkörper zu dünnwandig war, um dem Wasserdruck in der Heizungsanlage standzuhalten l66 ; oder Schäden, die durch das Herabstürzen eines unsachgemäß befestigten Regals an Einrichtungsgegenständen und Fußbodenbelag auftraten l67. Nach Ansicht des BGHI68 handelt es sich hier um Sachverhalte, die einer Ob huts pflichtverletzung ähnlich seien bzw. die in ihrer Auswirkung einer Verletzung von Obhutspflichten nahekämen l69 . Diesen FäUen170 vergleichbar, auch wenn nicht ausdrücklich von Obhutspflichtverletzung die Rede ist, sind im Kaufrecht die Fälle, in denen ein Sach- oder Eigenschaftszusammenhang und deshalb auch die Anwendung von § 477 BGB abgelehnt wurde. Um solche Ansprüche - ebenfalls aus positiver Forderungsverletzung - handelt es sich zum Beispiel bei: Fehlerhafter Unterrichtung über die Funktion und Wartung einer Betonmischmaschine, die zur Erstellung unbrauchbaren Mauerwerks geführt hat l71 ; oder Motorschäden, die durch betanken der Fahrzeuge mit Normal- statt mit Superbenzin entstanden sind, weil der Treibstofflieferant bei Befüllung der Tankanlage die Tanks für Normalbenzin mit den für Superbenzin bestimmten Behältern verwechselt hat l72 . Bei Brandschäden, die durch Lieferung gefüllter, nicht ordnungsgemäß verpackter Batterien anstelle ungefüllter entstanden sind, soll § 477 BGB sogar bei Zusammenhang mit einem Sachmangel unanwendbar sein, weil

164

BGH, VersR 1966, 1154 (1155).

165

BGH, NJW 1982, 2244.

166

BGH, VersR 1962, 460.

167

Vgl. BGH, NJW 1979, 1651.

168

NJW 1979, 1651; 1982, 2244 (2245).

Wenn man, wie das Gericht, davon ausgeht, es sei die Pflicht versäumt worden, sich bei Abwicklung eines Schuldverhältnisses so zu verhalten, daß der andere Teil nicht in seiner Person, seinem Eigentum oder an sonstigen Rechtsgütern verletzt werde, besteht nicht nur Ähnlichkeit. Vielmehr handelt es sich um eine Schutzpflichtverletzung, gleichgültig, ob der Schaden sofort oder erst nach Beendigung der Werkleistungen eingetreten ist. 170 Weitere Beispiele bei Schlechtriem, Vertragsordnung, S. 323 f. 171 BGHZ 47, 312. 172 BGHZ 107, 249. 169

B. Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden

117

mit der Lieferung der mangelhaften Sache zugleich eine vertragliche Nebenpflicht 173 verletzt wurde 174. 3. Resümee Soweit die Rechtsprechung im Kauf- und Werkvertragsrecht zur gleichen Verjährung gelangt, verursachen die Divergenzen in der rechtlichen Begründung tatsächlich nur rechtssicherheitsfeindliche Abgrenzungsschwierigkeiten, die eine Bestimmbarkeit der konkreten Anspruchsverjährung im voraus verhindern. Die verbleibenden nicht ausschließbaren Divergenzfälle entbehren wegen des übereinstimmenden Regelungszwecks von § 477 BGB und § 638 BGB jeder sachlichen Rechtfertigung. Die komplizierte, ständiger Kritik ausgesetzte Rechtsprechung zeigt einmal mehr, wie wichtig es ist, nach einer Analogielösung zu suchen, die nicht nur auf Einzelfälle, sondern auf - mit einfachen Kriterien abgrenzbare - Fallgruppen paßt.

IIl. Hemmung und Unterbrechung der Verjährnng gemäß §§ 477 Abs. 2, 3, 639 BGB Die von der h.M. befürwortete Analogie zur Gewährleistungsverjährung müßte folgerichtig auch die Hemmungs- und Unterbrechungsregelungen der §§ 477 Abs. 2, 3, 639 BGB erfassen. Diese Konsequenz hat der BGH175 auch gezogen und § 639 Abs. 2 BGB auf einen Anspruch aus Beratungspflichtverletzung entsprechend angewendet. Einschlägige Stellungnahmen der Literatur fehlen - soweit ersichtlich. Umgekehrt muß man freilich auch den spezialgesetzlichen Hemmungs- bzw. Unterbrechungsvorschriften eine Absage erteilen, lehnt man eine entsprechende Anwendung der Gewährleistungsverjährung wie hier ab. Wie sogleich zu belegen ist, wird der Gläubiger damit jedoch nicht um eine "Wohltat" gebracht, für die ein Bedürfnis besteht.

173

All.

Die gleichzeitig als Obhutspflicht zu bewerten ist. Zur Tenninologie s. oben Kap. 1,

174 BGHZ 66, 208 (213): Es blieb dahingestellt, ob tatsächlich eine mangelhafte Sache geliefert worden war, da der Schaden in erster Linie in der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht wurzelte. Vgl. aber auch BGHZ 60, 9: Weil der Verbundregler einer gekauften Heizungsanlage pflichtwidrig nicht rechtzeitig ausgetauscht wurde, funktionierte die Beheizungsanlage eines Gewächshauses nur mangelhaft. Auf den Ersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung für die dadurch erfrorenen Blumen wurde § 4n BGB angewendet. 175 BGH, ZIP 1984, 962 (966).

118

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BGH

Die § 477 Abs. 3 BGB zugrunde liegende Erwägung, dem Käufer solle die Wahlmöglichkeit zwischen den Gewährleistungsansprüchen auch dann erhalten bleiben, wenn er die Unterbrechung bzw. Hemmung der Verjährung nur hinsichtlich eines Anspruchs herbeigeführt hat 176, trifft auf Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung ohnehin nicht zu. Für § 639 Abs. 2 BGB 177 kann, da die Verjährung erst mit Entstehung des Anspruchs (Schadenseintritt) zu laufen beginnt 178, nichts anderes gelten. Mit der Aufnahme des zusätzlichen Hemmungsgrundes soll vermieden werden, daß der Gläubiger aus Furcht vor Ablauf der Verjährung einen (unnötigen) Prozeß einleitet, obwohl ihm das Verhalten des Schuldners keinen Anlaß zur Klage gibt l79 und er dadurch nur die Möglichkeit einer gütlichen Regelung gefährden würde 180. Im übrigen hat der Unternehmer, der das Vorhandensein eines Mangels prüft oder dabei ist, den Mangel (erfolgversprechend) zu beseitigen, bereits mit der Anspruchserfüllung begonnen. Ein bereits in das Erfüllungsstadium eingetretener Anspruch kann jedoch - so auch der in § 198 Abs. 2 BGB anklingende Gedanke - nicht verjähren 181. Auch eine erfolgreiche Nachbesserung kann den außerhalb der/des mangelhaften Sache/Werks bereits eingetretenen Schaden nicht mehr beseitigen182. Eine Hemmung durch Mangelprüfung oder -beseitigung vor Schadenseintritt kommt mangels laufender Verjährungsfrist ohnedies nicht in Betracht. Für eine Unterbrechung der Verjährung durch Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens entsprechend § 477 Abs. 2 BGB ist bereits unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung gleicher Ansprüche kein Raum. In Abweichung zu den sonstigen Unterbrechungsmöglichkeiten durch gerichtliche Geltendmachung braucht der Gläubiger nach § 477 Abs. 2 BGB noch nichts zu veranlassen, was zur Durchsetzung des Anspruchs unmittel176 177 178

Vgl. Jauemig/Vollkommer, § 477 Anm. 4 b m.w.Nw. Entsprechende Anwendung. S. oben Kap. 2, B I, 11 1 d.

179 Vgl. BGHZ 48, 108 (111); Peters/Zimmermann, Gutachten III, 3 a bb ccc, S. 251; Usinger, NJW 1982, 1021 (1022). IBO BGHZ 48,108 (111); 66, 367 (370).

Vgl. Peters/Zimmermann, Gutachten S. 251. Wenn es für eine Hemmung nach BGHZ 66,369 f. aus Gründen der Rechtssicherheit nicht darauf ankommen kann, ob im konkreten Einzelfall die Möglichkeit der Mängelbeseitigung besteht, bedeutet dies nicht, daß § 639 Abs.2 BGB auch auf Ansprüche anzuwenden ist, für die von vornherein feststeht, daß es eine Beseitigungsmöglichkeit nicht gibt. 181

182

C. Prospekthaftungsansprüche

119

bar geeignet wäre l83 . Sinn macht diese Ausnahme nur, wenn durch das selbständige Beweisverfahren Vergleichsverhandlungen begünstigt oder mögliche spätere Prozesse, wenngleich nicht vermieden, so doch wenigstens verkürzt werden l84 . Dann handelt es sich aber um einen allgemeinen Gedanken l85 , der sich de lege lata zwar nur im Gewährleistungsrecht niedergeschlagen hat, gleichwohl nicht nur darauf zutrifft. Da sich für diese Allgemeingültigkeit außerhalb des Gewährleistungsrechts im BGB kein weiterer Anhaltspunkt fmdet l86, erscheint eine Ausdehnung des in § 477 Abs. 2 BGB niedergelegten Gedankens auf andere Ansprüche mit dem geltenden Recht nicht vereinbar. Die Vorschrift allein auf Schutzpflichtansprüche gegen den Verkäufer zu erstrecken, würde die zwischen Gewährleistungs- und sonstigen Ansprüchen ohnehin bestehende Ungleichbehandlung durch eine ungerechtfertigte Differenzierung zwischen sogar gleichen Ansprüchen weiter intensivieren und sollte schon deshalb vermieden werden. Soweit § 477 Abs. 2 BGB nur ein Äquivalent zu der besonders kurzen Gewährleistungsverjährung darstellen sollte, wird es durch Verlängerung der Frist auf eine noch zu findende, angemessenere Dauer ohne weiteres entbehrlich. C. Prospekthaftungsansprüche

Auf Ansprüche gegen Vermittler von Beteiligungen an KapitalanlagePersonengesellschaften, die Anlagegesellschaft selbst oder die hinter ihr stehenden Personen wegen falscher Angaben in Werbeprospekten werden die §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 AuslInvestmG analog angewendet, wenn die Ansprüche aus typisiertem Vertrauen 187 hergeleitet werden l88 . Danach tritt Verjährung sechs Monate nach Kenntniserlangung von den Prospektmängeln, spätestens aber drei Jahre nach Beitritt zur Gesellschaft ein. Wurde persönliches Verhandlungsvertrauen in Anspruch genommen oder aus eigenem wirtschaftlichen Interesse gehandeltl89 , soll es dagegen weiter183

S. hierzu Spiro, Bd. I, § 127 ff., insb. § 132 S. 293.

184

Vgl. Peters/Zimmermann, Gutachten Bd. I, S. 256.

185

Vgl. § 207 E, Peters/Zimmermann, Gutachten Bd. I, S. 317, 322.

186

Anders beim Hemmungsgrund des § 852 Abs. 2 BGB. S. hierzu unten Kap. 5, C VII 1.

187

Zum Begriff des "typisierten Vertrauens" s. oben Kap. 1,

188

Vgl. BGHZ 83,222 (226 f.); BGH, NJW 1985, 380.

189

Zur Kritik an diesem Haftungsgrund vgl. Nw. bei U/mer, NJW 1983, 1577 (1579

Fn.12).

eIl.

120

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BOH

hin bei den dreißig Jahren des § 195 BGB bleiben l90 . Auch bei Kapitalanlagen in Form der Beteiligung an einem Bauherrenmodell soll eine kurze Verjährung ausscheiden l91 • Welcher Verjährungsfrist die Prospekthaftungsansprüche stattdessen unterliegen, blieb bisher mangels Entscheidungsrelevanz offenl92 . I. Analogie zu §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 Aus/lnvestmG

Nach Ansicht des BGH knüpfen die gesetzlich geregelten Ansprüche aus Prospekthaftung nach dem BörsG, KAGG oder AuslInvestmG an ein sich aus einer Garantenstellung ergebendes typisiertes Vertrauen193 an, wie es auch den unbekannten Initiatoren und Gründern der Anlagegesellschaft entgegengebracht wird l94 . Der Prospekt sei an eine Vielzahl, dem Garanten häufig unbekannter Interessenten gerichtet. Feststellungen dahingehend, ob die fehlerhaften Prospektangaben für Beitritt und Schaden oder die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Kommanditgesellschaft ursächlich waren und nicht auf bewußt eingegangenen Risiken beruhten, seien oft schon nach kurzer Zeit nur schwer, nach Ablauf vieler Jahre kaum noch zu treffen. Die für den Prospekt Verantwortlichen müßten sich nach Ablauf einer bestimmten Zeit darauf einrichten können, Ansprüchen wegen fehlerhafter Information nicht mehr ausgesetzt zu sein. Es müsse aber auch verhindert werden, daß der Gesellschafter den Zeitpunkt für die Ausübung seiner Rechte nach spekulativen Gesichtspunkten bestimmen könne. Nachdem er Kenntnis von den Fehlern im Prospekt erlangt habe, müsse er sich alsbald entscheiden, ob er aus den Prospektmängeln Rechte herleitet und damit zugunsten des Ersatzpflichtigen Zug um Zug auf seine Gesellschafterstellung verzichtet, oder ob er diese, ohne den Ersatzanspruch geltend zu machen, in der Hoffnung behält, die Beteiligung werde ungeachtet des fehlerhaften Prospektinhalts noch ein Erfolg werden. Diese Gründe würden bei einem typisierten Vertrauenstatbestand eine entsprechende Anwendung der §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 Ausl190 Vgl. BOHZ 83,222 (227); 8GH, NJW 1984, 2523; 1984,2524; 1985,380 (381); OLG Celle, NJW 1986,260 (262); OLG Stuttgart, NJW-RR 1990, 473; zust. Schießt, NJW 1987, 1684; abI. von Morgen, NJW 1987, 474. 191 8GH, NJW 1990, 2461 (2462) = EWiR 1990, 757 (Assmann); NJW-RR 1991, 217. 192 8GB, NJW 1990, 2461 (2463); NJW-RR 1991, 217 (218). 193 Vgl. BOHZ 83,222 (226 f.); 8GB, NJW 1985, 380. 194 BOHZ 83, 224 f.; s. auch Canaris, Bankvertragsrecht Bd. III/3, RdNr. 2277.

C.

Prospekthaftungsansprüche

121

InvestmG rechtfertigen l95 . Sie seien dagegen nicht gegeben, wenn persönliches Vertrauen in Anspruch genommen oder die Verhandlungen aus eigenem wirtschaftlichen Interesse geführt wurden l96 . Soweit die Rechtsprechung die kurze Verjährung nach den §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 AuslInvestmG bejaht, verdient sie uneingeschränkt Zustimmungl97. Die speziell für die gesetzliche Prospekthaftung geschaffenen Verjährungsbestimmungen passen nach Sinn und Zweck ebenso für die allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung, die in Analogie zur gesetzlichen entwickelt wurde l98 . Dagegen hat der BGH einer Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens und dem eigenen wirtschaftlichen Interesse zu Unrecht Wirkung für die Verjährung zukommen lassen. 1. Zur Unterscheidung zwischen typisiertem und persönlichem Vertrauen

Es kann dahinstehen, inwieweit eine Unterscheidung zwischen typisiertem und besonderem persönlichen Vertrauen überhaupt eine Berechtigung hat l99 . Bezieht sich das Vertrauen auf die Richtigkeit von Werbe oder Prospektangabe, kann jedenfalls auch das persönliche Vertrauen, um als berechtigtes Vertrauen schutzwürdig zu sein2OO, nur an die Kriterien anknüpfen, die zur Haftung aufgrund typisierten Vertrauens führen 201 . Das sind besondere Fachkunde, Bekleidung eines besonderen Amtes, Ausübung eines bestimmten Berufs oder auch eine hervorgehobene wirtschaftliche Stelluni02. Selbst wenn man legitime Erwartungen203 auch an die persönliche 195 Eine entsprechende Anwendung von § 47 BörsG scheide aus, weil diese Vorschrift die Verjährung zu einem nur dem Börsenrecht bekannten Zeitpunkt beginnen lasse, für den es, soweit es um die Beteiligung an Kapitalanlage-Personengesellschaften gehe, nichts Vergleichbares gebe. 196 BGHZ 83, 222 (227). 197 Eine Analogie zu den §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 AuslInvestmG hält auch Canaris, Bankvertragsrecht Bd.III/3, RdNr. 2299, für möglich, der allerdings § 47 BörsG als dem allgemeineren Gesetz den Vorzug geben will. 198 Hierzu bereits oben Kap. 1, C 11. 199 Hierzu z.B. Assmann, WM 1983, 138 (139, 143); von Bar, ZGR 1983, 476 (494 f.); Fischer, ZVglRWiss 83 (1984), S. 1 (11 ff.); Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag, S. 202 ff.; Schulze, JuS 1983, 81 (86 f.). 200 Siehe hierzu Schmitz, Dritthaftung aus culpa in contrahendo, S. 43.

~~~~~~~~~~~~W~~~~

NJW 1987,474 (476). 202 Vgl. von Heymann, NJW 1990, 1137 (1147). 203 Vgl. Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag, S.116.

122

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BGH

Zuverlässigkeit knüpfen darf, muß sie auf objektive Sachgründe rückführbar sein. Dabei können andere als die bereits genannten Gesichtspunkte kaum in Betracht kommen204, will man nicht jede moralische Verpflichtung zur Rechtspflicht erklären205 . Im Ergebnis unterscheiden sich typisiertes und persönliches Vertrauen bei der Prospekthaftung nur darin, daß es im ersten Fall auf unbekannte Personen bezogen ist, wogegen sich im zweiten Fall die Vertrauensrichtung bereits auf die Person des künftigen Anspruchsgegners konkretisiert hat. Man mag darin mehr als einen nur unbeachtlichen Unterschied sehen; mit Sicherheit ist er nicht erheblich genug, um einen Fristenunterschied von mindestens siebenundzwanzig Jahren (sechs Monate ab Kenntnis, höchstens aber drei Jahre nach Gesellschaftsbeitritt einerseits und dreißig Jahre andererseits) zu rechtfertigen206 . Zu einer anderen Wertung veranlaßt auch nicht der Einwand, daß derjenige, der einen qualifizierten Vertrauenstatbestand gesetzt habe, sich als Garant nicht auf Rechtssicherheitserwägungen berufen könne 207 . Ihn widerlegt bereits ein Blick ins Gesetz. So ist beispielsweise für auf Zusicherung beruhende Ansprüche in § 477 BGB eine Verjährungsfrist von sechs Monaten vorgesehen. Und selbst der deliktisch handelnde "Garant" kann sich, sobald Schaden und Schädiger bekannt sind, nach § 852 BGB auf eine dreijährige Verjährungsfrist berufen. 2. Zur Haftung wegen eigenen wirtschaftlichen Interesses Läßt sich zwischen typisiertem und persönlichem Vertrauen immerhin begrifflich unterscheiden, sucht man für den Fall, daß die Haftung des Dritten aufgrund seines eigenen wirtschaftlichen Interesses an den Verhandlungen begründet ist, vergeblich nach einem Unterschied zu den Fällen der gesetzlichen Prospekthaftung. Nach den §§ 45 Abs. 1 BörsG, 20 Abs. 1 204 Der vorn BGH - BGHZ 56, 81 (85); 70, 337 (341) - zur Begründung der Sachwalterhaftung weiter herangezogene Gesichtspunkt der eigenen Einflußmöglichkeit auf die Vertragsabwicklung kann bei der Haftung für falsche Prospektangaben kaum zum Tragen kommen. 205 Abzulehnen ist es deshalb, wenn der BGH die persönliche Einstandspflicht darauf gründet, daß zwischen den Beteiligten "besondere persönliche Beziehungen" - BGHZ 87,27 (33) = NJW 1983,1609 oder ein "intimes Verhältnis" besteht - JZ 1991, 99 = MDR 1991, 338. 206 Gegen eine Differenzierung nach Art des in Anspruch genommenen Vertrauens auch Pleyer/Hegel, ZIP 1985, 1370 (1378). Assmann, WM 1983, 143 spricht von einer grotesken Zweiteilung. 207 Kaligin, OB 1982, 1161, Anm. zu BGHZ 83,222 = OB 1982, 1160.

C. Prospekthaftungsansprüche

123

KAGG, 12 Abs. 1 AuslInvestmG haften gerade (auch) Personen mit eigenem wirtschaftlichen Interesse am Vertragsschluß208 • 3. Widersprüche zu anderen Fällen der Haftung Dritter für pflichtwidriges Erklärungsverhalten Im übrigen ist nicht einzusehen, weshalb bei der Prospekthaftung die Art des in Anspruch genommenen Vertrauens oder das eigene wirtschaftliche Interesse des Schädigers die Verjährungsdauer bestimmen soll, während diese Kriterien in allen anderen Fällen pflichtwidrigen Verhandlungsverhaltens für die Verjährung ohne Belang sind. Dort werden sie in ganz anderem Zusammenhang relevant. Nach ihnen entscheidet sich nämlich, ob für den in Anspruch genommenen Dritten (z.B. Vertreter oder Verhandlungsgehilfen) überhaupt eine eigene Pflicht besteht, deren schuldhafte Verletzung einen Schadensersatzanspruch begründen kann209 • Damit hat sich die Funktion der genannten Gesichtspunkte erschöpft. Wird die durch besonderes Vertrauen oder wirtschaftliches Eigeninteresse begründete Pflicht verletzt, sind für die Verjährungsdauer des Schadensersatzanspruchs andere Aspekte entscheidend. Der Ersatzanspruch wird zum Beispiel dann einer kurzen Verjährung unterworfen, wenn er als wirtschaftlicher Ausgleich für den gescheiterten Erfüllungsanspruch angesehen werden kann21O, oder wenn bei gleicher Pflichtverletzung durch den Vertretenen eine kurze Frist eingreifen würde211 •

IJ. ProspekthajtungsanspTÜche beim Bauhe"enmodell Nicht aus Gründen einer Vertrauensdifferenzierung, gleichwohl unberechtigt, steht der BGH212 einer Analogie zu den §§ 20 Abs. 1 KAGG, 12 Abs. 1 AuslInvestmG für Prospekthaftungsansprüche beim Bauherrenmodell ablehnend gegenüber. Anders als bei den Verjährungsentscheidungen zur Publikums-KG213, bestehe keine dem sonstigen Anlageerwerb vergleichbare Möglichkeit, mit der Geltendmachung von Schadensersatzan208

vgl. Schwark, BörsG, §§ 45, 46 RdNr. 3; s. auch GotlWald, JuS 1982, 877 (883).

2tl9

Vgl. BGHZ 56,81 (84); 87, 27 (32 f.); 88, 67 (69).

210

Vgl. BGHZ 73,266 (269); 87, 27 (36 f.).

211

Vgl. BGHZ 87, 302 (305). BGB, NJW 1990, 2461 (2462); JZ 1991, 207.

212

213 Vgl. BGHZ 83, 222 (227); 8GB, NJW 1984, 2523; 1984, 2524; 1985, 380 (381); OLG Celle, NJW 1986, 260 (262); OLG Stuttgart, NJW-RR 1990, 473.

124

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BGH

sprüchen zu spekulieren. Zwar gehe es auch beim Bauherrenmodell um Rendite und Steuervorteile, dennoch fehle es an der mit Wertpapiergeschäften vergleichbaren typischen Interessenlage. Beim Bauherrenmodell handle es sich nicht um eine gesellschaftsrechtlich geprägte, wertpapierkaufähnliche Anlage, sondern es gehe um die Herstellung eines Bauwerks und den Erwerb von Grundeigentum. Der Anleger müsse daher dem Besteller beim Werkvertrag rechtlich und wirtschaftlich gleichstehen, d.h. das Bestellerrisiko tragen. Es ist bereits zweifelhaft, das Bauherrenmodell als überwiegend werkvertraglich geprägt anzusehen: Die Anleger sind zwar nominell Bauherren, da sie Miteigentum an Grundstück und zu errichtendem Gebäude erwerben. Die Gebäudeerstellung bzw. die Realisierung des Projekts überhaupt ist regelmäßig zum einen davon abhängig, daß sich der Vertragspartner der Anleger zur Betreuung der Errichtungsarbeiten verpflichtet, d.h. die Funktion des Bauherrn anstelle des Anlegers übernimmt. Zum anderen ist erforderlich, daß die Erwerber (Anleger) zur Durchführung des Projekts eine Gesellschaft bilden214 . GesellschaftersteIlung und Bestellereigenschaft sind für das Bauherrenmodell zumindest gleichwertig, so daß auch dieser Kapitalanlageform eine gesellschaftsrechtliche Prägung nicht abgesprochen werden kann. Keinesfalls liefert die Argumentation des BGH eine Begründung dafür, daß hier mit Schadensersatzansprüchen keine Spekulation215 betrieben werden kann216. Außerdem übersieht das Gericht bei seiner Bezugnahme auf die Verjährungsentscheidungen zur Publikums-KG, daß die Ausschaltung der Spekulationsgefahr erst für die Frage des Verjährungsbeginns von Bedeutung war217, nachdem die grundsätzliche Berechtigung der Analogie zu den §§ 20 V KAGG, 12 V AuslInvestmG wegen der Vergleichbarkeit der Ansprüche aus gesetzlich geregelter und allgemein-zivilrechtlicher Prospekthaftung bereits bejaht worden war. Ob fehlerhafte Prospektangaben zum direkten vermögensschädigenden Gesellschaftsbeitritt führen oder dieser über die rechtliche Konstruktion eines Bauherrenmodells erfolgt, verändert das

215

Vgl. MünchKomm-Kanzleiter, § 313 RdNr. 46 c. S. oben I.

216

So auch Kort, DB 1991, 1057 (1058).

217

BGHZ 83,226; RCH, NJW 1984, 2524.

214

D. Zusammenfassung

125

Wesen des Schadensersatzanspruchs nicht und rechtfertigt daher auch keine unterschiedliche Verjährung.

IlI. Rechtssicherheit bei einheitlicher Verjähnmg von J>rospekthajtungsanspnüchen Mit einer entsprechenden Anwendung der §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 AuslInvestmG auf alle allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftungsansprüche218 wäre auch dem verjährungsrechtlichen Anliegen, Rechtssicherheit zu gewährleisten, Rechnung getragen. Die Analogie betrifft eine nach einfachen Kriterien abgrenzbare Fallgruppe von Ansprüchen aus Schutzpflichtverletzung. Schwierigkeiten beim Nachweis, wie "typisch" oder "persönlich" nun vertraut wurde, oder ob das Interesse am Gelingen des Geschäfts für die Annahme eines "eigenen wirtschaftlichen" genügend intensiv war, werden vermieden. D. Zusammenfassung

Die entsprechende Anwendung von § 1% BGB auf Ansprüche wegen gescheiterter Vertragsverhandlungen ist nicht berechtigt, da die Grundgedanken dieser Verjährungsvorschrift auf Schutzpflichtansprüche ebensowenig passen wie der von § 198 BGB abweichende Verjährungsbeginn. Eine Analogie zu § 197 BGB käme in Betracht, wenn sie die einzige oder speziellere Alternative zu § 195 BGB darstellen würde. Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden aufgrund Schutzpflichtverletzung verjähren nicht innerhalb der kurzen Gewährleistungsverjährung, da zwingende Gründe für eine analoge Anwendung der auf Gewährleistungsansprüche zugeschnittenen §§ 477, 638 BGB nicht ersichtlich sind. Die gegenteilige Auffassung hat in der Praxis zu sachlich nicht gerechtfertigten, rechtssicherheitsfeindlichen Differenzierungen innerhalb des Anwendungsbereichs von § 477 BGB geführt. Hinzu kommt eine der Sache nach ebensowenig begründete unterschiedliche Handhabung des § 638 BGB, die mit erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen kurz und erst nach dreißig Jahren verjährenden Ansprüchen aus Mangelfolgeschäden verbunden ist. 218 Dagegen wohl Coing, WM 1980, 206 (212); Schießt, NJW 1987, 1684 (1685), Liesegang, NJW 1982, 1515 (1516).

126

4. Kap.: Überkommene Auffassungen, insbesondere BGH

Ansprüche aus Prospekthaftung verjähren unabhängig von der Art des entgegengebrachten Vertrauens oder dem eigenen wirtschaftlichen Interesse einheitlich in Analogie zu den §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 AuslInvestmG, auch wenn es um die Beteiligung an einem Bauherrenmodell geht.

5. Kopitel

Differenzierende Lösung für primäre Vermögens schäden und Rechtsgutsverletzungen A. Ausgangspunkte der Rechtsprechung Wie die Entscheidungen zu den §§ 196\ 197 BGB 2, zur Gewährleistungsverjährung3 und zur Prospekthaftung4 zeigen, ist die Rechtsprechung in Fällen primärer Vermögensschädigung durch fehlerhafte, unterlassene oder unvollständige Erklärungen am ehesten bereit, sich vom Grundsatz des § 195 BGB zu lösen. Bei rechtsgutsschädigenden Schutzpflichtverletzungen wird dagegen, abgesehen von seltenen Ausnahmefällen5, an einer Verjährungsdauer von dreißig Jahren festgehalten. B. Analoge Anwendung von § 852 BGB durch die Literatur Die Bewältigung der Verjährungsproblematik bei Schutzpflichtverletzungen durch die Rechtsprechung hat in der Literatur neben Zustimmung6 auch Kritik erfahren. Es gibt inzwischen nicht wenige Stimmen, die für die Verjährung von Ansprüchen aus Schutzpflichtverletzung auf eine Analogie zu § 852 BGB zurückgreifen. Hinsichtlich der Reichweite der vorgeschlagenen Analogie werden allerdings unterschiedliche Ansichten vertreten. Die Bandbreite der Vorschläge reicht von einer Analogie nur in Bezug auf den

2

Vgl. BGHZ 57, 191; 58, 121; 73, 266; 86, 313. Vgl. BGHZ 98, 174.

3 VgI.zu § 477 BGB BGH, NJW 1965, 148; BGHZ 60, 9; 77,215; 79, 183; BGH, NJW 1983, 392; BGHZ 87, 302; 88, 130; BGH, NJW 1984, 2938; 1985, 1769; 1990, 1658; 1990, 1659; zu § 638 BGBBGH, NJW 1969, 1710; MDR 1985, 316; JZ 1991, 207. 4 Vgl. BGHZ 83, 222; BGH, NJW 1984, 2523; 1984, 2524; 1985, 380; OLG Celle, NJW 1986,260; OLG Stuttgart, NJW-RR 1990, 473.

5 Anwendung des § 558 BGB, der auch auf Deliktsansprüche erstreckt wird - vgl. BGHZ 47,53; 54, 264; 61,227; 71, 175; 93,64 oder Anwendung der Gewährleistungsverjährung, wo es allerdings nicht eindeutig um einen Anspruch aus Schutzpflichtverletzung ging: bei BGHZ 60, 9 bestehen Zweifel an der Einordung als Schutzpflicht, bei BGH, NJW 1983, 2240 kann eine Rechtsgutsverletzung bezweifelt werden. 6 S. oben Kap. 4, insb. B.

128

Kap. 5: Differenzierende Lösung

Verjährungsbeginn7 über eine Anwendung auf Ansprüche aus Verletzung deliktisch geschützter Rechtsgüter8 bis hin zur Geltung für sämtliche Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung9 . Die erste Vorschlagsalternative ist auf dem Hintergrund einer grundsätzlich zustimmenden Haltung zur analogen Anwendung der kurzen Gewährleistungsvorschriften durch die Rechtsprechung zu sehen lO • Die damit verbundene Gefahr, daß ein Schadensersatzanspruch verjährt ist, bevor er überhaupt geltend gemacht werden konnte, soll durch den kenntnisabhängigen Verjährungsbeginn vermieden werden. Andererseits will man von der kurzen Gewährleistungsverjährung selbst nicht Abstand nehmen. Zur Begründung der beiden anderen Vorschläge wird zum einen darauf verwiesen, daß Schutzpflichtverletzungen häufig einen geringeren Unrechtsgehalt aufzeigten als ein Delikt 11 . Zum anderen wird auf eine Strukturgleichheit von Verletzung vertraglicher Nebenpflichten und deliktischer Schädigung abgestellt, da in beiden Fällen nicht vorauszusehen sei, welche Pflichten verletzt werden bzw. daß eine Schaden eintrete12 . Ob und in welcher Form die entsprechende Anwendung von § 852 BGB ihre Berechtigung hat ist Gegenstand nachfolgender Untersuchung. Da die Analogie zu einer Verjährungsvorschrift - wie oben dargelegt 13 - voraussetzt, daß der nicht geregelte Anspruch den von der Norm erfaßten Ansprüchen verjährungsrechtlich vergleichbar ist, wird zwischen Rechtsgutsverletzungen und primärer Vermägensschädigung unterschieden.

7 Vgl. MünchKomm-Emmerich, vor § 275 RdNr. 149; EsserjWeyers, SehR 11, 6. Auf!. S. 70; Larenz, SehR Bd. 11, § 41 11 e; § 53 11 b; Medicus, BürgerIR RdNr. 357; Ballerstedt, Festschr. f. Larenz, 1973, S. 717 (730); Baumann, Festschr. f. R Sehmidt, S. 717 (723 f.); Honsell, JuS 1976,621 (622); Jakobs, JuS 1975, 76 (81); Littbarski, NJW 1981, 2331 (2332,2336); Lorenz, JZ 1982, 82 (83); van Venrooy, DB 1981, 2364 (2372); s. auch Rengier, JZ 1977, 347; Schuben, JR

1981,111 (112).

8 Vgl. JauemigjVollkommer, § 276 VI Anm. 4 a; MünchKomm-Menens, § 852 RdNr. 7; AK-Kohl, § 195 RdNr. 8; Esser/Schmidt, § 29 III 5 a; Karassis, S. 51; Schlechtriem, VersR 1973, 581 (584); wohl auch Medicus, Gutachten Bd. I, D IV 3, S. 491 f.; de lege ferenda Soergel/Zeuner, § 852 RdNr. 6; U. Huber, Gutachten Bd. I, C 11 10 d, S. 741. 9 Vgl. Canaris, Festschr. f. Larenz, 1983, S. 27 (108); ders., ZGR 1982, 395 (425); Peters,

VersR 1979, 103 (106 ff.). 10 Hierzu oben Kap. 4, B. 12

Canaris, Festschr. f. Larenz, 1983, S. 27 (108). Peters, VersR 1979, 103 (107).

13

S. Kap. 3, C I.

11

C. Analogie zu § 852 BGB bei Ersatz von Rechtsgüterschäden

129

c. Berechtigung der Analogie zu § 852 BGB bei Ansprüchen auf Ersatz von Rechtsgüterschäden

Die ablehnende Haltung der Rechtsprechung14 und Teilen der Literatur15 gegenüber einer Analogie zur Deliktsverjährung beruht nicht etwa auf einer als unangemessen bewerteten Verjährungsdauer. Sie ist vielmehr darauf zurückzuführen, daß die Verjährung nach § 852 Abs. 1 BGB erst mit Kenntnis von Schaden und Schädiger zu laufen beginnt und Kenntnis in der Tat ein der vertragsrechtlichen Verjährung fremdes Merkmal ist l6 . Wegen der grundsätzlichen Trennung von vertrags- und deliktsrechtlichen Regeln17 soll daher eine Analogie zu § 852 BGB scheitern.

I. Rechtssystematische Hindernisse

1. Zweispurigkeit des Haftungsrechts Daß der Anspruch aus Schutzpflichtverletzung weder dem Vertrags noch dem Deliktsrecht einseitig zugeordnet werden kann und deshalb der Grundsatz der Zweispurigkeit des Haftungsrechts die Analogie zur Deliktsverjährung nicht verbietet, wurde in Zusammenhang mit den allgemeinen Überlegungen zur Analogie im Verjährungsrecht eingehend dargelegtl8. 2. § 852 Abs. 1 BGB als deliktische Ausnahmebestimmung Fehl geht auch die Ansicht, § 852 Abs. 1 BGB sei wegen des von der Regel des § 198 BGB abweichenden Verjährungsbeginns eine nicht analogiefähige Ausnahmeregelungl9 . Soll nach dem Willen des Gesetzgebers der Verjährungsbeginn nur ausnahmsweise an subjektive Voraussetzungen geknüpft werden2o, darf eine Analogie nicht dazu führen, daß die Ausnahme zur Regel und damit die

14

BGHZ 67, 1 (7); BGH, NJW 1978, 1983 (1984).

Z.B. Staudinger/Honsell, § 4n RdNr. 30; Rebe/Rebel~ JA 1978, 610; Schmitz, NJW 1973, 2081 (2084). 15

16

BGHZ 67, 1 (7); vgI. auch Köhler, JuS 1982, 13 (16). S. auch oben Kap. 2, B I, 11.

BGHZ 67, 1 (7). 18 S. oben Kap. 3, C 11 1 a. 17

19 So

20

aber Ecken, NJW 1989, 2081 (2083).

Vgl. Motive, Bd.II, S. 414 (743).

9 Bruggner-Wolter

130

Kap. 5: Differenzierende Lösung

Regelungsabsicht des Gesetzgebers in ihr Gegenteil verkehrt wird21 . Ein Verbot entsprechender Anwendung schlechthin ergibt sich aus der Wertung einer Vorschrift als Ausnahmeregelung nicht 22 • Wenngleich die sonstigen Verjährungsregelungen des BGB23 den Verjährungsbeginn an objektive Merkmale knüpfen (z.B. Ablieferung oder Übergabe der Kaufsache, Abnahme des Werks, Rückgabe der Mietsache oder Beendigung des Mietverhältnisses), stellen sie doch gegenüber der Regel des § 198 BGB (Entstehung des Anspruchs) Ausnahmebestimmungen dar 24 • Selbst wenn sich der Verjährungsbeginn nach § 198 BGB richtet, hat jede kurze Verjährungsfrist jedenfalls gegenüber der Regelverjährung nach § 195 BGB Ausnahmecharakter. Würde man der Ansicht zum Analogieverbot bei § 852 Abs. 1 BGB folgen, hätte die Regelbestimmung des § 195 BGB nun doch eine analogieausschließende Funktion. Daß der Vorschrift aber weder ein analogie hindernder Umkehrschluß noch ein Analogieverbot zu entnehmen ist, wurde - bestätigt durch die gerichtliche Praxis - bereits ausführlich dargelegt25 . Im übrigen ist die Verbindung von Kenntnis und Verjährungsbeginn auch außer halb des Deliktsrechts keine gesetzgeberische Einmaligkeit. Das belegen bereits die vom BGH26 für die Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen herangezogenen §§ 20 V KAAG, 12 V AuslInvestmG, wonach es auf die Kenntniserlangung von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospekts ankommen kann27 . IJ. Berücksichtigung allgemeiner Gesichtspunkte des Vertragsrechts

Mit der Feststellung, daß einer Analogie zur Deliktsverjährung keine systematischen Bedenken entgegenstehen, ist noch nicht eine Entscheidung gegen das Vertragsrecht gefallen. Lassen sich Ansprüche aus Schutzpflicht 21 LaTenz, Methodenlehre, S.340. In diesem Sinne wird die Skepsis gegenüber Analogien zu verstehen sein, die AK-Kohl, vor § 194 RdNr. 12, wegen des formalen Charakters des Vetjährungsrechts hegt. 22 VglLarenz, Methodenlehre, S.340; BGHZ 72,23 (28) m.w.Nw. 23 Abgesehen von den weiteren Ausnahmen in §§ 1378 Abs. 4; 1934 b Abs. 2; 2332 Abs. 1 BGB.

Zu Nw. abweichender Regelungen s. MünchKomm-von Feldmann, § 198 RdNr. 12 - 15. S. oben Kap. 3, A. 26 BGHZ 83, 222; NJW 1985, 380. 27 Zu weiteren Verjährungsbestimmungen, die auf die Kenntnis des Gläubigers abstellen, vgl. MünchKomm-von Feldmann, § 198 RdNr. 13; AK-Kohl, § 198 RdNr. 4a. 24 25

C. Analogie zu § 852 BGB bei Ersatz von Rechtsgüterschäden

131

verletzung weder in die eine noch in die andere Haftungskategorie einordnen, muß den Grundgedanken beider Rechtsbereiche Rechnung getragen werden. Deshalb darf auch die vertragsrechtliche Nähe der Schutzpflichtverletzung nicht unberücksichtigt bleiben. 1. Grund der Regelung vom kenntnisabhängigen Verjährungsbeginn im Deliktsrecht

Bisher wurde nur festgestellt, daß die Kenntnisabhängigkeit des Verjährungsbeginns keinen Einfluß auf die Analogiefähigkeit der deliktsrechtlichen Verjährungsnorm hat. Damit ist noch nicht entschieden, ob eine analoge Anwendung der an ein subjektives Merkmal gebundenen Regelung tatsächlich in Betracht kommt. In den Motiven 28 wird die Regelung, daß die Verjährung erst mit Kenntnis von Schaden und Schädiger zu laufen beginnt, mit praktischer Zweckmäßigkeit begründet. Sie läßt sich dahingehend konkretisieren, daß es innerhalb der deliktsrechtlich geschützten Jedermannsbeziehung zu Schäden oft nur aufgrund zufälliger Kontakte zwischen Personen kommt. Ein schon deshalb unerwarteter Schaden wird nicht immer sofort entdeckt und sein Verursacher häufig erst ermittelt werden müssen. 2. Übertragbarkeit auf das Vertragsrecht Innerhalb einer rechtlichen Sonderverbindung werden sich zumindest in der Regel derartige Überlegungen erübrigen. Ist im Rahmen einer Sonderrechtsbeziehung ein Anspruch entstanden, kann im Regelfall davon ausgegangen werden, daß er bekannt ist. Das gilt auch für einen Anspruch wegen Rechtsgüterschadens durch Schutzpflichtverletzung29 . Deshalb beginnt die Verjährung eines vertraglichen Anspruchs nach § 198 BGB zu Recht regelmäßig mit der Anspruchsentstehung, auch für einen im Einzelfall unbekannten Anspruch. Das subjektive Merkmal der Kenntnis ist mit Rechtsunsicherheit verbunden 30 . Der Schuldner, der sich auf die Verjährung beruft, hat zu beweisen, 28

Mugdan Bd. 11 S. 415 (743).

Die Partner des Schutzpflichtverhältnisses stehen fest oder sind zumindest alsbald ermittelbar. Schäden an z.B. Körper oder Eigentum bleiben kaum längere Zeit unentdeckt. 30 S. oben Kap. 2, B 11. z:J

132

Kap. 5: Differenzierende Lösung

daß dem Gläubiger die Anspruchsvoraussetzungen bekannt waren. Auch wenn Kenntnis im Sinne des § 852 Abs. 1 BGB nicht bedeutet, daß der Gläubiger um alle Einzelheiten des Schadens weiß, und zum Teil Kennenmüssen und positive Kenntnis weitgehend gleichbehandelt werden31 , wird der Beweis vielfach nicht gelingen. Der Nachweis subjektiver Tatsachen ist immer mit Unwägbarkeiten verbunden, die sich mit einem auf alsbaldige Vertragsabwicklung angelegten rechtsgeschäftlichen Verkehr nicht vertragen. Hier hat eine Inanspruchnahme für den Schuldner kalkulierbar zu sein. Diese Kalkulierbarkeit muß sich auf alle Ansprüche erstrecken, für die über die deliktische Verantwortlichkeit hinaus nach Vertragsgrundsätzen zu haften ist. Denn es darf nicht außer acht gelassen werden, daß nur die Teilnahme am rechtsgeschäftlichen Verkehr die konkrete Schutzpflichthaftung begründet hat. Die dadurch bedingten Unterschiede zum Deliktsrecht bestehen in einer Haftung nach allgemeinen Vertragsgrnndsätzen 32 • Das rechtfertigt auch im übrigen eine Übertragung der Normen, die Ausdruck allgemeiner Grundgedanken einer vertraglichen Haftung sind. Und ein solcher ist der nach objektiven Kriterien zu bestimmende Verjährungsbeginn. Einen gegenteiligen Schluß lassen auch nicht die auf § 852 BGB verweisenden §§ 39,47 LuftVG zu, die sich gleichermaßen auf die Haftung des Luftfahrzeughalters wie auf die Schadensersatzansprüche aus dem Beförderungsvertrag beziehen. Ein allgemein auf das Vertragsrecht übergreifender Gedanke ist diesen Bestimmungen nicht zu entnehmen. Damit muß auch dem Vorschlag der Literatur33 eine Absage erteilt werden, wonach Schutzpflichtansprüche im Einzelfall zwar nach Vertragsrecht verjähren sollen, die Verjährung entgegen der Rechtsprechung aber erst mit Schadenskenntnis beginnt. IlI. Analogie zu § 852 BGB mit abweichendem Verjährnngsbeginn

Beginn der Verjährung nach § 198 BGB und Analogie zu § 852 BGB schließen sich gleichwohl nicht aus34 . Das wäre nur der Fall, wenn die Ver31 Vgl. MünchKomm-Menens, § 852 RdNr. 9, 11; BGH, NJW 1983, 2075 (2076); OLG Stuttgart, NJW 1984, 182 f.; OLG Hamburg, VRS 80 (1991), 254. 32 S. oben Kap. 1, A III 2. 33 S. oben B. 34 Eine Heranziehung des Fristumfangs von § 852 BGB, nicht jedoch des Fristbeginns, hält auch Esser/Schmidt, § 29 III 5 a für erwägenswert.

C. Analogie zu § 852 BGB bei Ersatz von Rechtsgüterschäden

133

jährungsfrist des § 852 Abs. 1 BGB durch einen Beginn erst mit Anspruchsentstehung zu einer anderen würde, getreu dem Grundsatz, daß eine Frist nicht ohne ihren Beginn beurteilt werden kann35 • Nach beiden Vorschriften beginnt die Verjährung dann zu laufen, wenn der Anspruch geltend gemacht werden kann. Im Gegensatz zu § 198 BGB läßt § 852 Abs. 1 BGB nicht ausreichen, wenn diese Voraussetzung in der Regel gegeben ist, sondern trägt Sorge auch für den Einzelfall, in dem der entstandene Anspruch mangels Kenntnis (noch) nicht durchgesetzt werden könnte. Vielfach, wenn nicht sogar überwiegend, dürften beim Deliktsanspruch Kenntnis und Entstehung zusammenfallen36• Dann aber reichen drei Jahre aus, um den Entschluß zur Durchsetzung des Anspruchs und die hierzu notwendigen Vorbereitungen zu treffen. Hinsichtlich der Verjährungsdauer enthält § 852 BGB deshalb eine auch auf andere Schadensersatzansprüche übertragbare Ermessensentscheidung. Ihr wird durch die Anwendung auch auf den Einzelfall des unerkannten Anspruchs nicht die Grundlage entzogen. Freilich ist auch hier der Verjährungsbeginn bis zur objektiven Erkennbarkeit des Schadens nach § 203 Abs. 2 BGB gehemmt37• W. Vergleichbarkeit von Deliktsanspruch und Anspruch

aus Schutzpf/ichtverletzung

Für die entsprechende Anwendung von § 852 BGB reicht allein nicht aus, daß die Verjährungsdauer von drei Jahren angemessen38 wäre. Vielmehr kommt es - unter Berücksichtigung des Normzwecks - auf die Vergleichbarkeit von Schadensersatzanspruch aus der Schutzpflichtverletzung und Deliktsanspruch an39 .

3S

S. oben Kap. 2, C 11.

MünchKomm-Mertens, § 852 RdNr. 61 geht davon aus, daß bei Eintritt des Schadens typischerweise dessen alsbaldige Kenntnis gegeben ist. 37 S. oben Kap. 2, B 11. 36

38 Nicht notwendig die absolut richtige Frist, da sich eine solche kaum bestimmen lassen wird; zu Recht Peters, VersR 1979, 105. 39

Zur veIjährungsrechtlichen Vergleichbarkeit s. oben Kap. 3, C I.

134

Kap. 5: Differenzierende Lösung

1. Vergleichbarkeit der verletzten Pflichten

Wer wie Picker4D in den Haftungen aus rechtlicher Sonderverbindung und aus Delikt "zwei im Prinzip homogene Einstandspflichten" sieht, denen "ein einheitlicher, nach prinzipiell gleichen Differenzierungsmerkmalen und Wertungsmaßstäben funktionierender Mechanismus der Haftungsbegründung und Haftungsbeschränkung" zugrunde liegt, wird an der Vergleichbarkeit der anspruchsbegründenden Pflichtverletzung nicht zweifeln. Gleiches gilt für Autoren 41, die die Schutzpflichten bereits de lege lata oder zumindest de lege ferenda dem Deliktsrecht entnehmen. Selbst Frost 42, die die Schutzpflichten als echte "geborene" schuldrechtliche Pflichten einordnet, räumt ein, daß Schutzpflicht wie Deliktspflicht übereinstimmend dem Zweck dienen, die Rechtsgüter anderer vor Schäden zu bewahren. 2. Vergleichbarkeit im Unrechtsgehalt Stimmen die anspruchsbegründenden Pflichten inhaltlich überein, führt das zu insgesamt vergleichbaren Ansprüchen nur, wenn sich auch die weiteren Anspruchsvoraussetzungen entsprechen. Die für die Bestimmung der einschlägigen Verjährungsregelung in den Fällen einer Anspruchskonkurrenz angeführten Kriterien43 sind auch hier geeignet, die Frage der Vergleichbarkeit zu beantworten, und zwar im positiven Sinne. Danach wäre der Anspruch aus Schutzpflichtverletzung mit dem Deliktsanspruch vergleichbar, wenn der Verstoß gegen die Schutzpflicht üblicherweise das deliktische Unrecht mit einbezieht, nicht dagegen, wenn zur Begründung des Anspruchs aus Schutzpflichtverletzung ein Verhalten mit gegenüber der Deliktshaftung wesentlich geringerem Unrechtsgehalt ausreichen würde44 . Da der Haftungsmaßstab jeweils § 276 BGB zu

40

AcP 183 (1983), 369 (484); ders., JZ 1987,1041 (1043 ff.).

Z.B. Bälz, Strukturwandel, S. 59 f., 64; von Bar, Verkehrspllichten, § 8; ders., JuS 1982, 637 (644); Bohrer, S. 244 ff.; von Caemmerer, Wandlungen des Deliktsrechts, 1960, Bd. 11, S. 49 (56 ff.); Hoh/och, JuS 1977,302 (304); Hopt, AcP 183 (1983), 608 (63); U.Huber, Gutachten Bd. I, S. 647 (743); Larenz, Festschr. f. Ballerstedt, (1975) S. 397 (402 f.); Loges, S. 186; Medicus, Gutachten Bd. I, S. 479 (487 ff.); Nirk, RabelsZ 18, 310 (311); Hans StolI, Festschr. f. von Caemmerer, 1978,435 (437). 42 S. 92, 136. 41

43 44

MünchKomm-Menens, § 852 RdNr. 39. MünchKomm-Menens, § 852 RdNr. 39.

C. Analogie zu § 852 BGB bei Ersatz von Rechtsgüterschäden

135

entnehmen ist, besteht auch insoweit Übereinstimmung zwischen Schutzpflicht- und Deliktsanspruch. 3. Inkonsequenz der Rechtsprechung trotz Übereinstimmung in der Vergleichbarkeit Aus diesem Ergebnis müßte auch der BGH die Konsequenz einer Analogie zu § 852 BGB ziehen. Er stellt sich nämlich auf den Standpunkt, daß Ansprüche, die ihrem Wesen und Inhalt nach dem deliktischen Schadensersatzanspruch vergleichbar sind, analog § 852 BGB zu behandeln sind45 . Praktische Anwendung hat diese Ansicht auf Ansprüche gegen den Konkursverwalter nach § 82 KO gefunden46 . Die Haftung des Konkursverwalters beruhe auf einer Sonderrechtsbeziehung, die nicht einem Vertrag, sondern den gesetzlichen Pflichten entstamme, die durch das übertragene private Amt zwischen ihm und den Beteiligten begründet worden sind. Sie sei sowohl rechtsgeschäftlicher Haftung ähnlich als auch deliktischer Haftung vergleichbar. Der deliktsrechtlichen Natur der Konkursverwalterhaftung stehe nicht entgegen, daß sie schon bei Schädigung des Vermögens eingreift. Auch bloße Vermögensschädigungen könnten deliktisches Unrecht sein, wenn sie durch Verstoß gegen eine von der Rechtsordnung aufgestellte, den Vermögensschutz des Betroffenen bezweckende Verpflichtung (zum Beispiel §§ 823 Abs. 2, 839 BGB) eintreten. Wenn die Schadensersatzpflicht nach § 82 KO an einen Verstoß gegen ähnliche Pflichten geknüpft ist, würden die deliktischen Merkmale dieser Haftungsvorschrift überwiegen. Außerdem sei die Haftung aus § 82 KO unmittelbar an den rechtswidrigen schuldhaften Verstoß gegen die dem Konkursverwalter gegenüber den Beteiligten auferlegten Verhaltenspflichten geknüpft, ohne daß sie sekundär an die Stelle einer anderweitigen schuldrechtlichen Verbindlichkeit des Konkursverwalters trete47.

45

Vgl. BGHZ 93,278 (280) = N.JW 1985, 1161 m. krit. Anm. Lüke.

BGHZ 93, 278; OLG Düsseldor[, ZIP 1990, 1014 = EWiR § 849 BGB 1/90, 775 (Brehm/Bruggner- Wolter). 47 BGHZ 93, 281 f. 46

136

Kap. 5: Differenzierende Lösung

Sieht man von den Ausführungen zum Vermögensschutz - der hier nicht zur Debatte steht48 - ab, läßt sich der Inhalt dieser Argumentation ohne Ausnahme auf Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung übertragen49 . 4. Übertragbarkeit des Normzwecks Aufgrund der gerade festgestellten Ähnlichkeit von Delikts- und Schutzpflichtanspruch kommt es im Streitfall zu einer vergleichbaren Beweissituation50 • Dann aber ist es gerechtfertigt, die Regelung des § 852 BGB, die das mit Zeitablauf entstehende Beweisrisiko angemessen zwischen Schädiger und Geschädigtem verteil~t, auf Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung zu übertragen. Das Interesse des Schädigers an einer sachgerechten Verteidigung ist in beiden Fällen gleich schutzwürdig. Andererseits steht dem Geschädigten mit einer Frist von drei Jahren, die ab objektiver Erkennbarkeit des Schadens beginn~2, ein Zeitraum zur Verfügung, der zur Anspruchsdurchsetzung in der Regel ausreicht. Schließlich ist die Frist von drei Jahren selbst für den Schutzpflichtigen, der ein besonderes Interesse an der Kalkulierbarkeit seiner Inanspruchnahme hat, überschaubar und - im Hinblick auf eine Abdeckung des Haftungsrisikos mittels Haftpflichtversicherun!?3 - auch zumutbar.

V. Ausnahme zu § 198 BGB durch Analogie zu § 852 Abs. 1 2. Alt. BGB Zu überlegen bleibt, ob in entsprechender Anwendung der zweiten Alternative von § 852 Abs. 1 BGB die Verjährung spätestens dreißig Jahre nach Begehung der Schutzpflichtverletzung eintreten sollte. In Abweichung von § 198 BGB käme es für den Verjährungsbeginn nicht mehr auf den Eintritt eines Schadens, d.h. die Anspruchsentstehung an, sondern allein auf

48

Hierzu s. unten D, E.

49

S. hierzu Brehm/Bruggner-Wolter, EWiR 1/90, § 849 BGB 775; Lüke, NJW 1985, 1164.

so So auch Petm, VersR 1979,103 (106); hierzu bereits oben Kap. 3, C I. 51 Vgl. MünchKomm-Mertens, § 852 RdNr. 1. 52

S. zur objektiven Erkennbarkeit oben Kap. 2, B 11.

Zur Haftpflichtversicherung bei Mangelfolgeschäden vgl. Schmidt, 1976, S. 717 (740). 53

Baumann, Festsehr. f. R.

C. Analogie zu § 852 BGB bei Ersatz von Rechtsgüterschäden

137

das Setzen der SchadensursacheS4 . Für eine solche Analogie ließe sich anführen, daß dann zumindest der späteste Zeitpunkt des Verjährungseintritts von vornherein bestimmbar ist. Dagegen spricht, daß sich für vertragliche Ansprüche, die mangels Sonderbestimmung in der Frist des § 195 BGB verjähren, im BGB keine Parallele finden läßt. Auch § 218 Abs. 1 BGB, der für rechtskräftig festgestellte Ansprüche die dreißigjährige Frist ausdrücklich anordnet, enthält keine Abweichung zu § 198 BGB. Die Verjährung beginnt mit Eintritt der Rechtskraft, dem Entstehungszeitpunkt eines rechtskräftig festgestellten (und fälligen) Anspruchs, zu laufen55 . Soweit das PostG in § 24 Abs. 3 Nr. 1, 2 bei einer Dreißigjahresfrist Ausnahmen für Ansprüche der Postscheckteilnehmer und Postsparer enthält, beziehen sie sich nicht auf Schadensersatzansprüche und sind im übrigen nicht Ausdruck eines auf vertragliche Ansprüche insgesamt verallgemeinerungsfähigen Grundgedankens. VI. § 558 BGB als lex specialis zu § 852 BGB

1. Ansprüche gegen die Partei des Schutzpflichtverhältnisses

Die Vorschrift des § 558 BGB ist eine speziell auf die Abwicklung von Gebrauchsüberlassungsverhältnissen zugeschnittene Verjährungsbestimmung. Da anspruchsbegründendes Merkmal die Gebrauchsüberlassung ist, kommt es anders als bei Anwendung der Gewährleistungsverjährung oder des für Erfüllungsansprüche konzipierten § 196 BGB weder zu rollenabhängigen Wertungswidersprüchen noch zu Konkretisierungsproblemen. Erfordert der Zweck des § 558 BGB eine Einbeziehung des Deliktsanspruchs, kann nichts anderes für den vergleichbaren Anspruch aus Schutzpflichtverletzung gelten56 .

54 So die h.M. zur Begehung der unerlaubten Handlung - vgl. MünchKomm-Mertens, § 852 RdNr. 61; SoergeljZeuner, § 852 RdNr. 20. AA Staudinger/Schäfer, § 852 RdNr. 103 ff., der zur Begehung der unerlaubten Handlung auch die Entstehung des Schadens rechnet und damit einen Unterschied zu § 198 BGB mit Blick auf den Gesetzeswortlaut und seine Begründung in den Motiven, Bd. 11 S. 415 (743) zu Unrecht leugnet. 55 Vgl. OLG Celle, NJW 1964, 820; MünchKomm-von Feldmann, § 218 RdNr. 10. 56 Hienu bereits oben Kap. 4, B I 3.

138

Kap. 5: Differenzierende Lösung

2. Ansprüche gegen den in den Schutzbereich einbezogenen Dritten Es ist auch berechtigt, dem in den Schutzbereich des Überlassungsverhältnisses einbezogenen Dritten die Berufung auf die kurze Verjährung zu gestatten, wenn Ansprüche wegen Veränderung oder Beschädigung der überlassenen Sache gegen ihn geltend gemacht werden57. Der Dritte wird durch die Einbeziehung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, seinerseits mit der überlassenen Sache sorgsam umzugehen. Da sich seine Schutzpflicht ebenso wie seine Schutzberechtigung von den eigentlichen Parteien des Überlassungsverhältnisses ableitet58, ist die Ausgestaltung dieser Sonderrechtsbeziehung auch für die den Dritten treffenden Rechtsfolgen maßgebend. VII. Hemmung der Verjährung analog § 852 Abs. 2 BGB

1. Grundgedanke der Vorschrift

Für die Dauer der zwischen Gläubiger und Schuldner eines Deliktsanspruchs schwebenden Verhandlungen über den zu leistenden Schadensersat;9 ist die Verjährung nach § 852 Abs. 2 BGB gehemmt. Solange verhandelt wird, besteht für den Gläubiger kein Anlaß, Klage zu erheben. Deshalb muß es dem Schuldner verwehrt sein, den Gläubiger durch möglicherweise nur geheuchelte Bereitschaft zur gütlichen Einigung hinzuhalten und "in die Falle der Verjährung tappen zu lassen,,60. Andererseits würde selbst die ernsthafteste Vergleichsbereitschaft des Schuldners nicht gefördert, wenn der Gläubiger mitten in den Verhandlungen Klage erheben müßte, um nicht das Risiko der Anspruchsverjährung einzugehen. Vergleichsverhandlungen sind aber - was § 279 ZPO belegt - immer zu fördern.

57 vgJ. BGHZ 49,278 (280 f.) = LM § 328 Nr. 34 m. Anm. Gelhaar; 61, 227 (232 ff.); BGH, LM § 558 Nr. 2 = NJW 1976, 1843; OLG Bremen, DAR 1984, 22. 58 S. oben Kap. I, B. 59 Zur Verhandlung in diesem Sinne vgJ. Palandt/fhomas, § 852 RdNr. 18 m. Nw. zur Rechtsprechung. 60 Peters/Zimmermann, Gutachten Bd. I, S. 250.

C. Analogie zu § 852 BGB bei Ersatz von Rechtsgüterschäden

139

2. Allgemeingültigkeit des Hemmungsgrundes und Rückgriff auf den Grundsatz von Treu und Glauben Die erst 1978 ins BGB eingefügte Bestimmung bringt damit einen allgemeinen Rechtsgedanken zum Ausdruck, der als besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben nicht nur für Deliktsansprüche Gültigkeit besitzt61 . Gesetzlichen Niederschlag hat er außer halb des Deliktsrechts - mit im einzelnen unterschiedlicher Ausgestaltung - bisher nur in den Gewährleistungsvorschriften der §§ 639 Abs. 2 und 651 g Abs. 2 BGB gefunden62 . Darin zeigt sich aber auch, daß die mit § 852 Abs. 2 BGB verfolgte Absicht, die Verhandlungsbereitschaft der Parteien zu fördern, nicht nur dem Deliktsrecht vorbehalten ist. Die Rechtsprechung hat § 852 Abs. 2 BGB auf vertragliche Ansprüche bisher nur im Rahmen von § 558 BGB angewendet63, hier aber selbst dann, wenn der Anspruch des Vermieters wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache ausschließlich vertraglicher Natur war64 . Im übrigen wird unter dem Gesichtspunkt unzulässiger Rechtsausübung auf § 242 BGB zurückgegriffen, wenn der Anspruchsberechtigte durch Verhandlungen mit dem Verpflichteten von der rechtzeitigen Klageerhebung abgehalten oder zur Annahme veranlaßt wurde, es werde auch ohne Rechtsstreit eine vollständige Befriedigung seines Anspruchs zu erzielen sein65 • Auf den ersten Blick scheint auf diese Weise der Geltungsbereich von § 852 Abs. 2 BGB abgedeckt zu sein, so daß es einer analogen Anwendung der Bestimmung auf Schutzpflichtansprüche nicht bedarf. Nachteilig wirkt sich beim Rückgriff auf § 242 BGB jedoch aus, daß das Ende der Hemmung ex ante nicht bestimmbar ist. Der Gläubiger muß nach Scheitern der Verhandlung innerhalb einer angemessenen Frist Klage erheben. Ob dieser Zeitraum bei Klageerhebung noch eingehalten oder schon überschritten wurde, bemißt das Gericht im nachhinein. Demgegenüber steht das Ende der Hemmung bei § 852 Abs. 2 BGB mit der Weigerung, die Verhandlun61 Vgi. MünchKomm-Menens, § 852 RdNr. 64; Peters/Zimmermann, Gutachten Bd. I, S. 250; Peters, NJW 1982, 1857 (1858); Spiro, Bd. I, § 108, S. 245 ff.; in diese Richtung tendiert

auch BGHZ 93,64 (69) = NJW 1985, 798; NJW 1987, 2072 (2073). 62 Zum Unterschied bei § 477 Abs. 2 BGB s. oben Kap. 4, B III. 63 Vgl. BGHZ 93,64; OLG Düsseldor[, NJW 1990, 2000 (2001). 64 Vgl. BGH, NJW 1987, 2072. 65

Z.B. RGZ 57, 372 (376 f.); BGH, NJW 1988, 266 (267); 1988,2245 (2257); st. Rspr.

140

Kap. 5: Differenzierende Lösung

gen fortzusetzen, definitiv fest 66• Aus Gründen der Rechtsklarheit ist deshalb eine Analogie zu dem ins Deliktsrecht aufgenommenen Hemmungsgrund vorzuziehen. Sie ist aufgrund der dargestellten Vergleichbarkeit der Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung mit deliktischen Ansprüchen auch dann möglich, wenn man eine generelle Analogie auf alle Ersatzansprüche trotz des übergreifenden Rechtsgedankens dem Gesetz nicht entnehmen zu können glaubt67• D. Berechtigung der Analogie zu § 852 BGB bei Verletzung primärer Vermögensschutzpflichten l. Unterschiede im Haftungsmaßstab

Nach Canaris68 ist die Zuordnung der Schutzpflichthaftung zum Deliktsrecht ebensowenig auf Rechtsgutsverletzungen beschränkt wie nach Peters 69 die Strukturgleichheit von Schutzpflichtverletzung und deliktischer Schädigung. Beide Autoren wenden deshalb § 852 BGB auch auf Ansprüche aus Verletzung primär das Vermögen schützender Pflichten an. Folgt man der Begründung des BGH zur Verjährung der Ansprüche aus § 82 KO 70, scheint eine Unterscheidung nach geschütztem Interesse in der Tat überflüssig. Ob die deliktische Haftung für primäre Vermögensschäden der (Vermögens-) Schutzpflichthaftung schon deshalb vergleichbar ist, weil auch bloße Vermögensschädigungen deliktisches Unrecht sein können 71, erscheint zweifelhaft. Gerade der Hinweis auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 839 BGB bestätigt, daß neben der sittenwidrigen Vermögensschädigung nach § 826 BGB nur eine Schutzgesetzverletzung für reine Vermögensschäden haftbar macht. Im Fall des § 826 BGB genießt das Vermögen aber erst bei vorsätzlicher Schädigung deliktischen Schutz, mag durch die recht weitgehende Objektivierung der subjektiven Elemente der Vorschrift die Grenze

66 Obgleich es aus Beweisgründen de lege ferenda angebracht ist, die Weigerung z.B. durch Schriftfonnerfordernis zu präzisieren - vgl. § 200 Abs. 2 E im Gutachten Peters/Zimmermann, Bd. I, S. 316, 320 f. 67 Bedenken in dieser Richtung äußern Peters/Zimmermann, Gutachten Bd. I, S. 251. 68 Canaris, Festschr. f. Larenz, 1983, 27 (108); ders., ZGR 1982, 395 (425). (f} VersR 1979, 103 (106). 70

71

BGHZ 93, 278 (282); s. oben C 11 3. BGHZ 93, 278 unter Hinweis auf die §§ 823 Abs. 2, 839 BGB.

D. Analogie zu § 852 BGB bei primärer Vermögensschädigung

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zur Fahrlässigkeit oft auch schwer zu ziehen sein72 . Dagegen führt eme vermögensschädigende Schutzpflichtverletzung schon bei leichtester Fahrlässigkeit zur Haftung. Delikts- und Schutzpflichtanspruch sind hinsichtlich der Verschuldensanforderung daher nur dann "strukturell,,73 vergleichbar bzw. "dem Deliktsrecht zuzuordnen74", wenn man vermögensbezogene Verkehrspflichten anerkennt und sie als Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB behandelt75. /I. Vennögensschützende Verkehrspflichten als Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB

Ob überhaupt und gegebenenfalls wie sich eine Gleichstellung von richterrechtlich entwickelten Verkehrspflichten und positiven Rechtsnormen begründen läßt76, ist hier nicht zu entscheiden. Jedenfalls ist sie mit der Absage, die das BGB einem umfassenden Vermögensschutz erteilt hat, nicht vereinbarTI. In den Fällen vorsätzlicher Vermögensverletzung ist die Vergleichbarkeit von Schutzpflichtverletzung und deliktischer Haftung nicht zu leugnen. Für die überwiegende Zahl der im Rahmen des gesetzlichen Schutzpflichtverhältnisses verursachten Vermögensschäden wird freilich nur fahrlässiges Verhalten festzustellen sein. Mit Blick auf die unterschiedliche Verschuldensanforderung ließe sich eine Analogie zum Deliktsrecht bei Verletzung primär Vermögensinteressen schützender Aufklärungs-, Beratungs- bzw. Informationspflichten - trotz

72

Vgl. MünchKomm-Mertens, § 823 RdNr. 473.

Peters, VersR 1979, 103 (106). 74 Canaris, Festschr. C. Larenz, 1983,27 (108); ders., ZGR 1982, 395 (425). 75 So z.B. von Bar, Verkehrspflichten, § 8; ders., JuS 1982, 637 (644 C.); 1988, 169 (172); Deutsch, Unerlaubte Handlungen und Schadensersatz, RdNr. 272; K Huber, Festschr. C. von Caemmerer, 1987, S. 359 (377 Cf.); MünchKomm-Mertens, § 823 RdNr. 469 Cf.; Schlechtriem, 73

Gutachten Bd. 11, S. 1591 (1604). 76 S. z.B. den Vorschlag von Loges, S. 176 Cf. Eine Gleichstellung ablehnend z.B. Jauernig/Teichmann, § 823 Anm. 2 a; LoTenz, SchR 11, § 72 I; Canaris, Festschr. f. Larenz, 1983, S. 27 (83); Grunewald, JZ 1982, 627 (631); Hemnann, JZ 1983, 422 (426); Steifen, VersR 1980, 409; wohl auch Köndgen, Selbstbindung, S.370. 77 Vgl. Canaris, Festschr. f. Larenz, 1983 S. 83; Grunewald, JZ 1982, 631; LaTenz, SchR Bd. 11, § 72 I, S. 617. Diese Unvereinbarkeit erkennt auch Loges, S. 182 an, der aber die Gefahr einer Auflösung der Konturen des Deliktsrechts durch die Vorgabe konkreter Kriterien beseitigen zu können glaubt.

142

Kap. 5: Differenzierende Lösung

der fraglos auch für diese Ansprüche angemessenen Verjährungsdauer78 nur bei vorsätzlich verursachten Vermögensschäden rechtlich einwandfrei vertreten. Deshalb müßte bei einer Analogie zu § 852 BGB zwischen vorsätzlich und fahrlässig begangener Vermögensschädigung unterschieden werden.

III. Differenzierung zwischen vorsätzlich und fahrlässig begangener Schutzpf/ichtverletzung Eine Differenzierung innerhalb der Schutzpflichtverletzungen nach dem Grad des Verschuldens ist aber sowohl aus Gründen der Prozeßökonomie als auch mit Rücksicht auf die im Verjährungsrecht besonders gebotene Rechtssicherheit zumindest unzweckmäßig79 . Ob der Vermögensschaden auf bewußt fahrlässiger oder bereits vorsätzlicher Pflichtverletzung beruht, wird, wenn nicht offensichtlich nur leichte Fahrlässigkeit in Betracht kommt, oft nur durch eine umfangreiche Beweisaufnahme feststellbar sein. Obwohl die Verjährung ein Mittel zur Wahrung prozeßökonomischer Gesichtspunkte sein soll, würde der Rechtsstreit durch ein Beweisverfahren verzögert, das für die Begründetheit des Anspruchs nicht erforderlich wäre, stünde die Verjährungsfrist fest. Letztlich ausschlagend muß sein, daß die Bestimmung der anwendbaren Verjährungsfrist erst im Prozeß für den Rechtsschutzsuchenden zu spät kommt. Ihm nützt es nicht zu erfahren, innerhalb welcher Frist er hätte Klage erheben müssen. Er muß vielmehr von vornherein wissen, welcher Zeitraum ihm für die Geltendmachung seines Anspruchs zur Verfügung steht. Nach alledem sollte entgegen Canaris 80 und Peters 81 die Analogie zur deliktsrechtlichen Verjährung auf Ansprüche aus rechtsgüterschädigenden Schutzpflichtverletzungen beschränkt bleiben.

78 Eine absolut richtige Frist läßt sich ohnehin kaum bestimmen; so auch Peters, VersR 1979, 103 (105). 79 Die in den §§ 477 Abs. I, 638 Abs. 1 BGB vorgesehene Verjährungsverlängerung bei arglistigem Verhalten muß in Zusammenhang mit der ansonsten extrem kurzen Verjährungsfrist gesehen werden. 80 81

Festschr. f. Larenz, S. 27 (108); dl!l'S., ZGR 1982, 395 (425). VersR 1979, 103 (106 ff.).

E. Regelmäßige Verjährung bei primärer Vermögensschädigung

E.

Re~elmäßige

143

Verjährung bei primärer Vermögensschädigung

Die Ablehnung einer analogen Anwendung von § 852 BGB im Falle primärer Vermögensverletzungen zwingt nicht zu einem Rückgriff auf § 195 BGB. Vielmehr eröffnet sich für Ansprüche wegen Verletzung primär das Vermögen schützender Pflichten eine kurzfristige Verjährung über den Weg der Rechts- bzw. Gesamtanalogie82 . 1. Analogie zu den §§ 51 BRAO, 68 StBerG, 51 a WPO 1. Vergleichbarkeit der geregelten Ansprüche mit Ansprüchen

aus Erklärungspflichtverletzung

Wer im Rahmen des gesetzlichen Schutzpflichtverhältnisses beraten, aufklären, informieren etc. muß, ist zu richtigen und vollständigen Erklärungen ebenso oder zumindest vergleichbar verpflichtet, wie derjenige, der eine solche Pflicht vertraglich übernommen hat. Deshalb erscheint es naheliegend, Verjährungsvorschriften solcher Vertragsverhältnisse heranzuziehen, die überwiegend oder doch zu einem nicht unerheblichen Teil vermögensbezogene Beratungspflichten zum Vertragsgegenstand haben83 . Derartige Rechtsbeziehungen bestehen insbesondere zu den Angehörigen der sogenannten "beratenden" bzw. "vermögenssorgenden" Berufe, wie Rechtsanwälten, Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern. Wer einen der Genannten mit seiner Beratung betraut, erwartet - wie in allen Fällen der Einschaltung eines Fachmanns - die zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Beratung erforderlichen Sachkenntnisse. Die Enttäuschung dieser Erwartung führt zu Schadensersatzansprüchen84, die nichts anderes darstellen als typische Fälle der positiven Forderungsverletzung85 • Für sie ist unabhängig vom Grad des

82 Vgl. Larenz, Methodenlehre, Kap. 5, 2 b, S. 368: Ein mehreren gesetzlichen Bestimmungen entnommener "allgemeiner Rechtsgrundsatz· wird auf einen nicht geregelten Tatbestand übertragen, der die gleiche Wertung verlangt wie die geregelten Tatbestände. 83 Ohne deshalb gleich eine eigene Berufshaftung anerkennen zu müssen. Gegen eine gesonderte Berufshaftung jüngst Loges, S. 151 ff.; s. auch Breidenbach, S. 34 f. 84 Nach einer von der Allianz-Versicherung im Jahr 1971 durchgeführten Untersuchung eine neuere Recherche scheint nicht vorhanden zu sein, vgl. Hanns, VersR 1990, 818 - beruhen 30 % der Haftpflichtfälle von Rechtsanwälten auf versäumten Prozeßfristen, 20 % auf versäumten Verjährungsfristen und die restlichen 50 % im wesentlichen auf Beratungsfehlem - s. hierzu MünchKomm-Hanau, § 276 RdNr. 148; Odersky, NJW 1989, 1 (3). &S Peters/Zimmermann, Gutachten Bd.l, F VII - IX, S. 336 zu §§ 51 BRAO, 45 PatentanwaltsO, 68 StBerG.

144

Kap. 5: Differenzierende Lösung

Verschuldens in den §§ 51 BRAO, 68 StBerG und 51a WPO eine kurze Verjährungsfrist von drei bzw. fünf Jahren festgelegt. Allerdings werden die §§ 51 BRAO, 68 StBerG durch die Rechtsprechung86 weitgehend unterlaufen. Um zu vermeiden, daß ein Schadensersatzanspruch verjährt, bevor er überhaupt geltend gemacht werden konnte, wird ein sekundärer Schadensersatzanspruch konstruiert: Verletzt ein Steuerberater oder Rechtsanwalt die Pflicht, den Mandanten über einen Regreßanspruch gegen sich selbst aufzuklären und auf dessen drohende Verjährung hinzuweisen, entstehe ein selbständiger (sekundärer) Schadensersatzanspruch, der mit Verjährung des Regreßanspruchs seinerseits zu verjähren beginnt. Nach § 249 BGB müsse der Mandant so gestellt werden, wie er bei richtiger Belehrung stehen würde, d.h. so, als ob die Verjährung des Regreßanspruchs nicht eingetreten wäre. Gleichwohl wäre es voreilig, daraus den Schluß zu ziehen, eine Analogie zu den §§ 51 BRAO, 68 StBerG komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die in diesen Bestimmungen festgelegten Fristen ohnehin "zu kurz geraten" sind. Denn die von der Rechtsprechung praktizierte "Verlängerungsmethode" ist nicht nur als Kunstgriff angreifbar. Sie ist vielmehr auch überflüssig, da sich die Gefahr, einen kurzfristig verjährenden Anspruch allein mangels Kenntnis nicht rechtzeitig durchsetzen zu können, in anderer Weise auf ein erträgliches Maß reduzieren läßt. Dann aber ist eine Verjährungsfrist von drei bzw. fünf Jahren jedenfalls in der Regel nicht zu kurz bemessen. Ist man erst einmal bereit, dem Anwalt oder Steuerberater ein solch delikates Verhalten als Rechtspflicht aufzuerlegen87, dürfte einer Anerkennung auch tertiärer, quartärer, bis ins Grenzenlose sich fortsetzender Ansprüche nichts im Wege stehen. Jedenfalls läßt sich aus der Hinweispflicht selbst eine Begrenzung nicht herleiten. Freilich wollte der BGIf'8 mit dieser Konstruktion keinen, bei einem auf Dauer bestehenden Mandatsverhältnis, nahezu unverjährbaren Schadensersatzanspruch schaffen. Vielmehr sollte dem Gläubiger ein Zeitraum zur Verfügung gestellt werden, der in der Regel 86 Zum Rechtsanwalt etwa, BGH, VersR 1968, 1042 (1043); 1970, 815 (818); 1977, 617 (618); 1977, 622 (624); BOHZ 94, 380 (385); zum Steuerberater BOHZ 83, 17 (27) = NJW 1982, 1285 (1287). ffT Zu Recht zweifelnd Hübner, NJW 1989, 5 (11); Zimmermann, NJW 1985, 720; abI. Ecken, NJW 1989, 2081 (2085 ff.). 88 BOHZ 94, 380.

E. Regelmäßige VeIjährung bei primärer Vermögensschädigung

145

ausreicht, um einen durch den Anwalts-/Steuerberaterfehler verursachten Schaden erkennen zu können. Eine Hinweispflicht auf die Verjährung des Sekundäranspruchs wurde mit der Begründung abgelehnt, die Verjährungsregelung, die den Anwalt/Steuerberater vor einem unberechenbaren und nicht kalkulierbaren Haftungsrisiko schützen soll, werde ansonsten ausgehöhlt. Hier könne allenfalls noch § 242 BGB weiterhelfen, der es im Einzelfall verwehre, sich auf Verjährung zu berufen89. Das Argument, § 51 BRAO bzw. § 68 StBerG werde ausgehöhlt, ist richtig, dürfte aber, wenngleich in abgeschwächter Form, bereits für die erste "Verlängerung" gelten. Im übrigen ist das nach geltendem Recht mit einem kenntnisunabhängigen Verjährungsbeginn verbundene Risiko nicht dem Rechts- oder Steuerberatungsverhältnis vorbehalten. Wer sich zum Beispiel, wie Zimmennann 90 plastisch schildert, von einem Architekten den Plan für ein Schiff erstellen läßt, merkt mangels genügend eigenen Sachverstands einen Planungsfehler meistens erst dann, wenn das Schiff mit Schlagseite im Wasser liegt. Wird an dem Schiff länger als sechs Monate gebaut, ist der Schadensersatzanspruch verjährt, bevor er geltend gemacht werden konnte91 • Warum soll eine Hinweispflicht nur für den Rechts- oder Steuerexperten und nicht auch für den Architekten bzw. den Fachmann schlechthin gelten? Der Grund ist bestimmt nicht darin zu suchen, daß der Architekt (oder andere Fachmann) nicht über eine umfassende juristische Ausbildung verfügt, die ihn erst in die Lage versetzt, auch über Haftungsansprüche Auskunft zu geben92 . Für die rechtzeitige Verfolgung eines Anspruchs ausschlaggebend ist zunächst, daß der Fachmann den Gläubiger auf den ihm unterlaufenen Fehler hinweist. Der Gläubiger muß nur in die Lage versetzt werden, einen Schaden zu erkennen, um ihm hieraus - nötigenfalls durch Einschaltung eines weiteren Guristischen) Fachmanns - konkrete rechtliche Folgerungen abzuleiten.

ll9

90

BGHZ 94, 380 (391); zust. Feuerich, § 51 RdNr. 29. NJW 1985, 720.

91 Läßt man die VeIjährung nicht erst mit Erkennbarkeit des mit Bau des gebrauchsuntauglichen Schiffs eingetretenen Schadens beginnen; s. oben Kap. 2, B 11. 92 VgI. Ecken, NJW 1989, 2081 (2086); Evers, VersR 1979,776; van Venrooy, DB 1981, 2364 (2367); a. A. OLG Stuttgart, VersR 1980,54 (55). 10 Bruggner-Wolter

146

Kap. 5: Differenzierende Lösung

Es ist nicht Aufgabe des Verjährungsrechts, die Einholung von Rechtsrat zu ersparen, sondern es muß so ausgestaltet sein, daß ausreichend Zeit für eine rechtliche Beratung zur Verfügung steht. Eine Erstreckung dieser Pflicht auf andere Fachleute scheitert auch nicht an dem Einwand von van Venroo/ 3, wonach nur da, wo es keine "versteckten" Fehler gebe, eine solche Hinweispflicht in Betracht kommen könne. Richtig ist, daß eine Hinweispflicht nur für denjenigen bestehen kann, der einen Kenntnisvorsprung hat und ein solcher bei versteckten Fehlern auf keiner Seite einer Rechtsbeziehung anzunehmen ist. Ob es zutrifft, daß bei Rechtsanwalt oder Steuerberater von "versteckten Fehlern keine Rede sein kann,,94, mag dahinstehen. Jedenfalls macht es wenig Sinn, eine Hinweispflicht für den Normalfall erkennbarer Fehler abzulehnen, weil es auch die Ausnahmefälle der versteckten Fehler gibt. Nach alledem ist die Konstruktion eines (nur) "sekundären Schadensersatzanspruchs" bereits in sich nicht schlüssig und ließe sich auch nicht überzeugend auf Rechtsanwalt und Steuerberater beschränken. Sie ist übeif!üssig, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung anerkennt, daß sich die objektive Nichterkennbarkeit eines Schadens verjährungshemmend nach § 203 Abs. 2 BGB auswirkt. Denn der Rechtsrat oder Steuerberatung suchende Mandant, der sich mangels eigener Sachkunde auf den Fachmann verlassen muß, hat objektiv nicht die Möglichkeit, einen Fehler des Rechtsanwalts/Steuerberaters und die daraus resultierende Vermögensschädigung zu erkennen95 . a) Besondere Sachkunde als maßgebendes Kriterium Den vertraglichen Verjährungsbestimmungen unterstellt werden auch außervertragliche Ansprüche, soweit sie in Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit stehen96, wobei es sich nicht gerade um steuerberatende97 oder beim Wirtschaftsprüfer um prüfende98 Tätigkeit handeln muß. Es ist

93

OB 1981,2364 (2372).

94

van Venrooy, aaO. (Fn. 93).

95 So auch der BGH in BGHZ 94, 380 (386): Selbst in höherer Instanz könne der Mandant häufig nicht erkennen, daß er durch einen Fehler seines Anwalts Nachteile erlitten habe.

E. Regelmäßige Verjährung bei primärer Vermögensschädigung

147

demnach nicht eine Besonderheit in der Vertragsbeziehung Mandant - Beratender, die den Anspruch in der kurzer Frist verjähren läßt, sondern der Zusammenhang des anpruchsbegründenden Verhaltens mit den berufstypischen Aufgaben (u.a. Beratung, Aufklärung, Information), die ihrerseits auf den besonderen Sachkenntnissen beruhen. Eben dieser Zusammenhang ist auch für Ansprüche aus Erklärungspflichtverletzung charakteristisch. Nur wer aufgrund besonderer Sachkunde über einen Kenntnisvorsprung verfügt 99, kann sich schadensersatzpflichtig machen. Bei der Eigenhaftung Dritter, die besonderes persönliches Vertrauen für sich in Anspruch nehmen, sind Grundlage dieses Vertrauens in den überwiegenden Fällen entweder eine hervorgehobene berufliche Stellung mit den daran anknüpfenden fachlichen Erwartungen oder spezielle Sachkenntnisse überhaupt 100. Im übrigen spielt die Sachkunde eine Rolle bei der Bestimmung der Pflicht intensität. Der pflichtenrahmen und damit die Sorgfaltsanforderungen steigern sich mit zunehmender Sachkunde, treffen also insbesondere den Fachmann101 . Ist es nicht die besondere Vertragsbeziehung, sondern gerade die erwartete Erfüllung der auf Sachkunde beruhenden Beratungsaufgaben, die den außervertraglichen Anspruch den Verjährungsfristen nach BRAO, StBerG oder WPO unterstellt, so passen diese Bestimmungen entsprechend für alle Schadensersatzansprüche gegen Sachkundige, die ihre Pflicht zu korrekten

96 Vgl. zu § 51 a wpo BGHZ 100, 132 (136); Ebel, VersR 1988, 872 (876 f.); zu § 68 StBerG BGH, NJW 1984, 2524; s. auch BGH, NJW 1990, 2464 (2465) zur schuldhaften Verletzung eines Treuhandvertrags; Machunsky, DB 1988, 1306 (1309); Kolbeck/Peter/Rawald, § 68 RdNr. 12; zu § 51 BRAO Vollkommer, Anwaltshaftungsrecht, RdNr. 452; wohl auch Feuerich, § 51 RdNr. 2, 3. Nicht zur anwaltlichen Tätigkeit hat der BGH, VersR 1972, 1052 (1053) die Beauftragung eines Rechtsanwalts mit der Überprüfung von Unternehmensbilanzen auf eine Unterschlagung hin bewertet. Hierbei käme es nicht auf Rechtskenntnisse als Anwalt an, sondern nur auf Fachkenntnisse, über die der Anwalt - es handelte sich um einen Fachanwalt für Steuerrecht - auf dem Gebiet der Buchhaltung und Buchprüfung verfüge. Schadensersatzansprüche aus dieser Tätigkeit würden daher nicht nach § 51 BRAO, sondern nach § 195 BGB verjähren. Diese Entscheidung vermag nicht zu überzeugen, da die Beauftragung gerade auf den Kenntnissen als steuerrechtlicher Fachanwalt beruhte. 97 Vgl. BGH, NJW 1986, 1171 (1172); Machunsky, DB 1988,1306 (1309). 98 Vgl. BGHZ 100, 132 (134). 99 Vgl. Grunewald, AcP 190, 609,611; Lauer, S. 319; Werres, S. 75, 139 ff.; Vonmann, WM 1989, 1557 (1559) zur Aufklärungspflicht von Banken. 100 Vgl.oben Kap. 1, C 11; 4, eIl. 101 Vgl. Grunewald, JZ 1982, 627 (628).

148

Kap. 5: Differenzierende Lösung

Erklärungen nicht erfüllt haben. Es leuchtet nicht ein, warum der versiertere Berater, der seine Kenntnisse gerade zum Zweck der Erfüllung von Beratungspflichten erwirbt, gegenüber dem nur ausnahmsweise Beratungspflichtigen, dessen Fachkunde eine ganz andere Zielrichtung hat und nicht regelmäßig mit Beratungsaufgaben verbunden ist, bei gleicher Pflichtverletzung verjährungsrechtlich privilegiert wird. b) Besondere Sachkunde als Zuordnungsmerkmal bei beruflicher MehrfachqualifIkation Die besondere Sachkunde wird von der Rechtsprechung auch herangezogen zur Beantwortung der Frage, innerhalb welcher Frist Schadensersatzansprüche gegen einen Treuhänder verjähren, der sowohl Wirtschaftsprüfer als auch Steuerberater ist102 . Der VII. Zivilsenat des BGH hat sich zugunsten von § 51 a WPO entschieden, indem er insbesondere auf das Vertrauen des Geschädigten in die höhere Qualifikation des Wirtschaftsprüfers abgestellt hat 103• Im Ergebnis sollte vermieden werden, daß der Beklagte, der mit der - nach Ansicht des Gerichts - angeseheneren Stellung eines Wirtschaftsprüfers geworben hatte, sich durch Berufung auf die für ihn verjährungsrechtlich günstigere zusätzliche Tätigkeit als Steuerberater aus der Verantwortung stahl. Zwar ging es im entschiedenen Fall nicht um eine entsprechende, sondern direkte Anwendung von Verjährungsvorschriften. Immerhin war aber das Vertrauen auf Fachkunde letztlich ausschlaggebendes Kriterium für die Bestimmung der angemessenen Verjährungsdauer. Allerdings war es nicht die bessere Qualifikation, die den Gesetzgeber ver anlaßt hat, die Verjährungsfrist bei Wirtschaftsprüfern auf fünf und nicht entsprechend der bei Rechtsanwälten und Steuerberatern auf drei Jahre festzulegen. Erreicht werden sollte vielmehr eine Vereinheitlichung der Verjährung bei Ansprüchen gegen den Wirtschaftsprüfer 104• Die Art der beruflichen Qualiftkation steht daher nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Verjährungsdauer. Sie kann aber, wenn sich zum Beispiel in Form einer Berufsordnung spezielle gesetzliche Regelungen mit

\()3

BGHZ 102, 220. BGHZ 102, 220 (226).

\04

BTDrucks 7/2417 S. 21 zu Nr. 31 des Regierungsentwurfs; s. unten 5.

\02

E. Regelmäßige Verjährung bei primärer Vermögensschädigung

149

ihr verbinden, Zuordnungsmerkmal sein und auf diese Weise mittelbar die Verjährung bestimmen. Zuvor hatte derselbe Senat entschieden105, daß es bei sogenannten Mehrfachberuflern für die Verjährungsdauer auf die tatsächlich entfaltete Tätigkeit ankommen könne. Nicht dagegen könne sie eine Rolle spielen, wenn gegen einen Wirtschaftsprüfer, der nicht gleichzeitig Steuerberater ist, Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Steuerberatung geltend gemacht werden. Hier soll allein entscheiden, welcher Berufsordnung der Schädiger unterliegt. Im Anschluß daran läßt der Wa-Senat lO6 den Anspruch gegen einen Steuerberater, der gleichzeitig Wirtschaftsprüfer oder Rechtsanwalt ist, nach § 68 StBerG verjähren, wenn ausschließlich oder schwerpunktmäßig Hilfe und Beratung in Steuersachen geschuldet wird und ein Fehler im Rahmen dieser Tätigkeit unterläuft. Die grundsätzliche Verknüpfung von Berufszugehörigkeit und Verjährung verfolgt das erstrebenswerte Ziel, die Verjährung "nach möglichst einfachen, klaren, leicht zu handhabenden und damit weitgehend formalen Merkmalen zu bestimmen,,107. Gerade bei den problematischen Fällen der Mehrfachqualiftkation ist dieses Ziel aber nicht zu erreichen. Zum Schwur kommt es allerdings nur bei Verbindung mit dem Beruf des Wirtschaftsprüfers, da sich eine Abgrenzung zwischen Steuerberater und Rechtsanwalt wegen der fast wortgleichen Verjährungsbestimmungen erübrigt. Aufgrund des sich überschneidenden Aufgabenkreises wird der Schwerpunkt der konkreten Tätigkeit oft nur schwer, bei einer umfassenden Beauftragung überhaupt nicht feststellbar sein. Es ist aber nicht Sinn der Rechtsfrieden und Rechtssicherheit bezweckenden Verjährung, langwierige Prozesse darüber zu führen, ob die Tätigkeit mehr für den einen oder den anderen Beruf typisch ist, um gegebenenfalls der Einrede der Verjährung stattzugeben l08 . Die Schwierigkeit, das Tätigwerden nur einer bestimmten Berufsordnung zuzuordnen, hat nicht nur das Gericht, sondern ebenfalls der ("Auch"-) Wirtschaftsprüfer. Er kann sich nicht darauf verlassen, aus dem Mandatsverhältnis ausnahmsweise bereits nach drei Jahren nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Die Erstreckung der ihn als Wirtschaftsprüfer ohne105 106 107 108

BGHZ 78, 335 (343).

NJW 1982, 1866 (1867) BGHZ 78, 335 (343).

= BGHZ 83, 328 (332); zust. Hopt, WPg 1986, 498 (500).

Hierzu Zimmermann, JuS 1984, 409 (410); Engelhard, NJW 1884, 1201

(1205).

150

Kap. 5: Differenzierende Lösung

hin treffenden Fünfjahresfrist auf das gesamte Tätigkeitsfeld stellt deshalb keine unangemessene Benachteiligung dar 109. Umgekehrt wird der sich für den Wirtschaftsprüfer entscheidende Kunde nicht dadurch unberechtigt begünstigt, daß aufgrund der speziellen AufgabensteIlung die Wahl auf einen "Nur-"Rechtsanwalt oder -Steuerberater hätte fallen können. Es ist nicht einzusehen, weshalb nur dann, wenn der "DoppeltqualiflZierte" umfassend tätig wird oder wenn eine schwerpunktmäßige Abgrenzung nicht gelingt, die dem Anspruchsteller günstigere Fünfjahresfrist gelten soll. Denn auch hier wäre der Einwand gerechtfertigt, für die nicht notwendig dem Wirtschaftsprüfer zugeordneten Tätigkeiten hätte es genügt, einen "Einfachberufler" zu beauftragen. Sollten mit einer Mehrfachqualiftkation unterschiedliche Verjährungsfristen verbunden sein und Tätigkeiten nicht offensichtlich nur in einer Funktion entfaltet werden, ist es deshalb gerechtfertigt, daß alle Ansprüche zugunsten der Rechtssicherheit einheitlich verjähren, und zwar in der längeren Frist. Die neuere Entscheidung des VII. Senats llO , welche die Verjährung von der konkret ausgeübten Tätigkeit löst, um den mit der fachlichen Qualifikation verbundenen Vorstellungen den Vorrang einzuräumen, zeigt, daß der hier vorgeschlagene Weg einer entsprechenden Anwendung fachkundebezogener Bestimmungen seine Berechtigung hat. Sie beantwortet nämlich die Verjährungsfrage mit genau dem Kriterium, das bei Fehlen von ausdrücklichen Bestimmungen - wenn auch in abstrakter Form - eine Analogie rechtfertigen soll: dem Vertrauen in die besondere Sachkunde. 2. Sach- und Personenbezogenheit als analogiehindernde Merkmale In einer Entscheidung des BGH ftndet sich die Aussage 111 , die §§ 51 BRAO, 68 StBerG und 51 a WPO seien sach- und berufsbezogen. § 51 BRAO fmde auf andere Personen, denen die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nach dem Rechtsberatungsgesetz erlaubt ist, ohne daß sie Rechtsanwälte sind, keine Anwendung, selbst wenn sie der Sache nach eine Tätigkeit ausüben, die zu den Berufsaufgaben des Rechtsanwalts gehört. So

110

Vgl. BGHZ 78,335 (346). BGHZ 102, 220.

111

BGHZ 78,335 (339 C.).

109

E. Regelmäßige Verjährung bei primärer Vermögensschädigung

151

habe etwa ein Rechtsbeistand die gleichen Berufspflichten wie ein Rechtsanwalt. Schadensersatzansprüche gegen ihn verjährten aber nach den allgemeinen Bestimmungen, es sei denn, der Rechtsbeistand ist der Rechtsanwaltskammer beigetreten112• Mit dem Beitritt ist dann u.a. auch der Dritte Teil der Bundesrechtsanwaltsordnung und damit der die Verjährung von Schadensersatzansprüchen regelnde § 51 BRAO anzuwenden. Daraus zu folgern, daß dann, wenn § 51 BRAO nicht einmal auf Schadensersatzansprüche gegen den Rechtsbeistand entsprechend angewendet werden kann, erst recht nicht eine Verallgemeinerung auf Ansprüche wegen fehlerhafter Beratungstätigkeit schlechthin in Betracht komme, ist voreilig. Die Vorschriften einer Berufsordnung regeln die mit einer bestimmten Berufstätigkeit (sachlicher Anwendungsbereich ) verbundenen Rechte und Pflichten für diejenigen (persönlicher Anwendungsbereich), die sie ausüben. Sie sind hinsichtlich ihrer direkten Anwendbarkeit daher notwendig sach- und personenbezogen. Davon kann aber die Frage nach entsprechender Anwendung dieser Bestimmungen nicht abhängen, stellt sie sich doch erst, wenn die Voraussetzungen für eine direkte Anwendung nicht erfüllt sind. Fehlende Berufszugehörigkeit bzw. Nichtmitgliedschaft in der Rechtsanwaltskammer hindert nur die direkte, nicht eine entsprechende Anwendung von § 51 BRAO. Vertretbar wäre allenfalls folgende Argumentation: Der Gesetzgeber hat für den Rechtsbeistand die Möglichkeit geschaffen, durch Beitritt zur Rechtsanwaltskammer die unmittelbare Anwendung (u.a.) von § 51 BRAO zu erreichen. Macht der Rechtsbeistand von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, bringt er zum Ausdruck, daß er sich der BRAO gerade nicht unterstellen will, so daß auch eine analoge Anwendung von § 51 BRAO ausscheiden muß. Es ist jedoch zu berücksichtigen, daß der Rechtsbeistand auch ohne Beitritt zur Rechtsanwaltskammer gegenüber seinem Auftraggeber die gleichen Berufspflichten wie ein Rechtsanwalt zu erfüllen hat 113. Deshalb erscheint es nicht zwingend, für Rechtsfolgen, die mit einer Verletzung dieser beitrittsunabhängigen Pflichten verbunden sind, eine Analogie zu Bestimmungen der BRAO von vornherein deshalb abzulehnen, weil von der Beitritts112 Diese Möglichkeit wurde durch Art. 2 Abs. 5 des 5. Gesetzes zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung vom 18. 8. 1980 (BGBI. I 1503) geschaffen. 113 BGHZ 34, 64.

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Kap. 5: Differenzierende Lösung

möglichkeit kein Gebrauch gemacht wurde. Dennoch mag man hier anderer Ansicht sein und eine entsprechende Anwendung von § 51 BRAO für den Rechtsbeistand ablehnen. Die Möglichkeit einer Analogie in anderen Fällen ist damit nicht abgeschnitten. 3. Leitbildfunktion des § 68 StBerG Für die Analogiefrage interessant ist auch eine Entscheidung zur Wirksamkeitskontrolle nach dem AGBG. Der BGH114 hat unter Hinweis auf § 68 StBerG die formularmäßige Verkürzung der Verjährungsfrist auf ein Jahr für Ansprüche gegen den Treuhänder eines Bauherrenmodells, einen Diplomkaufmann und Steuerberater, für unzulässig erklärt. Zunächst wird dargelegt, daß der Treuhandvertrag als Vertragsverhältnis im Sinne von § 68 StBerG anzusehen sei, weil sich wegen der Eigenart des Bauherrenmodells eine Verknüpfung der Treuhand mit der Steuerberatertätigkeit ergebe. Auf dieser Grundlage wird der Verjährungsvorschrift attestiert, Leitbildfunktion für eine Mindestregelung der Verjährung bei vergleichbaren Tätigkeiten zu erfüllen. "Vergleichbar", kann nur eine nicht steuerberatende, dieser aber nach Inhalt und in der Art der Ausübung ähnliche, d.h. eine sonstige beratende Tätigkeit mit Vermögensbezug sein. Da berufsspezifische Beratungspflichten und außervertragliche Erklärungspflichten wesensgleich sind, kann § 68 StBerG auch für die Verjährung letzterer als Leitbild dienen. Dieses braucht sich aber nicht in seiner Wirkung als Schranke für die Zulässigkeit einer Formularklausel zu erschöpfen. Ebensogut kann die Leitbildfunktion den Weg zu einer entsprechenden Anwendung der Norm bereiten. Mit der Bezeichnung als Mindestregelung sollte klargestellt werden, daß im konkreten Fall - der BGH hatte fünf Jahre im Auge - auch eine längere Verjährungsfrist gegeben sein kann115 . Damit ist aber keine Aussage dahin getroffen, daß mehr als das Mindeste immer das Richtige ist. Die minimale Verjährungsdauer ist immer noch angemessener als die nach h.M. ansonsten allein verbleibende maximale Frist von dreißig Jahren.

114 NJW 1986, 1171 (1172) = BGHZ 97, 21; BGH, NJW 1990, 2464 (2465); OLG Frankfun, NJW-RR 1989, 281 (282). l1S BGHZ 102, 220 (222).

E. Regelmäßige Verjährung bei primärer Vermögensschädigung

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4. Gleiches Bedürfnis nach Rechtssicherheit Es ist nur derjenige zur Aufklärung, Information bzw. Beratung verpflichtet, der einen Wissensvorsprung gegenüber dem Verhandlungspartner hat 116 und damit in der konkreten Sonderbeziehung über mehr Sachkunde verfügt. Ob die Sachkunde mit einer bestimmten Berufsausübung verbunden, auf Erfahrung oder bessere Informationsquellen zurückzuführen ist, könnte für die verjährungsrechtliche Beurteilung eines Anspruchs nur dann eine Rolle spielen, wenn das Interesse des beruflichen Fachmanns an der Sicherung wirtschaftlicher Betätigungsfreiheit ungleich schützenswerter einzustufen wäre als das des zufällig Sachkundigen. Aber nicht nur der fachmännische Berater hat ein berechtigtes Interesse an der Kalkulierbarkeit seiner Inanspruchnahme. Die mit Verstreichen der Zeit steigende Gefahr, in Beweisschwierigkeiten zu geraten und demzufolge auch unbegründeten Ansprüchen ausgesetzt zu sein 117, ist ebensowenig allein dem Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer vorbehalten wie das Erfordernis, Rücklagen für den Fall einer Inanspruchnahme zu bilden. Eine Ungleichbehandlung ist auch nicht unter dem quantitativen Aspekt einer Risikohäufung gerechtfertigt. Der Rechtsanwalt wird zwar häufiger beraten als Z.B. der Architekt, Kfz-Meister oder gar der ausnahmsweise erklärungspflichtige Privatmann. Und nach dem Motto "wer mehr arbeitet, hat mehr Gelegenheiten, etwas falsch zu machen" ist er auch einem statistisch größeren Risiko ausgesetzt, für einen Beratungsfehler einstehen zu müssen. Dennoch hängt die wirtschaftliche Belastung, die mit einer Inanspruchnahme verbunden ist, vom Umfang des entstandenen Schadens und nicht notwendig von der Zahl der unterlaufenen Fehler ab. Gerade für den nur seltener rechtsgeschäftlich aktiven Privatmann kann sich auch eine einmalige Inanspruchnahme ruinös auswirken, da er anders als der Geschäftsmann von vornherein kaum die Möglichkeit hat, eine "Fehlkalkulation" durch andere Geschäftsabschlüsse aufzufangen. Das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, d.h. das Interesse an einer kalkulierbaren Inanspruchnahme ist daher in allen Fällen der Erklärungspflichtverletzung gleichermaßen schutzwürdig.

116

S. oben I 1 a.

117

S. oben Kap. 2, Alt.

154

Kap. 5: Differenzierende Lösung

a) Möglichkeit einer verjährungsverkürzenden Vereinbarung Die gegenwärtige Rechtspraxis, nach welcher der von Berufs wegen Beratende sich schon nach drei bzw. fünf Jahren in Sicherheit wiegen darf, über dem sonst Sachkundigen hingegen das Damoklesschwert der Inanspruchnahme dreißig Jahre lang schwebt, wird auch nicht durch die Möglichkeit einer die Verjährungsfrist abkürzenden Vereinbarung gemäß § 225 S. 2 BGB billigenswert118• Zum einen erscheint es widersprüchlich, die Richtigkeit der Verjährungsregelung für Ansprüche wegen Verletzung vertragsunabhängiger Pflichten auf die Möglichkeit einer vertraglichen Vereinbarung119 zu stützen. Geschieht die Pflichtverletzung im vorvertraglichen Bereich, ist die Existenz einer Verjährungsvereinbarung kaum mehr als Theorie. Erfaßt eine Vereinbarung nach § 225 S. 2 BGB im späteren Vertrag auch vorvertragliche Ansprüche, ist zu bedenken, daß der Schadensersatzanspruch vielfach gerade den auf falschen Angaben beruhenden Vertrag und damit auch eine mögliche Verjährungsverkürzung - beseitigen soll. Zum anderen ist es nicht überzeugend, eine gesetzliche Regelung deshalb für angemessen zu halten, weil man, um zu einem gerechten Ergebnis zu kommen, durch Parteivereinbarung von ihr abweichen kann 120. b) Vergleich mit § 196 BGB als Differenzierungsrechtfertigung Keine Rechtfertigung für die praktizierte Differenzierung in der Verjährung von Schutzpflichtansprüchen ist der Hinweis auf § 196 Abs. 1 Nr. 1, 2, 5, Abs. 2 BGB, wonach inhaltlich gleiche Ansprüche gegenüber verschiedenen Schuldnern unterschiedlich, d. h. das eine Mal in zwei, das andere Mal in vier Jahren verjähren l21 . Ein Blick in die Gesetzesmaterialien zeigt, daß diese Differenzierung letztlich allein darauf beruht, daß man auch hier, entsprechend der gesetzten Aufgabe einer Rechtsvereinheitlichungl22 , Neuerungen vermeiden und am damaligen Rechtszustand festhalten wollte. Bei der Beratung des ersten Entwurfs sah man für eine "Ausnahme von der Ausnahme zu § 195 BGB" kein Bedürfnis und lehnte eine unterschiedliche 118

So aber BGH, NJW 1984, 2524.

Zu den Bedenken bei formularmäßiger Verjährungsverkünung vgl. von Morgen, NJW 1987,474 (477). 120 Vgl. von Morgen, NJW 1987, 474 (477). 121 Vgl. zur aA. BGHZ 78,345. 119

122

S. oben Kap. 2, C 11.

E. Regelmäßige VeIjährung bei primärer Vermögensschädigung

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Verjährung innerhalb des § 196 BGB ab. Die Ablehnung wurde damit begründet, daß die Handhabung des Gesetzes anderenfalls erschwert werde, eine Differenzierung in der Praxis zu Streitigkeiten führe und eine teilweise Vereitelung des Gesetzeszwecks drohe l23 . In zweiter Lesung hielt man diese Bedenken für nicht stichhaltig. Die Kommission vertrat die Ansicht, die erschwerte Handhabung sei kein Grund, von einer an sich gerechtfertigten, dem bisherigen Rechtszustand im weitaus größten Teil des Reichs entsprechenden Bestimmung abzuweichen l24 . Eine Vereitelung des Gesetzeszwecks verneinte man u.a. mit der Begründung, es handle sich insoweit ohnehin nicht um Geschäfte des täglichen Lebens 125 . Nachdem diese Ansprüche zunächst überhaupt von der kurzen Verjährung ausgenommen wurden, setzte man später eine Verjährungsfrist von fünf Jahren fest, die in der endgültigen Gesetzesfassung auf vier Jahre verkürzt wurde l26 . Sachliche Rechtfertigung für diese Regelung kann nur die Überlegung sein, daß Gewerbetreibenden, worauf auch der BGH127 abstellt, eine Buchführung und längeres Aufbewahren von Belegen zuzumuten ist. Der mit völliger Herausnahme von der kurzen Verjährung entstandene Unterschied in der Verjährungsdauer von achtundzwanzig Jahren wäre aber noch weniger zu erklären gewesen als die dann Gesetz gewordene Regelung. Es ist gleichgültig, welches der ausschlaggebende Grund für die Differenzierung war. Auf den Schadensersatzanspruch wegen Schutzpflichtverletzung trifft keine der Begründungen zu. Zu überlegen, worauf der damalige weitverbreitete Rechtszustand beruhte, ist für den "neuen" Schutzpflichtanspruch müßig. Auf die Zumutbarkeit einer Buchführung kann es nur ankommen, wo es um für den gewöhnlichen Geschäftsgang typische Rechnungsposten geht 128 • Und durch Belege nachweisbare Verhaltenspflichtverletzungen dürften Utopie sein. Allerdings können schriftliche Unterlagen insbesondere bei der Haftung wegen grundlos abgebrochener Vertragsverhandlungen eine nicht unbe123 124 125

126

Vgl. Motive, Mugdan Bd. I, S. 517 (301). Protokolle der Kommission, Bd. I, S. 203 f. Protokolle der Kommission, Bd. I, S. 204. S. hierzu MünchKomm-von Feldmann, § 196 RdNr. 9.

lZ7

Vgl. BGHZ 58,251 (256); 63, 32 (34 f.).

128

Wozu Ansprüche aus Verhaltenspflichtverletzung nicht gehören, s. oben Kap. 4, A 11.

Kap. 5: Differenzierende Lösung

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deutende Rolle spielen. Bei derartigen Unterlagen handelt es sich regelmäßig aber nicht um solche Belege, die der Gesetzgeber bei § 196 BGB vor Augen hatte. In § 196 BGB geht es um Belege, mit denen die Erfüllung einer Schuld nachgewiesen werden kann und die auch zu diesem Zweck vom Anspruchsberechtigten angefertigt werden. Diese Belege aufzubewahren, kann man dem gewerbetreibenden Verpflichteten auf längere Dauer zumuten als dem Privatmann. Dagegen dienen eine Verhandlungsniederschrift oder Aktenvermerke über Gespräche in erster Linie dem Nachweis, daß der behauptete Anspruch besteht. D. h. die Notizen sollen beweisen, daß Verhandlungen überhaupt stattgefunden haben und dann zum Beispiel grundlos abgebrochen wurden. Hier stellt sich nicht die Frage, wie lange die Aufbewahrung solcher Unterlagen dem Verpflichteten zumutbar ist, sondern allenfalls, ob man vom Berechtigten erwarten kann, daß er in seinem Interesse Vermerke überhaupt anfertigt. Nach alledem ist § 196 BGB als Maßstab für eine unterschiedliche Verjährung von Ansprüchen aus Schutzpflichtverletzung unergiebigl29 . c) Rückschluß aus kenntnisunabhängigem Verjährungsbeginn Als Rechtfertigung einer unterschiedlichen Verjährung vergleichbarer Ansprüche wird in Rechtsprechuni 30 und Literaturl3l noch auf § 198 BGB hingewiesen. Da die Verjährung unabhängig davon beginnt, ob der Anspruchsberechtigte Kenntnis vom Bestehen seines Anspruchs hat, sei - so die zutreffende Argumentation - eine kurze Verjährung nur dann vertretbar, wenn typischerweise Kenntnis besteht, was je nach Anspruch unterschiedlich zu beurteilen sei. Demzufolge verjähren beispielsweise Vergütungsansprüche des Kommissionärs nach Ansicht des BGH132 in der kurzen Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB, da sie sich aufgrund der Abmachungen mit dem Kommittenten und der Geschäftsausführung von selbst ergeben. Dagegen sei der Kommittent hinsichtlich seiner Herausgabeansprüche auf Unterrichtung und Rechenschaftslegung durch den Kommissionär an-

129

Zur "veIjährungsrechtlichen Symmetrie" vgI. Canaris, ZIP 1986, 273 (280).

130

Z.B. BGB, NJW 1981, 918 (919 f.).

131

132

Z.B. Kohle, NJW 1984, 2316 (2319); ders., NJW 1986, 1591 (1593). NJW 1981, 919.

E. Regelmäßige VeIjährung bei primärer Vermögensschädigung

157

gewiesen, weshalb es für diese Ansprüche bei der Regelfrist des § 195 BGB verbleibe. Konsequenz dieser Argumentation müßte sein, daß gleiche Ansprüche in gleicher Frist, d.h. einheitlich und nicht - wie gegenwärtig praktiziert - unterschiedlich verjähren. Um beispielsweise zur kurzen Verjährung der Ansprüche aus gescheiterten Vertragsverhandlungen133 zu kommen, müßte folgerichtig davon auszugehen sein, daß ein solcher Schadensersatzanspruch typischerweise bekannt ist. Ob ein Geschädigter üblicherweise um seinen Anspruch weiß, hängt von der Art des Anspruchs, nicht aber davon ab, in welcher Parteirolle ihm der Anspruch zusteht. 5. Verhältnis zwischen § 51 a WPO und den §§ 51 BRAO, 68 StBerG Die längere Frist des § 51a WPO erklärt sich aus dem überwiegend geseIlschaftsrechtlichen Bezug der Tätigkeit des Wirtschaftsprüfers, d.h. der Erfüllung zahlreicher, durch gesellschaftsrechtliche Bestimmungen übertragener Aufgaben. Sie bezweckt eine Übereinstimmung mit Verjährungsvorschriften des Gesellschaftsrechts, die eine Frist von fünf Jahren vorsehen l34 und eine (allmählichI35 ) einheitliche Verjährung der gegen den Wirtschaftsprüfer bestehenden Schadensersatzansprüche des Mandanten l36 . Dagegen ist sie nicht auf eine gegenüber den §§ 51 BRAO, 68 StBerG unterschiedliche Bewertung der Ersatzansprüche zurückzuführen. Ohne den engen Zusammenhang der Tätigkeit des Wirtschaftsprüfers mit dem Gesellschaftsrecht hätte es nahe gelegen, die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche gegen ihn ebenfalls auf drei Jahre festzulegen. Das rechtfertigt den Schluß, daß der Gesetzgeber für Ansprüche, die aus fehlerhaften, Sachkunde voraussetzenden Erklärungen hergeleitet werden, eine Verjährungs133

S. oben Kap. 4, A.

134

Vgl. §§ 323 Abs. 5, 319 HGB.

Ansprüche gegen das Prüfungsorgan einer Genossenschaft veIjähren nach § 62 Abs. 6 GenG in drei Jahren. Prüfungsorgan kann im Einzelfall auch ein Wirtschaftsprüfer sein, §§ 55 Abs. 3, 56 Abs. 2 GenG. § 62 Abs. 1 S. 3 GenG nimmt aber keine haftungsrechtliche Differenzierung danach vor, wer als Prüfungsorgan tätig geworden ist. Darüber hinaus billigt der (erst 1985, d.h. nach dem 1975 eingeführten § 51 a WPO) neu gefaßte § 56 Abs. 3 GenG dem Wirtschaftsprüfer dieselben Rechte zu und erlegt ihm dieselben Pflichten auf wie dem regelmäßigen Prüfungsorgan (Prüfungsverband, dem die Genossenschaft angehört, §§ 54, 55 Abs. 1 GenG). Man wird daher § 62 Abs. 6 GenG als lex specialis gegenüber § 51 a WPO anzusehen haben. 136 Vgl. BTDrucks 7/2417 S. 21 zu Nr.31 des Regierungsentwurfs; BGHZ 78, 335 (342,345); deshalb nicht ganz überzeugend van Venrooy, DB 1981, 2364 (2369). 135

158

Kap. 5: Differenzierende Lösung

frist von drei Jahren für angemessen hält. Dementsprechend verjähren Ansprüche aus Erklärungspflichtverletzung in Analogie zu den §§ 51 BRAO, 68 StBerG grundsätzlich in drei Jahren. Eine Ausnahme zugunsten einer fünfjährigen Frist ist nur gerechtfertigt für Ansprüche, die eine enge Verbindung zum Gesellschaftsrecht aufweisen. Wird beispielsweise ein Gesellschafter außerhalb der ProspekthaftungsfäUe 137 durch fehlerhafte Informationen zu Abschluß, Änderung oder Aufhebung eines Gesellschaftsvertrags ver anlaßt und sind damit vermögensschädigende Folgen verbunden, verjähren dessen Ansprüche in fünf, nicht in drei Jahren. Bei allein tatsächlichem Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Gesellschafterstellung (z.B.: der falsch beratene Gesellschafter handelt für die Gesellschaft) verbleibt es bei der dreijährigen Frist. 6. Beginn der kurzen Verjährung Für den Verjährungsbeginn ist nach den genannten Bestimmungen, die insoweit nur die Regel des § 198 BGB wiederholen, der Zeitpunkt der Anspruchsentstehungl38 maßgebend. Darüber hinaus bestimmt § 51 BRAO, daß die Verjährung spätestens drei Jahre nach Beendigung des Auftrags eintritt. Der Auftragsbeendigung könnte zwar der endgültige Abbruch der das gesetzliche Schutzpflichtverhältnis auslösenden Parteibeziehungen gleichgesetzt werden. Die Feststellung des genauen Abbruchzeitpunkts wird aber vielfach zu erheblichen Beweisschwierigkeiten führen, die mit der Analogie zu den Verjährungsbestimmungen der beratenden Berufe gerade vermindert werden sollen. Berücksichtigt man zusätzlich, daß die Regelung des § 51 BRAO weder in der WPO noch im StBerG eine Wiederholung gefunden hat 139 und daher keinen für die Verjährung von Ansprüchen aus Beratungsfehlern verallgemeinerungsfähigen Grundgedanken verkörpert, bleibt es beim Verjährungsbeginn nach § 198 BGB. Zur Prospekthaftung s. oben Kap. 1, C 11; 4, C; unten 11 2, 3. Zur Anspruchsentstehung bei Schadensersatzansprüchen gegen den Steuerberater s. oben Kap. 2, Fn. 123. 139 Dieser Zusatz wurde in § 68 StBerG mit der Überlegung, der Mandant müsse auch im Falle späterer Betriebsprüfungen noch Ersatzansprüche stellen können, nicht aufgenommen - BTDrucks. VI/1424, Pro!. Nr. 44 S. 9 f. Deren Stichhaltigkeit bezweifelnd BGHZ 83,17 (20) unter Bezugnahme aufvan Venrooy, DB 1981, 2364 (2368). Mit Sicherheit läßt sich aus diesem Unterschied zu § 51 BRAO nicht herleiten, das Gesetz behandle Schadensersatzansprüche gegen den Rechtsanwalt umfassender - so aber Tausend, S. 167. Für die vergleichbare Vorschrift des § 51 a WPO kann nichts anderes gelten. 137 138

E. Regelmäßige Verjährung bei primärer Vermögensschädigung

159

II. Ausnahmen von der Analogie zu den §§ 51 BRAO, 68 StBerG, 51 a WPO

Mit der entsprechenden Anwendung von § 51 BRAO, § 68 StBerG und § 51 a WPO ist eine grundsätzlich auf alle Ansprüche aus vermögensschädi-

gender Erklärungspflichtverletzung entsprechend anwendbare Verjährungsregelung gefunden. Anders als die Einzelfallanalogien nach der gegenwärtigen Rechtsprechung wird sie der im Verjährungsrecht hervorgehobenen Bedeutung der Rechtssicherheit eher gerecht. Sie läßt gleiche Ansprüche einheitlich verjähren und die Frist, die zur Geltendmachung der Ansprüche zur Verfügung steht, ist von vornherein bestimmbar. Wer falsche Erklärungen abgibt, muß damit rechnen, für Vermögensschäden drei, bei unmittelbarem gesellschaftsrechtlichen Bezug fünf Jahre gerade zu stehen, darf sich dann aber darauf verlassen, unbehelligt zu bleiben. Umgekehrt ist der Geschädigte nicht zu einer vorsorglichen Klage gezwungen, nur um einem unkalkulierbaren Verjährungsrisiko zu entgehen. Trotzdem ist mit der Analogie zu den §§ 51 BRAO, 68 StBerG, 51 a WPO nur eine Regel aufgestellt. Sie muß - ebenso wie § 195 BGB - Ausnahmen zugänglich sein, wenn eine andere Verjährungsbestimmung als für den Schutzpflichtanspruch speziellere Regelung anzusehen ist. 1. Auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen gerichtete Schadensersatzansprüche

Eine solche Ausnahme könnte § 197 BGB für Ansprüche, die auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen gerichtet sind, darstellen. Nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift, das Ansammeln von Einzelforderungen zu einer nur schwer aufbringbaren Summe zu vermeiden, ist die rechtliche Grundlage des Anspruchs unbeachtlich l40 . Insofern kann es nicht zu einer verjährungsrechtlichen Ungleichbehandlung der Parteien kommen. Andererseits beginnt die Verjährung des § 197 BGB zu einem Zeitpunkt, der für Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung keine Berechtigung hat l4 \ so daß diese Bestimmung insgesamt keine speziellere Regelung enthält. Ferner ist zu berücksichtigen, daß die hier vorgeschlagene Regelfrist und § 197 BGB nur um ein Jahr differieren und es eine absolut richtige Verjährungsfrist ohne-

140 141

S. oben Kap. 4, A I 2, H. S. oben Kap. 4, A H.

160

Kap. 5: Differenzierende Lösung

hin nicht gibt 142 • Aus Gründen der Rechtssicherheit, der mit möglichst weitgehender Vereinheitlichung am ehesten gedient ist, sollte deshalb auf eine Ausnahme zugunsten § 197 BGB verzichtet werden.

2. Prospekthaftungsansprüche Die Regelanalogie zu den Verjährungsbestimmungen der vermögenssorgenden Berufe paßt grundsätzlich auf alle vermögensschädigenden Erklärungspflichtverletzungen und somit auch auf Prospekthaftungsansprüche. Für die aus der gesetzlich geregelten Prospekthaftung abgeleiteten Ansprüche ist es jedoch sach- und interessengerecht, die mit Blick auf den Verjährungsbeginn spezielleren Bestimmungen der §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 AusllnvestmG entsprechend anzuwenden. Die Rechtssicherheit wird durch diese Ausnahme nicht tangiert, da eine klar abgrenzbare Anspruchsgruppe erfaßt wird. Voraussetzung ist allerdings, man unterscheidet nicht zwischen einzelnen Prospekthaftungsansprüchen je nach Art des entgegengebrachten Vertrauens, dem die falschen Angaben motivierenden eigenen wirtschaftlichen Interesse oder nach der Form der Kapitalanlage 143. 3. Alternative zur Verjährung der Prospekthaftungsansprüche nach den §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 AusllnvestmG Hält man entgegen der hier vertretenen Ansicht eine Differenzierung zwischen "typisierten" und anderen Prospekthaftungsansprüchen für erforderlich, braucht man dennoch nicht auf § 195 BGB zurückzugreifen. Man könnte es bei der Regelanalogie belassen, so daß auf diese Ansprüche wegen ihres unmittelbaren gesellschaftsrechtlichen Bezugs § 51 a WPO analog anzuwenden wäre. Gerade wegen dieses engen Zusammenhangs mit dem Gesellschaftsrecht erscheint es aber auch vertretbar, auf gesellschaftsrechtliche Verjährungsvorschriften als die spezielleren zurückzugreifen, um dann ebenfalls zu einer fünfjährigen Verjährungsdauer zu gelangen.

142 Vgl. Peters, VersR 1979,103 (105); Peters/Zimmermann, Gutachten Bd. I, insb. C 11 2, S. 187.; E VII 2 c, S. 298. Das bestätigt sich auch in den Motiven Bd. I, S. 517 (300) zu § 196 BGB: Die Festlegung der Frist auf zwei Jahre, statt der elWogenen drei oder vier Jahre, war das Ergebnis einer Zweckrnäßigkeitsentscheidung. 143 Zu dieser Unterscheidung s. oben Kap. 4, C I.

E. Regelmäßige Verjährung bei primärer Vermögensschädigung

161

a) Analoge Anwendung des § 159 HGB Bei Ansprüchen wegen falscher Prospektangaben im Zusammenhang mit Beteiligungen an den sogenannten Publikumskommanditgesellschaften kommt eine analoge Anwendung von § 159 HGB in Betracht. Nach dieser Bestimmung verjähren Ansprüche gegen die persönlich haftenden Gesellschafter aus Gesellschaftsverbindlichkeiten spätestens in fünf Jahren nach Auflösung der Gesellschaft oder Ausscheiden des Gesellschafters. (1) Voraussetzung der Gesellschaftsverbindlichkeit Folgt man der Rechtsprechungl44 , haftet der pflichtwidrig handelnde Gesellschafter (regelmäßig) zwar allein und nicht neben der Anlagegesellschaft, begründet somit keine Gesellschaftsverbindlichkeit. Das verhindert die Heranziehung von § 159 HGB aber nicht. Die alleinige Haftung des Komplementärs beruht auf einer Durchbrechung des Grundsatzes, daß auch bei vorvertraglichen Pflichtverletzungen in entsprechender Anwendung des § 278 BGB der Vertretene für das Verhalten seines Vertreters einzustehen hat. Entsprechend der Lehre Ballerstedts 145 haftet nur der, dem tatsächlich das haftungsbegründende Vertrauen entgegengebracht wurde. Andernfalls würden, da haftendes Gese11schaftsvermögen regelmäßig fehlen wird, gerade diejenigen l46 mit den Folgen der Falschangaben belastet, denen die Erklärungshaftung zugute kommen so11147. Eine Rechtfertigung, dieses unbillige Ergebnis zu vermeiden, sieht der BGHl48 in der Eigenart dieser Publikumskommanditgesellschaften. Das Besondere bestehe darin, daß den (später beitretenden) Kommanditisten eine gesellschaftsvertragliche Regelung vorgegeben ist (auf die sie keinen Einfluß hatten), nach der sämtliche künftige Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse ihrem Einfluß- und Verantwortungsbereich völlig entzogen und ausschließlich in den der geschäftsführenden Gesellschafter verlagert worden sind. Außerdem habe kein Beitrittsinteressent berechtigten Anlaß, sein Verhandlungsvertrauen den von jeglicher Mitwirkung ausgeschlossenen Kom144 BGH, LM HGB § 132 Nr.3; BGHZ 71, 284 (286); BGH, NJW 1985, 380; NJW 1987, 811 (812); NJW 1991, 1608 (1609). 145 AcP 151 (1950/51),501 (508 ff.). 146 147 148

Das sind die den falschen Angaben vertrauenden übrigen Kommanditisten. Vgl. auch SoergeljWiedemann, vor § 275 RdNr. 86. NJW 1985, 380.

1t Bruggner·Wolter

162

Kap. 5: Differenzierende Lösung

manditisten einer Massengesellschaft entgegenzubringen, da diese gegenüber dem am Beitritt interessierten Dritten auch namentlich nicht in Erscheinung getreten sindl49 • Gleichzeitig wird aber betont, daß eine Haftung der Kommanditisten für die Verletzung einer vorvertraglichen Verhaltenspflicht bei Abschluß von Beitrittsverträgen nicht ganz allgemein ausscheidet, sondern nur unter diesen, die Zurechnung nach § 278 BGB beschränkenden, besonderen Umständen l50• Ob man eine Einschränkung der Gehilfenhaftung mit fehlender Vertrauensberechtigung begründen sollte, erscheint fraglich, da es für § 278 BGB auf Vertrauen nicht ankommt. Im übrigen verdient die Ansicht des BGH Zustimmung. Grundlage der Zurechnung nach § 278 BGB ist die Erwägung, daß derjenige, der seinen Geschäftskreis durch die Einschaltung von Gehilfen erweitert, auch das mit der Arbeitsteilung verbundene Risiko tragen s01l 151 . Wo jede Einfluß- und Mitwirkungsmöglichkeit von vornherein fehlt, kann nur schwerlich von Arbeitsteilung die Rede sein. Für die entsprechende Anwendung von § 159 HGB reicht aus, daß das Verhalten des Gesellschafters "an sich" eine Gesellschaftsverbindlichkeit begründet hätte. Trotz haftungsbeschränkender Umstände beruht der Anspruch weiterhin auf Verletzung der auch der Gesellschaft obliegenden Verpflichtung zu richtigen Angaben. Ohne die Gesellschaft, auf die sich die fehlerhaften Angaben beziehen, wäre die konkrete Pflichtverletzung nicht denkbar. Auf mehr als einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen haftungsbegründendem Verhalten und Gesellschafterstellung kann es nicht ankommen. (2) Gesellschaftsverbindlichkeit bei Einstandspflicht von Hintermännern Soweit die Einstandspflicht auf hinter der Gesellschaft stehende Personen i52, auf Personen, die sich mit dem Vertrieb oder der Vermittlung von 149 Anderenfalls dürfte bereits eine Eigenhaftung begründet sein, so daß es einer Zurechnungsnorm nicht mehr bedarf. 150 So fehlen diese einschränkenden Voraussetzungen z.B. bei einem Kommanditisten, der sich als Initiator oder Gründer der Gesellschaft von der Stellung des reinen Kapitalanlegers entfernt hat - BGH, NJW 1985, 381; 1987,2678; NJW-RR 1991, 804 - oder der die Gesellschaft durch Bürgschaften zugunsten ihrer Kreditgeber am Leben erhält - BGH, NJW 1991, 1608 (1609). 151 Vgl. Jauemig/Vollkommer, § 278 Anm. 1 b aa m.w.Nw. 152 Z.B. BGHZ 71, 284 (287 ff.); 72, 382 (385 ff.); 79, 337 (340); BGH, NJW 1979, 718; BGHZ 84, 141 (143).

E. Regelmäßige Verjährung bei primärer Vermögensschädigung

163

Kapitalanlagen in Form von Gesellschaftsbeteiligungen befassenI53, oder die besonderen Garanten eines Prospektsl54 erweitert wurde, um die Haftung der meist vermögenslosen Komplementär-GmbH nicht leerlaufen zu lassenISS, paßt § 159 HGB ebenfalls. Es handelt sich um das gleiche haftungsbegründende Verhalten mit unmittelbarem Gesellschaftsbezug wie beim pflichtwidrig handelnden Gesellschafterl56. (3) Passender Verjährungsbeginn

Sinnvoll erscheint eine entsprechende Anwendung von § 159 HGB auch mit Blick auf den Zeitpunkt des Verjährungsbeginns. Nach der ersten Alternative von Absatz 2 beginnt die Verjährung mit dem Ende des Tages, an dem die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister ........ eingetragen wird157. Ist die Anlagegesellschaft vermögend, wird sich kaum das Problem fehlerhafter Prospektangaben stellen. Erst die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft zeigt das Auseinanderfallen von Werbungsversprechen und Wirklichkeit und führt zur Suche nach hierfür Haftpflichtigen. Vermögenslosigkeit hat regelmäßig - wenn auch nur mittelbar - die Auflösung der Gesellschaft zur Folge158, die durch Konkursvermerk gem. §§ 32 HGB, 112 KO von Amts wegen ins Handelsregister eingetragen wird und so die Verjährungsfrist in Lauf setzt. Die Verjährung beginnt erst zu laufen, wenn die Vermögenslosigkeit für jeden potentiell Geschädigten durch den (bekanntgemachten) Registereintrag erkennbar ist. Dadurch ist gewährlei-

Z.B. BGHZ 74, 103 (109) = NJW 1979, 1449 (1450). Vgl. BGHZ TI, 172 (176 f.). 155 Vgl. MünchKomm-Emmerich, vor § 275 RdNr. 74. 156 S. oben (1). 157 Die Alternative "Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft" dürfte hier kaum von Bedeutung sein: Sobald ein hinter der Gesellschaft stehender Nichtgesellschafter haftbar gemacht wird, kommt ohnehin nur die erste Alternative in Betracht. Haftet die vermögenslose Komplementär-GmbH, ergibt sich der Verjährungsbeginn ebenfalls bereits aus dieser Alternative; s. hierzu Pn. 158. 158 Hauptanwendungsfall der GmbH & Co KG; z.B. a) Auflösung der persönl. haftenden GmbH durch Eröffnung des Konkursverfahrens - § 60 Abs. 1 Nr.4 GmbHG - oder nach § 1 des Gesetzes über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften und nachfolgende Auflösung der KG gern. § 131 Nr5 bzw. Nr.4 analog, 161 Abs.2 HGB oder b) Auflösung der überschuldeten KG durch Konkurseröffnung über ihr Vermögen nach den §§ 131 Nr.3 HGB, 209 Abs. 1 S. 3 KO. 153 154

164

Kap. 5: Differenzierende Lösung

stet, daß der Anspruch nicht vor seiner objektiven Erkennbarkeit zu verjähren beginnt l59 . b) Analogie zu weiteren Verjährungsvorschriften aus dem Gesellschaftsrecht Geht es um die Beteiligung an einer anderen Gesellschaftsform als der einer Personenhandelsgesellschaft, bietet sich eine Analogie zu den §§ 43 Abs. 4 GmbHG, 51 AktG an, die ebenfalls eine Verjährungsfrist von fünf Jahren vorsehen. In § 46 AktG, auf den § 51 AktG verweist, ist eine Einstandspflicht der Gründer für die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben sogar ausdrücklich geregelt. Diese Erklärungspflicht bezieht sich vergleichbar mit der Prospekthaftung - auf Umstände, die geeignet sind, die Erreichung des Gesellschafts(vertrags)zwecks zu gefährden. Im übrigen zeigen die genannten Vorschriften sowie ein Blick in § 34 Abs. 6 GenG, daß fünf Jahre als angemessene Verjährungsdauer für Ansprüche aus gesellschafts- und damit gleichzeitig gesellschafterschädigendem Verhalten angesehen werden. Eines Rückgriffs auf § 195 BGB bedarf es nicht. (1) Ausgleichsfunktion und Ausnahmecharakter von § 43 Abs. 4 GmbHG Der Möglichkeit einer analogen Heranziehung von § 43 Abs. 4 GmbHG steht eine Entscheidung des BGHI60 , in der die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift abgelehnt wird, nur scheinbar entgegen. Dort ging es um die Verjährung von Ansprüchen gegen den Prokuristen einer GmbH aus positiver Vertragsverletzung seines Dienstverhältnisses. Das Gericht will als Grund der kurzen Verjährungsfrist einen Ausgleich für die im Ergebnis häufig strengere Haftung des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 1 bis 3 GmbHG sehen, läßt dies im Ergebnis aber dahinstehen. Jedenfalls scheitere eine entsprechende Anwendung auf die Schadensersatzansprüche gegen den Prokuristen am sondergesetzlichen Ausnahmecharakter des § 43 Abs. 4 GmbHG. Beide Argumente überzeugen nicht. Die Wertung der kurzen Verjährung als Ausgleich für eine strengere Haftung wäre nur richtig, wenn es einen allgemeinen Grundsatz gäbe: je strenger die Haftung (zum Beispiel wegen ge159

Hierzu s. oben Kap. 2, B 11.

160

NJW 1989, 2055 (2057).

E. Regelmäßige Verjährung bei primärer Vermögensschädigung

165

steigerter Sorgfaltsanforderungen oder Verschuldensunabhängigkeit), d.h. je größer das Risiko, mit einer Schadensersatzforderung überrascht zu werden, desto kürzer die Verjährungsfrist. Umgekehrt müßte dann gelten: je höher der Grad des Verschuldens, umso länger die Dauer der Verjährung. Einen solchen Schluß läßt das Gesetz aber nicht zu. So verjähren in der kurzen Frist von sechs Monaten nicht nur kaufrechtliche und damit verschuldensunabhängige Schadensersatzansprüche161, sondern z.B. auch Ersatzansprüche aus Werk-, Miet- oder Leihvertrag, die nur bei schuldhaftem Handeln begründet sind162. Die kürzeste im BGB überhaupt vorgesehene Verjährungsfrist von sechs Wochen beim Viehkauf ist gerade nicht mit einer besonders scharfen Haftung, sondern im Gegenteil mit einer gegenüber dem allgemeinen Kaufrecht erheblich eingeschränkten Einstandspflicht verbunden 163. Ebensowenig ist die kurze Verjährung von drei Monaten bei Verletzung des handelsrechtlichen Wettbewerbsverbots164 auf eine besonders strenge Haftung zurückzuführen. Nach vereinzelten Bestimmungen soll zwar dem arglistig165 oder böslich 166 Handelnden die Verkürzung der Verjährung nicht zugute kommen. Die überwiegende Zahl der übrigen Verjährungsvorschriften zeigt, daß diese Einzelbestimmungen kein verallgemeinerungsfähiges Verjährungsprinzip wiedergeben. So spielt insbesondere bei Verjährung deliktischer Ansprüche nach § 852 BGB der Grad des Verschuldens keine Rolle. Gleichgültig, ob ein Anspruch nur bei Vorsatz, erst bei hinterlistigem Handeln oder bereits aus Gefährdungshaftung167 begründet ist, gilt einheitlich die dreijährige Verjährungsfrist. Daß arglistiges Verhalten die Verjährungsfrist nicht verlängert, ist auch § 853 BGB zu entnehmen. Es kann dahinstehen, welche Gründe im einzelnen zur Verkürzung der Verjährung geführt haben. Jedenfalls fehlen Anhaltspunkte für eine grundsätzliche Verknüpfung von strenger Haftung und Verjährungsdauer. 161

Vgl. § 477 Abs. 1 BGB.

162

Vgl. §§ 638 Abs. 1,558 Abs. 1,606 BGB. Vgl. §§ 490 Abs. 1,482 BGB. Vgl. §§ 61 Abs. 2, 113 Abs. 3 HGB.

163

164 165

166

Vgl. §§ 477 Abs. 1 S. 1,638 Abs. 1 S. 1 BGB. Vgl. § 31 Abs. 5 S. 2 GmbHG.

167 Soweit keine Sonderregelungen eingreifen, gilt § 852 BGB auch für Ansprüche aus Gefährdungshaftung; vgl. MünchKomm-Mertens, § 852 RdNr. 3; BGHZ 57, 170 (176 ff.). Einen ausdrücklichen Verweis auf § 852 BGB enthalten die §§ 8 HPI1G, 14 StVG, 39 LuftVG.

166

Kap. 5: Differenzierende Lösung

Unklar ist auch die Behauptung, § 43 Abs. 4 GmbHG habe sondergesetzlichen Ausnahmecharakter. Als weiteres Argument angeführt kann sie nicht auf den gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG gesteigerten Sorgfaltsmaßstab bezogen sein. Im übrigen enthält sowohl das AktG als auch das GenG vergleichbare Bestimmungenl68 , so daß im Gesellschaftsrecht diesbezüglich von einer Besonderheit ebensowenig die Rede sein kann wie hinsichtlich der Verjährungsfrist von fünf Jahren 169. Demnach ist § 43 Abs. 4 GmbHG allein im Verhältnis zur Regelverjährung nach § 195 BGB eine Ausnahmebestimmung, eine Feststellung, die auf jede die Regelverjährung abkürzende Vorschrift zutrifft. Soll eine Analogie im Verjährungsrecht nicht überhaupt ausgeschlossen sein 170 - eine Folgerung, die auch die Rechtsprechung nicht zieht l71 - , kann mit dieser Begründung eine entsprechende An\\endung des § 43 Abs. 4 GmbHG nicht abgelehnt werden172. (2) Passender Verjährungsbeginn Für den Verjährungsbeginn enthält § 43 GmbHG keine Sonderregelung, d.h. die Verjährungsfrist beginnt nach der Regelvorschrift des § 198 BGB mit Entstehung des Ersatzanspruchs173. Nach § 51 S. 2 AktG läuft die Verjährung mit Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister, spätestens aber mit Vornahme der zum Ersatz verpflichtenden Handlung. Da der Gesellschaft erst ab Eintragung ein Schadensersatzanspruch zustehen kann174 , ist maßgebender Zeitpunkt für den Beginn der Verjährung auch hier die Entstehung des Anspruchs. Gegen eine entsprechende Anwendung dieser gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen ist daher auch im Hinblick auf den Verjährungsbeginn nichts einzuwenden.

168

Vgl. §§ 93 Abs. 1 S. I, 116 AktG, 34 GenG.

I~ Vgl. nur §§ 159 HGB, 9 Abs. I, 31 Abs. 5 GmbHG, 51 AktG. 170

Allgemein zur Analogie im Verjährungsrecht s. oben Kap. 3, A.

Belegt schon durch die zahlreichen EntSCheidungen zur analogen Anwendung z.B. der §§ 477,638, 196 f. BGB. 171.

172 Ob das Ergebnis aus anderen Gründen im konkreten Fall dennoch richtig war, braucht hier nicht entschieden zu werden. 173 Gleiches gilt für § 34 GenG. 174 Vor Eintragung besteht die Gesellschaft als solche nicht, § 41 Abs. 1 S. 1 AktG.

E. Regelmäßige Verjährung bei primärer Vermögensschädigung

167

III. Analogie zu den §§ 51 BRAO, 68 StBerG, 51 a WPO bei rechtsgilterschädigender Erklärungspflichtverletzung Verursacht eine Schutzpflichtverletzung einen Rechtsgutsschaden, verjährt der Ersatzanspruch nach den vorstehenden Überlegungen175 regelmäßig analog § 852 BGB. Für Ansprüche wegen einer rechtsgüterschädigenden Erklärungspflichtverletzung gilt keine Ausnahme. Die Analogie zu den §§ 51 BRAO, 68 StBerG, 51 a WPO könnte nur dann als "speziellere" die Regelanalogie zur Deliktsverjährung verdrängen, wenn mit der Funktion als Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer typischerweise auch die Wahrung der deliktisch geschützten Rechtsgüter verbunden wäre l76• Während die Berufspflichten des Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers eindeutig vermögensbezogen sind, kann der Rechtsgüterschutz l77 für das Tätigkeitsfeld des Rechtsanwalts zwar nicht ohne weiters ausgeklammert werden. Zum Beispiel darf der Rechtsanwalt nicht durch unsorgfältige Verteidigung eine Freiheitsentziehung seines angeklagten Mandanten (mit-) verursachen, durch nachlässige Prozeßvertretung einen Eigentumsverlust herbeiführen oder familienrechtliche Interessen seines Auftraggebers verletzen. Neben dem Vermögensschutz ist dem Anwaltsberuf daher auch der sonstige Rechtsgüterschutz nicht fremd. Doch rechtfertigt sich die für den Vermögensschutz gefundene Regelanalogie gerade aus der durch eine Gesamtschau gewonnenen Erkenntnis, daß die typischen Pflichten der beratenden, vermögenssorgenden Berufe allgemein auf das Schutzpflichtverhältnis übertragbar sind. Ist beim sonstigen Rechtsgüterschutz nur eine Analogie zu § 51 BRAO denkbar, hilft eine Gesamtbetrachtung nicht weiter. Es wäre notwendig, die Betrachtung auf die Anwaltspflichten zu reduzieren, für die sich - blickt man auf die vorgenannten Beispiele - allenfalls ausnahmsweise l78 Parallelen im Katalog der allgemeinen Schutzpflichten fmden. Auf diese Weise eine alle Rechtsgutsverletzungen im Schutzpflichtverhältnis er-

175

S. oben C.

S. zum primären Vermögensschutz oben D. Zum Gegenstand des Rechtsgüterschutzes vgl. MünchKomm-Menens, § 823 RdNr. 52. 178 Rechtsgüterschützende Pflichten, wie sie gerade der Anwalt zu erfüllen hat, sind innerhalb des gesetzlichen Schutzpflichtverhältnisses für den Nichtanwalt kaum denkbar, zumindest aber untypisch. 176

177

168

Kap. 5: Differenzierende Lösung

fassende Analogie zu begründen, erschiene willkürlich und nicht überzeugend. Daher verjährt auch der aus einer Erklärungspflichtverletzung herrührende Anspruch auf Ersatz eines Rechtsgüterschadens analog § 852 BGB. Dies gilt auch dann, wenn die Verletzung der primär rechtsgutsschützenden Pflicht allein zu einem Vermögensschadenl79 geführt hat, da die Pflicht hierdurch ihren Charakter nlcht ändert. W. Schutzpf/ichtver/etzungen mit reinen Vennögensschäden

außerha/b der Erk/ärungspf/ichtver/etzungen

Als maßgebliches Kriterium für die Berechtigung einer Analogie zu den Verjährungsvorschriften der vermögenssorgenden Berufe wurde vorstehend die besondere Sachkunde bzw. ein überlegenes Wissen überhaupt herausgearbeitet. Dieser Gesichtspunkt ist aber nur für die Entstehung von Erklärungspflichten unabdingbar. Primäre Vermögensschäden mögen zwar überwiegend auf die Verletzung von Erklärungspflichten zurückzuführen sein, können aber auch durch Nichtbeachtung sonstiger Schutzpflichten verursacht werden. Hat sich zum Beispiel S gegenüber G zur Protokollierung von Vertragsverhandlungen verpflichtet und aus Unachtsamkeit die Niederschrift vernichtet, muß S, wenn G deshalb gezwungen ist, eine Forderung zu erfüllen, weil er den vereinbarten Haftungsausschluß nicht nachweisen kann, den aus der Obhutspflichtverletzung entstandenen Schaden ersetzen. Sicher handelt es sich bei der unachtsamen Protokollvernichtung nicht um die Verletzung einer dem Fachkundigen vorbehaltenen Pflicht. Daher erscheint im Unterschied zu den Fällen der Erklärungspflichtverletzung ein Rückgriff auf die §§ 51 BRAO, 68 StBerG, 51 a WPO weniger naheliegend. Gleichwohl ist er nicht ausgeschlossen - und im Interesse einer einheitlichen Verjährung rechtsgleicher Ansprüche auch zweckmäßig -, da die genannten Bestimmungen bei direkter Anwendung nicht nur solche Ansprüche erfas-

179 Beispiel in Anlehnung an BGHZ 66, 208: Der Verkäufer einer zu transportierenden gefüllten und geladenen Motoren-Batterie verletzt eine vorrangig Leib, Leben und Eigentum schützende Pflicht, wenn er die Batterie nicht ohne Kurzschlußgefahr verpackt. läßt nun der Käufer, bevor es zu einer Schädigung dieser Rechtsgüter kommt, die Batterie durch einen eigenen Gehilfen ordnungsgemäß verpacken, ist ihm nur ein Vermögensschaden, etwa in Form von Verpackungskosten, Arbeitslohn und Verzögerungsschaden, entstanden.

F. Zusammenfassung

169

sen, denen die Verletzung von auf Sachkunde beruhender Pflichten zugrunde liegt. Müßte sich S den Sorgfaltsverstoß in der Funktion als Rechtsanwalt vorwerfen lassen, wäre § 51 BRAO fraglos anwendbar. Soweit die verletzte Pflicht auch im Rahmen der Tätigkeit als Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer denkbar und nicht als atypisch anzusehen ist - für rein vermögensbezogene Schutzpflichten gilt dies wohl schlechthin -, ist kein Grund ersichtlich, aus dieser Pflichtverletzung resultierende Ansprüche verjährungsrechtlich anders zu behandeln als die auf dem gleichen Rechtsgrund beruhenden Ansprüche aus Erklärungspflichtverletzung. F. Zusammenfassung Aufgrund Vergleichbarkeit von Delikts- und Schutzpflichtanspruch treffen bei Rechtsgüterschäden Sinn und Zweck der Verjährungsregelung des § 852 Abs. 1 BGB auch auf den Schutzpflichtanspruch zu. Wegen der vertragsrechtlichen Ausgestaltung der Haftung aus dem Schutzpflichtverhältnis ist jedoch nur eine eingeschränkte Analogie gerechtfertigt, wonach es für den Verjährungsbeginn bei § 198 BGB verbleibt. Daher verjähren diese Ansprüche grundsätzlich in drei Jahren ab Anspruchsentstehung (Schadenseintritt), es sei denn, § 558 BGB kommt als lex specialis zur Anwendung. Eine Analogie zu der in § 852 Abs. 1 2. Alt. BGB enthaltenen Ausnahme zum Verjährungsbeginn scheidet mangels Parallele im sonstigen Verjährungsrecht des BGB aus. Dagegen gilt der Hemmungsgrund des § 852 Abs. 2 BGB entsprechend, da die Bestimmung einen allgemeingültigen Rechtsgedanken enthält, der sich auch außerhalb des Deliktsrechts in den §§ 639 Abs. 2 und 651 g Abs. 2 BGB niedergeschlagen hat. Eine entsprechende Anwendung der Deliktsverjährung bei Verletzung von Vermögensschutzpflichten ist aus Gründen der Prozeßökonomie und der Rechtssicherheit abzulehnen, da sie eine Differenzierung zwischen vorsätzlich und fahrlässig verursachten Schäden erfordern würde. Ansprüche aus vermögensschädigender Erklärungspflichtverletzung verjähren regelmäßig analog den §§ 51 BRAO, 68 StBerG, 51 a WPO in drei, bei besonderem Bezug zum Gesellschaftsrecht in fünf Jahren ab Anspruchsentstehung. Die Analogieberechtigung ergibt sich aus einem Vergleich der

170

Kap. 5: Differenzierende Lösung

die beratenden, vermögenssorgenden Berufe treffenden Pflichten mit den Erklärungspflichten des gesetzlichen Schutzverhältnisses, die jeweils auf besondere Sachkunde zurückzuführen sind sowie dem vergleichbaren Bedürfnis nach Rechtssicherheit. Eine Erstreckung dieser Analogie auf Ansprüche wegen sonstiger primär vermögensschädigender Verhaltenspflichtverletzung ist sachlich gerechtfertigt. In Abweichung von dieser Regel verjähren Prospekthaftungsansprüche einheitlich entsprechend den spezielleren §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 AuslInvestmG. Hält man eine Differenzierung zwischen auf typisiertem Vertrauen beruhenden und anderen Prospekthaftungsansprüchen für erforderlich, bieten sich zwei Alternativen an, die einen Rückgriff auf § 195 BGB erübrigen: Entweder man beläßt es bei der Regelanalogie oder man kommt aufgrund des besonderen gesellschaftsrechtlichen Bezugs zu einer entsprechenden Anwendung der §§ 159 HGB, 43 Abs. 4 GmbHG, 51 AktG. In beiden Fällen ergibt sich eine Verjährungsfrist von fünf Jahren. Eine Ausnahme von der Regelanalogie zugunsten § 197 BGB ist nicht gerechtfertigt. Ansprüche auf Ersatz von Rechtsgüterschäden, die aus einer Erklärungsherrühren, verjähren analog § 852 BGB; eine entsprechende Anwendung der §§ 51 BRAO, 68 StBerG, 51 a WPO kommt nicht in Betracht. pfli~htpflichtverletzung

Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung A. Zusammenfassung

1. Die durchsetzungshindernde Wirkung der Verjährung bedarf gegenüber dem Anspruchsberechtigten stets einer Rechtfertigung. Bei kalkulierbaren Vermögensschäden kann eine Risikoverteilung zulasten des Gläubigers als Rechtfertigung genügen. Ansonsten darf Verjährung nur eintreten, wenn dem Gläubiger in der Regel genügend Zeit zur Verfügung steht, seinen Schadensersatzanspruch rechtzeitig geltend zu machen. Das setzt voraus, daß die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs nicht beginnt, bevor ein Schaden eingetreten und wenigstens objektiv erkennbar ist. Von der Kenntnis des Schadens kann der Verjährungsbeginn eines Anspruchs aus Schutzpflichtverletzung nicht abhängen.! Die fehlende objektive Erkennbarkeit eines Schadens wirkt sich nach § 203 Abs. 2 BGB als Anlaufhemmung aus. Mit der Einordnung als Hemmungsgrund anstelle eines Tatbestandsmerkmals der den Verjährungsbeginn regelnden Norm werden dogmatische Schwierigkeiten vermieden (Unklarheiten bei den Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion). Außerdem wird verhindert, daß durch die Berücksichtigung der objektiven Erkennbarkeit an den Anspruchsgegner zusätzliche Beweisanforderungen gestellt werden? 2. Auf Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung findet die für heutige Lebensverhältnisse ohnehin erheblich zu lange Regelfrist des § 195 BGB3 keine direkte, sondern allenfalls analoge Anwendung. Vorrangig ist eine Analogie zu kurzen Verjährungsfristen.4 Eine Abkehr der Rechtsprechung vom Grundsatz, daß Ansprüche aus culpa in contrahendo oder positiver Forderungsverletzung regelmäßig nach

2 3

Kap. 2 B; Kap. 5 C 11 2, IIl. Kap. 2 B 11 2 - 4. Kap. 2 C 11; D. Kap. 3A 111.

172

Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung

§ 195 BGB in dreißig Jahren verjähren, darf nicht unerwartet erfolgen

(verfassungsrechtlicher Vertrauensschutz über Art. 20 Abs. 3 GG). Im übrigen ist sie verfassungsrechtlich unbedenklich (kein Verstoß gegen Art. 14 GG oder den Justizgewährungsanspruch).5 3. Die rechtssystematische Stellung der Ansprüche aus dem gesetzlichen Schutzverhältnis erlaubt grundsätzlich eine Analogie sowohl zu vertragsrechtlichen Verjährungsbestimmungen als auch zur Deliktsverjährung.6 Die analoge Heranziehung vertragsrechtlicher Normen darf nicht zur verjährungsrechtlichen Bevorzugung einer Partei führen, die für Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung ungerechtfertigt ist. 7 4. Eine entsprechende Anwendung von § 196 BGB kommt nicht in Betracht. Die der Verjährungsvorschrift zugrunde liegenden gesetzgeberischen Erwägungen (z.B. seltenes Aufbewahren erteilter Quittungen oder sonstiger Unterlagen) passen auf Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung ebensowenig wie der von § 198 BGB abweichende Verjährungsbeginn.8 Eine Analogie zu § 197 BGB ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Im Ergebnis besteht für sie aber kein BedÜffnis.9 5. Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden verjähren nicht innerhalb der kurzen Gewährleistungsverjährungsfristen. Zwingende Gründe für eine analoge Anwendung der auf Gewährleistungsrechte zugeschnittenen §§ 477, 638 BGB auf Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung bestehen nicht. Sie ist im Gegenteil mit dem verjährungsrechtlichen Ziel, Rechtssicherheit zu verbürgen, unvereinbar (sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierungen innerhalb des Anwendungsbereichs von § 477 BGB und im Verhältnis zu § 638 BGB; Abgrenzungsschwierigkeiten bei Anwendung von § 638 BGB).lO 6. Bei der Bestimmung kurzer Verjährungsfristen kraft Analogie ist zwischen den Ansprüchen wegen Rechtsgüterschäden und wegen primärer

5

Kap. 3 B.

6

Kap. 3 C 11; Kap. 5 C 11.

7

Kap. 3 C 11 2 c; Kap. 4 A 11, B I 2; Kap. 5 EIl a.

8

Kap. 4 A; Kap. 5 EI 2 b.

9

Kap. 4 A; Kap. 5 E 11 l. KapA B.

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A. Zusammenfassung

173

Vermögensschädigungen einschließlich der Ansprüche aus allgemein-zivilrechtlicher Prospekthaftung zu unterscheiden. a) Ansprüche auf Ersatz von durch Schutzpflichtverletzung verursachten Rechtsgüterschäden bleiben grundsätzlich analog § 852 Abs. 1 BGB drei Jahre durchsetzbar. Wegen der vertragsrechtlichen Komponente der Schutzpflichthaftung beginnt die Verjährung bereits mit Entstehung des Anspruchs (Schadenseintritt).ll Solange zwischen den Beteiligten des gesetzlichen Schutzverhältnisses über den zu leistenden Schadensersatz Verhandlungen schweben, ist die Verjährung analog § 852 Abs. 2 BGB gehemmt. 12 Die Analogie zu § 852 Abs. 1 BGB paßt nicht auf Ansprüche wegen primärer Vermögensschäden. 13 b) Für Ansprüche wegen primärer Vennögensschädigung durch Schutzpflichtverletzung ergibt sich eine regelmäßige Verjährung analog den §§ 51 BRAO, 68 StBerG, 51a WPO. Sie verjähren grundsätzlich in drei, bei unmittelbarem Bezug der pflichtwidrigen Handlung zum Gesellschaftsrecht in fünf Jahren ab Anspruchsentstehung. Dem gesetzlichen Schutzverhältnis entstammende Ansprüche sind den Schadensersatzansprüchen vergleichbar, denen Angehörige eines vermögenssorgenden, beratenden Berufs - wie Rechtsanwälte, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer - bei pflichtwidriger Ausübung ihrer Tätigkeit ausgesetzt sind (besondere Sachkunde als letztlich haftungsbegründendes Merkmal). Es besteht ein gleiches, von der Person des Verletzers unabhängiges Bedürfnis nach Rechtssicherheit. 14 Die §§ 51 BRAO, 68 StBerG, 51a WPO sind auf Ersatzansprüche wegen Rechtsgutsverletzungen nicht entsprechend anwendbar .15

Al/gemein - zivi/rechtliche Prospekthaftungsansprnche verjähren einheitlich analog den spezielleren §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 AuslInvestmG in sechs Monaten ab Kenntnis von der Unrichtigkeit der Prospektangaben, 11 12 13 14

15

Kap. 5 C 11 - IV. Kap. 5 C VII. Kap. 5 D. Kap. 5 E. Kap. 5 E III.

12 Bruggner· Wolter

Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung

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spätestens drei Jahre nach Beitritt zur Anlagegesellschaft. Es kommt für die Verjährungsdauer nicht darauf an, ob der Anspruch aus typisiertem oder persönlichem Vertrauen hergeleitet wird, der Schädiger aus unmittelbarem wirtschaftlichem Eigeninteresse gehandelt hat oder die Beteiligung an einem Bauherrenmodell betroffen ist. 16 Hält man eine Diffenzierung entgegen der hier vertretenen Auffassung für erforderlich, bedarf es keines Rückgriffs auf § 195 BGB. Als Alternative zur Verjährung nach den §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 AuslInvestmG sind entweder gesellschaftsrechtliche Verjährungsbestimmungen analog anzuwenden (§§ 159 HGB, 43 GmbHG, 51 AktG), oder man beläßt es bei der Regelanalogie. Für beide Alternativen ergibt sich eine Verjährungsfrist von fünf J ahrenP B. Vergleich mit dem geltenden Recht und der diskutierten Verjährungsreform Obwohl unterschiedliche Vorschriften für eine Analogie herangezogen werden, kann die Verjährung der Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung weitgehend vereinheitlicht werden. Die verbleibenden Ausnahmen sind auf klar abgrenzbare Fallgruppen beschränkt. Insofern läßt sich mit der hier vertretenen Auffassung ein Fortschritt in Richtung Rechtssicherheit erzielen. Die grundsätzlich einschlägige Dreijahresfrist fügt sich als "gutes Mittelmaß" in den von sechs Wochen bis zu fünf Jahren reichenden BGB-Katalog kurzer Verjährungsfristen ein. Sie hält sich ferner in dem zur Diskussion gestellten Rahmen einer Verkürzung der Regelverjährungsfrist 18. Die Anerkennung fehlender objektiver Erkennbarkeit eines Schadens als Hemmungsgrund harmoniert ebenfalls mit der angestrebten Reform des Verjährungsrechts 19. Sie nähert sich in den Grenzen geltenden Rechts weit-

Kap. 4 C; Kap. 5 E 11 2. Kap. 5 E 11 3. 18 Kap. 2 D I. 16 17

19 Hierzu nunmehr der Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des SchuldR, S. 1 ff.; zu der neuesten Diskussion vgl. die Beiträge von Rabe, NJW 1992, 2395 ff; Rolland, NJW 1992, 2377 (2382 f.); Haas, NJW 1992, 2389 (2394).

B. Verhältnis zum geltenden Recht und zur Reformdiskussion

175

gehend dem Vorschlag an, mangelnde Kenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen als Hemmungsgrund zu berücksichtigen. 20

20

Kap. 2 D 11.

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