V Congreso Iberoamericano De Derecho Constitucional
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V CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie G: ESTUDIOS DOCTRINALES, Núm. 193 Cuidado de la edición: Maricela Martínez Durán Formación en computadora: Roberto Jiménez Torres y Héctor Curiel García
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
V CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 1998
Primera edición: 1998 Dr © 1998, Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, México, D. F., C. P. 04510 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Impreso y hecho en México ISBN 968-36-6786-4
ÍNDICE El nuevo modelo de jurisdicción constitucional en el Perú: antecedentes, balance y perspectivas . . . . . . . . . . . . . . . Samuel B. ABAD YUPANQUI
1
El derecho de los derechos humanos (la convergencia entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carlos M. AYALA CORAO
37
La interpretación de los derechos humanos en la jurisdicción internacional y en la jurisdicción interna . . . . . . . . . . . . Germán J. BIDART CAMPOS
93
Reflexiones sobre la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en la protección de los derechos humanos . . . Antônio A. CANÇADO TRINDADE
107
Redefinición institucional y Estado de derecho . . . . . . . . . Jaime F. CÁRDENAS GRACIA
137
Constitución, interpretación judicial e impartición de justicia . . . Jorge Ulises CARMONA TINOCO
163
El constitucionalismo de la pobreza Eduardo CIFUENTES MUÑOZ
. . . . . . . . . . . . .
179
El federalismo en México, como una nueva práctica constitucional Hugo Alejandro CONCHA CANTÚ
203
Direitos humanos da criança (derechos humanos del niño) . . . . José Afonso DA SILVA
217
La justicia administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arsenio DURÁN BECERRA Los derechos humanos del siglo XXI y el derecho internacional: un escenario convergente . . . . . . . . . . . . . . . . . . Luis DÍAZ MÜLLER La doctrina federal en el primer constitucionalismo mexicano Manuel FERRER MUÑOZ
231
235
. .
245
El nuevo ordenamiento constitucional del Perú: aproximación a la Constitución de 1993 . . . . . . . . . . . . . . . . . . Francisco FERNÁNDEZ SEGADO
269
Los tratados internacionales de derechos humanos y las Constituciones latinoamericanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Héctor FIX-ZAMUDIO
317
Legitimidad y poder en la reforma constitucional argentina de 1994 María Angélica GELLI Abusos de las policías a la luz del derecho constitucional mexicano y de los Estados Unidos. Los secuestros conducidos por policías de un Estado en otra entidad . . . . . . . . . . . . . . . Manuel GONZÁLEZ OROPEZA El Poder Judicial en la reforma constitucional Argentina . . . . . Ricardo HARO El control jurisdiccional y las “ cuestiones políticas” nuevas perspectivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ricardo HARO Constitución e impartición de justicia . . . . . . . . . . . . . Sergio HERRERA TREJO Constitución e impartición de justicia: el debido proceso en el nuevo contexto democrático de latinoamérica . . . . . . . . . . Arturo HOYOS
361
379
391
403
421
429
Constitución y justicia en Venezuela . . . . . . . . . . . . . Humberto J. LA ROCHE
449
Bases constitucionales actuales del sistema representativo mexicano José Luis LÓPEZ CHAVARRÍA
481
A recepção da Declaração Universal dos Direitos do Homem pela Constituição portuguesa. Um fenómeno de conjugação de direito internacional e direito constitucional . . . . . . . . . . . . Jorge MIRANDA La reforma constitucional electoral y su impacto en Querétaro (19771994) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eduardo MIRANDA CORREA Armando CUENCA SALGADO
499
523
Fuerzas sociales y tendencias políticas en el Congreso Constituyente de Querétaro (1914-1916) . . . . . . . . . . . . . . . . Eduardo MIRANDA CORREA
537
Derecho internacional y derechos humanos hacia la internacionalización del derecho del individuo frente al Estado . . . . . . . Gregorio MORALES AVILÉS
569
Los nuevos derechos humanos en la era tecnológica: “ ¿el habeas data... la solución?” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marcia MUÑOZ DE ALBA MEDRANO
583
La nueva jurisdicción constitucional colombiana . . . . . . . . Vladimiro NARANJO MESA
601
Constitución y derecho internacional de los derechos humanos . . Humberto NOGUEIRA ALCALÁ
625
La Constitución colombiana de 1991 y las nuevas bases normativas para la impartición de justicia . . . . . . . . . . . . . . . Julio César ORTIZ
669
Evolución del Poder Legislativo en el sistema constitucional mexicano (1988-1994) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Susana Thalía PEDROZA DE LA LLAVE
723
El alcance jurídico y político de la primera reforma constitucional en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pablo PÉREZ TREMPS
735
La consulta de inconstitucionalidad en Panamá . . . . . . . . . César QUINTERO
751
Supremacía constitucional Ernesto REY CANTOR
773
. . . . . . . . . . . . . . . . .
El federalismo en las Américas, una comparación perspectiva Keith S. ROSENN
. .
Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: su ejecución desde la perspectiva del derecho constitucional comparado y español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carlos RUIZ MIGUEL
791
811
Derecho internacional y derecho constitucional . . . . . . . . . Luis Carlos SÁCHICA
847
El habeas data: su desarrollo constitucional . . . . . . . . . . Néstor Pedro SAGÜÉS
859
¿Fin del sistema unicameral ecuatoriano? . . . . . . . . . . . Hernán SALGADO PESANTES
873
El artículo 133 de la Constitución y los tratados internacionales para la protección de los bienes culturales. La legislación mexicana relativa. La realidad y las autoridades . . . . . . . . . . . . Francisco Arturo SCHROEDER CORDERO Derecho constitucional y derecho internacional . . . . . . . . . Fernando SERRANO MIGALLÓN
883
893
Estado social de derecho e impartición de justicia en Colombia . . Javier TOBO RODRÍGUEZ
899
La reforma de la Constitución Argentina de 1994 Alberto R. ZARZA MENSAQUE
925
. . . . . . .
V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 15 de mayo de 1998 en los talleres de Fuentes Impresores, S. A. En esta edición se utilizó papel bond 70 x 95 de 50 kgs. para los interiores y cartulina eurocote de 12 pts. para los forros; consta de 1,000 ejemplares.
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ: ANTECEDENTES, BALANCE Y PERSPECTIVAS Samuel B. ABAD YUPANQUI1 SUMARIO: I. El modelo de la Carta de 1979. II. El “modelo” plasmado a partir del 5 de abril de 1992. III. La Constitución de 1993. IV. Reflexiones finales.
En la actualidad no se discute que la Constitución constituye la norma suprema del ordenamiento jurídico de un país; sin embargo, la realidad demuestra que con mayor o menor frecuencia, es vulnerada por parte de las autoridades, funcionarios e incluso por particulares. Reconociendo tal situación, los Estados democráticos tratan de garantizar el respeto a los derechos humanos y el principio de supremacía constitucional a través de ciertos instrumentos procesales —llamados garantías o procesos constitucionales— y determinados órganos jurisdiccionales, ya sea el Poder Judicial o un Tribunal Constitucional. De esta manera, nos referiremos al modelo de jurisdicción constitucional para definir la forma como se regulan los procesos constitucionales y se estructura el órgano encargado de resolverlos (Poder Judicial, Tribunal Constitucional o, de ser el caso, ambos).2 La Carta peruana de 1979, vigente desde julio de 1980, adoptó un modelo dual de jurisdicción constitucional,3 que fue modificado abruptamente tras la ruptura del régimen constitucional del 5 de abril de 1992. En efecto, se dispuso, entre otras medidas, la reorganización del Poder Judicial, la desactivación del Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC), la creación de puntuales causales de improcedencia de las acciones de habeas corpus y amparo, y la restricción de la medida cautelar en el amparo. Incluso, un decreto otorgó una “ nueva” competencia al desactivado TGC. Se inició así una etapa en que 1 Profesor de derecho constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú, investigador de la Comisión Andina de Juristas. 2 Precisamos el concepto de jurisdicción constitucional que vamos a utilizar debido a la diversidad de contenidos que suelen darse a esta expresión. En efecto, como ha señalado Rubio Llorente, “ la imposibilidad de establecer un concepto único de jurisdicción constitucional fue demostrada ya hace más de sesenta años por Friesenhahn” (Rubio Llorente, Francisco, “ Seis tesis sobre la jurisdicción constitucional en Europa” , Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, núm. 35, 1992, p. 9.) 3 García Belaúnde, Domingo, “ La acción de inconstitucionalidad en el derecho comparado” , Lecturas Constitucionales Andinas, Lima, CAJ, 1991, p. 186.
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la Carta de 1979 quedaba en suspenso en tanto sus disposiciones no fueran compatibles con los objetivos del régimen. Posteriormente, ante la presión de la comunidad internacional, se dio inicio a un “ proceso de retorno a la institucionalidad democrática” que condujo a la elaboración de una nueva Constitución —innecesaria e incluso con acento autoritario—4 a cargo de un Congreso Constituyente, denominado Democrático (CCD), que fue sometida a referéndum el 31 de octubre de 19935 y entró en vigor el 31 de diciembre del mismo año. De ahí que sea relevante efectuar un balance de lo sucedido, del perfil del modelo de jurisdicción constitucional vigente, de las reformas introducidas, así como de sus perspectivas de aplicación. En este sentido, el objeto final del presente trabajo es evaluar en qué medida todo ello contribuirá a fortalecer la institucionalidad democrática en el país.
I. EL MODELO DE LA CARTA DE 1979 La configuración del modelo de jurisdicción constitucional fue una de las más importantes innovaciones contempladas por la Carta de 1979 (artículos 295 y siguientes). No sólo contaba con un Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC), integrado por nueve miembros (tres designados por el Congreso, tres por el Ejecutivo y tres por la Corte Suprema), cuyo periodo era de seis años, pudiendo ser reelectos y que se renovaban por tercios cada dos años, sino además con las siguientes garantías o procesos constitucionales: a) El habeas corpus, protector de la libertad individual, cuyo antecedente más lejano data de una ley de 1897, que se inicia ante el Poder Judicial; pudiendo luego acudirse en casación al TGC —hoy desactivado— sólo si era rechazada la pretensión en la vía judicial. b) El amparo, que tutela derechos fundamentales distintos a la libertad individual, y de trámite similar al habeas corpus. c) La acción de inconstitucionalidad ante el TGC, contra las leyes, decretos legislativos, leyes regionales y ordenanzas municipales contrarias a la Constitución. d) La acción popular, cuyo antecedente inmediato se encuentra en la Carta de 1933, que se tramita ante el Poder Judicial, por infracción de la Constitución 4 Cfr. Análisis del Proyecto de Constitución, en “ Del golpe de Estado a la nueva Constitución” , Lecturas sobre Temas Constitucionales, 9, Lima, CAJ, 1993, pp. 193 y ss. 5 De acuerdo con los resultados oficiales, el “ SI” obtuvo el 52.33% de los votos válidos mientras que el “ NO” alcanzó el 47.67%.
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o la ley, contra los reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y demás personas de derecho público. A ello se sumó la atribución del Poder Judicial de inaplicar al caso concreto las normas inconstitucionales, bajo las pautas del sistema difuso o norteamericano (artículo 236), que existe formalmente desde el Código Civil de 1936. En consecuencia, para la Carta de 1979 la jurisdicción constitucional correspondía tanto al Poder Judicial, en sus diversas instancias, como a un Tribunal Constitucional, cuya sede era la ciudad de Arequipa. En algunos casos, compartían determinadas competencias dentro de un mismo proceso, tal como sucedía en el habeas corpus y el amparo, ya que el Poder Judicial actuaba como instancia y el TGC en casación. En otros, la ejercían de modo exclusivo, verbi gratia la acción popular tramitada ante el Poder Judicial, y la acción de inconstitucionalidad ante el TGC. Este modelo funcionó en su conjunto hasta el momento de la ruptura del régimen constitucional el 5 de abril de 1992. Pese a ser el más avanzado de nuestra historia, por diversas razones no operó adecuadamente. Por un lado, mostraba serias deficiencias vinculadas al marco normativo que le daba sustento, y por otro, la pobre formación y actuación de sus operadores no contribuyó a su cabal desarrollo.6 En este sentido, tratándose del TGC, es suficiente examinar el número de casos que llegaron a su conocimiento para contar con una idea global de su actuación. Así por ejemplo, como destaca Eguiguren,7 basta recordar las múltiples oportunidades en que a nivel de la opinión pública y del debate político fue discutida la inconstitucionalidad de una ley, para constatar su mínima relación con el número de casos recibidos.
6 Cfr. Fernández Segado, Francisco, “ El Tribunal de Garantías Constitucionales del Perú: una aproximación” , Ius et Praxis, Revista de la Universidad de Lima, núm. 14, 1989, pp. 13-29; Rubio Correa, Marcial, Francisco Eguiguren y Samuel Abad, “ Evaluación de cuatro años de habeas corpus y amparo en el Perú: 1983-1986” , en el libro colectivo, Sobre la jurisdicción constitucional, Lima, PUC, 1990, pp. 221-274; Abad Yupanqui, Samuel, Selección de jurisprudencia constitucional, Lima, CAJ, 1990; Eguiguren Praeli, Francisco, “ El Tribunal de Garantías Constitucionales: las limitaciones del modelo y las decepciones de la realidad” , Lecturas sobre Temas Constitucionales-7, Lima, CAJ, 1991, pp. 1559; Eguiguren Praeli, Francisco, “ El habeas corpus en el Perú: enero 1983-julio 1990” , Lecturas Constitucionales Andinas 1, Lima, CAJ, 1991, pp. 105-142; Ramos Neyra, Jorge, La casación en el Tribunal de Garantías Constitucionales, tesis, Lima, PUC, 1992. 7 Eguiguren Praeli, Francisco, Diez años de régimen constitucional en el Perú 1980-1990. Los retos de una democracia insuficiente, Lima, CAJ, 1990, p. 66.
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Cuadro núm. 1 Acciones de inconstitucionalidad 1983-1992
1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992
1 4 0 0 1 0 0 4 1 4
Total
15
Cabe anotar que de este número de procesos, en dos ocasiones se expidieron sendos autos de inadmisibilidad, y en cinco oportunidades no se pudo alcanzar el número de votos necesarios para dictar sentencia (según el artículo 8 de la Ley 23385 se requería 6 votos conformes del total de 9 magistrados). En un caso se presentó una situación peculiar pues un extremo de la demanda fue resuelto, declarándose infundada, mientras que el otro no pudo serlo al no reunirse el número de votos necesarios. Finalmente, dos sentencias declararon infundada la acción y en cinco oportunidades el TGC declaró fundada la inconstitucionalidad planteada. Cuadro núm. 2 Recursos de casación ante el TGC: habeas corpus y amparo 1983-1991
habeas corpus Amparo
069 486
Total
555
La casación si bien cuantitativamente fue mayor, y aunque se dieron algunos fallos importantes, tampoco evidenció un notable desarrollo. Basta, como
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ejemplo, recordar que aproximadamente en el 10% de casos el TGC no pudo alcanzar los votos necesarios para dictar sentencia y que por lo general los magistrados designados por la Corte Suprema se mostraban renuentes a casar las resoluciones dictadas por dicho órgano. En términos generales, el reducido número de sujetos que podían iniciar una acción de inconstitucionalidad, la inadecuada ubicación de la sede del TGC, la exigencia de un determinado número de votos para dictar un fallo no sólo para resolver una acción de inconstitucionalidad sino también los recursos de casación en materia de habeas corpus y amparo —que en varias ocasiones impidió obtenerlo—, los restringidos efectos de las sentencias que requerían de la ayuda del Congreso para expulsar a una norma inconstitucional del ordenamiento jurídico, fueron algunas de las razones normativas que impidieron su eficiente funcionamiento. De otro lado, a nivel del Poder Judicial, si bien el número de procesos de habeas corpus y amparo fue sustantivamente mayor, tampoco se ha apreciado un óptimo funcionamiento. El constante rechazo de las demandas de habeas corpus presentadas durante los regímenes de excepción, su inviabilidad ante las situaciones en que se alegaba una detención-desaparición, la constante improcedencia del amparo frente a resoluciones judiciales, los abusos en la utilización de la medida cautelar o suspensión del acto reclamado, constituyen ejemplos de lo afirmado. A todo lo reseñado, se unieron interpretaciones jurisprudenciales erróneas o de escaso contenido, un apego indebido de algunos magistrados a los órganos que los designaron, y también influencias políticas así como debilidad ante presiones económicas. Pese al contexto descrito, en ningún momento se pensó a nivel de los poderes públicos en una reforma integral y coherente que pudiera tornar eficaz el modelo de jurisdicción constitucional adoptado. Por lo general, las reformas planteadas fueron elaboradas al calor de una determinada coyuntura, destacando como aislada excepción una propuesta elaborada por un grupo de profesores de derecho constitucional que no llegó a prosperar.8 Por ello, era necesario una reforma democrática que, evaluando dicha experiencia, tratara de brindar un adecuado marco constitucional y legal que contribuyera a fortalecerlo.
8 Nos referimos a la propuesta de reforma elaborada por el Centro de Estudios Constitucionales de Lima en febrero de 1992 (Lecturas sobre Temas Constitucionales 8, Lima, CAJ, 1992, pp. 255-269). Cabe anotar que dicho documento, posteriormente fue remitido al CCD y sirvió como fuente de inspiración a algunos dispositivos de la nueva Constitución.
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II. EL “ MODELO” PLASMADO A PARTIR DEL 5 DE ABRIL DE 1992 Tras la ruptura del régimen constitucional, ocurrida el 5 de abril de 1992, hasta el 30 de diciembre del mismo año, fecha en que se instaló el Congreso Constituyente Democrático, el Gobierno expidió 748 Decretos Leyes; 21 de los cuales en forma arbitraria e inorgánica modificaron la regulación de las garantías constitucionales y el modelo de jurisdicción constitucional en su conjunto. 1. El Tribunal de Garantías Constitucionales a) La desactivación del TGC El decreto ley 25418, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional (publicado el 6 de abril) dispuso la reorganización integral del TGC. De acuerdo con ello, el decreto ley 25422, publicado el 9 de abril, cesó a todos sus magistrados. Esta decisión, materializada cuando el TGC se encontraba próximo a cumplir diez años de funcionamiento —se instaló en Arequipa en noviembre de 1982—, no sólo se “ explica” porque para un régimen expresamente alejado del marco constitucional resultaba poco atractiva la existencia de un órgano que lo pudiera controlar, sino además por las sentencias parcialmente estimatorias dictadas en los tres meses previos al golpe y cuyos alcances no agradaron al Ejecutivo. Efectivamente, en las sentencias recaídas en las acciones de inconstitucionalidad interpuestas contra los decretos legislativos 651 (dispuso la libertad de tarifas y rutas en el transporte urbano de pasajeros), y 650 (otorgó carácter cancelatorio a los pagos por concepto de compensación por tiempo de servicios), el TGC consideró que los dispositivos impugnados eran inconstitucionales. Las referidas decisiones, de 29 de enero y 10 de marzo, respectivamente, fueron severamente cuestionadas, en especial aquella que consideraba inconstitucional otorgar efecto cancelatorio al pago semestral de la compensación por tiempo de servicios. Se decía, entre otras cosas, que la mayoría de sus integrantes eran apristas y que el fallo había sido político. Así por ejemplo, el editorial del diario Expreso criticaba duramente dicha sentencia afirmando que a través de ella el partido aprista, que “ controlaba a los magistrados del TGC” , buscaba sabotear el programa económico del gobierno y obtener ventajas electorales. Agregaba, que ello equivalía a decretar la quiebra automática
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de miles de empresas privadas, por lo que finalizaba pidiendo la renuncia de todos sus magistrados por actuar en forma equivocada.9 Al respecto, si bien, es posible discutir el criterio interpretativo acogido por el TGC, ello jamás podría justificar la medida adoptada. Dicha decisión sirvió, más bien, para reforzar el proyecto autoritario del Ejecutivo e impedir cualquier posibilidad de control de sus actos. Por lo demás, al 5 de abril existían aproximadamente 30 expedientes en trámite, que a la fecha aún permanecen paralizados. Se trataba de sesenta y ocho recursos de casación presentados en procesos de amparo y tres habeas corpus, así como de doce acciones de inconstitucionalidad (dos acumuladas).10 b) La “nueva” competencia de un inactivo TGC La situación descrita llegó a límites inconcebibles con la expedición del decreto ley 25721, publicado el 15 de septiembre de 1992, que modificó el artículo 298 inciso 2 de la Constitución otorgándole al desactivado TGC la competencia de conocer en casación “ de las resoluciones de las acciones de amparo en que el Estado es demandado” . Es decir, no sólo aludía a las “ resoluciones denegatorias” —tal como lo admitió la Carta de 1979— sino además comprendía los casos en que la Corte Suprema declaraba fundada una demanda de amparo contra el Estado. Dicha norma se “ justificaba” por el deseo del gobierno de suspender a través de la interposición del recurso de casación la ejecución de un fallo que le había sido desfavorable. Se trataba de la sentencia de la Corte Suprema que declaró fundado el amparo presentado por Credisa y otras empresas contra el gobierno, con motivo de la eliminación del “ cértex” , un beneficio tributario concedido a los exportadores.11 En la práctica, significaba el “ archivamiento” del caso hasta que el TGC volviera a instalarse, lo cual parecía que no iría a suceder pues la inicial propuesta gubernamental consistía en eliminarlo del texto constitucional. Este decreto permitió que la Corte Suprema desde diciembre de 1992 siguiera remitiendo un elevado número de expedientes al desactivado TGC para su eventual revisión. De acuerdo a información proporcionada por la relatora del desactivado TGC, se trató de 498 procesos de amparo y 25 procesos de habeas corpus.12 “ La dictadura de los jueces (apristas)” , Expreso, 15 de marzo de 1992, p. A/30. Información proporcionada por la doctora Gabriela Guillén, Relatora del TGC al 20 de abril de 1994. El fallo fue publicado en el diario oficial El Peruano el 22-09-92, Separata de Jurisprudencia, pp. 1167-1170. 12 Información proporcionada por la doctora Gabriela Guillén. 9 10 11
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Cabe indicar que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, ante la interposición de estos recursos se limitaba a concederlos sin evaluar su validez constitucional, es decir, sin disponer su inaplicación al caso concreto por ser manifiestamente inconstitucional (control difuso). Así por ejemplo, la resolución de 3 de febrero de 1993, recaída en el recurso de casación presentado por el Procurador Público del Ministerio de Economía y Finanzas y de la Superintendencia Nacional de administración Tributaria en el proceso de amparo interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Servicios Pesquero S.A. con la Empresa de Servicios Pesqueros S.A. (expediente núm. 1001-91), dispuso: Estando a lo dispuesto por el Decreto Ley veinticinco mil setecientos veintiuno que modifica el artículo cuarentaidós de la Ley veintitrés mil novecientos ochenticinco; remítase al Tribunal de Garantías Constitucionales con la respectiva nota de atención (s.s. Castillo C., Buendía G., Ortíz B., Falconi S., Roman S.)
Se trataba de una “ resolución-tipo” dictada cuando se presentaban recursos de casación basados en dicho decreto. Esto, por ejemplo, resolvió la Sala con fecha 10 de mayo de 1993 en el amparo presentado por diversos particulares contra la Contraloría General de la República (expediente núm. 139-91). No sorprende que la Corte Suprema haya concedido estos recursos —pese a no estar en funciones el TGC y tratarse de una norma inconstitucional—, condenando al demandante victorioso al “ archivo” de sus aspiraciones, pues muchos de sus integrantes fueron designados por el Poder Ejecutivo. El D.L. 25721 demuestra con creces la actitud autoritaria del gobierno. No bastaba con desactivar al TGC para evitar cualquier posible fiscalización jurisdiccional, sino además en aquellos casos en los cuales el Poder Judicial reconocía la existencia de lesiones a derechos fundamentales por parte del Estado y declaraba fundada la demanda, era suficiente con interponer un recurso de casación para suspender en forma indeterminada los efectos del fallo. Es decir, si los ciudadanos obtenían una sentencia estimatoria de amparo teniendo como demandado al Estado, aquel sólo requería interponer el respectivo recurso para evitar tal “ molestia” . 2. Restricciones al proceso de habeas corpus La estrategia antisubversiva se ha caracterizado por perseguir una mayor represión del terrorismo y porque sus alcances han restringido el empleo del habeas corpus. En términos generales, dicho delito está regulado por el decreto
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ley 25475 (publicado el 6 de mayo), que establece penas muy severas, entre otras la cadena perpetua, y restringe algunos derechos y garantías consagrados en la legislación nacional y en los tratados internacionales sobre derechos humanos. Posteriormente, el Decreto ley 25659 (publicado el 13 de agosto), configuró como delito de traición a la patria la comisión de determinados actos terroristas, precisando que en estos casos su juzgamiento corresponderá a los tribunales militares. a) La improcedencia del habeas corpus El artículo 6 del Decreto ley 25659, dispuso que en ninguna de las etapas de la investigación policial y del proceso penal, procede utilizar el habeas corpus cuando se trate de personas detenidas, implicadas o procesadas por delito de terrorismo (decreto ley 25475), o por delito de traición a la patria (decreto ley 25659). No puede discutirse la necesidad de una estrategia antisubversiva y de una legislación sobre terrorismo que permita una adecuada sanción a los culpables de este irracional delito. Sin embargo, no compartimos el criterio que la misma impida el empleo del habeas corpus cuando se lesione en forma manifiestamente arbitraria la libertad de las personas. Asumir lo contrario, importa restringir los derechos fundamentales abriendo la puerta para posibles excesos al carecer de una garantía eficaz que los proteja. Como en líneas posteriores se precisa, la ley 26248 modificó dicho dispositivo. b) Un trámite especial para el habeas corpus Luego del referéndum del 31 de octubre de 1993, dada la inminencia de la promulgación del nuevo texto constitucional y ante el intenso cuestionamiento por la vigencia de dispositivos que restringían el empleo de las garantías constitucionales, se expidió la ley 26248 publicada el 25 de noviembre de 1993 y vigente a partir del 26 del mismo mes, que modifica o deroga determinados dispositivos de la legislación sobre terrorismo y/o traición a la patria. El artículo 2 de dicha ley, modificó el artículo 6 del Decreto ley 25659 que impedía el empleo de las acciones de garantía tratándose de los detenidos, implicados o procesados por los delitos de traición a la patria y/o terrorismo, estableciendo un procedimiento especial para el trámite del habeas corpus, distinto al regulado por las leyes 23506 y 25398.
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Entre otros aspectos, dispone que el órgano judicial competente será el juez penal especializado en terrorismo donde exista —no lo será cualquier juez—; exige la previa identificación de los terceros que interponen esta demanda en favor del detenido o procesado; no será admisible el habeas corpus sustentado en los mismos hechos objeto de un procedimiento en trámite o ya resuelto; no cabe recusación ni excusa de los magistrados o auxiliares de justicia, etcétera. A nuestro juicio, no resulta razonable regular un procedimiento especial para el proceso constitucional de habeas corpus, a cargo del juez especializado de terrorismo. Ante la posible justificación de este trámite en la naturaleza especial del delito, debe precisarse que el proceso de habeas corpus no tiene fines penales, vale decir no trata de imponer una sanción por la comisión de un delito. Lo único que pretende es constatar judicialmente la amenaza o violación de la libertad individual, con independencia del delito cometido; en consecuencia, la naturaleza de este último no debe alterar su tramitación. De aceptarse la tesis que inspira a la ley, es decir que el ilícito penal exige un trámite distinto para el habeas corpus, también tendría que regularse un procedimiento especial de habeas corpus para el delito de narcotráfico, homicidio, violación, estafa, etcétera, lo cual sería manifiestamente absurdo. En consecuencia, a partir de esta ley, habrán dos procedimientos de habeas corpus, el general u ordinario contemplado por la ley 23506 y sus reformas, y el especial previsto para el caso de los detenidos o implicados por los delitos de traición a la patria y terrorismo. Realmente no parece razonablemente justificado establecer un procedimiento desigual para la defensa de la libertad individual. 3. Restricciones al proceso de amparo Este ha sido el proceso constitucional que más modificaciones ha sufrido. Aparte de la “ nueva competencia” del TGC, se ha alterado el régimen procesal de la medida cautelar y se han creado diversas causales específicas de improcedencia. Esto encuentra su “ explicación” porque el amparo no resulta grato para quienes precisamente quieren impedir el cuestionamiento de sus decisiones. a) La suspensión del acto o medida cautelar El Decreto ley 25433 (publicado el 17 de abril) modificó el artículo 31 de la ley 23506, referente a la suspensión del acto reclamado o medida cautelar.
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Se trata de una institución destinada a paralizar o detener los actos lesivos a derechos fundamentales, pues de esperar a que ello suceda con la sentencia, el agravio podría tornarse irreparable. Dada la tradicional lentitud de los procesos judiciales, incluido el de amparo, es evidente la importancia de una medida suspensiva urgente y rápida, que al emitirse antes de dictar sentencia, pueda evitar posibles daños irreparables a los derechos de las personas.13 El indicado decreto restringió irrazonablemente la posibilidad de suspender rápidamente los actos lesivos a derechos fundamentales. En efecto, ha extendido de modo innecesario el trámite para su expedición, exigiendo previamente la audiencia al agresor, la intervención del Ministerio Público y, precisando que de ser otorgada, su ejecución sólo procederá luego de resuelta la respectiva apelación. Además, para impedir la creatividad y el razonamiento judicial que podría permitir dejar de lado dicha norma, ha dispuesto la destitución inmediata de los jueces o fiscales que incumplan lo señalado en el decreto.14 b) La creación de causales de improcedencia Producto de los actos gubernamentales realizados a partir del 5 de abril, se comenzó a incluir en cada una de las normas que el gobierno reputaba necesario, una disposición especial que impedía el empleo del amparo para cuestionar los actos que a su sombra se cometían. Se trató de los casos siguientes: 1) Según el artículo 2 del Decreto ley 25454 (28 de abril) no procedía el amparo para impugnar la aplicación de los Decretos Leyes 25423, 25442 y 25446. El primero, dispuso el cese de 13 vocales de la Corte Suprema. El segundo, hacía lo mismo con otros dos vocales de dicha Corte. Finalmente, el Decreto ley 25446 cesó a 104 magistrados y 30 Fiscales; de otro lado, conformó una Comisión Evaluadora encargada de realizar un proceso de investigación y sanción de magistrados, secretarios de juzgado y testigos actuarios a nivel nacional. 2) El artículo 2 del Decreto ley 25473 (4 de mayo) precisó que a través del amparo no podía cuestionarse el cese de un Fiscal Supremo dispuesto por el Decreto ley 25471. 3) De acuerdo al artículo 1o. del Decreto ley 25496 (15 de mayo) no podía impugnar los efectos del Decreto ley 25492, que cesó a 17 magistrados. 13 Cfr. nuestro trabajo “ La medida cautelar en la acción de amparo” , Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, Lima, 1990, pp. 373 y 374. 14 Según el artículo 3 “ Los jueces y magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público quedan encargados del debido cumplimiento del presente Decreto Ley; caso contrario quedarán incursos en la comisión de falta grave que será sancionada con destitución inmediata; sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corresponderles por la comisión del delito tipificado en el artículo 418 del Código Penal” .
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4) El Decreto ley 25528 (6 de junio) impedía acudir al amparo para impugnar su aplicación (artículo 8). Aquel modificaba el régimen legal previsto para la importación de ciertos alimentos. 5) El Decreto ley 25529 (6 de junio) cesó a 24 magistrados señalando que no procede el amparo para cuestionar sus efectos (artículo 2). 6) El Decreto ley 25531 (6 de junio) cesó a 13 Registradores Públicos, precisando que no procede el amparo para impugnar su aplicación (artículo 2). 7) El Decreto ley 25536 (10 de junio) declaró en estado de reorganización la Oficina Nacional de los Registros Públicos, estableciendo que una Comisión Reorganizadora propondrá una nueva estructura orgánica, realizará una racionalización del personal, y además que el amparo no podrá ser utilizado para cuestionar tales actos (artículo 4). 8) El Decreto ley 25545 (15 de junio) dispuso la finalización de los contratos de explotación celebrados por PETROPERU S.A., una empresa del Estado, con los concesionarios de las estaciones de servicio y grifos de expendio de combustibles a ser vendidos dentro del proceso de privatización de empresas estatales. Su artículo 2 indicó que el amparo no procede para impugnar sus efectos. 9) El artículo 2 del Decreto ley 25560 (19 de junio) señaló que las acciones de amparo iniciadas antes de la vigencia del Decreto ley 25545, quedaban incluidas en dicho dispositivo. 10) El Decreto ley 25580 (26 de junio) dispuso que no procede el amparo para impugnar su aplicación (artículo 5). Aquel cesó a 7 magistrados y 176 Secretarios y Testigos Actuarios. Tampoco podían impugnarse las acciones de investigación de la Comisión Evaluadora establecida por Decreto ley 25446, así como las decisiones de la Sala Plena de la Corte Suprema sobre separación de magistrados y miembros del Poder Judicial. 11) El Decreto ley 25640 (24 de julio) autorizó la realización de un proceso de racionalización del personal del disuelto Congreso de la República, señalando que no procede el amparo para cuestionar sus efectos (artículo 9). 12) El artículo 6 del Decreto ley 25659 (13 de agosto), dispuso que en ninguna de las etapas de la investigación policial y del proceso penal procede el amparo en favor de los detenidos, implicados o procesados por delito de terrorismo, y traición a la patria. 13) El Decreto ley 25700 (1o. de septiembre) prorrogó los contratos de arrendamiento de inmuebles ocupados por dependencias de la Policía Nacional, agregando que el amparo no procede para impugnar su aplicación (artículo 3). 14) Según el artículo 10 del Decreto ley 25967 (19 de diciembre), no cabe el amparo para impugnar los efectos de su aplicación. Dicho decreto modificó
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la regulación existente para obtener el goce de pensiones de jubilación a cargo del Instituto Peruano de Seguridad Social. 15) El Decreto ley 25994 (25 de diciembre) autorizó a la Superintendencia Nacional de Aduanas a complementar el proceso de reorganización de personal y cesar a los servidores que no califiquen satisfactoriamente. Dispuso que frente a tales medidas no procede el amparo (artículo 4). 16) De acuerdo al Decreto ley 26090 (28 de diciembre), los adeudos de carácter laboral que tengan las empresas del Estado e instituciones públicas, derivadas de beneficios establecidos por contrato individual, por negociación colectiva o por decisión unilateral del empleador serán cancelados conforme a un cronograma anual de pagos. El artículo 3 de dicho decreto agregó que el amparo no procede por hecho alguno derivado de la aplicación de la citada norma. 17) Finalmente, el Decreto ley 26119 (30 de diciembre), en el marco del proceso de privatización, dispuso que todos los inmuebles de propiedad de PESCAPERU, una empresa del Estado, que no se encuentren bajo su posesión, serán entregados en el plazo de un mes a un Comité Especial, dejando sin efecto los contratos que concedieron a los poseedores dicho título. Además, señaló que en estos casos el amparo no procede (artículo 6). Esta estrategia gubernamental de “ crear causales de improcedencia” , limitó los alcances del amparo al establecer zonas exentas de control jurisdiccional. De tal modo, se afectaron expresas normas internacionales sobre derechos humanos que garantizan a toda persona el derecho a un recurso efectivo contra las decisiones gubernamentales que afecten su derechos fundamentales.15 Asimismo, evidencia que la estrategia antisubversiva y la política económica del régimen requiere de un modelo que restrinja derechos y limite el empleo de las garantías necesarias para su protección. La ley constitucional de 9 de enero de 1992 declaró la vigencia de la Carta de 1979 así como la de los decretos leyes en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso Constituyente Democrático. Una declaración de tal naturaleza permitió la subsistencia de tales dispositivos pese a ser manifiestamente inconstitucionales, más aún si el Poder Judicial se negaba a inaplicarlos. La vigencia del nuevo texto constitucional (31 de diciembre de 1993) conduce a pensar que todos los decretos incompatibles han quedado derogados. Esto, a nuestro juicio, ha sucedido con aquellos que establecen puntuales causales de improcedencia y con el decreto que otorga una nueva competencia al Tribunal Constitucional. 15
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O’Donnell, Daniel, Protección internacional de los derechos humanos, Lima, CAJ, IIDH, 1988, p.
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III. LA CONSTITUCIÓN DE 1993 El título V del nuevo texto, denominado al igual que la Carta de 1979 “ De las Garantías Constitucionales” , diseña el modelo de jurisdicción constitucional adoptado. Además, el artículo 138 regula el sistema difuso —inaplicación judicial de las normas al caso concreto—, en el capítulo sobre “ Poder Judicial” . El nuevo modelo, mantiene las mismas garantías previstas por la Carta de 1979 —habeas corpus, amparo, acción de inconstitucionalidad, acción popular—, aunque con algunas modificaciones. Incluye, además, tres nuevos instrumentos procesales: el habeas data, la acción de cumplimiento y los conflictos de competencia o atribuciones. Asimismo, luego de varios anuncios de desaparición opta por mantenerun TribunalConstitucional. 1. Los anteproyectos iniciales: graves omisiones El debate sobre la regulación de las garantías se efectuó sobre la base de la propuesta formulada por la agrupación oficialista “ Nueva Mayoría Cambio 90” , que contemplaba las mismas garantías contenidas en la Carta de 1979 y agregaba la acción de habeas data y la acción de cumplimiento. Consideraba también que el recurso de casación ante la Corte Suprema era una nueva garantía —propuesta rechazada durante el debate—, y eliminaba al Tribunal Constitucional otorgándole sus atribuciones a la Sala Constitucional de la Corte Suprema. Esta propuesta, publicada el 20 de enero de 1993, fue debatida en la Comisión de Constitución (42º y 43º sesiones, el 12 y 13 de abril de 1993, respectivamente), efectuándose algunas modificaciones. El “ Movimiento Democrático de Izquierda” , por su parte, presentó un proyecto alternativo elaborado sobre la base del texto efectuado por el Centro de Estudios Constitucionales de Lima. Este proyecto incluía un Tribunal Constitucional. a) La anunciada eliminación del Tribunal Constitucional A partir de la segunda década del presente siglo, la opción por contar con un órgano especializado encargado de velar por el respeto de la Constitución —denominado Tribunal Constitucional—, ha ido paulatinamente esparciéndose no sólo en Europa, sino también recientemente en algunos países de América Latina. Esto ha sucedido en Chile, Ecuador, Guatemala, Colombia y recientemente en Bolivia. En el Perú, tal influencia se expresó en la Carta de 1979.16 16 Brewer-Carías, Allan, “ El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes (estudio de derecho comparado)” , en el Libro homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1993, t. II, p. 706 y ss.
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Si bien el balance de su funcionamiento no ha sido favorable, tampoco lo ha sido la actuación del Poder Judicial, el Parlamento u otras instituciones del Estado; sin embargo, respecto a ellos nunca se propuso su eliminación sino precisamente su reforma. Abierto el proceso constituyente, la mayoría optó por eliminar al TGC y otorgarle sus competencias a la Sala Constitucional de la Corte Suprema, que forma parte del Poder Judicial (como sucede en Costa Rica, El Salvador y Paraguay), y cuyos magistrados se encuentran sujetos a ratificaciones cada siete años (artículo 154, inciso 2). Nunca nos pareció una solución adecuada y felizmente se optó por mantener un Tribunal Constitucional.17 Diversas razones fundamentan nuestra opinión. 1) Durante nuestra historia republicana el Poder Judicial se ha caracterizado por su marcada dependencia del poder político y un escaso desarrollo jurisprudencial que no ha permitido un eficaz control de la Constitución. Uno de los motivos que condujo a la incorporación del TGC en la Carta de 1979 fue precisamente la desconfianza hacia el Poder Judicial. La propuesta de otorgar parte de las atribuciones de un Tribunal Constitucional a la Corte Suprema, no sólo olvida las razones que condujeron a la aparición del TGC entre nosotros, sino además, podría llegar a restringir el control constitucional en la medida que se entrega a un poder que históricamente no ha sido independiente. 2) Suprimir al TGC y sustituirlo por el Poder Judicial podría eventualmente originar serios conflictos. De ser así, ¿quién controlaría los actos inconstitucionales cometidos por el Poder Judicial? Si se elimina el TGC, la Corte Suprema sería el único órgano que examinaría la validez constitucional de sus actos. Debe tomarse en cuenta que en el Perú, la mayor parte de acciones de amparo (60% aproximadamente) se han presentado contra resoluciones judiciales,18 ¿acaso se podría pensar en una verdadera independencia si el mismo Poder Judicial actúa como juez y parte? Además, podrían generarse roces o conflictos entre la Sala Constitucional y las restantes Salas de la Corte Suprema pues sus decisiones eventualmente podrían ser revisadas por la primera, convirtiéndola en una especie de supersala.
17 Sostenemos ello, aunque reconocemos que “ la creación de un tribunal ad hoc para conocer de las cuestiones de constitucionalidad no está suficientemente justificada desde el punto de vista técnico-jurídico en el pensamiento kelseniano” (Pérez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, CEC, 1985, p. 55). En este sentido, otros autores consideran que la experiencia europea del control constitucional es “ el resultado de una opción política expresamente adoptada en determinados procesos constituyentes” (Pérez Royo, Javier, Tribunal Constitucional y división de poderes, Madrid, Tecnos, 1988, p. 34. 18 Abad Yupanqui, Samuel B., “ ¿Procede el amparo contra resoluciones judiciales?” , Lecturas sobre Temas Constitucionales 2, Lima, CAJ, 1988, p. 35.
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3) La actuación y concepción del derecho que caracteriza al juez es distinta a la del magistrado constitucional. El primero, por lo general, evidencia un excesivo y tradicional apego al texto de la ley (legalismo), mientras el segundo trata de priorizar la Constitución y el conjunto de valores que la inspiran. Las normas constitucionales “ por su generalidad y alto contenido axiológico, requieren de una comprensión muy particular, que no poseen normalmente, los jueces ordinarios” .19 La experiencia de los países que cuentan con Tribunales Constitucionales demuestra cómo sus magistrados, a través de su jurisprudencia, han permitido un avance sustantivo respecto al contenido y alcances de las instituciones, recreando los formalistas criterios esgrimidos por el Poder Judicial. 4) Asimismo, el status del magistrado constitucional es diferente del que caracteriza al juez común. En efecto, el primero debe ser un funcionario nombrado por un determinado período, que no debe ser reelegido inmediatamente, en otras palabras, un magistrado que no trata de hacer carrera judicial y no cuenta, por ende, ni con una vocación de permanencia en el cargo ni con las limitaciones que ello conlleva. b) La supresión del control difuso Las dos versiones iniciales del anteproyecto mantenían el artículo 236 de la Carta de 1979 según el cual “ en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna” . La tercera versión dada a publicidad, debido a un apresurado y desacertado recorte, eliminó de su articulado una norma de tal naturaleza, volviendo al esquema de la Carta de 1933 que tampoco la contemplaba. De esta manera, se ignoraban las razones que en 1979 condujeron a elevar a rango constitucional la referida norma que, durante la vigencia de la Carta de 1933, estuvo contenida en el título preliminar del Código Civil de 1936. En efecto, cabe recordar que la interpretación de la Corte Suprema restringió sus alcances, limitando su aplicación a la materia civil.20 Por ello, resulta Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, México, UNAM, 1993, p. 12. Nos referimos al habeas corpus presentado a favor de José Luis Bustamante y Rivero contra la disposición gubernativa que le impedía reingresar al país, dictada en aplicación de la Ley 11049 de Seguridad Interior de la República. En tal ocasión, la Corte Suprema en su resolución de 7 de enero de 1956, sostuvo “ que el artículo 22 del Título Preliminar del Código Civil, en que se pretende sustentar la facultad judicial para no aplicar las leyes, no puede regir sino en el campo restringido del derecho civil [...]; para que el Poder Judicial pudiera aplicar la facultad que se le atribuye, sería necesario que ella emergiera consignada en forma expresa o inequívoca de la propia Constitución” (García Belaúnde, Domingo, El habeas corpus interpretado, Lima, PUC, 1971, p. 171.) 19 20
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positivo que la nueva Carta haya mantenido el artículo 236 de la Constitución vigente. De lo contrario, hubiera sido posible que la ley reguladora niegue la posibilidad de este control judicial o, en todo caso, decida limitarlo. 2. El modelo adoptado por el texto de 1993 a) Tribunal Constitucional La nueva Carta caracteriza al Tribunal Constitucional como el órgano de control de la Constitución, autónomo e independiente, integrado por siete miembros elegidos por cinco años, y que no pueden ser reelegidos. Los magistrados gozan de la misma inmunidad, prerrogativas e incompatibilidades que los congresistas. El Congreso (unicameral) los designa con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. i) Designación de magistrados Uno de los más serios cuestionamientos efectuados al TGC fue precisamente respecto al sistema de nombramiento de magistrados. Por lo general, las designaciones no recayeron en las personas más idóneas y se hicieron con base en criterios político partidarios. Ello restó independencia al TGC y dificultó que adquiriera legitimidad social. La Carta de 1993 dispone que los siete integrantes del Tribunal Constitucional serán elegidos por el Congreso con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros (artículo 201). En teoría este sistema reviste de legitimidad democrática al Tribunal pues la selección recae en un órgano de elección popular; sin embargo, la realidad podría conducir a situaciones en las que prime un espíritu político partidario en la designación. De ahí que no resulte extraño que éste haya sido uno de los aspectos más cuestionados. Con esto, por cierto, no se trata de erradicar la política del Tribunal pues compartimos la opinión de aquellos que no conciben a este órgano como un ente “ purista y asexuado” ,21 sino de evitar que sus miembros sean simples integrantes de un partido o agrupación política que subordinen el control constitucional a las decisiones de aquél. Y es que los sistemas que otorgan una activa participación al Congreso corren el riesgo de politizar —en el sentido partidario del término— la designación de los magistrados. Incluso, de no contarse con la mayoría exigida podría presentarse la figura del “ cupo” o “ cuota” entre aquellos partidos que tienen una mayoría relativa —que designarían cinco miembros, por ejemplo— 21
Fernández Segado, Francisco, op. cit., p. 19.
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y aquellos que no la tienen —que nombrarían los restantes—, práctica que en otros países ha sido criticada. En Alemania, por ejemplo, donde el nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional recae en el Bundestag y el Bundesrat, algunos cuestionan el sistema por la práctica utilizada que conduce a una importante presencia de ingredientes políticos en la designación. “ En la crítica dirigida contra él coinciden ampliamente los pocos medios de comunicación que se han interesado y la casi totalidad de la doctrina” .22 Diversos argumentos sustentan tales cuestionamientos. En primer lugar, la “evidente reducción de la elección de candidatos al círculo de miembros de los partidos o a sus simpatizantes”; y en segundo lugar, que “la jurisprudencia constitucional a la larga tiene que aparecer como la continuación de la política por otros medios”.23 Todo ello ha conducido a la presentación de diversas propuestas tendentes a corregir tal situación. Entre nosotros, el nombramiento recaería en el actual CCD con una mayoría oficialista, que no ha sido precisamente celosa de respetar la Constitución, y que permanecerá en funciones hasta julio de 1995. Esto podría “ facilitar” que la mayoría designe a los magistrados de su preferencia. De suceder ello, no se estaría contribuyendo a contar con un órgano sinceramente independiente.24 Por lo demás, esta situación recrudece si se toma en cuenta que el proyecto de ley orgánica aprobado por la Comisión de Constitución del CCD y pendiente de debate en el Pleno, exige seis votos conformes para declarar la inconstitucionalidad de una ley. En consecuencia, bastará designar a dos magistrados fieles al régimen para evitar cualquier declaración de inconstitucionalidad. ii) ¿Intérprete supremo? La falta de unidad interpretativa ha sido uno de los problemas que con frecuencia ha presentado el funcionamiento del modelo de jurisdicción constitucional. No ha sido extraño, que ante un pronunciamiento efectuado por el TGC el Poder Judicial haya esgrimido un criterio distinto. Esto sucedió, por ejemplo, cuando la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima en el proceso de amparo iniciado por la Cámara Peruana de Construcción (CAPECO) contra la aplicación de la Ley 25202 (expediente núm. 154890) declaró fundada la demanda, sin respetar el criterio interpretativo del TGC contenido 22 Geck, Wilhelm Karl, “ Nombramiento y status de los magistrados del Tribunal Constitucional Federal de Alemania” , Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, núm. 22, 1988, p. 185. 23 Idem, pp. 188-190. 24 En efecto, en la actualidad, si a los 44 representantes de la oficialista “ Nueva Mayoría Cambio 90” se agregan los votos de agrupaciones afines como “ Renovación” (6), Frepap (2), y el de congresistas disidentes de otros partidos (2 del FIM), se contaría con 54 votos que corresponden a los dos tercios del número de miembros del CCD (80). Cabe anotar que la nueva Carta dispone que el Congreso unicameral estará integrado por 120 miembros (artículo 90), lo que sucederá en la próximas elecciones parlamentarias.
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en la sentencia desestimatoria recaída en la acción de inconstitucionalidad iniciada contra la indicada ley.25 Hubiera sido conveniente que se definiera al Tribunal Constitucional como el supremo intérprete de la Constitución, lo cual constituye una característica esencial de esta clase de tribunales. Ello no significa que sea su único intérprete, sino que reconociendo la competencia de los demás órganos para hacerlo —por ejemplo el Poder Judicial o el Legislativo—, la interpretación que el Tribunal acoja es la que ha de primar sobre los restantes órganos constitucionales.26 La nueva Constitución, al obviar tal declaración, admite la permanencia de los conflictos que en la práctica ya se han suscitado.27 El primer proyecto de ley orgánica, inspirándose en la legislación española, dispuso que el Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución. Esto motivó intensos debates en la Comisión de Constitución del CCD, pues se pensó que significaba restar atribuciones al Poder Legislativo que es el órgano competente para ello y que incluso puede modificar la Constitución. De ahí que la Comisión de Constitución haya optado por eliminar dicho agregado. Todo esto demuestra un profundo desconocimiento de la naturaleza del Tribunal Constitucional. b) Reforma a los procesos constitucionales ya existentes i) habeas corpus Según el inciso 1o. del artículo 200 procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o “ los derechos constitucionales conexos” . La novedad más importante es haber introducido una norma, inspirada en la experiencia argentina28 y en la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,29 que permite que durante los estados de excepción —estado de emer25 La afirmación de Francisco Fernández Segado, para quién “ es claro que el Tribunal en cuanto órgano de control de la Constitución, debe ser el supremo intérprete de la misma” (op. cit., p. 15), que a nuestro juicio resultaba plenamente válida, no fue respetada por el Poder Judicial ni aceptada fácilmente. 26 Pérez Royo, Javier, Tribunal Constitucional y División de Poderes, Madrid, Tecnos, 1988, p. 71. 27 Durante el debate constitucional, Carlos Ferrero Costa (Nueva Mayoría-Cambio 90), afirmó que a su juicio el Tribunal Constitucional era el supremo intérprete de la Constitución (Comisión de Constitución, 43º Sesión, 13 abril de 1993). Esta posición fue cuestionada por Enrique Chirinos Soto (Renovación) para quien “ el intérprete supremo de la Constitución es el Congreso” . Como se aprecia la ausencia de conocimiento respecto a la posición constitucional del TC por parte de este último congresista —cuya opinión fue muy tomada en cuenta— era más que notoria. 28 Cfr. Bidart Campos, Germán, Manual de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 1985, p. 207; Sagues, Néstor, Derecho procesal constitucional. Habeas corpus, 2a ed., Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 233 y ss. 29 Nos referimos a las Opiniones Consultivas OC8/87 del 30 de enero de 1987 (El habeas corpus bajo suspensión de garantías) y OC9/87 del 6 de octubre de 1987 (Garantías judiciales en estados de emergencia).
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gencia y de sitio— puedan utilizarse los procesos de habeas corpus y amparo, respecto a los derechos objeto de suspensión, a fin de verificar la razonabilidad y proporcionalidad de la restricción operada (artículo 200, párrafo final). En efecto, los excesos y arbitrariedades experimentados a lo largo de la vigencia de los regímenes de excepción aconsejaban adoptar normas constitucionales que los eviten. Y es que si bien, en determinadas circunstancias cabe decretar un estado de excepción, las personas deben contar con la posibilidad judicial de proteger sus derechos frente a los abusos y arbitrariedades a través del habeas corpus y del amparo. Más aún, si en el Perú el teórico carácter excepcional de los estados de emergencia se ha convertido en una situación no sólo frecuente, sino hasta normal y cotidiana.30 Esta disposición constitucional, que contó con un antecedente en la ley 25398 (febrero de 1992), trata de dejar de lado aquella norma contenida en el artículo 38 de la ley 23506 según la cual no procedía el habeas corpus y el amparo durante la vigencia de una régimen de excepción.31 Cabe recordar que la interpretación jurisprudencial predominante de este dispositivo, impidió la revisión judicial de los actos realizados durante la vigencia de un régimen de excepción vinculados a los derechos suspendidos, dejando indefensas en estos casos a las personas frente a frecuentes excesos o arbitrariedades.32 La Carta de 1993 admite este tipo de control —razonabilidad y proporcionalidad— adoptando lo dispuesto por las normas internacionales sobre derechos humanos, aunque sólo alude al habeas corpus y al amparo, olvidando referirse al habeas data que al proteger derechos fundamentales también debió ser considerado. Cabe por cierto anotar que la introducción de este dispositivo no fue pacífica, pues algunos congresistas se opusieron intensamente a ello alegando que eliminaba la existencia de un estado de excepción. Felizmente tal oposición pudo ser doblegada. Asimismo, se ha introducido la expresión derechos conexos a la libertad individual. Este párrafo, propuesto por Enrique Chirinos Soto, fue adoptado en la Comisión de Constitución, y ha tratado de ampliar los derechos objeto de protección a través del habeas corpus. Así por ejemplo, el derecho a la inviolabilidad de domicilio tutelado por el amparo según la ley 23506 (artículo 24, inciso 1) podría con esta modificación ser defendido por el habeas corpus. Eguiguren Praeli, Francisco, Los retos de una democracia insuficiente, Lima, CAJ, 1990, p. 113. Para Héctor Fix-Zamudio, dicha disposición de la Ley 23506 “ es limitativa de la protección que en forma tan amplia regula en otros de sus preceptos” . Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, México, Porrúa, 1985, p. 290. 32 Eguiguren Praeli, Francisco, “ El estado de emergencia y sus aplicación en la experiencia constitucional peruana 1980-1988” , en el libro colectivo La Constitución diez años después, Lima, Constitución y Sociedad, Fundación Friedrich Naumann, 1989, pp. 275 y ss. 30 31
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No nos parece necesario tal agregado pues esto bien pudo ser precisado por la respectiva ley reguladora. Así, por ejemplo, lo hace el artículo 12 de la Ley 23506, sobre habeas corpus y amparo, cuando precisa los supuestos en los cuales cabe acudir al proceso de habeas corpus y que por cierto no se restringen a tutelar la libertad física de las personas. ii) Amparo De acuerdo al artículo 200, inciso 2, la acción de amparo no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular. No resulta conveniente que desde el plano constitucional se impida el empleo del amparo frente a normas legales. Esto debió estar sujeto a una opción legislativa y no a una petrificación constitucional. En efecto, existen claros supuestos de normas legales de ejecución inmediata —conocidas en doctrina como “ normas autoaplicativas” —,33 que no requieren de ningún acto que las aplique o reglamente, pues desde su vigencia lesionan derechos fundamentales. En estos casos, creemos, debió ser posible utilizar directamente el amparo. Así por ejemplo, en Europa,34 el derecho alemán lo admite, y en América Latina tanto la experiencia mexicana como la costarricense lo habilitan en tales supuestos. De otro lado, una interpretación que armonice este inciso con el que reconoce el control difuso (artículo 138), permite afirmar que si bien no procede el amparo contra normas legales, sí cabe frente a los actos de aplicación de tales normas en la medida que sean inconstitucionales. 35 La norma constitucional al disponer que el amparo no procede contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular reitera lo señalado por el artículo 6, inciso 2 de la ley 23506, sobre habeas corpus y amparo. En consecuencia, consideramos que puede asumirse la expresión procedimiento regular como aquel en el cual se han respetado las pautas esenciales de un debido proceso, y por tanto si ellas de modo manifiesto no se respetan no habría impedimento para acudir al amparo.36
Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, 27a ed., México, Porrúa, 1990, p. 223. Para Cruz Villalón, Pedro, la divisa en España debe ser “ menos amparo frente al juez, más amparo frente al legislador” , Los procesos constitucionales, Madrid, CEC, 1992, p. 117. 35 Así lo entendió la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema (expediente núm. 905-93, Lambayeque), de 17 de enero de 1994, al declarar fundada la demanda de amparo interpuesta contra el Banco de la Nación —sucursal de Chiclayo—, disponiendo la inaplicación por inconstitucional del artículo 292 de la Ley núm. 25303 al accionante (El Peruano, Separata de Jurisprudencia, 28-03-94, p. 1742). 36 El tema no obstante, no deja de ser polémico. Cfr. Díez-Picazo, Luis María, “ Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo” , Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 40, Madrid, CEC, 1994, p. 12. 33 34
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Por lo demás, resultaría contradictorio entender que pese a que la nueva Carta reconoce determinados derechos fundamentales de las personas sometidas a un proceso judicial —debido proceso o derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 139 inciso 3)—, impide su protección a través del amparo. Estos derechos se ejercen —y vulneran también— en un proceso judicial, con lo cual al impedir el amparo ante una lesión manifiesta, no gozarían de una garantía constitucional que los proteja.37 En todo caso, creemos que resultaba innecesario incluir esta expresión en el texto constitucional pues ella ya había sido prevista por la ley 23506. Además, se establecen zonas exentas de control judicial, asumiendo en el plano constitucional que determinados actos constituyen “ causas no justiciables” , doctrina que en la actualidad se encuentra en franco retroceso. En efecto, según el artículo 142 “ no son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces” . La experiencia de la aplicación de la décimo tercera disposición transitoria de la Constitución de 1979 evidenció notorios excesos respecto de la ratificación de magistrados, que pudieron ser subsanados a través del proceso de amparo.38 La norma actual impide tales cuestionamientos. Esto no nos parece adecuado pues no concebimos un sistema al que le sea ajeno la búsqueda de limitar y controlar El poder. En efecto, “ el control es un elemento inseparable del concepto de Constitución” , no siendo concebible “ la Constitución como norma, [...], si no descansa en la existencia y efectividad de los controles. De ahí que éstos se hayan ampliado y enriquecido en la teoría y en la práctica constitucional de nuestro tiempo” .39 La norma constitucional se aparta de la idea de judicializar estos actos. Se reduce también el campo de aplicación del amparo en relación a lo dispuesto por la Constitución de 1979. En efecto, el nuevo texto al incluir al habeas data —como veremos, con una versión exageradamente amplia— y disponer que protege los derechos reconocidos por el artículo 2, incisos 5, 6 37 Así lo entendió una reciente sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema que declaró fundada una demanda de amparo contra una resolución judicial, pues ella había desconocido el derecho al debido proceso (principio de la cosa juzgada). Se trató del expediente núm. 54-94 resuelto el 18 de julio de 1994. 38 Así por ejemplo, en el caso “ Lino Roncalla Valdivia c/ Sala Plena de la Corte Suprema” , la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema declaró fundada la demanda de amparo pues consideró “ que el proceso de ratificación de un magistrado, [...] debe efectuarse con sujeción a las garantías constitucionales del debido proceso” (El Peruano 12-02-89, p. 6). Una decisión de esta naturaleza, con la nueva normatividad constitucional no volvería a repetirse. 39 Aragón Reyes, Manuel, “ El control como elemento inseparable del concepto de Constitución” , Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, núm. 19, 1987, pp. 17 y 36.
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y 7, reduce el área de protección correspondiente al amparo, que por tanto ya no resguardará tales derechos. Finalmente, al haberse eliminado el artículo 3 del texto constitucional de 1979, que reconocía titularidad en materia de derechos fundamentales a las personas jurídicas,40 se plantea la interrogante respecto a si tales sujetos se encontrarían legitimados para interponer una demanda de amparo. Algunos podrían interpretar que a partir de la vigencia de la nueva Constitución las personas jurídicas no pueden interponerlo pues carecen de derechos fundamentales, aunque sí estarían legitimadas las personas naturales que la conforman. No obstante, creemos, que la propia Constitución reconoce en puntuales dispositivos derechos a las personas jurídicas. Esto, por ejemplo, sucede cuando se refiere a la imposibilidad de disolución administrativa de las asociaciones (artículo 2, inciso 13) o a la autonomía universitaria (artículo 18).41 Además, nada impide que la ley reguladora establezca que las personas jurídicas pueden interponer una demanda de amparo en favor de las personas que la integran vía la llamada legitimación por sustitución, por ejemplo, un sindicato que interviene en defensa de los derechos laborales de sus integrantes.42 No cabe duda que a lo largo de los últimos años se han presentado notables abusos en el ejercicio del proceso de amparo. Sin embargo, a nuestro juicio, la alternativa no consiste en restringirlo en el plano constitucional. Este problema debió, más bien, ser abordado fundamentalmente por la ley reguladora, la cual ha de contemplar con precisión en qué casos debe proceder. iii) Acción de inconstitucionalidad y acción popular En esta materia, resulta positivo que el inciso 4 del artículo 219 amplíe las normas susceptibles de control, pues ella procedería contra las leyes, decretos legislativos, ordenanzas municipales, decretos de urgencia, tratados y convenios internacionales y reglamentos de Congreso. Lo mismo puede afirmarse respecto al incremento de los sujetos que pueden interponerla (artículo 40 En España, por ejemplo, la legislación y la jurisprudencia guiaron los alcances de esta problemática. Cfr. Cruz Villalón, Pedro, “ Dos cuestiones de titularidad de derechos: los extranjeros, las personas jurídicas” , Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 35, 1992, pp. 73 y ss. 41 Si bien la configuración de la autonomía no deja de ser polémica en el derecho comparado (Cfr. Fernández, Tomás-Ramón, La autonomía universitaria: ámbito y límites, Madrid, Civitas, 1982; Borja López-Jurado, Francisco de, La autonomía de las universidades como derecho fundamental: la construcción del Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1991); en el Perú su naturaleza de derecho constitucional ha sido aceptada pacíficamente. 42 Según José Díaz Lema, “ una cosa es la legitimación para recurrir, y otra distinta la titularidad de un derecho. Lo normal es que coincidan, pero no es infrecuente que las normas procesales otorguen legitimación para defender un derecho ajeno, la llamada legitimación por sustitución” . (“ ¿Tienen derechos fundamentales las personas jurídico-públicas?” , Revista Jurídica de Castilla, La Mancha, núm. 6, 1989, p. 178.)
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222). En efecto, se dispone que pueden hacerlo: el presidente de la República; el Fiscal de la Nación; el Defensor del Pueblo; el veinticinco por ciento del número legal de congresistas; cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, si la norma es una ordenanza municipal, el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; los presidentes de región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia; y los colegios profesionales, en materias de su especialidad. Esto, por cierto, trata de contribuir a facilitar el acceso al Tribunal Constitucional. Sin embargo, la discusión surge al regularse los efectos de las sentencias, pues si bien se corrige el error de la Carta de 1979 que requería el “ permiso” del Congreso para dictar una ley que derogue la norma declarada inconstitucional, todavía se mantiene lo dispuesto por el citado texto respecto a los efectos irretroactivos de las sentencias estimatorias siguiendo la experiencia kelseniana.43 En efecto, el artículo 204 dispone que la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. En nuestra opinión, hubiera sido preferible admitir que en ciertos supuestos cabe reconocer efectos retroactivos a las sentencias, tal como por ejemplo sucede en el sistema austriaco.44 Una opción absoluta no resulta lo más conveniente. Respecto a la acción popular, resulta conveniente haberla mantenido en tanto proceso dirigido a cuestionar normas de carácter general de jerarquía inferior a la ley que contravengan ya sea la Constitución o las leyes.45 De esta manera, el artículo 200, inciso 5, dispone que ella procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
43 Kelsen, Hans, “ La garantía jurisdiccional de la Constitución” , (traducción de Rolando Tamayo y Salmorán), Anuario Jurídico, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1974, p. 487. 44 Weber, Albrecht, “ La jurisdicción constitucional en Europa Occidental: una comparación” , Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, 1986, núm. 17, p. 65. 45 Cfr. Danos Ordoñez, Jorge, “ La garantía constitucional de la acción popular” , Lecturas sobre Temas Constitucionales 4, Lima, CAJ, 1990, p. 151 y ss.
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c) Los nuevos procesos constitucionales i) Acción de cumplimiento El inciso 6 del artículo 200 dispone que la acción de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Este dispositivo parece haberse inspirado en el artículo 87 de la Constitución colombiana (1991), según el cual “ Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido” . En realidad, esta acción de cumplimiento, en la versión de la Carta de 1993 como en la de su probable antecedente colombiano, se encuentra muy cercana al writ of mandamus norteamericano. En efecto, como señala Fix-Zamudio aquel “ implica la solicitud ante un tribunal para que expida un mandamiento que ordene a una autoridad que cumpla con las atribuciones que le confieren disposiciones legales” .46 Este writ, agrega el citado autor ha tenido una influencia apreciable en los países latinoamericanos, por ejemplo en los ordenamientos procesales de las provincias argentinas.47 Asumiendo, entonces, que la acción de cumplimiento sería una especie de mandamus, tratándose de la ejecución de actos administrativos que afecten derechos constitucionales no resulta tan necesaria su plasmación en tanto institución autónoma, distinta a las restantes garantías existentes. En este caso, el amparo bien pudo encargarse de tal cometido. Incluso este último proceso ya fue utilizado para obtener el cumplimiento de actos similares cuyo desconocimiento lesionaba derechos fundamentales.48 Además, ha de recordarse que los actos administrativos gozan del privilegio de ejecutoriedad que autoriza a la administración a “ obtener el cumplimiento de sus propios actos, sin necesidad de que el órgano judicial reconozca su derecho y la habilite a ejecutarlos” .49 Es decir, en rigor, no resulta indispensable un instrumento procesal específico para ello. 46 Fix-Zamudio, Héctor, La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Madrid, Civitas, 1982, p. 90. 47 Idem, p. 93. 48 Así por ejemplo, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima (ediente número 1768-83) declaró fundado el amparo interpuesto por Carlos Ayllón Mattos contra el Concejo Distrital del Rímac, debido a que la autoridad emplazada no cumplía con reponer al trabajador pese a existir una resolución administrativa del Consejo Nacional del Servicio Civil que así lo ordenaba. Casos similares fueron resueltos favorablemente por la Corte Suprema de Justicia (Expedientes núm. 1735-84 y núm. 895-86). Cfr. Tribunal Nacional del Servicio Civil, “Jurisprudencia Administrativa”, Lima, Cultural Cuzco, 1991, pp. 271 y 279-281. 49 Dromi, José Roberto, Manual de derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1987, t. I, p. 143.
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En todo caso, puede resultar atractivo acudir a este proceso para obtener el cumplimiento de normas legales —siempre que no medie lesión a un derecho fundamental pues ahí bastaría con el amparo—, por ejemplo, para exigir a la autoridad competente que dicte el reglamento de una ley que impide su pronta ejecución. En estos casos, la situación puede complicarse ante la renuencia de la autoridad a expedir la norma correspondiente, pues se discute si el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional cuenta con competencia para hacerlo. Y es que el tema de las omisiones y su fiscalización judicial resulta bastante polémico en situaciones en las cuales el órgano jurisdiccional tendría que suplir el vacío o la laguna existente. En estos casos, el empleo de la analogía podría resultar un elemento de apoyo que en modo alguno resuelve todos los problemas, pues la discusión continúa en aquellos supuestos en los que la judicatura tenga que crear derecho nuevo para suplirlo.50 La ley 26301 trata de regular este proceso, pero lo hace de modo limitado pues lo único que dispone es que el órgano judicial competente será el juez civil, precisa la aplicación supletoria del procedimiento de amparo, y establece como exigencia previa para acudir a este proceso el requerimiento por conducto notarial a la autoridad cuestionada. No se plantea la necesidad de precisar los efectos de la sentencia ni los problemas que surgen ante la posibilidad de suplir vacíos que signifiquen la creación de derecho nuevo. De ahí se trate de una norma todavía incompleta. ii) habeas data Los notables avances de la informática en la vida contemporánea plantean nuevos retos para la tutela de los derechos fundamentales. En tal sentido, derechos tales como la intimidad, el honor o la dignidad de las personas, pueden verse afectados por el registro y uso indebido de la información contenida en bancos de datos, que de carecer de protección adecuada puede conducir a que las personas sufran perjuicios serios e irreparables. Es por ello, que tanto en la doctrina, legislación comparada como en la jurisprudencia surge la necesidad de proteger los datos personales. Se habla, incluso, de la aparición de un nuevo derecho fundamental, propio de la tercera generación, al que Enrique Pérez Luño denomina libertad informática y que el Tribunal Constitucional alemán califica como derecho a la autodeterminación informativa.51 El referido derecho, que para un importante sector de la 50 Aumada Ruiz, María Angeles, “ El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas” , Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, CEC, núm. 8, 1991, pp. 169 y ss; Figueruelo Burrieza, Angela, “ La incidencia positiva del Tribunal Constitucional” , en el libro Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1993, t. II, pp. 494 y ss. 51 Lucas Murillo, Pablo, “ El derecho a la autodeterminación informativa” , Madrid, Tecnos, 1990.
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doctrina goza de autonomía, “ tiene por objeto garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las informaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos; controlar su calidad, lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su transmisión” .52 Inclusive, se ha llegado a determinar el alcance e intensidad de la protección concedida de acuerdo con la naturaleza de los datos en cuestión, diferenciándolos en muy sensibles, sensibles o neutros. Por cierto, la jurisprudencia alemana prefiere caracterizar la sensibilidad “ no por relación al dato mismo, sino a la vista del contexto y de las finalidades perseguidas” .53 Ante la necesidad de contar con una regulación que enfrente estos problemas, distintos países europeos a partir de 1970 van elaborando una legislación específica —el primer texto de protección de datos correspondió al Land de Hesse (Alemania, 1970)—, que en el plano internacional culmina con la elaboración del “ Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal” de 28 de enero de 1981. Incluso, en algunos países cuenta con reconocimiento constitucional, tal como sucede en la Carta portuguesa de 1976 (artículo 75) y el texto español de 1978 (artículo 18.4). Del mismo modo, fuera de Europa, en Estados Unidos, la Privacy Act de 31 de diciembre de 1974 trata de contemplar garantías para ello. En América Latina, destaca la experiencia brasileña (artículo 5 LXII, Constitución de 1988), colombiana (artículo 15, Constitución de 1991), paraguaya (artículo 135, Constitución de 1992), así como los avances de algunas Constituciones provinciales argentinas. Esto último sucede, tratándose de la Provincia de la Rioja (artículo 30, Constitución de 1986), San Juan (artículo 26, Constitución de 1986), Córdova (artículo 50, Constitución de 1987) y Río Negro (artículo 20, Constitución de 1988).54 La reciente reforma constitucional argentina, eleva a nivel constitucional al amparo configurando una modalidad del mismo destinada a proteger a las personas contra los abusos del poder informático (artículo 42). Ahora bien, es preciso diferenciar el derecho fundamental susceptible de ser vulnerado o amenazado por el uso indebido del poder informático, del 52 Pérez Luño, Antonio Enrique, “ Los derechos humanos en la sociedad tecnológica” , en Losano Mario, Antonio E. Pérez Luño y Ma. Fernanda Guerrero Mateus, Libertad informática y leyes de protección de datos personales, Madrid, CEC, 1989, p. 140. 53 Castells Arteche, José Manuel, “ La limitación informática” , en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Madrid, Civitas, 1991, t. II, p. 924. 54 Correa, Carlos, “ Evolución reciente del derecho informático en América Latina” , La Ley, Buenos Aires, 6 de febrero de 1991, p. 3.
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instrumento procesal que lo garantiza. En efecto, el habeas data, como figura procesal muy urgente destinada a proteger la libertad informática, opera en rigor como una modalidad del amparo aunque “ con finalidades específicas” .55 A través de él, en consecuencia, se puede tutelar el derecho a la libertad informática, para acceder a la información que sobre una persona o sus bienes se encuentra contenida en los bancos de datos, así como conocer el uso que se haga de ella y su finalidad. Asimismo, podrá solicitarse la actualización, rectificación o destrucción de los datos o informaciones inexactos, erróneos o que afectan ilegítimamente sus derechos. La vía procesal especializada o habeas data introducida por Brasil y Paraguay, no constituye la única garantía de este derecho; así por ejemplo, en otros países como Colombia la acción de tutela o amparo cumple dicha función, lo mismo sucede en Argentina. Además, otros ordenamientos jurídicos contemplan diversas instituciones destinadas a garantizar este derecho. Como indica Pérez Luño, esto puede suceder: a) planteando la demanda directamente ante los tribunales de justicia (Privacy Act de Estados Unidos); b) ante un organismo administrativo (Suecia, Dinamarca); y c) por un órgano independiente —previsto por la mayoría de las legislaciones—, ya sea elegido por la Corona (Noruega, Luxemburgo), por el Parlamento (Alemania, Canadá), o a través de un procedimiento en el que lo elige el Congreso ante la propuesta de otros órganos (Austria).56 Es decir, puede afirmarse que si bien se avanza al reconocer el derecho a la libertad informática, la inclusión de un proceso específico de habeas data no resulta indispensable pues bien pueden contemplarse otras vías o instituciones encargadas de su protección. La nueva Constitución (artículo 200, inciso 3) introduce al habeas data como instrumento procesal que protege los siguientes derechos fundamentales: a solicitar la información que se requiera y recibirla de cualquier entidad pública (artículo 2, inciso 5); a que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten la intimidad de las personas (artículo 2, inciso 6); al honor, la buena reputación, la intimidad, la voz, la imagen, y la rectificación de informaciones inexactas o agraviantes difundidas por los medios de comunicación (artículo 2 inciso 7). De esta manera, se introduce un habeas data exageradamente amplio, distinto al modelo clásico que lo circunscribe a la protección frente a los abusos del poder informático y, en consecuencia, a la tutela del derecho a la libertad informática. a 55 Sagués, Néstor, Derecho procesal constitucional. Acción de amparo, 3 ed., Buenos Aires, Astrea, 1991, pp. 654 y 655. a 56 Pérez Luño, Antonio E., Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitución, 3 ed., Madrid, Tecnos, 1990, pp. 370 y 371.
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En rigor, entonces, resultaba innecesaria su incorporación en la nueva Constitución, pues para proteger este derecho bastaba con regular adecuadamente al proceso de amparo. En segundo lugar, ha sido introducido de modo exageradamente amplio lo que demuestra un evidente desconocimiento del alcance de esta figura. Así por ejemplo, no tiene sentido que el derecho de rectificación de informaciones inexactas o agraviantes, a que se refiere el inciso 7 del artículo 2 del texto constitucional, sea tutelado por el habeas data. Por cierto, ha despertado sospechas fundamentalmente en los medios de comunicación, la posibilidad de utilizarlo como instrumento de censura o en todo caso molestia para la libertad de expresión. Ante esto podemos indicar que la amplitud de la figura puede en la práctica facilitar que se cometan excesos, frente a los cuales habría que priorizar en la interpretación el inciso 4 del artículo 2 del nuevo texto —copiado de la Carta de 1979— y el artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que impiden todo tipo de censura previa; así como una madura interpretación de lo que significa “ proporcional” (artículo 2, inciso 7) para evitar cualquier tipo de peligro.57 A nuestro juicio, lo más aconsejable, pese a no existir voluntad política para ello, resulta excluirlo a través de una reforma constitucional.58 En tanto ello no suceda, y ante la ausencia de fallos judiciales que iluminen los alcances de esta figura, sería necesaria su regulación legislativa. En este sentido, lo dispuesto por la ley 26301, publicada el 3 de mayo de 1994, que es un primer intento de regulación, constituye un esfuerzo transitorio, coyuntural e incompleto que, si bien aclara algunos aspectos (competencia, aplicación supletoria del procedimiento del amparo, etcétera), confunde 57 Por ejemplo, en Colombia, uno de los casos más polémicos fue el fallo dictado por el juez 23 Civil del Circuito de Bogotá contra la cadena Caracol con motivo del ejercicio de la libertad de expresión. Se trataba de una acción de tutela (o amparo) interpuesta ante la negativa de un periodista de leer la carta rectificatoria remitida debido a la difusión de una información inexacta. El juez otorgó la tutela y dispuso que el órgano de comunicación emplazado debía leer en la hora que se difundía el programa radial la rectificación solicitada. Para ello, redactó un texto a ser leído por el director de la cadena tres veces con intervalos de 48 horas, en el cual se precisaba que el Ministro de Agricultura nunca había confesado ser un evasor de impuestos. Dicha resolución fue cuestionada por “ casi todos los medios de comunicación y los gremios periodísticos” pues la consideraron un exceso. En realidad, la discusión se centraba en la forma como debía llevarse a cabo la rectificación, es decir, si luego de concederse la tutela quedaba a criterio del medio de comunicación interpretar y redactar la rectificación, o si sobre los términos de ella también debía resolver el juez, o en todo caso, si la rectificación debía hacerla el propio medio —en tercera persona— aclarando que era por orden judicial (“ La guerra contra la tutela: debate nacional en torno a las tutelas contra medios y sus implicaciones para la libertad de prensa” , Semana, Bogotá, febrero de 1993, núm. 563, pp. 26-33). 58 Debido a los intensos cuestionamientos a esta figura y al ambiente electoral en el que se vive, el Congreso aprobó la primera reforma constitucional a la nueva Carta destinada a excluir el inciso 7 del artículo 2 del ámbito de protección del habeas data. Para que ella se haga efectiva, según el artículo 206 de la Constitución, aún se requiere aprobar esta exclusión en una segunda legislatura ordinaria.
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otros. Por ejemplo, considerar como “ vía previa” la rectificación ante un medio de comunicación, asimilándola a los supuestos del proceso de amparo. Los sistemas que tutelan este derecho (verbi gratia España, Costa Rica y Colombia, entre otros) aceptan la necesidad de un planteamiento previo de la rectificación, pero no lo asimilan a la institución de la “ vía previa” del proceso de amparo, pues esta cuenta con naturaleza propia y puntuales excepciones que permitirían evitar su tránsito. En esta materia todavía falta mucho por hacer. Dado la peculiar introducción y configuración del habeas data, resulta relevante analizar la resolución judicial recaída en el primer habeas data resuelto por el Poder Judicial, precisamente en un caso que compromete la actuación de los medios de comunicación. Se trata de la demanda presentada ante un juez penal por el abogado Vladimir Paz de la Barra contra los periodistas Nicolás Lúcar y Roxana Cueva. Ellos difundieron en un programa de televisión, un reportaje en el que se atribuía a dicho abogado —cuya imagen se proyectaba—, haber asesorado a Carlos Manrique en la compra de unos bonos, perjudicando a los ahorradores de CLAE. Además, se daba a entender que los asesores partícipes de tal operación eran personas de dudosa reputación. Ante esto, se presentó el habeas data solicitando la rectificación de dicha información, la apertura de juicio penal y, además, que los periodistas se abstuvieran de relacionar al demandante con la compra de dichos bonos. Al momento de ser presentada la demanda no existía una ley que regulara el trámite del habeas data y precisara al órgano judicial competente (juez civil o penal), ni los requisitos que en estos casos debían cumplirse. El juez penal, que en primera instancia resolvió el caso, declaró inadmisible la demanda y dispuso la devolución de los recaudos al demandante. Consideró que no era competente, pues como el habeas data protege derechos que antes de la vigencia de la nueva Carta estaban tutelados por el amparo, el juez civil era la autoridad idónea. El Tribunal Correccional confirmó la resolución del juez y declaró inadmisible el habeas data. Un argumento central fue que dicho proceso sólo podía ejercitarse luego de haber solicitado al medio de comunicación la rectificación de la información inexacta o agraviante, requisito que no se había acreditado. La Sala Constitucional de la Corte Suprema anuló la resolución del Tribunal Correccional y dispuso que la demanda se remitiera al juez civil para que éste continuara con el trámite de ley. Consideró que ante la ausencia de ley regu-
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ladora, debía aplicarse la ley 23506 (sobre habeas corpus y amparo) y sus modificatorias. Ante la ausencia de ley reguladora, se requería determinar la competencia del órgano (civil o penal) que debía conocer la demanda. En este caso, la determinación de la Corte de que el juez civil es el órgano judicial competente resulta acertada. En efecto, como indica Néstor Sagués, el habeas data opera como una modalidad del amparo aunque “ con finalidades específicas” ; por tanto, el trámite debe ser similar a dicho proceso cuyo conocimiento corresponde a la justicia civil. La misma respuesta se ha dado en el derecho comparado. Así por ejemplo, en Brasil el habeas data se ventila siguiendo un trámite similar al llamado mandato de seguridad o amparo.59 En segundo lugar, la Corte pese a reconocer la incompetencia del juez penal resuelve remitir lo actuado al juez civil. Esto lo hace, sin decirlo expresamente, con base en el artículo 9 de la ley 25398 que complementa la ley de habeas corpus y amparo. En nuestra opinión, no resultaba aplicable dicho dispositivo pues parte del supuesto que se incurra en error al denominar la acción de garantía (por ejemplo habeas corpus cuando en realidad es amparo). Esta vez no hubo tal error, quedaba claro que el demandante quería interponer un habeas data y no otra acción. De ahí que hubiera sido suficiente con desestimar de plano la demanda. En tercer lugar, un argumento utilizado por el Tribunal Correccional más no por la Corte Suprema, fue el requerimiento de formular la rectificación por escrito al medio de comunicación para luego, ante su negativa, acudir al Poder Judicial. Este requerimiento, anterior a la etapa judicial, resulta razonable y bien pudo ser el argumento utilizado por la Corte Suprema para desestimar de plano la demanda, pues no había sido acreditado. Una exigencia similar está presente en la legislación española (Ley orgánica 2/1984, reguladora del derecho de rectificación), de Costa Rica (Ley de la jurisdicción constitucional) y de Colombia (Decreto 2591/1991 que regula la acción de tutela). Finalmente, sorprende verificar que una resolución que no admite una demanda (auto) puede llegar a conocimiento de la Corte Suprema, cuando en situaciones similares sólo se cuenta con dos —y no tres— instancias. Además, preocupa constatar la escasa contribución de la doctrina ante un problema tan polémico como es el empleo del habeas data. iii) Conflictos de competencias o de atribuciones
59 Othon Sidou, J. M., “ Las nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileño: mandado de injuncao y habeas data” (trad. de Héctor Fix-Zamudio), Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM, núm. 70, 1991, pp. 184 y 185.
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Con el avance del proceso de consolidación de la Constitución como norma jurídica se va desarrollando un nuevo proceso constitucional, cuyo conocimiento corresponde a un tribunal especializado, destinado a resolver aquellos conflictos que puedan suscitarse respecto a las atribuciones que la propia Constitución reconoce a distintos órganos o entidades territoriales, en dos niveles. En primer lugar, los conflictos de competencias constitucionales entre el gobierno central y los gobiernos locales y regionales, o los de éstos entre sí (división territorial del poder), que han tenido un importante desarrollo en países europeos y en los Estados Unidos; y en segundo lugar, los conflictos de competencias que puedan presentarse entre los órganos constitucionales del Estado, por ejemplo, Parlamento, Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Consejo Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Elecciones, entre otros (división funcional del poder). Ello significa que “ a división de poderes está jurídicamente y no sólo políticamente garantizada” .60. Mientras por un lado los diversos ordenamientos jurídicos contemplan un procedimiento a través del cual pueden resolverse los conflictos presentados entre el Poder Judicial y la administración (“ conflictos jurisdiccionales” );61 por otro, la existencia de un Estado federal, regional o autonómico, plantea la necesidad de regular un mecanismo destinado a salvaguardar la división territorial del poder, garantizando la subsistencia del respectivo régimen federal, regional o autonómico (“ conflictos territoriales” ). Ambos supuestos son muy distintos del llamado conflicto entre órganos constitucionales cuyo objetivo central es evitar los vicios de competencia que pudieran producirse entre órganos de esta naturaleza y que trata de garantizar la división funcional del poder. En este sentido, no hay duda que cualquier cuestionamiento sobre la competencia de un órgano supremo del Estado constituye un conflicto constitucional pues “ pone en cuestión el sistema organizatorio que la Constitución, como una de sus funciones básicas ha establecido” ,62 y trata de ser garantizado mediante un proceso constitucional ante un tribunal especializado. Esta posibilidad de residenciar un conflicto entre órganos constitucionales no se encuentra exenta de cuestionamientos. Por un lado, será frecuente que aquellos sean resueltos políticamente por los propios sujetos en conflicto, ya 60 Aragón Reyes, Manuel, “ Prólogo” al libro de Ángel Gómez Montoro, El conflicto entre órganos constitucionales, Madrid, CEC, 1992, p. 20. 61 Así por ejemplo, en España la LOPJ (artículos 38 a 50) dispone que la resolución de los conflictos suscitados entre los juzgados o tribunales y la administración será de competencia de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo. 62 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1991, p. 150.
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sea a través del predominio de uno sobre otro o de posibles transacciones entre ellos —de ahí que se ha dicho que constituye una competencia residual—; y por otro exige que el órgano encargado de resolver goce de la independencia y legitimidad indispensables para que a través de su resolución pueda pacificar la situación conflictiva y no precisamente recrudecerla. Ha de tomarse en cuenta que el conflicto entre órganos constitucionales surge en Europa teniendo como figuras más destacadas las experiencias alemana, italiana y española. Otros modelos, como el norteamericano, si bien no contemplan una institución de tal naturaleza, atribuyen la resolución material de estos conflictos al Poder Judicial, normalmente al Tribunal Supremo, a través de los procesos ordinarios.63 En realidad, la primera experiencia susceptible de ser calificada como antecedente aparece en Alemania. En efecto, la Constitución de Weimar de 1919 creó un Tribunal de Conflictos de los Estados, encargado de conocer las controversias dentro de los Estados miembros en las que “ ningún tribunal fuera competente para su resolución” y que no versaran sobre “ litigios de derecho privado” (artículo 19). Sin embargo, la falta de claridad en su regulación generó serias controversias respecto a la naturaleza jurídica y alcances de esta figura, no sólo a nivel de la doctrina sino también en su funcionamiento.64 Posteriormente, contó con una mayor elaboración en la Ley Fundamental de Bonn (1949), la Constitución italiana (1947) y finalmente la Constitución española (1978). En América Latina, uno de los pocos países que lo contempla es Costa Rica, cuya Ley de la Jurisdicción Constitucional lo regula (artículos 109 a 111), como una de las competencias de la Sala Constitucional de la Corte Suprema65 y que ha sido muy poco utilizado. El conflicto de competencias no ha gozado de regulación ni tratamiento sistemático en nuestro ordenamiento jurídico. Durante el proceso constituyente de 19781979, sólo se efectuaron propuestas encaminadas a introducir los llamados “ conflictos territoriales” . Este proceso recién aparece en el nuevo texto constitucional como una competencia adicional del Tribunal Constitucional. En efecto, el artículo 202 inciso 3 de la nueva Carta dispone que corresponde al Tribunal Constitucional “ conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley” . Este nuevo proceso resultará un positivo avance si llega a dictarse una adecuada regulación que lo desarrolle. Esto resulta indispensable pues la norma constitucional no precisa si se refiere a los dos tipos de conflictos mencionados y —en todo 63 64 65
Gómez Montoro, Ángel, El conflicto entre órganos constitucionales, Madrid, CEC, 1993. García Roca, Javier, El conflicto entre órganos constitucionales, Madrid, Tecnos, 1987, p. 21. Saborio Valverde, Rodolfo, Normas básicas de derecho público, Costa Rica, Seinjusa, 1992, p. 48.
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caso— a qué órganos abarca; las conductas cuestionables (actos, omisiones, amenazas o normas); el parámetro de control, es decir si comprende lo que se conoce como el bloque de constitucionalidad o se refiere sólo al texto constitucional; los efectos de las sentencias estimatorias, entre otros aspectos. En consecuencia, todo ello tendrá que ser precisado y desarrollado por la respectiva ley reguladora. Por lo demás, el problema recrudece dado lo genéricas que resultan las atribuciones de algunos sujetos susceptibles del conflicto, lo cual exigirá, reiteramos, una adecuada precisión legal. Si bien ya hemos alertado respecto a las limitaciones que presenta este proceso y su tratamiento como proceso constitucional, también hemos precisado su naturaleza de proceso constitucional susceptible de ser tramitado ante un Tribunal Constitucional. No obstante, cabe plantearse la interrogante ¿era conveniente introducirlo en nuestro ordenamiento constitucional? A nuestro juicio, resulta conveniente incorporar un proceso que permita la solución ante un órgano jurisdiccional —Tribunal Constitucional— de los vicios de incompetencia en que incurran los órganos constitucionales y entidades territoriales. Sin pecar de optimismo, entendemos que es útil dotar a un modelo democrático de todos los resortes necesarios encaminados a fortalecerlo manteniendo y recreando la división funcional y territorial del poder que la Constitución adopte. Sin embargo, sabido es que su respeto no sólo dependerá de una visión jurídica de los conflictos, pues las fuerzas sociales que operan en su entorno suelen encaminarse por otros derroteros. Y es que en algunos casos, incluso en aquellos sistemas que lo incorporan, se acude a medios políticos —extrajurídicos— para solucionar estos conflictos.66 Tres aspectos, creemos que serán fundamentales para su cabal funcionamiento. En primer lugar, el reconocimiento que el principio de supremacía constitucional puede verse afectado también por un atentado a la división funcional del poder; en segundo lugar, la existencia de un Tribunal Constitucional efectivamente independiente; y finalmente una debida regulación de este proceso. Sin estos supuestos, poca utilidad podrá brindar un proceso de esta naturaleza. En esta perspectiva, creemos que su regulación deberá contar con las siguientes características fundamentales: — Indicar cuáles son los órganos constitucionales entre los cuales puede
suscitarse. Si nos atenemos a la división funcional del poder contenida en la nueva Constitución comprendería al Ejecutivo, Congreso, Poder 66
Pizzorusso, Alessandro, op. cit., pp. 10 y 11.
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
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Judicial, Jurado Nacional de Elecciones, Ministerio Público, Defensor del Pueblo y al Consejo Nacional de la Magistratura. No incluímos al Tribunal Constitucional pese a ser un verdadero órgano constitucional pues al constituir el órgano encargado de resolverlo se convertiría en juez y parte. — Establecerse que las conductas objeto de control serán los actos de los referidos órganos. No debe proceder contra las normas de carácter general frente a las cuales cabe la acción de inconstitucionalidad, — El parámetro a ser utilizado a efectos de determinar la competencia de los órganos en conflicto estará constituído fundamentalmente por las normas constitucionales. Puede plantearse también que las leyes orgánicas que fijen tales competencias derivadas directamente de la Constitución (bloque de constitucionalidad) sean utilizadas como parámetro, — Debe dotarse al Tribunal de plazos breves para resolver estas controversias, así como establecer un término de caducidad para su interposición, — Los efectos de las sentencias estimatorias deben disponer la nulidad del acto viciado de incompetencia. Tales resoluciones no gozan de efectos erga omnes. IV. REFLEXIONES FINALES a) No podemos afirmar que el modelo de jurisdicción constitucional previsto por la Carta de 1979 haya funcionado idóneamente. Sin embargo, no nos parece razonable haberlo cuestionado y modificado irracionalmente, dejando de lado la conveniencia de pensar en forma concertada en una reforma integral del mismo. Tampoco se requiere mucho esfuerzo para darnos cuenta de lo que está detrás de ello. El amparo, el habeas corpus, el funcionamiento de un Tribunal Constitucional y del modelo de jurisdicción constitucional en su conjunto, no resultan gratos para regímenes autoritarios. b) La Declaración Universal (artículo 8), la Declaración Americana (artículo 25), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.3), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 7.6 y 25), reconocen a todas las personas el derecho a un recurso efectivo que las amparen contra los actos que lesionen sus derechos fundamentales. Sin embargo, pese a la existencia de tales disposiciones que obligan al Estado peruano, y que inicialmente se aseguró respetar, las garantías o procesos constitucionales estuvieron restringidas debido a diversos decretos leyes expedidos por el go-
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bierno. A nuestro juicio, con la vigencia de la nueva Carta dichos decretos en tanto la contradicen han quedado derogados. c) En términos generales la nueva Carta, pese a iniciales retrocesos, mantiene el modelo de jurisdicción constitucional previsto por la Carta de 1979 efectuando algunos ajustes y modificaciones. Los procesos o garantías constitucionales tomados de la Carta de 1979 han sido regulados imponiéndoles en ocasiones expresas limitaciones, tal como sucede con el amparo, y en otros casos introduciendo elementos positivos, verbi gratia su procedencia durante los regímenes de excepción. Los nuevos procesos incorporados, son en ocasiones innecesarios, por ejemplo el habeas data —incluso muy mal regulado e innecesario— pues el amparo, con un trámite adecuado, bien pudo asumir la defensa de la libertad o intimidad informática. De otro lado, destaca la introducción de los conflictos de competencia o atribuciones que requieren una idónea regulación que encauce su funcionamiento. d) Resulta fundamental para un adecuado y eficaz control de los actos de los poderes públicos, especialmente del Poder Ejecutivo —cuyas atribuciones han sido excesivamente robustecidas en la nueva Constitución—, contar con un órgano independiente e imparcial que proteja a los ciudadanos frente a sus excesos. Este cometido le corresponde a un reformado Tribunal Constitucional, distinto a su antecedente previsto por la Carta de 1979. En términos generales la Carta de 1993 configura al Tribunal Constitucional de modo positivo. Sin embargo, preocupa el modo acogido para la selección de sus magistrados a cargo del Congreso con mayoría de dos tercios, pues podría conducir a una elección político partidaria que eventualmente restringiría su independencia. De otro lado, no se ha explicitado que el Tribunal sea el intérprete supremo de la Constitución. Esto no impide afirmar que no lo sea, pues incluso en un sistema como el peruano en el cual coexiste con el control difuso a cargo del Poder Judicial, creemos que aquél goza de tal configuración. f) Más allá de las críticas que válidamente pueden formularse al actual modelo de jurisdicción constitucional, es urgente que se apruebe la ley orgánica del Tribunal Constitucional, se designe a sus magistrados y se implemente esta institución. De lo contrario, el modelo previsto no funcionará a plenitud y el control se encontrará severamente disminuido. Lima, 12 de octubre de 1994.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS (LA CONVERGENCIA ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS) Carlos M. AYALA CORAO1 SUMARIO: I. Introducción. II. La jerarquía de los instrumentos internacionales de derechos humanos. III. La jerarquía y el valor constitucional de los derechos humanos. IV. Obligaciones estatales derivadas del derecho internacional de los derechos humanos. V. La persona humana como sujeto titular de los derechos humanos. VI. Las características del derecho de los derechos humanos: efectos complementarios del derecho internacional y el derecho constitucional de los derechos humanos. VII. Reflexión final: hacia una jurisdicción constitucional internacional de los derechos humanos.
I. INTRODUCCIÓN El tema referido a los derechos humanos, es objeto de estudio tanto por el derecho constitucional (interno), como por el derecho internacional. En el derecho constitucional se estudia el tema de los derechos humanos, dentro del capítulo que Bidart Campos ha denominado el “ derecho constitucional de los derechos humanos” .2 Mientras que en el derecho internacional público, el tema de los derechos humanos ha adquirido una proyección tal, que su evolución ha permitido consolidar la formación de una nueva rama denominada el “ derecho internacional de los derechos humanos” .3 Afortunadamente, los constitucionalistas no hemos dejado o abandonado el tema de los derechos humanos al tratamiento exclusivo de los internacionalistas. Ello ha permitido la elaboración doctrinaria del tema de los derechos humanos, desde ambas perspectivas. Sin embargo, ya se advierte que el tema de los derechos humanos no puede ser abordado exclusivamente por el derecho internacional ni por el derecho constitucional, sino por un método multidis1 Profesor de derecho constitucional, Universidad Católica Andrés Bello, Universidad Central de Venezuela. 2 Bidart Campos, Germán J. y Herrendorf, Daniel, Principios de derechos humanos y garantías, Buenos Aires, 1991, pp. 195 y ss. 3 Cfr. Nikken, Pedro, “ El derecho internacional de los derechos humanos” , en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, núm. 72, Caracas, 1989; y Piza R., Rodolfo E., Derecho internacional de los derechos humanos: La Convención Americana, San José, 1989.
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ciplinario. La especificidad de los derechos humanos requiere de un tratamiento singular, que en los próximos años debe permitir la formación de un “ derecho de los derechos humanos” como disciplina y rama jurídica autónoma. A manera de introducción sobre el tema debemos decir, que los derechos humanos tuvieron su primera evolución en el derecho interno, y particularmente en una rama del derecho público interno como es el derecho constitucional. En el constitucionalismo clásico del siglo XVIII y XIX, vemos nacer las primeras manifestaciones en materia de Declaraciones de Derechos.4 Las Declaraciones de las colonias americanas y luego las primeras enmiendas a la Constitución de 1787 de los Estados Unidos de América, comenzaron a vertir declaraciones sobre derechos individuales, que consistían en limitaciones al poder del gobierno. Con ocasión de la Revolución Francesa, casi un mes más tarde, en el mes de agosto de 1789, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, comienza por proclamar, que “ El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre” . De esta manera durante el siglo XIX va a iniciarse un primer movimiento constitucional que comienza por afirmar, lo que se conoce con el nombre de “ principio de juridicidad” ; en otras palabras el “ principio de legalidad” o el “ estado de derecho” conforme al cual, el poder público únicamente tiene asignado, los poderes, las atribuciones, o las competencias que expresamente derivan del texto fundamental. Con ello se pretende limitar la arbitrariedad generada por la personalización del poder. Acompañando este principio, se encuentra la afirmación de los derechos del individuo, fundamentalmente en cuatro vertientes: la libertad, la igualdad ante la ley, la seguridad personal y la propiedad privada. En torno a estos cuatro derechos individuales van a girar las declaraciones europeas y americanas, y fundamentalmente las contenidas en las constituciones de los nacientes Estados en América Latina. El proceso de formación del Estado nacional, y luego la formación del constitucionalismo clásico, van sin embargo unidos a la idea de la “ soberanía absoluta” del Estado. Conforme a ésta, en el ámbito interno, el Estado no reconoce ni iguales ni superiores; y en el ámbito externo, sólo reconoce iguales pero no superiores. En definitiva, este concepto de soberanía absoluta va a llevar a la afirmación de que cada Estado es autónomo en su ámbito interno, para fijar las reglas de su comportamiento frente a los ciudadanos. 4 Antecedentes preconstitucionales de declaraciones de derechos lo constituyen la Carta Magna de 1215; la Petittion of Rights de 1628; el Habeas Corpus Act de 1679; el Bill of Rights de 1689; y la Declaración de Derechos de Virginia de 1776. Ver, Brewer Carías, Allan R., Reflexiones sobre la Revolución Americana (1776) y la Revolución francesa (1789) y sus aportes al constitucionalismo moderno, Caracas, 1992.
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Con la entrada del siglo XX, con los movimientos socio-políticos que se generan en América Latina, fundamentalmente en México, como los que se generan en Europa fundamentalmente en Alemania, van a dar lugar al nacimiento de un nuevo constitucionalismo que a la par de poner en crisis al constitucionalismo clásico, va a generar una nueva visión sobre los parámetros fundamentales de la organización del Estado, y los derechos del ciudadano. Las Constituciones representativas de este movimiento son la de Querétaro en México (1917), y la de Weimar en Alemania (1919). Si bien este movimiento constitucional afirma los derechos individuales anteriormente expresados, y éstos van a estar influenciados por corrientes humanistas; de este movimiento nace una segunda ola de derechos, que son los derechos sociales, en las áreas laboral, educativa, de salud, y de vivienda. Ello va a dar lugar a lo que en la doctrina alemana se llamó más tarde, el Estado social, que inspiró la República de Weimar. En dicho modelo de Estado prestacionista si bien se afirman los derechos económicos, la propiedad que era un típico derecho individual absoluto e ilimitado, en virtud de su función social va a asumir una serie de limitaciones, restricciones y contribuciones. Por otro lado los derechos políticos se amplían en torno al concepto de democracia, abriéndose a un universo mucho más complejo. Más recientemente, se profundiza la democracia política, hacia la “ democracia participativa” , donde al pueblo como titular de la soberanía, se le reconoce el derecho a la participación directa en los asuntos públicos. Este movimiento en torno a los derechos va ir acompañando de una superación del concepto mismo de soberanía. Ésta va a ser relativizada, admitiéndose así límites al derecho interno que van a derivar de los compromisos internacionales, y de principios universales que van a ser aceptados por los Estados. Dentro de estos principios y compromisos internacionales, los derechos humanos van a jugar un papel fundamental como veremos a continuación. El impacto de los crímenes ocurridos en la preguerra y durante la Segunda Guerra Mundial, van a llevar al reconocimiento expreso por los Estados integrantes de la comunidad internacional, de los derechos humanos. Después de la Segunda Guerra Mundial surgen una serie de declaraciones, convenios y pactos internacionales, que van a explicitar estos derechos, los cuales van a reconocer a la persona como sujeto de derecho internacional, fundamentalmente por los Estados. Así en 1948 esta evolución comienza con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y meses más tarde con la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Dos años más tarde en 1950, la Convención Europea de Derechos Humanos que entra en vigor en 1953. En los años 60, este panorama de instrumentos internacionales básicos, se va
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a completar. En el seno de las Naciones Unidas en 1966, la Asamblea General aprobó y abrió a la firma tres convenciones: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y con el Protocolo Facultativo, el cual entró en vigor en 1976. En el ámbito americano hace su entrada la Convención Americana Sobre Derechos Humanos de 1969, la cual entró en vigor en 1978, después de la ratificación del número de Estados requeridos. En el caso de África, la Organización de Unidad Africana aprobó en 1981 la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la cual entró en vigor en 1986. Desde la creación de la ONU se han proclamado alrededor de treinta declaraciones internacionales sobre derechos humanos, se han adoptado no menos de setenta tratados en materia de derechos humanos, y se han establecido numerosas organizaciones internacionales, incluidas dos cortes judiciales, cuyo objeto es velar por el respeto de las obligaciones de los estados en esa materia.5 II. LA JERARQUÍA DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
La jerarquía de los diversos instrumentos internacionales en general, y en particular sobre derechos humanos dentro del ordenamiento jurídico estatal, es una materia a ser determinada fundamentalmente por la propia Constitución. Es por tanto la Constitución la llamada a establecer el rango normativo de un tratado, pacto o convenio internacional sobre derechos humanos, dentro del ordenamiento jurídico interno o las fuentes del derecho estatal. Como lo expresó Jiménez de Aréchaga, la cuestión de cuál norma prevalece en caso de conflicto entre las reglas de derecho internacional y las de derecho interno, es regida por el derecho constitucional de cada país.6 Lo mismo ocurre con la decisión que adopte cada Estado, en relación a su posición monista o dualista sobre el derecho internacional: la determina su propia Constitución. En términos generales las Constituciones le otorgan a estos instrumentos internacionales, cuatro tipos de rango o valor: l) supraconstitucional; 2) constitucional; 3) supralegal; y 4) legal.7 5 Véase, Nikken, Pedro, Código de derechos humanos, Caracas, 1991; y García de Enterría, Eduardo, Linde, Enrique, Ortega, Luis Ignacio, y Sánchez Moron, Miguel, El sistema europeo de protección de los derechos humanos, Madrid, 1983. 6 Jiménez de Aréchaga, Eduardo, “ La Convención Interamericana de Derechos Humanos como derecho interno” , en Revista IIDH, San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, enero/junio, 1988, pp. 27 y 28. 7 Véase, Piza R., R., op. cit., supra nota 3, pp. 86 y ss.
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1. Rango supraconstitucional Conforme a este sistema, anota Vargas Carreño, los tratados internacionales prevalecen aún respecto a la Constitución del propio Estado.8 Como ejemplo de este sistema, suele citarse la Constitución de los Países Bajos de 1956, cuyo artículo 63 estableció: “ si el desarrollo del orden jurídico lo requiere, un tratado puede derogar las disposiciones de la Constitución” . Dicha Constitución fue modificada en 1983, en cuyo artículo 91 se exige para la aprobación de tratados que contradigan la Constitución, dos terceras partes de los votos escrutados. Y el artículo 94 de dicha Constitución vigente establece en consecuencia, que las normas jurídicas del Reino no serán aplicables, cuando ésta sea incompatible con las disposiciones de un tratado o con las resoluciones internacionales. En América Latina, Piza Rocafort ha considerado, que los casos de Guatemala y Honduras, resultan asimilables, de alguna manera, al sistema de rango supraconstitucional de los instrumentos internacionales.9 La Constitución de Guatemala, respecto a los instrumentos internacionales establece en su artículo 46, el principio general de que (solo) en materia de derechos humanos los tratados y convenciones tienen preeminencia sobre el derecho interno: “ Preemencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno” . Esta fórmula genérica de preeminencia de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, sobre el “ derecho interno” , podría dar lugar a dudas sobre si en ella está claramente comprendida la Constitución. Sin embargo, dicha duda puede aclararse al conocerse que el origen de la norma se debe, al impacto de la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC3/83 del 8 de septiembre de 1983, en la cual la Corte estableció, que un país no puede, aunque su Constitución se lo permita (como era el caso de Guatemala), “ aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no estaba contemplada anteriormente en su legislación interna” .10 En el caso de Honduras, el artículo 16 establece que los tratados celebrados con otros Estados, forman parte del derecho interno; y el artículo 18, consagra la preeminencia de los tratados sobre las leyes, en caso de conflicto. Pero Vargas Carreño, Edmundo, Introducción al derecho internacional, San José, 1979. Piza, E., R., op. cit., supra nota 3, pp. 88 y 89. Respecto al texto de las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos hasta la número OC9/83 de fecha 61087, ver su publicación en Ventura, Manuel E. y Zovatto, Daniel, La función consultiva de la Corte Interamericana de derechos humanos, Madrid, 1989. 8 9 10
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además de esos principios generales y ordinarios, la propia Constitución en su artículo 17 permite los tratados internacionales contrarios a ella, en cuyo caso exige su aprobación por el procedimiento de reforma constitucional: “ Cuando un tratado internacional afecte una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución antes de ser ratificada por el Poder Ejecutivo” . Una fórmula similar a la de Honduras está contenida en la nueva Constitución de Perú de 1993, en su artículo 57: “ Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República” . En esos casos pareciera operar en la práctica una reforma de la Constitución por vía de un tratado internacional, que adquiere el carácter de una “ ley constitucional” capaz de modificar el Texto fundamental, en virtud de la autorización expresa o delegación del poder constituyente. De lo contrario, en caso de no efectuarse la aprobación del tratado por el procedimiento de reforma constitucional, el mismo resultaría inconstitucional. En España, la fórmula utilizada, tiene la lógica inversa, al exigir como condición previa para la aprobación de un tratado contrario a la Constitución, la previa revisión de la misma; en cuyo caso, los órganos legitimados pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción: “ Artículo 95: 1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. 2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción” . Con lo cual resulta evidente, que en España si un tratado a celebrarse contiene disposiciones contrarias a la Constitución, su celebración no puede concluirse, sino hasta que o en caso de que, la propia Constitución se reforme para adaptar sus normas a las del tratado. De lo contrario, el tratado celebrado sin ese paso previo resultaría inconstitucional. 2. Rango constitucional Conforme a este sistema, los tratados se equiparan con la misma jerarquía normativa de la Constitución. En otras palabras, los tratados internacionales tienen rango constitucional, adquiriendo la supremacía y en consecuencia la rigidez, propias de la Constitución.
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Modelo de este sistema lo configura la Constitución de Perú de 1979, derogada por la que fue aprobada en 1993 que entró en vigor en 1994. El artículo 105 de la referida Constitución de 1979, establecía: “ Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución” . La nueva Constitución de Argentina de 1994, si bien le da a los tratados en general una jerarquía “ superior a las leyes” ; a los tratados y declaraciones vigentes sobre derechos humanos, que enumera expresa y taxativamente en el artículo 75 inciso 22, les otorga la “ jerarquía constitucional” ; y los demás tratados sobre derechos humanos, podrán gozar de la “ jerarquía constitucional” , en caso de que luego de ser aprobados por el Congreso se les imponga el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Dicha norma expone el siguiente contenido: Artículo 75. Corresponden al Congreso: ... 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a la leyes. La declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional (Subrayados nuestros).
Con lo cual, conforme a dicha norma, los tratados sobre derechos humanos gozan de la misma jerarquía que la Constitución. Por ello, esos tratados sólo
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pueden ser denunciados previo cumplimiento de un procedimiento agravado, previsto en la Constitución: la previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. 3. Rango supralegal En este sistema, las normas de derecho internacional tienen un valor superior a las normas de derecho interno aunque no pueden modificar la Constitución. Es decir, los tratados prevalecen en este caso, sobre las leyes nacionales. Dicha fórmula es la consagrada en la Constitución de Alemania, en cuyo artículo 25 se establece que las normas generales del derecho internacional público constituyen parte integrante del derecho federal, y se sobreponen a las leyes: “ Las reglas generales del Derecho Internacional son parte integrante del Derecho Federal. Tienen primacía sobre las leyes y producen derechos y obligaciones inmediatos para los habitantes del territorio federal” . La Constitución de Italia utiliza una fórmula sencilla en el encabezamiento del artículo 10, al expresar: “El orden jurídico italiano se adecúa a las normas de Derecho internacional generalmente reconocidas” . En el mismo sentido, la Constitución de Francia establece en su artículo 55, la supremacía de los tratados internacionales sobre las normas legales ordinarias, al mismo tiempo que los subordina a las normas constitucionales: “ Los tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen, desde su publicación, una autoridad superior a la de las leyes, bajo reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte” . A semejanza del caso español antes citado, el texto fundamental francés establece en su artículo 54, que si el Consejo Constitucional declara que un acuerdo internacional contiene una disposición contraria a la Constitución, “ la autorización de ratificarlo o aprobarlo no podrá producirse sino después de la reforma de la Constitución” . Una fórmula sui generis fue utilizada en la Constitución Española (artículo 96.1) al establecerse una cláusula que solo permite derogar, modificar o suspender los tratados, en la forma prevista en éstos o conforme al derecho internacional: Los tratados internacionales válidamente celebrados una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en
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los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.
En América Latina, el sistema de jerarquía supralegal de los tratados, ha sido acogido por Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Colombia. En el caso de Costa Rica, el artículo 7 (incorporado en 1968) establece el rango superior de los tratados sobre las leyes, (pero se entiende, inferior a la Constitución), al expresar: “ Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes” . La Constitución de El Salvador establece expresamente, artículo 144, que un caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado: Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución. La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado.
Asimismo, la Constitución salvadoreña aclara expresamente el rango infraconstitucional de los tratados, al disponer en su artículo 145: “ No se podrán ratificar los tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales, a menos que la ratificación se haga con las reservas correspondientes. Las disposiciones del tratado sobre las cuales se hagan las reservas no son ley de la República” . En el caso de Guatemala, conforme al artículo 46 de la Constitución antes citado, en materia de derechos humanos, los tratados “ tienen preeminencia sobre el derecho interno” . Por lo cual, independientemente de su ubicación supraconstitucional, en todo caso, los tratados sobre derechos humanos, tienen una jerarquía superior a las leyes y demás normas del derecho interno. Conforme a la Constitución de Honduras, también en todo caso, el tratado prevalece sobre la ley. “ Artículo 18: En caso de conflicto entre el tratado o convención y la Ley, prevalecerá el primero” . Por su parte, la Constitución colombiana declara en su artículo 93, que los tratados sobre derechos humanos prevalecen en orden interno: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
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Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En Venezuela, a pesar de que como se verá infra, el sistema es el del rango legal de los tratados, curiosamente, en materia de derecho internacional privado, el Código de Procedimiento Civil reconoce la jerarquía superior de los tratados sobre el derecho interno (artículo 8). En todo caso, en Venezuela la tendencia del Proyecto de Reforma Constitucional presentado en 1992, fue la adopción del sistema de rango supralegal. El artículo 16 de dicho Proyecto propuso agregar un nuevo apartado al artículo 50 vigente, con el siguiente texto:11 “ Los derechos y garantías establecidos por los tratados, acuerdos, convenciones, pactos y declaraciones internacionales sobre derechos humanos ratificados por Venezuela, tendrán aplicación preferente sobre cualquier disposición legal o reglamentaria del orden jurídico interno” . 4. Rango legal Conforme a este sistema, se confiere a los tratados internacionales el mismo rango que a la ley interna. Este sistema que coloca en igualdad jerárquica a los tratados y a la leyes, es el más difundido entre los Estados. El sistema del rango legal de los tratados es el contenido en la Constitución de los Estados Unidos, con la fórmula tradicional consagrada en el artículo VI.2., al expresar que todos los tratados, así como la Constitución y las leyes, serán la ley suprema del país. Dicha expresión ha sido recogida por la jurisprudencia anglosajona bajo la expresión Internacional Law is part of the Law of the Land. La Constitución de México, consagra una fórmula similar a la de los Estados Unidos de América, al disponer en su artículo 133: Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ellas y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
La Constitución de Venezuela, exige en su artículo 128, que salvo los supuestos allí establecidos, los tratados y convenios internacionales que celebre 11 Proyecto de Reforma General de la Constitución de 1961 con Exposición de Motivos. Comisión Bicameral para la Revisión de la Constitución. Congreso de la República, Caracas, marzo de 1992.
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el Ejecutivo Nacional, “ deberán ser aprobados mediante ley especial para que tengan validez” . Por lo cual, si bien dicha Constitución no establece expresamente norma alguna sobre la jerarquía de los tratados en el orden interno, al incorporarse a éste mediante ley, aquéllos en principio pasan a tener el mismo rango de ésta. Como se dijo, curiosamente el Código de Procedimiento Civil sí reconoce en los casos de derecho internacional privado, la aplicación preferente de los tratados internacionales, al establecer en su artículo 8 la siguiente norma: En los casos de aplicación del Derecho Internacional Privado, los Jueces atenderán primero a los tratados públicos de Venezuela con el Estado respectivo, en cuanto al punto en cuestión; en defecto de tales tratados, aplicarán lo que sobre la materia dispongan las leyes de la República o lo que se desprende de la mente de la legislación patria, y en último lugar se regirán por los principios de dicho Derecho aceptados generalmente.
Otras Constituciones Latinoamericanas, tampoco consagran normas expresas sobre el rango de los tratados, pero su jerarquía legal se infiere, de normas que ubican a éstos en el mismo rango de la ley. Tal es el caso de la Constitución de Ecuador, cuyo artículo 137 establece: La Constitución es la ley suprema del Estado. Las normas secundarias y las demás de mejor jerarquía deben mantener conformidad con los preceptos constitucionales. No tienen valor alguno las leyes, decretos, ordenanzas, disposiciones y tratados o acuerdos internacionales que, de cualquier modo, estuvieren en contradicción con la Constitución o alteren sus prescripciones.
La Constitución de Uruguay, aun cuando en su artículo 6 hace referencia a los tratados internacionales y al derecho internacional, no dispone expresamente su rango o jerarquía en el ordenamiento jurídico interno. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han llegado a concluir, que en esos casos los tratados tienen rango de ley.12 III. LA JERARQUÍA Y EL VALOR CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
En el constitucionalismo moderno existe una tendencia marcada, a equiparar los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales, con los 12 Véase Jiménez de A., E., loc. cit, p. 28; y Gros Espiell, Héctor, “ Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno” , en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1987.
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derechos constitucionales. En otras palabras, a otorgarle a los derechos humanos internacionales, el mismo rango y valor de los derechos explícitamente consagrados en la Constitución. Lo importante de este fenómeno de “ constitucionalización de los derechos humanos” , es que el mismo se lleva a cabo, con independencia del problema anteriormente planteado, acerca de la jerarquía en sí de los tratados que los consagran. En consecuencia, el problema jurídico-formal tradicional de la jerarquía de los tratados en el derecho interno, deja de tener relevancia e incluso importancia en esta materia, en virtud de que desde el punto de vista material su objeto o contenido (los derechos humanos), va a equipararse al mismo rango de los derechos constitucionales. En otra palabras, los derechos humanos, por esta vía, son igualados a los derechos de la Constitución. De esta manera, los derechos humanos adquieren el rango y valor de los derechos constitucionales, y por tanto el de la Constitución misma. Las técnicas constitucionales utilizadas en esta materia para incorporar los derechos humanos al rango constitucional, son diversas: por vía de someter la interpretación de los derechos a los instrumentos sobre derechos humanos; por vía de declarar el reconocimiento expreso de los derechos humanos, contenidos en diversos instrumentos internacionales; y por vía de las cláusulas abiertas (no taxativas) de los derechos constitucionales. Pero las Constituciones no siempre utilizan con claridad estas técnicas, y a veces utilizan más de una de ellas simultáneamente. 1. La técnica interpretativa Esta técnica consiste en incorporar en la Constitución una cláusula conforme a la cual, las normas sobre los derechos que la propia Constitución reconoce explícitamente, deben interpretarse de acuerdo a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. De esta manera, el Estado a través de sus distintos órganos del Poder Público (legislativo, ejecutivo, judicial, u otros), se encuentra vinculado para interpretar los derechos constitucionales conforme al contenido de los derechos humanos. Ello permite así, la incorporación de los derechos humanos por vía interpretativa al rango y valor de los derechos constitucionales. La Constitución Española representa este modelo, al consagrar en su artículo 10.2. el siguiente principio: “ Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los derechos humanos y los
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tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España” . En el caso de España, los derechos humanos adquieren además consagración propia y expresa en el preámbulo de la Constitución, al reconocerse que los mismos constituyen una proclamación de voluntad de la Nación española, de “ proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos ...” . En este mismo sentido, la Constitución de Portugal establece en su artículo 16.2: “ Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser interpretados e integrados en armonía con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre” . Asimismo, la Constitución de Colombia contiene una cláusula interpretativa de los derechos constitucionales, pero referida más ampliamente a los tratados internacionales sobre derechos humanos. Dicha norma está contenida en el único párrafo del artículo 93, el cual establece: “ Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia” . 2. La técnica declarativa Esta técnica consiste en declaraciones constitucionales de reconocimiento expreso de los derechos humanos, contenidos en diversos instrumentos internacionales. En otras palabras, con prescindencia de normas sobre el rango de los tratados y demás instrumentos internacionales, esta técnica incorpora cláusulas en la Constitución, que declaran el reconocimiento expreso de los derechos consagrados en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. La técnica declarativa tiene dos modalidades: a) la primera consiste, en las declaraciones de reconocimiento de los derechos humanos contenidas en los Preámbulos de las Constituciones; y b) la segunda consiste, en las declaraciones contenidas en el texto del articulado de las Constituciones. A. Declaraciones contenidas en los Preámbulos La mayoría de las Constituciones de la postguerra que contienen Preámbulos, suelen hacer declaraciones de propósito y de reconocimiento universal de los derechos, y algunas de ellas hacen mención expresa a los derechos humanos.
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Tal es el caso de la Constitución de Venezuela (1961), la cual declara entre sus propósitos, (Preámbulo). “ ... la garantía universal de los derechos individuales y sociales de la persona humana...” . La Constitución de Guatemala en su Preámbulo declara expresamente como finalidad de dicha Carta, “ ... impulsar la plena vigencia de los derechos humanos dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al Derecho” . B. Declaraciones contenidas en el articulado La técnica declarativa en el articulado es utilizada en las Constituciones de Chile, Ecuador, Nicaragua y Brasil. En el caso de Chile, la cláusula declarativa fue incorporada a la Constitución de 1980 en las modificaciones introducidas en 1989, entre las cuales se agregó al final del artículo 5 (II) una disposición según la cual: “ El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” . Como lo ha expresado Cancado Trindade en relación a esa norma, “ de este modo los derechos garantizados por aquellos tratados pasaron a equipararse jerárquicamente a los garantizados por la Constitución chilena reformada” .13 En Ecuador, la Constitución declara la garantía de los individuos bajo la jurisdicción del Estado, al libre y eficaz ejercicio y goce de los derechos enunciados en los diversos instrumentos internacionales. En este sentido, el artículo 44 de dicha Constitución establece: “ El Estado garantiza a todos los individuos, hombres o mujeres que se hallen sujetos a su jurisdicción, el libre y eficaz ejercicio y goce de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, enunciados en las declaraciones, pactos, convenios y demás instrumentos internacionales vigentes” . Por su lado, la Constitución de Nicaragua utiliza una modalidad propia de la técnica declarativa, al integrar en la enumeración constitucional de derechos, para fines de su “ protección” , aquellos consagrados en una serie de instrumentos internacionales que se mencionan expresamente. En efecto, el artículo 46 de dicha Constitución establece:
13 Cançado Trindade, Antônio, “ La interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en la protección de los derechos humanos” , en El juez y la defensa de la democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos, San José, Instituto Interamericano de derechos humanos, 1993, pp. 238 y 239.
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En el territorio nacional toda persona goza de la protección estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos humanos, y de la plena vigencia de los derechos consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas y en la Convención Americana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos.
El problema de la enumeración expresa de instrumentos internacionales sobre derechos humanos, no es solo su desactualización frente a nuevos instrumentos, sino las dificultades interpretativas que pudieran originar las exclusiones o no inclusiones expresas de determinados instrumentos. No obstante ello, una cláusula de esta naturaleza debe interpretarse en su proyección progresiva, en el sentido de que las enumeraciones de instrumentos son a título meramente enunciativo y no taxativo. Ello resulta evidente como se verá infra, máxime cuando la norma en cuestión declara además en términos generales, el reconocimiento de los “ derechos inherentes a la persona humana” . En el caso de Brasil, la Constitución proclama que el Estado se rige en sus relaciones internacionales por el principio inter alia de la prevalencia de los derechos humanos (artículo 4 (II)) Así el Estado brasileño se configura en Estado Democrático de Derecho, teniendo como fundamento la dignidad de la persona humana (artículo 1 (III)). Específicamente en relación al tema que nos ocupa, el artículo 5(2) de la Constitución de Brasil establece: “ Los derechos y garantías expresos en esta Constitución no excluyen otros resultantes del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la República Federativa del Brasil sea parte” . De esta manera, como lo ha afirmado Cancado Trindade, la Constitución brasileña “ se inserta en la nueva tendencia de Constituciones latinoamericanas recientes de conceder un tratamiento especial o diferenciado también en el plano del derecho interno a los derechos y garantías individuales internacionalmente consagrados” . Más adelante agrega dicho autor,14 si para los tratados internacionales en general, se ha exigido la intermediación del Poder Legislativo, de acto con fuerza de ley de modo que otorgue a sus disposiciones vigencia u obligatoriedad en el plano del ordenamiento jurídico interno, distintamente en el caso de los tratadosde protección internacional de 14
Cançado Trindade, A., loc. cit., pp. 239 y 240.
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los derechos humanos en que el Brasil es Parte, los derechos fundamentales en ellos garantizados pasan. de acuerdo con los artículos 5(2) y 5(1) de la Constitución Brasileña de 1988, a integrar el elenco de los derechos constitucionalmente consagrados y directa e inmediatamente exigibles en el plano del ordenamiento jurídico interno (subrayado nuestro).
3. La técnica de las cláusulas enunciativas A. Noción Esta técnica consiste en las cláusulas constitucionales que declaran como derechos (constitucionales) a todos aquellos que sean “ inherentes a la persona humana” , aunque no figuren expresamente en el texto fundamental. En otras palabras, se trata desde el punto de vista filosófico, de una recepción del derecho natural, conforme al cual los derechos son anteriores al Estado; y éste no los crea sino que simplemente los reconoce. Por tanto, cualquier enumeración de derechos contenida en la Constitución, debe entenderse como meramente enunciativa (numerus apertus), y no limitativa o taxativa. En consecuencia, son igualmente constitucionales todos aquellos derechos que no estén enumerados expresa o explícitamente en el texto fundamental, en virtud de que implícitamente son tenidos como tales. Las Constituciones de diversos Estados latinoamericanos consagran cláusulas tipo en este sentido. Ejemplo de ello es la Constitución de Venezuela, en cuyo encabezamiento del artículo 50 establece: “ La enunciación de los derechos y garantías contenida en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella...” . En este mismo sentido, el artículo 5(2) de la Constitución de Brasil antes citado, establece: “ Los derechos y garantías expresos en esta Constitución no excluyen otros resultantes del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la República Federativa del Brasil sea parte” . Un ejemplo más elaborado de estas cláusulas constitucionales, es la consagrada en el artículo 94 de la Constitución de Colombia, el cual incluye además de los derechos enumerados en ella, los contenidos en los convenios internacionales: “ La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos” .
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La consecuencia de esta técnica constitucional de cláusulas enunciativas o incluyentes, es que tanto los derechos explícitos en el texto fundamental, como los derechos implícitos (que sean “ inherentes a la persona humana” ), adquieren el rango y valor de derechos constitucionales, independientemente de la jerarquía de los tratados en el derecho interno. Como lo ha expresado Nikken.15 Los derechos humanos reconocidos en tratados en los que participa Venezuela tienen, en el orden jurídico nacional, el rango de los derechos constitucionales. Esta conclusión es independiente que la posición que pueda adoptarse en relación con la jerarquía de los tratados frente a las leyes internas, pues el rango aludido no dimana de que tales derechos sean objeto de una convención internacional, sino de haber sido reconocidos como inherentes a la persona humana. (Subrayados nuestros).
b) La determinación de los derechos inherentes La determinación de cuándo un derecho debe ser tenido como inherente a la persona humana, plantea el problema relativo a los fundamentos filosóficos de los derechos humanos. El criterio expuesto por Nikken consiste en “ la circunstancia de que determinados derechos sean proclamados internacionalmente como inherentes a la persona humana, constituye un término de referencia objetivo basado en patrones universales” .16 En efecto, varias convenciones internacionales referentes a los derechos humanos califican a éstos como “ inherentes a la persona humana” . Tal es el caso, por ejemplo, del Preámbulo (común) a los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y de Derechos Civiles y Políticos, del Preámbulo de la Convención internacional sobre la Eliminación a todas las Formas de Discriminación Racial, del Preámbulo de la Convención contra la Tortura y Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y del Preámbulo de la Convención Americana sobre derechos humanos, que los define como “ atributos de la persona humana” . Pero además de estas menciones expresas de los derechos humanos como “ inherentes” o “ atributos” de la persona humana, el mismo principio figura conceptualmente en la generalidad de las convenciones internacionales sobre la materia. Este criterio es el acogido por la jurisprudencia constitucional en Venezuela, conforme a la cual los derechos inherentes a la persona humana son en definitiva derechos naturales o universales. Estos derechos normalmente están contenidos en instrumentos internacionales o nacionales. Dicha jurisprudencia 15 16
Nikken, Pedro, loc. cit., p. 44. Idem, p. 43.
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considera a los derechos humanos como inherentes a la persona humana, por ser ellos de la esencia misma del “ ser” , y por tanto de obligatorio respeto y protección. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, en sentencia de fecha 31 de enero de 1991, expresó:17 ... Se denuncia por último, la lesión del derecho adquirido que tiene el accionante de ejercer la presidencia de la Comisión Permanente de Vigilancia y Atención de Asuntos Vecinales de la Cámara de Diputados durante el actual periodo de sesiones, el cual dice se constitucionaliza como un derecho inherente a la persona humana de conformidad con el artículo 50 de la Constitución. A ese respecto la Corte observa que el señalado artículo 50 tiene por objeto constitucionalizar los derechos inherentes a la persona humana, consagrando la existencia de derechos implícitos que pueden ser igualmente amparados aunque no se encuentren expresamente consagrados en el Texto Fundamental. Tales derechos inherentes de la persona humana son derechos naturales, universales, que tienen su origen y son consecuencia directa de las relaciones de solidaridad entre los hombres, de la necesidad del desarrollo individual de los seres humanos y de la protección del medio ambiente. Dichos derechos comúnmente están contemplados en declaraciones universales y en textos nacionales o supranacionales y su naturaleza y contenido como derechos humanos no debe permitir duda alguna por ser ellos de la esencia misma del ser y, por ende, de obligatorio respeto y protección. La Corte es del criterio que el pretendido derecho que alega tener el accionante a presidir la Comisión Permanente de Vigilancia y Asuntos Vecinales, no es uno de esos derechos inherentes a la persona humana a los que alude el artículo 50 constitucional. Por tanto, no puede entenderse como un derecho constitucional implícito, susceptible de convertirse en un derecho subjetivo constitucional a ser amparado por este medio judicial, y así finalmente se declara.
La consecuencia de dicha tesis doctrinal y jurisprudenciales, es que los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales, gozan del atributo de ser derechos “ inherentes a la persona humana” , y por ende, deben ser considerados implícitamente como derechos humanos constitucionales. Esta jerarquía de los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales, como hemos señalado supra, permite afirmar directamente su rango y valor constitucional, independientemente de las diversas posiciones estudiadas, sobre el rango de los tratados sobre la materia en el derecho interno.
17 Sentencia de fecha 31 de enero de 1991. Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, caso “ Diputado Anselmo Natale vs. Presidente de la Cámara de diputados” , consultada en original.
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Ese impacto o influencia del derecho constitucional en el derecho internacional de los derechos humanos, permite a su vez la recepción directa del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional. Este fenómeno, el cual hemos denominado “ constitucionalización de los derechos humanos” , refuerza el valor y la protección de éstos en el derecho interno, a través de los mecanismos de la jurisdicción constitucional.
IV. OBLIGACIONES ESTATALES DERIVADAS DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Una de las relaciones más importantes entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional, es la relativa a las obligaciones estatales. Se trata entonces de determinar, el alcance de las obligaciones asumidas por los Estados Partes en los tratados internacionales, en relación con los derechos humanos que en ellos se reconocen. En este campo, se hace patente la influencia del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho constitucional. En efecto, los diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, prevén una serie de normas que comportan verdaderas obligaciones jurídicas a ser cumplidas y realizadas por el Estado, de conformidad con su Constitución. En otras palabras, se trata de obligaciones contraidas por los Estados, las cuales deben ser ejecutados por los diversos órganos del poder público previstos en la Constitución. Ahora bien, estas obligaciones estatales si bien tienen su fuente en compromisos internacionales, son ejecutables y exigibles de manera inmediata por los individuos frente al Estado. Como lo ha expresado Bidart Campos, estas obligaciones representan verdaderas “ obligaciones constitucionales en materia de derechos humanos ” :18 Para que el Derecho Constitucional sea justo, tiene que respetar, promover y defender la libertad; para que la libertad se materialice, hay que desplegarla en el abanico de los derechos humanos; para que éstos cobren sentido, eficacia y posibilidad real de disfrute, aquéllos ante quienes son oponibles (sujetos pasivos o deudores) quedan cargados con una o más obligaciones, que de este modo, aparecen en una escala de grado inferior, por lo menos axiológicamente. Lato sensu, ensayaríamos la tesis de que las obligaciones en el derecho constitucional 18 Bidart Campos, Germán, Las obligaciones en el derecho constitucional, Buenos Aires, 1987, pp. 27 y 28.
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suelen ser, casi siempre, algo así como auxiliares de los derechos del hombre, e instrumentales para ellos.
Estas obligaciones estatales derivadas de los derechos humanos, en virtud de derivar de tratados internacionales, vinculan jurídicamente a los Estados y por tanto deben ser cumplidas por ellos. Por lo cual, en caso de incumplimiento de dichas obligaciones por un Estado, se configuraría una violación al tratado, y por tanto una infracción del derecho internacional, lo cual compromete la responsabilidad internacional del Estado. De este modo, en el supuesto de que la situación jurídica infringida por un Estado en los derechos humanos, no pueda ser resuelta por los medios del derecho interno, se habilita entonces el sistema de protección internacional. Conforme se desprende del texto de los artículos 2.1. y 2.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y del de los artículos 1.1. y 2 de la Convención Americana sobre derechos humanos, dichas obligaciones de los Estados Partes se refieren a “ respeto” , “ adopción” de medidas necesarias y “ garantía” : PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Artículo 2 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter, que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto, y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno.
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Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivo tales derechos y libertades.
1. Obligación de respeto Conforme a lo establecen los artículos 2.1. del Pacto Internacional y 1.1. de la Convención Americana, los Estados Partes han asumido el compromiso de “ respetar” los derechos y libertades reconocidos en dichos instrumentos. Esta obligación de respeto a los derechos humanos implica que la actuación de los órganos del Estado, y por tanto, cualquier actuación del poder público no podrá traspasar los límites que se erigen en virtud del contenido de los derechos humanos. En este sentido, la Corte Interamericana de derechos humanos ha establecido la siguiente doctrina:19 ... la protección a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección de los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal.
La obligación de respeto a los derechos humanos se erige así, en un límite supranacional a la actuación de los poderes públicos del estado. En este sentido, todos los órganos del poder público de un Estado, están vinculados a la obligación de respeto a los derechos humanos, establecida en los instrumentos internacionales. En consecuencia, la obligación de respeto a los derechos humanos abarca a todos los órganos, entes, autoridades, funcionarios, o empleados, que de conformidad con la Constitución y las leyes ejercen el poder público. Por tanto, no se encuentra excluida de esta obligación ninguna expresión o actuación estatal. Así, se encuentran comprendidos en esta obligación de respeto los órganos del Poder Legislativo, Ejecutivo (incluida la administración pública) y Judicial, como los demás órganos con autonomía funcional (ejemplo Ministerio Público, Contraloría, Consejo de la Judicatura, etcétera). Dentro de los organismos estatales, es importante destacar como 19 Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC6/86 de fecha 9 de mayo de 1986, en Ventura, M. E., y Zobatto, D., op. cit.
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fenómeno del derecho constitucional contemporáneo, la aparición de entes especializados en la protección de los derechos constitucionales y humanos. En un primer momento, esta tarea fue asignada al Ministerio Público (autónomo), con la finalidad genérica de cuidar por la vigilancia de la Constitución; entre cuyas atribuciones específicas se estableció, la de “ velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales” (por ejemplo la Constitución de Venezuela, artículos 218 y 220 ordinal 1). En un segundo momento constitucional, comienzan a aparecer organismos aún más especializados, como es el caso del Procurador de los derechos humanos consagrado en el artículo 274 de la Constitución de Guatemala, “ para la defensa de los derechos humanos que la Constitución garantiza”. Siguiendo la influencia de la Constitución española en este sentido, la Constitución de Perú estableció la figura de la Defensoría del Pueblo, con la atribución de “ defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad” (artículos 161 y 162). Esta misma figura del Defensor del Pueblo fue incorporada a la Constitución de Argentina (1994), en cuyo artículo 86 se establece que su misión es “ la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas” . En el caso de México, el movimiento de creación de los organismos especializados en la defensa de los derechos humanos, comenzó tanto a nivel de los Estados como de la Federación, con la figura de las Comisiones de derechos humanos, en su caso nacional o estatales20 Así finalmente, en la reforma de la Constitución Federal en 1992, se adicionó una norma bajo el apartado B) del artículo 102, la cual establece la competencia del Congreso de la Unión21 y de las legislaturas estatales para establecer organismos de protección de los derechos humanos: El Congreso de la Unión y las legislaturas de los Estados en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán organismos de protección de los derechos humanos que otorga el orden jurídico mexicano, los que conocerán de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violen estos derechos. Formularán recomendaciones pú-
20 Fix-Zamudio, Héctor, Justicia constitucional, Ombudsman y derechos humanos, México, 1993, pp. 417 y ss. 21 Decreto Constitucional, Ley y Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1992.
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blicas autónomas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. Estos organismos no serán competentes tratándose de asuntos electorales, laborales y jurisdiccionales. El organismo que establezca el Congreso de la Unión conocerá de las inconformidades que se presenten en relación con las recomendaciones, acuerdos u omisiones de los organismos equivalentes de los Estados.
Dicho movimiento fue secundado con las reformas de las Constituciones de los Estados miembros de la federación.22 Así parece evidente, que la tendencia en el movimiento de reformas constitucionales en América Latina, es a consagrar organismos especializados en la defensa de los derechos constitucionales y derechos humanos. En el caso de Venezuela, el Proyecto de Reforma Constitucional de 1992 consagró la figura del Defensor de los derechos humanos, cuya primera atribución sería la de “ velar por el efectivo respeto de los derechos humanos” .23 2. Obligación de adopción de las medidas necesarias Si bien la obligación de respeto tiene en cierto sentido una connotación de abstención del Estado, frente al límite que representan para el poder público los derechos humanos; la obligación de adopción de medidas necesarias tiene un significado positivo o de actuación, por el Estado Parte. Esta obligación del Estado consiste en adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del Pacto Internacional y la Convención Americana, las “ medidas” (legislativas o de otro carácter), que sean “ necesarias” , para “ hacer efectivos” los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales. La obligación se declara de obligatorio cumplimiento, solo para los supuestos en los cuales el ejercicio de esos derechos no estuviese garantizado en los Estados Partes, por disposiciones legislativas o de otro carácter. Se trata así de una obligación general por parte del Estado, de adoptar en esos casos todas las medidas que sean en definitiva necesarias, para hacer efectivos los derechos que han sido reconocidos en dichos instrumentos internacionales. 22 Véase Reforma de la Constitución Política del Estado de San Luis de Potosí, artículo 81-B, Decretos constitucionales, Ley y Reglamento Interno de la Comisión Estatal de Derechos Humanos, San Luis de Potosí, Comisión Estatal de Derechos Humanos, 1993. 23 Proyecto...., op. cit., artículo 28.
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Por tanto, de nuevo son los órganos del poder público, conforme al derecho constitucional, quienes deben cumplir con esta obligación internacional. Estas medidas a adoptar, pueden ser en consecuencia de naturaleza legislativa, gubernativa, administrativa, judicial, o incluso constitucional. Por tanto, las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos humanos, pueden consistir tanto en leyes, como en actos de gobierno (decretos), actos administrativos, actos judiciales (sentencias, autos, resoluciones, etcétera), o cualquier otro acto jurídico estatal, incluyendo la propia Constitución. De esta manera, queda evidenciada de nuevo la naturaleza totalizante o globalizante, de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado en materia de derechos humanos. Se trata de un compromiso del Estado en todas sus manifestaciones: Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ministerio Público, Contraloría General, Consejo de la Judicatura, o cualquier otro. Estas obligaciones abarcan igualmente los niveles político-territoriales inferiores, como son los existentes en un Estado Federal (ejemplo Estados o provincias, y municipios). En este sentido, la “ Cláusula Federal” contenida en el artículo 28 de la Convención Americana, establece la obligación de las entidades componentes de la Federación, de que sus autoridades competentes adopten “ las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención” . Sin embargo, dicha obligación supone el cumplimiento de las obligaciones previas por el Estado Parte constituido como Estado Federal, de: a) cumplir todas las disposiciones de la Convención relacionadas con las materias sobre las cuales ejerce jurisdicción legislativa y judicial; y b) tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su Constitución y sus leyes, en el caso de las disposiciones relativas a las materias que correspondan a la jurisdicción de las entidades federales. Sin embargo, en virtud del principio general de la competencia del ente nacional (República), para ejercer la representación de todo el Estado en las relaciones internacionales,24 en caso de incumplimiento del deber de respeto a los derechos humanos por una entidad federal inferior, se comprometerá la responsabilidad internacional del Estado. De tal manera que el Estado debe apreciar, cuáles de esas medidas son necesarias para hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos humanos, y proceder a adoptarlas por el órgano, autoridad o funcionario competente, pues de lo contrario, se verá comprometida la responsabilidad internacional del Estado.
24 Este es el caso, por ejemplo, de la República de Venezuela, frente a los Estados y Municipios. La Constitución de Venezuela, en su artículo 136 ordinal 1 establece: “ Es de la competencia del Poder Nacional: 1 La actuación internacional de la República” .
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3. Obligación de garantía La obligación de garantía consagrada en el Pacto Internacional y en la Convención Americana, supone que los Estados además de respetar los derechos humanos y de adoptar las medidas necesarias para su efectiva vigencia, tienen asimismo la obligación de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. En consecuencia, esta obligación de garantía como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, implica el deber de los Estados Partes de organizar los órganos que ejercen el poder público, para prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos humanos; así como procurar además, el restablecimiento del derecho violado y en su caso, la reparación de los daños producidos por dicha violación. En palabras de la Corte:25 La segunda obligación de los Estados Partes es la de “ garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.
Por ello, la obligación de garantía de los derechos humanos, impone a los Estados el deber de prever en su derecho constitucional, los medios judiciales sencillos y eficaces al alcance de toda persona sujeta a su jurisdicción, para la protección de sus derechos. Esos recursos internos deben ser suficientes e idóneos para hacer efectiva esa garantía, pues de lo contrario, quedan abiertas las vías para la protección internacional de los derechos humanos. Es decir, que frente al incumplimiento de la obligación de garantía de los derechos humanos por el Estado, aquéllos pueden ser invocados y protegidos en el ámbito internacional previsto en los tratados. Por lo cual, la obligación estatal de garantía de los derechos humanos, debe llevarse a cabo a través de los medios previstos en el derecho interno; y solo en caso de que éstos no existan, se hayan agotado
25
Caso Godinez Cruz, Sentencia de fecha 20 de enero de 1989, serie C, núm. 5, pfo. 166.
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infructuosamente, o no sean idóneos o efectivos, la reparación de los derechos violados podrá llevarse a cabo, a través de los mecanismos internacionales. En resumen concluimos con Nikken, que tanto el artículo 2.1. del Pacto como el 1.1. de la Convención, imponen a los Estados Partes un conjunto de obligaciones, entre las cuales se destacan:26 1) la organización de los poderes públicos y del sistema jurídico interno en orden a la preservación de la integridad de los derechos humanos reconocidos en la respectiva Convención; 2) la prohibición de la utilización directa o indirecta de la función pública como medio para violar dichos derechos; 3) la consagración de recursos judiciales apropiados y eficaces para la protección de los derechos humanos; 4) la consagración de la ilicitud, dentro del derecho interno, de todo acto atentatorio contra los mismos derechos humanos, cualquiera que sea el agente que los lesione o menoscabe; 5) la investigación seria de toda situación que configure una lesión a los derechos protegidos, cualesquiera sea su origen, y más aún si el mismo se presenta como desconocido; 6) el restablecimiento, en caso de violación, de la situación infringida, a través de la restauración, en cuanto quepa, del derecho o libertad conculcados y de la reparación, si es procedente, de las consecuencias de ese hecho ilícito; 7) la sanción, si cabe, contra los responsables; y 8) la adopción de medidas que, razonablemente, contribuyan a prevenir la repetición de hechos semejantes.
V. LA PERSONA HUMANA COMO SUJETO TITULAR DE LOS DERECHOS HUMANOS
Una de las consecuencias más trascendentales de los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales, es la configuración de la persona humana como sujeto directamente titular, tanto en el derecho internacional como en el derecho interno. En el ámbito del derecho internacional público, tradicionalmente los sujetos de derecho eran los Estados; pero raramente un pacto entre Estados, reconocía a sus ciudadanos como sujetos titulares directos de las obligaciones contraidas. Los tratados sobre derechos humanos reconocen la obligación de respeto, la de adopción de medidas necesarias y la de garantía, como obligaciones de los Estados Partes frente a los individuos o personas bajo su jurisdicción. Tal es el caso de los artículos 2.1. del Pacto Internacional y 1.1. de la Convención Americana, respectivamente. Ello permite que se afirme claramente con Can26
Nikken, P., loc. cit., p. 34.
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cado Trindade, que “ los tratados de derechos humanos benefician directamente a los individuos y grupos protegidos” .27 Como lo ha establecido la Corte Interamericana de derechos humanos en relación a las obligaciones de los Estados con los individuos bajo su jurisdicción, en materia de tratados sobre derechos humanos:28 no son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.
Este reconocimiento de la persona humana como sujeto de protección de los derechos humanos, tiene excepciones a favor de entidades colectivas, como son los sindicatos y los pueblos.29 La recepción en el derecho constitucional de este principio de la persona como sujeto de los derechos consagrados en los tratados sobre derechos humanos, está contenida en algunas cláusulas tipos, como es el caso de la Constitución de Alemania en cuyo artículo 25 establece que las normas de derecho internacional público son parte integrante del derecho federal, y “ constituyen fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal” . Ahora bien, la consecuencia jurídica de configurar a los individuos o personas como sujetos de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados, es la obligación interna de los Estados, de respetar y tutelar esos derechos. Y por supuesto, la obligación internacional frente a los Estados Partes, de cumplir con los deberes asumidos, de respetar y garantizar la plena vigencia de los derechos humanos en el orden interno. Por ello esta obligación internacional debe cumplirse en primer lugar, en el orden interno; y en segundo lugar, en caso de irreparabilidad en el orden interno, por ante el orden internacional.
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Cançado T., A., loc. cit., p. 265. Opinión Consultiva OC-2/82 de fecha 24 de septiembre de 1982, Serie A, núm. 2, pfo. 29. Bidart C., G., Principios..., op. cit., p. 269.
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1. La persona como sujeto en el orden interno La obligación internacional del Estado de respeto y garantía de los derechos humanos en el orden interno, exige el reconocimiento de la legitimación de los sujetos bajo la jurisdicción de un Estado Parte, para reclamar dicha protección. Es decir, el reconocimiento internacional de la persona como sujeto de protección en el orden interno, conlleva a la legitimación de ésta, para exigir del Estado dicha protección. Esta obligación de protección, conlleva así el derecho a la protección judicial de “ toda persona” , mediante un recurso efectivo ante los tribunales competentes, contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la Convención Americana (artículo 25). En consecuencia, en el orden interno, los Estados están obligados a reconocer la legitimación activa de las personas para ejercer la tutela efectiva de sus derechos garantizados tanto en la Constitución, como en las leyes y en la propia Convención Americana, mediante recursos judiciales efectivos (“ sencillos y rápidos” ). Ello ha llevado, a que en las Constituciones Latinoamericanas que se incorporan expresamente los recursos de amparo, protección, o tutela, de los derechos constitucionales o derechos humanos, se reconozca expresamente la legitimación para su ejercicio por parte de las personas naturales o individuos.30 2. La Persona como sujeto en el orden internacional En el orden internacional, también resulta una característica del derecho internacional de los derechos humanos, la incorporación de la persona humana como sujeto activo, titular directo de la protección ante las instancias internacionales. Ello adquiere especial relevancia, cuando además de legitimarse a los Estados Partes para presentar denuncias de violación de los derechos humanos por otro Estado Parte, se legitima a las personas que se consideran víctimas de una violación, para presentar demandas ante organismos internacionales. El antecedente de este reconocimiento lo constituye el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el cual tras reconocer a la protección de la persona humana como su objetivo principal, consagra en su artículo 25.1. el derecho de cualquier persona 30 Véase Brewer Carías, Allan R., El amparo a los derechos y garantías constitucionales (una aproximación comparativa), Caracas, 1993, pp. 91 y ss.
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física, grupo de particulares (u organización no gubernamental), que se considere víctima de una violación por parte de un Estado Parte, de los derechos reconocidos en dicho Convenio, de dirigir una demanda ante la Comisión Europea de Derechos Humanos. Sin embargo, este derecho individual de petición es opcional, en el sentido, de que solo se aplica a los Estados acusados, que hayan declarado reconocer la competencia de la Comisión en esta materia. La Convención Americana sobre derechos humanos, igualmente reconoce en su artículo 44 el derecho de petición individual en los siguientes términos: “ Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado Parte” . La competencia de la Comisión Interamericana es entonces mayor que de la Comisión Europea, por cuanto el derecho de petición no es opcional sino obligatorio. Debe ser aceptado por todos los Estados Miembros. Sin embargo, al igual que en el caso Europeo ante su Tribunal, sólo los Estados y la Comisión tienen derecho a someter un caso ante la decisión de la Corte Interamericana de derechos humanos. Por último, en el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser Parte del Protocolo, reconoce la competencia del Comité de Derechos Humanos para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado, y que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en ese Pacto. Pero el Comité no recibirá ninguna comunicación que concierna a un Estado Parte en el Pacto, que no sea parte del Protocolo (artículo 1). En este caso, el individuo debe haber agotado todos los recursos internos para someter su caso ante el Comité, mediante comunicación escrita. Esta tendencia al reconocer el ejercicio del derecho de petición individual ante los órganos de supervisión internacional, representa un gran avance para la protección de los derechos humanos, como ha venido siendo reconocido en otros instrumentos, tales como la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo XIV); Convención de Naciones Unidas sobre la Tortura (artículo 22); y la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (artículos 55 al 58).31
31 Sobre esta materia véase Cançado T., A., loc. cit, p. 244; y Piza R., R. y Trejos, G., op. cit., pp. 55 y ss.
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VI. LAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS: EFECTOS COMPLEMENTARIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS El esquema hasta ahora desarrollado en el presente trabajo, ha permitido analizar las relaciones de influencia y complementariedad mutua, que en materia de derechos humanos existe entre el derecho internacional y el derecho constitucional. En efecto, si bien hemos visto como es el derecho constitucional de cada Estado el que determina la jerarquía de los tratados dentro de su ordenamiento jurídico; concluimos sobre el fenómeno de la penetración de los derechos humanos como derechos de contenido y fuerza constitucional. Esa relación dinámica entre el derecho internacional y el derecho constitucional en materia de derechos humanos, permite un reforzamiento mutuo de ambas disciplinas en beneficio de éstos. En efecto, tanto el derecho internacional como el derecho constitucional se complementan —lejos de excluirse—, en torno a la concepción, contenido, respeto, garantía y protección de los derechos humanos. Este fenómeno de complementación, se pone en evidencia en relación a las características de autoejecutividad, progresividad, irreversibilidad, posición preferida y protección judicial de los derechos humanos. Todo ello pone en evidencia, la configuración de una rama autónoma: el derecho de los derechos humanos, la cual se nutre de las aportaciones tanto del derecho internacional como del derecho constitucional, para fundirse en una disciplina propia. 1. La autoejecutividad El carácter de autoejecutividad o autoaplicabilidad de los tratados o convenciones en general y sobre derechos humanos en particular, consiste en la posibilidad de aplicar sus disposiciones directamente en el derecho interno, sin necesidad de exigir su desarrollo legislativo previo. Dicha característica equivale en derecho constitucional, a las “ normas operativas” de la Constitución; es decir, aquellas normas que pueden (y deben) ser aplicadas de manera directa o inmediata por el juez o la administración, sin necesidad de exigir su desarrollo legislativo previo. Conforme a Jiménez de Aréchaga, se exigen dos condiciones, para que una norma sea autoejecutiva:32
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Jiménez de A., E., loc. cit., p. 29.
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Primero, debe ser una norma de la cual sea posible derivar en forma directa un derecho o una pretensión en favor de un individuo que tenga un interés legítimo en la aplicación de la regla en su caso y que comparece ante el juez o el administrador solicitando esa aplicación; en segundo lugar, la regla debe ser lo suficientemente específica como para poder ser aplicada judicialmente, sin que su ejecución esté subordinada a un acto legislativo o a medidas administrativas subsiguientes.
Como lo ha reconocido la Corte Permanente de Justicia Internacional, la existencia de disposiciones ejecutables por sí mismas en un tratado, depende así en definitiva, de la intención de las partes contratantes, de conceder un derecho definido y exigible al individuo que solicita a los órganos del poder público del Estado, la aplicación de dicha norma a su favor.33 En materia de derechos humanos, la doctrina cree conveniente la admisión de una presunción a favor de la autoejecución o autoaplicabilidad (selfexecuting) de las normas sustantivas contenidas en los tratados respectivos, excepto si contienen una estipulación expresa de su ejecución por medio de leyes subsecuentes, que condicionen enteramente el cumplimiento de las obligaciones contraidas. Dicha doctrina es particularmente coincidente en relación a la autoejecutividad de la Convención Americana sobre derechos humanos.34 En el caso específico de la Convención Americana, su Preámbulo establece entre los fines o propósitos de dicha Convención, el de establecer un régimen de “ protección internacional, de naturaleza convencional, coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos” . Los principios de interpretación de los tratados conforme al artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados son el fin, el objeto, el sentido de los términos del tratado y la buena fe. Luego sería inaceptable, que siendo el fin de la Convención Americana el establecimiento de un régimen de protección de los derechos humanos; y su objeto el compromiso de los Estados de asumir obligaciones de respeto, desarrollo y garantía de los derechos en ella reconocidos, éstas tuvieran que postergarse en espera de la adopción de las requeridas disposiciones en el derecho interno. 33 Laso Foster y Neilson, publicado en Bishop W., International Law Lases and Materials, pp. 125 y 126, citado por Jiménez de A., E., loc. cit., p. 29. 34 Véase, Buergenthal, Thomas, “ El sistema interamericano para la protección de los derechos humanos” , en Anuario Jurídico Interamericano, 1981, Washington, D. C., 1982; Cançado T., A., loc. cit; Jiménez de A., E., loc. cit.; Nikken P., loc. cit., Bidart C., G. y Harrendorf, D., op. cit.; y Monrroy Cabra, M., “ Aplicación de la Convención Americana sobre derechos humanos en el orden jurídico interno” , en Derechos Humanos en las Américas (in memorian de Carlos A. Dunshee de Abranches), Washington, D. C., O.E.A., 1984.
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Por ello resulta igualmente inaceptable, la tesis que sostuvo la delegación de los Estados Unidos de América respecto a la interpretación de la norma del artículo 2 de la Convención, en el sentido de considerarla como una disposición que desprovee de autoejecutividad a la Convención en su conjunto. Ello llevó al Poder Ejecutivo de ese país, con ocasión del envío de la Convención para su consentimiento ante el Senado, a proponer una declaración interpretativa según la cual los artículos 1 al 32 de dicha Convención no se aplican directamente, ello es, no son selfexcuting.35 En todo caso, la cuestión de la autoejecución o autoaplicabilidad de las normas sobre derechos humanos contenidas en la Convención Americana, ha sido resuelta de manera expresa por la Corte Interamericana, con ocasión de la solicitud formulada por el gobierno de Costa Rica, sobre la interpretación y alcance al artículo 14.1. sobre el derecho de rectificación o respuesta, en relación con los artículos 1.1. y 1.2. de dicha Convención. En su Opinión Consultiva OC-7/86 de fecha 29 de agosto de 1986,36 la Corte rechazó el argumento sobre el carácter no autoejecutable de la disposición en cuestión, en virtud de que “ el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo” ; por lo cual “ reconoce un derecho de rectificación o respuesta internacionalmente exigible” . Es importante destacar, que la Opinión Consultiva estableció, que la frase “ en las condiciones que establece la ley” contenida en el artículo 14.1., se refiere a cuestiones tales como “ si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cuándo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lapso puede ejercerse el derecho, qué terminología es admisible, etcétera” . Concluye así la Corte señalando que, el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al Derecho Internacional de las obligaciones que aquellos han contraído según el artículo 1.1. (omissis) [...] En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por “ toda persona” sujeta a la jurisdicción de un Estado parte, ello constituiría una violación de la Convención.
En virtud de esta doctrina judicial, es forzoso concluir, que la obligación de los Estados Partes contenida en el artículo 2 de la Convención Americana, de 35 Conferencia Especializada Interamericana sobre derechos humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969. Acta y Documentos (OEA/Ser K/XVI/1.2), Washington, D. C., 1973. 36 Opinión Consultiva OC7/86, Serie A, núm. 7.
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adoptar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos por ella reconocidos, contenida en el artículo 2, es una obligación complementaria y no sustitutiva, de las obligaciones de respeto y garantía consagradas en el artículo 1. En consecuencia, conforme a la doctrina de la Corte Interamericana, el hecho de que un artículo de la Convención haga referencia a la ley, no ocasiona que ésta pierda su autoejecutividad.37 Como si fuera poco clara la doctrina establecida por la Corte Interamericana, la propia Convención establece como una de sus normas de interpretación, que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada, en el sentido de suprimir los derechos por ella reconocidos. En este sentido, el artículo 29.a) de la Convención establece: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención, o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
Es importante resaltar la influencia o importancia del derecho constitucional, en la recepción autoejecutiva del derecho internacional de los derechos humanos. Como fue expuesto supra, ello puede ser desarrollado por la técnica de incorporar en el texto constitucional la declaración expresa de reconocimiento de los derechos consagrados en instrumentos internacionales; o mediante la cláusula de derechos inherentes a la persona humana. En este último caso, la incorporación de los derechos humanos como verdaderos derechos constitucionales, se aprovecha además de las disposiciones expresas de la Constitución sobre el carácter operativo de las normas constitucionales sobre derechos. Tal es el caso, del artículo 50 de la Constitución de Venezuela, el cual dispone: La enunciación de los derechos y garantías contenida en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella. 37 Para Jiménez de Aréchaga, la pérdida de la autoejecutividad de una norma de la Convención Americana ocurre, cuando la realidad y la vigencia del derecho quede expresamente encomendada por el precepto, al dictado de una ley o medidas complementarias. Afirma el autor, que “ con este criterio, que es justo, solamente carecen de autoejecutividad los artículos 13(5) sobre propaganda en favor de la guerra y apología del odio; 17(4) sobre igualdad de derechos de los cónyuges; 17(5) sobre igualdad de los hijos, sean legítimos o naturales; 19, sobre derecho del niño o medidas de protección; 21(3) sobre prohibición de la usura; y 26, sobre derechos económicos, sociales y culturales. Todos los demás preceptos de la Parte I tienen carácter ejecutable por sí mismos” (Jiménez de A., E., loc. cit., p. 35).
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La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos. (Subrayado nuestro).
La autoejecución del artículo 25 de la Convención que consagra la garantía de la acción de amparo constitucional a los derechos constitucionales y derechos humanos, tal y como está consagrada en el artículo 49 de la Constitución venezolana, ha sido reconocida expresamente por la Corte Suprema de Justicia, al ratificar el carácter operativo de dicha norma, en los siguientes términos:38 Los Tribunales ampararán a todo habitante de la República en el goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, en conformidad con la ley. El procedimiento será breve y sumario, y el juez competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida.
La norma transcrita ha sido objeto de divergente interpretación tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia nacionales, pues mientras algunos consideran que se trata de una norma simplemente programática cuya aplicación —salvo lo dispuesto en la disposición transitoria quinta— queda diferida hasta que se dicte la ley especial que regule la materia, otros estiman que la ausencia de este instrumento legal no impide el ejercicio del recurso de amparo, y en apoyo de este último criterio se invoca especialmente el aparte del artículo 50 de la propia Constitución, que establece: “ La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos” . Considera la Corte que con esta declaración el constituyente ha reafirmado su voluntad en el sentido de mantener la integridad de los derechos humanos y de ponerlos a cubierto de cualquier intento o acto que pudiese vulnerarlos, ya que, en su concepto, la diferencia que ha pretendido hacerse entre derechos y garantías es inadmisible, desde el momento que haría de aquellos meras declaraciones retóricas sin contenido real. Al admitir la posibilidad del ejercicio actual del recurso de amparo, no puede la Corte dejar de advertir que los Tribunales de la República deben hacer uso prudente y racional de la norma contenida en el artículo 49 de la Constitución, tratando de suplir por medio de la analogía y demás instrumentos de interpretación de que los provee el sistema jurídico venezolano, la lamentable ausencia de una ley reglamentaria de la materia.
38 Sentencia de fecha 20 de octubre de 1983, Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, caso “ Andrés Velásquez vs. Consejo Supremo Electoral” , publicada en Revista de Derecho Público, núm. 16, octubre-diciembre 1983, Caracas, pp. 169 y 170.
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En el caso de Brasil, el artículo 5(1) consagra una disposición similar, la cual establece: “ Las normas definidoras de los derechos y garantías fundamentalmente tienen aplicación inmediata” . Una técnica constitucional más precisa, aunque menos genérica, es la utilizada por la Constitución de Colombia, en cuyo artículo 85 se determinan taxativamente los derechos de aplicación inmediata: “ Son de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40” . Estos derechos se refieren en definitiva, al capítulo sobre “ derechos fundamentales” , con las excepciones de los artículos 22 (derecho a la paz), 25 (trabajo), 32 (detención de delincuente sorprendido en flagrancia), 35 (prohibición de extradición y juzgamiento nacional), 36 (derecho de asilo), 39 (libre asociación), 39 (derecho a sindicalización), y 44 (obligatoriedad del estudio de la Constitución). 2. La progresividad Los derechos humanos están en constante evolución, al menos desde 1948. Esta evolución ha ocasionado, que por un lado, un mismo derecho sea reconocido en formas cada vez más evolucionadas, en los diversos instrumentos internacionales a través de los años. En otros casos, ese mismo derecho, por la influencia ya sea internacional o interna, es consagrado en los textos constitucionales, con carácter cada vez más favorable a los ciudadanos. Por lo cual puede ocurrir, que un mismo derecho se encuentre regulado simultáneamente en varios instrumentos internacionales, en diversos grados de beneficio a las personas. O también puede ocurrir, que ese mismo derecho humano encuentre un reconocimiento mucho más favorable a las personas, en el texto constitucional correspondiente. Por ejemplo, en el ámbito internacional, en el caso de la pena capital, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no llega a pronunciarse expresamente, hasta el punto en que lo ha hecho el citado artículo 4 de la Convención Americana; pero, no obstante, su orientación implícita es claramente coincidente. En efecto, el párrafo 2 de dicho artículo 6 contiene una serie de limitaciones para la aplicación de tal condena “ en los países que no hayan abolido la pena capital” , lo que indica que ésta es entendida como una situación excepcional y, en cierta forma, como una reminiscencia transitoria. Y aunque no llega a pautarse expresamente la irreversibilidad de su abolición, si se establece que “ ninguna disposición de este artículo podrá ser
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invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la penal capital” (párrafo 6).39 El fenómeno antes descrito, evidencia una tendencia manifiesta hacia la extensión de los derechos humanos, de modo continuado e irreversible, tanto en el número como en el contenido de los derechos protegidos, así como en su eficacia y vigor. En este sentido, las instituciones internacionales han venido estableciendo diversas prácticas, con la aprobación implícita de los Estados, que han servido para que la interpretación y aplicación del derecho haya sido también un vehículo para fomentar la virtualidad expansiva del sistema. A través de la práctica se ha reforzado y se han abierto nuevas posibilidades a la iniciativa procesal del individuo ante las entidades internacionales de protección, se han flexibilizado reglas procesales para superar obstáculos para la más eficaz protección y se ha abierto en algunos casos, el camino para la “ cristalización” del derecho internacional consuetudinario” .40 Esta tendencia en el derecho internacional de los derechos humanos, consolida como método de interpretación, el principio de la “ cláusula del individuo más favorecido” . El criterio de la primacía de la norma más favorable a las personas, contribuye así a minimizar las posibilidades de conflictos entre instrumentos legales. Asimismo, contribuye a obtener una mayor coordinación entre tales instrumentos en su dimensión tanto vertical (tratados y derecho interno), como horizontal (entre dos o más tratados).41 Este principio puede considerarse expresamente incorporado en la Convención Americana, al consagrarse en el artículo 29.b), que ninguna de las disposiciones de dicha Convención puede ser interpretada en el sentido de “ Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de dichos Estados” . Igualmente dicho principio está reconocido en otra serie de instrumentos internacionales como es el caso de, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el cual consagra un principio general en su artículo 5.2.; el Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) (artículo 4); la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (artículo 5); la Convención sobre el Estatuto de Apátridas (artículo 5); la Convención sobre la
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Nikken, Pedro, En defensa de la persona humana, Caracas, 1988, p. 58. Nikken, P., El derecho, loc. cit., pp. 25 y 26; y véase del mismo autor, op. cit., pp. 171-228. Cançado T., A., loc. cit., pp. 266 a 268.
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Eliminación sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 23); y la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 41). El principio de la primacía de la disposición más favorable a las víctimas, aplicado por la Comisión Europea de derechos humanos desde la década de los años cincuenta, recibió reconocimiento judicial de la Corte Interamericana de derechos humanos, en la Opinión Consultiva OC-5/85 de fecha 13 de noviembre de 1985 sobre la colegiación obligatoria de periodistas (artículo 13 y 29 de la Convención).42 En consecuencia, esta interacción entre el derecho internacional y el derecho constitucional, debe resultar, en que si un mismo derecho es regulado con un contenido diferente por la Constitución y por un tratado, el principio de la progresividad lleva como consecuencia, a que deba aplicarse la disposición más favorable a la persona. La progresividad de los derechos humanos significa, que cuando un mismo derecho se encuentre regulado al mismo tiempo, en distintos instrumentos internacionales, se deberá aplicar aquél que resulte más favorable a la persona. Y asimismo, si el mismo derecho se encuentra regulado al mismo tiempo, en instrumentos internacionales y en la Constitución, se deberá aplicar siempre la disposición que resulte más favorable a la persona. Luego la progresividad de los derechos humanos como principio interpretativo, define la aplicación de la norma más favorable al individuo, independientemente del instrumento donde estos se encuentren regulados. El principio de la progresividad así entendido, significa así acoger la interpretación pro cives o prolibertatis, ello es en definitiva, la interpretación que resulte más favorable a la persona. Este principio cuando es aplicado por los organismos internacionales, puede incluso llevar a la aplicación del derecho constitucional con preferencia sobre el derecho internacional, en aquellos casos en que el primero consagre una norma más favorable a los derechos humanos. Ello es, a acoger en la instancia internacional de protección, la norma constitucional (o legal) sobre derechos humanos más beneficiosa, sobre la norma internacional. Pero bajo el mismo principio interpretativo, la progresividad puede llevar en el derecho interno, a la aplicación de la norma internacional más favorable por sobre la norma constitucional o legal. Este principio ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional de Venezuela, en un caso en el cual se solicitó a la Corte Suprema de Justicia, la protección de inamovilidad por una funcionaria pública embarazada, la cual había sido despedida sin causa o motivo 42
Opinión Consultiva OC-5/85 de fecha 13 de noviembre de 1985, Serie A, núm. 5.
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por su superior jerárquico. Para ese momento (anterior a la promulgación de la vigente Ley Orgánica del Trabajo), dicho derecho no se encontraba regulado en la legislación nacional, sino en instrumentos internacionales tales como el Convenio núm. 103 de la OIT, la Recomendación 93 de la OIT, y la Convención sobre Eliminación sobre Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer aprobado por ley de la República. Por su lado, la norma constitucional solo consagra un derecho con contenido genérico de protección de la maternidad (artículo 74). Sin embargo, la Corte Suprema al analizar la protección solicitada por la funcionaria pública removida sin causal de despido o retiro, y al no permitirse con ello el disfrute del derecho al descanso pre y posnatal, declaró con lugar la protección constitucional de amparo. En las consideraciones para decidir, la Corte Suprema analizó igualmente el carácter de normas operativas, y la naturaleza de los derechos denunciados (no consagrados expresamente en la Constitución), como derechos inherentes a la persona humana. La sentencia dictada el 3 de diciembre de 1990 por la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, estableció la siguiente doctrina, la cual ratifica al mismo tiempo no solo el principio de autoejecución sino igualmente el de progresividad:43 ... Por lo expuesto, es concluyente la existencia y el reconocimiento del derecho a la protección a la maternidad, rechazándose, en consecuencia, cualquier interpretación tendente a desconocerla por falta de legislación que desarrolle su contenido. De ahí que, para esta Sala, se trata de normas operativas, que constituyen derechos subjetivos constitucionales, cuyo cumplimiento y protección es exigible por los ciudadanos y constituye un deber de los tribunales acordar su protección en caso de que sea evidente su vulneración... ... Igualmente debe señalarse que el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada y el derecho a disfrutar del descanso pre y postnatal constituyen derechos inherentes a la persona humana los cuales se constitucionalizan, de conformidad con el artículo 50 de nuestro Texto Fundamental, según el cual “ la enunciación de los derechos y garantías contenido en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos... ... De modo que toda esta normativa de carácter supranacional y en particular el mandato contenido en el artículo 74 de la Constitución, consagra la protección de la maternidad Y de la mujer trabajadora materializando tal pro-
43 Sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990, Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, caso “ Mariela Morales vs. Ministro de Justicia” , consultada en original.
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tección a través de la consagración de la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada Y el derecho a disfrutar del descanso pre y postnatal... ... Con fundamento en tan claras y terminantes disposiciones esta Corte considera que cualquier intento del patrono o empleador de cercenar el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada sin que medie causal de despido o de retiro por razones disciplinarias y al no permitir el disfrute del derecho al descanso pre y postnatal, constituye una evidente y flagrante violación al principio constitucional consagrado en los artículos 74 y 93 de la Constitución... (Subrayados nuestros).
3. La irreversibilidad La irreversibilidad como característica o principio de los derechos humanos consiste, en la imposibilidad de desconocer la condición de un derecho como inherente a la persona humana, una vez que el Estado así lo ha hecho en un instrumento internacional. Este principio requiere para su plena aplicación, que el derecho constitucional contenga una cláusula expresa que consagre como derechos constitucionales —además de los expresos o explícitos—, a los derechos que aunque no figuren expresamente en el texto constitucional, sean inherentes a la persona humana. De este modo, los derechos humanos quedan incorporados como derechos constitucionales, en virtud de su naturaleza inherente a la persona. Luego en esos casos, la incorporación del tratado al derecho interno tiene efectos irreversibles, en cuanto al derecho en sí mismo, pues ni el tratado ni la ley que lo apruebe (en el caso de los sistemas dualistas), crean el derecho humano, sino que lo reconocen como inherente a la persona humana. Y ese carácter del derecho como inherente a la persona humana, no es reversible, en virtud de haber quedado implícitamente incluido de manera permanente como derecho constitucional. En este sentido, el carácter del derecho como inherente a la persona humana es absoluto, y no admite relativismos, pues como lo afirma Nikken, sería inconcebible para la dignidad humana, que “ lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona, mañana pudiera dejar de serlo por una decisión gubernamental” .44 Por lo cual, aun cuando un Estado denuncie el tratado que contiene el derecho inherente a la persona humana, este derecho continúa con su condición de tal, y por tanto como derecho constitucional sería objeto de protección por los mecanismos propios del derecho interno. 44
Nikken, Pedro, loc. cit., p. 44.
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No obstante la irreversibilidad del reconocimiento de derechos humanos como derechos constitucionales inherentes a la persona, en caso de que un Estado denuncie el tratado que lo contiene, conllevaría en principio a la liberación formal de ese Estado de las obligaciones internacionales asumidas en dicho instrumento, así como de la aceptación de los mecanismos de protección internacional. 4. La posición preferida En la teoría democrática del derecho, cada vez es más aceptada la tesis de la posición preferente o preferida de los derechos (preferred rights position), sobre el poder.45 El Estado y sus instituciones se constituyen en función de la dignidad de la persona humana. La persona es el objetivo y finalidad de toda la actuación estatal. Ello (sin caer en desvirtuaciones de individualismos inaceptables) implica, que el poder público es un instrumento al servicio del ser humano y de sus derechos. En consecuencia, cada vez que una norma de derechos se encuentre en conflicto con una norma de poder, el caso debe ser resuelto escogiendo favorablemente la norma sobre derechos. En este sentido, las normas sobre derechos son superiores a las normas sobre poder ubicadas en un mismo plano, pues las primeras orientan en definitiva la actuación de los órganos del poder público. Así el derecho democrático debe construirse e interpretarse teniendo por principio y fin último, a los derechos de la persona humana. La tesis sobre la posición preferida de los derechos no significa sin embargo, una posición absurda de absolutización individualista o liberal, que rechace las regulaciones o limitaciones legales, a las cuales están sometidos los derechos, sin desvirtuar su contenido. Lo que significa que cuando estén en conflicto en un mismo plano, normas sobre derechos (humanos y/o constitucionales) y normas sobre poder, la controversia debe resolverse acogiendo la norma contentiva de derechos como privilegiada en rango. Una afirmación de esta doctrina lo constituye la interesante sentencia dictada por la Corte Suprema de Venezuela, cuyo caso consistió en la pretensión formulada por un diputado quien alegó resultar lesionado por un acto privativo, de una de las Cámaras legislativas (Diputados), mediante el cual fue sustituido como presidente de una Comisión del Congreso. Conforme a la Constitución 45
1989.
Entre otros véase García de Enterría, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid,
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los actos privativos de las Cámaras están exentos del control, examen o veto por los otros Poderes, excepto por extralimitación de atribuciones (artículo 159). En ese caso, la Corte Suprema de Justicia aceptó la admisión de la acción de amparo constitucional (aunque la declaró improcedente respecto al fondo), afirmando expresamente que el amparo se erige como un instituto fundamental, de “ rango superior” sobre cualquier otra norma que pudiera oponérsele dentro del propio ordenamiento constitucional venezolano. Con lo cual, enfrentando una norma constitucional de poder sobre “ actos privativos” , con una norma de derechos sobre “ amparo” , la jurisprudencia prefirió la afirmación de la libertad y del derecho frente al poder. En este sentido, la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 1991 por la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, estableció el siguiente criterio: Como punto previo la Sala debe resolver si procede interponer una acción de amparo constitucional contra algún acto emanado de los cuerpos legislativos nacionales en ejercicio de sus atribuciones privativas, en virtud de que tales actos, conforme al artículo 159 de la Constitución, no están sujetos al veto, examen o control de los otros poderes, si no han sido dictados con extralimitación de atribuciones. A tal efecto, se observa: El artículo 49 de la Constitución consagra la figura del amparo como un remedio judicial extraordinario o especial de defensa de los derechos y garantías constitucionales. Tal instrumento de protección individual de los derechos y libertades públicas constitucionales, desarrollado ampliamente en la “ Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales” promulgada el 22 de enero de 1988, constituye un logro importante y trascendente para la plena vigencia del Estado de Derecho existente en el país hace ya más de tres décadas, y se erige como un instituto fundamental, de rango superior sobre cualquier otra norma que pudiera oponérsele dentro del propio ordenamiento constitucional venezolano. En tal virtud, para esta Sala, la exclusión del control jurisdiccional de ciertos actos congresionales —salvo cuando se trate de extralimitación de atribuciones—, contemplada en el artículo 159 de la Constitución como una manera de evitar, visto el esquema de la separación de poderes, que las ramas ejecutiva y judicial del poder público invadan o interfieran en la órbita del órgano legislativo depositario de la soberanía popular, está restringida a la determinación de la regularidad intrínseca de esos actos respecto a la Constitución, con miras a obtener su nulidad, más no cuando se trata de obtener el restablecimiento inmediato del goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, que hayan sido conculcados. En consecuencia, no puede existir ningún acto estatal que no sea susceptible de ser revisado por vía de amparo, entendiendo ésta, no como una forma de
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control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos estatales capaz de declarar su nulidad, sino —como se ha dicho— un medio de protección de las libertades públicas cuyo objeto es restablecer su goce y disfrute, cuando alguna persona natural o jurídica, o grupos u organizaciones privadas, amenace vulnerarlas o las vulneren efectivamente. Así entendido el amparo constitucional, la Sala considera, y así lo declara, que cualquier persona natural o jurídica, puede ejercer una acción de esta naturaleza, aun frente a actos excluidos del control jurisdiccional, como los previstos en el artículo 159 de la Constitución en los términos que esa norma preceptúa, invocando la lesión o violación de los derechos o garantías que la Constitución establece, o de aquellos que la Constitución establece, o de aquellos que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos (Subrayados nuestros).
5. La protección judicial Consecuencia de las obligaciones de respeto, de adopción de las medidas necesarias, y de garantía, es la necesaria justiciabilidad de los derechos humanos en el derecho interno. En efecto, entre las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales (artículo 2.2. del Pacto y artículo 2 de la Convención), deben considerarse incluidas las actuaciones del Poder Judicial. Por lo cual, entre las medidas necesarias “ de otro carácter” para hacer efectivos los derechos consagrados en los instrumentos mencionados, deben incluirse las adoptadas por los tribunales de un Estado. Consecuencia de la autoejecución o autoaplicación de los derechos humanos, es la obligatoria protección de éstos por los órganos del Poder Judicial del Estado. a) Medios judiciales internos La obligación de garantía de los derechos humanos, conforme a la Convención Americana (artículo 25), implica que todo ciudadano debe disponer de medios judiciales efectivos (sencillos y rápidos), para la protección de sus derechos: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal decisión sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
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2. Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente provista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
Esta obligación del Estado, debe llevarse a cabo a través de los medios judiciales del derecho interno; y sólo subsidiaria y complementariamente (en caso de que esos medios no existan, o no sean idóneos o efectivos, o se hayan agotado), a través de los mecanismos internacionales. Por ello, conforme al derecho constitucional y más específicamente al derecho procesal constitucional, las personas deben disponer de las vías judiciales efectivas, para la protección de sus derechos tanto constitucionales, como humanos en todo caso. En el caso de Venezuela, los medios judiciales que han servido para proteger a los particulares frente a las violaciones de derechos, provenientes de los actos arbitrarios del poder público, han sido muy diversos:46 l) Recurso de nulidad por inconstitucionalidad (recurso de inconstitucionalidad), contra actos de efectos generales y particulares. 2) Recurso de nulidad por ilegalidad (recurso contencioso-administrativo de anulación), contra actos de efectos generales y particulares. 3) Recursos de Casación, Apelación e Invalidación contra sentencias. 4) Recurso contencioso-administrativo (distintos al de anulación), como por ejemplo, recurso de abstención, daños y perjuicios, condenas de pago, y restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. Estos recursos —a excepción de la apelación y la invalidación—, tienen su fundamento en el propio texto constitucional, en sus artículos 206 y 215. 5) Junto a estos recursos, en Venezuela existe también la excepción o cuestión de inconstitucionalidad de normas, prevista en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Los anteriores medios judiciales, por su naturaleza, están dirigidos en principio a controlar actos estatales, verbi gratia. leyes, actos administrativos generales o individuales, sentencias, y otros. Paralelamente, en el campo del derecho privado, el ordenamiento sustantivo y adjetivo ha consagrado una serie de acciones y recursos tendientes a garantizar la defensa de los derechos e intereses subjetivos ejemplo: Código Civil, 46 Véase Ayala Corao, Carlos Manuel, “ La acción de amparo constitucional en Venezuela” , en Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías constitucionales, Caracas, 1988, pp. 112 y ss.
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Código de Comercio, Código de Procedimiento Civil, Ley del Trabajo, etcétera. Estas acciones y recursos tienen su base igualmente constitucional en el artículo 68 del texto fundamental, el cual garantiza el derecho de todos, “ a utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, en los términos y condiciones establecidas por la ley...” . Sin embargo, contra las violaciones propiamente dichas a los derechos constitucionales, hasta 1961, no existía en Venezuela un mecanismo judicial ad hoc, que permitiera obtener el inmediato restablecimiento de las situaciones jurídico constitucionales infringidas. La Constitución de 1961, consagró en su artículo 49 el derecho de amparo, como instrumento procesal para proteger todos los derechos fundamentales de la persona humana consagrados constitucionalmente; lo cual calificó Fix-Zamudio, como “ uno de los aciertos más destacados de la avanzada Carta Fundamental de 1961” .47 El amparo constitucional se configura en Venezuela, como el mecanismo judicial específico, para obtener el restablecimiento inmediato de las situaciones jurídicas infringidas, frente a las violaciones en el goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece. Es así, el mecanismo judicial idóneo para lograr una Constitución y un Estado social de derecho real y no meramente formal. La configuración del amparo constitucional como el recurso sencillo, rápido y efectivo a que se refiere el artículo 25 de la Convención, para la protección de los derechos consagrados en ella así como de los derechos constitucionales explícitos, adquiere su confirmación en el texto mismo del artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías de Venezuela, el cual establece: Toda persona natural habitante de la República, (sic) persona natural habitante de la República, o persona jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo previsto en el artículo 49 de la Constitución, para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el propósito de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. La garantía de la libertad personal que regula el habeas corpus constitucional, se regirá por esta Ley. (Subrayado nuestro).
47 Fix-Zamudio, Héctor, “ Algunos aspectos comparativos del derecho de amparo en México y Venezuela” , en Libro homenaje a la memoria de Lorenzo Herrera Mendoza, Caracas, 1970, pp. 343 y 344.
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La mayoría de los sistemas constitucionales latinoamericanos siguen el mismo principio, en relación a la consagración de acciones constitucionales para la protección de los derechos. Estos sistemas tienen la característica de garantizar la protección de todos los derechos constitucionales, sin excepción, mediante las acciones de amparo en general, y de habeas corpus para los derechos de libertad y seguridad personal.48 Tal es el caso de Costa Rica (Constitución, artículo 48); Argentina (Constitución, artículo 43); Uruguay (Ley 16011 de 1988); Guatemala (Constitución, artículos 263 y 265); Honduras (Constitución, artículos 182 y 183); y Nicaragua (Constitución, artículos 48, 188 y 189). Interesante mención por la diversidad de acciones constitucionales merecen los casos de Brasil y Perú. En el caso de Brasil, todos los derechos y libertades garantizados por la Constitución pueden ser objeto de protección, a través de cuatro acciones específicas, consagradas en el artículo 5 del texto fundamental: a) “ habeas corpus” , para la libertad de locomoción (LXVIII); b) “ mandado de segurança individual” , para la protección de los derechos no protegidos por el habeas corpus y habeas data (LXIX); c) “ mandado de segurança colectivo” , para los partidos políticos y sindicatos; d) “ mandato de injuncao” , para la protección y de las prerrogativas de nacionalidad, soberanía y ciudadanía (LXXI); y “ Mandado de habeas data” , para el conocimiento y rectificación de datos (LXXII). En el caso de Perú, la Constitución también prevé una variedad de seis acciones de garantías constitucionales (artículo 200): a) acción de habeas corpus, para la protección en la libertad individual o los derechos conexos; b) acción de amparo, para la protección de los demás derechos constitucionales; c) acción de habeas data, para la protección de los derechos de honor e intimidad informática; d) acción de inconstitucionalidad, para la protección frente a normas con rango de ley; e) acción popular, para la protección frente a los reglamentos y normas administrativas; y f) acción de cumplimiento, frente al incumplimiento de normas o actos administrativos. En otros sistemas jurídicos, los medios de protección constitucional de derechos y libertades, sólo están establecidos en el ordenamiento constitucional respecto a determinados derechos y garantías, que se consideran como “ fundamentales” . Es la situación general del recurso de amparo en algunos países europeos, y de algunos de los sistemas latinoamericanos, como son los de Chile y Colombia. En Alemania, el recurso de amparo establecido en la Ley Fundamental de Bonn, que se ejerce ante el Tribunal Constitucional Federal, sólo se destina 48
Brewer C., A. R., op. cit., pp. 66 y ss.
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a proteger determinados derechos y libertades constitucionales, denominados “ Derechos fundamentales” (Grundrechte), enumerados en el capítulo primero, artículos 1 al 19 y una serie de derechos equiparados a ellos, que son los contemplados en los artículos 20-4, 33, 38, 101, 103 y 104 de la misma Ley Fundamental. En España, la Constitución de 1978, siguiendo la orientación de la Ley Fundamental de Bonn, también limita la protección constitucional mediante el recurso de amparo a ciertos derechos y libertades constitucionales, que son los reconocidos en el artículo 14, en la sección primera del capítulo segundo (artículos 15 a 20), y en el segundo apartado del artículo 39 del Texto Fundamental. En este sentido, el artículo 53.2 de la Constitución española establece: Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.
En la Constitución de Chile, el sistema de protección de derechos y libertades constitucionales, está compuesto por dos acciones: en primer lugar, la acción de “ habeas corpus” destinada a proteger a todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de la Constitución (artículo 21); y en segundo lugar, el “ habeas data” para la protección frente a las informaciones de las personas en entidades públicas o privadas (artículo 15); y en tercer lugar, por el “ recurso de protección” , el cual sólo está destinado a amparar determinados derechos constitucionales. El recurso de protección, está consagrado en el artículo 20 de la Constitución, el cual establece: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1 2, 3 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21 22, 23, 24 y 25, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectivas, la que adoptará de inmediato la providencias que juzgue necesarias para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Procederá, también, el recurso de protección en el caso del núm. 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea
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afectado por un acto arbitrario o ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
Aparte de estos derechos y libertades constitucionales señalados expresamente, los otros derechos consagrados en la Constitución chilena no tienen medios de protección específicos, sino que su amparo corresponde a los tribunales ordinarios por las vías judiciales ordinarias. En el sistema de la Constitución de Colombia, en primer lugar, se establecen dos medios de protección general de los derechos constitucionales fundamentales: el habeas corpus y la acción de tutela. El habeas corpus, como medio de protección constitucional de la libertad, se establece en el artículo 30 del Texto Fundamental. Por lo cual, la acción de tutela está concebida en el artículo 86 de la Constitución, para la protección inmediata de los “ derechos constitucionales fundamentales” , por lo que en el contexto del título II de la Constitución, se debe determinar si todos los derechos allí establecidos son “ derechos fundamentales” susceptibles de protección mediante la acción de amparo. La respuesta, en principio ha sido negativa, pues el título II de la Constitución, al referirse a “ los derechos, las garantías y los deberes” , los regula en varios capítulos así: capítulo 1. De los derechos fundamentales; capítulo 2. De los derechos sociales, económicos y culturales, y capítulo 3. De los derechos colectivos y del ambiente. De esta enumeración resulta que, en principio, sólo los derechos enumerados en el capítulo 1 (artículos 11 a 41) serían “ derechos fundamentales” , por lo que sólo esos derechos constitucionales fundamentales serían susceptibles de la “ acción de tutela” , quedando excluidos de este medio de protección, los otros derechos constitucionales. Por otra parte, en el artículo 85 de la Constitución, se precisa cuáles de los “ derechos fundamentales” , son de aplicación inmediata, lo cual, en principio, implicaría que sólo en relación a ellos procedería el ejercicio de la acción de tutela.49 Aparte de estos derechos y libertades fundamentales, los otros derechos constitucionales no encuentran protección constitucional a través de la “ acción de tutela” , salvo que se trate de un derecho no señalado expresamente en la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, en cuyo caso la Corte Constitucional debe dar prelación en la revisión de esas decisiones (artículo 2, Decreto 2591 de 1991). En este sentido, el Decreto número 306 del 19 de febrero de 1992 por el cual se reglamentó el Decreto 2591 de 1991 aclara expresamente en su artículo 2, que 49
Brewer C., A. R., op. cit., pp. 80-88.
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De conformidad con el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales, y por lo tanto, no puede ser utilizado para hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal o para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior.
b) Medios internacionales Como quedó dicho supra, la obligación de los derechos humanos, debe ejecutarse, mediante los medios judiciales (y de cualquier naturaleza) establecidos en el derecho interno. Pero en caso de que ocurra una violación a los derechos humanos y los medios jurídicos internos de reparación no existan, no sean efectivos, o se hayan agotado sin éxito, la protección puede ejercerce a través de los mecanismos internacionales. Como fue analizado supra, aparte de la legitimación de los Estados Partes, los individuos también tienen la legitimación requerida para interponer la reclamación ante determinadas instancias internacionales. En este aspecto, debe considerarse particularmente importante la interacción entre el derecho internacional y el derecho constitucional. Si bien es cierto, que los organismos internacionales sobre derechos humanos (ejemplo la Comisión de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de derechos humanos), y en particular los tribunales internacionales sobre derechos humanos (Cortes Europeas e Interamericana de Derechos Humanos), no “ sustituyen” a los tribunales nacionales; los actos internos de los Estados pueden ser objeto de revisión por los organismos internacionales de supervisión, a fin de verificar su conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados, en materia de derechos humanos. Esto significa, que todos los actos estatales, se encuentran sometidos al examen o revisión de los órganos internacionales, según su caso competentes en materia de derechos humanos. Estos actos pueden incluir, desde la propia Constitución, hasta las leyes, los actos de gobierno, decretos, reglamentos, actos administrativos y sentencias. Así por ejemplo, una decisión judicial de un tribunal nacional puede comprometer la responsabilidad internacional de un Estado, si aquella establece una interpretación violatoria de un tratado sobre derechos humanos. Ello resulta así, por cuanto los tribunales nacionales u otros órganos estatales, “ no son los intérpretes finales de sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos ” .50 50
Cançado T., A., loc. cit., p. 243.
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Si bien las autoridades judiciales (o administrativas) del Estado son las competentes para decidir si una norma internacional sobre derechos humanos, es por ejemplo ejecutable por sí misma; puede ocurrir que esta cuestión se plantee y sea decidida por un tribunal internacional, como ocurrió en el caso citado supra en relación al derecho de rectificación consagrado por la Convención, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto demuestra, como lo afirmó Jiménez de Aréchaga, “ que la determinación del carácter ejecutable por sí mismo (selfexcuting) de una norma internacional, constituye, en definitiva, una cuestión regida por el derecho internacional, ya que se trata de nada menos que del cumplimiento o la violación de una norma del derecho internacional” .51 Ello se torna aún más claro, en un sistema de garantía colectiva como el de la protección de los derechos humanos, particularmente el de los tratados de derechos humanos de peticiones interestatales, en que los órganos de supervisión internacionales pueden ser solicitados por un Estado Parte o por los individuos en su caso, “ para verificar si los actos normativos, administrativos o judiciales internos de otro Estado Parte, en resumen, el propio comportamiento de éste, encuéntrese o no de conformidad con las disposiciones de aquellos tratados” .52 Por lo cual, en materia judicial, si bien es a los tribunales nacionales a quienes les toca interpretar y aplicar las normas internas e internacionales sobre derechos humanos; los órganos internacionales tienen asignada una función de control y supervisión, para velar por la compatibilidad de estas interpretaciones nacionales con las disposiciones contenidas en los tratados sobre derechos humanos. En esos casos, como resulta evidente, es totalmente improcedente la invocación de la soberanía estatal, en lo tocante a la interpretación y aplicación de los tratados de derechos humanos vigentes. Lo anterior permite afirmar, que los organismos internacionales competentes, constituyen los últimos intérpretes en relación a las obligaciones internacionales de los Estados, en materia de derechos humanos. En el caso del sistema americano de protección de derechos humanos, la Convención establece (artículo 33), como organismos competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos por los Estados Partes en ella, la Comisión Interamericana de derechos humanos (en adelante la Comisión); y la Corte Interamericana de derechos humanos (en adelante la Corte). 51 52
Jiménez de A., E., loc. cit., p. 38. Cançado T., A., loc. cit., p. 244.
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i. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos La Comisión, representa a todos los miembros, elegidos a título personal por la Asamblea General de la OEA, de una lista de candidatos propuestos por los Estados Miembros que integran la OEA (artículos 34, 35 y 36). La función principal de la Comisión es la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos. Entre sus atribuciones es importante destacar, la referente a su actuación respecto a las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad, conforme a lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de la Convención (artículo 41,f). En cuanto a la legitimación activa para presentar ante la Comisión, peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de la Convención por un Estado Parte, ésta establece que serán: a) cualquier persona; b) entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la OEA; y c) los Estados Partes que hayan reconocido la competencia de la Comisión, para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en la Convención (artículos 44 y 45). Para que una petición o comunicación presentada por uno de los sujetos legitimados sea admitida por la Comisión, la Convención exige (artículo 46): l) Que se hayan agotado los recursos internos, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos. 2) Que sea presentada dentro del plazo de seis meses siguientes a la notificación de la decisión definitiva al presunto lesionado. Los requisitos l) y 2) no se aplicarán, cuando: a) no exista el debido proceso en el derecho interno, para la protección de los derechos cuya violación se alegue; b) al presunto lesionado no se le haya permitido el acceso a los recursos de la jurisdicción interna o haya sido impedido de agotarlos; y c) exista un retardo injustificado en la decisión de los mencionados recursos. 3) Que no esté pendiente otro procedimiento de arreglo internacional en la materia de la petición o comunicación. 4) Que en el caso de las peticiones de particulares se cumplan los requisitos de forma en cuanto a la de identificación (nombre, nacionalidad, profesión, domicilio, y firma de la persona o del representante legal de la entidad solicitante). En relación a las causales de inadmisibilidad, es importante resaltar las dos primeras: en primer lugar, la falta de algunos de los requisitos antes indicados en el artículo 46; y en segundo lugar, cuando la petición o comunicación no
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exponga hechos que caractericen una violación de los derechos garantizados por la Convención (artículo 47, a) y b)). El procedimiento ante la Comisión incluye luego de la admisión de peticiones o comunicaciones, la solicitud de un informe al gobierno del Estado señalado como responsable de la violación alegada; la verificación de que existen o subsisten los motivos de la violación alegada; el examen e investigación del asunto planteado; y la solicitud a los Estados interesados de cualquier información pertinente, y recibir exposiciones verbales (artículo 48). De no llegarse a una solución amistosa, la Comisión redactará un informe en el cual expondrá los hechos y sus conclusiones, pudiendo formular proposiciones y recomendaciones. Este informe será transmitido a los Estados interesados (artículo 50). Finalmente, si en el plazo de tres meses a partir de la remisión del informe a los Estados interesados, el asunto no ha sido solucionado, la Comisión o el Estado interesado, podrán someterlo a la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso contrario, la Comisión podrá emitir su opinión y conclusiones sobre la cuestión planteada. En estas, la Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual, el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada. Transcurrido el periodo fijado, la Comisión decidirá si el Estado ha tomado o no las medidas adecuadas, y si publica o no su informe (artículo 51). ii. La Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte es el órgano judicial internacional del sistema americano de derechos humanos la cual se compone de siete jueces, nacionales de los Estados Miembros de la OEA, elegidos en la Asamblea General (artículos 52 y 53). La legitimación activa para someter casos a la decisión de la Corte, está asignada únicamente a: a) los Estados Partes, y b) la Comisión (artículo 61). Como requisito previo de acceso es necesario, que se agoten los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50 de la Convención, relativos a la admisión y sustanciación de las peticiones hasta la redacción del informe por la Comisión. La competencia de la Corte es: a) consultiva; o b) contenciosa. La competencia consultiva la ejerce la Corte, a solicitud de los Estados Miembros de la OEA, o de los órganos establecidos en el capítulo X de la Carta de la OEA, y tiene por objeto consultar acerca de la interpretación de la Convención, o
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de otros tratados de derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, la Corte a solicitud de un Estado Miembro de la OEA, podrá emitir opiniones acerca de la compatiblidad de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales (artículo 64). La competencia contenciosa de la Corte opera respecto a los Estados Partes, que hayan reconocido como obligatoria de pleno derecho la competencia de ésta, en los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención. La declaración de aceptación de la competencia de la Corte podrá ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos (artículo 62). La Corte está facultada para adoptar medidas provisionales, en caso de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas (artículo 63.2). Cuando la Corte decide en su sentencia que hubo violación de un derecho protegido por la Convención, puede disponer: a) que se garantice al lesionado el goce del derecho conculcado; en caso de resultar procedente, la Corte dispondrá asimismo, b) que se repare o restablezca la situación jurídica infringida (las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de los derechos); y c) el pago de una justa indemnización a la Parte lesionada (artículo 63.1). Los fallos de la Corte son definitivos e inapelables (artículo 67). En este sentido, los Estados Partes en la Convención, se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en los casos en que sean partes. En relación al pago de indemnizaciones compensatorias, la Convención establece que éste se podrá ejecutar en el respectivo país, por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado (artículo 68). Indudablemente que no deja de preocuparnos esta norma, en virtud de que en el Estado actual del derecho, la mayoría de los países del mundo, salvo contadas excepciones (ejemplo Alemania), no cuentan con un procedimiento eficaz para la ejecución de sentencias condenatorias del Estado. El Estado se ha valido así del privilegio de la autoejecución de dichos fallos, para impedir el establecimiento de procedimientos judiciales de ejecución forzosa de las sentencias condenatorias. Esta situación configura a su vez un incumplimiento por parte de los Estados, de la obligación internacional de protección judicial, la cual conforme a la Convención incluye el compromiso de los Estados Partes, de “ garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso” (artículo 25.2.c).
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VII. REFLEXIÓN FINAL: HACIA UNA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho constitucional en materia de derechos humanos, están caracterizadas por su dinamismo e interacción. El derecho constitucional define el sistema de derecho internacional (dualista o monista), el rango de los tratados sobre derechos humanos, la jerarquía de los derechos humanos en definitiva; y los recursos internos para su protección. El derecho constitucional puede así mismo contribuir a facilitar la vigencia de los derechos humanos, reforzando sus notas de autoejecutividad, progresividad, irreversibilidad, posición preferida y protección constitucional. De esta forma, el derecho constitucional puede completar y profundizar los compromisos y obligaciones internacionales del Estado, en materia de derechos humanos. Ello implica la consagración de normas constitucionales de mayor compromiso y avance respecto a los derechos humanos, la organización u orientación del poder público al respeto de los derechos humanos, y la consagración de garantías judiciales para la protección de dichos derechos. La aplicación e interpretación de las normas contenidas en los tratados sobre derechos humanos, corresponden a los órganos del poder público de los Estados. A estos órganos les corresponde no sólo abstenerse de realizar actuaciones que lesionen los derechos humanos, sino que en caso de que éstas ocurran, deberán averiguar los hechos, sancionar a los responsables, y en caso de resultar procedente restablecer o reparar el goce y ejercicio en el derecho violado, e indemnizar a las víctimas. Asimismo, en estos casos los Estados deberán tomar las prevenciones necesarias para evitar que los hechos se repitan. Así a los órganos del Estado les corresponde en general, adoptar las medidas de cualquier naturaleza que sean necesarias para garantizar el goce efectivo de los derechos humanos. Pero en caso de que los mecanismos del derecho interno no sean capaces de proteger efectivamente los derechos humanos, entran en funcionamiento los mecanismos previstos en el derecho internacional para su protección. Así, la interpretación y aplicación última de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, le corresponde a los organismos internacionales. Estos organismos son los encargados de decidir en última instancia, acerca del cumplimiento por parte de un Estado, de sus obligaciones internacionales sobre derechos humanos. En el caso del sistema americano, dicha función de suspensión y control internacional, está encomendada conforme a la Convención Americana sobre
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Derechos Humanos, a la Comisión Interamericana y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estos organismos tienen asignada competencia, para velar por la protección de los derechos humanos de las personas en los Estados Partes. En consecuencia, estos organismos internacionales están facultados para controlar cualquier acto del poder público de los Estados, que configure una violación de los derechos garantizados por la Convención. Si bien la Comisión acepta la legitimación de particulares (individuos, grupos, organizaciones no gubernamentales) y de Estados para presentar peticiones y comunicaciones, su actuación culmina en un informe que contiene la opinión de la Comisión, con sus conclusiones y recomendaciones al Estado infractor, acerca de las medidas que debe adoptar para remediar la situación examinada. La Corte Interamericana de Derechos Humanos es el verdadero organismo judicial del sistema americano de derechos humanos. Esta Corte está facultada para emitir Opiniones Consultivas interpretativas de la Convención u otros tratados sobre derechos humanos, así como sobre la compatibilidad entre las leyes internas de un Estado Miembro y los mencionados instrumentos internacionales. La Corte tiene asimismo asignada una competencia contenciosa, para decidir los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención por los Estados Partes. Dicha jurisdicción puede ser ejercida a solicitud de la Comisión Interamericana y de los Estados Partes que hayan aceptado dicha competencia de la Corte, previo cumplimiento de los requisitos de admisión y de procedimiento previo ante la misma Comisión. Lo decisivo en relación a la Corte Interamericana en estos casos, es su jurisdicción completa, de carácter definitiva e inapelable, la cual es ejercida como típico órgano jurisdiccional, para determinar la violación por un Estado Parte (que haya aceptado su jurisdicción), de los derechos humanos reconocidos por la Convención, disponer u ordenar al Estado que garantice al lesionado el goce del derecho vulnerado; en caso de ser procedente, disponer la reparación o el restablecimiento por parte del Estado de la situación jurídica infringida (reparación de las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de los derechos); y finalmente, ordenar al Estado responsable el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. De esta manera, la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de los límites que aún tiene en su evolución institucional en el ámbito internacional, configura una instancia internacional para el control judicial de los actos estatales. Ello es, la Corte Interamericana puede perfectamente concebirse y profundizar su evolución, como instancia internacional de control de los actos de los Estados, en relación al respeto de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana. Ello conlleva al control
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de los actos de los órganos del poder público de los Estados, que desarrollen, apliquen e interpreten los derechos humanos (por ejemplo Constitución, leyes, sentencias, decretos, etcétera). De esta manera, el control constitucional interno se lleva a cabo ante los órganos de la jurisdicción constitucional interna o nacional (ejemplo tribunal o cortes constitucionales, o Suprema Corte de justicia); en su caso, las decisiones de estos órganos pueden ser controladas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando violen las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En virtud de lo cual, la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede configurarse como una verdadera jurisdicción constitucional internacional de los derechos humanos. Lo peculiar de esta jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es, que además puede configurarse en una “ jurisdicción supraconstitucional” , en aquellos casos en que los Estados habiendo aceptado la jurisdicción obligatoria puedan incluso someter su propia Constitución por vía consultiva o contenciosa, al control de dicha Corte Aun cuando no existen disposiciones expresas en la mayoría de las constituciones latinoamericanas, sobre el reconocimiento de las instancias internacionales de tutela de los derechos humanos, un número creciente de países de la región no sólo ha suscrito la Convención Americana, sino que ha reconocido de manera expresa la competencia de la Corte Interamericana (sobre 22 que han ratificado la Convención).53 En esta materia, en América Latina el único precepto fundamental que reconoce de manera expresa el valor superior de la jurisdicción internacional es el artículo 205 de la Constitución del Perú de 1993 (equivalente al artículo 305 de la Constitución de 1979), conforme al cual:54 “ Agotada la jurisdicción interna quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte” . Lo expuesto en el presente trabajo, pone en evidencia, las potencialidades de desarrollo en los próximos años, de un derecho de los derechos humanos como disciplina autónoma, la cual puede llegar a realizar una síntesis armoniosa entre el derecho internacional y el derecho constitucional de los derechos humanos. Fix-Zamudio, H., Justicia constitucional, op. cit., p. 454. Dicha disposición se encuentra reglamentada en los artículos 39-41 de la Ley de Habeas Corpus y Amparo de fecha de diciembre de 1982, en concordancia con el Decreto Supremo 01793JUS, del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Véase Habeas corpus, amparo, habeas data y acción de cumplimiento (normatividad vigente), Lima, Comisión Andina de Juristas, 1994. 53 54
LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y EN LA JURISDICCIÓN INTERNA Germán J. BIDART CAMPOS1 1. La tesis que vamos a proponer se puede resumir así: cuando órganos de la jurisdicción internacional —según la modalidad propia de cada sistema— afronta violaciones de cuya autoría resulta imputado un estado que es parte de ese mismo sistema, toma en cuenta cuál es el derecho emergente de un tratado internacional que se considera lesionado en la jurisdicción interna del estado acusado, pero no analizan si la supuesta transgresión resulta, a la vez, infractora de la Constitución de ese estado; no obstante, como los tratados sobre derechos humanos tienen como objeto y fin propios que tales derechos se hagan efectivos en la jurisdicción interna de los estados que son parte en dichos tratados, un sistema de derechos en un estado democrático debe interpretarse de tal modo que logre completitud y quede cerrado a través de dos fuentes en retroalimentación: la interna de cada estado, y la internacional. 2. Para el desarrollo de la tesis precedente, hemos de recordar algunos presupuestos, bien que de la manera más sobria y breve posible. El primero nos induce a dar por cierto que la cuestión de los derechos humanos ha dejado de ser —y ya no es más— una cuestión que se recluya en la jurisdicción reservada y exclusiva del Estado. Es una cuestión de jurisdicción concurrente o compartida entre la interna de cada estado (bien que no reservada ni exclusiva) y la internacional. No es contradictorio afirmar que esta concurrencia de jurisdicciones no le sustrae al estado la cuestión de los derechos humanos en su derecho interno; si bien lo obliga a resolverla de conformidad con el sistema internacional (universal o regional) del que el estado es parte, le impone el deber (porque ése es el fin de los tratados sobre derechos humanos) de que tales derechos se hagan efectivos en su jurisdicción interna. Y aquí aparece la intersección entre el derecho interno y el derecho internacional: es en el ámbito del primero 1 Profesor titular regular de derechos humanos y garantías en la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
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donde los derechos deben lograr su efectividad, pero es el segundo el que traza —imperativamente— los parámetros dentro de los cuales el derecho interno tiene que resolver la cuestión de esos mismos derechos, en lo que atañe a las personas que se encuentran sometidas a su jurisdicción. En forma casi dogmática hemos de decir que para saber si los derechos humanos han dejado de pertenecer a la jurisdicción reservada y exclusiva del estado, existe una regla o un test de fácil comprobación: “ el paso de una cuestión de la esfera doméstica a la internacional se hace en virtud de la existencia de un tratado u otra norma de derecho internacional, que impone una obligación a un estado” .2 Normas de derecho internacional y tratados sobre derechos humanos nos dan testimonio de que la cuestión relativa a ellos ha entrado a la jurisdicción internacional, con la modalidad ya expuesta: en concurrencia con la jurisdicción interna, a la que fije el marco (por más que éste se considere mínimo y supletorio). Al menos desde la Carta de Naciones Unidas se comprueba el dato antecedente. Verdross nos dice que “ la Carta ha roto con el principio de que un estado puede tratar a sus súbditos a su arbitrio, sustituyéndolo por el principio nuevo de que la protección de los derechos humanos constituye una cuestión fundamentalmente internacional” .3 3. El segundo presupuesto, una vez compartida la regla de reconocimiento que permite acreditar la asunción de la cuestión de los derechos humanos por el derecho y la jurisdicción internacionales, viene a suministrarnos algunas cronologías. Acabamos de ver que Vedross arranca de la Carta de Naciones Unidas. Cualquiera haya sido la duda inicial sobre la casi inmediata Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (en torno de su naturaleza vinculante o no), hemos de dar por seguro que en 1968 la Declaración de Teherán la hizo obligatoria para la comunidad internacional.4 Por su lado, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, también de 1948, definió claramente su obligatoriedad por la remisión que a ella efectúa el artículo 29, inciso d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica).
2 Jiménez de Aréchaga, Eduardo, Derecho constitucional de las Naciones Unidas, Madrid, 1958, p. 108. De modo análogo, Oppenheim afirma: “ En la práctica, un asunto cesa de ser esencialmente de la jurisdicción interna de un estado si, con arreglo al derecho internacional, ha dejado de corresponder exclusivamente a la jurisdicción interna de dicho estado, es decir, cuando pasa a ser materia de una obligación internacional” (Tratado de derecho internacional público, Barcelona, 1961, vol. 1, p. 441). 3 Verdross, Alfred, Derecho internacional público, Madrid, 1967, pp. 492. 4 Para la incorporación al derecho internacional consuetudinario, véase: Nikken, Pedro, La protección internacional de los derechos humanos: su desarrollo progresivo, Madrid, 1987, pp. 271 y 290.
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Los tratados internacionales —universales o regionales— que con un plexo general de derechos se han multiplicado en la segunda mitad de nuestro siglo XX corroboran con firmeza el acceso de los derechos humanos a la jurisdicción internacional. 4. En avance hacia un tercer presupuesto, compartimos la tesis de que la protección de los derechos humanos ha entrado a formar parte de los principios generales del derecho internacional y, todavía más, ha ingresado como norma imperativa e inderogable al ius cogens, en estrecho nexo con el orden público internacional.5 5. El recién aludido alojamiento de los derechos humanos en el derecho internacional, sobre todo cuando de tratados se trata, nos deriva a la interpretación de los tratados6 en su aplicación a los derechos humanos que ellos reconocen. En primer lugar, subyace aquí el ámbito de un estado democrático y de una sociedad democrática como pautas globales, porque la democracia es la forma de estado cuyo núcleo esencial y constitutivo radica en la protección y la promoción de los derechos de la persona humana. Podemos, entonces, encontrar una simetría entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno, porque ambos dan por cierto que apuntan a un estado democrático, y por que el primero se endereza —como ya lo adelantamos— a tener aplicación y efectividad en la jurisdicción interna de cada estado que es parte en el sistema. En segundo lugar, la interpretación de los derechos humanos en la jurisdicción internacional viene presidida por la regla que, para la interpretación de cualquier tratado, contiene la Convención de Viena sobre derecho de los tratados en su artículo 31,1: “ un tratado deberá interpretarse de buena fe, conforme el sentido que haya de atribuirse en los términos del tratado en el contexto de éste y teniendo en cuanta su objeto y su fin” . 6. Es bueno desde ya enfatizar que el “ texto” de un tratado forma parte de un “ contexto” , en el que el sentido integral se esclarece por el objeto y el fin del tratado. Los tratados de derechos humanos han de interpretarse en el “ contexto” de la democracia, y conforme a su fin, que es doble: a) obligar a los estados a conferirles vigencia sociológica, y b) dándole aplicación en su jurisdicción interna a favor de cuentas personas se hallan sometidas a ella. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su OC. 2/82 ha sostenido, precisamente, que
5 Gros Espiell, Héctor, Estudios sobre derechos humanos, Caracas, 1985, pp. 297-298. También: Nikken, op. cit., en notas 3 y 4, p. 268. 6 Véase Moyano Bonilla, César, La interpretación de los tratados internacionales, Montevideo, 1985.
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los tratados modernos sobre derechos humanos no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los estados contratantes. Su objeto y fin dice son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio estado como frente a los otros estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción (Hasta aquí la Corte.)
7. No hay duda de que el derecho internacional de los derechos humanos busca emplazar a los seres humanos dentro de cada estado cuya población componen, de un modo y con un status acorde a su dignidad de persona (todo ser humano es persona), todo la cual ilumina la aseveración de que la persona humana es ahora un sujeto del derecho internacional, y su recíproca de que, por ende, tal derecho persigue la finalidad de que el modelo democrático se realice efectivamente en la organización político-jurídica de los estados, o sea, en su jurisdicción interna, para lo cual les impone la obligación y la responsabilidad —interna e internacional— de respetar y promover los derechos humanos. Más adelante, y con relación al sistema interamericano, diremos algo sobre la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 29 anida enorme riqueza en sus reglas para la interpretación de su texto, mostrando a las claras que ese texto forma parte de un “ contexto” más amplio, con pluralidad de fuentes. 8. Todo lo hasta aquí sintetizado se condensa en un final aplicativo, que queremos poner de relieve: los órganos supraestatales ante los cuales se interponen quejas o denuncias sobre presunta violación de derechos reconocidos en un tratado, imputándosela a un estado que es parte en el sistema, se limitan a comprobar si realmente el estado acusado ha sido autor de tal violación y, por ende, de la paralela transgresión al tratado. Quiere decir que el objeto del análisis internacional se circunscribe al incumplimiento lesivo del tratado en orden a uno o más derechos contenidos en él. Queda fuera de examen si también hubo —o no— una violación al derecho interno del estado. Anticipamos esta afirmación para dejar en claro nuestra postura personal frente a un tema que a los expertos en derecho procesal constitucional les preocupa, y que a algunos los desorienta. Ese tema se resume así: el principio de que antes de acudir a la jurisdicción supraestatal alegando que un determinado estado ha violado un derecho reconocido en un tratado, hay que agotar las vías internas en dicho estado, les deja a muchos la impresión de que la
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jurisdicción supraestatal que se abre con posterioridad a la interna importa una revisión de la sentencia recaída en ésta. De ser así, el último tribunal que en la jurisdicción interna dictó esa sentencia quedaría sujeto a un eventual pronunciamiento distinto u opuesto en la jurisdicción internacional, con lo que su decisión no sería definitiva ni tendría la inmutabilidad de la cosa juzgada. Para nosotros, ésa no es la perspectiva, por que la jurisdicción supraestatal que conoce de violaciones acusadas a un estado respecto de derecho emergente de un tratado, no actúa en vía recursiva ni prolonga el proceso que, previamente, debió alcanzar sentencia última en las vías internas; inicia una actuación nueva e independiente, en la cual el único derecho que se aplica es el internacional (y no el interno del estado imputado), por lo que si, de acuerdo al sistema, dicta una sentencia —como puede ocurrir en el caso de la Corte Interamericana— discrepando con la dictada por un tribunal estatal en la jurisdicción interna, no revoca ni deja sin efecto a la sentencia interna.7 Como se ve, esta interpretación personal que hacemos sirve para apaciguar las opiniones que vislumbran un menoscabo de la protestad jurisdiccional interna a causa de lo que suponen la ulterior protestad revisora del órgano supraestatal en la jurisdicción internacional. 9. Habíamos anunciado al inicio de este trabajo que su punto final sería la tesis de que un sistema de derechos en un estado democrático se debe interpretar de tal forma que logre su completitud y quede cerrado a través de dos fuentes: la internacional y la interna. ¿Por qué nuestro intento es ése? Porque si el derecho internacional de los derechos humanos se dirige a proteger los derechos en la jurisdicción interna del estado, aspiramos a que el sistema de derechos en el derecho interno sea total, integral y completo. Para explicar qué entendamos —y qué ambicionamos— con estos calificativos hemos de ponerle atención a muchas cosas. Los derechos cuentan a su favor con numerosas normas; por de pronto, las constituciones escritas suelen contener una declaración de los derechos, y los tratados internacionales también, cuando abarcan un plexo general (cuando se refieren a aspectos parciales, circunscriben sus normas a un segmento). Quiere decir que, tanto en el derecho interno como en el internacional, hay normas sobre derechos. Pero ¿eso es todo, o en esas normas se agotan los derechos, de forma que sin normas, o fuera de ellas, no hay nada? No ignoramos que algunas teorías enseñan que cuando hablamos de derechos estamos usando un lenguaje normativo, y que configura un error con7 Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino (nueva edición ampliada y actualizada), Buenos Aires, Ediar, 1993, t. II, cap. XLIV.
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ceptual referirse a derechos antes de que existan normas.8 Personalmente decimos que “ los derechos no están en las normas” ni por su ascendencia ni por su realización; no lo están por su ascendencia porque, cualquiera sea la posición iusfilosófica que se elija (exceptuada la del positivismo voluntarista o legalista),9 las normas (internas de cada estado, o internacionales) solamente “ reconocen” derechos, pero los “ constituyen” ; tampoco están en las normas por su realización, porque ésta consiste —en cuanto fenomenización— en la vigencia sociológica, es decir, en la encarnación que toman en las conductas humanas que los reconocen, los respetan, los tutelan y los promueven; la constancia de los derechos en las normas escritas sólo significa vigencia normológica: la sociología radica en la eficacia, en el cumplimiento, en la aplicación, en la efectividad, pero no en la escritura (porque las normas son entes en la efectividad, pero no es la escritura (porque las normas son entes lógicos, y los derechos —al menos para nuestro realismo jurídico— no lo son). 10. Pues bien, ya podemos adelantar que cuando aludíamos a un sistema de derechos completo, total e integral, estábamos proponiendo que la interpretación de ese sistema debe ser elástica, amplia y generosa cuando recae en normas, y que cuando no las encuentra (porque no las hay, porque faltan, por que hay lagunas en el orden normativo) debe colmar el vacío o la carencia de normas acudiendo al mecanismo de la llamada integración (según el trialismo de Werner Goldschmidt, que consiste en que el operador que interpreta el sistema, elabora la norma que suple a la ausente). En esta integración también ha de movilizarse con igual dinamismo creativo, ajeno a egoísmos reduccionistas. Tanto para interpretar las normas que hay, como para integrar el orden normológico allí donde faltan las normas, el operador de un sistema de derechos necesita —para satisfacer su completitud— apelar siempre al conjunto de valores, de principios, de fines, y de razones históricas que alimentan a la constitución y a los tratados, dentro de aquello que habíamos denominado el “ contexto” , y que aplicábamos a un estado democrático y a una sociedad democrática. Quiere decir que un sistema de derechos que se considera completo y total tiene silencios, tiene implicitudes, tiene carencias normativas, no obstante lo 8 Cfr. Vernengo, Roberto J., “ Dos ensayos sobre problemas de fundamentación de los derechos humanos” , Cuadernos de Investigaciones, 13, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “ Ambrosio L. Gioja” , Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA, p. 24. 9 Por positivismo voluntarista o legalista entendemos el que afirma que “ los” derechos son “ lo que” el estado dice que son, y son “ los que” el estado dice que son (obviamos citar obras sobre la múltiple fundamentación extra o suprapositiva de los derechos humanos, por razones de extensión; solo queremos advertir que esa posible fundamentación múltiple no se recluye en la variedad de filosofías iusnaturalistas).
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cual, nutrido en el arsenal princista-valorativo, abastece en plenitud a los derechos, sea que muchos consten en normas, sea que a otros les falten normas de reconocimiento. Sólo hace falta memorizar que son muchas las constituciones que así lo adviertan en sus cláusulas sobre derechos implícitos, para tomar conciencia de que también hay derechos aunque no haya normas. Y algo de esto —y mucho— es lo que también hemos querido dar a entender al afirmar que los derechos no están en las normas. Por otra parte, otro recuerdo histórico nos respalda: el texto originario de la Constitución de Filadelfia no tenía declaración de derechos, y no la tenía precisamente por que los padres fundadores valoraban con mucha claridad que no hacía falta consignarlos en las normas, dado que la tradición y la praxis les deparaban reconocimiento y hospedaje, sólidos. 11. Otro inductor eficaz para interpretar e integrar en completitud al sistema de derechos viene dado por la creencia en la indivisibilidad de los derechos, en la triple dimensión de la primera generación (los civiles políticos), de la segunda (los sociales del constitucionalismo social) y los incipientes de la tercera (a la paz, a la cultura, a la comunicación, a la preservación ambiental, etcétera ) La resolución núm. 32/130 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1977) así lo declaró: “ todos los derechos humanos son indivisibles e interdependientes” .10 Un sistema de derechos completo en un estado democrático no queda abastecido si no se cubre ese espectro general y global y, aun cuando una categoría de derechos sólo exhiba la tendencia progresiva a su maximización (como ocurre con muchos de los sociales), podemos reconocer que el derecho internacional de los derechos humanos han abarcado toda la serie, bien que con modalidades normativas diferentes, pero siempre en búsqueda de la optimización del sistema.11 12. Una tangencia entre derecho interno y derecho internacional con miras a la completitud del sistema de derechos en un estado democrático nos hizo apelar a una doble fuente: la propia de cada estado, y la del derecho internacional de los derechos humanos. Cuando utilizábamos, entre diversos calificativos del sistema de derechos, el de “ cerrado” , dábamos a entender que el sistema “ cierra” cuando el estado incorpora el derecho internacional de los derechos humanos a su derecho in10 Sobre una interpretación algo divergente en el tema, véase: Piza Escalante, Rodolfo, “ Sistema interamericano y universal de los derechos humanos” , Revista de Ciencias Jurídicas, núm. 38, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, Colegio de Abogados, San José, 1979, p. 205. 11 Para “ La definición progresiva de los derechos protegidos” y sus hipótesis, ver: Nikken, op. cit., en notas 3 y 4, pp. 116-136.
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terno en un espacio suficiente, que le otorga completitud e integridad al mismo sistema. ¿De qué manera se consigue? La que personalmente más nos suscita preferencia es la de Constituciones que confieren al derecho internacional de los derechos humanos primacía sobre todo el derecho interno, incluida la propia Constitución, como es el caso de la de Colombia de 1991. Es satisfactoria asimismo la solución que traía la del Perú de 1979, lamentablemente abandonada en la de 1993: los tratados sobre derechos humanos tienen el mismo rango de la constitución. Por fin, aun que no se adopte ninguna de las dos soluciones anteriores, existe hoy un principio que merece postularse, tanto cuando un constitución lo formule expresamente (como la de España de 1978, y la actual del Perú, de 1993) como cuando no lo hace (caso en el que, como lo sugerimos en Argentina desde hace tiempo proporcionando una interpretación dinámica que permita “ cerrar” el sistema de derechos humanos, hemos de darle por implícito. Ese principio dice que los derechos reconocidos en la Constitución se deben interpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos en el que el estado es parte (o sea, cuando están incorporadas al derecho interno).12 13. Llegamos así a un punto crucial, es el de la retroalimentación entre el derecho interno (comenzando por la Constitución) y el derecho internacional de los derechos humanos. Retroalimentación significa la duplicidad de fuentes del sistema (interna e internacional) confieren esa completitud que “ cierra” el sistema, haciendo posible que, en cada caso concreto, el operador que realiza interpretación aplicativa del derecho deba buscar los “ plus” que cada fuente aporta respecto de la otra. Se trata, nada más y nada menos, que de una opción preferencial por la norma y la solución que mejor satisfagan al sistema de derechos o, lo que es lo mismo, a la persona humana. Al fin y al cabo, no estamos ante una extravagancia, por que la propia Corte Internacional, en su OC. 55/85, sentó ese principio: si a una misma situación le son aplicables el Pacto de San José de Costa Rica y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana. Entre derecho interno y derecho internacional este principio también se hace aplicable, por que la tan reiterada completitud del sistema lo reclama y lo contiene, aunque más no sea implícitamente. 14. Por eso siempre aconsejamos que el operador, sobre todo si es un tribunal judicial, ha de utilizar un sano y prudente activismo (en el caso del 12 Sobre “ Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno” véase —con ese título— el estudio de Héctor Gros Espiell en su libro Estudios sobre derechos humanos II, Madrid, 1988, p. 299.
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juez, activismo judicial), que coincide —según nos parece— con nuestra noción de que los derechos no están en las normas, y aunque acaso falte norma, la integración de la carencia debe conducir a suplirla; nunca a afirmar que si no hay norma no hay derecho susceptible de reconocimiento y de tutela. No estamos adhiriendo a la creación libre del derecho, ni sustrayendo a los jueces del marco jurídico dentro del cual deben actuar y al que deben aplicar; estamos —de modo muy diferente— sosteniendo que con norma, sin norma, y a veces hasta contra una norma, los jueces han de extraer del sistema de derechos que es propio del ordenamiento jurídico de su país (con la recordada dualidad de fuentes) una solución acorde con el espíritu del sistema mismo, con su objeto, con su fin, con su razón histórica, con sus principios y valores, constelación ésta en la que se incardina la pauta de la opción preferencial por la solución más favorable. Nunca por la reduccionista o avara para el sistema de derechos humanos y para la persona humana. 15. Que entre derecho interno y derecho internacional de los derechos humanos se ha de tender a la maximización, tiene actualmente algo que bien podemos clasificar de novedad. En efecto, siempre preocupó a los científicos del derecho de explicar de qué manera y con qué resultado el derecho internacional penetra en el derecho interno; pero ahora advertimos que también se produce el fenómeno inverso, es decir, la asunción del derecho interno por el derecho internacional de los derechos humanos cuando el primero es más amplio, más generoso, y contiene “ plus” respecto del segundo.13 Si acudimos al artículo 29 del Pacto de San José de Costa Rica vamos a darnos cuenta de que es así. Por eso, la interpretación de los derechos en la jurisdicción interna no admite desvincularse de la interpretación en la jurisdicción internacional. El inciso b) del citado artículo 29 establece como regla de interpretación de las normas del tratado, que ninguna disposición de él puede ser interpretada en el sentido de “ limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes, o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados” . Regla análoga registramos en el artículo 5,2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Precisamente fue en el inciso b) del artículo 29 del Pacto de San José el que le hizo sostener a la Corte Interamericana en su OC. 1/82 que su competencia consultiva puede ejercerse, en general, sobre toda su disposición concerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado inter13 Debemos personalmente a Rodolfo E. Piza R. y Gerardo Trejos la interesante idea de la retroalimentación, muy bien explicada en el libro de que son autores Derecho internacional de los derechos humanos: la Convención Americana, San José, Costa Rica, 1989, pp. 107, 110 y 125.
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nacional aplicable en los estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal, o de que sean o pueden ser apartes del mismo otros estados ajenos al sistema interamericano. 16. Siempre dentro de las pautas normativas del mencionado artículo 29 encontramos herramientas para la optimización del sistema, para su progresividad, para la opción por el mejor resultado. Vemos así que en la jurisdicción internacional no se puede interpretar ninguna norma del tratado para excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática (inciso c), ni tampoco excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza (inciso d). Estas citas refuerzan nuestra convicción de que los derechos no están en las normas. Téngase en cuenta cómo el artículo 29 apela y reenvía a derechos inherentes al ser humano y al sistema democrático, y cómo emprende la búsqueda de todo “ plus” que pueda estar alojado en el derecho interno, en otros tratados, en declaraciones internacionales, etcétera. No es difícil descubrir que hay toda una estructura de principios y valores que, coordinados con el objeto y el fin de los tratados sobre derechos humanos, obliga a cumplirlos de buena fe. Es algo que parangonamos con la pauta de que, dentro del sistema de derechos, los silencios, las implicitudes, el arsenal principista y axiólogo que le nutre, tienen un sentido orientador, pero no a título de mero consejo o de recomendación, sino con todo el vigor aplicativo, directo e inmediato de un ordenamiento jurídico, al que bien se le puede atribuir eso que García de Enterría ha denominado (en relación con la Constitución), su fuerza y valor normativos.14 17. Conviene, a esta altura de nuestra exposición, plantear ( en relación a cada estado y a su respectivo derecho interno) cómo influye en su sistema de derechos el derecho internacional de los derechos humanos 15 y comprobar si hay prosperidad y ósmosis receptivas. Una buena matriz para perforar resistencias a la asimilación en jurisdicción interna de una interpretación congruente con la propia de la jurisdicción internacional, es asumir el paralelismo entre el sistema de derechos de cada derecho interno de un estado democrático, y el derecho internacional de los derechos humanos. Para ello, siempre acudimos a dos pirámides: la del derecho 14 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, con posteriores ediciones y reimpresiones. 15 “ ¿Cómo influyen las normas internacionales en el derecho interno?” , en la obra colectiva de Burgental, Thomas, Roberto E. Norris y Dinah Shelton, La protección de los derechos humanos en las Américas, Madrid, 1990, p. 501.
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interno, y la del derecho internacional. En cada una hay un vértice, y en ese vértice encontramos a los derechos humanos. Efectivamente, la constitución de un estado democrático contiene a los derechos humanos, que participan de la supremacía investida por la Constitución en tanto fuente primaria y fundamento de todo el orden jurídico estatal. También en la cúspide de la pirámide propia del derecho internacional se hallan, con la supremacía que en él reviste la Carta de Naciones Unidas (artículo 103), los derechos y libertades fundamentales del hombre, posteriormente desarrollados por todo el curso progresivo del derecho internacional de los derechos humanos. Este paralelismo piramidal exhibe la afinidad sincronizada entre el derecho constitucional democrático y el derecho internacional de los derechos humanos. Por ende, cuando con la buena fe que para interpretar los tratados prescribe la Convención de Viena; cuando se asume la tendencia a la optimización del sistema de derechos; cuando la supremacía de la constitución no se esclerosa para asimilar al estado fronteras adentro, no tenemos que abrigar resquemor ni desconfianza por el ingreso del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno, porque su recepción no apareja reduccionismos sino ampliaciones elásticas. Un sistema interno de derechos humanos de un estado democrático no ha de poner vallas ni cohibir a la fuente internacional, porque la completitud con la cual el sistema “ cierra” no es compatible con egoísmos. 18. Por fin, este sistema “ cerrado” no tiene, en la acepción que le damos al término, el sentido de una congelación definitiva. “ cerrado” quiere significar que, en cada momento y de acuerdo a su circunstancia histórica, el sistema incorpora todo cuanto le es propio y funcional para no dejar fuera ningún elemento, ninguna fuente, ninguna herramienta que sean capaces e idóneas para completar al mismo sistema. Pero, en otro sentido, el sistema cerrado y completo mantiene su apertura a la progresividad maximizadora, en acompasamiento a transformaciones y valoraciones que pueden ir enriqueciendo en su plexo. Por un lado, los derechos implícitos son susceptibles de operar como casillero receptor de nuevos huéspedes, que no son otros que derechos nuevos, o derechos viejos con contenidos más amplios. Ello en tanto a los valores jurídico-políticos se los ponga en contacto e intersección con la realidad histórica y dinámica de cada tiempo en las sociedades contemporáneas, tan móviles y ambiciosas de mejor nivel y calidad de vida. Por otro lado, utilizando como presunción la de operatividad de las normas sobre derechos humanos (a menos que resulte indudable su carácter programático) para, mediante tal presunción, no retardar, bloquear ni impedir su aplicación a la espera de que
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normas secundarias actúen como intermediarias, o conduzcan a decir que la falta de reglamentación obsta al cumplimiento, argumento éste que reputamos profundamente equivocado. En tal sentido, compartimos la pauta que la jurisprudencia más nueva de la Corte Suprema argentina viene acentuando, cuando sostiene que dejar de cumplir un tratado implica violarlo, cosa que se asemeja mucho a nuestra tesis sobre la inconstitucionalidad por omisión, aplicable sin dificultad al caso en que esa omisión se configura para no cumplir o no dar aplicación a un tratado de derechos humanos que es parte del derecho interno.16 19. En este debido cumplimiento, que no admite excusa ni por acción ni por omisión, la jurisdicción internacional aporta una clave trascendente para la interpretación en jurisdicción interna. La creemos hallar en el Pacto de San José de Costa Rica, coordinando sus artículos 1 y 2, por que después que el primero imputa una obligación inmediata a los estados que se hacen parte en él, el artículo 2 prevé que, en el caso de estados en los que ya no está garantizado el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1, se asume el compromiso de adoptar las medidas legislativas “ o de otro carácter” que sean necesarias para hacerlos efectivos. ¿Cuál es la clave que en cada estado coadyuva a la completitud del sistema? A nuestro entender, entre esas medidas de “ otro carácter” distintas a las legislativas se hallan las sentencias de los tribunales de justicia, especialmente de los que actúan como tribunales constitucionales o como cortes superiores o supremas en cada estado. Por acá filtramos, entonces, el ya aludido activismo judicial que, sin evadir el marco del ordenamiento jurídico, pero también sin quedar atrapado en un normativismo que no encuentra nada fuera de las normas escritas, sabe otorgar interpretación aplicativa ágil y eficaz al sistema de derechos que, además de normas, se nutre de principios, valores, fines y razones históricas en el estado democrático, y que ensambla en y para la completitud que da cierre al sistema, esa dualidad de fuentes armónicas en retroalimentación: la interna propia de cada estado, y la internacional del derecho internacional de los derechos humanos. 20. El fin de nuestro siglo XX y la víspera del XXI, con su espectáculo de tendencias proclives a las integraciones superestatales y comunitarias, marca la hora de abandonar los replegamientos internos estériles y de auspiciar las aperturas a los sistemas internacionales (universales y regionales) que per16 Bidart Campos, op. cit., nota 7, t. II, cap. XXXVI, acápite titulado “ El nuevo derecho internacional público y el derecho interno” , p. 392, y especialmente para nuestro tema, pp. 396 y ss.
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mitan emplear correctamente la opción preferencial por la fuente y la solución que mejor favorezcan a la persona humana. Es, en un aggiornamiento de viejos axiomas romanistas, comprender que todo derecho está constituido por causa del hombre. Más que ninguno, el derecho de los derechos humanos, interno e internacional. 21. Dos reflexiones finales prestan utilidad. Una se dirige a lo que, en el derecho internacional, funciona como principio, que está recogido en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados: un estado que se hace parte en un tratado no puede invocar su derecho interno para incumplirlo. Quiere decir que, de frente al derecho internacional, el derecho interno carece de superioridad o primacía, así sea la constitución. Conviene, entonces, que el derecho interno —y la supremacía constitucional— asimilen del mejor modo posible esta necesidad de congruencia entre él y el derecho internacional, tema que en relación con los derechos humanos ya nos permitió postular que la recepción interna del derecho internacional de los derechos humanos no engendra conflictos, porque entre este derecho internacional y la constitución democrática existe un común denominador que los compatibiliza. La segunda reflexión, muy entramada con la anterior, vuelve a afrontar el “ contexto” completo del sistema de derechos. La interpretación que de él se hace en jurisdicción interna ha de esmerarse por “ cerrar” el sistema en armonía con la fuente internacional, de modo tal que en cada caso y en cada circunstancia aquella interpretación, auxiliada por la integración coherente de los vacíos normativos, rinda el beneficio más valioso para la persona humana, por causa de la cual dijimos párrafos más arriba que se constituye todo derecho.
REFLEXIONES SOBRE LA INTERACCIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Antônio A. CANÇADO TRINDADE1 SUMARIO: I. Observaciones preliminares. II. El impacto de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos en Constituciones recientes. III. La supervisión internacional de la compatibilidad de los actos internos de los Estados con sus obligaciones internacionales de protección. IV. Compatibilización y prevención de conflictos entre las jurisdicciones internacional y nacional en materia de derechos humanos. V. La obligación internacional de los Estados de proveer recursos de derecho interno eficaces. VI. La función de los órganos y procedimientos del derecho público interno. VII. Las normas internacionales de protección directamente aplicables en el derecho interno. VIII. La primacía de la norma más favorable a las víctimas. IX. Conclusiones.
I. OBSERVACIONES PRELIMINARES No podría haber ocasión más propicia que este V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, reunido en la ciudad de Querétaro, México, en octubre de 1994, para presentar estas reflexiones sobre lo que denominamos de interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en el contexto de la protección de los derechos humanos. Es este un tema que por mucho tiempo nos ha atraído la atención, y que hemos intentado desarrollar a partir de la perspectiva de un internacionalista sensible a los avances del constitucionalismo —especialmente en América Latina— en materia de protección de los derechos humanos, y consciente de la necesidad de reducir la brecha que parece persistir en muchos de nuestros círculos jurídicos entre los enfoques internacionalista y constitucionalista de la temática de la protección de los derechos humanos. 1 Ph.D. (Cambridge), Profesor titular de la Universidad de Brasilia, Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Director Ejecutivo del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Miembro del Instituto Internacional de Derecho Humanitario.
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El antagonismo irreconciliable entre las posiciones monista y dualista clásicas probablemente llevó a los juristas a abordar más recientemente la relación entre el derecho internacional y el derecho interno de ángulos distintos. La distinción tradicional, enfatizando la supuesta diferencia de las relaciones regladas por los dos ordenamientos jurídicos, difícilmente podría proveer una respuesta satisfactoria a la cuestión de la protección internacional de los derechos humanos: bajo el derecho interno las relaciones entre los individuos, o entre el Estado y los individuos, eran consideradas bajo el espectro de la “ competencia nacional exclusiva” ; y se intentaba asimismo argumentar que los derechos individuales reconocidos por el derecho internacional no se dirigían directamente a los beneficiarios, y por consiguiente no eran directamente aplicables. Con el paso de los años, hubo un avance, en el sentido de, al menos, distinguir entre los países en que ciertas normas de los instrumentos internacionales de derechos humanos pasaron a tener aplicabilidad directa, y los países en que necesitaban ellas ser “ transformadas” en leyes o disposiciones de derecho interno para ser aplicadas por los tribunales y autoridades administrativas. Como buscamos demostrar en estudio publicado en Alemania a mediados de los años setenta, otros abordamientos pueden desvendar un campo de investigación más rico y fértil, cuales sean, el status interno (nacional) de disposiciones jurídicas internacionales a partir del prisma del derecho constitucional (comparado), o el examen o la interpretación del derecho interno por los tribunales internacionales (para verificar la compatibilidad del derecho interno con el derecho internacional), o la relevancia del derecho interno en el proceso legal internacional, o la implementación de decisiones judiciales internacionales por los tribunales internos. 2 Estos enfoques continúan requiriendo, y mereciendo, mayor atención. Recorridos diecisiete años desde la publicación de éste nuestro estudio, retomamos el examen del tema en medio a desarrollos recientes, como la realización, en junio de 1993, en Viena, de la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que buscó evaluar los resultados alcanzados en la protección internacional de los derechos humanos en las últimas décadas, y asegurar continuados avances en este dominio en el futuro. Para tal, consideraremos de inicio el impacto de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos en Constituciones recientes. A continuación, examinaremos cuatro cuestiones, a saber: la supervisión internacional 2 Cfr. Cançado Trindade, A. A., Exhaustion of Local Remedies in International Law and the Role of National Courts, 17 Archiv des Volkerrechts (1977-1978), pp. 333 y 334.
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de la compatibilidad de los actos internos de los Estados con sus obligaciones internacionales de protección; la compatibilización y la prevención de conflictos entre las jurisdicciones internacional y nacional en materia de derechos humanos; la obligación internacional de los Estados de proveer recursos de derecho interno eficaces; y la función de los órganos y procedimientos del derecho público interno. En fin, abordaremos las cuestiones de las normas internacionales de protección directamente aplicables en el derecho interno, y de la primacía de la norma más favorable a las víctimas. El campo estará, entonces, abierto a la presentación de nuestras conclusiones. II. EL IMPACTO DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN CONSTITUCIONES RECIENTES
Ya no se justifica que el derecho internacional y el derecho constitucional sigan siendo abordados de forma estática o compartimentalizada, como lo fueron en el pasado. Ya no puede haber duda de que las grandes transformaciones internas de los Estados repercuten en el plano internacional, y la nueva realidad en éste así formada provoca cambios en la evolución interna y en el ordenamiento constitucional de los Estados afectados. Lo ilustran, verbi gratia, los profundos cambios constitucionales que vienen ocurriendo en los países de Europa del Este a partir de 1988-1989, con el propósito de la construcción de nuevos Estados de derecho, en cuyo proceso aquellos países fueron llevados gradualmente a tornarse partes en los dos Pactos de Derechos Humanos de Naciones Unidas.3 Estas transformaciones recientes han generado, a un mismo tiempo, un nuevo constitucionalismo así como una apertura a la internacionalización de la protección de los derechos humanos. En efecto, en los últimos años el impacto de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos se ha hecho sentir en algunas Constituciones. Una ilustración pertinente es expresada por la Constitución Portuguesa de 1976, que establece que los derechos fundamentales en ella consagrados “ no excluyen cualesquiera otros constantes de las leyes y de las reglas aplicables de derecho internacional” y acrecenta: “ Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser interpretados e integrados en armonía con la Declaración Universal de los Derechos 3 Gros Espiell, H. y R. Correa Freitas, Los recientes cambios constitucionales en Europa del Este, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1990, pp. 7-11 y 59-61. Como bien señalan los coautores, ya no se contempla limitativamente tan sólo los “ derechos de los ciudadanos” , se pasa a reconocer los “ derechos humanos” , anteriores al Estado e inherentes a todo ser humano (ibid., pp. 35 y 40-43, y cfr. pp. 83-85).
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del Hombre” (artículo 16(1) e (2)). La disposición de la Constitución de Alemania con enmiendas hasta diciembre de 1983— según la cual “ las normas generales del derecho internacional público constituyen parte integrante del derecho federal” y “ se sobreponen a las leyes y constituyen fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal” (artículo 25), puede ser entendida como englobando los derechos y obligaciones consagrados en los instrumentos de protección internacional de los derechos humanos. Uno de los ejemplos más comúnmente recordados en nuestras Constituciones recientes o que, reconociendo la importancia de los tratados de derechos humanos, los singularizan y a ellos extienden cuidado especial, es el de la Constitución española de 1978, que somete la eventual denuncia de tratados sobre derechos y deberes fundamentales al requisito de la previa autorización o aprobación del Poder Legislativo (artículos 96(2) y 94(1)(c)). Tal aprobación del Congreso para la eventual denuncia de aquellos tratados naturalmente abre una brecha en reducto del Ejecutivo, en favor de la manutención de la vigencia de tales instrumentos, una vez que el Legislativo solo podría autorizar su denuncia en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las reglas generales del derecho internacional.4 Se fortalecen, de este modo, los tratados de derechos humanos. Este no es un ejemplo aislado.5 En América Latina, surgen manifestaciones en nuestros días de una nueva postura ante la cuestión clásica de la jerarquía normativa de los tratados internacionales vigentes, como revelado por la nueva tendencia de algunas Constituciones latinoamericanas recientes de dispensar un tratamiento diferenciado o especial a los tratados de derechos humanos o a los preceptos en ellos consagrados. Ejemplo de los más significativos, en esta nueva línea, se encuentra en la anterior Constitución del Perú de 1978, cuyo artículo 105 determinaba que los preceptos contenidos en los tratados de derechos humanos tienen jerarquía constitucional, y no pueden ser modificados sino por el procedimiento para la reforma de la propia Constitución. Desafortunadamente esta disposición no se encuentra reiterada en los mismos términos en la actual Constitución Política del Perú de 1993, la cual se limita a determinar, en una disposición final y transitoria (cuarta), que los derechos constitucionalmente reconocidos se interpretan de conformidad con DeclaraRemiro Brotons, A., La acción exterior del Estado, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 198-200. Hay otras Constituciones que sujetan a la previa aprobación legislativa la denuncia de tratados en general (incluso los de derechos humanos), indiscriminadamente (verbi gratia, Constitución de Suecia, con las enmiendas de 1976-1977, artículo 4; Constitución holandesa de 1983, artículo 91 (1); y, anteriormente, Constitución de Dinamarca de 1953, artículo 19(1)). 4 5
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ción Universal de Derechos Humanos y con los tratados de derechos humanos ratificados por el Perú.6 Otro ejemplo reside en la Constitución de Guatemala de 1985, cuyo artículo 46 establece que los tratados de derechos humanos ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno. Así, mientras que la Constitución peruana de 1978 atribuía jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos, la actual Constitución Guatemalteca atribuye a éstos jerarquía especial, con preeminencia sobre la legislación ordinaria y el restante del derecho interno. Otra ilustración es dada por la Constitución de Nicaragua, de 1987, que, por lo dispuesto en su artículo 46, integra, para fines de protección, en la enumeración constitucional de derechos, los derechos consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en los dos Pactos de Derechos Humanos de Naciones Unidas (de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y de Derechos Civiles y Políticos), y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.7 En la misma línea de pensamiento se sitúa una de las modificaciones introducidas en la Constitución de Chile, resultante del plebiscito convocado para el 30 de julio de 1989; por aquella reforma constitucional, de 1989, se agregó al final del artículo 5(II) de la Constitución chilena la disposición según la cual “ es deber de los órganos del Estado promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” .8 De este modo, los derechos garantizados por aquellos tratados pasaron a equipararse jerárquicamente a los garantizados por la Constitución chilena reformada. Otro ejemplo pertinente se encuentra en la Constitución de Colombia de 1991, cuyo artículo 93 determina que los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia “ prevalecen en el orden interno” , y que los derechos humanos constitucionalmente consagrados serán interpretados de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia.9
6 El artículo 56 (1), que también se refiere a los derechos humanos, es meramente procedimental. Cfr. Constitución Política del Perú 1993, Lima, referéndum del 31 de octubre de 1993, pp. 52 y 20. 7 Gros Espiell, H., “ Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno” , 2 Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1987, pp. 165-174. 8 Cfr. Texto de la Nueva Reforma-Constitución Política de la República de Chile, Santiago, Publigráfica, 1989, p. 5. Para la modificación (por la reforma constitucional de 1989) del artículo 5(II) de la Constitución chilena (de 1980), cfr. Ley núm. 18.825, de 16 de agosto de 1989, Diario Oficial de la República de Chile, de 17 de agosto de 1989, núm. 33.450, p. 1. a 9 Cfr. Constitución Política de Colombia (compilada por J. Ortega Torres), 20 ed., Bogotá, Temis, 1991, p. 38.
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Bien próxima de la postura reflejada en las soluciones arriba referidas se encuentra la de la Constitución brasileña de 1988, que, después de proclamar que el Brasil se rige en sus relaciones internacionales por el principio, inter alia, de la prevalencia de los derechos humanos (artículo 4(II)), constituyéndose en Estado democrático de derecho teniendo como fundamento, inter alia, la dignidad de la persona humana (artículo 1(III)), estatuye, —de acuerdo con propuesta que avanzamos en la Asamblea Nacional Constituyente y por ésta aceptada— que los derechos y garantías en ella expresados no excluyen otros resultantes del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que el Brasil sea parte (artículo 5(2)).10 Y acrecenta que las normas definidoras de los derechos y garantías fundamentales tienen aplicación inmediata (artículo 5(1)). Lo dispuesto en el artículo 5(2) de la Constitución brasileña de 1988 se inserta en la nueva tendencia de Constituciones latinoamericanas recientes de conceder un tratamiento especial o diferenciado también en el plano del derecho interno a los derechos y garantías individuales internacionalmente consagrados. La especificidad y el carácter especial de los tratados de protección internacional de los derechos humanos se encuentran, en efecto, reconocidos y sancionados por la Constitución brasileña de 1988: si, para los tratados internacionales en general, se ha exigido la intermediación por el Poder Legislativo de acto con fuerza de ley de modo a otorgar a sus disposiciones vigencia u obligatoriedad en el plano del ordenamiento jurídico interno, distintamente en el caso de los tratados de protección internacional de los derechos humanos en que el Brasil es parte, los derechos fundamentales en ellos garantizados pasan, de acuerdo con los artículos 5(2) y 5(1) de la Constitución Brasileña de 1988, a integrar el elenco de los derechos constitucionalmente consagrados y directa e inmediatamente exigibles en el plano del ordenamiento jurídico interno.11 Más recientemente, se incorporó a la Constitución argentina, reformada en agosto de 1994, una cláusula (artículo 75 (22)) según la cual las Declaraciones Americana y Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones 10 Para nuestra propuesta original, subsecuentemente aceptada, de inserción de esta cláusula en la Constitución brasileña de 1988, concomitantemente con la pronta adhesión de Brasil a los dos Pactos de Derechos Humanos de Naciones Unidas y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. cfr. Cançado Trindade, A. A., “Direitos e Garantias Individuais no Plano Internacional”, Assembléia Nacional Constituinte- Atas das Comissoes, Brasília, vol. 1, núm. 66 (supl.), 27 de mayo de 1987, p. 111, y cfr. pp. 109-116. 11 Cançado Trindade, A. A., A Proteçao Internacional dos Direitos Humanos - Fundamentos Jurídicos e Instrumentos Básicos, São Paulo, Ed. Saraiva, 1991, pp. 630-635.
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Unidas (y su primer Protocolo Facultativo), la Convención contra el Genocidio, las Convenciones sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y de Discriminación contra la Mujer, la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura, y la Convención sobre los Derechos del Niño, “ en las condiciones de su vigencia, tiene jerarquía constitucional” , no derogan artículo alguno de la parte I de la Constitución argentina, “ y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos” . Agrega aquella disposición que sólo podrán ser denunciados por el Poder Ejecutivo “ previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara” . Los demás tratados de derechos humanos “ luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional” .12 Las Constituciones latinoamericanas anteriormente citadas reconocen así la relevancia de la protección internacional de los derechos humanos y dispensan atención y tratamiento especiales a la materia. Reconociendo que su enumeración de derechos no es exhaustiva o supresiva de otros, descartan de este modo el principio de interpretación de las leyes inclusio unius est exclusio alterius. Es alentador que las conquistas del derecho internacional en favor de la protección del ser humano vengan a proyectarse en el derecho constitucional,13 enriqueciéndolo, y demostrando que la búsqueda de protección cada vez más eficaz de la persona humana encuentra guarida en las raíces del pensamiento tanto internacionalista como constitucionalista. Los fundamentos últimos de la protección de los derechos humanos trascienden el derecho estatal, y el consenso generalizado formado hoy en torno de la necesidad de la internacionalización de su protección corresponde a una manifestación cultural de nuestros tiempos, jurídicamente viabilizada por la coincidencia de objetivos entre el derecho internacional y el derecho interno en lo que concierne a la protección de la persona humana.14 Como, también 12 Cfr. Constitución de la Nación Argentina, en Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, sesión de la Convención Nacional Constituyente en Santa Fe, 22 de agosto de 1994, p. 4a. Para un estudio reciente pero anterior a las reformas constitucionales mencionadas, cfr. (varios autores,) La reforma constitucional argentina 1994, 1a. ed., Buenos Aires, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, abril de 1994, pp. 21-187. 13 Ya en el período de entre-guerras, Mirkine-Guetzévitch atentaba para este fenómeno, destacando la “ influencia del espíritu internacional” en la elaboración de nuevas constituciones y en el derecho público interno de los Estados (verbi gratia, la “ renuncia constitucional a la guerra” , posteriormente al Pacto Briand-Kellogg de 1928); Mirkine-Guetzévitch, B., “ Droit International et Droit Constitutionnel” , 38 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International (1931) pp. 326, 424, 429 y 456. 14 A lo que se ha acrecentado la idea de una “ fusión concertada” de fuentes, internacionales e internas, en lo que concierne a la normatividad de los derechos humanos; Bidart Campos, G. J., Teoría general de los derechos humanos, México, UNAM, 1989, pp. 362, 429-431 y 436.
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en ese dominio, a un Estado no es permitido dejar de cumplir sus obligaciones convencionales bajo el pretexto de supuestas dificultades de orden constitucional o interno, con mayor razón no habrá disculpa para un Estado de no conformarse a un tratado de derechos humanos en el cual es parte por el simple hecho de que sus tribunales interpreten, en el plano del derecho interno, el tratado de un modo diferente del que se impone en el plano del derecho internacional.15 Con estas reflexiones en mente, pasemos al punto siguiente de nuestro estudio, cual sea, el de la compatibilidad de los actos internos de los Estados con sus obligaciones internacionales de protección. III. LA SUPERVISIÓN INTERNACIONAL DE LA COMPATIBILIDAD DE LOS ACTOS INTERNOS DE LOS ESTADOS CON SUS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN Algunos aspectos de la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en la protección de los derechos humanos son particularmente significativos. En primer lugar, los propios tratados de derechos humanos atribuyen una función capital a la protección por parte de los tribunales internos, como evidenciado por las obligaciones de proveer recursos internos eficaces y de agotarlos. Teniendo a sí mismos confiada la protección primaria de los derechos humanos, los tribunales internos tienen, en contrapartida, que conocer e interpretar las disposiciones pertinentes de los tratados de derechos humanos. De ahí la reconocida subsidiaridad del proceso legal internacional, la cual encuentra sólido respaldo en la práctica internacional, en la jurisprudencia, en los tratados, así como en la doctrina.16 En segundo término, el margen de controversias es reducido o eliminado en la medida en que los propios tratados dispongan sobre la función y el procedimiento de los tribunales internos en la aplicación de las normas internacionales de protección en ellos consagradas. En los casos en que la actuación de los tribunales internos envuelve la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos, asume importancia crucial la autonomía del Poder Judicial, su independencia de cualquier tipo de influencia ejecutiva.17 En tercer 15 Sorensen, M., “ Obligations d’un Etat Partie a un traité sur le plan de son droit interne” , in Les droits de l’homme en droit interne et en droit international (Colloque de Vienne, 1965), Bruxelles, Presses Universitaires de Bruxelles, 1968, p. 56. 16 Cfr. Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra nota 2, pp. 334 ,341 y 346-347; y cfr. G. Dahm, “ Die Subsidiaritat des internationalen Rechtsschutzes bei Volkerrechtswidriger Verletzung von Privatpersonen” , in Vom deutschen zum europaischen Recht-Festschrift fur Hans Dolle, Tubingen, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), 1963, vol. II, pp. 6-9. 17 Cfr. Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra nota 2, p. 336, núms. 16-19.
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lugar, es cierto que los tribunales internacionales de derechos humanos existentes —las Cortes Europea e Interamericana de Derechos Humanos— no “ sustituyen” los tribunales internos, y tampoco operan como tribunales de recursos o de casación de decisiones de los tribunales internos. No obstante, los actos internos de los Estados pueden venir a ser objeto de examen por parte de los órganos de supervisión internacionales cuando se trata de verificar su conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos. Los actos internos de los Estados no se encuentran exentos de verificación en cuanto a su valor de prueba, por cuanto pueden no estar conformes con las obligaciones internacionales de los Estados. Esto se aplica a la legislación nacional así como a las decisiones internas judiciales y administrativas. Por ejemplo, una decisión judicial interna puede dar una interpretación incorrecta de una norma de un tratado de derechos humanos; o cualquier otro órgano estatal puede dejar de cumplir una obligación internacional del Estado en este dominio. En tales hipótesis se puede configurar la responsabilidad internacional del Estado, por cuanto sus tribunales u otros órganos no son los intérpretes finales de sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.18 Los órganos de supervisión internacionales no son obligados a conocer el derecho interno de los diversos Estados, pero sí a tomar conocimiento de él como elemento de prueba, en el proceso de verificación de la conformidad de los actos internos (judiciales, legislativos, administrativos) de los Estados con las obligaciones convencionales que a éstos se imponen. Este examen de la aplicación del derecho interno es de cierto modo incidenter tantum, como parte esencial o integral de la función de supervisión internacional, y elemento probatorio para el examen del comportamiento estatal interno de relevancia internacional. En esta óptica, es el propio derecho interno que asume importancia en el proceso legal internacional. Esto se torna aún más claro en un sistema de garantía colectiva como el de la protección de los derechos humanos, particularmente el de los tratados de derechos humanos dotados también de peticiones interestatales (verbi gratia, Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 45; Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 24; Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, artículos 47-54; Pacto de Derechos Civiles y Políticos, artículo 41; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, artículos XI-XIII; Convención de Naciones Unidas 18 Cfr. ibid., pp. 334, 335 y 338, y cfr. Stoll, J. A., L’application et l’interprétation du droit interne par les juridictions internationales, Institut de Sociologie/Université Libre de Bruxelles, 1962, pp. 205-209.
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contra la Tortura, artículo 21), en que los órganos de supervisión internacionales en cuestión pueden ser convocados por un Estado Parte para verificar si los actos normativos, administrativos o judiciales internos de otro Estado Parte, en resumen, el propio comportamiento de éste, encuéntrase o no de conformidad con las disposiciones de aquellos tratados. Y mismo en lo que concierne al ejercicio del derecho de petición individual en éstas consagrado (verbi gratia, Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 44; Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 25; Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, artículos 55-58; primer Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, artículos 1-3 y 5; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, artículo XIV; Convención de Naciones Unidas contra la Tortura, artículo 22), se registran hoy diversos casos relativos a materias normalmente regidas por el derecho interno: basta recordar, por ejemplo, bajo la Convención Europea de Derechos Humanos, los numerosos casos de peticiones o reclamaciones bajo el artículo 6 (concerniente al derecho de toda persona a que su causa sea examinada equitativamente por un tribunal independiente e imparcial) y el artículo 5 (referente a prisión o detención legal y el derecho a la libertad y seguridad de toda persona), cubriendo materias regladas por el ordenamiento jurídico interno.19 Entre estos numerosos casos, se podría aquí hacer referencia específica al célebre Caso Lingüístico Belga, por ejemplo, en el cual la Corte Europea de Derechos Humanos dejó claro (sentencia en cuanto al mérito, 1968) que no podría asumir la función de las autoridades nacionales competentes, que permanecían libres para escoger y tomar las providencias que considerasen apropiadas en las materias regidas por la Convención Europea: su función de supervisión se refería tan solo a la conformidad de esas providencias con los requisitos de la Convención.20 En el caso de los 23 habitantes de Alsemberg y de Beersel versus Bélgica (1963), la Comisión Europea de Derechos Humanos, a su vez, observó que la reclamación pretendía la declaración no de la nulidad de una decisión aislada pero antes de la incompatibilidad de la legislación “ lingüística” belga con los requisitos de la Convención; poco antes, en el caso X versus Bélgica (1960), la Comisión advirtiera que no le incumbía decidir sobre la interpretación y aplicación del derecho interno por los tribunales internos, a no ser que tal derecho constituyera una violación de la Con-
Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, p. 345 y cfr. pp. 335 y 337. European Court of Human Rights, Belgian Linguistics Case (Merits), Judgment of 23.07.1968, pp. 10 y 35. 19 20
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vención o que en la interpretación o aplicación del derecho interno hubieran los tribunales internos cometido tal violación.21 En el continente americano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe Anual de 1977, constató deficiencias en el derecho de muchos países (inoperancia de garantías y medios de defensa, falta de independencia del Poder Judicial), que dejaban de ofrecer protección adecuada a las víctimas de violaciones de derechos humanos; era precisamente en estas circunstancias, —aclaró la Comisión Interamericana en el informe de 1980 sobre la situación de los derechos humanos en Argentina—, que se tornaba necesaria la actuación de los órganos de supervisión internacionales.22 En informes anuales más recientes, la Comisión relacionó la protección de los derechos humanos con la propia organización política (interna) del Estado y el ejercicio efectivo de la democracia, y en varias ocasiones instó a los Estadosmiembros de la OEA a que incorporaran a los textos de sus Constituciones ciertos derechos y a que armonizaran sus legislaciones respectivas con los preceptos contenidos en los tratados de derechos humanos.23 Como resultado de las recomendaciones generales formuladas en sus informes o dirigidas a determinados gobiernos, logró la Comisión que se modificaran o derogaran leyes violatorias de los derechos humanos, y que se establecieran o perfeccionaran recursos y procedimientos de derecho interno para la plena vigencia de los derechos humanos.24 Cabe, pues, naturalmente a los tribunales internos interpretar y aplicar las leyes de los países respectivos, ejerciendo los órganos internacionales específicamente la función de supervisión, en los términos y parámetros de los mandatos que les fueron atribuídos por los tratados e instrumentos de derechos humanos respectivos. Pero cabe, además, a los tribunales internos, y otros órganos de los Estados, asegurar la implementación a nivel nacional de las normas internacionales de protección, lo que realza la importancia de su papel en un sistema integrado como el de la protección de los derechos humanos, en el cual las obligaciones convencionales abrigan un interés común superior de 21 Application núm. 1474/62 (1963), Collection of Decisions of the European Commission of Human Rights, vol. 12, p. 26, y vol. 11, p. 57; y application núm. 458/59 (1960), Yearbook of the European Convention of Human Rights, vol. III, p. 232, respectivamente. 22 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Diez Años de Actividades 1971-1981, Washington D.C., Secretaría General de la OEA, 1982, pp. 316 y 333. 23 Cançado Trindade, A. A., La protección internacional de los derechos humanos en América Latina y el Caribe (Documento de apoyo sometido por el IIDH a la Reunión Regional de América Latina y el Caribe, Preparatoria de la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de Naciones Unidas), San José de Costa Rica, IIDH/CEE/Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Costa Rica, 1993, pp. 16 y 19; este estudio ha sido circulado como documento clasificado de Naciones Unidas para la Conferencia Mundial de Viena, ref. ONU, A/CONF.157/PC/63/Add.3, de 18 de marzo de 1993, pp. 1-137. 24 Ibid., p. 20.
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todos los Estados Partes, el de la protección del ser humano. Los órganos de supervisión internacionales, a su vez, controlan la compatibilidad de la interpretación y aplicación del derecho interno con las obligaciones convencionales, para la determinación de los elementos factuales a ser evaluados para el propósito de la aplicación de las disposiciones pertinentes de los tratados de derechos humanos.25 Es posible que los órganos de supervisión vengan a ocuparse, en el examen de los casos concretos, verbi gratia, de errores de hecho o de derecho cometidos por los tribunales internos, en la medida en que tales errores parezcan haber resultado en violación de uno de los derechos asegurados por los tratados de derechos humanos. En la misma línea, pueden los órganos de supervisión, en la consideración de los casos concretos, venir a examinar la legislación nacional, no in abstracto, pero en la medida en que su aplicación parezca constituir una violación de uno de los derechos asegurados por los tratados de derechos humanos.26 En efecto, gracias a la actuación —desde sus primeros años— de los órganos de supervisión propios a los sistemas europeo e interamericano de derechos humanos, en numerosos casos se ha logrado poner fin a prácticas administrativas violatorias de los derechos humanos y alterar medidas legislativas para salvaguardar los derechos humanos.27 IV. COMPATIBILIZACIÓN Y PREVENCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE LAS JURISDICCIONES INTERNACIONAL Y NACIONAL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Se ve, de lo arriba expuesto, que los tratados de derechos humanos imponen deberes que implican la interacción entre sus normas y las de derecho interno. Al consagrar normas que acarrean esta interacción, como las atinentes a la compatibilización entre sus dispositivos y los de derecho interno (a veces con referencia expresa a preceptos constitucionales y leyes internas) y las relativas al derecho a recurso efectivo ante instancias nacionales, los tratados de derechos humanos atendieron a la necesidad de prevenir o evitar conflictos entre las jurisdicciones internacional y nacional y de armonizar la legislación na25 Cfr. Mosler, H., “ l’influence du droit national sur la Convention Européenne des Droits de l’Homme” , Miscellanea W.J. Ganshof van der Meersch, Bruxelles/París, Bruylant/LGDJ, 1972, vol. I, pp. 540 y 541; Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, pp. 338, 339 y 344 y ; Schreuer, C.H., “ The Implementation of International Judicial Decisions by Domestic Courts” , 24 International and Comparative Law Quarterly (1975) pp. 153 y 183. 26 Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra nota 2, pp. 342 y 343. 27 Cfr. a ese respecto, verbi gratia, Cançado Trindade, A.A., “ Exhaustion of Local Remedies in Relation to Legislative Measures and Administrative Practices- the European Experience” , 18 Malaya Law Review, Singapore, 1976, pp. 257-280.
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cional con las obligaciones convencionales. De ahí la total improcedencia de la invocación de la soberanía estatal en lo tocante a la interpretación y aplicación de los tratados de derechos humanos vigentes. Además de estas vías de compatibilización de los dispositivos convencionales y de los de derecho interno, también se vuelven a este mismo propósito las claúsulas de derogación y de limitaciones o restricciones al ejercicio de ciertos derechos (a ser restrictivamente interpretadas), para atender a las necesidades de los Estados ante situaciones factuales de emergencia imprevisibles y propiciar el fiel desempeño de los Estados de sus deberes públicos en pro del bien común; las reservas autorizadas o permitidas por los propios tratados (también a ser restrictivamente interpretadas, además de necesariamente compatibles con el objeto y propósito de los referidos tratados); la consagración del requisito del previo agotamiento de los recursos de derecho interno en los instrumentos de protección internacional de los derechos humanos, a evidenciar el carácter subsidiario de los procedimientos internacionales y la función primordial y responsabilidad primaria de los órganos internos de los Estados como parte integrante del sistema de protección internacional de los derechos humanos; y las claúsulas facultativas (verbi gratia, de reconocimiento de la competencia de órganos de supervisión internacionales para examinar peticiones o reclamaciones individuales e interestatales, y de reconocimiento de la jurisdicción obligatoria de órganos judiciales de protección de los derechos humanos), como alternativas abiertas a los Estados por los propios tratados de derechos humanos para la aceptación normal de las obligaciones convencionales, de modo que les posibiliten medir el grado de compromiso que se ven en condiciones de asumir, y de este modo que viabilicen las ratificaciones o adhesiones del mayor número posible de Estados.28 No hay que confundir las categorías arriba mencionadas (cláusulas de compatibilización, derogaciones y limitaciones o restricciones permisibles, reservas permisibles, previo agotamiento de los recursos internos, y cláusulas facultativas), todas distintas pero contribuyendo cada una a su modo para prevenir o evitar conflictos entre las jurisdicciones internacional y nacional, y para remover obstáculos a la evolución de la protección internacional de los derechos humanos. Nunca está de más dejar aclarado que las eventuales limitaciones o restricciones permisibles al ejercicio de los derechos consagrados, además de deber ser interpretadas restrictivamente y en favor de estos últimos, deben necesariamente cumplir ciertos requisitos, a saber: ser previstas 28
Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 10, pp. 13 y 14.
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en ley, ser justificadas por el Estado, limitarse a situaciones en que sean absolutamente necesarias y al propósito para el cual fueron prescritas, ser aplicadas en el interés general de la colectividad (ordre public) armonizándose con las exigencias de una “ sociedad democrática” , respetar el principio de la proporcionalidad, no ser aplicadas de modo arbitrario o discriminatorio, sujetarse al control por órganos independientes (con la previsión de recursos para los casos de abusos), y ser compatibles con el objeto y propósito de los tratados de derechos humanos.29 Es de esperarse que en los próximos años se intensifiquen los esfuerzos de verificar y asegurar el fiel cumplimiento de estos requisitos por los Estados, a empezar por la amplia divulgación de las iniciativas y providencias por éstos tomadas; en este propósito, hay que considerar, verbi gratia, la obtención de informaciones más detalladas por parte de Estados que impusieron derogaciones, limitaciones y estados o medidas de emergencia, así como la designación por los órganos de supervisión internacionales de relatores especiales u órganos subsidiarios de investigación en relación con estados o medidas de emergencia pública prolongados. Ya hay indicaciones jurisprudenciales concretas en nuestro continente para el tratamiento de la materia. Así, en la Opinión Consultiva sobre el Habeas Corpus bajo Suspensión de Garantías (1987), la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que los recursos de amparo y habeas corpus (a los cuales se refieren, respectivamente, los artículos 25(1) y 7(6) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) constituyen “ garantías judiciales indispensables” a la protección de los derechos humanos y no pueden ser suspendidas (bajo el artículo 27(2) de la Convención); por consiguiente, acrecentó la Corte, los ordenamientos constitucionales y legales de los Estados Partes que autorizaren, explícita o implícitamente, la suspensión de aquellos recursos (o equiparables) en situaciones de emergencia han de ser considerados “ incompatibles” con las obligaciones internacionales impuestas por la Convención Americana.30 Poco después, en otra Opinión Consultiva (del mismo año), sobre Garantías Judiciales en Estados de Emergencia, la Corte, al recordar el derecho a un recurso efectivo consagrado en la Convención (artículo 25(1)), para la protección de los derechos reconocidos por ésta, por la Constitución o por la ley, advirtió prontamente que no basta que los recursos estén formalmente previstos por el derecho interno por cuanto se requiere sean ellos además eficaces. El artículo 8 de la Convención, agregó la Corte, reconoce el due process of 29 30
Idem, pp. 14, 16 y 17. Idem, p. 17.
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law que se aplica esencialmente a “ todas las garantías judiciales” referidas en la Convención, aun bajo el régimen de suspensión reglado por el artículo 27 de la misma. En fin, otras garantías, derivadas de la “ forma democrática de gobierno” (a que se refiere el artículo 29(c) de la Convención), implican no sólo una determinada organización política, pero la necesidad de que las medidas tomadas por un gobierno en situación de emergencia cuenten con garantías judiciales que estén sujetas a un control de legalidad, de modo que “ se preserve el Estado de Derecho” .31 Una actitud de la doctrina ha consistido en intentar medir el alcance de los tratados de derechos humanos por sus efectos jurídicos en el derecho interno de los Estados Partes. A ese respecto, cabe recordar el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual si el ejercicio de los derechos mencionados en el artículo 1 de la Convención no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, de acuerdo con sus procesos constitucionales y con las disposiciones de la Convención Americana, las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para tornar efectivos aquellos derechos. A la época de la adopción de la Convención Americana (noviembre de 1969), la delegación de los Estados Unidos a la Conferencia de San José de Costa Rica argumentó (informe de abril de 1970) que el principal efecto del artículo 2 era el de permitir a los Estados Partes tratar las disposiciones sustantivas de la Parte I de la Convención (artículos 1 a 32) como siendo noself-executing; esta sería la intención de los Estados Unidos, por cuanto, en el entender de su delegación, el artículo 2 era “ suficientemente flexible” para permitir a cada país “ implementar de la mejor manera” la Convención “ de acuerdo con su práctica interna” .32 La consecuencia de esta posición era negar que la Convención pudiera beneficiar directamente a los individuos, sin la legislación interna adicional prevista en el artículo 2, —lo que prontamente revela la improcedencia de esta tesis. Si el artículo 2 fuera interpretado como lo pretendía la delegación norteamericana, frustraría las tentativas de invocar la Convención Americana 31 Idem, p. 18. Para un estudio general de la cuestión del derecho a un recurso efectivo, cfr. Mertens, P., Le droit de recours effectif devant les instances nationales en cas de violation d’un droit de l’homme, Bruxelles, Ed. Univ. de Bruxelles, 1973, pp. 1-151. Y, para un estudio de las garantías procesales de los derechos humanos en el plano del derecho interno, cfr. Fix-Zamudio, H., La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, México, UNAM, Civitas, 1982, pp. 23-365; Idem, “ La protección jurídica de los derechos humanos en Latinoamérica y en el sistema interamericano” , 8 Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1988, pp. 7-64. 32 “ United States: Report of the Delegation to the Inter-American Specialized Conference on Human Rights-American Convention on Human Rights” , 9 International Legal Materials (1970) pp. 714 y 715, cfr. p. 710.
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ante los tribunales nacionales para garantizar determinados derechos (verbi gratia, en conflicto con la legislación interna o en esta no existentes), negando aplicabilidad directa a toda la Parte I de la Convención, y privaría a esta última de cualquier impacto significativo en la administración de la justicia cotidiana de los Estados Partes.33 La Convención se tornaría virtualmente letra muerta. No sorprendentemente, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Opinión Consultiva de 1986, señaló (en relación con el artículo 14(1) de la Convención) que el hecho de que un artículo haga referencia a la ley “ no es suficiente” para que pierda autoaplicabilidad (excepto si la propia vigencia del derecho estuviera enteramente condicionada a la ley evocada). Así, en el entendimiento de la Corte, el hecho de que puedan los Estados Partes determinar las condiciones del ejercicio de un derecho (en el caso del derecho de rectificación o respuesta), “ no impide la exigibilidad conforme al Derecho Internacional” de las obligaciones contraídas bajo el artículo 1(1) de la Convención; concluyó, de este modo, la Corte que el artículo 14(1) de la Convención es autoaplicable (self-executing), consagrando “ un derecho de rectificación o respuesta internacionalmente exigible” .34 La obligación del artículo 2 (supra) se suma al deber general del artículo 1 de la Convención.35 No se puede condicionar la totalidad de los derechos internacionalmente consagrados a las providencias legislativas internas de los Estados Partes; se trata de una obligación adicional y complementaria a la obligación general del artículo 1 de la Convención. El propósito del artículo 2 es antes el de superar obstáculos y tomar las medidas pertinentes para asegurar la aplicación de todas las normas (incluso las programáticas) de la Convención y garantizar así la protección de los derechos en ella consignados en cualesquiera circunstancias. Si la Convención no pudiera aplicarse inmediata y directamente a las personas protegidas, estaría privada de todo efecto significativo y estaría paralizado todo el sistema de salvaguardia de los derechos humanos. Además, la Convención contiene normas que pueden ser aplicadas por los tribunales nacionales sin medidas legislativas adicionales.36 Los pre33 Buergenthal, Thomas, “ The American Convention on Human Rights: Illusions and Hopes” , 21 Buffalo Law Review, 1971, pp. 128 y 129; Idem, “ The American Convention on Human Rights: an Illusion of Progress” , Miscellanea W.J. Ganshoff van der Meersch, Bruxelles, Bruylant, 1972, vol. I, pp. 393-394. 34 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-7/86, Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta, del 29 de agosto de 1986, serie A, núm. 7, pp. 6-20. 35 El artículo 2 “ complementa, pero de ninguna manera sustituye o suple, a la obligación general y no condicionada que resulta del artículo 1” de la Convención. Ibid., Voto Razonado del Juez H. Gros Espiell, Serie A, núm. 7, p. 27. 36 Cfr. Buergenthal, Thomas, “ El Sistema Interamericano para la Protección de los Derechos Humanos” , OEA, Anuario Jurídico Interamericano, 1981, pp. 124-127.
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ceptos sobre no-discriminación, consagrados en tantos tratados de derechos humanos, se prestan a la autoaplicación. Según un estudio reciente, con excepción de las seis cláusulas de la Parte I de la Convención Americana que expresamente reclaman la existencia de una ley o de medidas complementarias,37 todos los demás preceptos de la Parte I de la Convención son autoaplicables (self-executing), en razón de la propia naturaleza de las obligaciones que incorporan y de su “ exigibilidad directa e inmediata” ; si dejaren de ser aplicados por los tribunales nacionales u otros órganos internos de los Estados, se ha de configurar en consecuencia la responsabilidad internacional de estos últimos por violación de sus obligaciones convencionales.38 Se puede asimismo admitir una presunción en favor de la autoaplicabilidad de las normas sustantivas de los tratados de derechos humanos, excepto si contuvieren una estipulación expresa de ejecución por medio de leyes subsecuentes que condicionen enteramente el cumplimiento de las obligaciones en aprecio; así como la cuestión de la jerarquía de las normas (y de la determinación de cual de ellas debe prevalecer) ha sido tradicionalmente reservada al derecho constitucional (de ahí resultando las considerables variaciones en este particular de país a país), la determinación del carácter autoaplicable (selfexecuting) de una norma internacional constituye, como bien se ha señalado, a su vez, “ una cuestión regida por el derecho internacional, ya que se trata nada menos que del cumplimiento o la violación de una norma de derecho internacional” .39 El sentido y el alcance del artículo 2 de la Convención Americana se encuentran hoy suficientemente aclarados. Tal vez su inserción en la Convención no hubiera sido de las más felices, en razón de las incertidumbres que prontamente surgieron. A pesar de éstas, el reciente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988) curiosamente reedita su formulación, al disponer que si el ejercicio de los derechos en él consagrados “ no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales dere37 A saber, artículos 13(5) (sobre propaganda en favor de la guerra y apología del odio), 17(4) (sobre igualdad de derechos de los cónyuges), 17(5) (sobre igualdad de derechos de los hijos, sean legítimos o naturales), 19 (sobre derecho del niño a las medidas de protección), 21(3) (sobre prohibición de la usura), y 26 (sobre derechos económicos, sociales y culturales). Cfr. Jiménez de Aréchaga, E., op. cit., infra, nota 38, pp. 43 y 47. 38 Jiménez de Aréchaga, E., “ La Convención Interamericana de Derechos Humanos como Derecho Interno” , 69/71 Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, 1987-1989, pp. 44 y 48. 39 Idem, pp. 38, 41 y 52.
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chos” (artículo 2). Pero hoy, distintamente, ya se dispone de elementos, doctrinarios y jurisprudenciales (supra), para asegurar un entendimiento y una aplicación apropiados de esta disposición del Protocolo de San Salvador y evitar las incertidumbres que parecieron circundar el equivalente artículo 2 de la Convención Americana en sus primeros años. V. LA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS DE PROVEER RECURSOS DE DERECHO INTERNO EFICACES
Así como es posible medir la relevancia de las normas internacionales de protección en el ámbito del derecho interno de los Estados por el impacto en este último de los tratados e instrumentos de derechos humanos (verbi supra), del mismo modo los medios de reparación de derecho interno se hacen presentes en el propio proceso legal internacional en el deber del Estado de proveer recursos internos eficaces y en el deber correspondiente del individuo reclamante de utilizarlos como condición de admisibilidad de la petición internacional. En efecto, una nueva visión de esta conjunción de deberes complementarios en cuanto a los medios de reparación internos contribuye para una reevaluación de la cuestión más amplia de la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en el ámbito de la protección de los derechos humanos. En este ámbito de protección, la visión clásica del requisito formal del agotamiento —por los individuos reclamantes— de los recursos de derecho interno para la institución de procedimiento contencioso internacional pierde terreno para una nueva concepción centrada en el elemento de la reparación propiamente dicha. Se percibe entonces que la regla del agotamiento, en la protección de los derechos humanos, sólo puede ser considerada adecuadamente en conexión con la obligación correspondiente de los Estados de proveer recursos internos eficaces; el énfasis pasa a recaer en la tendencia de perfeccionamiento de los instrumentos y mecanismos nacionales de protección judicial. Este cambio de énfasis atribuye mayor responsabilidad a los tribunales internos (judiciales y administrativos), convocándolos a ejercer actualmente un papel más activo —sino creativo— que en el pasado en la implementación de las normas internacionales de protección. Si por un lado esto puede a corto plazo revelar o exponer sus insuficiencias o deficiencias en el ejercicio de esta función “ ampliada” de administración de la justicia, por otro lado esto puede, a mediano y largo plazos, acarrear consecuencias positivas.40 Una pri40 Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, pp. 358, 360 y 364; y, para un estudio general, cfr. Cançado Trindade, A. A., The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1983, pp. 1-400.
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mera es, como ya se ha señalado, el perfeccionamiento de la administración interna de la justicia; una segunda es una mayor aproximación entre los Estados, ya no más por la predominancia clásica de los contactos entre los poderes ejecutivos con su apego casi instintivo al dogma de la soberanía exclusiva, pero también por los contactos internacionales de los poderes judiciales, beneficiándose de este modo del conocimiento mutuo de las realidades jurídicas internas de los Estados; y una tercera es la actuación coordinada de los tribunales internos bajo los tratados de derechos humanos, en materias por éstos regidas, a pesar de las variaciones en los distintos ordenamientos jurídicos internos, propiciando un cierto grado de uniformidad en la aplicación de las normas de los referidos tratados.41 Dada la estructura descentralizada del ordenamiento jurídico internacional, no es de sorprender que, al menos en el ámbito de la protección internacional de los derechos humanos, las atenciones se concentren crecientemente en la función reservada a los tribunales nacionales en la implementación de las normas internacionales. La Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, por ejemplo, impone a los Estados Partes el deber de “ garantizar la independencia de los tribunales” y de propiciar el establecimiento y perfeccionamiento de “ instituciones nacionales apropiadas” de promoción y protección de los derechos humanos en ella garantizados (artículo 26). Además, los tratados de derechos humanos reglamentan hoy un área que, en el pasado, era considerada como tradicionalmente reservada al derecho constitucional, la de los derechos fundamentales de los ciudadanos vis-à-vis el poder público. Con la “ internacionalización” de la protección de los derechos humanos se vieron los Estados en la obligación adicional de equiparse debidamente para dar efecto a los tratados, particularmente los de derechos humanos que requieren medidas a nivel nacional para su implementación (verbi gratia, el deber de proveer recursos internos eficaces). Tales medidas (legislativas o administrativas) son de fundamental importancia, por cuanto, según el principio consagrado de la responsabilidad internacional, ningún Estado puede invocar dificultades o deficiencias de derecho interno como disculpa para evadirse de sus obligaciones internacionales.42 El deber de los Estados Partes de proveer recursos internos eficaces, impuesto por los tratados de derechos humanos, constituye el necesario fundamento en el derecho interno del deber correspondiente de los individuos reclamantes de hacer uso de tales recursos antes de llevar el caso a los órganos 41 42
Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, p. 365. Idem, pp. 341, 363 y 367.
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internacionales. En efecto, es precisamente porque los tratados de derechos humanos imponen a los Estados Partes el deber de asegurar a las supuestas víctimas recursos eficaces ante las instancias nacionales contra violaciones de sus derechos reconocidos (en los tratados o en el derecho interno) (verbi gratia, Pacto de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2(3)(a); Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, artículo 14; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, artículo VI; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 25(1); Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 13; Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, artículo 7), que, a la inversa, requieren de todo reclamante el previo agotamiento de los recursos de derecho interno como condición de admisibilidad de sus peticiones a nivel internacional (verbi gratia, primero Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, artículo 5(2)(b); Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, artículo 22(5)(b); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, artículo XIV(7)(a); Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 46(1)(a); Convención Europea de Derechos Humanos, artículos 26 y 27(3); Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, artículo 56(5) y (6)). VI. LA FUNCIÓN DE LOS ÓRGANOS Y PROCEDIMIENTOS DEL DERECHO PÚBLICO INTERNO
Hay tratados de derechos humanos que van más allá, previendo inclusive el compromiso de los Estados Partes de “ desarrollar las posibilidades de recurso judicial” (verbi gratia, Pacto de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2(3)(b); Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 25(2)(b)). Los tratados anteriormente citados confían así la protección de los derechos humanos también a los órganos y procedimientos del derecho público interno y a la legislación constitucional y ordinaria. La Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, por ejemplo, determina que los Estados Partes asegurarán a las víctimas (o sus dependientes), el derecho a la reparación y a una indemnización “ justa y adecuada” , incluidos los medios necesarios para la “ más completa rehabilitación posible” (artículo 14). También la Convención Interamericana contra la Tortura prevé la adopción de medidas efectivas de derecho interno (artículos 6-7 y 9) para prevenir y punir la tortura. A su vez, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial consagra un elenco significativo de medidas exigibles de los Estados Partes, a movilizar no solo los tribunales nacionales sino también los
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demás órganos del poder público; la Convención prevé, verbi gratia, la revisión de políticas gubernamentales (artículo II(1)(c)), la adopción de medidas legislativas, judiciales, administrativas u otras (artículo II(1)(d) y (2) y artículos IV y IX) y de medidas educativas (artículo VII), para la realización de su objeto y propósito. La adopción de tales medidas, legislativas, judiciales, administrativas u otras, es igualmente prevista por la Convención sobre la Eliminación y Represión del Crimen del Apartheid (artículos 4 y 7). Otros ejemplos pueden ser destacados. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, verbi gratia, se encuentra permeada de numerosos compromisos de adopción de medidas diversas por los Estados Partes (artículos 3-8, 10-13, 14(2), 16 y 18) para la realización de su objeto y propósito. Por el artículo 2(a), los Estados Partes se comprometen inclusive a consagrar en sus Constituciones nacionales o en otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley otros medios apropiados a la “ realización práctica” de este principio; se comprometen a adoptar todas las medidas adecuadas (legislativas y otras), incluso las sanciones pertinentes, y la modificación o derogación de leyes, reglamentos, usos y prácticas, para poner fin a la discriminación contra la mujer (artículo 2(b),(f) y (g)); se comprometen, además, a asegurar, por medio de los tribunales nacionales y otras instituciones públicas, la protección jurídica efectiva de la mujer (contra todo acto de discriminación) en base de igualdad con el hombre. Al final de un elenco largo y circunstanciado de medidas a ser tomadas por los Estados Partes a nivel del derecho interno, el artículo 24, para evitar cualquier omisión en ese sentido, dispone en síntesis sobre el compromiso de los Estados Partes de “ adoptar todas las medidas necesarias en el ámbito nacional para alcanzar la plena realización” de los derechos reconocidos en la Convención. Igual compromiso es asumido por los Estados Partes en la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4, 19, 33 y 39). Los Estados Partes en tratados de derechos humanos se encuentran, en resumen, obligados a organizar su ordenamiento jurídico interno de modo que las supuestas víctimas de violaciones de los derechos en ellos consagrados dispongan de un recurso eficaz ante las instancias nacionales. Esta obligación adicional opera como una salvaguardia contra eventuales denegaciones de justicia, o atrasos indebidos u otras irregularidades procesales en la administración de la justicia. Con esto al menos quedan impedidos los gobiernos de los Estados Partes de obstruir acciones ante los tribunales nacionales (en el proceso de agotamiento de recursos de derecho interno) para obtener reparación de daños resultantes de violaciones de los derechos consagrados en los tra-
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tados de derechos humanos.43 La operación de los deberes complementarios de utilizar los recursos de derecho interno (de parte de los reclamantes) y de proveer tales recursos eficaces (de parte de los Estados demandados) contribuye así para una mejor apreciación de la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en el contexto de la protección de los derechos humanos. VII. LAS NORMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DIRECTAMENTE APLICABLES EN EL DERECHO INTERNO
El impacto de los tratados de derechos humanos en los ordenamientos jurídicos internos de los Estados Partes (supra) ha atraído bastante atención en los últimos años, y se ha evidenciado principalmente en numerosos casos que acarrearan, verbi gratia, modificaciones en las respectivas legislaciones nacionales con el propósito de armonizarlas con los referidos tratados. A la inversa, la influencia del derecho interno de los Estados Partes en los sistemas de los tratados de derechos humanos ha atraído considerablemente menos atención. El hecho de que no raramente los tribunales internos son llamados a interpretar disposiciones de los tratados de derechos humanos en el examen de casos concretos contribuye en parte para explicar el impacto de esos tratados en el derecho interno de los Estados Partes.44 Al enfocar los efectos de estos tratados en el derecho interno de los Estados Partes, la actitud de la doctrina clásica ha consistido en clasificar estos últimos, de modo general, en dos grupos, a saber: los que posibilitan dar efecto directo a disposiciones de los referidos tratados, consideradas como self-executing o de aplicabilidad directa, y los países cuyo derecho constitucional determina que, aun ratificados, tales tratados no se tornan ipso facto derecho interno, para lo que se requiere legislación especial. Esta es una determinación que ha sido atribuída al derecho constitucional; sin embargo, se cuidó el derecho internacional de elaborar el concepto de las normas directamente aplicables (self-executing) propiamente dichas, en relación con disposiciones de tratados susceptibles de ser invocadas por un particular ante un tribunal o juez (“ incorporación” automática), sin necesidad de 43 Cfr. Idem, pp. 353-354, 355, 357 y 358; y cfr. Buergenthal, Thomas, “ Comparison of the Jurisprudence of National Courts with that of the Organs of the Convention as Regards the Rights of the Individual in Court Proceedings” , Human Rights in National and International Law (ed. A.H. Robertson), Manchester, University Press/Oceana, 1970, p. 194. 44 Cfr. Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, pp. 337, 338, 341 y 342; y, para un estudio general, cfr. Cassese, A., Il Diritto Interno nel Processo Internazionale, Padova, Cedam, 1962, pp. 17, 117, 126 y 128.
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un acto jurídico complementario (“ transformación” ) para su exigibilidad e implementación. Para que una norma convencional pueda ser autoaplicable, se pasó a considerar necesario la conjugación de dos condiciones, a saber, primero, que la norma conceda al individuo un derecho claramente definido y exigible ante un juez, y segundo, que sea ella suficientemente específica para poder ser aplicada judicialmente en un caso concreto, operando per se sin necesidad de un acto legislativo o medidas administrativas subsecuentes.45 La norma directamente aplicable, en resumen, consagra un derecho individual, susceptible de pronta aplicación o ejecución por los tribunales o jueces nacionales. No obstante las variaciones verificables de país a país en cuanto a la cuestión más amplia del status preciso de los tratados de derechos humanos en el derecho interno, por ser dejada al criterio del derecho constitucional de cada Estado Parte, la aplicación de las disposiciones convencionales —y de modo especial las consideradas self-executing— por los tribunales internos revela al menos el alcance de la influencia ejercida a lo largo de los años por los tratados de derechos humanos en los Estados Partes. En el plano normativo y en perspectiva histórica, es siempre recordada la consagración, en las Constituciones modernas, de derechos anteriormente proclamados en tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos, particularmente a partir de la Declaración Universal de 1948. Muy significativamente, los resultados concretos obtenidos en las últimas décadas bajo los tratados e instrumentos de derechos humanos demuestran que no hay, como en rigor nunca hubo, cualquier imposibilidad lógica o jurídica de que individuos, seres humanos, sean beneficiarios directos de instrumentos internacionales.46 La polémica clásica entre dualistas y monistas, en su inevitable hermetismo, parece haberse erigido en falsas premisas, al tenerse en mente los sistemas contemporáneos de protección de los derechos humanos. Además de la función “ internacional” atribuída a los tribunales internos, las propias características del proceso de creación de leyes que hoy conocemos contribuyen para librarnos de las amarras de la polémica irreconciliable entre monistas y dualistas. Para la liberación, en este sentido, del espíritu jurídico contemporáneo, han además contribuído decisivamente el reconocimiento de la competencia o capacidad de actuar de los órganos de supervisión internacionales y sobre todo del derecho de petición individual o de la capacidad procesal internacional de los individuos bajo los tratados e instrumentos de 45 46
Jiménez de Aréchaga, E., op. cit., supra, nota 38, pp. 35, 36, 39 y 41, y cfr. p. 44. Cfr. Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, pp. 339, 340, 352, 353 y 360.
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derechos humanos, los cuales han tornado la controversia clásica entre dualistas y monistas ociosa, superflua, dispensable, y sin resultados prácticos al menos en lo que concierne a la operación de tales tratados e instrumentos de protección.47 Hay que tener en mente que, en una dimensión más amplia, los reconocimientos del derecho de petición individual y de la competencia de los órganos de supervisión internacionales se han dado en medio de la concientización de la identidad de propósito primordial del derecho internacional y del derecho público interno contemporáneos en cuanto a las necesidades de protección del ser humano. Asimismo en los Estados que efectivamente “ incorporaran” los tratados de derechos humanos en el ordenamiento jurídico interno persiste una cierta diversidad en cuanto al status o posición exacta de estos tratados en la jerarquía legal interna, —lo que era de esperarse, por tratarse de soluciones de derecho interno. Se sabe, por ejemplo, que, en el inicio de los años noventa, de los 22 Estados ratificantes de la Convención Europea de Derechos Humanos catorce ya habían asegurado a ésta el status de derecho interno. Ni por eso se puede deducir que en los catorce Estados que incorporaran la Convención al ordenamiento jurídico interno los derechos humanos son necesariamente mejor protegidos como consecuencia directa de aquella providencia: la “ incorporación” — aunque meritoria— no refleja automáticamente la realidad de la observancia de los derechos humanos en un país y el grado de la protección jurídica a ellos extendida, siendo medidas más significativas y de mayor alcance práctico la aceptación del derecho de petición individual y de la jurisdicción obligatoria de los órganos judiciales de protección internacional.48 Así, el hecho de que en el inicio de esta década los veintidós Estados Partes en la Convención Europea habían aceptado el derecho de petición individual bajo la Convención (artículo 25) y todos los Estados Partes (con la única excepción de Turquía) habían aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte Europea de Derechos Humanos (artículo 46 de la Convención) —independientemente del status de la Convención en el derecho interno de cada país— revela la seriedad y la madurez de los Estados Partes y explica en gran parte el éxito de aquel sistema regional de protección de los derechos humanos. Los tratados de derechos humanos benefician directamente a los individuos y grupos protegidos. Cubren relaciones (de los individuos ante el poder pú47 Idem, pp. 353, 360 y 361; y cfr. Parry, Clive, The Sources and Evidences of International Law, Manchester, University Press, 1965, pp. 12 y 13. 48 Cfr. Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 10, pp. 15 y 16; y cfr. Drzemczewski, Andrew Z., European Human Rights Convention in Domestic Law-A Comparative Study, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp. 1-364.
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blico) cuya reglamentación era en el pasado del dominio propio del derecho constitucional. Y diversas de las Constituciones modernas, a su vez, remiten expresamente a los derechos consagrados en los tratados de derechos humanos (v. supra), a un mismo tiempo revelando una nueva postura ante la cuestión clásica de la jerarquía normativa de los tratados internacionales vigentes así como concediendo un tratamiento especial o diferenciado también en el plano del derecho interno a los derechos y garantías individuales internacionalmente consagrados (v. supra). Rigiendo la misma gama de relaciones, de los individuos ante el Estado, el derecho internacional y el derecho interno apuntan aquí en la misma dirección, coincidiendo en el propósito básico y último de ambos de la protección del ser humano. VIII. LA PRIMACÍA DE LA NORMA MÁS FAVORABLE A LAS VÍCTIMAS No hay más pretensión de primacía de uno u otro, como en la polémica clásica y superada entre monistas y dualistas. En el presente dominio de protección, la primacía es de la norma más favorable a las víctimas, sea ella norma de derecho internacional o de derecho interno. Éste y aquél aquí interactúan en beneficio de los seres protegidos. Es la solución expresamente consagrada en diversos tratados de derechos humanos, de la mayor relevancia por sus implicaciones prácticas. Merecedora de la mayor atención, ha curiosamente pasado casi desapercibida en la doctrina contemporánea. Concentrémonos, pues, en lo que disponen los tratados de derechos humanos al respecto. En el plano global, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos prohíbe expresamente cualquier restricción o derogación a los derechos humanos reconocidos o vigentes en cualquier Estado Parte, en virtud de otras convenciones, o de leyes, reglamentos o costumbres, bajo pretexto de que el propio Pacto no los reconozca o los reconozca en menor grado (artículo 5(2)). Tanto la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (artículo 5) como la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (artículo 5) prevén igualmente que ninguna de sus disposiciones perjudicará los otros derechos y ventajas concedidos respectivamente a los refugiados y apátridas, independientemente de ellos. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer advierte que nada de lo dispuesto en ella perjudicará cualquier disposición que sea más propicia a la obtención de la igualdad entre hombres y mujeres y que esté contenida: “ a) en la legislación de un Estado Parte; o b) en cualquier otra convención, tratado o acuerdo internacional vigente en ese Estado” (artículo 23). En la misma línea de pensamiento, la Convención sobre los Derechos del Niño también advierte que nada de lo
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estipulado en ella afectará disposiciones que sean más convenientes para la realización de los derechos del niño y que pueden constar: “ a) de las leyes de un Estado Parte; b) de las normas de derecho internacional vigentes para ese Estado” (artículo 41). En el plano regional, la misma salvedad se encuentra en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe la interpretación de cualquiera de sus disposiciones en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho que “pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea Parte uno de dichos Estados” (artículo 29(b)); prohíbe, además, la interpretación de cualquiera de sus disposiciones en el sentido de excluir o limitar “ el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza” (artículo 29(d)). De la misma forma, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) determina que “ no podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado” (artículo 4). En el continente americano así como en el continente europeo la solución es la misma. Estipula la Convención Europea de Derechos Humanos que ninguna de sus disposiciones será interpretada en el sentido de limitar o perjudicar los derechos humanos reconocidos de acuerdo con las leyes de cualquier Estado Parte o con cualquier otra convención en que éste sea Parte (artículo 60). La Convención Europea para la Prevención de la Tortura y Trato o Punición Inhumano o Degradante aclara que no perjudicará ella las disposiciones del derecho interno o de cualquier otro acuerdo internacional que ofrezcan mayor protección a las personas privadas de su libertad (artículo 17(1)). La Carta Social Europea, a su vez, determina igualmente que sus disposiciones no perjudicarán las de derecho interno ni las de tratados que “ sean más favorables a las personas protegidas” (artículo 32). El criterio de la primacía de la norma más favorable a las personas protegidas, consagrado expresamente en tantos tratados de derechos humanos, contribuye en primer lugar para reducir o minimizar considerablemente las supuestas posibilidades de “ conflictos” entre instrumentos legales en sus aspectos normativos. Contribuye, en segundo término, para obtener mayor coordinación entre tales instrumentos, en dimensión tanto vertical (tratados e instrumentos de derecho interno) como horizontal (dos o más tratados). En lo
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concerniente a esta última, el criterio de la primacía de la disposición más favorable a las víctimas ya a fines de la década del cincuenta era aplicado por la Comisión Europea de Derechos Humanos (petición n. 235/56, de 19581959), y recibió reconocimiento judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva de 1985 sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas.49 Contribuye, en tercer lugar, como señalamos en nuestro curso proferido en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en 1987, para demostrar que la tendencia y el propósito de la coexistencia de distintos instrumentos jurídicos —garantizando los mismos derechos— son en el sentido de ampliar y fortalecer la protección.50 Lo que importa en el último análisis es el grado de eficacia de la protección, y por consiguiente ha de imponerse la norma que en el caso concreto mejor proteja, sea ella de derecho internacional o de derecho interno. IX. CONCLUSIONES En las últimas décadas, la operación regular de los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos ha demostrado claramente que pueden beneficiar directamente a los individuos. En realidad, es éste su propósito último; al crear obligaciones para los Estados vis-à-vis los seres humanos bajo su jurisdicción, las normas de los tratados de derechos humanos se aplican no solo en la acción conjunta (ejercicio de garantía colectiva) de los Estados Partes en la realización del propósito común de protección, pero también y sobre todo en el ámbito del ordenamiento jurídico interno de cada uno de ellos, en las relaciones entre el poder público y los individuos. Diversas Constituciones contemporáneas, especialmente en América Latina, refiriéndose expresamente a los tratados de derechos humanos, conceden un tratamiento especial o diferenciado también en el plano del derecho interno a los derechos humanos internacionalmente consagrados. Los tratados de derechos humanos indican vías de compatibilización de los dispositivos convencionales y de los de derecho interno, de modo que se prevengan conflictos entre las jurisdicciones internacional y nacional en el presente dominio de protección; imponen a los Estados Partes el deber de proveer recursos de derecho interno eficaces, 49 Cit. in Cançado Trindade, A. A., op. cit., infra, nota 50, pp. 116 y 117. Y, a nivel del derecho interno (verbi gratia, jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica) v. Piza Escalante, R.E., Voto núm. 300-90, de 21 de marzo de 1990. IV, texto in 12 Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1991, p. 326. 50 Cfr. Cançado Trindade, A. A., “ Co-existence and Co-ordination of Mechanisms of International Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels)” , 202 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, 1987, pp. 120-122, y cfr. pp. 114-122.
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y a veces el compromiso de desarrollar las “ posibilidades de recurso judicial” ; prevén la adopción por los Estados Partes de medidas legislativas, judiciales, administrativas u otras, para la realización de su objeto y propósito. En resumen, cuentan con el concurso de los órganos y procedimientos del derecho público interno. Hay, así, una interpenetración entre las jurisdicciones internacional y nacional en el ámbito de protección del ser humano. El cumplimiento de las obligaciones internacionales de protección requiere el concurso de los órganos internos de los Estados, y éstos son llamados a aplicar las normas internacionales. Es éste el trazo distintivo y tal vez el más destacado de los tratados de derechos humanos, dotados de especificidad propia y a requerir una interpretación propia guiada por los valores comunes superiores que abrigan, diferentemente de los tratados clásicos que se limitan a reglamentar los intereses recíprocos entre las Partes. Con la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en el presente contexto, los grandes beneficiarios son las personas protegidas. En un sistema integrado como el de la protección de los derechos humanos, los actos internos de los Estados están sujetos a la supervisión de los órganos internacionales de protección cuando, en el examen de los casos concretos, se trata de verificar su conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos. Las normas internacionales que consagran y definen claramente un derecho individual, susceptible de vindicación ante un tribunal o juez nacional, son directamente aplicables. Además, los propios tratados de derechos humanos significativamente consagran el criterio de la primacía de la norma más favorable a las víctimas, sea ella norma de derecho internacional o de derecho interno. El tema no pasó desapercibido en la reciente II Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Naciones Unidas (Viena, junio de 1993): en discurso en la sesión plenaria de apertura de la referida Conferencia Mundial, el Secretario-General de Naciones Unidas (B. Boutros-Ghali) señaló, inter alia, que los derechos humanos, por su propia naturaleza, “ suprimen la distinción tradicional entre el orden interno y el orden internacional” ; crean una “ permeabilidad jurídica nueva” , e “ implican la colaboración y la coordinación de los Estados y las organizaciones internacionales” .51 La Conferencia Mundial de Viena dedicó particular atención a este tema, y una de sus recomendaciones básicas consistió precisamente en urgir a los Estados a que atribuyan prioridad a la incorporación de las normas internacionales de protección al derecho interno, a las medidas nacionales de implementación de los instrumentos in51
ONU, Communiqué de Presse, núm. DH/VIE/4, de 14 de junio de 1993, p. 10.
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ternacionales de protección, y al fortalecimiento de las instituciones nacionales directamente vinculadas a la vigencia plena de los derechos humanos y al Estado de derecho.52 Descartada, en el presente dominio, la compartimentalización, teórica y estática de la doctrina clásica, entre el derecho internacional y el derecho interno, en nuestros días, con la interacción dinámica entre uno y otro en éste ámbito de protección, es el propio derecho que se enriquece —y se justifica—, en la medida en que cumple su misión última de hacer justicia. En el presente contexto, el derecho internacional y el derecho interno interactúan y se auxilian mutuamente en el proceso de expansión y fortalecimiento del derecho de protección del ser humano. En estos últimos años que nos conducen al final del siglo, es alentador constatar que el derecho internacional y el derecho interno caminan juntos y apuntan en la misma dirección, coincidiendo en el propósito básico y último de ambos de la protección del ser humano. Solamente con la plena vigencia de los ordenamientos jurídicos internacional e interno en el presente dominio de protección podremos avanzar en la tarea de gradual construcción de una cultura universal de observancia de los derechos humanos.
52 Para un relato reciente de la Conferencia Mundial de Viena, cfr. Cançado Trindade, A. A., “ Memoria da Conferencia Mundial de Direitos Humanos (Viena, 1993)” , 87/90 Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, 1993, pp. 9-57.
REDEFINICIÓN INSTITUCIONAL Y ESTADO DE DERECHO Jaime F. CÁRDENAS GRACIA SUMARIO: I. Introducción. II. El nuevo institucionalismo. III. El Estado de derecho. IV. Colofón.
I. INTRODUCCIÓN El Estado mexicano llega a finales del siglo XX, sin lograr tener los elementos de un pleno Estado de derecho. En este ensayo se abordaran algunos elementos metodológicos indispensables para una reconstrucción de las instituciones nacionales. La vertiente teórica de la que nos serviremos será la del nuevo institucionalismo y sus implicaciones para el estudio del Estado de derecho. La primera premisa del artículo consiste en señalar que no es posible transformación, ni modernización económica alguna, si previamente no se modernizan las instituciones jurídicas y políticas nacionales. La segunda nos indica que para la realización de una transición a la democracia exitosa y para una consolidación democrática necesitamos de normas constitucionales congruentes con los procedimientos democráticos y con el respeto y garantía de los derechos fundamentales. De esta manera se procederá a exponer la teoría institucional y se hará un recorrido por el significado e implicaciones del Estado de derecho, para finalmente terminar con un colofón crítico sobre el estado actual del Estado de derecho en nuestro país. II. EL NUEVO INSTITUCIONALISMO 1. La importancia y novedad de la teoría institucional El nuevo institucionalismo subraya la relativa autonomía de las instituciones políticas respecto a las fuerzas sociales y económicas. Es un intento teórico muy reciente que se da en la totalidad de las ciencias sociales y económicas1 1 El Estado se ve ahora como un auténtico conformador y moldeador de la sociedad. Los trabajos decisivos son Evans, Rueschemeyer, Skocpol (eds.) Bringing the State Back In, Cambridge University Press, 1985. Para perseguir los términos de este nuevo debate véase American Political Science Review, vol. 82, núm. 3, 1988; y más recientemente el artículo de T. Mitchell, “ The Limits of the State: Beyond
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para situar en el lugar que corresponde a las instituciones dentro del análisis político y económico. El nuevo institucionalismo nos viene a decir que las instituciones no son una mera superestructura o reflejo de la sociedad y la economía. Las instituciones moldean e influyen en las relaciones económicas y sociales. Lo anterior que puede ser evidente, por ejemplo, para los cultivadores de la ciencia jurídica, no lo es para los politólogos2 o economistas. En la mayoría de las teorías contemporáneas de la política, las instituciones políticas tradicionales como las cámaras legislativas, el sistema legal y el Estado, e igualmente instituciones económicas tradicionales como la empresa, habían visto disminuida su importancia en comparación con el lugar que ocupaban en las teorías anteriores de politólogos de finales del siglo pasado y de inicios de éste.3 Si bien el concepto de institución nunca ha estado ausente de la ciencia política teórica, la visión básica que ha caracterizado a las teorías de la política desde aproximadamente 1950 ha sido: a) contextual, proclive a ver la política como una parte integral de la sociedad, menos inclinada a diferenciar la política del resto de la sociedad;4 b) reduccionista, proclive a considerar Statist Approaches and their Critics” , APSR, vol. 85, núm. 1, 119, así como los comentarios al mismo en APSR, vol. 86, núm. 4, 1992. 2 Vallespín, Fernando, “ Viaje al interior de un gremio. De los politólogos y su proceloso objeto” , Claves, núm. 40, Madrid, marzo de 1994, pp. 28-36. En este artículo Vallespín explica el estado actual de la ciencia política caracterizado por la ausencia de referentes. Apoyándose en Almond elabora un esquema de las principales escuelas o tendencias. El cuadro combina el factor ideológico “ izquierda-derecha” con el enfoque metodológico fuerte-débil. A la “ izquierda-débil” incluye a los herederos de la vieja teoría crítica (Adorno, Horkheimer, Marcuse), preocupados sobre todo por desvirtuar al ingenuo empirismo positivista y por resaltar la inextricable vinculación entre teoría y práctica política. También se incluye en este grupo lo que queda de las otras tribus marxistas más ortodoxas, representadas por autores como Perry Anderson, Goran Therborn o Philip Slater, que ante todo se centran en reivindicar el componente de clase político y la imposibilidad de separar la actividad científica de la política. Por último habría que ubicar aquí también a la “ teoría de la dependencia” de un Fernando Cardoso. En la izquierda dura entrarían estos mismos grupos, pero valiéndose ya de una metodología más seria, dirigida a cuantificar y poner a prueba las hipótesis elaboradas a partir de sus principios ideológicos. Se utilizan las formalizaciones matemáticas. La derecha débil, la integrarían fundamentalmente los neoconservadores, destacando entre todos ellos los straussianos, los discípulos de Leo Strauss que poseen un indiscutible poder en el ámbito de la teoría política norteamericana. La derecha fuerte está en la escuela del public choice. 3 Como J. W. Burgess o W.W. Wiloughby, de economistas como Thorestein Veblen o John R. Commons y de sociólogos como Max Weber; March, James G. y Johan P. Olsen, “ El nuevo institucionalismo: factores organizativos de la vida política” , en Zona Abierta, Madrid, 63 y 64, 1993. 4 El contextualismo o la política subordinada a fuerzas exógenas. Los politólogos tradicionalmente han tratado a las instituciones y al Estado como factores importantes para el ordenamiento y comprensión de la vida colectiva (Heller 1933). Los politólogos modernos no lo han visto así: la política reproduce como un espejo su contexto (Easton 1968). Tal es el caso de las teorías sobre la estratificación social. En estas teorías se da por supuesto que clase, geografía, clima, etnia, lenguajes, cultura, condiciones económicas, demografía, tecnología, ideología y religión son cosas que afectan todas a la política, pero ninguna se ve significativamente afectada por ella.
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los fenómenos políticos como las consecuencias agregadas del comportamiento individual y no como los resultados de las estructuras organizativas y a las reglas del comportamiento adecuado;5 c) utilitaria porque ha visto a la acción como el producto de un calculado interés propio, sin considerar que los actores políticos responden a obligaciones y deberes;6 d) funcionalista en el sentido de preocuparse exclusivamente por mecanismos eficientes para el logro de equilibrios y sin atender seriamente las posibilidades de adaptación deficiente y no univocidad en el desarrollo histórico;7 e) instrumentalista porque la toma de decisiones y la distribución de recursos han sido sus preocupaciones centrales y no los modos en que la vida política se organiza en torno al despliegue de significados mediante símbolos, rituales y ceremonias.8 De esta manera el nuevo institucionalismo sostiene la interdependencia entre las instituciones políticas y sociales. Resta énfasis a la primacía simple de los procesos micro y de la historia eficiente en favor de procesos relativamente complejos y de la ineficiencia histórica, disminuye el interés por las metáforas de la elección y de los resultados distributivos en favor de otras lógicas de la acción, y da centralidad a los significados de la acción simbólica. Es una perspectiva epistemológica que se apoya en postulados como los siguientes: 1) El Estado no sólo se ve afectado por la sociedad, sino que también la afecta 5 Reduccionismo o las consecuencias del comportamiento micro. Hay algunos modernos desarrollos teóricos de la ciencia política que suponen que la mejor manera de comprender los fenómenos políticos es como consecuencias agregadas del comportamiento entendido desde el individuo o el grupo. 6 Utilitarismo: La acción como toma de decisiones calculadas. La vida es caracterizada como toma deliberada de decisiones. Las elecciones brotan de dos anticipaciones sobre el futuro. La primera es una anticipación sobre las consecuencias futuras inciertas de acciones actuales posibles. Esta suposición da lugar a un énfasis sobre el poder de la información y de los expertos y sobre la importancia de las fuentes de información fidedignas e imparciales. En sus versiones políticas, las teorías de la elección suponen que, como promedio, los votantes votan inteligentemente en relación con sus intereses, que los representantes políticos forman coaliciones sensatas, y que las naciones pactan voluntariamente alianzas que, como promedio, mejoran su situación. La segunda anticipación es una anticipación acerca de las inciertas preferencias futuras de un decisor hacia los posibles resultados futuros. En cualquier teoría de la elección deliberada, la acción depende de los valores del decisor. Puesto que las consecuencias del interés deben realizarse en el futuro, es necesario anticipar, no solo qué sucederá, sino también cómo recibirá el decisor esas experiencias cuando las experimente. 7 Funcionalismo. Un proceso histórico eficiente, es un proceso que se encamina rápidamente hacia una solución única en función de las condiciones ambientales existentes, las cuales son, por tanto, independientes del curso histórico. La presuposición de la eficiencia histórica es un lugar común, aunque por lo general no explícito, en gran parte de la ciencia social moderna. Se basa en la tendencia al equilibrio. No obstante, no se puede garantizar que la historia sea eficiente. El equilibrio podría no existir. Incluso si hay equilibrio, es fácil que el proceso histórico sea lo suficientemente lento en relación con el ritmo de cambio en el entorno como para que el equilibrio del proceso no pueda alcanzarse antes de que el entorno, y por tanto el equilibrio, hayan cambiado. 8 Instrumentalismo: Sostiene que para conseguir determinados objetivos se vale recurrir a estrategias o procedimientos aunque no se cumplan o sigan. Por ejemplo se sabe que la contratación de expertos confiere legitimidad a las políticas, asociar actuaciones impopulares con símbolos populares resulta convincente. El control sobre los símbolos es una base del poder, igual que el control sobre otros recursos, y el uso de símbolos es parte de una lucha por resultados políticos.
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a ella; 2) La democracia política no sólo depende de las condiciones económicas y sociales, sino también del diseño de instituciones políticas; 3) La oficina burocrática, la comisión parlamentaria y el tribunal de apelación son escenarios para la lucha de las fuerzas sociales, pero son también conjuntos de procedimientos estandarizados y estructuras que definen y defienden intereses. Son actores políticos por derecho propio; 4) Una parte del nuevo institucionalismo evoca otro viejo tema del pensamiento político, la idea de que la política crea y confirma interpretaciones de vida: a través de la política, los individuos se desarrollan a sí mismos, desarrollan sus comunidades y el bien público. La política es considerada como una forma de educación, como un escenario para el descubrimiento, la elaboración y la expresión de significados, para el establecimiento de concepciones compartidas u opuestas de la experiencia, de los valores y de la naturaleza de la existencia. Es simbólica, no en el sentido más próximo a nosotros de símbolo como recurso de los poderosos para confundir a los débiles, sino más cerca del sentido de símbolo como instrumento de orden interpretativo. 2. Definición de institución y de organización Las instituciones son 1) un conjunto de pautas para la actividad organizativa mediante las cuales los seres humanos rigen su vida material en el espacio y en el tiempo, y 2) son un conjunto de sistemas simbólicos a través de los que los seres humanos se sirven para categorizar esa actividad y dotarla de significado.9 Para Douglas North las instituciones son las reglas del juego en una sociedad, o, más formalmente, las limitaciones diseñadas por los seres humanos que dan forma a la interacción humana.10 Dichas instituciones establecen el marco de competencia político y económico y proporcionan las vías para el desarrollo social e individual. A través de ellas constituímos las guías para saludar a los amigos, comprar naranjas, vender un inmueble, votar, acceder a la educación, a la salud. Establecen tanto incentivos como limitaciones, y sin un mínimo de ellas, la vida social y económica sería imposible. Las instituciones moldean las preferencias de los individuos y los intereses de las organizaciones. 9 Friedland, Roger y Alford, Robert, “ La sociedad regresa al primer plano: símbolos, prácticas y contradicciones institucionales” , en Zona Abierta, núms. 63-64, Madrid, 1993, p. 156. 10 North, Douglass C., Instituciones, cambio institucional y desempeño económico (traducción), México, FCE, 1993, p. 13.
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Las instituciones poseen una característica política fundamental: generan en los individuos y en las organizaciones lógicas que las hacen potencialmente contradictorias y por tanto conflictivas. Esto último hace imprescindible un trabajo de ingeniería social para reducir en la medida de lo posible las contradicciones, buscando la coherencia y los equilibrios institucionales adecuados. Además las instituciones están en cambio permanente en las sociedades, de ahí que los actores tengan que amoldarse continuamente a las nuevas reglas para no ver afectados sus intereses. Las instituciones pueden ser creadas mediante distintos actos de voluntad como los constitucionales o legislativos, o bien, ser producto del desarrollo evolutivo. Existen tanto instituciones formales como informales. El punto de encuentro entre ambas es que se trata de reglas del juego a través de las cuales los individuos y organizaciones interactuan. Las organizaciones por su parte son entidades que tienen un propósito y que han sido concebidas por sus creadores para maximizar la riqueza, el ingreso u otros objetivos definidos por las oportunidades que brinda la estructura institucional de la sociedad.11 Las organizaciones incluyen cuerpos políticos como los partidos políticos, las cámaras legislativas, los ayuntamientos, etcétera; cuerpos económicos como las empresas, los sindicatos, cooperativas; cuerpos sociales como las iglesias, clubes; educativos como las escuelas y universidades. Las organizaciones han sido creadas para aprovechar las oportunidades del marco institucional, por lo que persistentemente están produciendo demandas a la modificación de las reglas, a menos, que éstas les favorezcan. 3. La importancia de los enfoques centrados en las instituciones Las principales instituciones-organizaciones contemporáneas son: el mercado capitalista, el Estado burocrático, la democracia, la familia nuclear, y para algunos, la religión cristiana. De las anteriores instituciones el presente trabajo se centrará en el papel del Estado como elemento central de la vida política y no en la sociedad, pues las instituciones estatales son más que un reflejo o espejo social, y no son un simple instrumento en manos de los votantes, de los grupos de interés o de las clases. Analizar la política desde las instituciones entraña principalmente ver como éstas influyen en los grupos, en las clases y en las organizaciones sociales y 11
North, Douglass C., op. cit., pp. 18 y 19.
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estatales que participan en lo público. Las instituciones, y aquí cabe decirlo, no lo son todo, influyen en la sociedad pero también la sociedad influye en ellas. La historia occidental en temas como el desarrollo de la individualidad, de la capacidad de elección, de la libertad, ha sido moldeada institucionalmente por la emergencia del capitalismo, del Estado, la democracia, la familia nuclear y la religión cristiana. El capitalismo produce y distribuye mediante los intercambios individuales de capital y trabajo, y establece sistemas de producción que dotan a los trabajadores de derechos de propiedad sobre sus empleos. La democracia exhalta el derecho autónomo de los individuos a participar como ciudadanos en la vida pública, en especial a través del voto individual y secreto. La familia nuclear regula la selección de una pareja sobre una base afectiva e independientemente de la propiedad, la producción o la política. La aparición del cristianismo instauró la existencia de un alma individual única con una configuración eterna. En cuanto al Estado, constituyó progresivamente al individuo como sujeto legal abstracto con derechos —especificados independientemente de la estructura social— ante la ley y responsable de sus propias acciones. Luego entonces, poner en el punto de partida a los individuos como actores instrumental-racionales, es tomar como premisa teórica una categoría analítica que ha sido moldeada por las transformaciones institucionales. Los enfoques centrados en el individuo o en la sociedad poseen defectos. Las teorías apoyadas en la primacía del individuo tienden en el límite, a convertirse en enfoques inacabados, solipsistas y voluntaristas en los que la totalidad del mundo se renegocia en cada interacción social. Las teorías que dan primacía a la sociedad son proclives a un funcionalismo estructural en el que la sociedad tiene una relación determinista con individuos y organizaciones. Por su parte, las teorías basadas en las instituciones también tienen defectos que deben ser señalados. El más importante de ellos es la tendencia a exagerar, sobre todo, en las que ven en el Estado el actor principal, la existencia de un poder omnipresente y desencarnado que permite a las elites imponer la disciplina y las pautas sociales sin ningún control por parte de individuos o grupos. Para evitar los posibles efectos perversos de la teoría institucional es muy conveniente reconceptualizarlas. Conocer las lógicas contradictorias que las instituciones tienen entre sí, establecer sus límites de cara a los individuos y grupos sociales, y precisar que han sido creadas para el beneficio individual y social, y que por tanto, están en primer plano al servicio de la sociedad.
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4. Los diseños institucionales Si hay que volver a los análisis institucionales, sobre todo en el campo político, es obvio que se precisa saber cómo las actuales influyen en la vida política y si no influyen en el sentido deseado, cómo construir nuevas instituciones que generen influencias y comportamientos distintos y queridos. De antemano es oportuno decir que los resultados buscados deben valorar la eficiencia, estabilidad y legitimidad democrática de cada institución presente. La eficacia para saber si son funcionales las instituciones particulares al resto del sistema jurídico-político, y en relación a la realidad social y política. La estabilidad para conocer su capacidad de respuesta a las demandas sociales, políticas y económicas. La legitimidad democrática para determinar hasta donde las actuales instituciones permiten el desarrollo y profundidad de los procedimientos de democracia liberal y su capacidad para garantizar y respetar los derechos humanos. Si las actuales instituciones no satisfacen los objetivos buscados y no responden a los criterios de valoración de antemano fijados, es conveniente redifinir el marco institucional y proponer nuevas instituciones que respondan a lo deseado. Además resulta en la tarea de crear diseños el tener en cuenta que los distintos elementos o factores institucionales están interrelacionados y se afectan unos a otros. De tal manera que si tocamos alguno estaremos irremediablemente trastocando a los demás.12 Por tanto una adecuada reformulación institucional en lo político debe ser integral para que sea coherente. Las reformas institucionales parciales afectan el edificio institucional que duda cabe, pero suelen pecar de incoherencia. Autores como Arend Lijphart han distinguido por lo menos dos modelostipo en una democracia. El que se denomina de mayoría y el concesional. El de mayoría o de Westminster consta de los siguientes elementos: Concentración de poder en el ejecutivo, fusión de poderes y dominio del gabinete, bicameralismo asimétrico, bipartidismo, sistema de partidos unidimensional, sistema electoral de mayoría relativa, gobierno unitario y centralizado, Constitución no escrita 12 Nino señala que “ un sistema político es un todo integrado, cuyas diferentes piezas están imbocadas como las de un mecanismo de relojería... un sistema presidencialista, por ejemplo, opera de diferente manera según se combine con un sistema de representación proporcional o con otro sistema electoral, con un sistema bipartidista o pluripartidista, con un sistema de partidos poco disciplinados e integrados, o con partidos con fuerte integración y disciplina, con un parlamento unicameral o bicameral, con un régimen federal o unitario, con un contralor de constitucionalidad concentrado o difuso... por lo tanto, es todo el conjunto del sistema político lo que debe ser evaluado desde el punto de vista de su justificabilidad moral y funcional, y la descripción del sistema debe reflejar la interconexión de sus elementos componentes” . Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, p. 503.
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y soberanía parlamentaria, y democracia exclusivamente representativa. El modelo de consenso se caracteriza en cambio por los siguientes elementos: participación en el poder ejecutivo: grandes coaliciones, separación formal e informal de poderes, bicameralismo equilibrado y representación de la minoría, sistemas pluripartidistas, sistema de partidos multidimensional, re-presentación proporcional, descentralización y federalismo territorial y no territorial, constitución escrita y veto de la minoría, y mecanismos de democracia directa.13 Ambos modelos-tipo que posiblemente no existan en la actualidad en ningún Estado pueden combinar sus elementos. Por ejemplo, los Estados Unidos comparten características de los dos tipos. De la forma en que se mezclan los distintos elementos se generan nuevos tipos y distintas consecuencias institucionales, políticas y de la más diversa índole. Los modelos de Lijphart ponen de manifiesto varias cosas: En primer lugar, que una democracia puede funcionar con distintos modelos institucionales, en segundo término, que los modelos o diseños interactúan entre sí, y por último, que la mezcla entre los elementos de los modelos-tipo pueden generar múltiples formas de organización política cuyas consecuencias en lo social, en lo económico o lo político no son similares. III. EL ESTADO DE DERECHO 1. El regreso del Estado La teoría institucional ha traído al primer plano al Estado.14 Las ciencias sociales con ello han roto el modelo preponderante que veía en la sociedad el centro de sus especulaciones. El Estado con ello no es más un tema de atención exclusivo para juristas sino que también será el lugar común para las reflexiones del resto de los científicos sociales. El cambio institucional se ha ido perfilando en las últimas décadas gracias a una serie de acontecimientos no relacionados entre sí. En primer lugar a la revolución keynesiana que en los años 30 y 40 hizo ver que el Estado era algo más que el guardián nocturno y el garantizador de los derechos de propiedad: el Estado podía intervenir para equilibrar y compensar las deficiencias del mercado. Más adelante, durante los años 60, al terminar los imperios coloniales, se hizo necesario plantear el status y las nuevas instituciones de los Estados recién independizados. La crisis del petróleo de los años 70 dio pauta Lijphart, Arend, Las democracias contemporáneas, Barcelona, Ariel, 1987. Skocpol, Theda, “ El Estado regresa al primer plano: estrategias de análisis de la investigación actual” , en Zona Abierta, núm. 50, enero-marzo de 1989, Madrid, pp. 71-122. 13 14
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para que con detenimiento se analizaran las políticas nacionales en relación a los temas económicos. Finalmente, las transiciones políticas en los años 70 y 80 han destacado la importancia de las instituciones en los procesos de cambio hacia la democracia. El regreso del Estado como una de las instituciones fundamentales ha ocasionado que la ciencia política norteamericana vea la política más allá de una cuestión de gobierno o de sistema político. Se ha generado un renacimiento de la perspectiva continental europea que desde casi siempre ha considerado al Estado como actor central, y no sólo en los estudios jurídicos, sino también políticos. El enfoque weberiano que mantenía que los Estados son asociaciones obligatorias que reivindican el control de los territorios y de las personas que en ellos habitan es hoy en día totalmente vigente al igual que la insistencia de que el núcleo de todo Estado lo constituyen sus organizaciones administrativas, recaudatorias y coercitivas. Los Estados son estimados por la ciencia política actual como algo más que “ gobiernos” , son entendidos como sistemas administrativos, burocráticos y coercitivos permanentes que no sólo tratan de estructurar las relaciones entre la sociedad civil y la autoridad pública en una organización política, sino también de estructurar muchas relaciones cruciales dentro de la sociedad civil.15 Las anteriores afirmaciones, sin embargo, no deben deidificar al Estado. El Estado ciertamente no lo es todo. Pero es más que un simple foro en el que los grupos sociales formulan demandas, emprenden luchas políticas o concluyen acuerdos. El Estado como red de instituciones puede adquirir rangos importantes de autonomía respecto a los actores sociales y como ya se ha mencionado influir en el contenido y funcionamiento de la política. La autonomía estatal que es variable y dependiente de las circunstancias históricas de cada Estado, implica que el Estado es algo más que el reflejo de las demandas sociales y de los intereses o clases de la sociedad. Autores como Skocpol señalan como ejemplos de esta autonomía, la restructuración Meiji en Japón, la revolución de Ataturk en Turquía, el régimen de Nasser en Egipto, el golpe de Perú en 1968. Para ellos, en todos estos acontecimientos las elites utilizaron la fuerza militar o civil para hacerse con el control de todo un Estado nacional con relativa independencia de los intereses locales, dado que en todos estos acontecimientos el aparato estatal burocrático no fue reclutado de la clase terrateniente ni de los industriales con mayor poder, y tampoco se establecieron durante su gestión vínculos personales y económicos 15 Stepan, Alfred, The State and Society: Peru in Comparative Perspective, Princeton, Princeton University Press, 1978, p. xii.
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con esas clases. Este fenómeno de autonomía no sólo se da en los regímenes no democráticos o en condiciones de crisis, en situaciones de normalidad democrática las elites políticas con independencia de los intereses económicos y sociales logran idear políticas públicas ajenas al interés inmediato de dichos grupos. Aún en países aparentemente dominados por la presión de los diversos grupos sociales y económicos como los Estados Unidos, han logrado en algunas esferas de la administración —la política exterior— desarrollar sus políticas con un alto grado de independencia.16 Los Estados importan no sólo por las actividades de los funcionarios orientadas al logro de un objetivo. Importan porque sus configuraciones organizativas junto con sus modelos globales de actividad, influyen en la cultura política, fomentan algunos tipos de formación de grupos y de acciones políticas colectivas, y posibilitan el planteamiento de ciertas cuestiones políticas. Por ejemplo, es sabido que la estructura del Estado norteamericano caracterizado por su federalismo, partidos no disciplinados, esferas fragmentadas de la burocracia, la importancia de su Congreso y de los comités especializados inciden en la proliferación de grupos de interés en competencia, especializados y poco disciplinados. Se ha dicho también que en Alemania no se han desarrollado actividades clientelares en los partidos porque previa a la existencia de ellos había una burocracia profesional, razón que ha hecho que los partidos alemanes sean altamente ideológicos y programáticos. Otro ejemplo, de la influencia del Estado a la sociedad nos lo dan Francia y la Gran Bretaña. En Francia el Estado centralizado y burocrático, separado de la sociedad, generó orientaciones y militancia política anarquista o marxista entre los trabajadores franceses, y en cambio el establishment británico, centralizado pero menos separado que el francés de su sociedad, alentó a los trabajadores británicos y a sus dirigentes a preferir el gradualismo parlamentario y la negociación salarial contractual privada. Todos estos ejemplos, son muestra indudable de la influencia de las instituciones del Estado en la sociedad y en el comportamiento político. 2. ¿Qué es el Estado? El Estado es un producto histórico reciente. Como ya ha sido señalado en la historiografía, el Estado se origina después del Renacimiento17 y se perfec16 Skocpol, Theda, op. cit., pp. 86 y ss. Skocpol expone y desarrolla en su artículo el pensamiento de autores cercanos al marxismo que ya habían insistido en la autonomía o por lo menos en una relativa autonomía del Estado como Poulantzas, Nicos, Estado, Poder y Socialismo, México, Siglo XXI, 1980. 17 Aunque algunos sitúan su nacimiento en la Edad Media. Una buena descripción del origen y desarrollo del Estado puede verse en González Casanova, J. A., Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Barcelona, Editorial Vicens-Vives, 1989, pp. 67-190.
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ciona en los siglos subsiguientes. Es algo más que un artificio jurídico. Se antepuso a monarcas y pueblo. Es en términos jurídicos una persona moral, neutra, por encima de las formas de gobierno coyunturales que en él se encuentren vigentes. En términos políticos es un instrumento de dominación en el que reside el monopolio legítimo de la coerción.18 Sobre él hay por lo menos dos grandes maneras de entenderlo: La kelseniana que lo considera como el ordenamiento jurídico vigente en un territorio en el que se aplican sus normas,19 o como un conjunto integrado de elementos sociológicos e históricos.20 El Estado también puede ser estudiado desde distintos planos: el sociológico para determinar la influencia que los grupos ejercen en él; el jurídico como manifestación de normas jurídicas que le dan vida institucional; el económico con el propósito de conocer el papel que tiene en el mercado como equilibrador o distorsionador de las relaciones económicas; lingüístico para poder apreciar sus significados sintácticos o semánticos; y, desde el plano ético para saber si un tipo concreto de Estado responde a lo que esa sociedad considere valioso: la justicia, la libertad o como señaló Kant, para determinar si el Estado es un medio y una condición para asegurar las respectivas esferas de libertad de los ciudadanos por medio del derecho.21 El Estado que es una estructura política epocal ha sido definido canónicamente como “ la sociedad territorial jurídicamente organizada, con poder soberano, que persigue el bienestar general” .22 Tal definición que es casi universalmente compartida nos obliga a construir intelectualmente el Estado de modo más objetivo, pues se precisa de un esfuerzo para afirmar tanto la realidad del Estado. —que no es mera ficción jurídica— sino institución histórica con personalidad jurídica.23 Lo anterior viene a significar que la dicotomía Estado-aparato y Estado-comunidad24 no son contrapuestas sino que son enfoques que se complementan. Lo que desde el plano político resulta fundamental, pues se considera que hay una esfera de lo estatal pero también existe Véase Weber, Max, Economía y Sociedad, México, FCE, 1984. Kelsen, Hans, Teoría General del Estado (trad. Legaz y Lacambra), Barcelona, Bosch, 1934, p. 21. Heller, Hermann, Teoría del Estado, México, FCE, 1947. El Kant político es el de obras como: “ En torno al tópico: tal eso sea correcto en teoría, pero no sirve para la práctica” (1793), en Teoría y práctica, estudio preliminar de Roberto Rodríguez Aramayo, Madrid, Tecnos, 1986; La paz perpetua (1795), (presentación de Antonio Truyol y Serra, traducción de Joaquín Abellán, Madrid, Tecnos, 1985; y, La metafísica de las costumbres (1797), Madrid, Tecnos, 1989. 22 Se ha considerado al Estado como relación jurídica, como institución, como diferenciación entre gobernantes y gobernados, como organismo biológico o social, como elemento de la geopolítica, etcétera. Véase Lucas Verdú, Pablo, Curso de derecho político, vol. II, Madrid, Tecnos, 1986, p. 49. 23 Sobre las teorías que exploran la personalidad jurídica del Estado, véase Gallego Anabitarte, Alfredo, Constitución y personalidad jurídica del Estado, Madrid, Tecnos, 1992. 24 Esta dicotomía esta presente en la teoría sociológica y política alemana e italiana y tiene antecedentes en el pensamiento hegeliano. 18 19 20 21
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otra que lo une con la sociedad. En palabras de Habermas estatalización de la sociedad y socialización del Estado.25 El Estado desde su origen ha reclamado un status de independencia, más aún si se acepta la tesis contractual o consensual de su nacimiento.26 En las tesis absolutistas ello se revela no sin intención de manera más evidente. Maquiavelo concibió el Estado como una organización jurídica con estabilidad y exigencia de continuidad basada en el ejercicio del poder. En Hobbes, la idea es similar, cuando se pasa del estado de naturaleza al estado político los ciudadanos ceden al gobernante sus derechos, no tienen derecho de resistencia. En estos autores se percibe que el núcleo del Estado que es el poder soberano es independiente de los intereses de los ciudadanos. A diferencia de ellos, y en pleno despotismo ilustrado, Montesquieu y Locke se preocupan por limitar el poder del soberano, por reducir su autonomía.27 Esta tendencia se vuelve vigorosa a excepción de Hegel,28 desde Rousseau y su defensa de la soberanía popular (aunque para algunos puede tener connotaciones no muy democráticas)29 a evidentemente con Kant que a pesar de las imperfecciones de su teoría política, bien puede ser estimado como el padre del Estado constitucional limitado cuyas bases son la división de poderes y la garantía y defensa de los derechos humanos. En el siglo XIX, la concepción del Estado se perfecciona con el pensamiento de Tocqueville y Stuart Mill al incorporarse a la estructura del Estado constitucional los principios representativos, algunos mecanismos de democracia semi-directa como el referéndum y la inciativa legislativa así como la protección y defensa de los derechos de la minoría frente a la posible tiranía de las mayorías. La reducción de la autonomía estatal como aparato se ha visto constreñida teóricamente pero no así la autonomía estatal como comunidad. En el siglo XX, la lucha ha sido por el Estado Social o Welfare 25 Habermas, Jürgen, Problemas de legitimación en el capitalismo tardío (trad. castellana de José Luis Etcheverry), Buenos Aires, Amorrortu editores, 1973. 26 Según Norberto Bobbio, las teorías sobre el origen del Estado pueden ser o contractualistas o historicistas. Véase Bobbio, Norberto, Estado, Gobierno, Sociedad. Contribución a una teoría general de la política, Barcelona, Plaza y Janés, 1987, pp. 80 y 81. 27 Se ha dicho que Locke en el segundo de sus tratados políticos tuvo por objeto refutar la teoría patriarcal de Filmer, pero también la de contradecir el absolutismo hobbesiano. Ver Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Madrid, Ediciones y Distribuciones Alba, 1987. 28 Porque según Hegel, la sociedad civil lleva en su seno el desagarramiento, en cambio, el Estado es imparcial y superior a los intereses particulares. Véase González Casanova, J. A., Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Barcelona, Editorial Vicens-Vives, 1989, p. 125. 29 Véase, Rubio Carracedo, José, “ Democracia y legitimación del poder en Rousseau” , Revista de Estudios Políticos, núm. 58, octubre-diciembre de 1987, pp. 215 y ss.; Bonachela, Manuel, “ Comentarios sobre el principio de separación de poderes en J. J. Rousseau” , Revista de Estudios Políticos, núm. 28, julio-agosto de 1982, pp. 75-193; y Hermosa Andujar, Antonio, “ El camino de Rousseau. De la democracia directa a la democracia representativa” , Revista de Estudios Políticos, núm. 50, marzo-abril de 1986, pp. 101 y ss.
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State, se han discutido los grados de autonomía de este tipo de estado como aparato para que realice la procura asistencial, y también se ha rechazado tal pretensión, desde la izquierda y la derecha, porque se estima, interfiere en los derechos de autonomía de individuos y grupos.30 Hoy en día el paradigma teórico se centra en el regreso del Estado-aparato con relativa autonomía y con instituciones y estructuras subordinadas que influyen y modifican los comportamientos sociales y económicos. La discusión de hasta donde fijar la autonomía del Estado-aparato no está resuelta y como se ha puesto de manifiesto, el problema estriba en saber si el Estado debe seguir siendo y en que medida el garante y promotor de los intereses generales, y qué son en último término estos intereses generales, y cómo evitar que la burocracia o los partidos se conviertan en los definidores del interés general sin que exista la posibilidad de un control democrático por parte de los ciudadanos.31 La respuesta tiene que ver con la forma en que se diseñen las instituciones del Estado y que ellas apunten a la construcción de un Estado de derecho democrático que se apoye en el principio de las mayorías pero que permita a las minorías ejercer sus derechos al grado de que en el futuro estén en posibilidad de ser mayorías. Una de las primeras cuestiones que afronta el actual Estado es el de desmontar los conceptos tradicionales de soberanía. Hasta dónde y de qué manera el Estado tiene el poder de organización territorial supremo y exclusivo. Debemos entender ello como una cualidad del poder estatal que está por encima de cualquier otro poder o simplemente como conjunto de competencias que tiene el Estado transitoriamente y que necesariamente están limitadas. Para poder responder a este interrogante es menester entender el por qué surge la idea de un poder soberano que reside en el monarca. Jellinek explicó que la soberanía nació como concepto en la lucha contra la Iglesia, el Imperio y los señores feudales. Después de esa lucha el monarca se situó por encima del papado, del emperador y de los señores feudales detentando para sí el poder absoluto y perpetuo de una república. Tal concepción pertenece al absolutismo político. En épocas posteriores Sieyès fijó la soberanía en la nación y más adelante Rousseau en el pueblo. La soberanía que es un concepto del 30 Desde su implantación, el Estado social ha recibido críticas, véase: Hayek, Friedrich A., Derecho, legislación y libertad, Madrid, Unión Editorial, 1985, tres tomoss; Leibholz, Gerhard, Problemas fundamentales de la democracia moderna, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1971; Forsthoff, Ernst, El Estado de la sociedad industrial, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1975; Abendroth, Wolfgang y otros, El Estado social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986; Hirschman, Albert, Retóricas de la intransigencia, México, CFE, 1991. 31 Vega García, Pedro de, “ Estado Social y Estado de Partidos. La problemática de la legitimidad” , en Problemas actuales del derecho constitucional. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo, México, UNAM, 1994, pp. 389-407.
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absolutismo y de la independencia absoluta del Estado como aparato, exige en los tiempos modernos ser pulverizada.32 En la actualidad toda soberanía no debe ser otra cosa que la manifestación en las instituciones del Estado de las preferencias del electorado. Los ciudadanos son los que tienen que determinar el diseño institucional base para la participación política, así como después la elección de los gobernantes. 3. El Estado de derecho El diseño institucional es entonces el marco que permite el equilibrio entre las nociones de Estado-aparato y Estado comunidad, en el entendido que ese equilibrio no puede más que descansar en la construcción de un Estado de derecho que posea elementos imprescindibles para ser considerado como tal. Todo Estado de derecho debe contar al menos con los siguientes elementos: 1) Primacía de la ley; 2) sistema jerárquico de normas; 3) legalidad en los actos de la administración; 4) Separación de poderes; 5) protección y garantía de los derechos humanos; 6) examen de la constitucionalidad de las leyes.33 La primacía de la ley es la nota fundamental de todo Estado de derecho. Los actos de las autoridades deben estar subordinados y realizarse mediante el derecho. El problema estriba en que también los regímenes dictatoriales o totalitarios tienen normas jurídicas. ¿Esta primera característica del Estado de derecho es igualmente aplicable a ese tipo de regímenes?. Lo primero que debe señalarse es que la ley por lo menos así se ha entendido desde la Revolución Francesa implica la concretización racional de la voluntad popular. La ley es la que ha sido creada formalmente por los órganos representativos de los ciudadanos, es decir, principalmente por los órganos legislativos, y aplicada por funcionarios y jueces sometidos al escrutinio público y de otros órganos del Estado. La ley en pocas palabras como el resto de las normas jurídicas vigentes en un Estado debe ser expresión de la voluntad popular. La ley, que es por antonomasia la más común de las normas jurídicas en un Estado, no puede representar la voluntad absoluta de un ejecutivo incontrolado.34 La segunda característica alude a la necesidad de que las normas del ordenamiento jurídico estén jerarquizadas. No todas las normas de un ordenamiento pueden tener el mismo rango. Las normas secundarias deben estar subordinadas Maritain, Jacques, El hombre y el Estado, Buenos Aires, Editorial Kraft, 1952, pp. 65-68. Lucas Verdú, Pablo, Curso de derecho político, vol. II, Madrid, Editorial Tecnos, 1986, pp. 237-240. Díaz, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid, Editorial Cuadernos para el Diálogo, 1969, pp. 28-30. 32 33 34
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a las normas constitucionales. Todas las normas por consiguiente son emanación de las normas constitucionales de un Estado.35 Las normas constitucionales son jerárquicamente superiores porque ellas representan o constituyen el fundamento de legitimidad de un Estado. Son el producto del consenso primero y básico de toda sociedad organizada. Las normas constitucionales definen, además las vías para los disensos sociales, estructuran los mecanismos para el acceso y permanencia en el poder de los individuos y grupos (reglas del juego político y social), y contemplan un catálogo de derechos humanos y de medios jurídicos para su garantía. El principio de legalidad de la administración obliga a que la administración pública se someta a la ley, ajustando sus actuaciones en todo momento a una ley preexistente. La ley constituye el límite de la administración. La mejor vía para que la administración observe este principio se manifiesta en los sistemas de control hacia la admistración y en los mecanismos que deben tener los ciudadanos para exigirle responsabilidades por sus acciones u omisiones. La efectividad tanto de los medios de control como de responsabilidad deben ser efectivos. La manera de mediar la vigencia de esta característica sólo puede ser a través de la capacidad efectiva de los mecanismos diseñados para vigilar, supervisar y fiscalizar a la administración,36 así como de la facilidad del acceso de ciudadanos y grupos a la justicia administrativa para exigir de ella sanciones o reparaciones en caso de irresponsabilidad. Lo ideal es que los controles más efectivos a la administración no sean puramente internos sino que de preferencia existan controles externos, legislativos y jurisdiccionales efectivos, y que a su vez las áreas de discrecionalidad del ejecutivo se reduzcan a un mínimo. A diferencia de lo que ocurre en los Estados de derecho democráticos, en los no democráticos es común que los mecanismos de control y de responsabilidad sean casi nulos. El control y el límite a la administración reduce la discrecionalidad y arbitrariedad del poder ejecutivo. Se puede decir sin temor a la equivocación que a mayor control y responsabilidad de la administración el Estado de derecho lo es en mayor medida. El artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y Ciudadano de 1789 decía que un Estado en donde no se consignaran los derechos humanos y la división de poderes carecía de Constitución. Este último principio, es parte del liberalismo político y pretende dividir el poder para evitar su 35 Esto es a lo que Kelsen llamó la dinámica jurídica o producción y desarrollo escalonado del ordenamiento jurídico. Véase Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, UNAM. 36 En los Estados de derecho modernos existen, por lo regular, tres mecanismos de control de la actividad económica-financiera del Estado. Los controles internos que la propia administración pública se da. Los controles externos de carácter político a cargo del parlamento o del poder legislativo, y los controles externos jurisdiccionales que en materia económica-financiera están a cargo de los Tribunales de Cuentas.
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ejercicio abusivo. La teoría de la división de poderes ha ido evolucionando desde su implantación. Pues en términos contemporáneos37 no se puede hablar de una división a rajatabla y dogmática entre los tres poderes. De hecho la forma como funciona la división de poderes tradicional en un régimen presidencial contrasta notablemente con la forma en la que se manifiesta en un régimen parlamentario.38 En el primer caso la división tiende a ser más rígida. En el segundo tal división entre el legislativo y gobierno es más flexible, y se entiende básicamente como una división de funciones. Por otra parte en los Estados modernos, aun en los parlamentarios, el peso del ejecutivo tiende a ser preponderante, por muchísimos factores, incluida la manera en que se utilizan los medios de comunicación. Además, los partidos políticos, en aquéllos Estados que funcionan como Estado de Partidos, relativizan el funcionamiento de los poderes y concentran en ellos las decisiones básicas que se reproducen más tarde en el seno de las estructuras de los tres poderes. Igualmente el número de poderes no institucionalizados en el sentido canónico de los tres poderes, se ha acrecentado en el Estado de final del siglo, los medios de comunicación, los grupos capitalistas nacionales y extranjeros, los medios de comunicación, las iglesias, suelen tener más “ poder” que cada uno de los tres poderes y contra ellos existen desgraciadamente escasos mecanismos de control y de pesos y contrapesos como en los poderes tradicionales. El principio de la división de poderes no es que esté en retirada, puede si se quiere, estarlo en el sentido tradicional, pero el espíritu del principio permanece, y es el de la división del poder y su mutuo control por el resto de los órganos que funcionan como tales. Los Estados de derecho están muy necesitados de una revisión a su esquema tradicional de tres poderes para dar cabida a la multiplicidad de otros poderes que deben estar sometidos a la norma jurídica y al control y escrutinio de los ciudadanos y de los grupos y a la coincidencia constitucional. También es imprescindible revisar los pesos y contrapesos en otras divisiones de poderes que son fundamentales: los federales y locales, y los derechos de la mayoría y la minoría. El Estado de derecho debe apoyarse para su realización en los derechos fundamentales de la persona. El objetivo de las instituciones del Estado de derecho y la razón del mismo Estado es la protección y garantía de los dere37 Véase por ejemplo el artículo de Torres Boursault, Leopoldo, “ La división de poderes en la España de hoy” , en Revista Sistema, Madrid, núm. 117, noviembre de 1993, pp. 19-34. 38 Es claro que en un régimen presidencial la división de poderes es o tiende a ser rígida. En uno parlamentario, por ser el gobierno emanación del legislativo, esta división es más bien de funciones y menos rígida, en virtud de los mecanismos que el régimen parlamentario presenta como la capacidad del parlamento de generar un voto de censura al gobierno, y éste en su facultad de disolver al parlamento y convocar constitucionalmente a nuevas elecciones.
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chos fundamentales. El eje principal del Estado de derecho son los derechos humanos, sin su reconocimiento y protección es imposible hablar de Estado de derecho. De los derechos que deben ser en primer lugar protegidos por el Estado son los civiles y políticos, éstos son derechos de participación política, que se desdoblan en la exigencia por lo menos de elecciones libres, transparentes y equitativas, en la existencia de mecanismos de democracia semi-directa, en los derechos de libertad de expresión, asociación, reunión, etcétera. Aunados a estos derechos de la primera generación, los Estados de derecho que realmente lo son, estarán siempre preocupados por hacer viable el ejercicio de los derechos citados, a través del establecimiento de condiciones materiales y sociales que posibiliten que individuos con plena autonomía hagan valer los derechos de la primera generación. Es pues la lucha del Estado de derecho contemporáneo por la vigencia real de los derechos sociales, económicos y culturales, que supere la enajenación de las masas, frene la desigualdad social, y propicie que todos los individuos estén en condiciones de ser dueños de su destino.39 Un Estado de derecho necesita tener mecanismos de revisión de las normas secundarias que de sus órganos emanen, no sólo con ánimo de propiciar la coherencia o la unidad en el ordenamiento jurídico, que también es importante, sino para que se refuerce el consenso básico en cada acto legislativo, y con el propósito de renovar la legitimidad política en el Estado de derecho. Esta característica favorece el cumplimiento del principio de primacía de la ley, puesto que la ley suprema que es la Constitución es la primera ley que debe ser respetada. Igualmente fortalece el principio de división de poderes, al implicarse que la legislación puede ser revisada por otro de los poderes con absoluta independencia de constreñimientos de poder. Y promueve la garantía de respeto a los derechos fundamentales, en tanto que un poder independiente se encargará de la tutela última de los mismos. Otro elemento importantísimo para el entendimiento y vigencia real del Estado de derecho alude a la relevancia constitucional, es decir, a la coincidencia entre las prácticas sociales y políticas con las normas jurídicas, tanto constitucionales y secundarias. Para ello como apunta Carlos Santiago Nino40 necesitamos de un concepto valorativo o normativo de Constitución que nos permita identificarla con los principios básicos de la moralidad social, es decir, 39 En este sentido véase Hirschman, Albert, Retóricas de la intransigencia, México, FCE, 1991, y su explicación del desarrollo democrático en los países de hoy en día —cuando ya son democráticos en el sentido de democracia liberal— como la conquista de mejores niveles sociales para todos. 40 Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Editorial Astrea, 1992, pp. 14-36.
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con los derechos fundamentales de la persona, y con los procedimientos que establecen los procedimientos de toma de decisiones básicas en las unidades políticas que integran la organización del poder. La tarea entonces es la de elaborar las bases del procedimiento legítimo que debe dar origen a una Constitución y a un orden normativo o reformular los contenidos, principios y objetivos de la Constitución para lograr la finalidad del procedimiento justo. La relevancia constitucional es el indicador para medir la vigencia efectiva de un orden constitucional, y por tanto, de un Estado de derecho. 4. ¿Puede haber Estado de derecho sin democracia? La pregunta del subtítulo podría también ser ¿Puede haber democracia sin Estado de derecho? Las respuestas a las preguntas deben ser situadas en cada momento histórico. Evidentemente los primeros Estados nacionales no contaban con las características mínimas de una democracia liberal. Si eran o no Estados de derecho es otra cuestión que dependerá de la noción que de derecho utilicemos. Desde una visión estrictamente positivista —positivismo ideológico— todo Estado con un mínimo de reglas jurídicas puede ser considerado un Estado de derecho. Sin embargo, esa posición tan tajante se encuentra en retirada, y hoy en su lugar se defiende un positivismo conceptual que reconoce que el derecho debe ser caracterizado tomando en cuenta las propiedades descriptivas de las normas, pero que, el sistema jurídico debe reflejar los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen las normas o de los grupos de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de tales normas.41 Una visión así del derecho, que parte de las aspiraciones valorativas de la comunidad, implica que el derecho nacional debe estar en correspondencia con los intereses de esa sociedad, pues si no fuera así, el derecho aunque lo fuera desde el plano positivo, puede ser legítimamente desobedecido por sus ciudadanos o funcionarios. Es decir, el positivismo metodológico o conceptual42 circunscribe el derecho y el Estado a la democracia, pues exclusivamente en este tipo de régimen es viable que las normas y el sistema jurídico representen los intereses y aspiraciones de la comunidad. Además no puede funcionar democracia alguna si no se apoya en un Estado de derecho. Lo anterior quiere decir que así como en el siglo XIX se realizó la unión entre democracia y liberalismo,43 en el siglo XX, al menos en los 41 Nino, Carlos, Santiago, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1988, pp. 16-50. 42 Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, México, Ediciones Fontamara, 1991. 43 Bobbio, Norberto, Liberalismo y democracia, México, Fondo de Cultura Económica, 1992. Aquí el autor explica la unión que en el siglo XIX se da entre ambos conceptos y realidades. En el mismo
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países occidentales la democracia es la carga o debe ser la carga valorativa de una colectividad que para operar exige de un entramado jurídico-constitucional llamado Estado. El Estado moderno por consiguiente tiene que ser de derecho y actuar democráticamente. Estado de derecho y democracia pudieron ser cosas distintas en el pasado pero “ según la conciencia moral prevaleciente en nuestra época, han de ir juntos a los efectos de que puedan producirse de verdad formas de gobierno sostenidas en el consentimiento de los gobernados” .44 El Estado contemporáneo ahí donde existe la democracia ha abandonado las connotaciones formalistas decimonónicas del Estado Liberal. Hoy después de la crisis del Estado del Bienestar el Estado más que nunca necesita de la democracia para funcionar racional y legítimamente. Es absurdo afirmar que basta la legalidad formal para que se realice y culmine el Estado de derecho democrático. La teoría democrática en nuestros días es básicamente una teoría de la justicia que depende de su base procedimental que es en lo que consiste el Estado de derecho, sin embargo, no puede prescindir de la aspiración y de la orientación de las instituciones a la libertad, pero también a la igualdad, y no sólo, aunque también, a la igualdad ante la ley y la igualdad de oportunidades, para poder hacer viable la realización misma de la libertad de todos, y no de una exigua minoría. El Estado finisecular y posiblemente del próximo siglo deberá ser un Estado de derecho para garantizar la seguridad jurídica y proporcionar las reglas del juego político y social y democrático para encaminar las acciones del gobierno y de la sociedad a fines libertarios e igualitarios. Así pues, la democracia en cuanto opción moral y de fines, se conjuga con el Estado de derecho. El liberalismo decimonónico se concentró en la garantía a los derechos humanos de la primera generación (derechos civiles y políticos). Con la extensión del sufragio los derechos humanos se universalizan, y ello hizo de los súbditos ciudadanos maduros y razonantes, y además propició el nacimiento del Estado de derecho democrático, más aún después de la experiencia empírica de entreguerras en países como Alemania e Italia y de la postguerra como la Unión Soviética de Stalin, que generaron en la conciencia teórica y moral, que el Estado debe ser de derecho y democrático para que se sustente en la legitimidad y para que no vulnere derecho fundamental alguno.
sentido ver la elaboración teórica de Sartori, Giovanni, Teoría de la democracia, México, Alianza Universidad, 1989, t. II, capítulo XIII, pp. 444-479. 44 Cotarelo, Ramón, En torno a la teoría de la democracia, Madrid, Cuadernos y Debates, núm. 23, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 16.
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IV. COLOFÓN ¿Es el Estado mexicano un Estado de derecho? Para juzgar si el Estado mexicano es de derecho bastaría ver como operan los distintos elementos que se han considerado aquí distintivos de un Estado de derecho. Seguramente una tarea así además de teórica tendría que ser empírica para conocer la vigencia real de cada uno de esos elementos en el Estado mexicano. La primera de las características de un Estado de derecho se refiere al imperio de la ley, a la supremacía de la ley, al gobierno más de leyes que de hombres. Cuando se abordó esta nota distintiva, se hizo ver, que no bastaba que los actos de poder se apoyaran en cualquier ley, sino en una ley producto del consentimiento de los gobernados a través de sus representantes y emitida de acuerdo al procedimiento previamente establecido. Respecto a la cuestión de la representación es en donde a nuestro juicio han existido graves deficiencias en la realidad nacional. Los representantes populares mexicanos, hasta las elecciones de 1994, no han emanado de elecciones libres y transparentes. Aún ahora, después de 1994, las elecciones siguen siendo cuestionadas en cuanto a su inequidad. Por otra parte, es bien conocida la cultura, tanto en la sociedad como en el gobierno, de la realización de todo tipo de actos al margen de las normas jurídicas. Por ejemplo, en el caso del presidente de la república son más importantes las atribuciones metaconstitucionales o al margen de la Constitución que las expresamente previstas en la norma fundamental.45 En buena parte del sexenio salinista, el presidente se convirtió en árbitro electoral. Muchas disputas políticas locales se resolvieron acudiendo al papel “ arbitral” del presidente rompiendo el tal vez inequitativo marco electoral local, pero al fin y al cabo derecho positivo, que exigía en todo caso para su reforma procedimientos y mecanismos jurídicos. La segunda característica del Estado de derecho precisa de un orden jurídico jerarquizado en donde las normas inferiores estén en consonancia con las superiores. El ordenamiento jurídico nacional está escalonado, está jerarquizado, sin embargo, si la Constitución no es realmente el fundamento de validez de las normas jurídicas secundarias y de las instituciones, sino que muchas de las prácticas e instituciones tienen su fundamento de validez en el poder del presidente, por ejemplo, o en las prácticas inveteradas de la corrupción, el orden 45 Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, México, siglo XXI, 1978, p. 221. Carpizo en esta obra ya clásica señaló entre otras facultades, las siguientes: ser el jefe del partido dominante, su influencia en la economía y en los medios de comunicación, designar gobernadores y alcaldes, y principalmente, la de designar a su sucesor.
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jurídico escalonado resulta exclusivamente formal pero no material. Por otra parte, los mecanismos e instituciones para la aplicación e interpretación del derecho no funcionan adecuadamente, y ello hace posible que no se respete plenamente el principio de jerarquía normativa. Para su respeto es necesario que existan numerosos mecanismos de garantía que hagan invariable el respeto de las normas y de las instituciones jerárquicamente superiores. El principio de la legalidad en la administración exige abundantes mecanismos de control a la administración pública. En México existen varios medios de control a la administración, desde el control interno que realiza la Secretaría de la Contraloría al control que los ciudadanos pueden obtener a través del juicio de amparo. Sin embargo, el control del legislativo a la administración es casi nulo, pues entre otras cosas, el poder legislativo no tiene facultades para crear comisiones de investigación en la administración pública centralizada según reza el artículo 93 de la Constitución. En cuanto al control económico financiero por órgano jurisdiccional a la administración pública, éste por el momento es inexistente. En México, no existe el Tribunal de Cuentas, ni un Tribunal Económico Hacendario, y la Contaduría Mayor de Hacienda formalmente dependiente del legislativo, carece de autonomía real del ejecutivo, y para ello basta con analizar el método de designación del Contador Mayor de Hacienda, el que para el nombramiento requiere de la propuesta del presidente y la aprobación por mayoría del Senado. Respecto a la administración pública ésta no es profesional, salvo contadas áreas como la del servicio exterior, la del Banco de México, algunas dependencias de la Secretaría de Hacienda y últimamente el funcionariado electoral. La responsabilidad del Estado por actos u omisiones de los funcionarios es subsidiaria, es decir, se responde de los actos de los funcionarios una vez que se agotaron las acciones legales en contra de ellos. Por otra parte, el sistema de recursos administrativos es complejo y disperso. México hasta el año de 1994 contó con una ley general y común de procedimientos y recursos administrativos, la que entrará en vigor en 1995. Los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo no son aún una realidad en todo el territorio nacional (existen en dieciséis entidades federativas). La división de poderes aunque formalmente reconocida no tiene una trascendencia real. El hiperpresidencialismo mexicano se sitúa por encima del resto de los poderes. Además, los otros poderes jurídicamente y constitucionalmente están debilitados. En el poder legislativo se perciben deficiencias como las siguientes: los grupos parlamentarios de la oposición están incapacitados jurídicamente para que en ellos descansen las comisiones de control al ejecutivo; las comisiones de investigación sólo tienen capacidad de vigilar
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y supervisar la administración pública descentralizada; no son accesibles a las minorías las reglas para integrar comisiones de investigación; el poder legislativo no tiene facultades para controlar los medios de comunicación públicos; el poder ejecutivo puede tomar casi cualquier determinación sin consultarla con el legislativo; las minorías parlamentarias no pueden convocar a sesiones extraordinarias; el ejecutivo puede nombrar y remover libremente a los miembros del gabinete sin consulta o autorización previa del legislativo; la comisión de vigilancia de la Cámara de Diputados no está bajo el control de la oposición; el sistema electoral para la designación de Senadores sobrerrepresenta al partido mayoritario; el legislativo no estudia con tiempo ni con el apoyo técnico suficiente el presupuesto, la cuenta pública, o la ley de ingresos, etcétera; los miembros del legislativo están incapacitados para debatir con el titular del ejecutivo en el recinto de las Cámaras; no está prevista la carrera legislativa; el presupuesto de las Cámaras comparado con el del ejecutivo es ínfimo; la designación de los miembros de la Contaduría Mayor de Hacienda no se efectúa con una mayoría calificada de los miembros del Senado; el sistema electoral para la asignación de diputados aunque en proporción menor al Senado también sobrerrepresenta al partido mayoritario. En cuanto al poder judicial, éste hasta hace muy poco era totalmente dependiente del ejecutivo. No ha obtenido la autonomía administrativa y presupuestal del ejecutivo, ni la inamovilidad para todos sus integrantes o la reforma a los poderes judiciales locales en la misma proporción que al federal, ni atribuciones para el máximo órgano constitucional para declarar con efectos erga omnes la nulidad o inaplicabilidad de una norma secundaria por ser contraria a la Constitución o la modificación del procedimiento para la designación de los ministros de la Suprema Corte a fin de que la dependencia respecto al ejecutivo sea inexistente o por lo menos menor, ni la necesaria incorporación al poder judicial de la justicia especializada, ni la autonomía total del Ministerio Público, la profesionalización de las policías y los ministerios públicos. Respecto a la división de poderes horizontal, el estado en el que se encuentra el federalismo mexicano y el municipio libre, nos hablan de un centralismo que muy lentamente deja de serlo. En cuanto al control de los otros “ poderes” como los partidos, los medios de comunicación o los grandes monopolios privados, la legislación para su control y su vigilancia es mínima. Por ejemplo, en materia de partidos políticos, no hay ley, procedimiento o autoridad que pueda intervenir en su organización interna para obligarlos a que funcionen y se organicen democráticamente. La legislación en materia de medios de comunicación y de regulación al derecho a la información es inexistente o funciona con criterios escasamente democráticos.
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Los derechos humanos deben estar garantizados y protegidos. En nuestro país existe el juicio de amparo que tutela algunos de estos derechos pero no a todos como es el caso de los derechos político-electorales que son la base de la representación y de la participación política y del Estado de derecho democrático. Por otra parte, muchas de las garantías individuales de la constitución no poseen leyes de desarrollo que coadyuven a la efectividad de esos derechos. Las Comisiones Nacionales de Derechos Humanos, tanto la nacional como las locales siguen encontrándose bajo la órbita del poder ejecutivo, y precisan de una autonomía total. En materia de inconstitucionalidad de leyes es también imprescindible que las sentencias constitucionales tengan efectos generales y no particulares. Igualmente es oportuno revisar los mecanismos de protección constitucionales para proponer otros y mejorar los actuales. Un paso hacia adelante consistiría en la instauración de tribunales constitucionales según el modelo europeo. La posibilidad de revisión de las normas en México existente a través del juicio de amparo, se encuentra muy limitada: Los efectos de estas sentencias no son generales. Por otra parte, el juicio constitucional se utiliza exclusivamente en su vertiente de amparo por violaciones a las garantías individuales, sobre todo como amparo casación, y son infrecuentes los casos en que la Suprema Corte o los tribunales federales pueden conocer de otro tipo de conflictos como son los casos del llamado amparo “ soberanía” (artículo 103 fracciones II y III de la Constitución) para proteger el federalismo mexicano y las hipótesis previstas en el artículo 105 constitucional. Además de una profunda revisión a la legislación de amparo para que sea accesible a los ciudadanos es preciso repensar otros mecanismos de protección constitucional que existen en el derecho extranjero y que podrían ser de gran utilidad para la revisión de normas y actos que deben estar subordinados a la Constitución. Además, la eficiencia del amparo como medio de protección de la Constitución y por tanto de los derechos humanos es sumamente baja: un estudio reciente que se apoya en el Informe de Labores de la Suprema Corte de Justicia de la Nación analiza los resultados de los fallos emitidos durante 1992 en los juzgados de Distrito y concluye que sólo en el 11% de los asuntos sometidos al conocimiento de estos tribunales el amparo fue concedido.46 En cuanto a la relevancia constitucional o la coincidencia entre normas jurídicas y realidad, resulta que desde tiempos inmemoriales la brecha ha sido amplia. En la obra clásica de Emilio Rabasa, La Constitución y la dictadura,47 46 Fix-Fierro, Héctor (editor), A la puerta de la ley. El Estado de derecho en México, México, Cal y Arena, 1994, p. 65. 47 Rabasa, Emilio, La Constitución y la dictadura, 6a. ed., México, Porrúa, 1982.
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se constata cómo las autoridades y ciudadanos han prescindido del orden jurídico-constitucional. El divorcio entre la realidad y la norma obedece además de a factores políticos y culturales —como el hecho de que las principales reglas del juego político no estén en la Constitución sino son patrimonio del presidente en turno— a la debilidad del propio orden jurídico que no contiene los mecanismos institucionales de protección y sanción para el respeto de esa legalidad. El Estado de derecho en México presenta terribles deficiencias: En primer lugar, el divorcio entre realidad y norma, en segundo término que el escalonamiento entre las normas no se produce, en gran parte porque el fundamento de validez del ordenamiento no reside en el ordenamiento formal sino en muchos casos en la voluntad del presidente, en tercer orden, elementos básicos del Estado de derecho que formalmente están reconocidos en la Constitución como la división de poderes no tienen virtualidad real, existe un poder dominante: el del ejecutivo, en cuarto lugar, importantes derechos para la construcción y participación política como los derechos electorales no están protegidos con los mecanismos constitucionales idóneos como sería si recibieran protección mediante el juicio de amparo, en quinto término, al ser la ley hasta fecha reciente el producto de un cuerpo de representantes sin legitimidad de origen, no se puede sostener una primacía de la ley republicana ni democrática, en sexto orden, la administración pública no es profesional, depende de criterios políticos, y carece de los medios de control que existen en otras latitudes, en séptimo lugar, las posibilidades de revisión de una ley inconstitucional son inoperantes por las deficiencias u obstáculos de la ley de la materia y porque tal revisión en caso de proceder no tiene efectos generales ni obligatorios para el resto de los poderes, en octavo orden, los mecanismos de control hacia el ejecutivo están bajo mínimos, pues el ministerio público se encuentra en su órbita y el poder judicial o el legislativo no realizan una labor democrática de supervisión a sus actos y decisiones, en noveno lugar, la debilidad del federalismo y del municipio libre, y en décimo término, y no por ello menos importante, las normas constitucionales y secundarias electorales no han permitido un juego político equitativo entre las distintas fuerzas políticas, existen aún enormes déficit en cuanto a medios de comunicación, control a partidos antidemocráticos, en la regulación del financiamiento, excesivos controles a las coaliciones, y otras áreas de la normativa electoral y de partidos aún por revisarse. El Estado de derecho parece que aún no es una realidad integral en el territorio nacional. Exclusivamente la democracia será capaz de nutrir al Estado de reglas, procedimientos, y organizaciones propias de un auténtico Estado
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de derecho. La democracia en México, sin embargo, aún no arriba. De la liberalización política que data de los años sesentas no se ha pasado a la etapa de democratización, y mientras ésta no sea acordada por las fuerzas políticas y aceptada por la sociedad, el Estado de derecho seguirá siendo una tarea pendiente.
CONSTITUCIÓN, INTERPRETACIÓN JUDICIAL E IMPARTICIÓN DE JUSTICIA Jorge Ulises CARMONA TINOCO1 SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto de Constitución. III. La Interpretación constitucional y la interpretación jurídica. IV. Categorías de la interpretación constitucional. V. La interpretación constitucional y la división de funciones. VI. La interpretación judicial. VII. Breves consideraciones en torno a la interpretación constitucional y la impartición de justicia. VIII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN La intención que mueve este trabajo es llamar la atención sobre la trascendencia que la interpretación constitucional ha adquirido en la actualidad y en especial la que realizan los jueces en su carácter de garantes de la Constitución. El juez funciona como el corazón de la Constitución, la mantiene con vida al aplicarla y le proporciona fortaleza y vigor a través de sus fallos que asemejan latidos. Una Constitución con un corazón enfermo, con latidos débiles que envenenen su sangre, no puede sostenerse por mucho tiempo, está destinada a caer frente a los embates de la realidad a la que no pudo adaptarse ni influenciar. Asimismo, sería un motivo grato de satisfacción para quien esto escribe que estas líneas contribuyan, así sea de forma modesta, para crear conciencia acerca de la urgente necesidad de contar con jueces verdaderamente preparados en todos los sentidos, que cuenten con la habilidad necesaria para desentrañar de la mejor manera el sentido y alcance de los preceptos constitucionales, y por otra parte, que sean también de tal forma sensibles que capten los diversos aspectos de la realidad a la cual hay que aplicar la Constitución; a estos aspectos que se concentran en la figura del juez y tienen que ver con su preparación, selección y nombramiento, se unen otros como la independencia del órgano jurisdiccional, problema fundamental de la impartición de justicia. 1 Becario del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor adjunto de la Cátedra de Amparo a cargo del doctor Héctor Fix-Zamudio, en la misma Universidad.
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Las constituciones de la mayoría de las naciones se han convertido en documentos sumamente complejos, este es un fenómeno que se ha acentuado en los períodos de la primera y segunda posguerras, la cantidad y el tipo de normas que incorporaron se han incrementado; asimismo, ha evolucionado paulatinamente su ámbito de protección que se dirige en un principio a los derechos estrictamente individuales, y a partir de este siglo a la protección de los grupos sociales, este último aspecto ha tenido un despunte impresionante en virtud de la incorporación de las normas de tipo programático a los textos constitucionales. Los temas que abordamos son de por sí complejos y controvertidos, cada uno de ellos ha merecido en otros momentos la atención de eminentes juristas, algunos de ellos presentes en este Congreso, por eso consideramos que nuestro trabajo más que una aportación constituye una más de las voces en favor de una eficaz impartición de justicia, la cual ocupa un lugar prioritario en el añejo compromiso con los derechos fundamentales de la persona. II. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN La Constitución ha sido estudiada como producto histórico, como realidad, como norma jurídica y como documento; también, se le ha intentado definir desde los puntos de vista político, sociológico, histórico, económico y jurídico, entre otros. Esto ha originado múltiples conceptos de Constitución los cuales resaltan generalmente sólo un aspecto de la misma.2 Estas consideraciones hacen indispensable establecer qué aspecto de la Constitución tomamos en cuenta como punto de partida de nuestro trabajo, para lo cual utilizaremos el concepto de Constitución en sentido formal, es decir, como el documento o documentos expedidos por un poder constituyente, ya sea el denominado primario o el llamado permanente, que expresan las normas reguladoras de la organización del Estado; los derechos fundamentales de la persona humana y los procedimientos de creación de las leyes. A este conjunto de normas se agregan aquellas a las que se consideró pertinente otorgarles la categoría de constitucionales y que no necesariamente pertenecen a alguna de las tres especies enunciadas.3 En este sentido, consideramos como 2 Las definiciones de Constitución que pueden ser consideradas como clásicas pueden consultarse, entre otras obras, en el magnífico ensayo de Jorge Carpizo, “ Constitución y Revolución” en su obra Estudios Constitucionales, 2a. ed., México, UNAM, 1983, pp. 43-53. Un completo recorrido histórico sobre el significado de Constitución, de la antigüedad hasta nuestros días, puede consultarse en la obra de Rolando Tamayo y Salmorán Introducción al estudio de la Constitución, 3a. ed., México, UNAM, 1989, pp. 21-92. 3 Este tipo de normas comparten la naturaleza de las normas ordinarias en lo que respecta a su contenido y de acuerdo con el pensamiento del maestro Felipe Tena Ramírez se incorporan en la Constitución
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normas constitucionales todas aquellas que se encuentran contenidas en el texto constitucional, sean o no materialmente constitucionales, creadas por un poder constituyente primario o incorporadas a la Carta Magna por el poder revisor de la Constitución.4 La Constitución como documento es vehículo de expresión de normas jurídicas, esto significa que el objeto de la interpretación constitucional son las normas jurídicas expresadas por el poder constituyente. Si éstas carecieran de elementos de distinción relevantes respecto al resto de las normas jurídicas que integran el orden jurídico, no tendría objeto alguno intentar demostrar la existencia de un tipo específico de interpretación jurídica, enfocada a los preceptos constitucionales y bastaría con utilizar únicamente los principios que proporciona ésta, para interpretar el texto constitucional. La realidad ha demostrado que esto no es tan sencillo como aparenta y tiene además gran trascendencia tanto teórica como práctica. El reconocimiento de la existencia de una rama de la hermenéutica jurídica cuyo objeto son las normas jurídicas constitucionales, hace indispensable establecer como una cuestión de previo y especial pronunciamiento la naturaleza de dichas normas y las características que las distinguen del resto de las normas jurídicas. Existen diversos criterios para clasificar y distinguir las normas jurídicas; sin embargo, la supremacía es el rasgo que caracteriza a las normas constitucionales y que a su vez es el elemento de distinción de mayor trascendencia respecto a las normas ordinarias. La doctrina en forma unánime acepta la idea de la supremacía de las normas contenidas en la Constitución, que implica que todas las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico y todos los actos que regulan deben conformarse a los postulados de la ley fundamental.5 sin embargo, no hay un consenso acerca de la fuente de donde emana dicha supremacía o superioridad.6 para otorgarles una categoría superior y excluirlos en lo posible de la opinión mudable del órgano legislativo. Opina también que “ la presencia en la Constitución de estos agregados constitucionales obedece al interés de un partido en colocar sus conquistas dentro de la ley superior, o bien responde a la importancia nacional de determinadas prescripciones”. Derecho constitucional mexicano, 16a. ed., México, Porrúa, 1978, p. 22. 4 Sobre la noción de normas constitucionales cfr. Bidart Campos, Germán G., La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Argentina, EDIAR, 1987, pp. 15-21. Dentro de las diversas categorías de normas constitucionales las denominadas programáticas, sobresalen actualmente por su número cada vez mayor, sobretodo a partir de la segunda posguerra. Véase infra, p. 21. 5 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Algunas reflexiones sobre la interpretación constitucional en el ordenamiento mexicano”, en el volumen colectivo La interpretación constitucional, México, UNAM, 1975, p. 18. 6 Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción al estudio de la Constitución. cit., supra, nota 2, pp. 235 y ss.; Tena Ramírez señala que la supremacía de la Constitución presupone dos condiciones: que el poder constituyente es distinto de los poderes constituídos y que la Constitución es rígida y escrita, op. cit., supra, nota 3, pp. 10-15. Un panorama completo de los distintos aspectos que abarca la supremacía constitucional pueden consultarse en la obra de Germán G. Bidart Campos, La interpretación y el control
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No obstante lo anterior, se ha puesto de relieve que es en los Estados Unidos de Norteamérica donde el concepto de supremacía constitucional ha tenido su más grande impulso.7 Primero porque dicho principio se estableció en el artículo VI, párrafo 2º, de la Constitución norteamericana8 y más tarde correspondió al insigne John Marshall, en el caso Marbury vs. Madison,9 declararlo expresamente en una célebre sentencia, en la cual plasmó su interpretación del citado artículo VI. Del fallo de John Marshall se desprenden tres principios capitales:10 a) La Constitución es superior a cualquier ley ordinaria y prevalece por sobre cualquier ley que la contradiga; b) Los jueces tienen el poder y deber de no aplicar la leyes que sean contrarias a la Constitución; y c) La garantía por excelencia de los derechos humanos la constituye el control judicial de los actos del legislativo y la administración. A partir de entonces, se pone en evidencia la naturaleza suprema de las normas constitucionales, que entre otras cosas da origen y razón de ser a la interpretación constitucional. Mario G. Losano11 señala que “ la gran contribución americana al derecho constitucional consiste en haber confiado la interpretación y la aplicación de la constitución al poder judicial ordinario, hasta el punto de que constitutional
constitucionales en la jurisdicción constitucional, cit., supra nota 4, pp. 37-78. Respecto al aspecto histórico del principio de supremacía constitucional Tamayo y Salmorán sitúa su antecedente en la tradición judicial inglesa y su evolución en Estados Unidos en virtud de la actividad de los Tribunales al aplicar e interpretar las normas constitucionales, op. cit., supra, nota 2, pp. 237 y ss. Véase también García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3a ed., Madrid, Civitas, pp. 50-55. Fix-Zamudio señala que existen tres elementos de distinción de las normas constitucionales, estos son: su fuente u origen, estructura lógica y su contenido. La supremacía constitucional está determinada por la conjunción de estos tres aspectos. “ Breves reflexiones sobre la interpretación constitucional” , en el volumen colectivo La jurisdicción constitucional, Costa Rica, Juricentro, 1993, pp. 99 y 100. 7 Cappelletti señala que incluso en épocas antiguas ha existido una especie de supremacía de una ley y de un cuerpo de leyes dado respecto a las otras leyes, que en la terminología moderna podemos denominar leyes ordinarias. Sobre un panorama completo de las leyes superiores e inferiores en distintas épocas cfr. “ El control judicial de la constitucionalidad de las leyes” , en La justicia constitucional (Estudios de Derecho Comparado), México, UNAM, 1987, pp. 46 y ss. 8 El artículo VI, párrafo 2o., señala: “ Esta Constitución y las Leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los Tratados que se celebren o que vayan a celebrarse bajo la Autoridad de los Estados Unidos, constituirán la Ley suprema de la Nación; y los jueces de todos los Estados tendrán obligación de acatarla, a pesar de cualquier disposición contraria que pudiera estar contenida en la Constitución o en las Leyes de cualquier Estado.” 9 Sobre algunos acontecimientos históricos y el análisis del caso Marbury vs. Madison, cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, cit., supra, nota 2, pp. 250 y ss; Cappelletti, Mauro, op. cit., supra, nota 7, pp. 43 y ss; Pérez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 26 y ss. 10 Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, op. ult. cit., pp. 253 y ss. 11 Los grandes sistemas jurídicos, Madrid, Ed. Debate, 1993, p. 90.
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law en sentido estricto es el estudio de las interpretaciones judiciales de la Constitución formal” . Por su parte James Grant12 ha dicho: “ En verdad se puede decir que la confianza en los tribunales para hacer cumplir la Constitución como norma superior a las leyes establecidas por la legislatura nacional es una contribución de las Américas a la ciencia política.” Por su parte, el eminente comparatista Mauro Cappelletti13 opina que el hecho de poner un límite al legislador a través del control judicial, es una necesidad profundamente enraizada en la historia, aún antigua, de la civilización humana. III. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
Las opiniones acerca de la existencia de la interpretación constitucional se hallan divididas;14 por una parte se encuentran aquellos que intentan aplicar a la Constitución los principios de la interpretación jurídica en general, los que han sido estudiados ampliamente por los iusfilósofos y utilizados principalmente para desentrañar el sentido de los preceptos de derecho privado, desde este ángulo no tendría razón de ser el estudio específico de la interpretación de los preceptos constitucionales;15 por otra parte, están aquellos que defienden la existencia de una rama de la interpretación jurídica, denominada interpretación o hermenéutica constitucional, que posee características y principios propios claramente definidos, derivados de la naturaleza de las normas constitucionales, que le otorgan una marcada autonomía y gran trascendencia.16 12 El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, una contribución de las Américas a la ciencia política, México, UNAM, 1963, p. 24. 13 Op. cit., supra, nota 7, p. 43. 14 Cfr. Aragón, Manuel, La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 119-131. 15 En México encabeza esta corriente Rolando Tamayo y Salmorán, para quien la Constitución no es diferente en ningún aspecto respecto de cualquier otro tipo de materiales jurídicos, como los contratos y, por lo tanto, la Constitución debe interpretarse con los métodos que ofrece la interpretación jurídica. “ Algunas consideraciones sobre la interpretación jurídica (con especial referencia a la interpretación constitucional)” , en el volumen colectivo La interpretación constitucional, México, UNAM, 1975, pp. 149 y ss. De acuerdo con el pensamiento de Carmelo Carbone no existe una teoría de la interpretación constitucional, pero si técnicas específicas de interpretación de acuerdo con la naturaleza de cada norma jurídica, L’Interpretazione delle Norme Costituzionale, Italia, Padova-Cedam, 1951, pp. 7-17. 16 Este criterio lo comparten, entre muchos otros: Fix-Zamudio, Héctor, Breves reflexiones sobre la interpretación constitucional, cit., supra, nota 6, p. 101; Pierandrei, Franco, “L’Interpretazione della Costituzione” , en la obra Scritti di Diritto Costituzionale, Italia, G. Giappichelli, 1965, vol. primo, pp. 156-159; Linares Quintana, Segundo V., “La interpretación constitucional”, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, año XXII, núm. 418, 22 de febrero de 1960, p. 1; Carpizo, Jorge, “La interpretación constitucional en México”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, año IV, núm. 12, septiembre-diciembre de 1971, p. 384.
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Esta corriente es seguida por la gran mayoría de los autores que han abordado el tema y consideramos que terminará por imponerse definitivamente. La cuestión que hemos planteado no se desenvuelve únicamente en el ámbito académico, en nuestro país, específicamente en el ámbito de la justicia federal, se han iniciado esfuerzos por dejar en claro que las normas de la Constitución merecen en cuanto a su interpretación, un tratamiento distinto al resto de las normas del orden jurídico nacional; sirve de apoyo a esta afirmación una interesante tesis jurisprudencial, sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, que transcribimos a continuación: Interpretación de normas constitucionales y de normas legales. Sus diferencias. El exacto cumplimiento de la Constitución sólo puede lograrse si su intérprete, liberándose de las ataduras de quienes se encargan simplemente de aplicar los textos legales (expresión positivizada del derecho), entiende que su función no se agota en la mera subsunción automática del supuesto del hecho al texto normativo, ni tampoco queda encerrada en un positivismo formalizado superado muchas décadas atrás, sino que comprende básicamente una labor de creación del derecho en la búsqueda de la efectiva realización de los valores supremos de la justicia. Es precisamente en el campo de las normas constitucionales, las que difieren esencialmente de las restantes que conforman un sistema jurídico determinado, en razón no únicamente de su jerarquía suprema, sino de sus contenidos, los que se inspiran rigurosamente en fenómenos sociales y políticos preexistentes de gran entidad para la conformación de la realidad jurídica en que se halla un pueblo determinado, que la jurisprudencia —pasada la época del legalismo— se ha convertido en una fuente del derecho que, aunque subordinada a la ley que le otorga eficacia normativa, se remonta más allá de ella cuando el lenguaje utilizado por el constituyente (al fin y al cabo una obra inacabada por naturaleza) exige una recreación por la vía de la interpretación, para el efecto de ajustarla a las exigencias impuestas por su conveniente aplicación. Así, el intérprete de la Constitución en el trance de aplicarla tiene por misión esencial magnificar los valores y principios inmanentes en la naturaleza de las instituciones, convirtiendo la norma escrita en una expresión del derecho vivo, el derecho eficaz que resulta no de la reconstrucción del pensamiento y voluntad que yacen en el fondo de la ley escrita (a través de los métodos clásicos de orden gramatical, lógico, histórico o sistemático), sino también de la búsqueda del fin que debe perseguir la norma para la consecución de los postulados fundamentales del derecho. Amparo en revisión 553/89.- Perfiles Termoplásticos, S. A.- 7 de junio de 1989.- Unanimidad de votos.- Ponente: Genaro David Góngora Pimentel.- Secretaria Adriana Leticia Campuzano Gallegos. Octava Epoca, Tomo III, Segunda Parte-1, p. 419.
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De esta manera, intentando establecer una noción de interpretación constitucional podemos decir que es la rama de la hermenéutica jurídica por la cual se determina el sentido de las expresiones del derecho contenidas en la Constitución formal, esto no implica en absoluto que ésta sea una labor sencilla. Concluimos este apartado señalando que la mayor importancia de la interpretación constitucional en relación con la interpretación de las leyes en general es irrefutable. Para Ramón Real17 sólo se puede hablar de una verdadera interpretación constitucional si se cumplen los siguientes supuestos: 1) Que haya una Constitución rígida; 2) que la Constitución se cumpla; 3) que el intérprete goce de libertad para manifestar sus opiniones; 4) que exista un Poder Legislativo democráticamente electo; y 5) que los jueces sean independientes. Hay que distinguir la verdadera interpretación constitucional de los actos meramente caprichosos de intentar obtener del texto constitucional aquello que éste evidentemente no contiene, en forma similar a los alquimistas medievales que pretendían obtener oro a partir de otros metales. IV. CATEGORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Toda persona que inquiera sobre el sentido de los preceptos constitucionales está interpretando la Constitución. En este sentido, la interpretación constitucional puede llevarse a cabo por los órganos del Estado, en cuyo caso puede ser legislativa, administrativa o judicial; por los académicos, dando lugar a la llamada interpretación doctrinal; y también puede realizarla el público en general, creando así la interpretación popular.18 A la par de esta clasificación, que puede ser calificada como subjetiva por referirse a los sujetos que realizan la interpretación constitucional, se han llevado a cabo otras de diversa índole; así, el ameritado jurista y funcionario 17 “ Los métodos de interpretación constitucional” , en Revista de Derecho Público, Chile, núms. 25 y 26, enero-diciembre de 1979, p. 59. 18 Fix-Zamudio se ha ocupado del estudio de estas categorías en varios de sus trabajos, especialmente en “ Algunas reflexiones sobre la interpretación constitucional en el ordenamiento mexicano” , en el volumen colectivo La Interpretación Constitucional, México, UNAM, 1975, pp. 22-35. Sobre este aspecto García de Enterría señala: “ La supremacía de la Constitución sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación —por operadores públicos o por operadores privados, por Tribunales o por órganos legislativos o administrativos— en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos referentes a la materia de que se trate. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, cit., supra, nota 6, p. 95.
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mexicano Jorge Carpizo19 clasifica a la interpretación constitucional desde el punto de vista de su contenido en gramatical, histórica, política, económica, y jurídica; por su parte, Linares Quintana20 la divide de acuerdo a su resultado en literal, extensiva y restrictiva. Consideramos que cada una de estas clasificaciones aportan valiosos elementos que contribuyen a la sistematización de la interpretación constitucional, sin embargo, en esta ocasión abordaremos preponderantemente la primera que mencionamos en el sector relativo a la interpretación judicial constitucional. Agrupamos bajo la denominación interpretación orgánica21 a la que realizan los órganos del Estado al aplicar la Constitución; y no orgánica, por exclusión, a la que realizan todos aquellos que no fungen como órganos aplicadores de los preceptos constitucionales. La diferencia esencial entre la interpretación orgánica y la no orgánica es que la primera es vinculatoria, esto es, obliga a los destinatarios a su cumplimiento y llegado el momento, se hace exigible coactivamente; la segunda, en cambio, a pesar de no tener este carácter, sí puede sin embargo orientar o influir en aquella que realicen los órganos del Estado. Aunado al aspecto vinculante u obligatorio de la interpretación constitucional orgánica, ésta puede ser desde otros ángulos implícita y en ocasiones también explícita o expresa. La interpretación, como uno de los momentos del procedimiento de aplicación de la norma, se entiende comprendida de tal forma en éste, que no es necesario llamar la atención del sujeto para que la realice, en este caso es implícita. En cambio, la interpretación es explícita o expresa cuando el orden jurídico faculta expresamente para realizarla a determinado órgano, el cual lo hace de manera manifiesta, deliberada, intencional y directa. Asimismo, éste tipo de interpretación puede o no ser definitiva, esto es, en los casos en que la exégesis constitucional sea susceptible de ser analizada por otro órgano que tenga a este respecto la última palabra, la interpretación que lleve a cabo el primero es provisional; por el contrario, si esto no sucede, puede considerarse como definitiva.
19 Cfr. Carpizo, Jorge, “ Algunas reflexiones sobre la interpretación constitucional en el ordenamiento mexicano” , segunda parte, cit., supra, nota 5, pp. 46-57. 20 Cfr. Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, argentino y comparado (Teoría de la Constitución), Buenos Aires, Alfa, 1953, t. II, pp. 435 y ss. 21 Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, Algunas consideraciones sobre la interpretación jurídica (con especial referencia a la interpretación constitucional), cit., supra, nota 14, pp. 130 y ss. Esta noción se identifica con la llamada interpretación operativa, denominada así por ser operadores públicos quienes la llevan a cabo. Cfr. García de Enterría, Eduardo, op. cit., supra, nota 6, p. 95.
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V. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y LA DIVISIÓN DE FUNCIONES Desde el punto de vista formal, son claras las facultades constitucionales asignadas a los órganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial; si las reducimos al esquema tradicional de la división de Poderes observamos que al órgano Legislativo le corresponde crear las leyes, al órgano Ejecutivo toca aplicarlas o ejecutarlas y al órgano Judicial dirimir controversias. Si analizamos el contenido material de sus actos la cuestión se complica enormemente, sin embargo, no tardaríamos en percatarnos que en realidad cada uno de los tres poderes llevan a cabo en mayor o menor grado funciones legislativas, administrativas y jurisdiccionales;22 en ocasiones esto es evidente, por ejemplo, tratándose de la facultad del Poder Ejecutivo23 para expedir reglamentos, o el caso de las facultades jurisdiccionales de las Cámaras de Diputados y Senadores en materia de juicio político. Sin embargo, hay veces en que estas facultades apenas son perceptibles, como por ejemplo, las atribuciones legislativas del Pleno de la Suprema Corte24 o las actividades administrativas25 que realiza el Congreso de la Unión. Esto confirma la tesis de que no existe una tajante y rígida división de Poderes, sino una armónica colaboración entre estos para realizar óptimamente los fines del Estado. Sea cual fuere la naturaleza del acto que los órganos del Estado realicen, lo cierto es que tienen el deber de respetar y cumplir con lo que establece la Constitución. A ella deben ajustar siempre la totalidad de sus actos, antes de llevarlos a cabo, al realizarlos y aún con posterioridad a este momento deben 22 Respecto al análisis, desde el punto de vista material de las facultades del Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial en la Constitución mexicana. Cfr. Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 30a. ed., México, Porrúa, 1991, pp. 66 y ss. 23 Acerca de las distintas funciones del Poder Ejecutivo en México y sus facultades legislativas y jurisdiccionales. Cfr. Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, 9a. ed., México, Siglo XXI, 1989, pp. 99-109; 170-189. Respecto a estas últimas cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ El Ejecutivo Federal y el Poder Judicial” , en el volumen colectivo El sistema presidencial mexicano (Algunas reflexiones), México, UNAM, 1988, pp. 308-318. 24 Sobre las facultades administrativas y legislativas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cfr. Cossío Díaz, José Ramón, Las atribuciones no jurisdiccionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, Porrúa, 1992, pp. 43 y ss.; 91 y ss.; y 126 y ss. 25 Entre las facultades administrativas se encuentran aquellas que no implican la producción de normas generales, ejemplos de estas son: El caso de la admisión de nuevos estados y de la formación en el territorio de otras entidades federativas de otros estados; la posibilidad de cambiar la residencia de los poderes federales; y la facultad que tiene el Congreso de resolver las diferencias que se produzcan entre dos o más entidades federativas por cuestiones de límites territoriales que no impliquen controversias. Respecto a las facultades administrativas y jurisdiccionales del Poder Legislativo en México. Cfr. Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, cit., supra, nota 3, pp. 329-333; véase también los artículos 73 y 110 constitucionales y su comentario en Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada, 5a. ed., México, Procuraduría General de la República-Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 1994, pp. 323-334 y 509-514.
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cuidar su conformidad con la Ley Suprema. Este deber lo tienen también, por supuesto, los órganos de las entidades federativas y en general todo funcionario, federal o local. En la base de esta afirmación está el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento, expuesto por Eduardo García de Enterría.26 En virtud de este principio tanto los operadores públicos (órganos del Estado) como los operadores privados (particulares o gobernados) están obligados a interpretar el ordenamiento jurídico en cualquier momento de su aplicación, conforme a los principios y postulados derivados de la Ley Fundamental.27 En nuestro sistema jurídico el fundamento constitucional de esta exigencia se encuentra en los artículos 12828 y 13329 de la Carta Magna. El primero de ellos por lo que respecta a la exigencia de que todo funcionario respete la Constitución y las leyes que emanen de ella, y el segundo por cuanto declara expresamente la supremacía de la Constitución. VI. LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL La interpretación judicial constitucional constituye dentro de los sectores de la interpretación orgánica u operativa, el de mayor trascendencia, para confirmar más adelante explicaremos los factores que a nuestro juicio determinan la importancia superior que posee, respecto a la que realizan los órganos Legislativo y Ejecutivo. 26 La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, cit., supra, nota 6, pp. 95-103. García de Enterría señala que el origen de este principio, que alcanza a todos los jueces, se halla en el proceso de constitucionalidad de las leyes ya que “antes de que una Ley sea declarada inconstitucional, el juez que efectúa el examen tiene el deber de buscar vía interpretativa una concordancia de dicha Ley con la Constitución” . Ibid., p. 96; Pérez Tremps en este mismo sentido concluye: “ En consecuencia, pues, toda autoridad jurisdiccional, respetando la superioridad normativa de la Constitución y vinculado por ella, debe interpretar el ordenamiento jurídico a la luz de la norma fundamental, tanto en conflictos públicos como en privados. Para ello deberá buscar dicha autoridad los principios generales, expresos o tácitos, que en la Constitución se encuentren para interpretar e integrar el resto del ordenamiento, ya que su constitucionalización les otorga una preferencia sobre cualquier otro principio general sea cual sea su origen” . Tribunal Constitucional y Poder Judicial, cit., supra, nota 9, p. 190. 27 Cfr. Idem, p. 95. Véase también en este mismo trabajo la nota 18. Este principio se identifica con la llamada interpretación desde la Constitución desarrollada en conexión con la interpretación de la Constitución, según lo ha expuesto Bidart Campos en su obra Teoría General de los Derechos Humanos, UNAM, 1989, pp. 400 y 401. 28 Señala este precepto: “ Todo funcionario público, sin excepción alguna, antes de tomar posesión de su encargo, prestará la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen.” 29 Este artículo establece: “ Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones y leyes de los Estados” .
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Podemos concebir a la interpretación judicial constitucional como aquella que realizan los órganos jurisdiccionales en su tarea normal de solución de controversias,30 especialmente cuando la materia controvertida son cuestiones de constitucionalidad. Incluimos en esta categoría la interpretación que realizan los tribunales administrativos, ya que aún cuando pertenezcan formalmente al Poder Ejecutivo sus actividades son indudablemente jurisdiccionales.31 Estas consideraciones nos llevan a afirmar, de acuerdo con el pensamiento de Fix-Zamudio,32 que todos los jueces en mayor o menor medida e independientemente de su denominación, categoría y autoridad, son en cierto sentido jueces constitucionales. La interpretación judicial de mayor importancia en el ámbito constitucional es la que posee el carácter de definitiva. En los países que han adoptado el control difuso de constitucionalidad, de acuerdo con el modelo norteamericano, la interpretación definitiva la realizan por lo regular los órganos jurisdiccionales superiores; en cambio, en aquellos países que poseen órganos jurisdiccionales especializados en cuestiones constitucionales, a semejanza del modelo austríaco de 1920-1929, son precisamente éstos quienes emiten la interpretación definitiva. La interpretación judicial constitucional de carácter definitivo se plasma en sentencias que generalmente en virtud de su reiteración, se traducen en criterios de observancia obligatoria en el ámbito de los propios órganos jurisdiccionales. Desde este ángulo, hoy en día es indispensable acudir a esos criterios para conocer el sentido y alcance de los preceptos constitucionales y no limitarse únicamente al texto constitucional. Así, la interpretación judicial constitucional es relevante respecto de la que lleva a cabo el Poder Legislativo, principalmente porque en la mayoría de los países se ha depositado el control de la constitucionalidad de las leyes en órganos jurisdiccionales, ya sea mediante el sistema difuso, el sistema concentrado, o sistemas mixtos que poseen aspectos de ambos. Esto abarca también a las leyes interpretativas o interpretación auténtica en aquellos países que la contemplan.
30 Esto corresponde a la interpretación constitucional implícita, que es la que realizan los jueces al llevar a cabo su función de solución de controversias, toda vez que las leyes que aplique deben ser interpretadas en armonía con la Constitución; así como su actuación misma debe guiarse por los principios derivados de la propia Ley Fundamental. 31 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ El Poder Judicial en los Sistemas Constitucionales Latinoamericanos” , en Constitución, Proceso y Derechos Humanos, México, UDUAL, 1988, pp. 234-238. 32 Idem, p. 36; cfr. Pérez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, cit., supra, nota 9, pp. 190-192.
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En relación con la denominada administrativa, la interpretación judicial de la Constitución también se sitúa en un grado superior implantándose como definitiva, toda vez que los actos de la administración e incluso aquellos que realizan los tribunales formalmente administrativos, son susceptibles de impugnarse ante los órganos del Poder Judicial. Especial atención merece lo relativo a las cuestiones políticas, es decir, los actos que los órganos legislativos y ejecutivo realizan, cuya revisión no está dentro de la competencia del Poder Judicial. Respecto de aquellas existe la tendencia, cada vez más marcada, de someterlas al control constitucional de órganos jurisdiccionales, al menos en algunos de sus aspectos.33 Los jueces cuya interpretación es explícita o expresa son aquellos a los que la propia Constitución les otorga el carácter de garantes de la Constitución, lo que evidencia la estrecha vinculación entre la interpretación judicial constitucional y la justicia constitucional. En la actualidad se ha reconocido la enorme trascendencia que ha adquirido el Poder Judicial en virtud de su carácter de intérprete oficial y definitivo de la Constitución, esto ha llevado paulatinamente a la realidad la famosa frase del juez norteamericano Charles Evans Huges: la Constitución es lo que los jueces dicen que es. De esta forma, el Poder Judicial en muchos países ha dejado atrás el lugar inferior y subordinado que en otras épocas y lugares se le asignó, para convertirse en el guardián de la Constitución.34 Por otra parte, la interpretación constitucional requiere que el sujeto que la realice posea ciertas cualidades y también, que tome en cuenta en su labor los importantes aspectos que se desprenden de la naturaleza de las normas constitucionales y el contexto económico, político y social en que éstas se hallan insertas; así, Fix-Zamudio,35 siguiendo a Pierandrei,36 señala que el intérprete de la Constitución debe estar dotado de una particular sensibilidad, además de conocer y tomar en cuenta las condiciones sociales, económicas y 33 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ El Poder Judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos” , cit., supra, nota 31, pp. 250-254; y “ Algunas breves reflexiones sobre la defensa constitucional en el ordenamiento mexicano en su Justicia Constitucional, Ombudsman y Derechos Humanos, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos. 1993, pp. 338 y 339. En nuestro país actualmente, en virtud de las reformas de 6 de abril de 1990 y 3 de septiembre de 1993, es respectivamente creado y perfeccionado el Tribunal Federal Electoral como un órgano autónomo y máxima autoridad jurisdiccional en materia electoral federal (artículos 41, a partir del párrafo décimo primero y 60 constitucionales). 34 Cfr. Ibid., pp. 245-250. 35 “ Algunas reflexiones sobre la interpretación constitucional en el ordenamiento mexicano” , cit., supra, nota 18, p. 21. En la misma obra, Jorge Carpizo agrega que la particular sensibilidad a que se refiere Fix-Zamudio es el conjunto de conocimientos, principalmente, en materia política, económica, histórica y filosófica, con que debe contar el intérprete de la Constitución, p. 46. 36 “ L‘Interpretazione delle Norme Costituzionali in Italia” , en Scritti di Diritto Costituzionale, vol. Secondo, Torino, G. Giappichelli-Editore, 1965, p. 655.
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políticas37 presentes al momento de inquirir sobre el sentido de los preceptos constitucionales. Aunado a esto, la libertad y dignidad del individuo,38 en armonía con el bienestar general, así como los ideales de justicia e igualdad, conforman en conjunto el faro que ha de guiar en todo momento la actividad del intérprete de la Constitución. VII. BREVES CONSIDERACIONES EN TORNO A LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
Resulta por demás evidente la estrecha vinculación de los aspectos que hasta aquí hemos expuesto, con la impartición de justicia y en específico con lo relativo a las garantías judiciales, de entre las que sobresalen, la independencia, estabilidad, remuneración y responsabilidad de los jueces. Estos factores definitivamente influyen en la interpretación de las leyes y aún más, en la interpretación de la Ley Fundamental. En la actualidad, estos aspectos son objeto de consagración constitucional, pero esto solo no basta para su eficaz funcionamiento, requiere también de la participación activa de los jueces quienes están llamados a proteger celosamente su actividad, de los embates de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, con el fin de que los diversos aspectos que integran la impartición de justicia no queden como ideales inalcanzables. Los jueces que fungen como garantes de la Constitución juegan un papel fundamental en relación con la impartición de justicia, como se desprende de las consideraciones siguientes: a) A través de sus sentencias y vía la interpretación constitucional determinan el sentido y alcance de los preceptos constitucionales que consagran los derechos fundamentales de la persona. b) De igual forma, tienen a su cargo mantener en su esfera competencial los actos de los órganos Legislativo y Ejecutivo, para evitar la violación de los derechos humanos, mantener el equilibrio de sus respectivas funciones de dichos órganos, y también delimitar los contornos de su propia actuación. 37 El elemento político, tanto en la interpretación constitucional, como en el contenido de las normas constitucionales es un aspecto que la doctrina italiana especialmente resalta. Cfr., Merola Chierchia, Pietro, L‘Interpretazione Sistematica della Costituzione, Italia, Padova-Cedam, 1978. pp. 98 y ss.; Pierandrei, Franco, “ L‘Interpretazione della Costituzione” , en la obra del mismo autor Scritti di Diritto Costituzionale, Torino, G. Giappichelli-Editore, 1965, vol. primo, p. 157 y también en L‘Interpretazione delle Norme Costituzionali in Italia, op. ult. cit., pp. 665. y ss.; Carbone, Carmelo, “ l’Interpretazione delle Norme Costituzionale” , cit., supra, nota 15, pp. 27 y ss. 38 Carpizo, Jorge, La interpretación constitucional en México, cit., supra, nota 16, p. 385.
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c) La interpretación judicial constitucional adquiere diversos matices según la categoría de norma constitucional de que se trate; dentro de éstas, poseen mayor relevancia las normas de principio con carácter programático cuyo número es cada vez mayor en las Constituciones contemporáneas.39 Las normas programáticas funcionan como principios generales informadores del régimen político y del orden jurídico, lo que les da importancia fundamental como orientación axiológica para la comprensión del sistema jurídico nacional; condicionan la actividad discrecional de la administración y de la jurisdicción; y constituyen, además, el sentido teleológico para la interpretación, integración y aplicación de las normas jurídicas.40 Las normas constitucionales programáticas son la brújula que indica a los órganos del Estado cuáles son las metas a las que deben dirigir su actuación, en relación con los jueces, funcionan como las pautas de interpretación del resto de las normas jurídicas. d) Por último, como otra de las funciones de los jueces a través de la interpretación constitucional es acortar las distancias que separan a la Constitución formal de la Constitución real, dirigiendo sus esfuerzos a la unidad de ambas. VIII. CONCLUSIONES Primera. La supremacía de las normas constitucionales determinan la creación de la interpretación constitucional como una rama de la hermenéutica jurídica, que si bien no abandona totalmente los principios proporcionados por ésta, posee sin embargo, matices propios que le otorgan una significativa individualidad, que han trascendido del ámbito estrictamente académico. Segunda. La interpretación constitucional constituye la actividad por la cual se determina el contenido y alcance de las expresiones del derecho contenidas en la Constitución formal. Pueden llevarla a cabo los órganos del Estado y también los particulares, dando lugar así a diversas categorías de las cuales la que llevan a cabo los jueces es la de mayor trascendencia. Tercera. Con base en el principio de la interpretación de todo el ordenamiento conforme a la Constitución afirmamos que en mayor o menor medida todos los jueces son jueces constitucionales. Sin embargo, son los de mayor 39 Fix-Zamudio señala que la presencia de las normas programáticas en las Constituciones contemporáneas se acentúa en los períodos posteriores a las posguerras debido a que las naciones intentan un cambio sustancial de la realidad político-social imperante. “ Algunas reflexiones sobre la interpretación constitucional” , cit., supra, nota 5, pp. 19 y 20. 40 Da Silva, Afonso, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 2a. ed., Brasil, Ed. Revista dos Tribunais, 1982, p. 139.
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jerarquía o los especializados aquellos que determinan la interpretación definitiva de los preceptos constitucionales. En todo caso, las normas programáticas, proporcionan las pautas a seguir a la hora de interpretar la Constitución. Cuarta. Para contar con una verdadera interpretación judicial constitucional, se debe asegurar el cumplimiento de las normas constitucionales que consagran las garantías judiciales, para lograr esto los jueces deben tener una participación activa, defendiendo el lugar que le corresponde como verdadero poder ante los órganos Legislativo y Ejecutivo. Quinta. Urge que los jueces tomen conciencia de la responsabilidad que tienen como intérpretes de la Constitución, y en especial aquellos que están facultados para emitir la interpretación definitiva. Deben tener presente los principios y postulados de la Ley Fundamental, en todo momento de la aplicación del orden jurídico a todos sus niveles. Sexta. La interpretación constitucional no se dirige únicamente a desentrañar el sentido y alcance de los preceptos constitucionales, cumple a su vez una importantísima función al adecuar los preceptos de la Constitución a la realidad social, constantemente cambiante, con el fin de hacer una sola la Constitución formal y la Constitución real. Séptima. El juez intérprete constitucional debe poseer una sólida preparación, en todos sentidos, y además debe tener la cualidad de ser especialmente sensible para apreciar la realidad económica, política y social en que se halla inserta la Constitución. Estos aspectos están estrechamente vinculados a la preparación, selección y nombramiento de los jueces, quienes deben ser sujetos excepcionales cuya virtud esencial consista en un inquebrantable sentimiento de justicia.
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA Eduardo CIFUENTES MUÑOZ1 SUMARIO: I. Planteamiento general. II. El caso colombiano. III. La interpretación y construcción de la norma constitucional. IV. Conclusiones.
I. PLANTEAMIENTO GENERAL El constitucionalismo, entendido como el acervo más o menos universal, de principios, normas e instituciones, derivadas de las ideas de libertad e igualdad, se postula a menudo de manera inflexible, en lo que tiene que ver con sus condiciones de posibilidad. El paradigma a este respecto lo brindan los países dotados de una economía avanzada y un sistema político abierto y plenamente consolidado. En ellos ciertamente puede observarse el funcionamiento ordenado de sus mecanismos. En este sentido, la censura a la que se exponen las recientes constituciones latinoamericanas en las que se recogen, junto a las variadas instituciones de la democracia participativa, un elenco amplio de derechos y garantías individuales y sociales —de la primera, segunda y tercera generación—, apunta justamente a denunciar su contenido como un agregado no autorizado por un auténtico constitucionalismo, el que no se imagina alejado de las concretas capacidades de realización de sus dictados. Conviene a esta crítica un modelo de constitucionalismo de corte austero, limitado a la regulación del marco orgánico del poder público y, a lo sumo, enunciativo de los derechos que se cumplen únicamente mediante abstenciones del Estado. Lo demás se juzga exuberante y retórico.2 Magistrado de la Corte Constitucional de Colombia Al respecto el texto clásico de Lassalle, Ferdinand, Qué es una Constitución (trad. W Roces), Buenos Aires, Siglo XXI, 1964. En la actualidad, véase por ejemplo Forsthoff, Ernest, “ Concepto y esencia del Estado social de derecho” , en El estado social, Madrid, Centro de estudios Constitucionales, 1986, pp. 71-106. “ El Estado moderno de derecho —dice Forsthoff— es sustancialmente estado social a través de su función impositiva” , la cual es realizada por el legislador; op. cit., p. 104. En términos similares, Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Barcelona, 1980, p. 32. 1 2
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Los últimos constituyentes latinoamericanos definitivamente han abjurado de la austeridad y como ocurre en el caso colombiano, las constituciones más recientes semejan actas notariales en las que se refleja de manera fidedigna lo que en este tiempo todo hombre y toda sociedad están dispuestos a exigir en términos de libertad, igualdad y bienestar.3 Lamentablemente, el Estado y la sociedad, en gran medida en razón de las condiciones económicas existentes, sólo están en grado de satisfacer algunas de estas justas y legítimas pretensiones. No parece que hubiera alternativa distinta de la de resignarse a que una parte del texto constitucional tenga contenido puramente programático. La constitución tendría valor normativo en lo atinente a la organización del poder y a la consagración de los derechos constitucionales que aparejan restricciones para el Estado. El resto sería futurología y estaría librado a la buena voluntad de los gobiernos, así como al “ juego de lo posible” . Denominar “ retórica” o “ programática” a las normas de la Constitución no dotadas de aplicabilidad inmediata, salvo sutiles apreciaciones, paradójicamente ubica en un mismo plano a los epígonos y a los contradictores del nuevo orden constitucional. En el fondo, ambos sectores son prisioneros del mismo paradigma y de idéntico determinismo jurídico. Estas posturas son profundamente regresivas en el campo teórico y en el hermenéutico. En el primero, desestiman el valor de conquista fecunda y en cierto sentido irreversible que ostentan los principios y derechos consagrados en las constituciones modernas y en los tratados internacionales sobre la materia. En el segundo, desconocen el carácter dinámico e histórico de una constitución, cuya vigencia real como dato, está determinada por una suma de factores y de complejos conflictos y situaciones de poder, y no responde al esquema positivista ingenuo de una dualidad en el mundo normativo entre lo aplicable inmediatamente y lo programático. Comprender y reivindicar la peculiaridad y la originalidad del derecho constitucional latinoamericano, comienza por admitir que el texto constitucional, en un contexto socioeconómico precario y conflictivo, necesita ser interpretativamente recodificado a partir de su praxis: ésta debería ser la función de la doctrina. No quiere esto decir que el texto y la intención de la norma carezcan de importancia. Por el contrario, la formulación del constituyente tiene la misión 3 En América Latina los partidarios de esta concepción se han nutrido de la teoría constitucional del estado social de derecho en Alemania y de manera especial en España. En relación con esta última tradición ver por ejemplo la obra clásica de García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1985, pp. 50 y ss.; También, Aragón Reyes, Manuel, Constitución y democracia, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 80 y ss; Alonso García, Enrique, La interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 277-404.; Cossío Díaz, José Ramón, Estado social y derechos de prestación, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 121-169.
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de iniciar el proceso de ordenación social. Sin embargo, la consolidación de la norma constitucional como pauta efectiva de comportamiento y la definición precisa del sentido de su contenido prescriptivo, sólo pueden identificarse con posterioridad a su aplicación, en una tarea que es de reconstrucción y de verificación de los resultados de la lucha que ella misma ha suscitado.4 La norma constitucional no se presenta como lo que la sociedad encuentra de indiscutible y de definitivo a fin de arbitrar el conflicto social y que por ello mismo ha de imponerse como solución. Más que la función arbitral, adquiere mayor relieve la misión que se le asigna a la norma constitucional de proveer motivos de legitimación a la persona o agente social que se coloque en el supuesto que ella regula, sin que esto sea de suyo suficiente para pronosticar infaliblemente que la solución será la consecuencia prevista en aquélla. En Colombia los líderes de algunos movimientos sociales arengan a sus seguidores con la frase “ hay que apropiarse de la Constitución” , no los instan a que exijan simplemente que la Constitución se aplique. Este ejemplo contribuye a ilustrar cómo la Constitución como norma trasciende y se impone en la medida en que los sujetos que de ella derivan derechos y situaciones jurídicas trasciendan y se impongan. No parece que sin esa afirmación positiva, la norma constitucional efectivamente pueda realizarse. Aquí es donde se descubre la utilidad de la censurada “ exuberancia” de la Constitución, la que puede rendir frutos para el actor social —desde el punto de vista de su legitimación—, tanto como para el juez que entienda que su función consiste en proyectar la norma constitucional a la situación concreta reivindicando su sentido arbitral y no exclusivamente legitimante (perspectiva de la parte). Lo que es la norma constitucional no se aprehende de una vez para siempre y con base en su simple texto. La tendencial asimetría del texto jurídico y la realidad social en la que se alojan las posibilidades variables e impredecibles de su actuación —lo que en términos generales es una constante en América Latina—, obliga a integrar la norma reconstruyendo el sentido que ha adquirido en su complejo proceso de incorporación a la realidad social.5 Lo que la 4 La distinción entre normas y enunciados normativos es la base de buena parte de las teorías del derecho contemporáneas. Al respecto dice Enrico Pattaro: “ Las disposiciones jurídicas de los textos constitucionales, de las leyes, de los reglamentos, etcétera no son normas, sino expresiones lingüísticas” . Filosofía del derecho. Derecho. Ciencia política, Madrid, Reus, 1980, p. 184. Para H. L. Hart la validez de las normas jurídicas se establecen a partir de una regla de reconocimiento cuya composición está determinada por las representaciones que los miembros de la comunidad —especialmente jurídica— tienen del derecho) El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-perrot, 1977, cap. V. También Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. 5 No es posible desentrañar la función social de un texto constitucional sin acudir al estudio de la manera como el texto es aplicado en la realidad. El constitucionalismo occidental ha producido textos similares en una gran variedad de países. Sin embargo la incidencia social, el alcance y sentido de estas constituciones escritas es de una diversidad que no se descubre si no se tiene en cuenta el ámbito social
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norma es, sólo se sabrá al final. La temprana desazón de los juristas ortodoxos, mentalmente aferrados a la dogmática tradicional, se origina en sostener en un extremo de la confrontación la construcción acabada de su paradigma y, en el otro, la versión gramatical inicial, apenas balbuceante, de unos textos constitucionales que ab initio parecen desbordar claramente sus posibilidades de realización. Sin haber asumido, con visión multidisciplinaria, la ardua tarea de reconstruir el verdadero significado del discurso jurídico en un contexto social tan necesitado de su implantación como hostil al mismo, no será posible reconocer la normatividad que logra finalmente sobrevivir e imponerse y la manera en que lo hace.6 Sólo después de cumplida esta faena, se obtiene el discurso jurídico que podrá compararse con otros, con los resultados que sean. II. EL CASO COLOMBIANO El caso colombiano corresponde sin duda al de una Constitución exuberante. La situación económica y social del país, todavía inscrito en la pobreza y en la violencia, pese al vigoroso progreso observado en las últimas décadas, se erige en desafío a su Constitución política, imbuida de la axiología de un Estado social de derecho, garante de derechos individuales y sociales, que exceden las posibilidades fiscales y el nivel de riqueza adquirido por la sociedad. De otra parte, el consenso social y la promesa de paz que la Constitución alberga, en buena parte dependen de su capacidad transformadora y moldeadora de la realidad social. En este escrito se pretende simplemente bosquejar, apoyados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, el complejo y escasamente estudiado proceso de interpretación y aplicación de una constitución en condiciones de pobreza. Se han seleccionado cuatro enfoques jurisprudenciales —el concepto de derecho fundamental como categoría relativamente abierta, el criterio de conexidad, el mínimo vital y la protección especial de los grupos
de aplicación. Este fenómeno —conocido en teoría del derecho como la textura abierta de las normas— es de especial relevancia en el caso de las Constituciones propias del Estado social de derecho. Al respecto, Capelletti, M., Le pouvoir des juges, Press Universitaires d’aix-marseille, 1990; Perelman, Ch., Logique juridique, Nouvelle Retorique, París, Dalloz, 1979, pp. 15 y ss. 6 El constitucionalismo latinoamericano, defensor de los postulados del Estado social de derecho, es también un fenómeno político que no puede ser desconocido. La idea de regresar a los textos constitucionales liberales y austeros del siglo XIX es políticamente impensable. En estas circunstancias será necesario construir nuevas herramientas analíticas para comprender y explicar el sentido y alcance del constitucionalismo latinoamericano. Esta tarea está por hacerse y no puede ser evadida con el argumento de aquellos que consideran que sólo siguiendo la ortodoxia constitucional se pueden crear verdaderas constituciones.
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desvalidos—, para describir la influencia decisiva que el contexto social de pobreza ejerce sobre el texto constitucional y de éste sobre aquélla. De esta mutua interacción progresivamente se obtiene como resultado la semántica constitucional definitiva capaz ella sí de obrar como máxima pauta conformadora de la realidad social. La ausencia de una firme y cimentada sociedad civil y de una institucionalidad madura y profunda, aunada a la textura abierta de buena parte de las normas que integran la Constitución, le imprimen al momento constituyente una función puramente inaugural de un proceso social en el curso del cual, gracias a una lenta sedimentación, se logra finalmente concluir con la aceptación de una regla integradora de la sociedad o con la pérdida de su capacidad ordenadora. Materialmente, pareciere que la función constituyente apenas se clausurase luego de que la sociedad, mediante variados mecanismos de naturaleza jurídica y política, llega a aceptar una versión de su compromiso básico, sólo preliminarmente puesto en obra por el constituyente oficial. 1. La condición de pobreza La experiencia de los tres primeros años de la constitución de 1991, ha puesto a prueba su potencial transformador de la realidad social. Para apreciar la tensión entre realidad y norma constitucional, conviene repasar los dos cuadros siguientes en los que se exponen los principales indicadores sociales, que permiten ubicar a Colombia como un país de mediano desarrollo económico, todavía enmarcado por la coordenadas de la pobreza.
INDICADORES DE EVOLUCIÓN DE LA POBREZA Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO EN COLOMBIA 1973-1993 Población con necesidades básicas insatisfechas
Total 7 ciudades
Cabeceras municipales
Resto
Total
1973
58,9
87,9
70,2
1985
32,3
72,6
45,6
1986
20,1
1988
16,8
22,9
61,5
39,3
1991
11,5
18,9
55,3
33,7
20,6
58,9
32,2
1993
184
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Población en miseria
Cabeceras municipales
Resto
Total
1973
30,6
67,8
44,9
1985
12,6
44,4
22,8
Total 7 ciudades
1986
5,5
1988
3,7
7,4
34,5
18,9
1991
3,2
5,7
25,9
14,0
6,1
30,8
13,5
48,6
70,0
56,3
44,0
68,2
54,3
1993
Población bajo línea de pobreza 1978 1986
40,6
1988
43,9
1989
39,2
1991
39,9
46,2
70,4
56,2
1992
42,2
46,4
69,5
53,6
14,5
39,0
23,3
11,6
36,3
22,1
Población bajo línea de indigencia 1978 1986
11,3
1988
11,0
1989
9,0
1991
9,5
11,8
36,8
22,0
1992
10,5
13,0
37,0
20,5
Concentración ingreso GINI receptores individuales 1938
0,45
1951
0,53
1964
0,48
0,55
1971
0,54
0,53
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
Concentración ingreso GINI receptores individuales
Total 7 ciudades
Cabeceras municipales
185
Resto
Total
1978
0,48
0,48
1988
0,45
0,48
GINI hogares 1978
0,44
0,43
0,49
1988
0,42
0,48
0,49
1991
0,43
0,50
0,49
1992
0,44
0,46
0,49
FUENTE: Cálculos DIOGS-UDS con base en: 1938, 1951, 1964, 1971, 1978, 1988: LONDOÑO, 1990 1964: URRUTIA, 1984, para residentes urbanos excluyendo agricultores 1973, 1985: DANE, Censo de Población 1978: DANE Encuesta Nacional de Hogares, etapa 19 (mes 6) 1986, 1988, 1989, 1992: DANE Encuesta de Hogares (mes 9) 1988: REYES, 1987 Cifras para 1985, se incluyen todos los residentes urbanos 1991: DANE Encuesta de Hogares (mes 12) 1993: DNP-MISION SOCIAL, Encuesta de Caracterización Socioeconomía Nacional 1994: DANE Encuesta de Hogares (mes 3) GINI HOGARES: DANE Encuesta de Hogares Etapas 19, 61, 74, 77: cifras con ajuste de ingreso. 7 ciudades, rural con cabeceras municipales con características rurales, total: 7 ciudades más rural.
INDICADORES DE EDUCACIÓN, SALUD Y VIVIENDA* 1951-1993 Tasa de analfabetismo (15 años o más)
1951
1964
1973
1978
1985*
1993
Urbana
21,1
15,0
10,5
9,6
8,4
6,6
Rural
49,7
41,3
32,7
31,7
26,1
22,8
Hombres
35,0
25,2
17,6
15,3
13,0
10,7
Mujeres
40,2
28,9
19,4
18,2
14,1
11,6
Total
37,7
27,1
18,5
16,8
13,6
11,1
186
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Años promedio de educación (población con 24 o más años)
1951
1964
1973
1978
1985
1993
urbana
4,5
5,2
6,4
7,0
Rural
1,9
1,9
2,8
3,2
Hombres
n.d.
4,3
5,5
6,0
Mujeres
n.d.
3,9
5,2
5,8
Total
3,5
4,1
5,3
5,9
Esperanza de vida al nacer (años) Urbana
n.d.
59,4
64,1
67,8
Rural
n.d.
54,4
60,1
64,7
Total
50,6
57,1
62,5
67,3
69,3
Urbana
n.d.
73,8
52,9
37,9
25,5
Rural
n.d.
98,2
70,4
50,5
33,5
Total
123,2
84,8
59,8
42,1
28,1
Mortalidad infantil (tasa por mil)
% Población sin acceso a serv. salud Urbana
13,6
Rural
28,5
Total
19,4
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
% Población sin seguridad social
1951
1964
1973
1978
187
1985
1993
Urbana
45,4
Rural
79,5
Deficit de viviendas (miles de unids.)
1.719
1.944
Piso de tierra Urbana
25,0
16,1
21,9
6,7
7,1
Rural
66,7
57,1
51,1
40,8
31,1
Urbana
33,1
34,2
13,1
10,2
10,6
Rural
92,6
86,7
72,4
72,0
55,6
Urbana
35,7
34,6
13,0
5,0
3,0
Rural
95,8
94,4
85,0
59,2
31,9
Urbana
29,8
30,9
8,4
6,4
n.d.
Rural
88,7
85,9
75,0
60,5
n.d.
Urbana
29,9
26,7
16,1
Rural
47,1
46,4
26,4
Sin servicio de acueducto
Sin servicio de energía
Sin sanitario
Población con hacinamiento crítico
188
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
FUENTE: En educación: DANE, Censos Nacionales de Población, 1951, 1964, 1973.*1985: muestra del 1%; DANE, Encuesta de Hogares junio de 1978; 1993, Cálculos DNP-UDS-DIOGS-SISD con base en DNP- Misión Social - Encuesta CASEN En esperanza de vida al nacer y mortalidad infantil: 1951, Martínez, Ciro y Escobar, Gladys. Proyecciones nacionales de población 1950-2025 1965, 75 y 85, Universidad Javeriana -FEI- Evaluación de la cobertura del censo de 1985 1993, Cálculos DNP-UDS-DIOGS-SISD con base en DNP- Misión Social - Encuesta CASEN y FEDESARROLLO, 1993 En vivienda: Urrutia, 1990; 1993 Cálculos provisionales UDS-DIOGS con base en Censo de Población 1993. No se incluyen departamentos de Amazonas, Guainía, Guaviare, Putumayo, Vaupés y Vichada. * Departamento Nacional de Planeación de Colombia-Bases para el Plan Nacional de Desarrollo, 1994-1998, pp. 8 y 9.
Como se apreciará más adelante, una porción significativa de la demanda de justicia constitucional en el país, gira en torno de los derechos constitucionales prestacionales. Realmente, no podía ser de otra manera si se tienen en cuenta los indicadores de la pobreza, concentración del ingreso y grado de satisfacción de las necesidades básicas. Es importante destacar que de conformidad con las últimas cifras, la población bajo línea de pobreza representa el 53.6 % del total y la que se encuentra bajo la línea de indigencia equivale al 20.5 %. De otra parte, la población sin acceso al servicio de salud, alcanza al 19.4 %. La seguridad social no cubre al 45.4 % de la población en las ciudades ni al 79.5 % en el campo. No obstante el mandato constitucional de universalización de la educación básica y de los esfuerzos desplegados en el sector, la tasa de analfabetismo asciende al 11.5 % y los años promedio de educación a 5.9. Cabe advertir que los indicadores muestran una situación de mayor pobreza y desprotección para el campo y la población femenina. 2. La demanda de justicia constitucional En el campo de la justicia constitucional, la acción de tutela (CP artículo 86), es el medio de defensa de los derechos fundamentales, al cual puede recurrir el afectado cuando no disponga de otro recurso judicial o sea necesario para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución contempla dos instancias judiciales para el trámite de la acción de tutela, además de la revisión final oficiosa y eventual a cargo de la Corte Constitucional.
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
189
No existe, por el momento, una estadística oficial. Sin embargo, pueden ofrecerse las siguientes cifras que a título de muestra dan una idea aproximada de la demanda de justicia constitucional de acuerdo con el derecho invocado por los actores de las acciones de tutela.
DERECHOS CONSIDERADOS EN LAS SENTENCIAS DE REVISIÓN DE TUTELAS —CORTE CONSTITUCIONAL 1993— Derechos considerados en las sentencias
#
%
Derechos fundamentales
305
57,87
Derechos económicos y sociales
194
36,81
Derechos colectivos
28
5,31
Total
527
100
Casos registrados en los cuales los derechos económicos, sociales, culturales y colectivos fueron considerados junto con otros derechos
91
17,27
Total de sentencias de revisión de tutelas en 1993 ............................392 Total de sentencias consideradas en la muestra ..................................298 Total de sentencias excluidas por haber sido desestimadas por defectos formales o debido a la existencia de causales específicas de improcedencia ..................094 Es importante anotar que si bien los derechos económicos, sociales, culturales y colectivos, no se catalogan en la Constitución expresamente como fundamentales —únicos derechos cuya protección puede ser reclamada a través de la acción de tutela—, el 42.12 % de las sentencias de revisión dictadas por la Corte Constitucional en el año de 1993, versaban sobre ellos (adviértase que en el porcentaje no se incluye el 17.27% de las sentencias en las que también se consideran asuntos ligados a este tipo de derechos). Lo anterior demuestra que la demanda de justicia constitucional gravita en gran medida
190
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
alrededor de los derechos cuyo contenido está íntimamente ligado con la satisfacción de las necesidades básicas, cuyo déficit prestacional es propio de la situación de pobreza del país y de la ineficiencia del Estado. En otros términos, el conflicto social canalizado a través de la acción de tutela, tiene como causa de fondo la pobreza. Cabe anotar que, por lo menos formalmente, la demanda de tutela no se presenta como la simple petición de cobertura de un servicio— lo que conduciría, en principio, a su rechazo— , sino como la instauración de una controversia constitucional que tiene por objeto específico su vulneración y en la que se debate, entre las partes en conflicto, las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ésta se ha verificado. 3. El concepto relativamente abierto de “derecho fundamental” Dado que la acción de tutela, por regla general, no es procedente para ventilar asuntos referidos a derechos constitucionales de contenido prestacional, un número elevado de peticiones de amparo necesariamente deberían ser denegadas. Sin embargo, lo anterior no puede afirmarse siempre ni deducirse con base en la simple invocación, por parte del demandante, de un derecho regulado en el título 2, capítulo 2 de la CP, que se ocupa de los derechos sociales, económicos y culturales. Es necesario que el juez, que conoce de la acción de tutela interpuesta, determine, en el caso concreto, la existencia de un derecho fundamental eventualmente violado. La Corte Constitucional, desde un principio, señaló lo siguiente: El Constituyente no determinó en forma taxativa cuáles eran los derechos constitucionales fundamentales, a diferencia de algunos textos constitucionales de otros países, como es el caso de la Constitución española de 1978 —artículos 14 a 29 y 30.2 — y de la Constitución alemana—- artículos 2o. al 17 de conformidad con el apartado 3 del artículo 1o.—. ... Fuerza concluir que el hecho de limitar los derechos fundamentales a aquellos que se encuentran en la Constitución Política bajo el título “ de los derechos fundamentales” y excluir cualquier otro que ocupe un lugar distinto, no debe ser considerado como criterio determinante sino auxiliar, pues él desvirtúa el sentido garantizador que a los mecanismos de protección y aplicación de los derechos humanos otorgó el Constituyente de 1991. (ST-02 de 1992).
El carácter abierto del concepto de derecho fundamental permitió a la Corte reconocer la educación básica como derecho fundamental. La Educación es un derecho fundamental, por lo que es inherente, inalienable, esencial a la persona humana, que realiza el valor y principio material de la
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
191
igualdad consagrado en el Preámbulo de la Constitución Nacional y en los artículos 5o. y 13 de la misma Carta Política. La educación está reconocida en forma expresa en el artículo 44 cuando hace referencia a los Derechos Fundamentales de los niños, señalando entre otros, el “ Derecho a la educación y a la cultura” . El artículo 67 de la Carta Política, no obstante encontrarse fuera del Título II, Capítulo 1 [dedicado a los derechos fundamentales] (...), ha sido reconocido como tal por esta característica, habida cuenta que uno de los criterios principales que ha señalado esta Corporación, ha sido el sujeto, razón y fin de la nueva Constitución Nacional, esto es, la persona humana. (ST-539 de 1992).
Aparte de que el tratamiento jurisprudencial del concepto de derecho fundamental como categoría tendencialmente abierta, permite que en muchos casos la controversia sobre la vulneración de un derecho prestacional, adquiera la connotación de violación de un derecho fundamental, la Corte Constitucional, con ocasión de su función de revisar las sentencias de tutela de los tribunales inferiores, ha dado vida a tres enfoques jurisprudenciales que, así tengan carácter excepcional y se apliquen con una metodología que privilegia el examen de caso por caso, estimula, sin embargo, el tránsito de derechos sociales, económicos y culturales al ámbito propio de los derechos fundamentales y de la expedita y célebre acción de tutela (en ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución ). 4. El criterio de conexidad El primero de estos criterios es el de la conexidad. Si, en el caso concreto, la violación de un derecho social, económico o cultural, tiene incidencia directa, manifiesta y negativa en el ejercicio de un derecho fundamental de la persona afectada, la tutela es procedente y se concede en razón de la violación de este último derecho. La jurisprudencia de la Corte rechaza que esta conexidad pueda establecerse de manera general y abstracta entre los derechos de diferente naturaleza, pues, si así fuera, dada su estrecha vinculación, siempre podría plantearse. Por lo tanto, la conexidad a la que se refiere la Corte, es excepcional y se circunscribe a la concreta y particular que se pruebe fehacientemente en cada caso. A continuación se transcriben algunos pronunciamientos de la Corte sobre esta materia. La jurisprudencia constitucional delimitó el concepto de derechos fundamentales por conexidad de la siguiente manera: Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada
192
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio un derecho fundamental, pasa a gozar de esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su vida. (ST-491 de 1992). Los derechos que son fundamentales por aplicación directa e inmediata son todos aquellos derechos de libertad e igualdad formal y, además, ciertos derechos de igualdad material que se relacionan con la vida y la dignidad humana. Su carácter de derechos de aplicación directa se deriva de su naturaleza general válida en todos los casos. Los derechos fundamentales que son aplicables de manera indirecta son aquellos derechos económicos sociales o culturales, que se encuentran en una estrecha relación de conexidad con los derechos fundamentales de aplicación directa Este tipo de aplicación es resultado de la necesidad de establecer una ponderación de las circunstancias de cada caso concreto y ello, a su vez, se deriva de su naturaleza de derechos que suponen un tratamiento desigual con el fin de lograr cierta igualdad material. (ST-506 de 1992)
Posteriormente, la Corte desarrolló la doctrina de los derechos fundamentales por conexidad, describiendo su tránsito de derechos programáticos a derechos subjetivos exigibles directamente del Estado en virtud de determinadas circunstancias. La Constitución no desconoce que la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales depende directamente de las condiciones materiales de la sociedad y de su adecuada distribución. La progresividad de su reconocimiento lleva a la doctrina a denominarlos “ derechos programáticos” . Corresponde al legislador determinar la forma de su realización. No obstante, un significativo avance normativo se ha operado en el manejo de la economía con la introducción, a nivel de la elaboración del Presupuesto Nacional, de los criterios de necesidades básicas insatisfechas y de prioridad del gasto social para darles cubrimiento. En efecto, el legislador debe respetar los parámetros constitucionales establecidos para una más justa y equitativa redistribución de los recursos económicos y sociales con el objeto de favorecer a los grupos tradicionalmente marginados de los beneficios de la riqueza. Además de los cambios de la política macroeconómica, el Estado también está obligado a dar respuestas oportunas a situaciones individuales concretas, en las cuales se haga patente la amenaza a la dignidad humana de la persona y se atente contra alguno de sus derechos fundamentales. Cuando una persona demuestra la circunstancia de debilidad manifiesta en que se encuentra, debido a su condición económica, física o mental (CP art. 13), sin
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
193
que ella misma o su familia puedan responder, excepcionalmente se genera para el Estado una obligación de proteger especialmente a la persona colocada en dicha situación. Los derechos a la salud (CP art. 49), a la seguridad social integral (CP art. 48), y a la protección y asistencia a la tercera edad (CP art. 46), en principio programáticos, pueden verse actualizados y generar un derecho público subjetivo de inmediata aplicación (CP arts. 13 y 85), si la persona interesada demuestra fehacientemente su condición de debilidad manifiesta y la imposibilidad material de su familia para darle asistencia, en particular cuando la completa ausencia de apoyo lo priva de su derecho al mínimo vital.7 En tal evento, se opera una inversión en el orden de exigibilidad del principio de solidaridad social, que obliga al Estado a una prestación directa e inmediata en favor de la persona que se halla en circunstancias de debilidad manifiesta, sin perjuicio del derecho en cabeza de la autoridad estatal, cuando sea del caso, al reintegro posterior de su costo por parte del beneficiario y de su familia. (ST-533 de 1992)
Cabe mencionar algunos ejemplos específicos de la mutación, debido a circunstancias concretas en que se encuentra una persona, de un derecho de contenido prestacional en un derecho fundamental por conexidad: a) Salud El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de elementos, sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida. Los derechos fundamentales, solo conservan esta naturaleza, en su manifestación primaria, y pueden ser objeto allí del control de tutela. Como es necesario proteger el derecho a la salud del actor, no cabe duda de que él puede reclamarlo de cualquier institución de asistencia pública, donde se presten tales servicios, en forma gratuita, en virtud del deber general del Estado de garantizar la salud de este tipo de enfermos. (ST-484 de 1992)
7
Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-426 del 24 de junio de 1992.
194
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
b) Seguridad Social La fundamentalidad de un derecho constitucional no depende solamente de la naturaleza del derecho, sino también de las circunstancias del caso. La vida, la integridad física, la libertad, son derechos fundamentales dado su carácter inalienable. En cambio, la seguridad social es un derecho constitucional desarrollado en la ley que, en principio, no ostenta el rango de fundamental, salvo que las circunstancias concretas permitan atribuirle esta connotación por su importancia imprescindible para la vigencia de otros derechos fundamentales (ST-491 de 1992)
c) Servicio de acueducto El derecho al servicio de acueducto en aquellas circunstancias en las cuales se afecte de manera evidente e inminente derechos y principios constitucionales fundamentales, como la dignidad humana, la vida y los derechos de los disminuidos, deben ser protegidos por la acción de tutela. El hecho de que la comunidad no tenga servicio de acueducto, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a esa situación. (ST-570 de 1992) En materia constitucional, la garantía del derecho a la vida incluye en su núcleo esencial, la protección contra todo acto que amenace dicho derecho en forma inmediata. Y la amenaza, igualmente, puede ser demostrada con la inminencia del daño que se puede ocasionar a la vida de quienes habitan en dicha vereda por la falta del agua, lo cual está demostrado en el proceso y ha sido reconocido por los funcionarios competentes. En síntesis, se trata de la inmediata amenaza que viven a diario los habitantes de la zona por la falta de líquido vital para todo ser humano, al igual que para las demás especies vivas. Estima la Corte que deben adoptarse como medidas tendientes a lograr la solución a los problemas señalados que ponen en peligro la vida tanto del accionante como de la misma comunidad, una de carácter transitorio para permitir la circulación o fluido del agua de la quebrada en forma libre, y otra de carácter permanente, la cual consiste en la orden de construcción de un acueducto para la vereda. (ST-244 de 1994)
d) Servicio público de alcantarillado La eficiencia en la prestación del servicio público de alcantarillado, es una de las formas en que se pueden alcanzar las metas sociales del Estado colombiano. Pero, si mediante la inadecuada prestación de este servicio se afectan en forma evidente derechos fundamentales de las personas, como puede ser el caso de la vida, la salud y la dignidad humana, entonces quienes se consideren lesionados
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
195
podrán hacer uso de las acciones constitucionales y legales pertinentes para exigir el acatamiento de las responsabilidades que la Carta le ha asignado al Estado. (ST-140 de 1994)
e) Medio ambiente Puede excepcionalmente, invocarse la acción de tutela ante la amenaza o efectiva violación de un derecho colectivo cuando, por contera, se está amenazando o vulnerando un derecho fundamental individual, es decir, que debe existir una evidente relación de conexidad entre la perturbación infringida al derecho colectivo, y la afectación sufrida por el derecho fundamental individual. En el presente caso no se ha producido violación alguna a los derechos fundamentales de carácter individual, concretamente, el derecho a la vida y la salud, que los accionantes consideran vulnerados como consecuencia de la contaminación del ambiente, y tampoco observa violación o amenaza al derecho colectivo a gozar de un medio ambiente sano. (ST-229 de 1993)
5. Derecho al mínimo vital El segundo criterio empleado por la Corte, tiene relación con situaciones en las que se perciben condiciones extremas de miseria, en las que está en juego la supervivencia del indigente, abandonado por el Estado y la sociedad. A este respecto, la Corte, atendiendo a las condiciones socioeconómicas del país, ha señalado que existe el derecho a un mínimo vital que, en ausencia de otra alternativa distinta, lo debe garantizar el Estado. En estos casos, la omisión estatal traspasa el umbral de la afrenta absoluta a la dignidad humana y se impone, por tanto, la exigibilidad inmediata de los derechos sociales. El criterio analizado postula la existencia de un mínimo de justicia material, que en cada momento histórico debe impartirse y que no tiene carácter programático —en cuyo caso su definición estaría librada únicamente al Congreso, en razón del primado del principio democrático— sino exigibilidad inmediata. Conviene citar, en las líneas que siguen, algunas sentencias de la Corte en las que se precisan los contornos del derecho al mínimo vital. Toda persona tiene derecho a un mínimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mínimo vital —derecho a la subsistencia como lo denomina el peticionario—, es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado social de derecho que definen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución.
196
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
El derecho al mínimo vital no sólo incluye la facultad de neutralizar las situaciones violatorias de la dignidad humana, o la de exigir asistencia y protección por parte de personas o grupos discriminados, marginados o en circunstancias de debilidad manifiesta (CP artículo 13), sino que, sobre todo, busca garantizar la igualdad de oportunidades y la nivelación social en una sociedad históricamente injusta y desigual, con factores culturales y económicos de grave incidencia en el “ déficit social” . El derecho a un mínimo vital, no otorga un derecho subjetivo a toda persona para exigir, de manera directa y sin atender a las especiales circunstancias del caso, una prestación económica del Estado. Aunque de los deberes sociales del Estado (CP artículo 2) se desprende la realización futura de esta garantía, mientras históricamente ello no sea posible, el Estado está obligado a promover la igualdad real y efectiva frente a la distribución inequitativa de recursos económicos y a la escasez de oportunidades. (ST-426 de 1992)
Ahora bien, la Corte no se ha limitado a garantizar el derecho al mínimo vital en favor de personas individuales enfrentadas a una situación de indigencia. También ha extendido este derecho a comunidades étnicas cuya subsistencia se ve amenazada por la destrucción de su hábitat. La inacción estatal, con posterioridad a la causación de un grave daño al medio ambiente de un grupo étnico, dada la interdependencia biológica del ecosistema, puede contribuir pasivamente a la perpetración de un etnocidio, consistente en la desaparición forzada de una etnia por la destrucción de sus condiciones de vida y su sistema de creencias. Bajo la perspectiva constitucional, la omisión del deber de restauración de los recursos naturales por parte de las entidades oficiales que tienen a su cargo funciones de vigilancia y restauración del medio ambiente..., constituye una amenaza directa contra los derechos fundamentales a la vida y a la no desaparición forzada de la comunidad indígena. (ST-380 de 1993).
En el caso de un menor en estado terminal alimentado mediante sonda y con traqueotomía permanente, hijo de una familia inmersa en la pobreza absoluta, a quien un hospital público se negaba a atender, puntualizó la Corte Constitucional: (...) y atendiendo la situación concreta del menor, se solicitará la intervención del Instituto de Bienestar Familiar, para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26, inciso 2o. de la ley 75 de 1968, adopte, en forma inmediata, las medidas pertinentes, que contribuyan a garantizar el cumplimiento de los derechos fundamentales del mencionado menor. En todo caso, por ser el menor un disminuído físico, según los artículos 13 y 47 de la Constitución, el Instituto,
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
197
en ejercicio de sus competencias, deberá buscar que no quede expuesto a sufrir menoscabo [de] su derecho al mínimo vital (ST-527 de 1993).
6. Protección especial a personas y grupos desvalidos Finalmente, la Corte Constitucional, ha dado aplicación directa a la cláusula constitucional de protección especial a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta o pertenecientes a grupos discriminados o marginados, que se enuncia en el artículo 13 de la Constitución, dedicado a la igualdad. Innumerables son los fallos en los que la Corte, inspirada en el mandato constitucional de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (CP artículo 13), ha ordenado poner término a la discriminación existente o suministrar a personas desvalidas determinadas prestaciones económicas y sociales. El sentido de esta orientación jurisprudencial, puede ilustrarse mejor en las siguientes transcripciones de algunas sentencias de la Corte Constitucional. Los inimputables, enfermos incurables, pertenecen al grupo de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos y el trato que la sociedad y el Estado deben dispensarles no es el de “ igual consideración y respeto” sino el de “ especial consideración, respeto y atención” (CP artículo 47), precisamente por su misma condición y en obedecimiento a los principios de respeto a la dignidad humana y de solidaridad, sobre los cuales se edifica el Estado social de derecho (CP artículo 1).
De acuerdo con lo señalado por el artículo 13 de la Constitución Política y reiterado por el artículo 47 del mismo estatuto, el Estado debe proteger y atender de manera especial a las personas con debilidad manifiesta por su condición económica, física y mental. (ST-401 de 1992) Existe un derecho público subjetivo a exigir del Estado el acceso a la educación si las condiciones necesarias —centros educativos, planta de personal, recursos económicos—, para prestar este servicio público (CP artículo 67) se encuentran materializadas. En caso de ausencia de cupos, como consecuencia de la alta demanda del servicio o de la limitación de la infraestructura educativa, el reconocimiento del derecho fundamental de los niños a la educación se hará teniendo en cuenta el principio de igualdad de oportunidades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución. Frente a un exceso de solicitudes para acceder a un número limitado de cupos, deberá tenerse en cuenta además de los méritos o capacidades individua-
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les, el compromiso del Estado para promover a grupos tradicionalmente marginados o discriminados y proteger a las personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentren bajo circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13 inc. 2 y 3). (ST-402 de 1992) El trato desigual —más favorable— dispensado a los minusválidos por parte de las autoridades públicas tiene como fundamento los principios del Estado social de derecho, de igualdad y de dignidad humana. (ST-427 de 1992) El indigente que demuestra su condición de debilidad manifiesta (CP art. 13-3), y solicita la solución de la necesidad básica insatisfecha de la salud, hace operante el principio de prioridad del gasto público social que, en virtud de la prevalencia de los derechos fundamentales sobre la parte orgánica de la Constitución, genera una obligación para la autoridad competente y, correlativamente, un derecho público subjetivo para el solicitante. La atención integral y gratuita hace parte de la protección especial a cargo del Estado (CP art. 13-3), cuando la ausencia de medios económicos le impide a la persona aminorar el sufrimiento, la discriminación y el riesgo social que le implica sufrir una enfermedad terminal, transmisible, incurable y mortal. (ST505 de 1992) La pobreza, sin duda, atenta contra la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Sus causas estructurales son combatidas mediante políticas legislativas y macro-económicas. Sus efectos, en cambio, exigen de una intervención estatal directa e inmediata, cuyo fundamento no es otro que la naturaleza social del Estado y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. La Constitución consagra diversos mecanismos tendientes a garantizar a las personas en situación de indigencia los servicios públicos básicos de salud (CP art. 49), seguridad social integral (CP arts. 46 y 48) y el subsidio alimentario (CP art. 46). En principio, el legislador es la autoridad pública llamada a determinar la forma y la cobertura de su prestación. En casos excepcionales, no obstante, puede haber lugar a la aplicación inmediata (CP art. 85) de la protección especial a la persona, en particular cuando la marginalidad social y económica la coloca en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13). (ST-533 de 1992)
III. LA INTERPRETACIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL
La exposición detallada de las razones y argumentos jurídicos que sustentan en el derecho colombiano los criterios jurisprudenciales esbozados, excede los límites de esta ponencia. Su descripción somera ha servido para ilustrar las trazas iniciales del proceso de incorporación de las normas constitucionales a
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la realidad social. Los criterios jurisprudenciales se originan en la tensión existente entre norma y realidad social y se esfuerzan por articularla en soluciones que se nutren de ambos extremos. Esta lectura de la Constitución no era siempre evidente a la luz de su texto, ni menos aún, podía anticiparse del mismo. No obstante, mirada retrospectivamente, armoniza con él y puede afirmarse que corresponde a un desarrollo posible, entre otros. Las soluciones encontradas por la Corte son indicativas de la influencia preponderante del contexto social y económico en el momento de la interpretación. Una situación de pobreza, concretamente, ha llevado, en el plano jurisprudencial, a constitucionalizar su tratamiento. Para ello era necesario mantener, dentro de lo posible, un concepto relativamente abierto de derecho fundamental, justificar pretensiones prestacionales por su conexidad con derechos fundamentales, establecer un mínimo de justicia material de carácter no programático y, finalmente, en ciertos casos, ordenar la protección inmediata de personas colocadas en posición de debilidad manifiesta. El activismo judicial de la Corte Constitucional, desde cierto punto de vista, puede resultar censurable. Para entenderlo quizá sea necesario despojarse del bagaje dogmático tradicional. El proceso constituyente latinoamericano está en mora de una nueva construcción teórica. En efecto, la norma constitucional, se acredita y llega a adquirir o a perder valor normativo, más en su praxis que en su génesis. La función de una Corte Constitucional, por lo tanto, especialmente en el período inicial, es la de reivindicar, hasta donde sea posible, su pleno valor normativo, esto es, despojarla de su carácter de propuesta constituyente, que es en lo que quedaría convertida sin un albaceazgo constitucional activo. En este orden de ideas, el control constitucional más que mera custodia de la norma constitucional se convierte en un momento ulterior del momento constituyente en el que se libra la contienda definitiva por su efectiva y precisa configuración, en la cercanía casi inmediata de la realidad que ha de gobernar. De acuerdo con lo expuesto, la Corte Constitucional al conferirle efectividad a las normas constitucionales, no hurta funciones propias del Congreso. Su tarea se limita a consolidar el mandato constitucional en los distintos contextos fácticos que acotan los procesos de constitucionalidad de que conoce. En todo caso, la jurisprudencia constitucional, a su vez, estimula la producción legislativa necesaria para profundizar, en un plano general, el desarrollo de la constitución y de sus ámbitos de protección. En este sentido, se observa que en el campo educativo, de la seguridad social y de la protección de indigentes, para sólo mencionar estas áreas, el Congreso colombiano ha acogido y llevado a cumplido efecto diversos planteamientos expresados en las sentencias de la Corte.
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En una perspectiva de legitimidad política, la decisión de la Corte de no evadir, con excusas formalistas, su misión de dotar de efectividad a la Constitución, la convierte en garante natural de personas y grupos sociales que generalmente están sustraídos del proceso político y de sus canales ordinarios de mediación. Esto es decisivo en una constitución que como la colombiana a la vez que ha reconocido derechos en cabeza de las personas, les ha suministrado mecanismos procesales directos para su protección. IV. CONCLUSIONES 1. El desfase que se advierte en las modernas constituciones latinoamericanas entre norma constitucional y contexto económico y social todavía dominado por la pobreza, determina que la versión de la Constitución que, en cada momento histórico, logre incorporarse a la práctica social, adquiera relieve singular, aún por encima del texto adoptado por el Constituyente. 2. La originalidad y peculiaridad del constitucionalismo latinoamericano y, en particular del colombiano, sólo puede comprenderse y explicarse si se desarrollan nuevas herramientas analíticas y teóricas que sean capaces de captar su sentido y alcance. 3. La incidencia social de un sistema jurídico depende de la adecuada comunicación que el derecho logre con la realidad social sin que ello comporte un desvanecimiento de la seguridad jurídica y de la predecibilidad de sus normas. Ningún ordenamiento normativo escapa a esta tensión entre los valores de la seguridad y la justicia o entre los referentes sociales y normativos. Esto explica el hecho de que todos los sistemas jurídicos estén moldeados no sólo por sus normas escritas, sino también por la realidad social en la cual se aplican. Así las cosas, la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana se encuentra determinada no sólo por una constitución propia del Estado social de derecho creada por un fenómeno político irreversible, sino también por una realidad social marcada por la desigualdad y la injusticia social. Por eso dicha jurisprudencia es menos el resultado de una opción derivada de la teoría política o constitucional en beneficio de un activismo constitucional que la consecuencia de estos dos condicionantes. 4. La tensión que se traba entre norma constitucional y realidad social, máxime cuando las posibilidades de realización de la primera encuentran resistencias en ésta, obliga al intérprete a apelar al arduo proceso de su incorporación en el contexto social y económico sobre el cual opera, con el objeto de reconstruir el sentido y alcance finalmente adquiridos por el precepto.
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5. La situación de pobreza en Colombia es un dato esencial —junto al texto constitucional— para entender la evolución de su constitucionalismo. Los cuatro criterios jurisprudenciales examinados —derecho fundamental como categoría abierta, conexidad, mínimo vital y protección a desvalidos—, en cierta medida muestran el influjo del entorno sobre la Constitución en trance de incorporación. La interpretación de la Constitución prohijada por la Corte Constitucional es adaptativa al contexto social y económico y, al mismo tiempo, se ocupa de fijar un significado jurídico a la norma constitucional a partir del cual se irradia su valor normativo. 6. En Colombia, la acción de tutela, inicialmente prevista para reclamar la protección de derechos fundamentales, no ha podido mantenerse adscrita a esta exclusiva finalidad. La demanda de justicia constitucional en un contexto de pobreza gravita más sobre los derechos de prestación y los colectivos que sobre los derechos de autonomía. Igualmente, en condiciones de pobreza, la relación e incidencia recíproca entre los diferentes tipos de derechos, adquiere notable visibilidad y, asimismo, se revela crudamente la función de los prestacionales como condición para la libertad. En este orden de ideas, la acción de tutela, en su versión final, gracias a los criterios estudiados, también ha servido de cauce procesal para asegurar, dentro de lo posible, el cumplimiento de algunos derechos prestacionales y colectivos y, de este modo, se ha convertido en instrumento al servicio de una justicia material mínima. 7. El activismo judicial en latinoamérica no puede juzgarse a partir de los patrones tradicionales. La norma constitucional en nuestro medio demanda para su efectiva implantación del estímulo de su aplicación directa por el juez constitucional que, de este modo, promueve su cumplimiento por los otros poderes y la sociedad civil. Sin una presencia fuerte del órgano de control constitucional, la constitución se sume en el letargo y pierde credibilidad social. El valor normativo de la Constitución es obra de los jueces. En todo caso, este activismo judicial, si así se le prefiere llamar, es el reflejo de una Constitución progresista y de una realidad caracterizada por la pobreza.
EL FEDERALISMO EN MÉXICO, COMO UNA NUEVA PRÁCTICA CONSTITUCIONAL Hugo Alejandro CONCHA CANTÚ1 SUMARIO: I. Introducción. II. La evolución constitucional de América Latina de 1988 a 1994. III. La inevitabilidad de una nueva práctica federalista.
I. INTRODUCCIÓN Abordar el tema de la evolución del constitucionalismo en América Latina, de 1988 a la fecha, implica necesariamente una tarea compleja y múltiple. Para llevarla a cabo se requiere seleccionar parámetros temáticos que atiendan a una elaboración general del fenómeno latinoamericano, o bien parámetros que atiendan a una institución constitucional en específico, o en última instancia, parámetros que atiendan a la delimitación geográfica de un país o una región. Es claro que cualquiera de estas selecciones metodológicas pueden además combinarse para ofrecer una temática más rica y una visión más completa. El presente trabajo utiliza los tres parámetros en orden secuencial: Pretende dar una visión general del fenómeno en América Latina para después analizar una figura constitucional en el ámbito de su desarrollo particular en México. En el caso concreto de este estudio, se analiza al federalismo mexicano como ejemplo de un replanteamiento constitucional a la luz de las transformaciones internacionales. II. LA EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL AMÉRICA LATINA DE 1988 A 1994
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El constitucionalismo, más que dogmática o formalismo legal, debe ser visto como parte de una dinámica de cambio social que afecta estructuras institucionales y que además afecta sus propias estructuras formales, repre1
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sentadas por normas. En otras palabras, los objetivos propios del constitucionalismo, así como las instituciones y normas que le dan consistencia se transforman en relación directa con las transformaciones que va sufriendo el cuerpo social. De ahí que se pueda afirmar que existen, hoy en día, conceptos dramáticamente diferentes de constitucionalismo, tal y como existen concepciones de democracia radicalmente opuestas. En ese sentido Carl Sunstein, afirma con razón que sería un error identificar la versión de constitucionalismo contemporánea con la que vio la luz en el siglo XVIII, o de igual forma asumir que la democracia sólo puede ser entendida en términos de los modernos grupos de interés plurales.2 En breve, parecería que el constitucionalismo, como fenómeno global, nos marca hoy una interesante ironía histórica. De la misma manera en que la jurisprudencia adquirió su autonomía de la filosofía política en la baja Edad Media, debido a la necesidad de especialización que requería el estudio de las formas estatales, en la actualidad el fenómeno constitucional no puede desligarse de los fenómenos políticos y económicos que le rodean. Lejos de ostentar su autonomía, el constitucionalismo requiere hoy de enfoques interdisciplinarios con aquellas ciencias o ramas de estudio que se encargan de atender el fenómeno político. Es cierto que constituciones e instituciones nuevamente son temas que entran al centro de discusión de juristas, sociólogos, economistas y politólogos, pero también es cierto que dichos temas requieren de nuevos enfoques, métodos de estudio y paradigmas. Uno de los muchos resultados evidentes en esta difícil fase de análisis y reapreciación de estos fenómenos, es la creciente ambigüedad en los términos. Toda esta discusión, con sus inacabables bifurcaciones y vericuetos también llega a América Latina. El hoy fallecido constitucionalista argentino, Carlos Santiago Nino, advierte que “ las discusiones sobre los alcances y vigencia del constitucionalismo están inevitablemente sometidas a confusión por la vaguedad y textura abierta de la palabra” .3 De acuerdo con él, el constitucionalismo puede ser entendido en dos sentidos principales. El primero, que se refiere a la Constitución de un Estado como vértice y eje de su sistema jurídico: el conjunto de normas básicas que contienen la organización política del Estado y que regulan las relaciones de éste con los individuos que integran su cuerpo social. Es decir, constitucio2 Se trata precisamente del tema central de la obra colectiva Constitutionalism and Democracy, editada por Elster y Slagstad, 1988, p. 328. 3 En el primer capítulo de su última obra Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, 1992, p. 2.
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nalismo como principio sustantivo de un modelo particular de organización estatal, el Estado de derecho. Este primer concepto que se materializa en sistemas de diferente contenido sustantivo, contiene a su vez las normas que regulan las relaciones básicas de los habitantes entre sí y con el Estado, la aplicación de tales normas a situaciones que ellas mismas describen y los procedimientos de aplicación. Este sentido amplio de constitucionalismo ha estado presente en América Latina y en general en todo el mundo aun en los momentos caracterizados como de mayor distanciamiento o apego a un orden legal. El segundo sentido de “ constitucionalismo” requiere no sólo de las normas generales mínimas que organizan el poder y que se diferencian del proceso legislativo ordinario, sino de manera prioritaria, que se satisfagan ciertos requisitos respecto al procedimiento y contenido de las leyes que regulan la vida pública. Es decir, constitucionalismo como principio que da cierto contenido específico a las normas fundamentales de un Estado, contenido ideológico que parte de un conjunto de valores aceptados por los ciudadanos que integran el cuerpo social. Son, como diría Nino, las exigencias que definen el concepto de democracia liberal o constitucional.4 El contenido básico del concepto de democracia liberal surge de la combinación histórica, en ocasiones antagónica, del ideal democrático clásico, en el que toda la gente afectada por un proceso político tiene participación en él y del ideal esculpido por el liberalismo inglés y específicamente estadounidense, de contar con un gobierno limitado, controlado, donde la mayoría debe de tener canales adecuados para participar en los procesos de toma de decisiones, pero limitándose frente a intereses protegidos.5 En la historia universal del constitucionalismo, es posible apreciar que los diferentes regímenes democráticos liberales optaron por contar con uno de los dos ideales o elementos como bandera principal de su movimiento constitucional-democrático, sin que esto quiera decir que abandonaron por completo el otro elemento. Mientras que en Estados Unidos la principal preocupación se dirigió al elemento de gobierno limitado a través de una diferenciación y estratificación en distintos niveles de poder, dando por resultado un sistema de pesos y contrapesos basado en la estructura federal y en un poderoso control judicial de Idem, p. 4. Ibidem, así como también diversos autores que han estudiado el surgimiento de la democracia liberal, como por ej. Sartori, Giovanni, The Theory of Democracy Revisited, t. I y II, 1987. especialmente en los capítulos 4, 5, 6 y 10. Para referirse a las fuentes originales ver las obras clásicas de Juan J. Rousseau y de John Locke. 4 5
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la constitucionalidad, en Europa, por otra parte, se puso énfasis en el desarrollo de la democracia representativa con la creación de sistemas parlamentarios y se dio menos atención a los mecanismos de control gubernamental.6 La historia de nuestra América Latina, como bien sabemos, fue una variada, compleja y no siempre afortunada recepción de las dos corrientes. Pero como Nino vuelve a apuntar, uno de los efectos de esta combinación resultó ser una obvia deficiencia en la funcionalidad de los mecanismos gubernamentales latinoamericanos. Mientras que la mayor parte de países latinoamericanos sancionaron sistemas gubernamentales semejantes al estadounidense a pesar de contar con una tradición jurídica europea, también recogieron y desarrollaron normas, instituciones y prácticas de la experiencia continental europea. Así, es frecuente observar que en América Latina existen básicamente sistemas presidencialistas, federales, con mecanismos de revisión judicial de constitucionalidad y al mismo tiempo formas de organización de la administración pública, de partidos políticos y de sistemas electorales con una evidente influencia europea, fundamentalmente de los países de cultura latina. 7 Entre algunos de los problemas más evidentes de funcionalidad gubernamental o constitucional se encuentra en muchos países, precisamente, la existencia de fuertes sistemas presidencialistas, que al desarrollar tendencias autoritarias sin contrapeso, se vieron obligados a crear sistemas de partidos políticos también de gran fuerza, al estilo europeo, con sistemas electorales de representación proporcional. Este esquema, en la práctica contemporánea de algunas naciones latinoamericanas, agrava la dinámica de confrontación entre partidos, el riesgo de bloqueos entre los poderes del Estado y la falta de válvulas de escape frente a situaciones de crisis que caracterizan a un sistema presidencialista. En otras naciones, como el caso de México, tal esquema de baja funcionalidad institucional adicionalmente ha incrementado un proceso de concentración política alrededor de la figura presidencial. Bajo el riesgo de caer en el reduccionismo, podríamos decir que la historia latinoamericana ha sido, precisamente, la historia de la búsqueda por perfeccionar sus modelos constitucionales para encontrar la armonía y el equilibrio de éstos, con las necesidades propias de los pueblos que conforman la región. 6 Si bien este tema es desarrollado en las principales obras de derecho constitucional y derecho comparado como las de Paolo Biscaretti de Ruffìa, Maurice Duverger, André Hauriou o Karl Loewenstein, existen trabajos recientes sobre el estudio preciso del desarrollo del concepto democrático como la obra editada por John Dunn, Democracy. The Unfinished Journey 508 B. C. to 1993 A. D., 1993. 7 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 2, pp. 5 y 6.
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El periodo que corre de 1988 a nuestros días es, quizá, una de las etapas más convulsionadas en la historia de la humanidad, o por lo menos es la de mayor significación en la historia reciente. Los cambios registrados en la tecnología, los medios de información y comunicación, la economía y la política internacional han alterado el ritmo convencional del desarrollo constitucional de todas las naciones, incluyendo por supuesto las de América Latina. El fin del orden internacional basado en la bipolaridad no sólo alteró los sistemas de seguridad internacional ni el devenir económico, sino que esta alteración ha sido de tal magnitud que las estructuras estatales no han logrado adecuarse para encarar los nuevos retos y las nuevas oportunidades, ni tampoco han logrado modificarse para hacer frente a las crecientes demandas de la población que las habita. Si este problema ha sido inusitado e incontrolable para los países que gozaban de recursos económicos e instituciones idóneas, en nuestros países el problema ha cobrado una dimensión excepcional. Si Karl Polayni denominó como “ la gran transformación” al fenómeno económico internacional que se gestaba en el periodo de la inter-guerra, el proceso contemporáneo originado por el derrumbe del bloque comunista, el reacomodo de las grandes potencias industrializadas y por la revolución tecnológica, así como por los efectos que estos fenómenos producen en la organización interna de los Estados y en sus relaciones con otros Estados y otros actores, es un cambio radical sin antecedentes. En este proceso, las ciencias sociales carecen de instrumentos teóricos que permitan predecir el alcance que sus efectos tendrán. Los tradicionales esquemas y conceptos que describían la organización política y económica del mundo pierden su vigencia, o cobran un nuevo sentido, tales como independencia, soberanía, solidaridad, frontera, crecimiento, desarrollo, cooperación, etcétera. Los indicios de esta gran transformación contemporánea se presentaban desde unos cuantos años antes en América Latina, cuando estas naciones continuaban con sus procesos de integración interna, en el ámbito económico y social; cuando sus instituciones constitucionales mantenían como objetivos el lograr una mejor distribución del ingreso, reducir la pobreza, crear mecanismos que garantizaran una mayor seguridad y justicia, ampliar las oportunidades de trabajo y preparación para elevar los niveles de vida, a través de una mayor y mejor educación, salud y servicios así como lograr una mejor inserción en el sistema económico internacional. La economía dejó de ser una materia más en la abultada agenda gubernamental, convirtiéndose en la gran fuerza transformadora, que acabaría de corregir las imperfecciones que los proyectos ideológicos y los gobiernos no
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habían logrado. En el esquema de división internacional del trabajo, afinado al término de la Segunda Guerra Mundial, la mayor parte de las naciones latinoamericanas dependían, en mayor o menor grado, de los flujos financieros y comerciales del exterior. En ocasiones como flujos de capital privados que invertían en ramas productivas o en instituciones financieras y, otras veces, como créditos específicos privados o públicos, para los más variados fines. Estos esquemas terminaron con la capacidad de respuesta de varias naciones en la década de los setenta y de los ochenta. La gran mayoría de los países latinoamericanos, sin importar sus tipos o formas de gobierno, se vieron envueltos en la peor crisis económica de su historia. A estas crisis, en muchas naciones, siguieron otras de corte social y político. Más que nunca, estos países deseaban continuar recibiendo flujos de capital y querían seguir disfrutando de ciertas condiciones para la compra y venta de mercancías comerciales. En ocasiones se trataba más que de un problema de perfeccionamiento institucional y mejoramiento de condiciones de vida, de un auténtico problema de sobrevivencia. El problema económico facilitó, en muchas naciones, a través de su tremendo impacto político y social, el cambio de gobiernos, instituciones e incluso de pactos constitucionales. Tanto al interior como al exterior las naciones latinoamericanas, en lo particular, enfrentaron presiones que remoldeaban el perfil de sus instituciones políticas. De manera inmediata, para solventar el problema económico fue necesario seguir al pie de la letra una serie de indicaciones, dadas por las grandes instituciones del sistema económico internacional, de ajuste estructural, que en realidad incidía de tajo en toda la estructura estatal. En México, el llamado ajuste estructural, como respuesta a la prolongada crisis económica, en verdad lo fue, ya que obligó al país a orientarse hacia nuevos objetivos, a acabar con instituciones que resultaban costosas e ineficientes, sin importar si ofrecían algún tipo de paliativo a la mayor parte de la población. Se obligó en general a instrumentar toda una serie de medidas para realinearse con la economía de los países industrializados, controlando el gasto en la búsqueda de fórmulas más competitivas. El proceso de ajuste en México estaba en marcha, cuando fue revigorizado en los últimos años de la década de los ochenta por las transformaciones que se sucedieron en el mundo. No todos los países latinoamericanos corrieron con la misma suerte; otros ni siquiera habían iniciado dicho proceso de cambio en sus estructuras económicas. En el nuevo esquema de competencia económica a ultranza, los procesos de integración económica del exterior presionaban con más intensidad para participar en ellos, o bien para quedar marginados.
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En México fue tal el alcance de este proceso, que se le conoció con el nombre de “ Reforma del Estado” . Se acababa con las deudas asfixiantes que llegaron a consumir el 70% del producto interno, se acababa la inflación que minaba el poder de compra de los consumidores, se acababa con los grandes déficits, se acabaron las protecciones comerciales a los productos nacionales, pero al mismo tiempo se acababa con las protecciones estatales a las grandes masas empobrecidas tanto en el campo como en la ciudad, poniendo fin a las subvenciones agrícolas y a los privilegios corporativos, se acababa pues, con los gobiernos paternalistas y protectores. La ley del mercado reanimó los principios darwinianos, sólo sobrevive el más apto, el más fuerte, el más competitivo. Instituciones, y en general estructuras constitucionales fueron afectadas directamente por esta implacable y aparentemente nueva “ razón” de Estado. En el caso mexicano uno de los ejemplos más claros fue la necesaria inclusión del capítulo económico de la Constitución, en 1983, para tratar de regular el sistema económico y sus manifestaciones más evidentes. Al poco tiempo, nuevas reformas intentaron introducir instituciones que protegieran al ciudadano de los abusos que, bajo el antiguo esquema de división de poderes, no estaban siquiera contemplados, o que los antiguos mecanismos ya no podían cubrir. Los mecanismos legales de organización se vieron rebasados en su totalidad. Al problema original de disfuncionalidad institucional que ya nos hemos referido, se agregó una creciente desconfianza y escepticismo por la falta de respuesta eficaz ante los crecientes problemas económicos. Los principios y las instituciones más sólidas como son los relativos a nuestro constitucionalismo social fueron también substituidos, en la práctica, por un constitucionalismo benefactor, en el mejor de los casos, sin tomar en cuenta que la equidad tiene un significado distinto a la caridad. La infraestructura de las regiones muchas veces fue avasallada por el nuevo patrón comercial a seguir aunque esto se tradujera en el desmantelamiento de sus sectores más productivos y en un acentuado proceso de concentración y centralización. El gran diagnóstico tras pocos años de sufrir el desangelado proceso: un gran problema de desarticulación constitucional, de vacío institucional, sin menoscabo de las variadas voces que hablaban de un problema de fractura en el Estado de derecho. Cierto que la Constitución es más que sólo la suma de órganos y funciones y en todo caso es el conjunto de principios fundamentales que guardan valor jurídico y caracterizan a la forma del Estado mismo, pero la Constitución también vive a través de una práctica, de la aplicación de sus principios y no sólo de la letra del texto.
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En resumen, las sociedades latinoamericanas han llegado a vivir un constitucionalismo laxo, por una práctica de poco respeto a la ley, que como bien señala Nino, es independiente al contenido de las normas que se dejan de observar. Numerosas son las manifestaciones sociales de este fenómeno: la corrupción en sus inacabables vertientes, la evasión impositiva, los fraudes en las actividades financieras y comerciales, las pequeñas irregularidades de la vida diaria con las que la gente se ha habituado ya sea en las oficinas públicas, en el tránsito urbano así como la proliferación de conductas antijurídicas e ilícitas. Todos ellos no son más que efectos de dos grandes problemas estructurales que se han desarrollado en nuestro Estado de derecho y que los problemas económicos y sociales contemporáneos hicieron patentes. En primer lugar, la confrontación continua al interior del Estado entre distintas formas de dominación legítima, lo que podríamos llamar como una confrontación Weberiana, entre un sistema patrimonialista-carismático que intenta evolucionar hacia un sistema racionalista. Confrontación caracterizada por la presencia de partidarios del cambio y de mecanismos democráticos de descentralización del poder político, frente a los partidarios conservadores de posiciones y privilegios adquiridos, adherentes a las tradiciones y al predominio de corporaciones que tiene una relación de privilegio con las estructuras gubernamentales y de mayor concentración de recursos económicos.8 El segundo de ellos, la ajuridicidad en la conducta de los ciudadanos de muchos Estados de América Latina, que proviene de la preeminencia, que en ciertos períodos históricos fundamentales y fundadores, tuvieron los partidarios de los sistemas patrimonialistas y tradicionales. No podemos olvidar que la colonización hispánica estuvo caracterizada por un acentuado y ortodoxo absolutismo político que buscaba a como diera lugar la riqueza española, el mantenimiento de la hegemonía política de la monarquía y la defensa de los ideales católicos amenazados. Este absolutismo se reflejó directamente en las prácticas jurídicas y estimuló la actitud típica del ciudadano que debía encontrar una forma de resistir a los abusos legales. Esta actitud que nos marca nuevamente con gran fuerza es la sumisión frente a las formas jurídicas, pero con violación sustantiva de la ley valiéndose de simulaciones o aprovechándose de subterfugios. Actitud que se resume y representa con el antiguo aforismo “ la ley se acata pero no se cum8 Véase la obra clásica de Weber, Max, Economía y sociedad, 1944, p. 172. Nino opta por el esquema de confrontación entre una sociedad abierta y una sociedad cerrada desarrollado por Karl Popper, The Open Society and its Enemies, 1966, que aunque con distintos fines epistemológicos se basa en la misma tipología Weberiana. Nino, op. cit., p. 110.
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ple” y que contrasta con el escrupuloso respeto a la ley por parte de los colonos puritanos del norte de América.9 Esta ajuridicidad desarrollada durante los siglos de la colonización española se materializó en una moral particular alimentada por el asfixiante autoritarismo político y familiar, creado por el Estado y la Iglesia. La contención a la libre iniciativa forzaba a la conducta al margen de la ley, la cual también, como cualquier conducta social, se desarrolló a través de los años y llega a nuestros días de las más variadas formas.10 En México en particular, todas las instituciones constitucionales han sufrido el fenómeno de desgaste y falta de efectividad. Sin que la Constitución haya perdido vigencia, pues, entre su múltiples acepciones sigue siendo el eje de toda la organización jurídica, así como el programa ideológico fundamental de la nación, la práctica constitucional debe de ser revalorada, o reconstruida. Esta revaloración debe de ser hecha conforme a las grandes transformaciones que ocurren a nivel internacional y conforme a las corrientes ideológicas que caracterizan a nuestra nación. No es un proceso de reinvención, sino de readaptación de los principios de organización que son compartidos por todos los miembros de nuestra sociedad. A continuación se presentan algunas ideas sobre lo que podrían considerarse fundamentos para la readaptación de una institución en lo particular: la estructura federal. III. LA INEVITABILIDAD DE UNA NUEVA PRÁCTICA FEDERALISTA La estructura federal en México ha sido víctima directa del proceso centralizador, por los fenómenos antes mencionados. Esta figura no sólo puede ser parte de un nuevo diseño para el perfeccionamiento de nuestra vida constitucional, sino que necesariamente se convertirá en uno de los mecanismos para iniciar dicha práctica. Es a través de la figura federal que un país, puede optimizar sus recursos y potencializar su riqueza regional, en el nuevo marco competitivo internacional. Tratándose de una figura organizativa, o dicho de otra forma, de una de las decisiones político constitucionales fundamentales,11 hoy en día recibe claras influencias de diversos procesos internacionales. Nino, op. cit., p. 113. Ibidem, y la obra que ahí mismo cita de José García Hamilton, Los orígenes de nuestra cultura autoritaria, así como la obra de Octavio Paz, El laberinto de la soledad, 1959, y Samuel Ramos, El perfil del hombre y la cultura en México, 1963. 11 De acuerdo con la ya clásica denominación de Jorge Carpizo, La Constitución mexicana de 1917, l983, pp. 231 a 255. 9 10
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La época en la que vivimos está marcada por la existencia de dos fuerzas contradictorias y simultáneas, que tienen en común su origen en causas económicas. Estas son dos fuerzas físicas que hacen su aparición en el terreno social. Una, la centrífuga, que se presenta al interior de Estados que por diversos motivos no fueron capaces de consolidar una estructura que proveyera a sus partes o entidades de los recursos mínimos para así establecer puentes de comunicación con el resto de las partes, o mecanismos de integración cultural. Como ejemplo tenemos a la Comunidad de Estados independientes, antigua Unión Soviética, o el caso de Yugoslavia, por nombrar a los más conocidos. En este caso, las tendencias a la separación no siempre parten del factor de fracaso económico como el determinante, ya que existen ejemplos, numerosos y dispersos, en que, por el contrario, la disparidad en el éxito económico de una región, con el resto del Estado, incrementa los movimientos nacionalistas en pos de la desmembración. Con las reservas que toda generalización requiere, podríamos decir que es el caso de las comunidades catalana y vasca en España o Quebec en Canadá. La otra fuerza, la centrípeta, se presenta con una gran intensidad en los movimientos de integración, precisamente, económica. La Unión Europea, los países de reciente industrialización en Asia, el nuevo acuerdo de libre comercio en Norteamérica, son claros ejemplos de este fenómeno. La integración económica ha motivado numerosos estudios, que arrojan conclusiones interesantes. Por citar tan sólo alguno, la investigadora estadounidense Lyn Mytelka, describe tres modelos de integración regional:12 — Su primer modelo, el tipo 1, es un modelo liberal en naturaleza hacia
sus partes constitutivas y abarca las regiones de libre comercio y mercados comunes tales como la UE o el TLC, o la Asociación de Libre Mercado del Caribe. Este modelo está llamado a obedecer tan sólo a impulsos del mercado y no posee prácticamente ninguna posibilidad para que se presente forma alguna de intervención estatal o institucional. — El tipo 2, busca remediar los problemas inherentes al anterior, particularmente en lo relativo a las ganancias desiguales. Este modelo demanda un compromiso político mayor de sus Estados miembros puesto que se requiere intervención compensatoria y medidas correctivas, en un contexto activo por parte de las instituciones estatales. En estos modelos normalmente se produce la polarización, por la dificultad de llegar a 12 En el artículo de P. Kennetll Kiplagat. “ An Institutional and Structural Model for Succesful economic Integration in Developing Countries” , Texas International Law Journal, vol. 2939, 1991, pp. 51-53.
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acuerdos entre naciones de mayor grado de desarrollo con las de menor. Ejemplos de este tipo son el Mercado Común de África Central (CACM), la Comunidad del Caribe (CARICOM) y la Unión Aduanera y Económica del África Central (UDEAC). — El tipo 3 es un modelo dirigido, un sistema integrador que implica agrupamientos regionales fuertemente regulados. Este último modelo tiene por objetivo eliminar las relaciones derivadas de la dependencia vertical con naciones desarrolladas y el establecer mecanismos estrictos de regulación sobre las corporaciones multinacionales. La integración económica, de esta manera, actúa como un proceso que busca corregir las imperfecciones económicas, incluso al interior de los Estados. Dos principios básicos deben ser extraídos de este fenómeno que agrupa naciones en la actualidad: la autonomía y la cooperación. Gracias a estos dos principios la fuerza del mercado obtiene la optimización de recursos económicos, mediante la aportación que las diversas agrupaciones, ya sean estas provincias, entidades o naciones, hacen en una misma dirección y contribuyendo con sus propias capacidades. La dimensión regional adquiere una gran importancia en el seno de la internacionalización de los mercados por su diferenciada capacidad competitiva. Pero para lograr este objetivo, es necesario fortalecer auténticamente a las entidades federativas. Mientras esto no suceda, las regiones, lejos de ganar, pierden, pues en lo individual no tienen capacidad para competir con el exterior. En México, aun cuando es prematuro hablar de los impactos regionales de la apertura comercial, es posible estimar que las regiones más afectadas sean aquellas donde las actividades económicas principales sean la agricultura, la industria automotriz y los textiles. Como puede deducirse, esto acarreará profundas consecuencias para los niveles de vida de la población rural. Gracias al proceso de integración en América del Norte, en la próxima década se puede prever que crezca el diferencial de desarrollo entre el norte, el centro y el sur del país. Como ya sucedió con anterioridad en la década de los ochenta, la zona centro y sur perdieron dinamismo, en tanto que los estados fronterizos experimentaron un crecimiento significativo.13 Si anteriormente el principal factor de localización era la concentración demográfica, en el nuevo escenario la localización industrial requiere de un 13 El artículo de Alfonso Corona Rentería, “ Reestructuración regional en México, variables macroeconómicas y Tratado de Libre Comercio” , en Problemas del desarrollo, México, vol. XXVI, 1991, p. 92.
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fácil acceso al mercado mundial sobre la base de mano de obra calificada y recursos naturales. Las ciudades de tamaño mediano de los estados fronterizos del Norte, son los centros que mejor llenan esos requisitos. Los desplazamientos y marginaciones económicas producen diversos efectos al interior de los Estados. Guardadas todas las proporciones, el ejemplo histórico de Quebec, provincia que fue marginada por un nuevo patrón económico derivado del incremento comercial con los Estados Unidos, sustituyendo al anterior con Europa, es muy ilustrativo. Así pues, consideremos a la autonomía y a la cooperación como los principios básicos para el replanteamiento de la institución federal. Por lo que toca a la autonomía, es necesario partir del reconocimiento que en la actualidad es falso el modelo de una sociedad unitaria e integrada, en donde prevalece un aparente sistema legal y político autónomo. Todo Estado, en realidad, está integrado por distintas partes o entidades, orgánicas o territoriales. Partes que no buscan convertirse en proto-Estados o competir por el control territorial de toda la esfera estatal. El Estado democrático liberal fomenta, al menos en teoría, la existencia de ciertos órdenes autónomos subordinados a él, debido a su interés por mantener y fortalecer la esfera de acción privada y el principio de la pluralidad y tolerancia. Principio que, aunque recogido en nuestro constitucionalismo, diversas razones históricas determinaron la existencia de un orden general o federal fuerte y dinámico y un orden estatal o local subordinado y débil. Otro supuesto fundamental en la revaloración de la autonomía, es precisamente el reconocimiento de que se trata de un valor relativo, ya que en el mundo de la civilización industrializada, interdependiente, ningún grupo es verdaderamente autónomo. La autonomía en el mundo moderno es relativa y contingente en opciones; opciones sobre el grado en que las entidades pueden establecer una relación con la comunidad general a la que pertenecen y sobre el alcance de las normas de dicha circunscripción y la posibilidad de establecer las propias. Estas opciones son negociadas para ser determinadas por los miembros de dichos grupos y por los miembros de las comunidades más amplias a las que pertenecen. En breve y llevado al concepto clásico de la institución federal, se trataría de un replanteamiento de la división de competencias recogida en diversos artículos constitucionales, especialmente el 73, 115, 116, 117, 118, 119 y 121. Bajo este esquema, un mayor margen de autonomía necesariamente expondría a las entidades a la coyuntura de sobrevivir por su energía, consolidación y fuerza y no por una mero contexto normativo.
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No se trata de violentar los principios por puro capricho. El supraordenar el derecho de algún grupo sobre los demás es una prescripción infalible para el conflicto, incluso para el conflicto institucionalizado. Sin embargo el redefinir el orden jurídico sobre bases seculares e incluso ahistóricas, como un medio para clarificar políticas y formas de aplicación eficientes, por el aparato estatal tiene límites intelectuales. Sin embargo en la realidad ha sido esta redefinición la que ha permitido al derecho desempeñar un papel conciliador, concertador, mediador entre los distintos grupos que constituyen una comunidad. Es el positivismo jurídico, a través de su ya larga historia en Europa central, más tarde en Inglaterra y finalmente en América y América Latina, la ideología que ha contado con esta fuerza conciliatoria y tolerante que, en un grado o en otro, ha permitido a diversos grupos convivir. Con el replanteamiento de la autonomía estatal necesariamente tendremos que cuestionarnos temas que pensábamos resueltos, de entre los cuales podemos citar tan sólo por mencionar algunos ejemplos los siguientes: ¿ Cuál debe ser la mejor distribución de competencias y facultades entre el orden estatal federal y el local y municipal? ¿Hasta donde debe de existir un proceso de control central? ¿Cómo debe un Estado liberaldemocrático, que cuenta con una naturaleza heterogénea, relacionarse con los grupos, con sistemas políticos y legales que operan en su interior? ¿Debe insistirse en la implantación de una lengua nacional? ¿El Estado debe establecer un contenido mínimo, científico o de otro tipo, para la educación pública? ¿Cómo debe la comunidad interior, relacionarse con aquellos grupos que implícitamente los rechazan? ¿Cómo debe el sistema legal de más cobertura relacionarse con los micro-sistemas legales, que aunque parten de la esfera privada, afectan cada vez a más miembros de la vida pública? Estos problemas tampoco son tan modernos. Finalmente la historia de la especie humana es la historia de la interacción entre grupos: ésta necesariamente ha girado en patrones de supra y subordinación. El imperio moderno por antonomasia, el imperio Otomano, ya concebía la necesidad de contar con comunidades internas que gozaran de relativa autonomía, cada una de las cuales podía organizarse y administrarse legal y políticamente bajo instituciones autónomas y de liderazgo.14 Un punto de partida esencial para el desarrollo de cualquier política de integración pluralista es precisamente el reconocimiento de que los distintos 14 La preocupación por la autonomía de minorías dentro de un Estado democrático moderno es tratada por Reisman, Michael, “ Autonomy, Interdependence, and Responsibility” , The Yale Law Journal, vol. 103, 1993.
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grupos y comunidades, incluyendo al que pertenecemos, son el producto de fuerzas históricas sobre las que no tenemos elección racional. Se trata de una elección cultural sobre las que los individuos no tienen una influencia significativa temporal y que es diseñada por fuerzas históricas. Finalmente, por lo que toca al principio de cooperación, es claro que la concepción federal tradicional, en Estados con serias deficiencias de recursos, no puede subsistir. Lo que se conoce como federalismo cooperativo es aquél esquema basado en la cooperación entre ambas esferas de gobierno. El federalismo es un proceso tan ajustable, que no hay imposibilidad para que se presenten nuevos esquemas de cooperación. En este modelo de federalismo cooperativo, se establece un replanteamiento y reconocimiento de la necesaria intervención de ambas esferas de gobierno en las actividades estatales. Un ejemplo de lo anterior se presenta en el caso en que la legislación se encomienda a los órganos centrales o federales y la aplicación de la ley a las entidades federativas. Otro caso frecuente es la elaboración central de planes y disposiciones generales, que se limitan a señalar el modelo uniforme de coordinación, dejando a las entidades federativas su ejecución y complementación.15 Esta organización trae consigo el establecimiento de compromisos entre ambas esferas de gobierno para las distintas actividades estatales, que si bien ya existen en el esquema federal tradicional, no es reconocido ni regulado expresamente. Se trata, finalmente, de la materialización de un principio, el principio de la cooperación, a efecto de perfeccionar una institución constitucional, el federalismo, que a su vez revitaliza así los principios del Estado liberal-democrático. Es un modelo que reconoce la tendencia centralizadora que ha deteriorado la autonomía estatal y se crean nuevos mecanismos para superarla, creándose relaciones efectivas de coordinación que suplantan las relaciones de subordinación.
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En la obra de Zippelius, Reinhold, Teoría General del Estado, p. 397.
DIREITOS HUMANOS DA CRIANÇA (DERECHOS HUMANOS DEL NIÑO) José Afonso DA SILVA1 SUMARIO: I. Questão de ordem. II. A Convenção e a Constituição. III. Direitos fundamentais de criança. IV. Direito da criança à liberdade. V. Conclusão: reconhecimento de direitos e realidade.
1. QUESTÃO DE ORDEM 1. Este texto tem por objetivo trazer ao nível do V Congresso Ibero-Americano de Direito Constitucional a discussão de uma dimensão dos direitos humanos — os direitos humanos da criança, em especial o direito de liberdade da criança— nem sempre lembrada nos nossos certames internacionais. A discussão tem como pano de fundo a Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança e sua repercussão no direito constitucional brasileiro e na Lei 8.069, de 13.7.1990, que instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. Criança, segundo essa Convenção, é todo ser humano menor de 18 anos de idade, salvo se, em conformidade com a lei aplicável a criança, a maioridade seja alcançada antes (art. 1). Como, no Brasil, aos 16 a pessoa adquire relativa capacidade jurídica, o Estatuto considera criança a pessoa até doze anos incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Isso quer dizer a criança, nos termos da Convenção dos Direitos da Criança, abrange, no sistema brasileiro a criança e o adolescente. Vamos, no entanto, nos referir à criança aqui nesse sentido abragente. II. A CONVENÇÃO E A CONSTITUIÇÃO 3. A Convenção Sobre os Direitos da Criança, adotada pela assembléia geral das Nações Unidas em 20.12.1989, foi ratificada pelo Brasil em 24.9.1990. Essa conversão lhe dá força de norma jurídica interna. Precedente de mais de ano à adoção daquela Convenção, já estava em vigor a Constituição 1
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de 1988 que consagra à criança e ao adolescente um dos mais expressivos textos consagrador de direitos fundamentais, cujo conteúdo foi explicitado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente instituída pela já referida Lei 8.069, de 13.7.1990. 4. 0 art. 227 da Constituição de 1988 é, por si só, uma carta de direitos fundamentais da criança e do adolescente. Por isso é importante transcrevê-lo aqui: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivencia familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Seguem-se nos parágrafos desse artigo providências visando a conferir eficácia aos direitos ali prometidos, como õ direito de proteção especial nas relações de trabalho e prvidenciário, o respeito a condição de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade, incentivos ao recolhimento, sob a forma de guarda de criança ou adolescente órfãos ou abandonados, programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adoslescente dependente de entorpecentes e drogas afins, severa punição ao abuso, violencia e exploração sexual da criança e do adolescente e a solente declaração de que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. III. DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA 5. Esses direitos fundamentais da criança especificados no art. 227 da Constituição não significa que as demais previsões constitucionais desses direitos não se lhes apliquem. Ao contrário, os direitos da pessoa humana referidos na Constituição lhes são também inerentes. Mais do que isso até, já que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 6. Isso está traduzido no art. 3 da Lei 8.069/90 (Estatuto), segundo o qual à criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes ã pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei,
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assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade. Paolo Vercelone, Presidente da Associaçõo Internacional de Juízes de Menores e de Família, comentando esse artigo, observa que o elenco de direitos nele assegurados aparece como uma solene declaração de princípios, análoga a outras, contidas em Cartas Constitucionais e convenções internacionais. Trata-se conclui de técnica legislativa usual quando se faz uma revolução, quando se reconhece que uma parte substancial da população tem sido até o momento excluída da sociedade e cola-se agora em primeiro plano na ordem de prioridades dos fins a que o Estado se propõe. Desta vez não se trata de uma classe social ou de uma etnia, mas de uma categoria de cidadãos identificada a partir da idade. Mas trata-se, contudo, de uma revolução, e o que mais impressiona é o fato de que se trata de uma revolução feita por pessoas estranhas àquela categoria, isto é, os adultos em favor dos imaturos.2
7. Esses direitos fundamentais são especificados no Título II da lei, em capítulos sobre (l) o direito à vida e à saúde, (2) o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade, (3) o direito à convivencia familiar e comunitária, (4) o direito à educação, à cultura e ao esporte e ao lazer e (5) o direito à profissionalização e à proteção no trabalho. 8. Não cabe, no espaço desta exposição, descer aos pormenores desses direitos. Cumpre, no entanto, observar com Deodato Rivera que na hierarquia dos direitos que regulamenta, o Estatuto situa o direito à liberdade, aos respeito e à dignidade imediatamente após o direito à vida e à saúde e antes dos direitos à convivência familiar e comunitária, à educação, cultura, esporte e lazer, à profissionalização e à proteção no trabalho, e que essa ordem nada tem de acidental, pois visa a colocar os dois primeiros direitos fundametnais como direitos-fins, para os quais os mais sõ-o direitos-meios. “ De fato, —conclui o autor citado— a trilogia liberdade-respeito-dignidade é o cerne da doutrina da proteção integral, espírito e meta do Estatuto, e nesses três elementos cabe à dignidade a primazia, por ser o cororamento da construção ética estastautária” .3 9. Com efeito, o art. 7º estatui que a criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições 2 Cfr. Munir Cury (coord.), Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, São Paulo, Malheiros, 1992, p. 17. 3 Idem, p. 81.
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dignas de existência, e os arts. 8º a 14 delineiam as bases sociais destinadas a tornar eficaz os direitos ali reconhecidos. O art. 15 enuncia a trilogia básica dos direitos fundamentais da criança e do adolescente a declarar que estes têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade pessoais. Quando à dignidade da criança e do adolescente, declara o art. 18 que é dever de todos velar por ela, pondo-os a salvo de qualqeur tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor. IV. DIREITO DA CRIANÇA À LIBERDADE 10. Fundamentos normativos. O direito da criança à liberdade é especialmente reconhecido na Convenção sobre o Direito da Criança, em suas várias manifestações: liberdade de opinião, de expressão, de informação, de pensamento, de consciência e de crença, de professar uma religião, de associação e de reunião. Esses direitos também são reconhecidos à criança na Constituição brasileira, em termos genéricos em seu art. 227, onde se estabelece que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente o direito à liberdade, o que remete a todos os dipositivos constitucionais que especificam os diversos aspectos da liberdade. Esses aspectos são enunciados no art. 16 do Estatuto da Criança e do Adolescente, nos termos seguintres: Art. 16 O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: I ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais; II opinião e de expressão; III crença e culto religioso; IV brincar, praticar esportes e divertír-se; V participar da vida familiar e comunitária, sem discriminações; VI participar da vida política, na forma da lei; VII buscar refúgio, auxílio e orientação.
Pode-se perguntar se essa enumeração do conteúdo da liberdade reconhecida à criança não e limitativa, e até mesmo se pode indagar se é adequado a uma lei disciplinar essa matéria que é essencialmente de natureza constitu-
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tional e, na Constituição, ela já é amplamente assegurada. De fato, a rigor, não era necessário que a lei ordinária tratasse desse assunto. Ao fazé-lo, porém, não se pode ter a sua disciplina como limitadora, de sorte que o enunciado do artigo é puramente exemplificativo, conforme se perceberá nos comentários que seguem. 11. Fundamentos constitucionais. Retomemos, pois, os fundamentos consstitucionais da liberdade, para melhor situar a matéria. A Constituição garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à liberdade em todas as suas manifestações (art. 5º). Entre os brasileiros e estrangeiros residentes no País acham-se as crianças e os adolescentes de ambos os sexos. A contrapartida do direito à liberdade a estes reconhecido no art. 5º se encontra no art. 227 que impõe à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurá-lo. a) Sistematização. O direito à liberdade é uma das formas expressivas dos direitos fundamentais da pessoa humana, que o Estatuto menciona em vários dispositivos em favor da criança e do adolescente, como no arts. 3º, 4º, 5º, 15, 106 e 230. Mas é o art. 15, como se vê do respectivo comentário que contém a norma atributiva do direito à liberdade à criança e ao adolescente, de acordo com os arts. 5º e 227 caput da Constituição de 1988, deixando, no entanto, a explicitação do seu conteúdo para o art. 16. b) Conteúdo -A liberdade no seu sentido externo, chamada liberdade objetiva (liberdade de fazer, liberdade de atuar), tem um conteúdo que se manifesta sob vários aspectos em função da multiplicidade de objetos da atividade humana. À vista desses modos particulares de expressão da liberdade é que os autores falam em: a) liberdade da pessoa física (liberdade de locomoção, de circulação, ou liberdade de ir, vir e de estar); b) liberdade de pensamento, que inclui as “ liberdades” de opinião, de religião, crença, informação, artística, comunicação do conhecimento); c) liberdade de expressão coletiva em suas várias formas (de reunião, de associação); d) liberdade de acão profissional (livre escolha e de exercício de trabalho, oficio e profissão); e) liberdade de conteúdo econômico e social (liberdade econômica, livre iniciativa, liberdade de comércio, liberdade ou autonomía contratual, liberdade de ensino e liberdade de trabalho).4 Algumas delas não se aplicam à criança como as liberdades de iniciativa econômica, de comércio e de contrato, nem a de escolha de trabalho, ofício e profissão, porque seu exercício requer condições de capacidade que ela não 4
p. 208.
Cfr. Silva, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 7ª ed., São Paulo, RT, 1991,
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possui, dado que lhe falta o discernimento adequado para determinar-se convenientemente em face do objeto da escolha. O adolescente, depois dos dezesseis anos de idade, adquire relativa capacidade para o exercício dessas liberdades (Cód. Civil, art. 6º, I), assistidos pelos pais ou tutores (CC, arts. 384, V, e 406). É certo ainda que se reconhece ao adolescente maior de quatorze anos a possibilidade de acesso ao trabalho, do que decorre também a liberdade de escolha de trabalho, ofício e profissão, sob orientação familiar, atendidas as condições do art. 5º, XIII, da Constituição Federal. Essas considerações mostram que os aspectos do direito à liberdade discriminados no artigo em comentário não abrangem todo o seu conteúdo. Ali se explicitaram apenas os aspectos que o legislador teve como de mais direta pertinência à criança e ao adolescente. Quer isso dizer que a enumeração não é exaustiva, mas simplesmente exemplificativa. Nem poderia ser exaustiva, pois nem as explicitações da Constituição sobre o assunto o são, consoante o disposto no art. 5º, § 2o, segundo o qual os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. É claro, por tudo isso, que os comentários que se seguem às formas de liberdade arroladas nos incisos do artigo sob nosso exame também não o serão. 12. Liberdade de açao. Não está explicitada no art. 16, em comentário, mas merece referência de início por ser a liberdade base. Seu fundamento se acha no art. 5, II, da Constituição, quando diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, que revela duas dimensões: uma explícita, que é o princípio da legalidade, e outra subentendida, que é a liberdade de ação ou seja, liberdade de fazer, liberdade de atuar, liberdade de agir. Vale dizer que todos (incluindo evidentemente crianças e adolescentes) têm a liberdade de fazer e de não fazer o que bem entender, salvo quando a lei determine em contrário. A Constituição mesma impõe restrições a liberdade de ação da criança e do adolescente, quando, p. ex., proíbe o trabalho aos menores de 14 anos, salvo na condição de aprendíz, e o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos (arts. 7º, XXXIII, e 227, § 3, I), mas o Estatuto é que é a lei disciplinadora da situação jurídica deles, onde, pois, se inscrevem as bases de seu atuar, com as proibições e limitações decorrentes de sua idade e de sua submissão ao pátrio poder. 13. Liberdade de ir, vir e estar. Ir, vir e estar são expressões da liberdade de locomoção que a Constituição prevê no art. 5, XV, em sentido mais amplo do que o disposto no art. 16, I, do Estatuto. De fato, o dispositivo constitucional declara livre a locomoção no território nacional em tempo de paz,
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podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. É a liberdade de ir e vir (viajar e migrar) e de ficar e de permanecer, porque nela se contém o direito de não ir, de não vir, de quietar-se. Significa que “ podem todos locomover-se livremente nas ruas, nas praças, nos lugares públicos, sem temor de serem privados de sua liberdade de locomoção” .5 Inclui-se a liberdade de entrar no território nacional, nele permanecer e dele sair, nos termos da lei . Claro que a criança e o adolescente não gozam da liberdade de locomoção em termos assim tão amplos, porque sua condição jurídica impõe limitações à sua liberdade de locomoção. Por isso é que o dispositivo sob comentário menciona “ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais” . Logradouros públicos é denominação genérica de qualquer via, rua, avenida, alameda, praça, largo, travessa, beco, jardim, ladeira, parque, viaduto, ponte, galeria, rodovia, estrada ou caminhos de uso comum ou especial do povo. Espaços comunitários são, na linguagem das leis urbanísticas, os de usos institucionais: educação, cultura, culto, lazer, promoção social, ou seja, escola, igreja, clubes etc. É preciso entender o sentido e a razão de ser dessa limitação estatutária. O enunciado do texto do art. 16, I, pode levar a pensar que a liberdade de ir, vir e estar da criança e do adolescente só é reconhecida nesses lugares, como se ela não vigorasse também em espaços que não fossem logradouros públicos ou comunitários. O Estatuto não menciona espaços privados, porque nestes a liberdade de ir, vir e especialmente de estar depende do titular do bem. Era, porém, des-necessário acrescentar a circunstância de lugar, como o fez, deixando amplo o enunciado que encontraria sua compreensão no confronto com os direitos de outrem. É necessário ter em conta ainda que a liberdade aí reconhecida não significa que a criança e o adolescente podem locomover-se nos logradouros públicos a seu simples alvedrio, pois estão sujeita a autorização dos pais ou responsáveis, segundo seus critérios de conveniência e de educação. É liberdade que se volta especialmente contra constrangimentos de autoridades públicas e de terceiros, mas também contra os pais e responsáveis que, porventura, imponham à criança ou ao adolescente um constrangimento abusivo que possa ser caracterizado como uma situação cruel, opressiva ou de violência ou mesmo de cárcere privado, o que pode até dar margem ao exercício do direito de buscar refúgio e auxílio, previsto no inc. VII (infra). A criança não pode ser 5 Cfr. Sampaio, Dória, Direito Constitucional, v. 4 Comentários a Constituição de 1946, São Paulo, Max Limonad, 1960, p. 651.
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privada de sua liberdade em hipótese alguma e o adolescente só o pode na forma prevista no Estatuto (art. 106). Restrições. A liberdade de ir, vir e estar é, ademais, reconhecida com ressalva das restrições legais, tais como a de que a criança e o adolescente só terao acesso às diversões públicas e espetáculos classificados como adequados à sua faixa etária, e a criança só poderá ingressar e permanecer nos locais de apresentação e exibição quando acompanhados dos pais ou responsáveis (art. 75); não podem entrar nem permanecer em locais que explorem jogos e apostas (art. 80); a criança não pode viajar para fora da comarca, onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem autorização judicial (art. 83); a criança e o adolescente não podem viajar para o exterior desacompanhados dos pais ou responsável, sem autorização especial (arts. 84 e 85). O adolescente pode ainda ser privado de sua liberdade quando em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária (art. 106). Os comentários a estes dispositivos restritivos de liberdade da criança a dos adolescentes darão a medida correta a condições das restrições. A propósito ainda da entrada de criança e adolescente no território nacional, sua saída dele e permanência nele há que se considerar, além dos textos dos arts. 84 e 85 do Estatuto, o que prescreve o art. 10 da Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, referendada pelo Decreto Legislativo 28 de 14.9.90 in verbis: Art. 10 1. De acordo com a obrigação dos Estados Partes estipulada no parágrafo lº do art. 9, toda solicitação apresentada por uma criança, ou seus pais, para ingressar ou sair de um Estado Parte com vistas à reunião da família, deverá ser atendida pelos Estados Partes de forma positiva, humanitária e rápida. Os Estados Partes assegurarão, ainda, que a apresentação de tal solicitação não acarretará conseqüências adversas para os solicitantes ou para seus familiares. 2. A criança cujos pais residam em Estados diferentes terá o direito de manter, periodicamente, relações pessoais e contato direto com ambos, exceto em circunstãncias especiais. Para tanto, e de acordo com a obrigação assumida pelos Estados Partes em virtude do 2º do§ art. 9º, os Estados Partes respeitarão o direito da criança e de seus pais de sair de qualquer país, inclusive do próprio, e de ingressar no seu próprio país. O direito de sair de qualquer país estará sujeito, apenas, às restrições determinadas pela lei que sejam necessárias para proteger a segurança nacional, a ordem pública, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades de outras pessoas e que estejam acordes com os demais direitos reconhecidos pela presente Convenção.
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Proteção. A liberdade de ir, vir e estar é protegida pelo habeas corpus, concedido sempre que alguém (adulto, criança e adolescente de ambos os sexos) sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5, LXVIII). 14. Liberdade de opinião e de expressão. A liberdade de opinião resume a liberdade de pensamento e de manifestação do pensamento, prevista no art. 5º, IV, da Constituição Federal, não explicitamente referido no art. 16, ora em exame. Trata-se da liberdade de o indivíduo adotar a atitude intelectual, artística e a crença de sua escolha, quer seja um pensamento íntimo, quer seja a tomada de posição pública. Liberdade de pensar e liberdade de dizer o que se creia verdadeiro. A liberdade de expressão é o aspecto externo da liberdade de opinião. A criança e o adolescente devem sempre ser ouvidos, quando queiram ou devam emitir sua opinião, mormente nos assuntos que lhes dizem respeito (Estatuto, arts. 28, §1; 45, § 2o; 111, V, 124, I-III e VIII; 161, §2, e 168). A liberdade de expressão está consagrada no art. 5º, IX, da Constituição, onde se declara que é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. A criança e o jovem deveriam ser sempre estimulados ao exercício dessas atividades sem límites. A liberdade de expressão constitui um fator de formação da personalidade da mais alta relevância. Segundo o art. 13 da Convenção sobre os Direitos da Criança, o direito à liberdade de expressão compreende também a liberdade de buscar, receber e transmitir informações e idéias de todos os tipos, independentemente de fronteiras, de forma oral ou escrita ou impressa, por meio das artes ou por qualquer outro meio da escolha da criança, mas esse mesmo dispositivo convencional prevê que o exercício desse direito poderá sujeitar-se a certas restrições, que serão somente as previstas em lei e consideradas necessárias ao respeito dos direitos e da reputação de outrem e à proteção da segurança nacional ou da ordem pública, ou da saúde e moral públicas. A convicção filosófica e política também constituem formas de liberdade de opinião e de expressão. Pode-se argumentar que a criança pode até ter convicção religiosa, por sua formação em determinada crença, mas não terá, por certo ainda, convicção filosófica e política. Não importa, mas tem a liberdade de têla, e a propósito dela não cabe sanção alguma por eximir-se de obrigaçao legal a todos imposta. Dir-se-á que também isso não ocorrerá. Certa vez, no entanto, alguns alunos de uma escola de primeiro grau, por formação religiosa, recusaram-se a prestar preito à bandeira nacional. A professora in-
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dagou se elas não estariam sujeitas à perda dos direitos políticos nos termos do art. 149,§ lº, “ b” , da Constituição de 1969, por decreto do Presidente da República. A resposta foi negativa, primeiro porque não gozavam ainda dos direitos políticos no sentido daquele dispositivo; segundo porque, na sua idade, não poderiam sofrer penalidade alguma por seu gesto, se é que o gesto estava ofendendo alguma lei. Mas o adolescente já pode estar sujeito à sanção prevista no art. 15, IV, da Constitução de 1988, perda de direitos políticos (se já os tivierem, nos termos do art. 14, II, “ c” ), no caso de escusa de conciência. 15. Liberdade de crença e culto religioso. São ambas formas de expressão da liberdade religiosa, cuja exteriorização é um modo de manifestação do pensamento. A liberdade de crença compreende o direito de escolha livre da religião, o de aderir a qualquer seita religiosa, o de mudar de religião, mas também o direito de não aderir a religião alguma, assim como a liberdade de descrença, a liberdade de ser ateu e de exprimir o agnosticismo. Mas não compreende a liberdade de embaraçar o livre exercício de qualquer religião, de qualquer crença, de qualquer culto. Pois aqui também a liberdade de alguém vai até onde não prejudique a liberdade dos outros.6 A crença tem dimensão íntima, interna . Pode ficar no simples sentimento do sagrado puro, na simples contemplação muda do ente sagrado, na simples adoração de Deus, sem exteriorizações. Mas não é isso que ocorre com freqüência. Ao contrário, o religioso sente a necessidade de exprimir sua crença, de fazer pregações, que é o lado externo da liberdade de crer —o culto. A liberdade de crença, como a de consciência, é inviolável (CF, art. 5º, VI). A liberdade de culto consiste na exteriorização da crença religiosa na prática dos ritos, com suas cerimônias, manifestações, reuniões, fidelidades aos hábitos, às tradições, na forma indicada pelas normas da religião escolhida. “ Compreendem-se na liberdade de culto a de orar e a de praticar os atos próprios das manifestações exteriores em casa ou em público”.7 A Constituição assegura o livre exercício dos cultos religiosos e garante, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias. Não precisamos entrar em pormenores sobre esta última parte, porque diz respeito à liberdade de organização religiosa que não concerne à criança nem ao adolescente. Uma observação que comporta fazer é a de que a liberdade de crença e de culto da criança e do adolescente é estreitamente conexa com a de sua família. Cfr. Da Silva, José Afonso, op. cit., p. 221. Cfr. Pontes de Miranda, Comentários à Constitução de 1967 com a Enmenda n. 1, de 1969, t. V/ 119, 2ª ed., São Paulo, RT, 1970. 6 7
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Terceiros, autoridades, entidades e instituições não podem impor crenças e cultos às crianças e adolescentes, mas não se pode recusar aos pais o direito de orientar seus filhos religiosamente, quer para uma crença quer para o agnosticismo. É um direito que lhes cabe, como uma faculdade do pátrio poder, mas especialmente em razão do dever que se lhes impõe de educar os filhos menores. No dever que incumbe à sociedade e ao Estado de assegurar, com a família, à criança e ao adolescente o direito a educação, nos termos com a família, do art. 227 da Constituição, não entra a educação religiosa, a menos que o próprio interessado o requeira, como pode faze-lo exigindo aulas de sua religião nos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental (CF, art. 210,§ 1), assim como também têm o direito à assistência religiosa na entidade civil de internação coletiva, onde porventura esteja internado (arts. 94, XII, e 124, XIV; CF, art. 5, VII). É evidente também que o direito dos pais ou de outros familiares na matéria não inclui o constrangimento ao filho que optou por outra crença que não a deles. 16. Liberdade de brincar, praticar esportes e divertir-se. Aqui estamos no reino da criança. Crianças vivem uma existência de fantasias e levam essa fantasia para a ação. São quadrilheiros, pássaros voadores, justiceiros...8 “ Infância é época de brinquedos. E qualquer sistema de comunidade que ignore essa verdade, está educando erradamente” .9 Os adultos esquecem essa evidência e tolhem a liberdade das crianças e adolescentes ao brinquedo. Marcam-lhes horário para tudo, mas nem sempre reservam período para a diversão. O “ temor pelo futuro da criança leva os adultos a privarem os filhos do direito de brincar” ,10 sem atinar que a atividade lúdica da criança e do adolescente é imprescindível à sadia formação da personalidade do homem de amanhã. A criança a que não se dá a oportunidade de brincar, de praticar esportes, de divertir-se se torna triste e pode transformar-se num adulto amargo e tendente a extravasar de modo inadequado seu interesse lúdico sufocado, pois, como ainda lembra Neill, “ é muito difícil avaliar o prejuízo causado a uma criança que não teve permissão para brincar tanto quanto quis” .11 Diversões, como teatro, dança, música, esportes, segundo as opções de cada um, estimulam o espírito criador e as fantasias criativas da criança e do adolescente, e dão vazão à sua inquietude dinâmica, com o que empregam sua
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Cfr. Neill, A. S. Liberdade sem Medo, 29a. ed., São Paulo, Ibrasa, 1991, p. 57. Idem, p. 60. Idem, p. 59. Idem, p. 60.
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atenção em algo sadio, antes que em situações prejudiciais ao seus desenvolvimento. Não basta, claro está, reconhecer a liberdade de brincar, de praticar esportes e de divertir-se. É necessário oferecer meios que propiciem a toda criança e aos adolescentes em geral o pleno exercício dessa liberdade, a fim de que se torne efetivo o direito à cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos previstos no art. 71. 17. Liberdade de participar da vida familiar e comunitária, sem discriminações. Essa liberdade se harmoniza com o direito de a criança e o adolescente de serem criados e educados no seio da família natural e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes (art. 19). Participar da vida familiar e comunitária é, assim, mais do que uma possibilidade que se reconhece à determinação livre da criança e do adolescente, porque é um direito subjetivo que requer prestações positivas e condições favoráveis e efetivas para o seu auferimento, sem distinção de qualquer natureza, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminações (CF, arts. 3º, IV, 5º, caput, e 227). 18. Liberdade participar da vida política, na forma da lei. Em sentido típico, essa liberdade se realiza pelo exercício de atividades políticas, pela prática dos atos do processo político, como filiação eleitoral e partidária, direito de votar e ser votado. São atos e atividades que estão condicionados a requisitos de capacidade de que a criança não dispõe. O adolescente mesmo só adquire condições de capacidade para o exercício dessa liberdade aos dezesseis anos de idade, quando se lhe reconhece a faculdade de alistamento eleitoral e de voto, e também de filiaçao partidária (CF, art. 14, §lº, II, “ c” ; Lei Organica dos Partidos Políticos. Lei 5.682/71, art. 64, §3º). Contudo, a criança e o adolescente têm o direito de exercer outras atividades participativas que, num sentido mais amplos, podem configurar-se como políticas. Assim é o direito de organização e participação em entidades estudantis. 19. Liberdade de buscar refúgio, auxílio e orientação. Esta liberdade se caracteriza no direito que se reconhece à criança e ao adolescente de escapar a situações agressivas, opressivas, abusivas ou cruéis, buscando amparo fora do próprio meio familiar, onde tais situações intoleráveis e danosas se manifestem, consoante estatuem os arts. 87, III; 130 e 142 do Estatuto. Ao Poder Público incumbe criar as condições necessárias para que a criança e o adolescente convivam em um meio familiar democrático e livre de violências e opressões. Assim prevê o art. 226, §8º, da Constituição Federal: “ O Estado
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assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações” . 20. Considerações finais A questão da liberdade da criança e do adolescente envolve uma problemática muito complexa, dada à sua posição jurídica no seio da família e da escola e á sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Lembra Neill que a “ liberdade é necessária para a criança porque apenas sob liberdade ela pode crescer de sua maneira natural —a boa maneira” .12 Lembra também que liberdade não é licença, e que esta começa nos limites em que a conduta interfere com a liberdade dos demais.13 Mas aí surge um campo de grande dificuldade, porque as manifestações infantis e juvenis são, por natureza, ruidosas, suas atividades são barulhentas, alegres, dinâmicas, e não raro incõmodas aos espíritos mais sisudos e envelhecidos, sem que isso implique licença, como possivelmente configurasse se tais manifestações viessem de adultos. Nem sempre se pode medir à liberdade da criança e do adolescente pelos mesmos gabaritos com que se mede a dos adultos. A tolerãncia se amplia em favor dos primeiros. V. CONCLUSÃO: RECONHECIMENTO DE DIREITOS E REALIDADE 21. Tudo isso mostra que os direitos humanos da criança no Brasil estão formalmente muito bem assegurados. Tem ela nessas normas uma Carta de Direitos Fundamentais incomparável, onde se lhe garante tudo, mas a realidade não é tao pródiga para com ela como é a retórica jurídica, pois se olharmos em torno de nós veremos, sem qualquer dificuldade, um quadro negro e triste, onde 24 milhões de crianças vivem na miséria, 23 milhões na pobreza, 33% das famílias ganham menos que um salário mínimo, e este fica ao nível da ridícula quantia de 60 dólares mensais. Garantem-se-lhe a vida e a saúde, mas a mortalidade infantil aumenta na razão direta da queda dos salários, do desemprego em massa, e a cada minuto morre uma criança de inanição. Os textos normativos colocam a criança e o adolescente a salvo da violência, da crueldade e da opressão, mas, para sentir o contraste, nem é necessário referir-se à violência policial e de grupos de extermínio, basta essa violência silenciosa da miséria que destrói milhões.
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Op. cit., p. 104. Cfr. Liberdade, Escola, Amor e Juventude, 3a ed., São Paulo, Ibrasa, 1978, pp. 160 e 165.
LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA Arsenio DURÁN BECERRA El estado de derecho nació como respuesta al despotismo y a lo arbitrario en la conducción de los asuntos públicos. Esta expresión, acuñada a principios del siglo XIX, constituye la más acabada expresión de una nueva filosofía política que propugnó la Revolución francesa de fines del siglo XVIII y que se plasmó, tanto en la Constitución de Francia, como en las demás Actas Constitucionales de Occidente. En todas ellas, en contra del absolutismo feudal, la concepción del hombre como persona y sus derechos fundamentales constituyen el eje, objeto y fin de todas sus instituciones sociales y de gobierno, bien sea conforme a la perspectiva individualista que predominó hasta principios del presente siglo, o bien a la del nuevo orden que contiene declaraciones de índole social, siendo primera la Constitución Federal Mexicana de 1917. Un régimen de derecho como el postulado por el sistema constitucional de nuestro país, significa que todo hombre permanece libre en la medida en que participa en la creación de las normas jurídicas a las que dará cumplimiento voluntaria o coactivamente; significa por otra parte que los entes públicos, concretamente la federación, las entidades federales y los municipios, deben someterse al derecho por ellos generado y sus poderes ejecutivos, actuar dentro del marco de cometidos y atribuciones que el orden jurídico les conceda, utilizando para tal efecto los procedimientos en él establecidos. El Estado, como persona moral que es, realiza una diversidad de actos jurídicos y materiales tendiente a la conservación y afirmación de su propia existencia y al logro de los fines que le corresponden, en atención a su naturaleza y a las disposiciones legales. Esa actividad se realiza en el estado moderno por conducto de tres poderes, siguiendo el pensamiento de Montesquieu, mismo que se expresa en el orden jurídico mexicano, en el numeral 49 de la Constitución General de la República, el cual establece una división funcional del supremo poder de la federación; correspondiendo al órgano jurisdiccional, en términos generales, conocer de cualquier controversia que se suscite con motivo de la aplicación del orden jurídico existente, lo que excluye la posibilidad de que los órganos 231
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legislativo y administrativo realicen tareas de esa naturaleza, sin perjuicio de las consideraciones teóricas relativas a la clasificación formal y material de las actividades estatales. Partiendo del hecho de que el Estado tiene, entre otros objetivos, la satisfacción del bien público temporal, no podemos pasar por alto que el ejercicio del poder público en no pocas ocasiones genera una afectación a los intereses del particular, los cuales deben repararse a través de mecanismos de autocontrol por parte del órgano que los genera. Esto es, recursos de carácter administrativo, mismos que en ocasiones son insuficientes para proteger los derechos de los administrados, pues en primera instancia y a través de recursos que llevan distintos nombres, es posible revocar, modificar o confirmar la decisión del órgano administrativo, pero no siempre con la suficiente imparcialidad que permita considerar al propio acto o al del inferior jerárquico como ilegal y dejarlo consecuentemente sin efecto, y más cuando en el seno de la administración los órganos proceden con criterios uniformes o institucionales. Por esta razón, el órgano legislativo se ha visto en la imperiosa necesidad de establecer un órgano de control jurisdiccional sobre los actos de la administración, considerando el requerimiento de que existan órganos diferentes de ésta o independientes que dentro de las formas tutelares de procedimiento puedan juzgar y decidir con autoridad de cosa juzgada las controversias que se generen entre los particulares y la administración. No existe, sin embargo, uniformidad en las legislaciones respecto de los órganos que deban controlar jurisdiccionalmente la actuación administrativa, pues mientras en algunos se encarga dicha actividad a los Tribunales ordinarios que integran el Poder Judicial, en otras dicho control pertenece a órganos desvinculados del poder judicial, pero también desvinculados del órgano administrativo a través de una supuesta autonomía que finalmente los hace dependientes de él. Lo anterior tiene su máxima expresión en los modelos anglosajón o judicialista, donde la impartición de justicia, incluyendo la materia administrativa, está reservada a los tribunales judiciales; mientras que a la luz del sistema francés o administrativista, el principio de la división de poderes impide al poder judicial revisar los actos del poder ejecutivo, por lo que esta facultad se ejerce por tribunales administrativos. En el caso de nuestro país, por la natural influencia española y estadounidense, hasta finales de 1936 predominó la tradición judicialista, con una sola excepción en los años de 1853 a 1855, en los que existió un órgano jurisdiccional administrativo al amparo de la Ley para el Arreglo de lo Contencio-
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so-Administrativo del 25 de mayo de 1853, que creó un Consejo de Estado dentro del marco del Poder Ejecutivo, quedando suprimido este órgano jurisdiccional por Ley del 23 de noviembre de 1855. El sistema administrativo adquiere carta de naturalización en México con la creación del Tribunal Fiscal de la Federación, por Ley de Justicia Fiscal del 27 de agosto de 1936, mismo que lo facultó para resolver controversias de carácter fiscal. Tomando en cuenta que el texto original de la Constitución de 1917 no hacía referencia a los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, en diciembre de 1946 se llevó a cabo una primera modificación a la fracción I del artículo 104 de la propia carta fundamental, para contemplar la posibilidad de que se establecieran recursos en contra de sentencias de tribunales administrativos. Más adelante, en octubre de 1967, se realizó una diversa reforma a la fracción I del artículo 104 constitucional, con el propósito de incluir dentro de las facultades del Congreso de la Unión, el establecimiento de Tribunales Administrativos en la Federación y el Distrito Federal. Finalmente dicha potestad se incorporó a la fracción XXIX-H del artículo 73 constitucional, que se ocupa de las facultades del Congreso de la Unión, en ocasión de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de agosto de 1987, en vigor desde el 15 de agosto del siguiente año (1988). Por otro lado, se adecuó el artículo 116 de la norma suprema, que habla de los estados miembros de la Federación, mediante publicación del 17 de marzo de 1987, y que faculta a las legislaturas locales para crear Tribunales de lo Contencioso Administrativo, en donde se establece que estarán dotados de plena autonomía, pero igualmente pertenecientes o dependientes al Poder Ejecutivo, el cual en todos los casos nombra a los funcionarios. Quiero destacar que un recurso administrativo implica la posibilidad que tiene la administración pública de reconocer y corregir los errores que cometa a petición de la parte interesada, y en este sentido la autoridad no interviene como parte de un proceso, sino que únicamente interviene para revisar que haya sido considerado ilegal o inoportuno, por lo cual el recurso concluye con un nuevo acto administrativo, y de ninguna manera como una sentencia, puesto que no se está en presencia de un proceso jurisdiccional. Mucho se ha discutido respecto de la justificación de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo y se advierte a la consideración de que la administración pública por ser uno de los poderes del Estado no tiene por qué someterse a la solución de los conflictos derivados de su accionar al conocimiento de un poder distinto (Poder Judicial), así como también de que la administración, al tener sus propios órganos de solución de controversias, va-
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lore el interés público y algunas otras cuestiones metajurídicas que no podría apreciar “ convenientemente” el Poder Judicial. A la luz de la pretendida justificación de los tribunales de naturaleza administrativa, han surgido diversas instituciones con esta naturaleza. Por otro lado, el impresionante nacimiento de dichos tribunales, entre los que me permito mencionar a los laborales, agrario, Procuraduría del Consumidor, militares, Fiscal de la Federación, etcétera; mismos que tienen asignadas funciones a través de distintas normas, que en ocasiones constituyen verdaderas trampas procesales y obstáculos para la adecuada protección de los intereses del administrado, ya que más que resolver las controversias que se suscitan, agravan la situación del gobernado, se actualiza la necesidad de un código administrativo para resolver conflictos de dicha naturaleza, siendo competente el Poder Judicial para aplicar dicho ordenamiento, pues la existencia de tribunales administrativos o parajurisdiccionales no se justifica en un sistema, que como el nuestro, posee una adecuada asignación de competencias entre los distintos órganos gubernamentales, ya que la concentración de funciones en el ámbito administrativo propician una extraordinaria ineficacia de los medios de control de legalidad del acto administrativo sin perjuicio de tomar en cuenta otros no menos serios males políticos y sociales.
LOS DERECHOS HUMANOS DEL SIGLO XXI Y EL DERECHO INTERNACIONAL: UN ESCENARIO CONVERGENTE Luis DÍAZ MÜLLER1 SUMARIO: I. La transición mundial. II. La situación actual. III. Derecho internacional y derechos humanos. IV. Un escenario: el proceso de convergencia y el tema democrático. V. Los obstáculos: el Estado, la pobreza, los marginados de la tierra, el medio ambiente. VI. Casos particulares: la democracia. VII. Ciencia, tecnología y derechos humanos: la persona. VIII. Actores internacionales y derechos humanos. IX. Conclusiones: sistema mundial convergente y derechos humanos.
I. LA TRANSICIÓN MUNDIAL Los años 1989 y 1990 marcaron una ruptura estratégica del orden mundial construido a fines de la Segunda Guerra. a) Así, la guerra del Golfo Pérsico y el cambio de régimen político y económico en los países del post-socialismo constituyeron los hitos fundamentales de un sistema internacional en gestación, incierto y nebuloso. b) La idea principal de esta contribución consiste en realizar un ejercicio de imaginación, reflexionando sobre el futuro del Orden Mundial actualmente en transición. c) En efecto, un tercer factor determinante del nuevo orden mundial del siglo XXI, como lo he escrito recientemente,2 viene dado por la III Revolución Industrial y el poder de las nuevas tecnologías. Aquí, para mi gusto, reside una de las claves principales del asunto que nos ocupa: el impacto de la ciencia y tecnología sobre el orden mundial y sobre el derecho internacional de los derechos humanos. Transición, incertidumbre y desconcierto, a falta de otro nombre, marcan el proceso de transición global. Los derechos humanos concebidos como procesos dinámicos, el derecho al desarrollo por ejemplo, véase la Cumbre de Cairo, afectarán la vigencia de los actuales derechos humanos y contribuirán Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. Véase Díaz Müller, Luis, El imperio de la razón, salud, drogas y derechos humanos, México, UNAM, 1994. 1 2
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a la emergencia de “ nuevos derechos” . No hablemos de generaciones de derechos humanos, reflexionemos sobre la vigencia de los actuales derechos humanos, y pensemos en la enorme contradicción que se avecina: derechos humanos versus ventajas estratégicas obtenidas de la ciencia y tecnología. En una palabra, el nacimiento de nuevos actores y sujetos del derecho internacional de los derechos humanos. II. LA SITUACIÓN ACTUAL Desde la Carta de San Francisco,3 en adelante fue quedando en claro la presencia de nuevos actores y nuevos sujetos del derecho internacional y su vinculación a los derechos humanos. Al paradigma clásico del estado-nación, a pesar de la martingala de algunos autores de reiterar la crisis del mismo; en consecuencia que, simplemente, estamos en presencia de un cambio de rumbo de las funciones estatales debido a los procesos de integración, a los bloques regionales, al fenómeno de las migraciones; pero que no afectan, en ningún caso, la esencia misma de la estructura del Estado: ¿Acaso se piensa que se está cambiando el actor Estado por un gobierno mundial? La aparición de los organismos internacionales, de las empresas transnacionales, y de la propia humanidad, como titular jurídico de los derechos y obligaciones en el plano internacional (como es el caso del derecho del mar y otros), vino a modificar la suerte de las relaciones internacionales. Ni que hablar de la aparición de los pueblos indígenas (artículo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos), de los movimientos de liberación nacional, del espacio ultraterrestre: en fin, de numerosas “ situaciones transnacionales” . La propia teoría y política del desarrollo sufrió una conversión fundamental a raíz de dos tendencias claves: 1) el paso de la era industrial a la era tecnológica; 2) el desplazamiento del modelo transnacional de desarrollo al proceso de globalización y mundialización de la economía y de la política. Nunca, como antes, la ecuación dependencia-subdesarrollo tuvo una relación más estrecha con la vigencia de los derechos humanos: las corrientes migratorias constituyen un excelente ejemplo.4 3
Véase Jiménez de Asúa, Eduardo, Derecho internacional contemporáneo, Madrid, Editorial Tecnos,
1980. 4 Me estoy refiriendo a la teoría de la dependencia (CEPAL); en especial, Cardoso, Fernando H. (cosas de la vida) y Faletto, Enzo, Dependencia y desarrollo en América Latina, México, Siglo XXI, numerosas ediciones.
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Los trabajadores ilegales, las uniones de estados, la reunificación alemana, la transición global, la nueva división internacional del trabajo, las megatendencias, aportaron nuevos elementos al proceso de cambio mundial. El paso de un sistema mundial bipolar a un orden mundial unipolar (Estados Unidos) y hegemónico, con declinación económica relativa de la primera potencia mundial, abrió las puertas a una competencia implacable entre los grandes poderes comerciales: Japón, la Unión Europea y los Estados Unidos. III. DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHOS HUMANOS Cada día se va estrechando más la unión entre el derecho internacional y los derechos humanos: el tema democrático es el punto final de encuentro de ambas ramas del saber. Expliquemos algunos casos. Estoy argumentando que la democracia es el punto de unión, casi inextricable, entre derecho internacional y derechos humanos. En efecto, si antiguamente la naturaleza del régimen político podría considerarse un asunto de la jurisdicción doméstica o nacional de los Estados; hoy en día, puedo afirmar que tanto la democracia como los derechos humanos constituyen un todo inseparable, en una relación de especie a género. Este es uno de los polos de la contradicción. El otro actor, lo constituye la importancia creciente de la ciencia y la tecnología, que poco interés tiene en preguntarse si está sirviendo a una causa democrática o totalitaria: los ejemplos abundan a partir de la Alemania Nazi y la colaboración, a veces obligada, de la comunidad científica (Heisenberg). Hacia estos paradigmas va apuntando el escenario de vigencia o demérito de los derechos humanos y el propio derecho internacional en las próximas décadas: hacia una pérdida de vigencia del estado-nación, y hacia un puente cada día más cercano entre derecho internacional y derechos humanos (democracia), en que el individuo empieza a jugar un papel cada vez más importante en la protección y promoción de los derechos humanos; al igual que la sociedad civil expresada en los organismos no gubernamentales (ONGS).5 Así, pues, los derechos humanos del derecho internacional deben ser concebidos como procesos más que como sistemas: el proceso de globalización y las nuevas tecnologías; el proceso democrático (las transiciones); los procesos biológicos: la salud reproductiva, los transplantes, la ingeniería genética. 5 Basta con ver el libro de Travieso, Juan Antonio, Derechos humanos y derecho internacional, Argentina, Editorial Heliasta, 1990.
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IV. UN ESCENARIO: EL PROCESO DE CONVERGENCIA Y EL TEMA DEMOCRÁTICO
Los derechos humanos, concebidos como proceso integral e inclusivo, absorben al tema democrático que pasa a ser, así, un proceso particular dentro de un proceso general que conlleva: 1) su unión con el derecho internacional; 2) su vinculación, más o menos estrecha, con los temas derivados de la ciencia y tecnología (C/T); 3) con la investigación y el desarrollo (R&D). Con lo cual, el proceso integral de los derechos humanos asume un carácter o proceso de convergencia con la democracia, con el conocimiento (las nuevas tecnologías), con el derecho internacional. El escenario de la convergencia se expande y se torna incómodo, casi como afirmar que estamos frente a una Nueva Edad Media:6 los “ castillos de poder” tienden a homogeneizar y uniformar el mundo a través de la moda, el vestuario, el consumo, la economía, el reino mágico del mercado, el cine, la televisión, los viajes. El mundo se hace convergente y uniforme. V. LOS OBSTÁCULOS: EL ESTADO, LA POBREZA, LOS MARGINADOS DE LA TIERRA, EL MEDIO AMBIENTE
A este escenario de la convergencia, unilineal, homogéneo, rectilíneo empiezan a aparecerle “ piedras en el camino” . a) Por principio de cuentas, el Estado, el “ ogro filantrópico” , si bien se ha retirado demasiado absurdamente del quehacer económico, dejándole el paso a la iniciativa privada: no es menos cierto, que, alegremente, ha reservado para sí la gestión represiva, que le es tan querida. Los “ autoritarismos” no pasan de moda: la democracia política, en el mejor de los casos, se queda en eso. El tema de los derechos humanos aparece como una asignatura pendiente. El Estado-gendarme, hace valer su nombre, y monopoliza el uso de la violencia (Weber). La pobreza, acompañada de las corrientes migratorias, da paso a nuevos fundamentalismos, a nuevos credos, en un mundo en que la economía aparece como una constante universal. El medio ambiente se deteriora, y la calidad de la vida se desvaloriza a todos los niveles. El narcotráfico y los trabajadores ilegales se convierten en 6
Véase Eco, Umberto, La nueva edad media, Madrid, Alianza Editorial, 1990.
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el deux ex machina de una nueva guerra fría sin cuartel, en perjuicio de los jóvenes, de los desempleados, de los niños y de los ancianos. No es un escenario muy prometedor. VI. CASOS PARTICULARES: LA DEMOCRACIA7 La democracia, siempre se ha dicho, es el gobierno de las mayorías con respecto a las minorías y a los derechos humanos. En este trabajo, la democracia aparece como el punto de encuentro de este proceso de universalización global: mundialización de la economía, de los medios de comunicación, del mercado: y quizá, al menos en el plano nominal: de los derechos humanos. Sin embargo, la democracia, así entendida, aparece, más bien, como un obstáculo al proceso de convergencia. Esta uniformidad de los valores, de los medios, del movimiento de capitales, se mueve en un solo sentido: la internacionalización del derecho: pero, también de la ciencia y tecnología: ¿Nos espera una democracia autoritaria? No logra darse un punto de convergencia en que la III revolución industrial o revolución del conocimiento se ponga al servicio del hombre, en una óptica valorativa distinta, desde un punto de vista ético más esperanzador: el principio-esperanza. Mucho me temo que en el escenario de la convergencia (que podemos situar hacia el año 2010) se produzca un corte entre ciencia y ética. Aquí, empiezan a aparecer los problemas bioéticos relacionados con la microelectrónica, la ingeniería genética, la biotecnología. VII. CIENCIA, TECONOLOGÍA Y DERECHOS HUMANOS: LA PERSONA El centro del problema. Especialmente porque es difícil encontrar un eje conductor entre factores, aparentemente, tan dispares. El hombre, reconocido como sujeto jurídico de los derechos humanos, debería ser el centro de unión. En principio, se discutió acerca de la autodeterminación de los pueblos, desde la Liga de las Naciones (1919), hasta llegar a la discusión sobre el reconocimiento de la persona en el derecho internacional de los derechos humanos.8 Véase Held, David, Modelos de democracia, México, Alianza Editorial, 1992. No me referiré, en este trabajo, al caso de las personas jurídicas. Puede verse: el caso de la Anglo Iramian y el caso de la Barcelona Traction. En, Jiménez de Asúa, op. cit. 7 8
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En cambio, en el caso de las personas físicas, existen métodos indirectos de protección de sus derechos humanos, como ocurre en el sistema interamericano de derechos humanos: La persona física como destinataria de los derechos se hace evidente en los sistemas contra las discriminaciones raciales y sexuales, por intolerancias religiosas, educativas y por la minoridad. En igual sentido respecto a la esclavitud, tortura, protección para refugiados, asilo y nacionalidad. Cabe agregar que el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976, se refiere a la palabra “ individuos” y no a personas. Puede presumirse que esa palabra pretende hacer concreto el concepto, como cuando la norma establece: “ considerar comunicaciones de individuos” . (artículo 1º, protocolo Facultativo), “ todo individuo que alegue una violación de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto (artículo 2, Protocolo Facultativo).9
Pareciera que el concepto de “ persona” posee un alcance más amplio. En el caso de Europa, de acuerdo con los artículos 24 y 25 de la Convención Europea, pueden presentar demandas por violaciones a los derechos humanos: - “ Cualquier Estado Parte de la Convención Europea” (artículo 24). - Organizaciones no gubernamentales. - Grupos particulares que se consideren víctimas de una violación de los derechos humanos. - También, pueden demandar las personas físicas. En este sentido, el artículo 25 de la Convención Europea dispone: 1. La Comisión podrá conocer de cualquier demanda dirigida al Secretario General del Consejo de Europa por cualquier persona física, organización no gubernamental o que grupo de particulares, que se considere víctima de una violación por una de las Altas Partes Contratantes, de los derechos reconocidos en el presente Convenio, en el caso en que la Alta Parte Contratante acusada haya declarado reconocer la competencia de la Comisión en esta materia. Las Altas Partes Contratantes que hayan suscrito tal Declaración se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho.
Hay que reconocer que la Convención Europea de Derechos Humanos entró en vigencia en 1953, en plena guerra fría, en que los principales actores del sistema internacional eran los Estados. Los Protocolos adicionales a la Convención permitieron una ampliación de los derechos reconocidos. 9 Véase Travieso, Juan Antonio, op. cit., p. 36. Subrayado nuestro. Buergenthal, Thomas, et. al., Manual de Derecho Internacional Público, México, FCE, 1994.
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Sobre el particular, Th. Buergenthal afirma: En cambio, la competencia de la Comisión para conocer peticiones individuales es facultativa. Esa competencia sólo puede invocarse si un Estado, además de ratificar la Convención, declara específicamente que acepta el derecho de la Comisión de conocer las demandas que puedan presentar los particulares en su... (Convención Europea, artículo 25).10
La competencia de la Corte es facultativa. La mera ratificación de la Convención por parte de un Estado no implica aceptar la competencia de la Corte; para ello se requiere una declaración específica con tal efecto. Todo individuo que se considera víctima de la violación de un derecho garantizado por la Convención Europea debe agotar previamente todos los recursos internos a su disposición. En el sistema europeo, por tanto, hay un explícito del valor y de la capacidad de la persona para presentar recursos y ser protegida por la Convención Europea ante eventuales violaciones a sus derechos humanos. VIII. ACTORES INTERNACIONALES Y DERECHOS HUMANOS Los grupos de presión e interés pueden, eventualmente, afectar o proteger derechos humanos: sindicatos, partidos políticos, empresas internacionales. Esta visión de los derechos humanos debe analizarse en relación, como se ha escrito anteriormente, a la vigencia de la democracia como un derecho humano. La relación entre actores internacionales y derechos humanos plantea un conjunto de “ situaciones internacionales” (PH. Jessup): 1) Democracia y nación-estado. Como se decía, el final de la guerra fría, trajo consigo una transición incierta y global hacia un esquema unipolar hegemónico. Esta situación acarreó, necesariamente, la desarticulación del bloque socialista y, principalmente, la aparición de grandes centros de poder internacional. La idea de federaciones de estados no deja de estar presente en este tránsito hacia la posmodernidad. Asimismo, esta situación acarreó una compleja polémica en torno al papel del Estado-nación y de su crisis: la guerra en la ex-Yugoslavia, por ejemplo; el desmembramiento de la ex-Unión Soviética, prueban este aserto. Con todo, 10
Véase Buergenthal, Th., op. cit., p. 105.
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sigo insistiendo en la permanencia del estado-nación y la delegación de ciertas facultades supranacionales en entes comunitarios. Una buena prueba de la vigencia del estado-nación es el Tratado de América del Norte (NAFTA), en que México, Canadá y los Estados Unidos continúan inalterables en su condición de estados-nacionales. Por otra parte, los supuestos comunes a la democracia,11 especialmente la teoría de la democracia liberal, continúa vigente. Si bien es cierto que estado-nación y democracia no son elementos intrínsecamente correspondientes, ni están estrechamente enlazados. Se llega a hablar, incluso, de “ democracias-protegidas” o “ democracias-limitadas” . Asimismo, la mundialización de los mercados ha creado, claro está, “ situaciones transnacionales” en las que los estados-nacionales ven reducidos sus ámbitos de acción política. La discusión sobre la soberanía reaparece con singular fuerza. Esta interdependencia global nos lleva hacia aquella aldea global, de la que tanto se ha escrito. Con todo este mundo dependiente e interdependiente no ha traído consigo, junto con el reino del mercado, una interdependencia global de los derechos humanos. Salvo, el trabajo y el éxito relativo del sistema de Naciones Unidas por restructurar un mundo más humano. No existe, pues, una globalización de los derechos humanos. IX. CONCLUSIONES: SISTEMA MUNDIAL CONVERGENTE Y DERECHOS HUMANOS
Este escenario o sistema unipolar convergente y hegemónico, tesis central del trabajo, protagonizado por la ciencia y tecnología, es puesto desde un doble punto de vista: 1) ¿Incluirá al paradigma unificado del derecho internacional y los derechos humanos? 2) A pesar del predominio de la ciencia y tecnología en manos de los países industrializados, la dependencia tecnológica: ¿logrará hacer converger a los países subdesarrollados? Hay mucho paño que cortar debido a numerosos factores que influyen en el tránsito al modelo unipolar (¿Cuánto tiempo podrá mantenerse?): 1) Las posibilidades del agotamiento de la III Revolución Industrial, que tan concienzudamente estudiara Eric Hosbawn (revolución del vapor y las novelas de Charles Dickens: revolución de las comunicaciones: y, revolución de las nuevas tecnologías a partir de 1953: descubrimiento del ADN): 11
Véase Held, David, op. cit., p. 363.
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2) Construcción de un modelo tripolar de la posmodernidad en el plano comercial: Japón, Unión Europea y los Estados Unidos; 3) El dominio del conocimiento como elemento principal del desarrollo: del control de las materias primas, que cada día van perdiendo importancia relativa, siendo sustituidas por la tecnología y la propiedad intelectual; 4) La aparición de un nuevo paradigma de la competitividad caracterizado por la globalización de los mercados y la aparición de nuevos modelos de desarrollo tecnológico: la velocidad de la historia se suma a la aceleración del cambio tecnológico en medio de la crisis de los paradigmas fundamentales de referencia; 5) En este nivel de la competitividad aparecen nuevos procesos dinámicos: acortamiento del ciclo de vida del producto, mayor complejidad de la innovación tecnológica, aparición de productos sustitutos, invasión de mercados nacionales, alianzas estratégicas, fusión de empresas internacionales, que plantea serios desafíos al derecho internacional de los derechos humanos: el caso del “ desempleo tecnológico” por ejemplo; 6) En el marco de este nuevo escenario, sistema o paradigma emergente, aparece el fenómeno de la transnacionalización de la economía y de la política, más claro, sería hablar de globalización; 7) La terciarización de la empresa; 8) La fuerza de las ideas: el proyecto “ Eureka” : el proyecto “ Esprit” ; el proyecto “ Génoma Humano” , patrocinado por el Departamento de Estado de los Estados Unidos;12 9) La empresa flexible (Tofler); 10) El derrumbe del socialismo del Este y del Oeste. Como plantea Claus Offe, y lo había señalado con anterioridad: La causa de este derrumbe no ha sido en absoluto una crisis económica (como pudiera creerse: L.D.M.). Por el contrario, la economía de la RDA había alcanzado un nivel aceptable y en términos del COMECON incluso sobresaliente de eficacia económica, al menos en lo que se refiere a la producción y distribución de bienes individuales y de inversión industrial.13 12 Véase equipo de dinamización de nuevos modelos de cultura y sociedad. Problemas en torno a un cambio de civilización. Modelos de futuro, nuevas tecnologías y tradición cultural, Barcelona, Universidad de Barcelona, Editorial El Laberinto, 1988. En este mismo sentido, los trabajos de Cartells, Manuel: Acerca del papel de las nuevas tecnologías en la reestructuración económica mundial; Mayor Zaragoza, Federico, Ciencia, técnica y valores; Servan-Schreiber, Jean-Jacques y Crecine, Barbara, La revolución del conocimiento; Díaz Müller, Luis, Introducción al derecho de la ciencia y tecnología, México, CONACYT-UNAM, 1994. 13 Véase Offe, Claus, “Bienestar, nación y república. Aspectos de la vía particular alemana del socialismo al capitalismo”, en Pensamiento Iberoamericano, Madrid, julio-diciembre de 1990, núm. 18. pp. 145 y ss.
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11) La creación del Acta Única Europea y de la Unión Europea; 12) El resurgimiento del derecho a la salud, con sus consiguientes dilemas bioéticos: ingeniería genética, biotecnología, trasplantes recomposición celular, fecundación in vitro, maternidad alquilada, etcétera. 13) Importancia en la competitividad mundial de Japón y la Cuenca del Pacífico; 14) Cambios en el mundo del trabajo: empieza a generarse una “ nueva división internacional del trabajo” ; aumento de la importancia de mano de obra calificada, deterioro de la capacidad de negociación de los sindicatos, generación de una casta de trabajadores de “ cuello blanco” desarrollo de la sociología de las organizaciones; 15) Cambios demográficos; 16) Mayor importancia de las mujeres en la economía; 17) ¿Fin de las utopías? 18) Nuevos papeles y nuevos roles para el derecho como factor de progreso social.14 19) La importancia que debe adquirir la transferencia de tecnología: el Código de Conducta (UNCTAD; 1977). En resumen: a) Estamos en presencia de un cambio global de una transición de un modelo de guerra fría a un sistema unipolar hegemónico, con deterioro relativo de los Estados Unidos, y comandado por éste, la Unión Europea y Japón. b) El modelo de la convergencia resalta el papel de las nuevas tecnologías y el rol de la ciencia; La pregunta que queda pendiente es: ¿Si el modelo convergente incluirá o no al derecho internacional de los derechos humanos?
14 Véase Novoa Monreal, Eduardo, El derecho como obstáculo al cambio social, México, Siglo XXI, Varias ediciones; en que el maestro contradice este juicio de valor personal sobre el protagonismo del derecho, sin que existan contradicciones entre las dos posiciones. Novoa Monreal, se encargó de realzar el papel obstaculizador del derecho, teniendo a la vista la experiencia chilena (1970-1973); mi personal punto de vista se encarga de señalar los desafíos de un nuevo derecho (el derecho internacional de los derechos humanos) ante el reto de las nuevas tecnologías.
LA DOCTRINA FEDERAL EN EL PRIMER CONSTITUCIONALISMO MEXICANO Manuel FERRER MUÑOZ1 SUMARIO: I. Soberanía y federalismo. II. Debates doctrinales entre federalistas y centralistas. III. El federalismo y el ambiente político de México en 1823-1824. IV. Antecedentes e influencias extranjeras en el federalismo mexicano. V. Federalismo y municipalismo.
En el complejo iter del constitucionalismo mexicano durante el siglo XIX, sobresale la duradera contraposición entre federalismo y centralismo, notoriamente más relevante desde los planteamientos actuales que la inicial pugna entre monarquía y república. En efecto, la preferencia por el régimen republicano sólo empezó a manifestarse de modo mayoritario en los primeros meses de 1823, con ocasión de la marejada que la publicación del Plan de Casa Mata provocó en las provincias. Y aun entonces, si acabó imponiéndose a la forma monárquica, “ se adoptó por ser el complemento indispensable a la Federación, por la que clamaban las provincias, y no por el procedimiento inverso, es decir, aceptada la República se le atribuyó la forma federada” .2 Es preciso tener en cuenta, además, que la adopción del régimen federal (una forma de Estado) representaba una transformación mucho más honda que la conversión de la monarquía en república (una forma de gobierno); y es que, como subraya el profesor Rabasa, “ el federalismo se encuentra, sobre todo, asociado a la idea de Estado, concepto éste mucho más moderno que el de República” .3 De otro lado, al instaurarse el federalismo de forma casi paralela al surgimiento del país independiente, pasó a confundirse con la identidad nacional y se hizo partícipe de los entusiasmos y emociones que acompañaron los primeros pasos del nuevo Estado: en consecuencia, vino a ser considerado “ como panacea frente a todos los males” .4 Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas. Rabasa, Emilio O., El pensamiento político del Constituyente de 1824, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1986, p. 127. 3 Idem, p. 131. 4 Cfr., Gamas Torruco, José, El federalismo mexicano, México, SEP, Col. Sep/Setentas, núm. 195, 1975, pról. de Sergio García Ramírez, p. 9. 1 2
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Así, el debate en torno al federalismo se convirtió durante un siglo en la cuestión candente, capaz de generar divisiones políticas de larga duración, en la medida en que los problemas abordados se contemplaban desde una perspectiva más política que jurídica.5 Se explica así que haya habido autores que han creído reconocer en esas posiciones antagónicas las irreconciliables diferencias entre conservadores y liberales; y, sin embargo, Josefina Vázquez ha puesto en guardia ante esa presunta contraposición entre conservadores-centralistas y liberales-federalistas, comúnmente aceptada en la historiografía: la visión tradicional se ha empeñado en agrupar las opciones políticas de las primeras décadas de la República dentro de la dicotomía partidista de liberales y conservadores, definida más tarde. Los liberales en el mundo hispánico, en su mayoría unitarios, se habían dividido en exaltados y moderados; en México se convirtieron en federalistas y centralistas, éstos no necesariamente conservadores, pues hubo centralistas liberales. Además hubo federalistas que abogaron por un centralismo de transición para fortalecer al nuevo Estado.6
I. SOBERANÍA Y FEDERALISMO Particular complejidad entrañaba la aplicación del principio de soberanía en el marco de un Estado federal, como el que proyectó el segundo Congreso Constituyente. Por eso, no está de más incluir aquí unas breves reflexiones para llamar la atención sobre la aparente incompatibilidad entre la interpretación tradicional de soberanía y la República federal: considerada la nación por los centralistas como un ente único e indivisible, rechazaban como incongruente la posibilidad de varias soberanías autónomas. Efectivamente, la discusión de los principios federales se asociaba de modo necesario a la cuestión de la titularidad de la soberanía, y tenía sus implicaciones a la hora de delimitar lo que debía ser entendido como nación. Así, desde unos planteamientos federalistas, el diputado de Jalisco, Juan de Dios Cañedo, que se consideraba representante de su estado, como lo habían sido los de los estados ante la Confederación de los Estados Unidos, denunciaba el uso de nación como contradictorio de Federación e insistía en la concepción tradicional de la indivisibilidad de la soberanía. Para él, no había duda de que la titularidad de la soberanía pertenecía a los 5 Cfr., Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, 3 vols., México, Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad de Derecho, 1957-1961, vol. III, pp. 337-339. 6 Vázquez, Josefina Zoraida, “ El federalismo mexicano, 1823-1847” , en Carmagnani, Marcello (coord.), Federalismos latinoamericanos: México/Brasil/Argentina, México, El Colegio de México, Fideicomiso Historia de las Américas y FCU, 1993, pp. 15-50 (p. 16).
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estados, que delegaban ciertos atributos a la Federación, a la manera que lo había hecho la confederación norteamericana.7
Vélez y Rodríguez, también federalistas, se esforzaron por compatibilizar la soberanía parcial, correspondiente a cada Estado, y la general, propia de la Federación: la primera —sostenía Vélez— “ consiste en el uso de los derechos que este [el Estado] se ha reservado, y la segunda [...] consiste en los derechos que cada uno ha puesto á disposicion de la confederación para que pueda subsistir ella y los estados que la componen” .8 Francisco García, tal vez uno de los más inteligentes federalistas, se esforzó por encontrar respuesta al interrogante sobre la posibilidad de una soberanía efectiva de los estados dentro de la Federación. Definida la soberanía como el derecho de un territorio a gobernarse por sí mismo, que es relativo a varios objetos, el ejercicio de unos derechos podía pertenecer a las autoridades centrales, y el de otros a las entidades estatales; por tanto, “ nada impide que estas fracciones se llamen soberanas con una soberanía relativa; esto es, con respecto a los derechos que se reserven, y sobre los cuales tienen una inspección absoluta é independiente” .9 Y Rejón, al distinguir entre “ pueblo de México” y “ pueblo de los Estados Unidos mexicanos” , condicionaba la validez de las leyes del Congreso a su aceptación por los estados soberanos: “ el Congreso general dará estas leyes y si los Estados las aprobaren las recibirán: si no, las desaprobarán y volverá á tomarlas en consideración el Congreso con arreglo al voto de los pueblos” .10 Desde unas perspectivas antagónicas, Paz expresaba su aprensión de que cada sector nacional quisiera ser tan soberano como todo el país, y rogaba a los miembros del Congreso que recordaran que no representaban a las provincias que los habían elegido, sino a toda la nación;11 Teresa de Mier subrayaba el carácter de representantes de la nación que correspondía a los diputados enviados al Congreso por las provincias,12 Mangino defendía un concepto de soberanía 7 Idem., pp. 23 y 24. Cfr. También Barragán Barragán, José, Introducción al federalismo (la formación de los poderes 1824), México, UNAM, 1978, pp. 188-189 y 202. La intervención de Cañedo en el Congreso se recoge en Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, México, Secretaría de Gobernación, Cámaras de Diputados y de Senadores del Congreso de la Unión, Comisión Nacional para la Conmemoración del Sesquicentenario de la República Federal y del Centenario de la Restauración del Senado, 1974, p. 270. 8 Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 216 y 342. 9 Cfr. Águila Mexicana, 14-XII-1823. 10 Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), 10 vols., México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1980 (edición facsimilar de la de México, Imprenta Imperial de D. Alexandro Valdés, 1821), vol. VIII, p. 23 (21-V-1824). 11 Cfr. Águila Mexicana, 5-XI-1823. 12 “ La soberanía reside esencialmente en la nación, y no pudiendo ella en masa elegir sus diputados, se distribuye la elección por las provincias; pero una vez verificada, ya no son electos diputados precisamente de tal ó cual provincia, sino de toda la nación [...] todos y cada uno de los diputados lo somos de toda
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como “reunión de los estados que componen la nación mexicana”, y proponía una concentración de poder en las instancias federales;13 Carpio impugnaba el artículo 6 del proyecto de Acta Constitutiva,14 “persuadido de que la soberanía no puede residir en los estados tomados distributivamente, sino en toda la nación”,15 mientras Castorena, Martínez y Cabrera sostenían la indivisibilidad de la soberanía como atributo que debía reservarse en exclusiva a la nación.16 Tal vez la clave para resolver la aparente contradicción entre soberanías que recalcaban los centralistas estribe, como sugiere Rabasa,17 en que éstos entendían la soberanía en sentido estrictamente nacional: es decir, considerando a la nación como la sociedad total políticamente organizada; en tanto que los federalistas aun utilizando el término de nación trataban de designar con esa denominación al pueblo no configurado todavía en lo político. El maestro Gamas Torruco aportó una interesante explicación del ejercicio de la soberanía en los regímenes federales, al precisar la distinción entre Estado federal y Confederación de estados: mientras en el primero la soberanía es una cualidad de la totalidad de la organización, quedando restringidas las entidades federativas a una zona de autonomía determinada constitucionalmente, en el marco de la Confederación cada unidad componente preserva su derecho de absoluta e irrestricta autodeterminación.18 En cualquier caso, el debate no dejaba de plantear serias dificultades, que rebasaban con mucho la capacidad de los primeros legisladores mexicanos. Lo patentizan así los esfuerzos realizados posteriormente por los tratadistas políticos para intentar dilucidar la naturaleza jurídica de los estados federales: desde la insatisfactoria teoría de la co-soberanía divulgada por Tocqueville,19
la nación” . Bustamante, Carlos María de, Continuación del Cuadro Histórico. Historia del emperador D. Agustín de Iturbide hasta su muerte, y sus consecuencias; y establecimiento de la república popular federal, México, Instituto Cultural Helénico y FCE, 1985 edición facsimilar de la de México, Imprenta de Cumplido, 1846, p. 204, y Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 283. 13 Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 108. 14 “ Sus partes integrantes [de la nación mexicana] son estados libres, soberanos é independientes en lo que exclusivamente toque á su administracion y gobierno interior...” (Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 101). 15 Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 112 y 344-347. 16 Idem, pp. 215, 342, 343 y 357-364. 17 Rabasa, Emilio O., El pensamiento político del Constituyente de 1824, p. 133. Barragán, en su obra tan citada sobre el federalismo mexicano, enuncia la diversidad de concepciones acerca de la soberanía entre los partidarios de las tesis federalistas: cfr. Barragán Barragán, José, Introducción al federalismo, pp. 196, 197, 202 y 203. 18 Cfr. Gamas Torruco, José, El federalismo mexicano, p. 95. 19 Gaxiola previene ante el manifiesto error de esa interpretación, que incurre en el olvido de que la soberanía, como tal, es indivisible y no puede compartirse esencialmente (cfr. Gaxiola, F. Jorge, La crisis del pensamiento político y otros ensayos (El federalismo. Austin y el Acta Constitutiva de 1824. Emilio Rabasa, etcétera), México, Librería de Manuel Porrúa, 1956, p. 54).
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a las doctrinas de Borel y Le Fur, que fijan su esencia —también de un modo insatisfactorio—20 —en la participación de las entidades federativas en la formación de la voluntad nacional y en la pluralidad de representantes y de órganos de soberanía, o la explicación de Kelsen, que aproxima en exceso los conceptos de descentralización y de Estado federal. Por supuesto, y aparte los considerandos teóricos a que se ha hecho referencia, quedaba el hecho indudable —realzado por Prisciliano Sánchez en el Pacto Federal del Anáhuac—21 de que el Estado federal se había constituido por querer expreso de las provincias; por tanto, el Congreso —en cuanto representación de la soberanía nacional— había de acatar la voluntad de las provincias y a ella estaba subordinado. Esa precedencia de las provincias era compatible en la mente de este autor con el reconocimiento del carácter soberano de la nación, cuyos “ intereses generales los administra la autoridad central” . Sólo por analogía podía hablarse de soberanía de los estados: “ cada estado es independiente de los otros en todo lo concerniente a su gobierno interior, bajo cuyo respecto se dice soberano de sí mismo” , sin que esa recíproca independencia de los estados debilitara la fuerza nacional.22 II. DEBATES DOCTRINALES ENTRE FEDERALISTAS Y CENTRALISTAS Al tratar de dilucidar las fuentes en que bebió el primer federalismo mexicano, Emilio Rabasa destaca la influencia de las ideas de Montesquieu, que concebía el sistema federal como una “ sociedad de sociedades” , susceptible de agrandarse con la incorporación de nuevos miembros.23 Aunque tradicionalmente se hace un énfasis exclusivo en la amplísima aceptación del principio de la división de poderes, pocas veces se atiende al ascendiente de su pensa20 “ Es inconcuso que la teoría de Le Fur arrojó mucha luz en el problema que venimos estudiando, pero no podemos estimar [...] que la participación directa o indirecta de las entidades federativas en la expresión de la voluntad nacional, constituya el signo específico de la naturaleza jurídica del Estado federal” (Gaxiola, F. Jorge, La crisis del pensamiento político, p. 61). 21 Sánchez, Prisciliano, Memoria sobre el estado actual de la administración pública del estado de Jalisco leída por el C. Gobernador del mismo [...] seguida del Pacto Federal de Anáhuac, Guadalajara, Poderes de Jalisco, 1974. Un excelente análisis del Pacto, en Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, vol. I, pp. 382-389. 22 Sánchez, Prisciliano, Memoria, pp. 55 y 64. 23 Cfr., Rabasa, Emilio O., El pensamiento político del Constituyente de 1824, p. 113. La idea aparece expresada en Montesquieu, Barón de, De l’esprit des lois, Paris, Garnier Frères, 1949, IX, 1, 4 y IX, III (“ Autres choses requises dans la république federative” ). Algunas consideraciones sobre las ideas federales de Montesquieu, en Vallet de Goytisolo, Juan, Montesquieu: leyes, gobiernos y poderes, Madrid, Civitas, 1986, p. 257. Véase también la importancia que se concede a Montesquieu en Reyes Heroles, Jesús, “ Rousseau y el liberalismo mexicano” , en VV. AA., Presencia de Rousseau, México, UNAM, 1962, pp. 293-325 (p. 313), y Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, vol. I, pp. 422-427, y vol. III, pp. 338 y 345.
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miento federal, explícitamente invocado por algunos periodistas y diputados para recomendar la adopción de ese sistema. Para avalar la afirmación anterior, basta un par de ejemplos: una cita del pensador francés, contenida en el segundo número de El Federalista, donde se recurre a Montesquieu para ponderar las excelencias del régimen federal sobre todos los demás;24 y, en segundo lugar, la intervención ante el Congreso del diputado Piedras, el 6 de diciembre de 1823, en defensa del gobierno republicano federal como el más apto para regir un territorio tan vasto como el de México. Para refrendar su recomendación, leyó un pasaje del mismo autor en que éste sostenía que “ las contribuciones son menos gravosas á los pueblos cuando su producto tiene que correr un circulo menor para volver á las manos de donde salió, y que esto sin duda sucede en el sistema federal” .25 Evidentemente, la doctrina de Rousseau, mucho más explícita en materia de federalismo, y mejor conocida entre los constituyentes mexicanos, fue utilizada de modo más profuso; y, curiosamente, se invocó para justificar los puntos de vista de los que simpatizaban con el sistema y de sus enemigos, tanto en la tribuna parlamentaria como en los órganos de prensa que auspiciaban una u otra postura: El Sol, centralista, y el Águila Mexicana, federalista; y sirvió de instrumento argumentativo a los admiradores de las doctrinas de Rousseau y a quienes discrepaban de sus principios.26 Desde luego, fueron los centralistas quienes más se beneficiaron de las reflexiones rousseaunianas, en tanto que los federalistas hubieron de acometer la difícil tarea de tratar de mostrar que tales ideas no eran aplicables a la defensa de la tesis centralista, “ porque aquel filósofo hablaba de gobiernos simples, y siguiendo su opinión de que las Naciones no deben ser muy extensas” .27 El diputado Vélez, preocupado por hallar una justificación a la ruptura con la tradición política novohispana, desarrolló el concepto del pacto, tan característico de Rousseau, que facultaba a los pueblos para escoger el sistema que mejor se acomodara a los intereses del momento.28 De nuevo en 24 El testimonio de Montesquieu en favor del gobierno federal —tomado del libro IX de L’esprit des lois—, que recogía El Federalista, 27-VI-1823, era el siguiente: “ una especie de constitución que reúne todas las ventajas interiores del gobierno republicano, y la fuerza exterior del monárquico. Hablo de la república federativa” . 25 El Sol, 7-X11-1823 y Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 229. 26 Cfr., Miranda, José, “ El influjo político de Rousseau en la Independencia mexicana” , en VV. AA., Presencia de Rousseau, pp. 259-291 (p. 289). Barragán disiente de este punto de vista y sostiene, a propósito de los debates en torno al proyecto de Acta Constitutiva en que se trataba de perfilar la noción de soberanía, que “ no se está manejando a Rousseau, por majestuoso, hierático y por irreductible incluso en su misma formulación” (cfr. Barragán Barragán, José, Introducción al federalismo, p. 190). 27 Palabras del diputado Rodríguez en la sesión del 7 de diciembre de 1823, recogidas en Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 237. 28 Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 216 y 217.
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diciembre de 1823, Vélez, Romero y Gómez Farías retomaron la noción de pacto para solventar el equívoco que, según ellos, entrañaba la atribución de la soberanía de los estados a la Constitución, “ pues que esta no será mas que el pacto en que todos los estados soberanos expresen por medio de sus representantes los derechos que ceden á la confederación para el bien general de ella, y los que cada uno se reserva” .29 Los partidarios de una República centralista aseguraban que el sistema que propugnaban era el más idóneo para asegurar la defensa de los grandes postulados republicanos; despreciaban la representatividad que los dirigentes de las provincias recababan para sí, como auténticos cauces de expresión del sentir popular, y rechazaban el argumento de sus contrarios que, sustentándose también en el filósofo ginebrino, acudían a la voluntad general y a la recuperación de la libertad natural para justificar el establecimiento de una Federación.30 El problema residía en determinar cómo se expresaba la voluntad general: y así se puso de manifiesto en los debates del órgano legislativo. En la sesión del Congreso del 3 de diciembre, Espinosa criticó el supuesto de que la predilección por la República federal revistiera ese carácter universal.31 Al día siguiente, Llave contradijo este parecer: “ esa voluntad general está decidida y sensiblemente manifestada por las provincias de Jalisco, Zacatecas, Oajaca, y Yucatán, y aun por las de Puebla, Tlascala y otras’’.32 Ese punto de vista encontró, a su vez, la rectificación de Paz: la voluntad general no se debe fundar en las manifestaciones de los ayuntamientos y otras autoridades, porque así se podría probar, que la voluntad general era contraria á la constitución cuando la destruyó Fernando 7; que aborrecia la independencia, cuando Calleja y Apodaca pidieron el voto sobre ese punto, y que estaba por la forma monárquica, cuando se hizo emperador D. Agustín de Iturbide.33
Ibarra arguyó que la voluntad general se manifestaba sólo a través del órgano de sus representantes, y que la expresión de esa voluntad invocada por la comisión redactora del Acta adolecía de insatisfactoria por extremadamente vaga, a causa de las características sociales y geográficas de México: “ una extensión inmensa, donde aun no se había sacudido la ignorancia y otros vicios 29 30 31 32 33
Idem, p. 368. Artículo de Joaquín Infante, en El Federalista, 22 y 25-VII-1823. Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 200. Idem, p. 206. Idem, p. 207.
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consiguientes al bárbaro sistema que rigió trescientos años” .34 Y Solórzano identificó la voluntad general con el pensamiento de los sectores ilustrados de la sociedad.35 El veracruzano Becerra —cuyo antagonismo a Rousseau atinadamente destaca Miranda—36 sustentó en el ginebrino su crítica a la tesis de que la voluntad general se hubiera inclinado por la República federal, y lo hizo “ recordando con éste que las cláusulas del contrato social se reducen a una sola, la enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a la comunidad, lo que por analogía permitía a Becerra decir ‘que las partes de la sociedad deben estar en una dependencia excesiva tan grande cuanto sea posible porque sólo la fuerza del estado hace la libertad de sus miembros” ’;37 negó que la voluntad general se hubiera manifestado de un modo tan obvio que pudiera ser conocida sin equívoco, y objetó —citando al mismo filósofo— que no siempre había de acatarse de un modo inexorable la voluntad de los pueblos, pues éstos no siempre deliberan con rectitud.38 Becerra apuntó también a los riesgos que se seguirían para el cuerpo social si, como postulaba el Contrato social, al enajenarse a la comunidad los derechos de cada asociado, se careciera de un superior común capaz de pronunciarse en el caso de que en esa traslación de derechos se hubieran dejado algunos a los particulares: “ componiéndose nuestra Nación de estados libres, soberanos e independientes, muy en breve comenzarían las contiendas, no tendría efecto alguno nuestro pacto, subsistiría entre nosotros el estado de naturaleza y nuestra asociación vendría a ser tiránica o vana” .39
34 Idem, p. 240. Meses después, cuando empezaron los debates sobre el proyecto de Constitución, José Basilio Guerra admitió como hecho indiscutible “ que todas las provincias se pronunciaron por la forma de gobierno de república federal” ; pero añadió la siguiente reflexión: “ ¿á quién le tocaba sancionar esto? al congreso de los representantes del pueblo, que son el órgano de su voluntad” : Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 26 (21-V-1824). 35 Idem, p. 323. 36 Cfr., Miranda, José, “ El influjo político de Rousseau en la Independencia mexicana” , op. cit., p. 287, y Reyes Heroles, Jesús, “ Rousseau y el liberalismo mexicano” , p. 306. 37 Reyes Heroles, Jesús, “ Rousseau y el liberalismo mexicano” , p. 314. 38 Idem, pp. 305 y 306.— Es interesante observar que el mismo discurso fue utilizado años después —en 1829— por el diputado Francisco Ibar, para sustentar sus ataques a los yorkinos: como hiciera Becerra, Ibar invocaba “ precisamente a Rousseau, en apoyo de sus argumentos, en aquella frase del ginebrino que asienta que, aunque la voluntad general es siempre recta y siempre se dirige a la felicidad pública, de ello no se deduce que las deliberaciones del pueblo sean siempre rectas” (Idem, p. 307). 39 Voto particular del diputado Becerra en la sesión del 11-XII-1823, recogido en el El Sol, 13-XII-1823 y en Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 155-172. En la sesión del 6 de diciembre, Becerra había empleado algunos de los argumentos que luego recogió por escrito: entre otros, la facilidad con que, en su opinión, erraban los pueblos en la determinación de lo que les resultaba más conveniente, y la imposibilidad fáctica de conocer la voluntad general (cfr. El Sol, 7-XII-1823, y Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 227).
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Unos cuantos años después, en 1832, aparecieron unas muy interesantes reflexiones sobre la naturaleza y ventajas del régimen federal. El autor de ese trabajo, Tadeo Ortiz,40 se proponía recordar a los mexicanos sus más importantes deberes como ciudadanos de una nación independiente y libre, y alertarles ante las frecuentes imputaciones de que el federalismo entrañaba necesariamente una debilitación de la soberanía y de la integridad nacional. Ortiz interpretaba el sistema federal como “la reunión legal de un grupo de provincias diseminadas en una vasta región” y ligadas entre sí por vínculos de vecindad, de origen, de idioma, de usos y de religión que, “ deseando mejorar su posición” y convencidas de su debilidad, decidían sostenerse mutuamente y buscar, “ en su propia reunión y alianza, una fuerza o poder real y efectivo contra los peligros a que las expondría su flaqueza privada e individual” . Para el logro de esas garantías de común y eficaz defensa, los miembros de la Federación renunciaban a una pequeña parte de su independencia y soberanía, en beneficio y seguridad de todo el cuerpo social, a través de un nuevo contrato social cuyo principio operante era precisamente la salvaguarda de la soberanía frente a los ataques de dentro o fuera de la Federación. En contrapartida, ésta contraía el deber de mantener la unión y libertades de cada uno de los estados.41 III. EL FEDERALISMO Y EL AMBIENTE POLÍTICO DE MÉXICO EN 1823-1824 La aplicación de los principios teóricos del federalismo vino favorecida por la particular coyuntura política que atravesaba México tras la caída del Imperio, marcada por la efervescencia de la periferia: un estado de cosas que ya había sido intuido por algunos adversarios de Iturbide inmediatamente después de que éste diera a conocer el Plan de Iguala. Uno de esos críticos precavía ante los riesgos consiguientes a la proclamación de independencia: como en esta ipótesis pueden disputarse la preferencia las demas Ciudades del Reyno, pues no hay ningun derecho que autorize á unas para dar Ley á otras, en el acto de hacerse independientes; se sigue de aqui, que Guadalajara, Puebla, Querétaro etc. pueden formar su Gobierno aparte y hacerse independientes unas de otras, segun les acomode, pues rompidos los vínculos que las unian á la Madre Patria, quedan por consiguiente rotos los demás.42 40 Ortiz, Tadeo, México considerado como nación independiente y libre, o sean algunas indicaciones sobre los deberes más esenciales de los mexicanos, 2 vols., Guadalajara, Ediciones I. T. G., 1952. 41 Idem, pp. 38 y 39. 42 Plan del Señor Iturbide analizado por un americano. Méjico: oficina de los ciudadanos militares D. Joaquín y D. Bernardo de Miramón, calle de Jesús, núm. 16. S.a. (Fondo Lafragua de la Biblioteca Nacional, 955).
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El federalismo fue también auspiciado por la preocupación del sector mayoritario del Congreso y de los hombres públicos por llevar a cabo un cambio radical en la estructura política tradicional, capaz de frenar las aspiraciones del partido centralista que, al menos en la intención de muchos de sus integrantes, perseguía el continuismo de la autocracia.43 Así lo testimonia Rocafuerte, cuando escribía sobre la necesidad de instaurar “ un sistema gubernativo tan nuevo como este mundo” y de adecuar la legislación de América independiente “ segun lo exige su nueva situacion política” .44 Ese mismo interés por marcar una solución de continuidad con los regímenes opresores precedentes, mediante la adopción del sistema federal, se patentizó también en los órganos de prensa que, como El Federalista, fueron concebidos para impulsar esa ideología: acabamos de romper un yugo opresor, y deseando prevenir los funestos males que nos han afligido, nos ocupamos con todo el calor de un pueblo libre en organizar un gobierno que nos asegure para siempre los bienes sociales por que tanto tiempo hemos suspirado. Una federacion es el medio que se nos ha presentado para lograr este fin.45
También en El Federalista, en el número correspondiente al 22 de agosto, se incidía en el carácter innovador de las instituciones de reciente creación, “ resultado de la revolucion, cuyos buenos principios consagran” , aunque tal vez precisadas de futuras correcciones que deberían acometerse con el mismo espíritu revolucionario: el de aquéllos que “ piensan que en lo sucesivo podrán corregirse los defectos que descubra una larga esperiencia, ó engendren los abusos en la carrera del tiempo” .46 Así, pues, más que configurarse como un rasgo distintivo del liberalismo político mexicano, el federalismo se nos presenta como el medio más eficaz que entreveían los legisladores del Congreso para desarrollar los principios liberales, instrumentar la integración nacional y consolidar las instituciones: por eso, las diferencias de concepción jurídica existentes entre Mora y Mier, de una parte, y Ramos Arizpe, Zavala y Gómez Farías, de otra, pasaron a ocupar un segundo plano con el trascurso del tiempo.47 Cfr., Rabasa, Emilio O., El pensamiento político del Constituyente de 1824, op. cit., pp. 100 y 139. Estas palabras, tomadas de su Ensayo político, ó sea: El sistema colombiano, popular, electivo y representativo, es el que mas conviene á la América independiente —publicado en Nueva York en 1823— fueron reproducidas en El Federalista, 3-X-1823. 45 El Federalista, 24-VI-1823. 46 Idem, 22-VIII-1823. 47 Cfr., Hale, Charles A., El liberalismo mexicano en la época de Mora, 1821-1853, México, Siglo XXI, 1972, pp. 86 y 87, y Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, vol. III, pp. 338 y 395. 43 44
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Dos muestras de esa aceptación general del federalismo las proporcionan el voto del Primer Congreso Constituyente en favor de la reforma federal, el 12 de junio de 1823,48 y el amplio respaldo que obtuvo en el nuevo Congreso el artículo 5 del Acta Constitutiva, que determinaba la forma de gobierno del país como una República popular, representativa y federal.49 Y en ese mismo contexto debe registrarse la aparición del periódico El Federalista, el 24 de junio, nacido con objeto de someter a discusión el sistema de gobierno federal,
ponerlo en discusion, examinar las diversas opiniones de los que aprueban ó condenan la federacion y pesar en la balanza de una crítica juiciosa, las razones en que se apoyan ambos partidos, para venir en conocimiento de las ventajas ó daños que se resultarian con la adopcion de dicho sistema.50
Tal vez quepa atribuir al escaso entusiasmo federal de los habitantes de México la corta vida de esa publicación, que hubo de suspenderse el 14 de octubre por las dificultades económicas por que atravesaba a causa del insuficiente número de suscripciones. Los pronunciamientos de las provincias después del Plan de Casa Mata, que acabaron por imponer la fórmula republicano-federal, poseen rasgos comunes, entre los que destaca la frecuente mención de que las peculiaridades del momento —la disolución “ del pacto social celebrado con el anterior gobierno de México” —51 las facultaban para reasumir la soberanía y, por tanto, para autoconstituirse en pueblos libres a través de sus diputaciones, mediante el paso de “ una personalidad participada (en unión de las demás que componían la nación mexicana bajo el Imperio de Iturbide, por ejemplo) a una personalidad independiente y soberana” .52 Entre las razones que suelen invocarse para explicar el rápido éxito del Plan de Casa Mata,53 expedido por las tropas que habían sido destacadas para sofocar el levantamiento de Santa Anna en Veracruz, coinciden muchos historiadores en subrayar la descentralización del mando del Ejército que, al 48 Montiel y Duarte, Isidro Antonio, Derecho público mexicano, 4 vols., México, Imprenta del Gobierno, 1871, vol. 1, p. 243. 49 Cfr., Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 336-338. 50 El Federalista, prospecto sin fecha (V1-1823). 51 Quintanar, Luis, Manifesto que hace la Diputación Provincial del Estado Libre de Jalisco; del derecho y conveniencia de su pronunciamiento en República Federada, 21-VI-1823: cfr. Barragán Barragán, José, Introducción al federalismo, pp. 149-160. 52 Barragán Barragán, José, Introducción al federalismo, p. 150. 53 El hecho de que Durango, última ciudad en adherirse al Plan de Casa Mata, lo hiciera el 5 de marzo, da idea bien precisa de la rapidísima aceptación que tuvo el Plan en las provincias.
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atomizarse, degeneró en un conjunto de bandas armadas que seguían a sus caudillos. Influyó también la creciente autonomía de las provincias,54 favorecida por la asunción del Plan por sus representantes y favorecedora de aquellos militares, que encontraban apoyo en las élites regionales; sin que pueda olvidarse el ascendiente que por entonces empezaba a cobrar una generación de pensadores liberales a los que José Miranda llamó “ provinciales” : jóvenes, buenos conocedores del pensamiento de Rousseau, individuos del campo o de horizonte rural, o sea, los más apropiados para acoger y exaltar la idea del estado de naturaleza, y eran además ciudadanos de plaza pública o políticos de campanario entiéndase esta expresión en el buen sentido, o sea los más compenetrados con las formas cercanas a la democracia pura y los más mezclados en los procesos reales conducentes al pacto social y a la expresión de la voluntad general.55
De este modo, la rebelión supuso “ un paso gigantesco hacia la apropiación del control político por parte de las provincias, antes detentado por la ciudad de México” .56 Así, el artículo 10 del Plan, que confiaba provisionalmente el gobierno de Veracruz a su diputación provincial, facilitó la adopción del programa rebelde por las diputaciones de las demás provincias, que veían garantizada con esa medida una posición preeminente en los territorios de su circunscripción. Las pretensiones de las juntas provinciales, a las que Bustamante denigraba como “ madrastras de la Nación” , incapaces de gobernar sus propios términos y empeñadas en “ gobernar el inmenso territorio mexicano” ,57 54 Aunque el Congreso otorgó posteriormente una ampliación de las facultades de las diputaciones provinciales, ya desde la aparición del Plan de Casa Mata habían asumido unas atribuciones mucho más extensas de aquéllas de que se hallaban investidas por la Constitución española (cfr. Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, vol. I, pp. 379 y 383, que se funda en las afirmaciones de Prisciliano Sánchez en su Pacto Federal de Anáhuac). 55 Miranda, José, “ El influjo político de Rousseau en la Independencia mexicana” , pp. 259-291 (pp. 282-283). 56 Anna, Timothy E., El imperio de Iturbide, México, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes-Alianza Editorial, 1991, p. 186. Esa situación no dejaba de preocupar a la provincia de México, temerosa del revanchismo de las demás; por eso su afán de cooperar con el Congreso restaurado por Iturbide, pues —como advierte Macune— “ parecía convencida de que el Congreso existente tendría más simpatía hacia sus intereses de la que uno nuevo podría tener” (Macune Jr., Charles W., El Estado de México y la Federación Mexicana, 1823-1835, México, Fondo de Cultura Económica, 1978, p. 16); por eso también su oposición “a las acciones de provincias como Guadalajara, Zacatecas, Oaxaca y Yucatán, que estaban estableciendo sus gobiernos estatales en el verano de 1823 sin esperar a que el nuevo Congreso Constituyente decidiera sobre el proyecto de federalización y bosquejara la Constitución nacional” (idem, pp. 18-19); y por eso la oposición al federalismo de la mayoría de la diputación mexicana en el Congreso, manifestada en la votación de algunos artículos del Acta Constitutiva: así, el Estado de México aportó la mitad de los votos contrarios a la inclusión de la palabra “federal” en el artículo 5o. del proyecto (idem, pp. 20-21). 57 Bustamante, Carlos María de, Diario Histórico de México. Diciembre 1822-Junio 1823, t. I, vol. I, México, Instituto Nacional de Antropología e Historia, 1980, pp. 245 y 246.
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condujeron al Congreso a un callejón sin salida cuando, tras su reposición, intentó reorientar el rumbo político del país. El caso de Guadalajara —con Yucatán, la primera provincia cuya diputación se pronunció abiertamente en contra del Gobierno de México, y que el 23 de diciembre de 1823 fue reconocida con el nombre de Jalisco como Estado de la Federación mexicana—58 expresa con toda claridad la conciencia del derecho a configurarse con toda libertad en el orden político, que se compatibilizaba con la idea de que las repúblicas pudieran unirse en Federación y acordar de común consentimiento una distribución de competencias entre ésa y los estados.59 Confirma ese propósito la publicación de varios impresos en Guadalajara, donde se exponía un plan de República federada y se aludía a la inexistencia de “ pacto alguno” para razonar que por fuerza debía ser atendido el voto de los que debieran entrar en él.60 El nuevo Congreso, instalado en octubre de 1823, preparó un Acta Constitutiva, concebida como una “ declaración anticipada de los principios adoptados para el gobierno de la federación” 61 y elaborada apresuradamente —a ruegos del ministro de Justicia— por la comisión constitucional que presidía Ramos Arizpe. El Acta, que se publicó el 31 de enero de 182462 —el proyecto había sido leído por Arizpe ante el Congreso el 20 de noviembre del año anterior,63 y tropezó con las discrepancias de algunos diputados federalistas, como Francisco García, que enmendaron el texto original—,64 venía a ser un anticipo de la Constitución, para asegurar el sistema federal y “ dar [...] á la nacion un punto de union general y un apoyo firme en que por ésta salve su independencia y consolide su libertad” ,65 encauzando y corrigiendo los movimientos federalistas de la periferia, y perfilando los lineamientos fundamentales de la nación mexicana y de las relaciones entre los diversos poderes y de los 58 Cfr., Bustamante, Carlos María de, Diario Histórico, pp. 253, 255 y 258-261, y Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 389-390. En la sesión del Congreso del 2 de abril de 1824, Rejón recordó a los diputados que “ Jalisco tomó la iniciativa de la federacion” : Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 24 (21-V-1824). 59 Reyes Heroles piensa que estas y otras ideas tan recurrentes en el federalismo jalisciense pueden haber sido inspiradas por el Contrato de asociación para la República de los Estados Unidos del Anáhuac, que empezó a publicar Francisco Severo Maldonado en marzo de 1821 (Cfr. Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, vol. I, p. 421). 60 Cfr., Bustamante, Carlos María de, Diario Histórico, pp. 222, 253 y 254. 61 Zavala, Lorenzo de, Ensayo histórico de las revoluciones de México desde 1808 hasta 1830, México, Porrúa, 1969, p. 197. 62 El texto puede consultarse en Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de México 1808-1975, México, Porrúa, 1975, pp. 154-161, y en Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 27-35. 63 Cfr., Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 95. 64 Cfr., Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, vol. I, pp. 392-396. 65 Cit. en Barragán Barragán, José, Introducción al federalismo, p. 182.
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estados entre sí. Con el Acta —se aseguraba entonces—, se proporcionaba al Congreso un instrumento para “ contener un tanto los desórdenes que por muchas partes pululaban, so color de que la nacion estaba sin Constitucion” .66 La publicación del Acta, para la que no se había solicitado el consentimiento expreso de los estados, prefijaba unos caminos precisos de obediencia obligada, de modo tal que “ todos los que se manifiesten insubordinados á este decreto soberano, son ciertamente enemigos del órden y promovedores de la anarquia” .67 Ni siquiera el Congreso podía “ traspasar ni en un ápice las atribuciones que la acta mencionada le señala” : por una acta de esta naturaleza los estados federados se comprometen entre sí, esto es toda la nacion se compromete, á no ejercer de comun consentimiento, ó en un congreso general, sino ciertas partes de la soberanía, sobre todo las que conciernen á su defensa mutua contra los enemigos de fuera. Mas cada uno de los estados ó la nacion misma en muchas representaciones parciales, retiene una entera libertad de ejercer como lo juzque mas apropósito las partes de la soberanía de que no se hizo mencion en la acta federativa, como debiendo ser ejercidas en comun.68
La presión de las provincias, que urgían la inmediata puesta en marcha de la organización federal, llevó al diputado Vélez a solicitar que se aceleraran los trámites para que, en un tiempo mínimo, pudieran establecerse las legislaturas de los estados aún no instaladas, en aplicación de la ley que, por iniciativa del Gobierno, había preparado el Congreso.69 Tres días después de ese ruego, el 29 de diciembre, se discutió en el Congreso el proyecto de ley de convocatoria para la formación de legislaturas particulares que, sin embargo, fue rechazado y devuelto a la comisión;70 y otra vez, el 7 de enero de 1824, se reanudó el debate en torno a esta ley,71 que por fin fue aprobada y entró en vigor al día siguiente.72 Cfr., Bustamante, Carlos María de, Continuación del Cuadro Histórico, p. 199. Palabras de Llave en la sesión del Congreso del 2 de abril de 1824: Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 20 (2-IV-1824). 68 Intervención de Portugal en la sesión del Congreso del 14 de abril de 1824: Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 185 (14-IV-1824). 69 El proyecto presentado al Congreso por el Gobierno, el 25 de junio de 1823, preveía la instalación en cada provincia de una “ legislatura, administracion ó congreso provincial” , provisionalmente integrada por componentes de las diputaciones provinciales, “ aumentándose hasta el número de trece que nombrarán las últimas juntas electorales” (El Sol, 27-VI-1823). Cfr. también Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 400-401, donde se recoge la sesión extraordinaria celebrada por el Congreso el 26 de diciembre. 70 Cfr., Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 415-419. 71 Idem, pp. 469-472. 72 Cfr., Montiel y Duarte, Isidro Antonio, Derecho público mexicano, vol. I, pp. 253 y 254. 66 67
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Sin embargo, los ensayos para la implantación del sistema federal propugnado en el Acta Constitutiva no habían arrojado un saldo excesivamente favorable cuando, en abril de 1824, se inició la discusión del proyecto constitucional. Una de las razones que alegó entonces Carlos María Bustamante para diferir los debates sobre ese texto fue precisamente la falta de garantías de un régimen que apenas si se había experimentado: “ aun no están los estados enteramente constituidos en el rango de soberanos, aun no se han hecho aquellos indispensables ensayos para ver como prueba esta acta, y para que podamos predecir el buen ó mal ecsito de esta constitucion” .73 Lo cual no impedía a Rejón proclamar que la Constitución que se iba a preparar era “ obra de los Estados” y que “ los mismos pueblos hicieron sancionar el sistema representativo popular federal” .74 Después de que se proclamara la Constitución y de que Guadalupe Victoria tomara posesión de la presidencia de la República, el Congreso dictó algunas leyes que habían de completar la organización del Estado en conformidad con el sistema federal. Fue el caso del decreto de 20 de noviembre, por el que se creaba el Distrito federal, y del texto legal por el que quedaba configurada la Suprema Corte de Justicia. La conversión de la ciudad de México en sede del Distrito federal, propuesta por Zavala,75 fue objeto de largas discusiones en el Congreso, deterioró seriamente las relaciones entre el Estado de México y los poderes federales,76 y recibió fuertes críticas de quienes lamentaban la exclusión de los habitantes del Distrito en el proceso de formación de las leyes, la ausencia de su voto en la elección del presidente de la República, su sujección al pago de las contribuciones “que quisiesen imponérsele” y “á la administracion de las personas que el presidente nombre para gobernarla” .77 IV. ANTECEDENTES E INFLUENCIAS EXTRANJERAS EN EL FEDERALISMO MEXICANO
Es común el sentir de que el sistema federal instaurado en la Constitución de 1824 y desarrollado a lo largo del siglo XIX era deudor de la anterior experiencia administrativa de la Nueva España: las intendencias78 y, desde Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 11 (I-IV-1824). Idem, p. 22 (2-IV-1824). Cfr., Zavala, Lorenzo de, Ensayo histórico, pp. 229-230, 812-813 y 828-843. Cfr., Macune Jr., Charles W., El Estado de México y la Federación Mexicana, pp. 22-39. Alamán, Lucas, Historia de México. Desde los primeros movimientos que prepararon su independencia en el año de 1808 hasta la época presente, 5 vols., México, Jus, 1942, vol. V, p. 752 78 De hecho, para la demarcación de los límites de los estados se tomó como base el territorio correspondiente a las intendencias. Puede consultarse a este propósito la intervención del diputado Valle, 73 74 75 76 77
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1812, las diputaciones provinciales creadas por los constituyentes de Cádiz.79 Particular relevancia revistió en este sentido el trabajo acometido por algunos diputados novohispanos —Ramos Arizpe muy en particular— para contribuir a dotar de una más amplia autonomía a los territorios de ultramar. Mucho se ha escrito sobre la aportación de Miguel Ramos Arizpe a la primitiva doctrina federal de México, incoada ya durante su presencia en las Cortes españolas, de las que formó parte, en calidad de diputado por las Provincias Internas de Oriente, a partir de 1810. Desde ese puesto realizó una empeñada defensa de los derechos de la Nueva España, reclamando mayores espacios de autonomía y oponiéndose a las pretensiones uniformizadoras y centralizadoras que prevalecían en aquellas Cortes. Así, en 1811, Ramos Arizpe criticó las propuestas de otros diputados, partidarios de centralizar los asuntos de América en una sola Secretaría de Despacho Universal, o bajo la dirección de los respectivos secretarios del Despacho de España; y discrepó también del primer proyecto constitucional, que preveía dos secretarios del Despacho Universal de Ultramar, uno para América Septentrional y sus islas, y otro para América del Sur, sus islas y las provincias de Asia.80 Calificó, en fin, de incomprensible esta última solución, que hacía “ division, no de negocios, sino de territorios” : de suerte que para el gobierno de las provincias de la península, en que viven once millones de hombres alrededor del gobierno, se establecen sus secretarios, y para cada una de las Américas, que es medio mundo, en que habitan quince millones, un solo secretario, a cuyo cargo estén todos los negocios, sin atender a sus diferentes naturalezas.81
el 29 de enero de 1824, en relación con la proyectada erección de Tabasco como Estado de la federación: El Sol, 30-I-1824. Para la organización del régimen de intendencias en la Nueva España, que se compaginó con la subsistencia de las provincias internas y de los gobiernos independientes establecidos en las dos Californias, Nuevo México y Tlaxcala, puede recurrirse a Gamas Torruco, José, El federalismo mexicano, pp. 26 y 27. 79 Es la conocida tesis de Nettie L. Benson, expuesta en su interesantísimo estudio sobre las diputaciones provinciales novohispanas: Benson, Nettie L., La diputación provincial y el federalismo mexicano, México, El Colegio de México, 1955. En relación con las diputaciones provinciales de Nueva España interesa la lectura de Gamas Torruco, José, El federalismo mexicano, pp. 33-37, y Ferrer Muñoz, Manuel, La Constitución de Cádiz y su aplicación en la Nueva España (Pugna entre Antiguo y Nuevo Régimen en el virreinato, 1810-1821), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993, pp. 224-232. 80 Cfr., México en las Cortes de Cádiz. Documentos, México, Empresas Editoriales, S.A., 1949, pp. 99-102. Los discursos de los diputados americanos en torno a esta cuestión se recogen en las páginas 99-114 del mismo libro. Una síntesis de los argumentos desarrollados por Arizpe y Alcocer, en Ramos Pérez, Demetrio, “ La movilización gaditana y el intento de solución constitucional” , en Historia General de España y América, Madrid, Rialp, 1992, vol. XIII, pp. 225-242 (p. 228). 81 México en las Cortes de Cádiz, p. 101.
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Del mismo año data la memoria sobre las Provincias Internas de Oriente,82 presentada en las Cortes por Arizpe para sustentar su propuesta del establecimiento de una Junta Superior Gubernativa en Saltillo, que simplificara el mando de aquel territorio, tanto en lo gubernativo como en lo judicial. Al señalar los defectos del sistema vigente, agravado por la lejanía respecto del Gobierno de España y de las audiencias de México, Guadalajara y Chihuahua, propuso descentralizar la administración como el medio más eficaz para mejorar la suerte de los habitantes de aquel rincón de la Nueva España. No sin razón, Anna considera a Arizpe el principal propulsor de las reformas que desembocaron en la creación de las diputaciones provinciales y en la libre designación de los ayuntamientos.83 Aunque la oposición del sector mayoritario del Congreso impidió que esas innovaciones alcanzaran la extensión que pretendía el diputado de Coahuila, importa consignar aquí su contribución en ese proyecto descentralizador. Ramos Arizpe fue, en efecto, el principal propulsor de las reformas que desembocaron en la creación de las diputaciones —en las que veía unas legislaturas provinciales en ciernes—84 y en la libre designación de los ayuntamientos; pero acabó siendo derrotado en sus planteamientos maximalistas por la opinión de Arguelles, mayoritaria en el Congreso, que sostenía que los municipios obtenían el poder del rey y de las Cortes, y que a las diputaciones incumbían básicamente las funciones que les delegara el gobierno central.85 Triunfó, pues, el criterio de los diputados españoles, que consideraban las diputaciones provinciales como meras juntas administrativas de carácter consultivo, al servicio de un estado unitario, aunque parcialmente descentralizado. Por eso, y para prevenir el peligro de federalismo, se preocuparon de equilibrar a los órganos colegiados de origen popular —diputaciones, ayuntamientos— con los monocráticos —jefes políticos, alcaldes.. que respondían más bien a los intereses gubernativos. Otorgado el predominio a los primeros, los segundos servían de contrapeso, al tiempo que se proyectaba una diversidad funcional: los órganos colegiados entendían en lo económico-administrativo, en tanto que los monocráticos asumían la dirección político-ejecutiva.86 82 México en las Cortes de Cádiz, pp. 131 y 133, y Ramos Arizpe, Miguel, Memoria. Cádiz, Imprenta de D. José María Guerrero. Año de 1812. 83 Cfr., Anna, Timothy E., La caída del gobierno español en la ciudad de México, México, FCE, 1981, p. 128, y Rodríguez, Mario, El experimento de Cádiz en Centroamérica, 1808-1826, México, FCE, 1984, pp. 94-97. 84 Cfr., Gamas Torruco, José, El federalismo mexicano, pp. 32-33. 85 Cfr., Anna, Timothy E., La caída del gobierno español, pp. 127 y 128, y Benson, Nettie L., La diputación provincial y el federalismo mexicano, p. 15. 86 Cfr., Gallego Anabitarte, Alfredo, “ España 1812: Cádiz, Estado unitario, en perspectiva histórica” , en Ayer, 1-1991, pp. 125-166: en concreto, pp. 142-147.
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Abortada así cualquier posibilidad de convertir las diputaciones provinciales en legislaturas estatales embrionarias, no por eso se invalidaba su operatividad por más que, contra el deseo de la representación americana en Cortes, sus funciones no lograsen rebasar los límites de lo estrictamente consultivo.87 No obstante las limitaciones reseñadas y la frustración de los esfuerzos que los delegados de América en Cádiz realizaron por preservar la peculiaridad de las tierras de ultramar y por ampliar el ámbito funcional de las diputaciones, fueron muchos los americanos que, particularmente a partir de 1820, contemplaron con optimismo el establecimiento de esta institución: “ no cabe duda que su establecimiento en México creó grandes expectativas y que su funcionamiento [...] despertó fuertes simpatías hacia el sistema federal con el que se aseguraba un frente poderoso contra el centralismo con tendencias absolutistas” .88 También es proverbial la insistencia en el influjo del federalismo angloamericano, a través del esquema jurídico de su texto constitucional y de la doctrina política contenida en El Federalista.89 Ciertamente no deben ser exagerados los paralelismos del texto constitucional mexicano de 1824 con la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica:90 ambos textos concuerdan en el federalismo y en el régimen presidencial, pero presentan fuertes discrepancias: el norteamericano establece una igualdad en las tres funciones del poder, en tanto que el mexicano otorga la primacía al Congreso y establece límites estrechos al ejercicio del poder ejecutivo.91 Pero tampoco es razonable olvidar la atracción ejercida por el modelo norteamericano sobre México y los demás pueblos de la América española que, escarmentados del centralismo ejercido durante siglos desde Madrid, con-
87 Cfr., Hamnett, Brian R., La política española en una época revolucionaria, 1790-1820, México, FCE, 1985, pp. 135 y 136. 88 Cfr., Barquera, Juan Wenceslao, Lecciones de política y derecho público para instrucción del pueblo mexicano, México, UNAM, 1981, prólogo de Ernesto de la Torre Villar, p. XVI. 89 Existe una traducción al castellano de esta influyente obra: Hamilton, Alexander; Madison, James, y Jay, John, El Federalista, México, FCE, 1943. Gustavo R. Velasco, autor del prólogo, sostiene la interpretación tradicional de la escasa influencia de estos escritos en el primer constitucionalismo mexicano, fundado en el argumento de que la primera versión castellana no se imprimió hasta 1868 y 1887, y en la Argentina. Esa opinión es rebatida con sólidas razones por Reyes Heroles, que ha demostrado la existencia de traducciones de artículos sueltos ya desde 1828 (cfr. Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, vol. III, pp. 338-339 y 343-345). Un reciente estudio sobre El Federalista es: Diamond, Martin, “ El Federalista” , en Strauss, Leo, y Cropsey, Joseph (comps.), Historia de la filosofía política, México, FCE, 1992, pp. 619-638. 90 89 Alamán calificó a la Constitución de 1824 como un “ injerto monstruoso” de la de los Estados Unidos sobre la de Cádiz de 1812 (cfr. Alaman, Lucas, Historia de México, vol. V, p. 719). 91 Cfr., Valadés, José C., Orígenes de la república mexicana. La aurora constitucional, México, UNAM, 1994, p. 31.
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templaban con aprensión “ el nuevo centralismo que se pretendía ejercer sobre los hombres y los pueblos desde las ciudades de México o Buenos Aires” .92 Lorenzo Zavala, al referirse al entusiasmo federal que había calado en tantos diputados del Congreso —un fervor que, en su apreciación, no excluía una pesada carga de ignorancia—, atribuía esas convicciones a la influencia de la Constitución norteamericana, “ de la que corría una mala traducción impresa en Puebla de los Angeles” (en realidad, como precisan Reyes Heroles y Gamas Torruco, la Constitución de los Estados Unidos estaba más difundida, y su traducción circulaba en varios periódicos de la época y en un libro de Vicente Rocafuerte — Ideas necesarias a todo pueblo americano independiente que quiera ser libre— , editado en Filadelfia en 1822 y reeditado en Puebla por Pedro de la Rosa al año siguiente).93 Carlos María Bustamante expresaba su temor de que el clamoreo federalista “ no tuviese otro orígen que el deseo de imitar á los estados unidos, sin consideracion á la diferencia de circunstancias” .94 Y Alamán remachaba, también a propósito del Acta Constitutiva: “ venía á ser una traduccion de la constitucion de los E. U. del N., con una aplicacion inversa de la que en aquellos había tenido, pues allí sirvió para ligar entre sí partes distintas [...], y en Méjico tuvo por objeto dividir lo que estaba unido” .95 Mier, por su parte, postulaba un federalismo acomodado a las conveniencias del país, que no fuera imitación acrítica del instalado en los vecinos Estados del norte, que tanto arrebataba la atención de sus colegas: “ ellos eran ya Estados separados é independientes unos de otros, y se federaron por unirse contra la opresion de Inglaterra: federarnos nosotros, estando unidos, es dividirnos y atraernos los males que ellos procuraron remediar con esa federacion” .96 Y en otra ocasión, ya durante los debates en torno al texto constitucional, ironizaba: “ se ha citado á los Estados-Unidos, como en todo se hace, porque se
92 Cfr., Cueva, Mario de la, “ La Constitución de 5 de febrero de 1857” , en VV. AA., El constitucionalismo a mediados del siglo XIX, México, UNAM, Publicaciones de la Facultad de Derecho, 1957, p. 1.224. 93 Cfr., Zavala, Lorenzo de, Ensayo histórico, pp. 197-198 y 189; Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, vol. I, pp. 418-419, y Gamas Torruco, José, El federalismo mexicano, pp. 47-48. A las pruebas aportadas por estos autores puede añadirse la cita de un aviso que publicó El Federalista, 8-VIII-1823: “ en la librería de Galvan, portal de los Agustinos, se vende al precio de 4 rs. la Constitución Federal de los Estados Unidos con dos discursos del general Washington” . 94 Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 199. 95 Alaman, Lucas, Historia de México, vol. V, p. 719. 96 Bustamante, Carlos María de, Continuación del Cuadro Histórico, p. 202. El texto íntegro de este importante discurso, en Bustamante, Carlos María de, Continuación del Cuadro Histórico, pp. 200-216, y en Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 280-294.
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les tiene por el regulador y la piedra de toque, y yo digo el disparador y la piedra de amolar” .97 Un punto de vista opuesto era el de Manuel Crescencio Rejón que, sin negar que “ todo lo que nosotros ofrecemos á la deliberacion del congreso, es tomado de esa misma constitucion” , añadía que se habían realizado las oportunas reformas “ segun las circunstancias de nuestros pueblos” .98 Con todo, y pese al carácter importado de buena parte del cargamento ideológico federal, es justo advertir que el federalismo venía propiciado por “ una dolorosa experiencia interna que arrancó del centralismo colonial y que culminó con el fraccionamiento mismo de la República” ,99 y por las mismas características económicas y geográficas de México hasta el último tercio del siglo XIX, contrarias a un régimen en exceso articulado: en la época de fundación republicana, características medievales configuraban aún el marco geográfico: falta de vías de comunicación y límites imprecisos entre provincias y regiones aislaron internamente a los distintos países; las comunicaciones con el exterior eran difíciles en exceso; la población, como consecuencia, se polariza en el altiplano y en las costas y amplias regiones están totalmente deshabitadas [...]; el viaje de la capital de México a Ciudad Real de Chiapas duraba cuarenta y cinco días. Difícil sería en extremo mantener la autoridad del gobierno central, con una población tan extendida; lógicamente esta situación [...] favorecía la descentralización del poder, propició autonomías autosuficientes, haciendo imposible un gobierno central suficientemente fuerte, favoreció los caciques locales desplazando el poder político de la autoridad formal a los propietarios de la tierra, los caciques regionales... 100
El tiempo se encargaría de demostrar que la doctrina federal no prendió sólo por las reformas administrativas acometidas por el régimen liberal español, ni por el prestigio del constitucionalismo norteamericano, ni por las peculiaridades del momento político y económico que vivía México en la tercera década del siglo XIX. Hasta tal punto trasciende esas influencias el federalismo mexicano y se configura como elemento consustancial del nuevo Estado que, como sos97 Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, pp. 27 y 28 (2-IV-1824). Días después de la intervención de Mier, el diputado Barbabosa —que admiraba el modelo constitucional norteamericano— no reparaba en reconocer su influencia, que estimaba muy beneficiosa: “ la piedra de toque, el modelo de nuestras instituciones, no ha sido otro que los Estados Unidos” (Actas Constitucionales mexicanas (18211824), vol. VIII, p. 145 (12-IV-1824). 98 Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 13 (I-IV-1824). 99 Gamas Torruco, José, El federalismo mexicano, p. 47. 100 García Laguardia, Jorge Mario, “ Comentario” , en González, María del Refugio (ed.), La formación del Estado mexicano, México, Porrúa, 1984, pp. 73-81 —p. 76— Cfr. también Reyes Heroles, Jesús, “ Rousseau y el liberalismo mexicano” , pp. 312 y 313, y Valadés, José C., Orígenes de la república mexicana, pp. 334-337.
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tiene Reyes Heroles en conformidad con el pensamiento de Mora, “ la Constitución de 1824 fue algo, en cuanto consignó el federalismo” .101 V. FEDERALISMO Y MUNICIPALISMO Existen autores, como Kelsen que, desde un punto de vista meramente conceptual, aproximan la autonomía municipal a la de las entidades federativas. Según ese tratadista, las condiciones para la configuración del Estado federal vienen determinadas por la acumulación de una serie de sumandos: la descentralización y el principio democrático, que constituyen a los municipios como cuerpos autónomos; la capacidad de dictar normas generales o de legislación, en un marco que posibilite el reparto de competencias entre órganos centrales y locales, y la facultad de dotarse de una Constitución propia.102 Por discutibles que sean las opiniones de Kelsen, sí son reconocibles en el antiguo virreinato de Nueva España algunos rasgos que permiten establecer un nexo entre el “ provincialismo” existente en América durante la época colonial, el prurito de autonomía municipal y la posterior adopción de regímenes federales en varios de los nuevos estados independientes, como el medio más eficaz para conservar unidos bajo un mismo proyecto nacional territorios de notable extensión. Las “ prevenciones reservadas” de que fueron provistos los comisionados enviados por España a las provincias disidentes de ultramar aportan un interesante testimonio acerca de la visión que de esas peculiaridades de América se tenía en la Corte de Madrid. He aquí los pasajes más significativos: el espiritu de provincialismo existe en América en gran fuerza, como lo demuestran entre otras pruebas las infinitas pretensiones dirigidas á la Metropoli en todos tiempos y particularmente en los años desde 1810 al de 1814. Ninguna provincia se acomoda gustosa á estar sugeta á otra, y aún descendiendo á los pueblos, los que son ricos, ó que tienen por su situacion proporciones ventajosas para el comercio, se resienten de depender de otros que absorven sin retribucion sus productos, y todos quieren ser Capitales. Esta rivalidad tiene tendencia natural á la division, y será en la actual coyuntura un obstaculo poderoso para la formacion de Estados de grande extension y poder en América.103 Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, vol. III, p. 338. Cfr., Kelsen, Compendio de teoría general del Estado, México, Editorial Nacional, 1974, pp. 177-181, y Gaxiola, F. Jorge, La crisis del pensamiento político, pp. 62-63. 103 Delgado, Jaime, España y México en el siglo XIX, 3 vols., Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 1950, vol. III, Apéndice documental (1820-1845), p. 57, Documento IX, “ Prevenciones reservadas a los comisionados nombrados por el rey para las provincias disidentes de Ultramar” . 101 102
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Ya en mayo de 1822, cuando se discutía en el Congreso el número de representantes de las provincias que formarían parte del Consejo de Estado, el diputado Mangino fundó su repulsa a la integración de esos delegados en los gravísimos inconvenientes en que se podía incurrir, al “ excitar un espíritu de provincialismo que debia evitarse con el mayor cuidado’’.104 Esos recelos, entonces inspirados por un exceso de suspicacia, no tardarían en verse provistos de fundamento al cabo de muy pocos meses. La ebullición que observamos en la periferia de México a raíz del Plan de Casa Mata parece corroborar la vitalidad de ese provincialismo que, en el fondo, tal vez no sea más que expresión de la toma de conciencia por parte de las capitales de que la ocasión era propicia para aliviar su dependencia —enojosa subordinación— de la ciudad de México. La preocupación por las consecuencias que pudieran seguirse de una afirmación irresponsable de la periferia en perjuicio del centro indujo a un diputado, contrario al proyecto de Acta Constitutiva que se presentó al Congreso, a manifestar que sólo existía un paso del federalismo al feudalismo.105 En los intensos debates en torno al Acta Consultiva se manifestaron serias dudas por parte de algunos diputados acerca de la representatividad que cabía conceder a las diputaciones y ayuntamientos. Admitido el hecho indiscutible de que la mayoría de estos organismos avalaban la adopción del régimen federal, persistía la incertidumbre de que efectivamente significaran la opinión común. Mora llegó a negar de modo categórico que fueran “ órgano de la voluntad de los pueblos: y que era de notar que entre los que han levantado y sostenido el clamor de federacion, hay oligarquistas, facciosos, aspirantes, y hombres de los que siguen el partido que vence y apetecen las revoluciones por medrar en ellas” .106 En análogo sentido se había expresado la diputación provincial de México, en mayo de 1823, en una carta que dirigió a las autoridades de Guadalajara acusándolas de presuntuosas por manifestar que el pueblo había indicado su preferencia por una República federal como la forma más adecuada de gobierno para el país: la opinión pública que la diputación provincial de Gua-
104 Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. II, segunda foliatura, p. 351 (30-V-1822). En la réplica de Bocanegra, que contradijo las opiniones de Mangino, tampoco se negó la existencia de ese espíritu de provincialismo. Simplemente observó aquel diputado que “ de nada sirve decirles á las provincias que son libres si no tocan prácticamente los efectos de esta libertad” (ibidem). 105 Discurso del diputado Ibarra en la sesión del 7 de diciembre de 1823, recogido en Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 240-242. 106 Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 317.
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dalajara invocaba en sus escritos no respondía sino al parecer de los miembros de esa corporación.107 Se comprende así la recomendación de Carlos San Juan, cuando insistía en la necesidad de ahondar en el estudio de la actuación política de los intereses locales, a menudo descuidada por la historiografía: una conducta que resulta decisiva en la década posterior a 1824, y que debe ser acometida con la mayor diligencia.108
Macune Jr., Charles W., El Estado de México y la Federación Mexicana, p. 18. Cfr., San Juan Victoria, Carlos, “ Las utopías oligárquicas conocen sus límites (1821-1824)” , en González, María del Refugio (ed.), La formación del Estado mexicano, pp. 89-120 (pp. 95-96). 107 108
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ: APROXIMACIÓN A LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Francisco FERNÁNDEZ SEGADO SUMARIO: I. Antecedentes de la Constitución. II. Rasgos generales del nuevo texto constitucional. III. El régimen constitucional de los derechos de la persona. IV. La Constitución económica. V. Los órganos constitucionales de gobierno. VI. Las garantías constitucionales y el Tribunal Constitucional.
I. ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCIÓN El 31 de diciembre de 1993 ha entrado en vigor la nueva Constitución Política del Perú, duodécima de su historia y cuarta del siglo XX, que se inicia con la vigencia del texto de 1860, el más longevo de la historia republicana, y que ha visto aprobadas a lo largo de su devenir las Cartas de 1920, si bien ésta tuvo una vigencia más literaria que efectiva,1 de 1833 y de 1979.2 El 12 de julio de 1979, Víctor Raúl Haya de la Torre, fundador del APRA (Alianza Popular Revolucionaria Americana) en 1924, y a la sazón presidente de la Asamblea Constituyente, firmaba la Constitución que venía a suponer un punto de inflexión decisivo frente a los gobiernos militares populistas implantados a raíz del golpe de Estado del general Velasco Alvarado (1968) al que sustituiría el también general Morales Bermúdez. La Constitución, en efecto, daba paso al restablecimiento de la democracia, como corroborarían las elecciones legislativas y presidenciales de mayo de 1980, que darían el triunfo al Partido de Acción Popular y la Presidencia de la República a su líder, Fernando Belaunde Terry. La Constitución de 1979, fruto de un cierto consenso en amplios ámbitos materiales entre el APRA (primera fuerza política de la Asamblea con un 36 por ciento de escaños) y el Partido Popular Cristiano (con un 27 por ciento aproximadamente) sentó las bases para una convivencia democrática. Ciertamente, el funcionamiento de algunas instituciones —y constituye buen ejemplo 1 García Belaúnde, Domingo, Teoría y práctica de la Constitución peruana, Lima, Editorial y Distribuidora de Libros, 1989, t. I, p. 129. 2 Pueden verse en García Belaúnde, Domingo, Las Constituciones del Perú, Lima, edición oficial, Ministerio de Justicia, 1993.
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de ello el Tribunal de Garantías Constitucionales— podría haber mejorado de ser objeto de determinadas modificaciones, pero, como bien señalara García Belaúnde,3 a la pregunta de si era necesaria una reforma constitucional, estrictamente hablando, debía responderse en el sentido de que no era absolutamente necesaria. Quiere todo ello ponernos de relieve que la reforma de la Constitución de 1979 pues de reforma, más que de nueva Constitución, al menos desde una perspectiva material, debe hablarse, que ha culminado en la Carta Política de 1993, no venía exigida, en sentido estricto, por las fallas del primero de los códigos. Si el autogolpe del presidente Fujimori, el 5 de abril de 1992, estuvo fuertemente influenciado por su intención de poner fin a la carencia de una mayoría parlamentaria ligada al Gobierno,4 la Constituyente que ha llevado a cabo la reforma parece claro que nació con la finalidad de subsanar un golpe de Estado.5 Tras la disolución por la vía de los hechos de las legítimas instancias democráticas, el presidente autogolpista decidió emitir, al amparo de sus poderes absolutos, la convocatoria para la elección de un denominado Congreso Constituyente Democrático, que se llevaría a cabo el 22 de octubre de 1992, de acuerdo con unos comicios democráticamente transparentes, aunque muy mediatizados “ de facto” por el golpe de Estado de meses atrás, comicios en los que dos partidos de tanto peso político años atrás como el APRA y Acción Popular decidieron no participar, actitud que se nos antoja políticamente coherente por cuanto no deja de ser una farsa la convocatoria de unas elecciones por quien meses antes había ignorado la voluntad democrática expresada por el cuerpo electoral, ultrajando a sus legítimos representantes y violentado las instituciones por la vía de la fuerza. El triunfo en los comicios de octubre de 1992 de la formación Nueva Mayoría-Cambio 90 no hacía sino proyectar el poder personal del presidente golpista sobre la sui generis Constituyente, cuya labor ha venido presidida por la ausencia de consenso y de diálogo con las fuerzas políticas de oposición, como asimismo por la falta de un clima social auténticamente constituyente, a lo que quizá no sea ajeno el escasísimo margen con que Fujimori ha logrado 3 García Belaúnde, Domingo, “ ¿Reforma constitucional?” , en el colectivo La Constitución diez años después, Lima, Fundación Friedrich Naumann, 1989, pp. 337 y ss.; en concreto p. 350. 4 En igual sentido, Eguiguren Praeli, Francisco, “ Las relaciones entre Gobierno y Parlamento: elementos para una propuesta de reforma en el Perú” , en Lecturas Constitucionales Andinas, núm. 2 (Formas de gobierno: relaciones Ejecutivo-Parlamento), Lima, Comisión Andina de juristas, 1993, pp. 158 y ss.; en concreto, p. 159. 5 García Belaúnde, Domingo, en La Constitución traicionada, obra realizada conjuntamente con Pedro Planas, Lima, Seglusa Editores, 1993, p. 70.
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sacar adelante “ su Constitución” en el correspondiente referéndum de ratificación popular, celebrado el 31 de octubre de 1993: un 52.9 por ciento de votos favorable frente a un 47.1 por ciento contrario al texto de la nueva Carta Política, con una abstención total del 27.4 por ciento del cuerpo electoral, siendo de reseñar el triunfo del “ no” en trece de los veinticuatro Departamentos en que se divide la República del Perú (Cusco y Arequipa entre ellos), como también la amplia mayoría del 61 por ciento, muy superior, pues, a la media nacional, obtenida por la nueva Carta Política en Lima. La “ nueva” Constitución del Perú ha operado, de esta forma, como elemento centrífuga, de desunión social, ya que ha dividido casi por la mitad al electorado, algo que, por sí mismo, es posiblemente la peor carta de presentación que puede esgrimir una Asamblea Constituyente en favor de su obra, lo que lógicamente tampoco debe extrañar sobremanera si se advierten los condicionamientos de todo tipo que rigieron la elección del Congreso Constituyente y la propia peculiaridad del proceso de elaboración de la Norma suprema —que García Belaúnde6 tilda de auténtica comedia constitucional—, que en último término se ha orientado a la búsqueda de una reinserción presidencial dentro del sistema democrático formal, así como, al unísono, del diseño de un modelo mucho más favorable al presidente de la República del ya existente en el código constitucional precedente, como tendremos oportunidad de ver más adelante. En definitiva, como una vez más señala con toda razón García Belaúnde,7 se ha tratado de perfilar una Constitución “ ad hoc” para uso personal del presidente, que además legaliza una situación “ de facto” y, a la par, concentra un amplio elenco de poderes en su persona. En estas condiciones, no parece que la Carta Política de 1993 esté llamada a tener una vida mucho más dilatada que la vida política de su progenitor, el presidente Fujimori. II. RASGOS GENERALES DEL NUEVO TEXTO CONSTITUCIONAL Una primera lectura de la Carta constitucional del Perú que acaba de entrar en vigor nos revela el influjo enorme que la Constitución de 1979 ha ejercido sobre ella. La influencia es de tal calibre que un amplísimo número de artículos están transcritos miméticamente del código constitucional anterior, quedando limitados los cambios a una serie de materias puntuales, aunque, desde luego, de notable relevancia. Quiere ello decirnos que, en rigor, no estamos ante una 6 7
Idem, p. 12. Idem, p. 14.
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nueva Constitución, sino más bien ante una reforma de la precedente que persigue acomodarla a la peculiar filosofía socioeconómica y política de la mayoría dominante en el Congreso Constituyente Democrático, que es tanto como decir, a la particular concepción de gobierno del presidente Fujimori. Por lo mismo, se ha llegado a afirmar que la “ nueva” Constitución del Perú no es sino un maquillaje, un retoque de la Constitución de 1979, presentada sin embargo como “ nueva” Constitución acaso para ocultar la gravedad que revisten algunas de sus escasas innovaciones.8 La similitud aludida se manifiesta ya en la propia estructura formal del código constitucional, reflejo fiel del inmediatamente anterior. La Constitución de 1993 se divide en seis títulos (“ De la persona y de la sociedad” ; “ Del Estado y la Nación” ; “ Del régimen económico” ; “ De la estructura del Estado” ; “ De las garantías constitucionales” , y “ De la reforma de la Constitución” ) coincidentes con los ya existentes en la Constitución de 1979, a los que siguen un conjunto de disposiciones finales y transitorias que en la Carta precedente daban lugar, con escaso rigor técnico, a dos nuevos títulos, el VII y el VIII. Los títulos se subdividen en capítulos, siendo de destacar de entre éstos como únicas novedades significativas: la inclusión dentro del título IV de un nuevo capítulo referido a la Defensoría del Pueblo y la sustitución del capítulo referido al Jurado Nacional de Elecciones por otro relativo al sistema electoral. El nuevo texto constitucional ha reducido, por contra, y de modo muy sustancial, su articulado, y así, de los 307 artículos del código de 1979 se ha pasado a los 206 del actual, a los que hay que añadir dieciséis disposiciones finales y transitorias (frente a las dieciocho disposiciones generales y transitorias de la Carta de 1979). La relevante reducción del articulado tiene su origen, en lo sustancial, en la notable mutilación de que han sido objeto los tres primeros títulos de la Constitución de 1979, que en buena medida responde al desmantelamiento de algunos de los presupuestos del Estado social que contemplaba la anterior Constitución. Con todo, la extensión de la Carta de 1993 es excesiva, si bien es preciso recordar el sustantivo recorte que la misma sufrió en el debate constituyente, dado que el “ Anteproyecto de la nueva Constitución” elaborado por la Comisión de Constitución del Congreso Constituyente Democrático y publicado en el Diario Oficial El Peruano de 20 de mayo de 1993, constaba de un total de 300 artículos, texto que sería tildado con evidente razón de excesivamente largo y aun farragoso.9 8 9
Idem, p. 11. Idem, p. 88.
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Pero aún habría que añadir a lo anterior una consideración adicional: la gran prolijidad de muchos de los preceptos de la nueva Carta peruana. Puede considerarse ejemplo paradigmático de la misma el caso del artículo 2o., que a lo largo de veinticuatro apartados, el último de ellos subdividido a su vez en otros ocho subapartados, procede a enumerar los derechos de la persona. Todo ello, en resumen, nos conduce a la inequívoca conclusión de que estamos ante una Constitución excesivamente extensa, quizá en ocasiones cercana a lo reglamentaria, con las disfunciones de todo tipo a que ello puede conducir, no siendo las menores, como ha destacado Quispe Correa,10 las de índole pedagógica, circunstancia que de modo sorprendente contrasta con la regulación notoriamente insuficiente que el constituyente peruano ha dado a otros ámbitos materiales de innegable trascendencia, como es el caso de todo lo atinente a la descentralización y ordenación de las futuras regiones autónomas. En cuanto a las novedades que en el plano material aporta la actual Constitución del Perú respecto de la inmediatamente precedente, hemos de comenzar destacando como novedad más significativa, y que desde luego nos merece un juicio absolutamente negativo, la nueva concepción socioeconómica, que nos retrotrae a los esquemas del constitucionalismo liberal del pasado siglo, pues, como advierte Rubio Correa,11 la Constitución ha convertido al Estado en mero gerente de las reglas de juego de la economía de mercado, eliminando prácticamente todas las responsabilidades que, como Estado social de derecho, se le atribuyeron en el pasado frente a las necesidades insatisfechas de amplios sectores del pueblo, circunstancia que se vincula al hecho de que la “ nueva” Carta política peruana conserve tan sólo aquellos derechos constitucionales que no signifiquen costos directos para el Estado. Ello va unido a la supresión de buena parte de las grandes declaraciones de principios y aspiraciones quizá un tanto maximalistas de reforma de la realidad nacional que, como recuerda Quiroga León,12 caracterizaban a la Constitución de 1979. Además de lo anterior, hemos de hacernos eco asimismo del retroceso que el texto supone para el proceso de regionalización emprendido en el Perú al amparo de las previsiones constitucionales de 1979, como asimismo del refuerzo de los poderes del presidente de la República, que viene a entrañar un grave desequilibrio en la relación entre los diferentes poderes constitucionales. 10 Guispe Correa, Alíredo, “ De la defensa nacional y el orden interno” , en Lecturas sobre temas constitucionales, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1992, núm. 8, pp. 70 y ss.; en concreto, p. 74. 11 Rubio Correa, Marcial, “ El modelo del Proyecto Constitucional del Congreso Constituyente y Democrático” , en Revista del Foro, Colegio de Abogados de Lima, año LXXXI, núm. 1, enero-junio 1993, pp. 11 y ss.; en concreto, p. 11. 12 Quiroga León, Anibal, “ El modelo de la Constitución de 1979” , en el colectivo La Constitución diez años después, op. cit., pp. 27 y ss.; en concreto, p. 32.
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La ampliación de los supuestos en que cabe imponer la pena de muerte y la posibilidad de reelección presidencial son otras tantas novedades especialmente controvertidas y, a nuestro entender, muy poco afortunadas. Finalmente, la “ nueva” Constitución también nos ofrece algunos aspectos que a nuestro juicio han de considerarse positivos como son, entre otros: la ampliación de las garantías constitucionales, la potenciación de aquellos mecanismos que propician la independencia de los jueces, la acogida en su articulado de la institución de la Defensoría del pueblo, la búsqueda de una mayor eficiencia para la organización electoral del país, el fortalecimiento de las instituciones de la democracia directa o semidirecta, como es el caso del referéndum, y la plasmación en su articulado de una actitud mucho más sensible hacia la realidad social multiétnica del Perú. Efectuadas estas reflexiones de orden general, nos vamos a centrar en algunos aspectos concretos. III. EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA 1. La declaración de derechos fundamentales de la persona que la nueva Constitución del Perú acoge en su artículo 2o., a lo largo, como ya señalamos, de veinticuatro apartados, reproduce casi en su literalidad la redacción del artículo 2o. del texto inmediatamente precedente, si bien encontramos algunas novedades que conviene destacar. El código acoge como nuevos derechos de la persona, entre otros, los que siguen: el derecho de solicitar sin expresión de causa la información que requiera y el de recibirla de cualquier entidad pública en el plazo legal; el derecho a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal o familiar; el derecho de los ciudadanos, derivado del de participación en la vida política, económica, social y cultural de la nación (único contemplado en 1979), a la elección, remoción o revocación de autoridades, como asimismo el derecho a la iniciativa legislativa y al referéndum; el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, y, por último, el derecho a la legítima defensa. En contrapartida, ha desaparecido de esta enumeración de derechos fundamentales de la persona el derecho a alcanzar un nivel de vida que le permitía asegurar su bienestar y el de su familia. Muy significativo asimismo de uno de los ejes inspiradores de la Carta política de 1993 es el reconocimiento, por entero novedoso, del derecho fun-
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damental de toda persona a su identidad étnica y cultural, a cuyo efecto el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación, gozando todo peruano del derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete, derecho del que gozan asimismo los extranjeros cuando sean citados ante cualquier autoridad. El reconocimiento de este derecho a la identidad étnica y cultural cobra todo su sentido si se recuerda con Durán Abarca13 que una constante de la historia del Perú ha sido la deformación oficial de la realidad multiétnica y multicultural con actuaciones represivas y discriminatorias de los pueblos quechua, aymara y selvícolas. Pues bien, el artículo 48 de la nueva Carta política proclama como idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aymara y las demás lenguas aborígenes, según la ley. Además, el Estado (artículo 17) asume el deber de fomentar la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona, preservando las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país y promoviendo la integración nacional. 2. En materia de derechos políticos hay que destacar, como ya hemos anticipado, el establecimiento del referéndum (artículos 31 y 32) como mecanismo a través del cual el pueblo, ejerciendo un verdadero derecho, puede pronunciarse directamente sobre uno de estos aspectos: la reforma total o parcial de la Constitución; la aprobación de normas con rango de ley; las ordenanzas municipales, y las materias relativas al proceso de descentralización. Quedan, sin embargo, vedadas al referéndum: la supresión o disminución de los derechos fundamentales de la persona, las normas de carácter tributario o presupuestario y los tratados internacionales en vigor. El debate político sobre la conveniencia del referéndum no es nuevo en el Perú. En este siglo, ya el Congreso Constituyente de 1933 y la Asamblea de 1979 discutieron el tema, excluyendo de modo expreso la institución refrendaria sobre la base de entender que el pueblo peruano no estaba lo suficientemente preparado para asumir constitucionalmente mecanismos de democracia directa o semidirecta. Asumida ahora finalmente esta institución, cabe lamentar que el constituyente no haya sido más preciso a la hora de determinar aspectos tales como el de quién está legitimado para convocar a un referéndum y bajo qué supuestos, qué requisitos mínimos, si hubiere de haberlos, de votantes, mayorías, etcétera.
13 Durán Abarca, Washington, El Estado regional peruano. Una propuesta, Lima, Editorial Maijosa, 1992, p. 55.
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Es de destacar asimismo que el derecho de todos los ciudadanos a participar en los asuntos públicos no se circunscribe al derecho a ser elegidos y a elegir libremente a sus representantes, sino que se materializa igualmente el derecho a participar en la remoción o revocación de autoridades, en la demanda de rendición de cuentas a las mismas y en la iniciativa legislativa (artículo 31). 3. Es en el ámbito de los tradicionalmente conocidos como derechos sociales o socio-económicos donde la Constitución establecida en 1979, ha sufrido el más drástico desmantelamiento como ya hemos anticipado. Rubio Correa14 subsume muy gráficamente la nueva situación al significar que la concepción que late en el texto es la propia de un Estado-policía del siglo XIX, habiéndose buscado por la mayoría del Congreso Constituyente Democrático la eliminación de todo rastro expreso de las obligaciones sociales del Estado presentes en la Constitución de 1979. Varios aspectos resultan al respecto especialmente significativos: a) La eliminación de la amplia descripción del objeto de la seguridad social, contemplada por el artículo 13 de la anterior Constitución o, si se prefiere, de la cobertura de riesgos a que aquélla debía hacer frente, circunstancia que ahora se obvia mediante una insuficiente referencia a la “ protección frente a las contingencias que precise la ley” (artículo 10 de la Constitución de 1993). b) La supresión de la obligación que en el artículo 18 de la Carta de 1979 asumía el Estado de atender preferentemente las necesidades básicas de la persona y de su familia en materia de alimentación, vivienda y recreación. c) La supresión de la importante previsión constitucional (artículo 39 de la Constitución anterior) de destinar a educación un mínimo del 20 por ciento de los recursos ordinarios presupuestarios en cada ejercicio. d) La desaparición del derecho, anteriormente reconocido, de los trabajadores a las gratificaciones, bonificaciones y demás beneficios que señalen la ley o los convenios colectivos. e) La ausencia de toda referencia al deber del Estado de dictar medidas sobre higiene y seguridad en el trabajo, deber previsto por el artículo 47 de la Carta anterior. f) La omisión de todo compromiso estatal sobre la necesidad de propiciar la creación de un Banco de los trabajadores y de otras entidades de crédito para su servicio, prevista en el artículo 53 de la anterior Constitución de 1979. En definitiva, mientras, como se ha señalado,15 la Constitución de 1979 postulaba un Estado de bienestar muy marcado, de apoyo social y vocación Rubio Correa, Marcial, “ El modelo del Proyecto constitucional...” , op. cit., p. 11. García Belaúnde, Domingo, Esquema de la Constitución peruana, Lima, Ediciones Justo Valenzuela, 1992, p. 49. 14 15
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asistencial en favor de los sectores menos favorecidos, la “ nueva” Carta peruana muestra una notable falta de sensibilidad frente a los postulados básicos que demanda el Estado social y que son mucho más necesarios en un país con las enormes desigualdades sociales que presenta el Perú. En todo caso, conviene señalar que en un ámbito tan extraordinariamente relevante como es el educativo, se han mantenido buena parte de los postulados constitucionales del texto anterior como son, entre otros: l) el reconocimiento constitucional de que la educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana; 2) el reconocimiento y garantía por parte del Estado de la libertad de enseñanza; 3) la asunción como deber propio del Estado de la promoción del desarrollo científico y tecnológico del país; 4) la obligatoriedad y gratuidad (en las instituciones del Estado) de la educación inicial, primaria y secundaria, y 5) la obligatoriedad por parte del Estado de coordinar la política educativa... etcétera. En esta misma dirección, el artículo 16 de la Carta de 1993 establece, en lo que constituye una novedosa previsión, que es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o físicas. En el nivel de la enseñanza universitaria, el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente, en las universidades públicas, a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación (artículo 17), lo que supone la posibilidad de eliminar la educación gratuita que ya existía. Finalmente, una de las previsiones constitucionales más controvertidas ha sido la del último párrafo del artículo 19, a cuyo tenor: “ Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como utilidades puede establecerse la aplicación del impuesto a la renta” . Frente al régimen impositivo previsto por la anterior Carta fundamental (en su artículo 32) respecto de los centros educativos, caracterizado por la pura y simple exención de todo tributo, al margen ya de que el centro fuese público o privado, la hoy vigente Norma suprema del Perú prevé la posibilidad de gravar fiscalmente a las instituciones educativas privadas, cualquiera que fuere su nivel educativo, universitario o de nivel inferior, siendo suficiente para ello el hecho de que generen ingresos, previsión que se nos antoja en verdad discriminatoria y poco coherente con lo que debiera ser una política educativa de impulso a la educación en todos los niveles, con absoluta independencia de que la misma se imparta en centros públicos o privados. 4. Una de las innovaciones constitucionales que más ardua controversia ha suscitado es la ampliación de los supuestos delictivos en que cabe aplicar la pena de muerte. Aunque la Constitución, con escasa fortuna técnica a nuestro
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entender, contempla este punto en un artículo (el artículo 140) que se ubica dentro del capítulo relativo al Poder Judicial, creemos que es aquí, dentro del análisis referente al tratamiento constitucional de los derechos, donde tiene mayor sentido abordar el estudio de esta controvertida novedad. En el Perú, las Constituciones del pasado siglo, como también las de 1520 y 1933, contemplaron la pena de muerte, que fue reglamentada a fines de la década de los años cuarenta aplicándose con mucha frecuencia por los gobiernos militares que precedieron a la Constituyente de 1978-1979. Es por lo mismo, esto es, como rechazo a este recurso frecuente e indiscriminado a la pena de muerte, por lo que los constituyentes de 1979 partieron de la regla general (acogida en el artículo 235) de que “ no hay pena de muerte” , principio frente al que establecieron una única salvedad: el supuesto de delito de traición a la Patria en caso de guerra exterior. Esta previsión ha sido alterada por el artículo 140 de la vigente Constitución, de conformidad con el cual: “ La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada” . Es decir, no sólo se ha ampliado a los delitos de terrorismo la posible aplicación de la pena capital, sino que la propia redacción del precepto parece marcar una orientación muy diferente a la de su análogo de 1979. Por otra parte, la referencia que en el citado artículo se efectúa a los tratados de los que el Perú es parte obligada tan sólo conduce a acentuar la incongruencia y la falta de acomodo y de respeto de la nueva Norma suprema del Perú con esos mismos tratados a los que alude el referido precepto. En efecto, el artículo 4º.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe que en los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoria de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito, para añadir finalmente que: “ Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente” . Esta previsión, bastante inequívoca, ha sido interpretada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, en su opinión consultiva 3/1983, en el sentido de que la Convención lo que expresa a través del referido precepto es una clara nota de progresividad consistente en que, sin llegar a decidir la abolición de la pena de muerte, adopta las previsiones requeridas para limitar definitivamente su aplicación y su ámbito, de modo que éste se vaya reduciendo hasta su supresión total. A la vista de lo expuesto, resulta evidente que Perú, como país signatario del Pacto de San José de Costa Rica, se ha comprometido a no extender el ámbito objetivo de la pena de muerte a nuevas figuras delictivas, con lo que,
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como se ha afirmado,16 una de las posibles derivaciones lamentables de la ampliación de la pena de muerte es que el Perú llegue finalmente a apartarse de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que sería un grave retroceso en la política nacional sobre derechos humanos de largo plazo. Por lo demás, la determinación del artículo 140 de la nueva Carta política, a nuestro modo de ver, resulta totalmente contradictoria con el enunciado del artículo 4º.2 del citado Pacto Internacional. 5. Una de las novedades positivas de la Constitución de 1993 es la creación de la institución de la Defensoría del Pueblo, objeto del capítulo undécimo del título IV, pero que, a la vista de su función esencial, de defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, vamos a analizar aquí. Conviene comenzar señalando que la Constitución de 1979 atribuía al Ministerio Público, entre otras muchas, la función de actuar como defensor del pueblo ante la administración pública, función que complementaría con posterioridad en forma similar a las de los Ombudsmen europeos. Sin embargo, no faltarían intentos de independizar la figura del Defensor del Pueblo, de lo que es buen ejemplo la propuesta del congresista Enrique Bernales de atribuir al Congreso la elección en su seno del Defensor del Pueblo, sobre la base de la consideración de que se trataba de una institución instrumental del Parlamento cuya función era la defensa del ciudadano frente a los excesos de la administración, complementando la función de fiscalización propia del parlamento, dentro de una directa interrelación Parlamento-sociedad.17 La doctrina se iba a manifestar en el mismo sentido. Y así, mientras García Belaúnde18 entendía que debía crearse como figura independiente la Defensoría del Pueblo, pues su inclusión dentro del Ministerio Público no sólo era inadecuada, sino que había traído desfases, malentendidos e ineficacia, Fernández Maldonado y Melo Vega19 se manifestaban en una línea análoga a la defendida por Bernales en su propuesta de reforma constitucional, proclive por tanto a que el Defensor del Pueblo se ubicara dentro de la esfera del Parlamento, pues se trataba de una institución que a juicio de estos autores complementaba la función de fiscalización propia del Parlamento.
Rubio Correa, Marcial, “ El modelo del Proyecto constitucional...” , op. cit., p. 13. Bernales B., Enrique, “ Parlamento y reforma constitucional” , en Lecturas sobre temas constitucionales, núm 8, Lima, 1992, pp. 39 y ss; en concreto, p. 41. 18 García Belaúnde, Domingo, “ ¿Reforma constitucional?” , en el colectivo La Constitución diez años después, op. cit., pp. 337 y ss.; en concreto, p. 352. 19 Fernández Maldonado, Guillermo y Melo Vega, Jorge, “ Las propuestas de reforma constitucional” , en el colectivo, La Constitución diez años después, op. cit., pp. 359 y ss.; en concreto, p. 411. 16 17
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Así las cosas, la “ nueva” Carta política dedica dos artículos (artículos 161 y 162) a la Defensoría del Pueblo, institución autónoma cuya estructura se ha de establecer por ley orgánica, pero que, en todo caso, debe ajustarse a los rasgos que siguen: La elección y remoción del Defensor del Pueblo se ha de llevar a cabo por el Congreso con el voto de los dos tercios de su número legal de miembros. Se requiere para poder ser elegido haber cumplido 35 años de edad y ser abogado. El cargo tiene una duración de cinco años. El Defensor del Pueblo no está sujeto a mandato imperativo; goza de idénticas inmunidades y prerrogativas que los congresistas y tiene las mismas incompatibilidades que los vocales supremos. Corresponde al Defensor del Pueblo, además ya de la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, la supervisión del cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. — El Defensor del Pueblo está obligado a presentar un informe anual al
Congreso, como asimismo habrá de presentarlo en cada ocasión en que el propio Congreso lo solicite. — Por último, se atribuye al Defensor del Pueblo la iniciativa en la formación de las leyes, como también la propuesta de las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones. IV. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Los rasgos principales que caracterizaban a la Constitución económica en 1979 eran, en esencia, los siguientes: l) Reconocimiento del pluralismo económico, garantizado por el propio Estado, lo que es tanto como decir que la economía nacional se sustentaba en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. 2) Proclamación constitucional de un régimen de economía social de mercado en el que la iniciativa privada, que era libre, había de ser estimulada y reglamentada por el Estado con la finalidad de armonizar su ejercicio con el interés social. La fórmula “ economía social de mercado” fue consensuada entre el Partido Aprista y el Partido Popular Cristiano, como bien recuerda Ochoa, no en un sentido neoliberal, sino en el más propio de una economía socializada que mediante instrumentos extramercado, como la planificación concertada y el concepto de interés social, permitieran una acción reguladora
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del Estado que orientara al mercado a cumplir fines que no puede conseguir por sí mismo, pero que, en cualquier caso, habían de dotarle de un horizonte social.20 3) Consagración constitucional del Estado como empresario y como interventor de la vida económica en determinados sectores por causa de necesidad nacional. 4) Recurso a los planes de desarrollo para que el Estado formulara a través de su política económica y social, planes que habían de regular la actuación del sector público y orientar en forma concertada la actividad de los demás sectores, siendo la planificación, una vez concertada, de cumplimiento obligatorio. 5) Rechazo constitucional del monopolio y oligopolio en materia de medios de comunicación, circunstancia que se explica, como la doctrina significó en su momento,21 por los frecuentes abusos producidos en la época militar, al capturar el Estado diarios y canales de televisión. 6) Por último, el papel fundamental en el ámbito socioeconómico del Banco Central de Reserva, considerado22 como una especie de motor del sistema económico por cuanto no sólo le correspondía emitir billetes, sino que era de su competencia asimismo la regulación de la moneda, de los intereses, del mercado de divisas y de la actividad importadora y exportadora. Los rasgos que acabamos de enunciar conducen a la conclusión de que el modelo económico consagrado por la Carta de 1979, aun no siendo decididamente socialista o afín, puesto que, entre otros aspectos, permitía la propiedad privada de los medios de producción, tampoco se inspiraba en los viejos y caducos criterios liberales, pudiéndose, en definitiva, calificar con García Belaúnde23 como un modelo económico neoliberal,24 tesis que nosotros completaríamos poniendo de relieve la existencia de un componente constitucional de hondo significado social. La “ nueva” Constitución del Perú ha alterado de modo más que notable el modelo económico al optar, lisa y llanamente, por un modelo ortodoxamente 20 Ochoa, César, “ Economía y Constitución” (La influencia del pensamiento neoliberal en el modelo económico de la Constitución Peruana de 1979), en Francisco Eguiguren Praeli (dir.), La Constitución peruana de 1979 y sus problemas de aplicación, Lima, Cultural Cuzco Editores, l987, pp. 613 y ss.; en concreto, pp. 672-673. 21 García Belaúnde, Domingo, “ La Constitución económica en el Perú actual” , en Ius et Praxis, núm. 10, diciembre 1987, Universidad de Lima, pp. 75 y ss.; en concreto, p. 86. 22 Ibidem. 23 García Belaúnde, Domingo, Teoría y práctica de la Constitución Peruana, ediciones Justo Valenzuela, Lima, 1993, t. II, p. 95. 24 Esta tesis es compartida, entre otros, por Eguiguren Praeli, Francisco, Los retos de una democracia insuficiente (Diez años de régimen constitucional en el Perú. 1980-1990), Lima, Comisión Andina de Juristas Fundación Friedrich Naumann, 1990, p. 41.
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liberal,25 aunque su artículo 58 siga determinando que la iniciativa privada, que es libre, se ejerce en una economía social de mercado. Del nuevo modelo podemos destacar los siguientes aspectos: a) Desaparición de todo principio valorativo inspirador del régimen económico. En efecto, mientras el artículo 110 de la Carta de 1979, norma de apertura del título relativo al régimen económico, proclamaba que dicho régimen se fundamentaba en principios de justicia social orientados a la dignificación del trabajo como fuente principal de riqueza y como medio de realización de la persona humana, tal precepto ha sido sin más suprimido de la nueva Constitución. b) Privatización generalizada de la vida económica por cuanto la nueva Carta fundamental guarda un elocuente silencio sobre muchas de las funciones que antes correspondía realizar al Estado. El contraste aparece puesto de relieve con nitidez si se comparan dos preceptos: el artículo 113 de la Constitución de 1979, a cuyo tenor: “el Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economía del país, prestar servicios públicos y alcanzar los objetivos de desarrollo” , y el párrafo segundo del artículo 60 de la nueva Carta, que dispone de modo taxativo que “ sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional” . Además de esta nueva visión del Estado, enormemente restrictiva, ha desaparecido del nuevo código político la posibilidad de reservar por ley, por causa de interés social o seguridad nacional, al Estado actividades productivas o de servicios. c) El Estado se convierte ahora en un mero vigilante de la libre competencia, que ha de facilitar, combatiendo toda práctica que la limite, como asimismo el abuso de posiciones dominantes o monopolísticas. Más aún, la Constitución veda expresamente a la ley la posibilidad de que autorice o establezca monopolios (artículo 61, párrafo primero). d) La libertad de contratación se convierte en inmune a la ley por cuanto, de conformidad con el artículo 62, los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Es más, los contratos-ley, mediante los cuales el Estado puede establecer garantías u otras seguridades, no pueden ser modificados legislativamente. e) Frente al tratamiento constitucional diferenciado de la inversión nacional y extranjera contemplado por la Carta de 1979, cuyo artículo 137 habilitaba al Estado para autorizar, registrar y supervisar la inversión extranjera directa y la transferencia de tecnología foránea, siempre que estimularan el empleo, 25
En el mismo sentido, Rubio Correa, Marcial, “ El modelo del Proyecto Constitucional”, op. cit., p. 13.
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la capitalización del país y la participación del capital nacional, contribuyendo al desarrollo en concordancia con los planes económicos, la Constitución de 1993 (en su artículo 63) establece taxativamente que la inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones, añadiendo que la producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Sólo si otro país o países adoptaran medidas proteccionistas o discriminatorias perjudiciales para el interés nacional, el Estado podrá adoptar medidas análogas. f) Se garantiza constitucionalmente la libre tenencia y disposición de moneda extranjera (artículo 64). La propiedad privada resulta sobre asegurada respecto de las determinaciones constitucionales anteriores. Baste con señalar que el artículo 70, norma de apertura del capítulo relativo a la propiedad, se abre con la proclamación de que el derecho de propiedad es inviolable. Su ejercicio debe armonizarse con el bien común, no con el interés social, como el artículo 124 de la Carta anterior disponía, matiz que tiene su interés. Por lo demás, la nueva Constitución no sólo ha obviado la posibilidad de que en ciertos supuestos (guerra, calamidad pública, reforma agraria, etcétera) el pago de la indemnización que corresponda con ocasión de una expropiación de la propiedad pueda hacerse en bonos de aceptación obligatoria y no sólo en efectivo (como disponía el último párrafo del artículo 125 de la anterior Constitución), previendo de modo inexcusable que toda expropiación requiere el previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio, sino que, de otro lado, ha dispuesto de modo específico que hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio. h) Finalmente, el nuevo código constitucional omite cualquier referencia a los mecanismos de planificación tanto para el sector público como para el privado, si bien el artículo 58, con el que se abre el título dedicado al régimen económico, establece que el Estado orienta el desarrollo del país, previsión que podría posibilitar un sistema de planificación meramente indicativa y concordante con el régimen de economía de mercado, aunque no parece que haya sido ésta la idea del constituyente. A la vista de estos rasgos caracterizadores de la “ Constitución económica” parece que el constituyente, en realidad, lo que ha pretendido es que el Estado se limite a cumplir un papel vigilante de las reglas de juego, ocupándose principalmente de proteger al consumidor y de actuar en áreas de promoción del empleo, de la salud y seguridad de la población, de la educación, de los servicios públicos y de la infraestructura. Estamos ante un modelo clásicamente liberal que aunque se autocalifique como de “ economía social de mercado” , adjetivo éste, el de “ social” , que fue incorporado no sin notable debate
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en el seno del Congreso Constituyente Democrático, ya que en un primer momento la mayoría del Congreso se oponía a su inclusión en la Constitución, la realidad es que esa calificación no se traduce en consecuencias concretas dentro del ámbito constitucional. V. LOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES DE GOBIERNO Vamos a contemplar en este punto el Congreso, el presidente de la República, el Consejo de Ministros y las relaciones entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo, para abordar finalmente el Poder Judicial. 1. El Congreso La gran innovación que introduce en relación con el Poder Legislativo la Carta de 1993 es la reconversión del anterior Congreso bicameral integrado por la Cámara de Diputados y el Senado, en un Congreso de Cámara única (artículo 90) del que forman parte 120 diputados (frente a los 180 de la Cámara de Diputados preexistente) que son elegidos por un período de cinco años. Ello supone la desaparición del Senado, que en el Código de 1979 quedaba integrado por un total de 60 miembros elegidos por las regiones por un período de cinco años, a los que se añadían, como senadores vitalicios, los ex-presidentes constitucionales de la República. El debate en torno al bicameralismo-unicameralismo se ha acentuado en los últimos años en el Perú, siendo de significar la existencia de un sector doctrinal importante que se pronunciaba de modo inequívoco en pro del unicameralismo. Así, para Valle-Riestra,26 la racionalización parlamentaria por excelencia es el unicameralismo, mientras que, a juicio de Landa,27 el sistema bicameral adolece de determinados inconvenientes que pueden ser superados por un sistema unicameral. En cualquier caso, la polémica en torno a la funcionalidad de cada una de esas modalidades de estructura parlamentaria carece de sentido en abstracto; para que tenga algún significado, debe de ponerse en conexión con el conjunto del marco constitucional y con la propia realidad del país, y desde este punto de vista nos parece que la conveniencia de haber profundizado en el proceso de regio26 Valle-Riestra, Javier, “ El fracaso de la Constitución” , en Lecturas sobre temas constitucionales, núm. 8, op. cit., pp. 13 y ss.; en concreto, p. 13. 27 Landa Arroyo, César R., “ El proceso de formación contemporánea del Estado peruano” , en el colectivo, La Constitución diez años después, op. cit., pp. 45 y ss.; en concreto, p. 65.
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nalización —cuya primera propuesta se remonta a Víctor Andrés Belaunde y al Anteproyecto de Constitución de 1931, en el que el gran jurista peruano Manuel Vicente Villarán defendió la regionalización como método para unificar las fuerzas vivas, lamentablemente dispersas, del Estado peruano— exigía el mantenimiento de un Senado diseñando, tanto en su estructura como en sus funciones, como cámara de representación territorial o, si se prefiere, regional. La Constitución de 1979 estableció un sistema de descentralización del poder y el gobierno del presidente Alan García casi culminó el proceso de regionalización en provincias, aunque no así en Lima. Este proceso ha sido frenado por la nueva Constitución. Como advirtiera García Belaúnde, en referencia al texto del Proyecto de Constitución, sorprende la facilidad con que se suprimió no sólo la regionalización, sino cualquier forma de descentralización administrativa, inclusive a través de gobiernos departamentales.28 Esta afirmación tenía pleno sentido a la vista del Anteproyecto publicado en El Peruano el 20 de mayo de 1993, que en esta materia se limitaba a contemplar un capítulo sobre la descentralización, que se había de desarrollar sobre la base de los gobiernos municipales, a los que se otorgaba autonomía en los asuntos de su competencia conforme a la ley. Este diseño absolutamente restrictivo del principio de autonomía regional sería notablemente modulado por el texto final de la Constitución, que en último término ha procedido a dividir el territorio de la República en regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se ejerce el gobierno unitario de manera descentralizada y desconcentrada (artículo 189). Las regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o más departamentos colindantes. El cambio de perspectiva del constituyente ha sido más que notable, si bien no se nos puede ocultar que es el texto del Anteproyecto el que mejor refleja su posición, objeto de ulteriores reformas en buena medida por la propia presión de la opinión pública y de las críticas doctrinales y políticas vertidas frente a tal despropósito inicial. La redacción final del código constitucional atribuye a las regiones no sólo autonomía económica y administrativa, como hacía el artículo 261 de la anterior Constitución, sino también autonomía política en los asuntos de su competencia. Bien es verdad que la ordenación constitucional de la estructura orgánica de las regiones es bien poco clara y no resulta, por lo menos a la vista del articulado, muy coherente con el reconocimiento de la autonomía política de aquéllas.
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García Belaúnde, Domingo, La Constitución traicionada, op. cit., p. 165.
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En efecto, mientras el artículo 264 de la Carta política precedente consideraba como órganos de gobierno regional la Asamblea Regional, el Consejo Regional y la Presidencia del Consejo, siendo la Asamblea elegida por sufragio directo, el artículo 198 de la nueva Constitución enuncia como máximas autoridades de la región: el presidente y el Consejo de Coordinación regional. Mientras respecto del presidente se precisa que es elegido por sufragio directo por un período de cinco años, siendo reelegible, lo que nos recuerda las previsiones establecidas respecto del presidente de la República, bien poco se precisa en relación al Consejo de Coordinación Regional, integrado por el número de miembros que señale la ley, siendo los alcaldes provinciales miembros de pleno derecho del mismo, y habiendo desaparecido, pues, toda referencia a una Asamblea Regional, que no parece haya de entenderse sustituida por el Consejo de Coordinación, pues éste se nos presenta como un órgano más bien ejecutivo. Este silencio constitucional sobre el órgano de representación de cada región es una muestra significativa de las incongruencias que en este ámbito presiden la ordenación constitucional, fruto lógicamente de la escasa creencia del constituyente en el principio de autonomía política territorial. Pese a los silencios advertidos, el reconocimiento de la autonomía política de las regiones, en rigor, debiera traducirse no sólo en la asunción por las mismas de unos determinados ámbitos competenciales, sino, además, en la canalización de su participación en la conformación de la voluntad del Estado a través de un órgano representativo de las regiones, esto es, de un órgano de representación territorial que en puridad debiera de ser el Senado. Desde esta óptica, la supresión de la Cámara Alta entraña una notabilísima incongruencia, sólo comprensible desde el planteamiento centralista y un tanto autocrático que está en la misma base de la elaboración de la Norma suprema del Perú, y que, en lo que ahora interesa, tuvo su reflejo más clarividente en el texto del Anteproyecto de Constitución. Retornando tras el excursus al Congreso propiamente dicho, hay que señalar el endurecimiento del régimen de incompatibilidades que la Constitución de 1993 introduce, al disponer su artículo 92 que la función de congresista es de tiempo completo, estando prohibido a los miembros del Congreso desempeñar cualquier cargo o ejercer cualquier profesión u oficio, durante las horas de funcionamiento del Congreso. La finalidad que se persigue, a nuestro juicio, es enteramente loable, si bien es evidente que resulta desvirtuada al circunscribir la incompatibilidad, por lo menos en parte, a las horas de funcionamiento del Congreso, previsión un tanto absurda.
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La Carta de 1993 ha potenciado las funciones de la Comisión Permanente del Congreso, de lo que constituye buen ejemplo el hecho de que el artículo 99 atribuya a dicha Comisión la iniciativa —que el artículo 183 de la anterior Carta suprema reservaba a la propia Cámara de Diputados— de acusar ante el Congreso (en la Constitución de 1979 ante el Senado), entre otros altos cargos, al presidente de la República, a los Ministros de Estado, a los miembros del Tribunal Constitucional, a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura... etcétera, por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas.29 El artículo 100 de la Constitución vigente otorga al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, la decisión de suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad. Mientras la Comisión Permanente en la anterior Constitución era un órgano mixto, esto es, integrado por miembros de las dos Cámaras (cinco senadores y diez diputados), en la actual, como venía exigido por la estructura unicameral del Poder Legislativo, dicha Comisión queda integrada por miembros del Congreso, elegidos por éste, en un número que la Constitución no precisa, pero que sí delimita negativamente (artículo 101): no ha de exceder del 25 por ciento del número total de congresistas, debiendo ser proporcional al de los representantes de cada grupo parlamentario. En el marco de ese fortalecimiento de la Comisión Permanente a que antes nos referíamos hay que situar algunas de sus atribuciones a que se refiere el artículo 101 de la Constitución, y entre ellas: la designación del Contralor General, a propuesta del presidente de la República y la ratificación de la designación del presidente del Banco Central de Reserva y del Superintendente de Banca y Seguros. A la vista de todo ello bien puede decirse que la comisión Permanente parece reemplazar al antiguo Senado. La nueva Carta política del Perú no ha ampliado, por contra, las atribuciones del Congreso, lo que está en consonancia con la idea claramente latente en el Congreso Constituyente Democrático de acentuar la primacía o liderazgo presidencial. Tan sólo aludiremos a que el artículo 102 atribuye al Congreso la facultad de acordar, prestando al efecto su consentimiento, el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República, siempre que no afecte, en forma alguna, a la soberanía nacional, como asimismo la de autorizar al presidente de la República para salir del país. 29 En la dirección de otorgar mayor fuerza a la labor que compete a la Comisión Permanente se había pronunciado algún sector doctrinal, como es el caso de García Belaúnde, Domingo, en “ ¿Reforma constitucional?” , op. cit., p. 351.
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Si, como se ha destacado,30 el funcionamiento del Parlamento durante los años de vigencia de la Constitución de 1979 ha demostrado severas disfunciones, evidenciando la necesidad de convertirlo en una institución más dinámica,31 la nueva Constitución no ofrece atisbos de que vaya a alterarse la realidad anterior, con la única salvedad quizá de lo relativo al fortalecimiento de las relaciones entre el Consejo de Ministros y el Congreso. En el ámbito de la función legislativa, hay que destacar fundamentalmente la notable ampliación del derecho de iniciativa legislativa. Mientras la Carta anterior reservaba este derecho (en su artículo 190) a los senadores, a los diputados y al presidente de la República, así como también, en las materias que les fueren propias, a la Corte Suprema de Justicia y al órgano de gobierno de la región, la vigente Constitución (artículo 107), a la par que mantiene en el presidente de la República y en los congresistas la titularidad del ejercicio de ese derecho, lo amplía, en las materias que les son propias, a los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los municipios, los colegios profesionales y los ciudadanos, que lo ejercen de conformidad con lo previsto legalmente. Particularmente significativo es el reconocimiento constitucional de la iniciativa legislativa popular, que se enmarca en ese común denominador, que en cierto modo se encuentra establecido en el articulado constitucional, de incentivar la participación popular en las instituciones a través de muy dispares mecanismos, de entre los que descuellan los propios de las instituciones de democracia directa o semidirecta. En el mismo ámbito de la función legislativa son de destacar dos novedades de interés: de un lado, la interdicción de delegar en el Poder Ejecutivo aquellas materias que sean indelegables en la Comisión Permanente, a la que corresponde ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otorgue (artículo 104), y de otro, la delimitación material de la figura de la ley orgánica, ya que, de conformidad con el artículo 106, mediante ley orgánica se han de regular la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado constitucionalmente previstas, así como también las restantes materias cuya regulación por ley orgánica se establezca en la Constitución. Quiere ello decirnos que la ley orgánica parece quedar restringida en el orden material, mientras que la anterior Constitución nada preveía al respecto. En un plano de trascendencia menor, cabe señalar asimismo la novedad que supone el ar30 Fernández Maldonado, Guillermo y Borge Meloega: “ Las propuestas de reforma constitucional” , op. cit., p. 409. 31 “ El nuestro —dirá Bernales— ha sido un Parlamento ineficiente. En él primó el artilugio, más que la esencia; el procedimiento más que la materia” (Bernales B., Enrique, “Parlamento y reforma constitucional” , en Lecturas sobre temas constitucionales, núm. 8, op. cit., pp. 39 y ss.; en concreto, p. 39).
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tículo 109 cuando dispone que la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, mientras que la Carta de 1979 establecía la obligatoriedad desde el decimosexto día ulterior a su publicación en el Diario Oficial. 2. El presidente de la República I. Recuerda Lambert32 que el principio más comúnmente admitido por las Constituciones de América Latina es el de la elección del presidente a través del sufragio universal directo, aun cuando tal regla no se diera en el pasado, en donde, como consecuencia de la influencia de la Constitución norteamericana, prevaleció un sistema de elección presidencial a través del sufragio indirecto a doble grado. La nueva Constitución del Perú, al igual que la inmediatamente precedente, se ajusta a tal pauta general, disponiendo (artículo 111) que el presidente de la República se elige por sufragio directo, resultando electo el candidato que obtenga más de la mitad de los votos, precisando, a efectos del cómputo, que los votos viciados o en blanco no se computan, con lo que se trata de evitar por el constituyente la reproducción de los problemas hermenéuticos que se suscitaron durante la vigencia de la Carta de 1979, que se refería tan sólo a los votos “ válidamente emitidos” , lo que generó la duda de si los votos nulos o en blanco habían de considerarse “ válidamente emitidos” .33 De no resultar electo ningún candidato en esta primera elección, la Constitución de 1993 mantiene el recurso a una segunda vuelta a la que podrán concurrir los candidatos que hubieren obtenido las dos más altas mayorías relativas. El problema de más envergadura política y de mayor debate se iba a plantear en el Congreso Constituyente Democrático en relación al tema de la reelección presidencial. La elección directa del presidente le confiere a esta magistratura una legitimidad equiparable a la que cabe atribuir al Congreso, y ello, es claro, potencia extraordinariamente el ámbito de competencia presidencial, ya de por sí muy extenso a la vista de las atribuciones que la norma fundamental le 32 Jacques, Lambert, América Latina. Estructuras sociales e instituciones políticas, 23a. ed., Barcelona, Ariel, 1970, p. 519. 33 La Ley 23.093, en el párrafo primero de su artículo 6o., y a efectos de la elección del presidente, consideró como “ votos válidamente emitidos” no sólo los afirmativos, sino también los nulos y los votos en blanco. Ello dio pie a una acción de inconstitucionalidad que finalmente, tras una controvertidísima sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales, no prosperó. Cfr. al efecto, García Belaúnde, Domingo, “ Una democracia en transición (Las elecciones peruanas de 1985)” , en Cuadernos CAPEL, núm. 16, San José de Costa Rica, 1986, pp. 40 y ss.
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confiere. En este marco, se comprende que tradicionalmente se haya configurado como una garantía eficaz frente al peligro de un poder autocrático, la interdicción de la reelección en el cargo. En esta misma dirección, Sánchez Agesta, a la vista del haz amplísimo de poderes que reúnen los presidentes americanos, ha considerado34 que los únicos frenos eficaces frente a tal concentración de poder son las limitaciones temporales del poder y la no reelección. Y Restrepo Piedrahita35 entiende que la reelección presidencial, aún después de un período intermedio, no es una buena institución política, porque auspicia la consolidación de liderazgos expresidenciales, con afectación sobre el desenvolvimiento partidista. A su vez, para Carpizo,36 el principio de no reelección es una de las principales reglas del juego del sistema mexicano, de forma tal que, a su juicio, si la misma se alterara, se modificaría el equilibrio sobre el que se sustentan las bases del sistema político mexicano, reflexión que a nuestro entender trasciende el ámbito político estrictamente mexicano. Por lo demás, aunque las respuestas constitucionales latinoamericanas a esta problemática son disímiles, como recuerda Quiroga Lavié,37 lo cierto es que los países con mayor tradición constitucional coinciden en el rechazo de la reelección al menos inmediata, si bien, en nuestros días, parece detectarse una cierta tendencia a alterar este principio general. Con ciertos matices, creemos que puede sostenerse que la pauta doctrinal generalizada de rechazo a la reelección que se aprecia en la doctrina constitucional latinoamericana, se constata igualmente en el Perú, en donde algún sector doctrinal38 llegó a calificar de actitud totalitaria de copar el poder, los intentos de algunos sectores del APRA, bien visibles en el año de 1986, de modificar la Constitución con el fin de posibilitar la reelección presidencial, haciendo factible un nuevo mandato del presidente Alán García. A su vez, Eguiguren,39 comentando el sistema vigente con la Carta anterior, reflexionaba en el sentido de entender la no reelección inmediata como un buen mecanismo de control y, por lo mismo, como un sistema correcto, si bien manifestaba sus dudas respecto a la conveniencia de la prohibición definitiva de la reelección Sánchez Agesta, Luis, La democracia en Hispanoamérica, Madrid, Rialp, 1987, pp. 211-212. Restrepo Piedrahita, Carlos, “ Evolución político-constitucional en América Latina (1950-1975): el Caso de Colombia” , en el colectivo, Evolución de la organización político-constitucional en América Latina (1950-1975), México, UNAM, 1978, vol. II, p. 112. 36 Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, México, Siglo XXI, 1978, p. 59. 37 Quiroga Lavié, Humberto, Derecho constitucional latinoamericano, México, UNAM, 1991, pp. 271-272. 38 Fernández Maldonado, Guillermo, y Melo Vega, Jorge, “ Las propuestas de reforma constitucional” , op. cit., pp. 407-408. 39 Eguiguren Praeli, Francisco, “ Reforma constitucional y Poder Ejecutivo” , en Lecturas sobre temas constitucionales, núm. 8, op. cit., pp. 34 y ss.; en concreto, p. 37. 34 35
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presidencial, considerándola absurda al limitar el derecho del pueblo a elegir a quien creyera más idóneo para el cargo. Por lo demás, no cabe olvidar que, como ha constatado García Belaúnde,40 la historia constitucional del Perú nos revela los sucesivos fracasos a que han conducido los intentos de reelección presidencial. La Constitución de 1979 disponía en su artículo 204.1 que no podía postular a la presidencia de la República, ni a las vicepresidencias, el ciudadano que, por cualquier título, ejerciera la presidencia de la República al tiempo de la elección o la hubiere ejercido dentro de los dos años precedentes. Frente a tales previsiones, el artículo 112 de la nueva Carta política, tras fijar en cinco años el período de mandato presidencial, dispone que el presidente puede ser reelegido de inmediato para un periodo adicional. Transcurrido otro periodo constitucional, como mínimo, el expresidente puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones. Quiere ello decirnos que al nuevo ordenamiento constitucional se inclina no sólo por la reelección inmediata, sino por la reelección casi indefinida con la sola salvedad de dejar en blanco un mandato presidencial por cada dos mandatos de ejercicio efectivo de la presidencia de la República La defensa de la irreelegibilidad inmediata, como hemos tenido oportunidad de comentar, se apoya en la necesidad de equilibrar el excesivo poder presidencial, circunstancia que se ha acentuado tradicionalmente en el Perú, en donde, como se ha advertido,41 los poderes del presidente son omnímodos. Si esta cautela ha sido considerada desde antaño necesaria, en las circunstancias actuales, con un presidente autor de un sui generis golpe de Estado, esa prevención resultaba aún más conveniente. Lo contrario puede y debe inducir a pensar que la nueva Constitución es el revestimiento formal con el que un presidente autogolpista pretende legitimar su perpetuación en el poder a través de un peculiar movimiento político de corte supuestamente populista aunque en la realidad creado a imagen y semejanza de su patrocinador y en defensa de los intereses estrictamente presidenciales, movimiento que ha resultado vencedor en unos comicios constituyentes celebrados en un contexto político no menos peculiar. II. El presidencialismo, como ha dicho Linz,42 es ineluctablemente problemático porque opera según la regla “ todo al ganador” . Esta problemática se acentúa en el Perú, dada la tradición caudillista de los presidentes de la República. A todo ello hay que añadir que ya la Carta constitucional de 1979 García Belaúnde, Domingo, La Constitución traicionada, op. cit., p. 37. Idem, p. 92. Linz, Juan J., “Los peligros del presidencialismo”, Formas de gobierno: relaciones Ejecutivo-Parlamento, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1993. 40 41 42
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fortaleció de modo muy significativo las atribuciones del presidente de la República, que vino a monopolizar el Poder ejecutivo y a asumir un verdadero liderazgo legislativo.43 En este contexto, la Constitución de 1993 ha subrayado en algunos aspectos concretos, aunque bien significativos, las atribuciones presidenciales. Así, mientras con anterioridad el nombramiento de embajadores y ministros plenipotenciarios requería la ratificación del Senado, con el nuevo texto (artículo 118, 12), dicho nombramiento requiere tan sólo (al margen de la aprobación del Consejo de Ministros, ya prevista en la Carta anterior) dar cuenta al Congreso. Por otro lado, mientras en el código precedente los ascensos al generalato y al almirantazgo habían de ser ratificados por el Senado, en el actual (artículo 172) se prevé que sea el presidente de la República quien otorgue dichos ascensos, según propuesta del instituto correspondiente. Muy significativa es asimismo la atribución al presidente de la República de la facultad de dictar medidas extraordinarias mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiriese el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso, que puede modificar o derogar los referidos decretos. En su clásica obra sobre el Poder Ejecutivo norteamericano, Corwin44 dedica un capítulo a analizar la función de dirección presidencial de la legislación, que si bien encuentra un fundamento constitucional en la cláusula inicial de la sección tercera del artículo 2º de la Constitución, a cuyo tenor, el presidente ha de informar al Congreso sobre el estado de la Unión, recomendando para su consideración aquellas medidas que considere necesarias y convenientes, halla su materialización (en especial, por lo que se refiere al papel actual del presidente como iniciador de programas en el campo legislativo) en los dos Roosevelt y en Woodrow Wilson, siendo de reseñar al unísono la existencia de un conjunto de armas auxiliares y factores colaterales de esa dirección presidencial de la legislación. En América Latina, por el contrario, no ha sido preciso esperar a la praxis políticoconstitucional para deslindar con nitidez esa función de dirección presidencial de la legislación. El presidente, en lo que Lambert45 considera como 43 Cfr. al efecto, Fernández Segado, Francisco, “ Las relaciones entre los órganos de gobierno en la Constitución del Perú: un modelo híbrido entre el presidencialismo y el parlamentarismo” , en Revista Parlamentaria Iberoamericana, núm 5, Madrid, Cortes Generales, 1989, pp. 273 y ss.; en concreto, pp. 280-294. Puede verse asimismo en Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, núms. 43-44, diciembre 1989-diciembre 1990, pp. 161-191. 44 Corwin, Edward S., El Poder Ejecutivo. Función y poderes. 1787-1957, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1959, capítulo VII, pp. 302 y ss. 45 Lambert, Jacques, “ América Latina...” , op. cit., p. 538.
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la más importante diferencia, de forma jurídica, en las modalidades del régimen presidencial entre América Latina y los Estados Unidos, se ve legitimado para intervenir activamente en la confección de las leyes y, con frecuencia, incluso, para elaborarlas sin el concurso del Congreso. La Constitución peruana de 1979 no había sido ajena a la pauta anterior, posibilitando a través de mecanismos dispares un auténtico liderazgo legislativo por parte del presidente que se iba a manifestar de muy diversas formas. En lo que ahora importa, el apartado 20 de su artículo 211, al habilitar al presidente para “ dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera” , ya sentó las bases para que los presidentes recurriesen con más frecuencia de lo necesario a los llamados decretos presidenciales de urgencia, por lo que la nueva Constitución, en este punto, lo que en realidad hace es formalizar una práctica muy común. Ahora bien, frente al debate doctrinal anterior en torno a la naturaleza de estos decretos presidenciales,46 la nueva Constitución deja claro que se trata de normas con fuerza de ley. La constitucionalización de estas normas supone elevar al máximo nivel normativo una atribución presidencial, larvada en el texto anterior, que ha dado pie a una utilización absolutamente exagerada, como revela el hecho de que tan sólo en el período que media entre 1980 y 1986 se expidieran más de 600 decretos de esta naturaleza. Las circunstancias políticas actuales y los precedentes de la actuación del presidente Fujimori no permiten albergar ninguna esperanza de que se vaya a poner coto a esta utilización abusiva de los decretos de urgencia. Bien es verdad que hemos de destacar a la par que, aunque de modo impreciso, la nueva Constitución establece una suerte de control parlamentario de estos decretos de urgencia al establecer que el Congreso puede modificarlos o derogarlos, lo que debiera entenderse en el sentido de que el Congreso deba necesariamente pronunciarse sobre tales normas, ratificándolas o derogándolas, con lo que se lograría que el órgano representativo asumiera un efectivo papel fiscalizador que sería el primer paso para evitar el permanente abuso que de esta institución han venido haciendo los distintos presidentes, como ha subrayado prácticamente la totalidad de la doctrina peruana.47 46 Dos posiciones se enfrentarían al efecto: la de quienes los considerarían meros decretos, aun cuando supremos, desprovistos de fuerza y rango legal, y la de aquellos otros autores que, como Eguiguren (Eguiguren Praeli, Francisco, “ Funciones legislativas del Poder Ejecutivo” , en la obra colectiva dirigida por él mismo, La Constitución peruana de 1979 y sus problemas de aplicación, Lima, Cultural Cuzco Editores, 1987, pp. 395 y ss.; en concreto, pp. 445-446), se inclinaban por ubicarlos dentro de las normas de naturaleza, contenido y jerarquía similar a las leyes, tesis esta última mantenida asimismo por García Belaúnde (en Lecturas andinas, núm. 3). 47 Así, por ejemplo, Bernales B., Enrique, “ El funcionamiento del sistema político de la Constitución de 1979” , en el colectivo, La Constitución diez años después, op. cit., pp. 137 y ss.; en concreto, pp. 149-150.
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También la delegación legislativa del artículo 188 de la Constitución de 1979 ha quedado reflejada en el artículo 104 de la nueva Carta política, a cuyo tenor, el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley de autorización. La nueva Constitución se ha encargado de precisar que es el presidente de la República quien da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo. Esta necesidad de “ dar cuenta” viene a traducir la práctica parlamentaria dominante con anterioridad, consistente en la mera remisión al Congreso de un informe que haga referencia al decreto legislativo y a su contenido, práctica que, como señalara la doctrina,48 vino a descartar la posibilidad de una revisión, ratificación o convalidación parlamentaria de la legislación delegada, y que ahora ha sido constitucionalizada, algo por entero criticable por cuanto la realidad político-legislativa nos revela que ha sido el Ejecutivo, que es tanto como decir el presidente de la República, quien a través de la legislación delegada ha asumido la tarea legislativa más activa y relevante. La nueva Constitución no sólo no ha afinado los alcances y modalidades de los decretos legislativos, como con buen criterio reclamara García Belaúnde49 para el supuesto de una hipotética reforma constitucional, sino que ha consagrado una práctica político-presidencial bastante criticable, posibilitada por lo demás por las delegaciones parlamentarias llevadas a cabo de forma amplia y general. 3. El Consejo de Ministros Entre 1856 y 1862, por influencia francesa, se introdujo en Perú la figura del presidente del Consejo de Ministros, junto a la del propio Consejo. Sin embargo, como recuerda la doctrina,50 la existencia de un presidente del Consejo fue en realidad meramente decorativa, ya que el cargo se otorgaba a cualquier Ministro, con fines meramente protocolarios, sin ningún poder efectivo, circunstancia que se prolongará hasta 1969, momento en el que el régimen militar (instaurado el 3 de octubre de 1968) decidía una reordenación del aparato gubernamental, promulgando el Decreto Ley 17.532, denominado “ Ley Orgánica de la Presidencia de la República” , que se refería de modo expreso al Primer Ministro o presidente del Consejo de Ministros y que vino a suponer un cierto refuerzo e independización del cargo de Primer Ministro. 48 49 50
Eguiguren, Francisco, “ Funciones legislativas del Poder Ejecutivo” , op. cit., p. 432. García Belaúnde, Domingo, “ ¿Reforma constitucional?” , op. cit., p. 351. García Belaúnde, Domingo, “ Teoría y práctica de la Constitución peruana” , op. cit., t. I, p. 153.
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La Asamblea Constituyente de 1978-1979 dedicó un capítulo de la Constitución al Consejo de Ministros, a cuyo frente se sitúa un presidente, nombrado y removido por el presidente de la República, a quien, no obstante, corresponde presidir el Consejo de Ministros cuando lo convoca o asiste a sus sesiones. De ello no debe deducirse en modo alguno que la referida Asamblea pretendiera crear un Premier al estilo europeo. Un posterior Decreto Legislativo (núm. 217, de 12 de junio de 1981) fortalecería un tanto la posición del presidente del Consejo, bien que sin menoscabar en ningún caso ni la autoridad del presidente de la República, ni menos aún la autonomía de los demás Ministros, que ven en el Premier, en el mejor de los casos, un primus inter pares.51 La Constitución de 1993 parece dar una mayor autonomía al Consejo de Ministros y a su presidente, a la par que fortalece la vinculación del Consejo con el Congreso. En efecto, mientras la anterior Carta se limitaba a determinar (artículo 224) que el presidente del Consejo concurría a las Cámaras reunidas en Congreso, en compañía de los demás Ministros, para exponer y debatir el programa general del gobierno y las principales medidas políticas y legislativas que requiriese su gestión, precisando finalmente que la exposición no daría lugar a votación del Congreso, el nuevo código fundamental establece (artículo 130), de un lado, la obligatoriedad de aquella concurrencia dentro de los treinta días inmediatamente siguientes a la asunción de sus funciones, y de otro, la obligación del presidente del Consejo de plantear, tras el pertinente debate de política general del gobierno, la cuestión de confianza, a cuyo efecto, si el Congreso no está reunido, el presidente de la República habrá de convocar a legislatura extraordinaria. Como es obvio, si la confianza le es rehusada, se produce, a tenor del artículo 133, “ la crisis total del gabinete” , o, como prescribe el artículo 132, el rechazo de la cuestión de confianza conlleva la renuncia del Consejo de Ministros, puesto que ese rechazo implica la sanción de la responsabilidad política del propio Consejo. Todo ello lo que nos quiere decir es que para que un Gabinete pueda ejercer sus funciones necesita de modo ineludible superar una suerte de votación de investidura o “ cuestión de Gabinete” , lo que a su vez viene a entrañar que el órgano de dirección y gestión de los servicios públicos, esto es, el Consejo de Ministros, no depende tan sólo para el inicio del ejercicio de sus funciones de la voluntad presidencial, como acontecía en la Carta de 1979, sino que se hace depender asimismo de la decisión del Congreso, que lógicamente puede en cualquier momento hacer efectiva la responsabilidad política del Consejo mediante el voto de 51
Idem, p. 157.
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censura, como también a través del rechazo de una cuestión de confianza, que se plantea mediante iniciativa ministerial por cuanto la Constitución habilita al presidente del Consejo de Ministros para plantear ante el Congreso una cuestión de confianza a nombre del Consejo (artículo 133). La Carta de 1993 ha incrementado de igual forma el protagonismo del Consejo de Ministros y de su presidente. El artículo 119, que se sitúa en el frontispicio del capítulo dedicado al Consejo de Ministros, como antes señalamos, con carácter general, confía la dirección y gestión de los servicios públicos al Consejo de Ministros, mientras que la Constitución anterior se limitaba a atribuir tal función a los Ministros en los asuntos de competencia de la cartera de su respectivo departamento. Por lo demás, al enunciar las atribuciones del Consejo de Ministros, el artículo 125 incluye como novedad la de aprobar los decretos de urgencia que dicta el presidente de la República, siendo de reseñar que todo acuerdo del Consejo requiere el voto aprobatorio de la mayoría de sus miembros (artículo 126), determinación no especificada por el código de 1979. No deja de constituir una novedad constitucional el hecho de que, a la par que se estipula la posibilidad de que el presidente del Consejo de Ministros pueda ser ministro sin cartera, se proceda (artículo 123) a enumerar sus atribuciones, que, en esencia, son: a) será después del presidente de la República, el portavoz autorizado del gobierno; b) coordinar las funciones de los demás ministros, y c) refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los demás decretos y resoluciones que señalan la Constitución y la ley. Las novedades que acabamos de enunciar, indudablemente, dan pie, de un lado, a reconocer la existencia de un cierto intento de potenciar el protagonismo del Consejo de Ministros y de su presidente, y de otro, para reconocer que el constituyente ha fortalecido el vínculo parlamentario existente entre el Congreso y el Consejo. Es decir, se aprecia una cierta “ parlamentarización” del sistema de gobierno. Ahora bien, estas modificaciones no pueden conducirnos a olvidar que el presidente de la República tiene siempre la última decisión sobre los asuntos de gobierno, lo que lleva a Rubio Correa52 a la conclusión de que la nueva norma suprema no ha cambiado la esencia de las cosas. Además, tampoco cabe ignorar la relevancia de la decisión presidencial sobre la permanencia en el cargo de quienes deben controlarlo supuestamente, a través del refrendo de sus actos. En efecto, el presidente de la República nombra y remueve al presidente del Consejo y a los demás ministros, con acuerdo en este último caso del presidente del Consejo. Si es el presidente 52
Rubio Correa, Marcial, “ El modelo del Proyecto constitucional...” , op. cit., p. 15.
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del Consejo es removido, se produce la “ crisis total del Gabinete” . Y en último término, como veremos más adelante, el jefe del Estado también dispone de armas efectivas frente al Congreso, como es, por ejemplo, el ejercicio del derecho de disolución. Las múltiples funciones que el presidente de la República debe constitucionalmente asumir no dejan resquicio alguno a la duda acerca de su papel de director de la vida política en los principales asuntos de Estado. Sin embargo, la institución del refrendo puede suscitar en este contexto algunas dudas acerca de si es capaz de llegar a trastocar la relación presidente de la República-Consejo de Ministros, caracterizada en buena medida por ese monopolio del Poder Ejecutivo que tiene el presidente de la República. El artículo 120 de la nueva Carta reproduce el texto del artículo 213 del código precedente, disponiendo que “ son nulos los actos del presidente de la República que carecen de refrendación ministerial” . Analizando el tratamiento de esta cuestión en la Constitución de 1979 señalábamos en otro momento53 que si el Consejo de Ministros estuviese vinculado con el Congreso por una relación de confianza parlamentaria, asentada en una previa votación de investidura, sería posible que, según los supuestos de correlación entre las fuerzas políticas, el refrendo pudiese operar en ciertos casos con una virtualidad limitadora de la capacidad operativa del Presidente; no dándose aquel presupuesto, como no se daba en puridad en la Constitución de 1979, la formalidad del refrendo, como dijera Lambert,54 apenas si disminuía la libertad de acción del presidente. Ahora bien, en la Constitución de 1993 sí que existe la votación de investidura, por lo que debe constatarse desde el inicio de sus funciones que el Consejo de Ministros goza de la confianza parlamentaria. Por lo mismo, podría pensarse en el refrendo ministerial como instrumento delimitador de la capacidad funcional del presidente; ahora bien, el hecho de que el jefe del Estado pueda remover libremente al presidente del Consejo, como de que esté facultado asimismo para disolver el Congreso en aquellos supuestos en que éste hubiere censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros, supongamos que más proclives a las tesis presidenciales que a las congresuales, devalúa en gran medida la operatividad del refrendo como instrumento delimitador de la capacidad de actuación del presidente de la República.
53 Fernández Segado, Francisco, “ Las relaciones entre los órganos de gobierno en la Constitución del Perú...” , op. cit., p. 295. 54 Lambert, Jacques, “ América Latina. Estructuras sociales e instituciones políticas” , op. cit., pp. 534-535.
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En definitiva, creemos que puede seguir manteniéndose la tesis sostenida por Eguiguren55 al analizar la Constitución de 1979: a su juicio, el presidente de la República conjuga las funciones de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, figura que es propia del régimen presidencial clásico, aunque, a diferencia de éste, se mantenga la estipulación de nulidad de los actos del presidente de la República que no cuentan con refrendo ministerial, como una forma de control y limitación intraorgánica en el Poder Ejecutivo frente a los actos presidenciales, si bien no es menos cierto que el refrendo ministerial, instalado en el año de 1828, nunca ha sido un límite real para el presidente.
4. Las relaciones entre Poder Ejecutivo y Poder Legislativo La Constitución de 1993, al igual que hacía la que le precede, dedica un capítulo a las relaciones del Ejecutivo con el Legislativo, fortaleciendo, como ya hemos tenido oportunidad de destacar, la introducción de variables parlamentarias en el sistema presidencial. Hasta hoy, la introducción de tales variables no ha logrado, como bien advierte Quiroga Lavié,56 su objetivo de moderar la concentración de poder en el Presidente. Más aún, algún sector doctrinal,57 a la vista del funcionamiento del sistema con la anterior Constitución, ha llegado a tildar al Perú de monarquía republicana, queriendo con ello subrayar la omnipotencia del poder del presidente de la República. Con más rigor, García Belaúnde,58 atendiendo a la anterior ordenación constitucional, al desarrollo histórico peruano y, sobre todo, a la praxis política, ha sostenido que la forma de gobierno del Perú responde a un modelo presidencial disminuido, atenuado o frenado, toda vez que las grandes decisiones las tiene, en última instancia, el presidente de la República, atemperado por controles políticos y, en cierto sentido, por la opinión pública y los partidos políticos. Y en dirección no muy distante, Eguiguren,59 tras constatar que el régimen político peruano, en lo que hace a las 55 Eguiguren Praeli, Francisco José, “ Las relaciones entre Gobierno y Parlamento: elementos para una propuesta de reforma en el Perú” , en el colectivo, Formas de gobierno: relaciones Ejecutivo-Parlamento, op. cit., pp. 158 y ss.; en concreto, pp. 165-166. 56 Quiroga Lavié, Humberto, “ Derecho Constitucional Latinoamericano” , op. cit., p. 295. 57 Paz Soldán, José Pareja, “ El régimen presidencial en la Constitución de 1979” , en Derecho (Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú), núm. 35, diciembre 1981, pp. 151 y ss.; en concreto, p. 151. 58 García Belaúnde, Domingo, “ Forma de gobierno en la Constitución peruana” , en Revista de Estudios Políticos, núm. 74 (nueva época), octubre-diciembre 1991, pp. 615 y ss.; en concreto, p. 628 59 Eguiguren Praeli, Francisco J., “ Las relaciones entre Gobierno y Parlamento: elementos para una propuesta de reforma en el Perú” , op. cit., pp. 160, 174 y 183, respectivamente.
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relaciones Gobierno-Parlamento, sin dejar de enmarcarse en una relación de tipo presidencial, ha ido adicionándole numerosas instituciones típicamente parlamentarias, destinadas a atenuar el poder del presidente de la República, precisa que el diseño adoptado por la Constitución de 1979 no sólo evidencia una fuerte dosis de rigidez en esas relaciones, sino que ofrece un resultado que en general no ha sido positivo. Y ello por cuanto que el régimen híbrido peruano ha propiciado que cuando el Poder Ejecutivo ha contado con mayoría en el Parlamento, el presidente ha dispuesto de mucho mayor poder del que le correspondería en un régimen presidencial, mientras que cuando ha carecido de esa mayoría, su poder formal se ha visto tan debilitado que las relaciones con la oposición han propiciado un cuadro de crisis e inestabilidad política que usualmente ha culminado en un golpe de Estado. Desde luego, el peculiar sistema de relaciones Ejecutivo-Legislativo diseñado en 1979 acogía partes de todos los modelos, no siempre, como dice Melo,60 perfectamente estructuradas, circunstancia que ha generado muchas veces fricciones entre los órganos del Estado. La “ nueva” Constitución, como en algún aspecto ya hemos tenido ocasión de señalar, ha alterado en cierto modo el marco de las relaciones Legislativo-Ejecutivo. Estas son las innovaciones más significativas que podemos señalar: a) Establecimiento de una votación de investidura a los efectos de que el Consejo de Ministros pueda válidamente asumir el ejercicio de sus funciones, a cuyo fin ha de plantear, como tuvimos oportunidad de señalar ya, la cuestión de confianza dentro de los treinta días de la asunción de funciones. b) Habilitación al presidente del Consejo de Ministros para que pueda plantear ante el Congreso una cuestión de confianza a nombre del Consejo, en el bien entendido de que si esa confianza es rehusada, se produce la “ crisis total del Gabinete” . Es cierto que la Constitución de 1979, implícitamente, admitía la posibilidad de una solicitud de confianza a la Cámara de Diputados por iniciativa ministerial, pero del tenor del artículo 226 se desprendía que la cuestión de confianza respondía a una iniciativa estrictamente individual de un Ministro, no del conjunto del Gabinete, posibilidad ésta que también acoge la actual Constitución. c) Concreción de un plazo dentro del cual debe tener lugar la aceptación por el presidente de la República de la dimisión del Consejo de Ministros objeto de una moción de censura aprobada por el Congreso o, en su caso, del Ministro que, individualmente, haya sido censurado; ese plazo queda fijado en las setenta y dos horas siguientes a la aprobación de la censura. 60 Melo, Jorge, “ Control parlamentario” , en Francisco Eguiguren Praeli (dir.), La Constitución peruana de 1979 y sus problemas de aplicación, op. cit., pp. 495 y ss.; en concreto, p. 537.
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d) Supresión de la anterior exigencia constitucional de una mayoría altamente cualificada para que una moción de censura pueda ser aprobada por el Congreso durante el último año de su mandato. En efecto, mientras la Constitución de 1979 exigía al efecto una mayoría de, por lo menos, dos tercios del número legal de diputados, la de 1993 omite toda referencia a este requisito. e) Habilitación al presidente de la República para disolver el Congreso cuando éste haya censurado o negado su confianza a tan sólo dos Consejos de Ministros, mientras que el código anterior exigía que esa sanción de la responsabilidad política hubiese afectado al menos a tres Consejos de Ministros. f) Supresión de la limitación constitucional de no poder ejercer el presidente de la República su facultad disolutoria sino una sola vez durante su mandato, contemplada por la Constitución de 1979 respecto de la Cámara de Diputados (el Senado no podía ser disuelto), lo que entraña que no existe límite cuantitativo alguno para el ejercicio presidencial de la facultad disolutoria, si bien, por contra, la Constitución de 1993 mantiene el límite, ya anteriormente contemplado, de no poder disolver el Congreso en el último año de su mandato, ni tampoco bajo el estado de sitio (la Constitución de 1979 ampliaba este límite también al estado de emergencia). g) Previsión de que una vez reunido el nuevo Congreso elegido tras la disolución, pueda censurar al Consejo de Ministros, o negarle la cuestión de confianza, después de que el presidente del Consejo haya expuesto ante el Congreso los actos del Poder Ejecutivo durante el interregno parlamentario. En ese interregno, el Ejecutivo legislará mediante decretos de urgencia, de los que habrá de dar cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que éste se instale, lo que encierra de hecho una ausencia de fiscalización de esas producciones normativas del Congreso. Las innovaciones introducidas por la nueva Carta del Perú en el ámbito de las relaciones Legislativo-Ejecutivo no creemos que alteren de modo significativo el marco existente en este punto con anterioridad. En efecto, pensamos que puede seguir manteniéndose que el presidente de la República ostenta el liderazgo ejecutivo sin que por sus actos responda ante el Congreso, que debe entonces llevar a cabo su labor de fiscalización a través de los ministros individualmente considerados o del propio Consejo de Ministros, debiendo tener presente al efecto que en muchos casos los ministros son, como ha advertido Bernales,61 simples ejecutores, teniendo unas atribuciones reales que hacen que más que como ministros actúen como secretarios del presidente de la 61 Bernales B., Enrique, “ El funcionamiento del sistema político de la Constitución de 1979” , en el colectivo, La Constitución diez años después, op. cit., pp. 137 y ss.; en concreto, pp. 153-154.
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República, y a su vez que el presidente del Consejo de Ministros, más que auténtico jefe de gobierno es un coordinador del gabinete. Bien es cierto que la necesidad de una relación fiduciaria, desde el mismo momento del inicio del ejercicio de sus funciones, por parte del Consejo de Ministros y respecto del Congreso, supone introducir un elemento propio de un régimen parlamentario, pero no podemos olvidar que, en todo caso, la remoción decidida por el presidente de la República sin límite alguno, conduce a una “ crisis total de Gabinete” , con lo que, en último término, éste depende de la doble confianza del Congreso y del presidente, con lo que aquella relación fiduciaria no resta un ápice los poderes presidenciales, si bien, en alguna medida, es indudable que fuerza al presidente de la República a nombrar a un presidente del Consejo que sintonice políticamente con la mayoría de la Cámara, aunque el constituyente, a modo de contrapartida, reduce de tres a dos el número de Consejos de Ministros que han de ser censurados necesariamente para que el jefe del Estado quede habilitado para disolver el Congreso. Esta condición esencial nos pone sobre aviso acerca del verdadero significado de la disolución presidencial. No se trata con ella, como a la postre viene siendo común en los sistemas parlamentarios, de anticipar los comicios a un momento propicio para el partido gubernamental o, si se prefiere, para la formación que respalde al presidente de la República; tal finalidad, por otra parte, carecería de sentido, pues la Cámara elegida extraordinariamente sustituye a la anterior, limitándose a completar el período constitucional del Congreso disuelto. Tampoco creemos que la disolución sea un mecanismo mediante el que una magistratura arbitral zanja un conflicto frontal entre el Congreso y el Consejo de Ministros. Por el contrario, la disolución, a nuestro entender, opera a modo de amenaza frente al Congreso a fin de que éste se avenga a tolerar, llegado el caso, gobiernos de “ mayoría presidencial” . De esta forma, la disolución se ofrece como un arma potencialmente eficaz en manos del Jefe del Estado. A este respecto, no deja de ser significativo que la doble censura haya de recaer sobre el Consejo de Ministros, no contabilizándose las que tengan como destinatarios a los ministros individualmente considerados. Por lo demás, la supresión del anterior límite constitucional, de una sola disolución del Congreso durante el mandato del presidente de la República, refuerza aún más si cabe la eficacia potencial de este mecanismo en manos del presidente. Digamos por último que mientras la Constitución de 1979 disponía que el decreto disolutorio había de ser motivado, incluyendo la convocatoria de elecciones en el plazo perentorio de treinta días, la nueva Carta fundamental omite toda referencia a la motivación y amplía el plazo dentro del cual deben realizarse los comicios para un nuevo Congreso: dentro de los cuatro meses de
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la fecha de disolución. Por el contrario, acoge una garantía adicional: la imposibilidad de alterar el sistema electoral preexistente, garantía en cierto modo presente en 1979, si bien la Carta de esta fecha se limitaba a disponer que la convocatoria de elecciones debía llevarse a cabo de acuerdo con la ley electoral en vigor al tiempo de la disolución. En lo que ambas Constituciones coinciden es en la necesidad de que si los comicios no se efectuaran dentro del plazo señalado, el Congreso disuelto se reúna de pleno derecho, recobrando sus facultades y destituyendo al Consejo de Ministros. 5. El Poder Judicial La Constitución de 1979 dedicaba una amplia atención al Poder Judicial: un largo capítulo al que habían de adicionarse otros dos relativos al Consejo Nacional de la Magistratura y al Ministerio Público. Es endémica en el Perú la crítica al funcionamiento de la administración de justicia que, como se ha advertido,62 deviene arcaica, flemática y codiciosa por razones de muy dispar naturaleza que van desde la falta de sensibilidad social de algunos jueces, hasta las fallas de los mecanismos de nombramiento y formación.63 En último término, la mediatización del Poder Judicial por el Ejecutivo ha venido siendo una realidad más o menos constatable. Como recuerda García Belaúnde,64 todo el proceso histórico del Perú ha estado signado por el deseo del poder político de manejar a los jueces. En este marco, una de las cuestiones más relevantes había de ser la del acceso a la carrera judicial y nombramiento de los jueces. La Constitución de 1979 optó por el establecimiento de un órgano técnico, el denominado Consejo Nacional de la Magistratura, adoptado del constitucionalismo europeo, que en el punto que nos ocupa iba a disponer de un papel de iniciativa, ya que los jueces eran nombrados finalmente por el presidente de la República con la ulterior ratificación del Senado respecto de los vocales de la Corte Suprema. mientras las propuestas para el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema correspondían al Consejo Nacional, para las atinentes a los magisDurán Abarca, Washington, “ El Estado Regional Peruano. Una propuesta” , op. cit., pp. 64-65. Figueroa Bernardini, Ernesto, en un interesante trabajo sobre “ Los jueces y el sistema judicial peruano” , publicado dentro de la Sección de Ciencias Jurídicas del Dominical de El Comercio de Lima (edición de 2 de abril de 1989), escribía al respecto que: “ Los requisitos exigidos para el ingreso al Poder Judicial son mínimos y generales: los exámenes o entrevistas tomados a los postulantes no reflejan la aptitud de los mismos y no son técnicos, y la formación, capacitación y especialización de los cuadros judiciales peruanos han sido prácticamente nulas, debiendo el magistrado aprender y formarse en el desempeño de su cargo” . 64 García Belaúnde, Domingo, La Constitución traicionada, op. cit., p. 50. 62 63
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trados de primera instancia y demás cargos de inferior jerarquía se creaba un Consejo Distrital de la Magistratura en cada sede de Corte, presidido por el fiscal más antiguo del distrito e integrado por los dos magistrados más antiguos de la Corte y por dos representantes elegidos por el Colegio de Abogados de la jurisdicción. Las propuestas debían hacerse previo concurso de méritos y evaluación personal. Como pone de relieve la doctrina,65 la experiencia que ha deparado este sistema ha sido negativa. Se ha demostrado que es un sistema que afecta severamente la independencia de los jueces, pues tienden a ser los tributarios del poder político, ya que su ingreso en la carrera judicial y la promoción dentro de ella dependen de la decisión política. Por lo mismo, se ha propugnado un sistema que entregara la responsabilidad del nombramiento a un órgano técnico como es el caso del Consejo Nacional de la Magistratura o cualquier otro órgano equivalente.66 La “ nueva” Constitución ha dado en esta materia pasos muy significativos en orden a fortalecer la independencia judicial. De un lado, la Constitución prevé la participación popular en el nombramiento y revocación de los magistrados, conforme a lo que disponga la ley (artículo 139.17), determinación radicalmente novedosa y que, aunque inicialmente pensada para los Jueces de Paz —que, según prescribe el artículo 152, provienen de elección popular—, a modo de experiencia previa con vistas a la ampliación de la misma caso de entenderse positiva, no resulta constitucionalmente delimitada a aquéllos.67 Una opción de esta naturaleza requiere de unas cautelas muy notables a la hora de su aplicación. En esta misma dirección de incentivar la participación popular hay que ubicar la previsión del artículo 149, a cuyo tenor, las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona, debiendo el legislador establecer las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y demás instancias del Poder Judicial. De otro lado, en los restantes supuestos, es el Consejo Nacional de la Magistratura el que se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, a cuyo efecto el artículo 151 de la nueva Carta contempla la ex65 Belaúnde L. de R., Javier de, “ Apuntes para una agenda sobre la reforma constitucional: Poder Judicial” , en Lecturas sobre temas constitucionales, op. cit., núm. 8, pp. 49 y ss.; en concreto, p. 57. 66 Idem, p. 58. 67 El último párrafo del artículo 152 de la vigente Constitución habilita al legislador para que establezca por ley la elección de los jueces de Primera Instancia, determinado a la par los mecanismos pertinentes. En todo caso, conviene significar que la elección popular no está contemplada para ningún otro juez o magistrado.
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istencia de una Academia de la Magistratura, que forma parte del Poder Judicial y a la que se encarga la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus niveles, para los efectos de su selección. El Consejo Nacional de la Magistratura, como acabamos de señalar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, es el órgano competente para el nombramiento de los jueces y fiscales de todos los niveles, con la salvedad anteriormente apuntada. Dichos nombramientos requieren del voto conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros. Asimismo, cada siete años, el Consejo Nacional ha de ratificar, en su caso, a los jueces y fiscales de todos los niveles, en el bien entendido de que los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público, debiendo precisarse que la no ratificación nada tiene que ver con el ejercicio de la potestad disciplinaria.68 En cuanto a la revocación popular de los jueces, hay que entenderla circunscrita a aquellos que sean elegidos por el propio pueblo, no a los restantes. La Constitución se limita al respecto a remitirse a la ley (artículo 139.17). En cualquier caso, conviene no olvidar que, con carácter general, el artículo 146.3 de la Carta del Perú dispone que la permanencia en el servicio se garantiza por el Estado a los magistrados judiciales mientras observen conducta e idoneidad propias de su función, previsión, es cierto, preexistente en la anterior Norma suprema, pero que no por ello deja de ser altamente significativa, mucho más con e1 nuevo espíritu con que se trata de diseñar al Poder Judicial en 1993. La trascendencia de la potestad de nombramiento de los magistrados otorga un papel muy relevante en el plano constitucional al Consejo Nacional de la Magistratura y, a la par, remite con toda crudeza al problema de la independencia real del Consejo en orden a determinar el auténtico grado de independencia frente al Ejecutivo de los miembros integrantes del Poder Judicial. En la Constitución de 1979 el Consejo estaba integrado por siete miembros: el Fiscal de la Nación, que lo presidía, dos representantes de la Corte Suprema, un representante de la Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú, un representante del Colegio de Abogados de Lima y dos representantes de las facultades de derecho de la República. Los miembros del Consejo eran elegidos cada tres años, no estando sujetos a mandato imperativo. La Constitución vigente mantiene en siete el número de integrantes del Consejo, si bien prevé que el propio Consejo pueda ampliarlo a nueve, con 68 La ratificación de los magistrados no es desconocida en el Perú, sino que ya en la Constitución de 1933, e incluso en la Carta de 1920, fue contemplada cada cinco años, disponiéndose que aquellos magistrados que no superasen las pruebas respectivas habían de quedar en situación de disponibilidad, sin poder ya regresar al Poder Judicial.
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dos miembros adicionales elegidos en votación secreta por el mismo Consejo, entre sendas listas propuestas por las instituciones representativas del sector laboral y del empresarial. Los siete miembros iniciales del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos, en todos los casos por votación secreta, por las instancias siguientes: uno por la Corte Suprema constituida en Sala Plena; uno por la Junta de Fiscales Supremos; uno por los miembros de los colegios de abogados del país; dos por los miembros de los demás colegios profesionales del país; uno por los rectores de las universidades nacionales y uno más, finalmente, por los rectores de las universidades particulares. La elección lo es por un período de cinco anos, requiriéndose para ella iguales requisitos que para ser Vocal de la Corte Suprema, salvo el específicamente contemplado por el artículo 147.4 de la Constitución, que es el que podríamos considerar como propiamente cualificador de la competencia profesional como jurista del electo. Los miembros del Consejo de la Magistratura pueden ser removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado por el voto conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros (artículo 157). La nueva composición del Consejo Nacional de la Magistratura nos da pie para varias reflexiones. Ante todo, parece claro que mientras en el sistema constitucional anterior se pretendió que en la elección del Consejo tan sólo participasen instancias jurídicas, fueren de carácter judicial, profesional o académico, circunstancia fácilmente comprensible si se advierte que nos hallamos ante un órgano llamado a cumplir una función íntimamente imbricada en el mundo del derecho, en la nueva ordenación constitucional esta pretensión ha sido desechada: sólo tres de los siete miembros iniciales del Consejo son elegidos por instancias especializadas jurídicamente, mientras que los otros cuatro —la mayoría pues— lo son por instancias profesionales o académicas que no tienen necesariamente que hallarse vinculadas con el mundo del derecho, consideración que bien puede proyectarse asimismo respecto de quienes han de elegir a los dos miembros adicionales del Consejo. No se nos oculta que con ello se está restando protagonismo a un conjunto de instituciones en las que, por propia experiencia, podemos constatar que existía un ambiente notablemente contrario al presidente Fujimori: absolutamente significativo al efecto resulta la supresión constitucional de la intervención que la anterior Carta de 1979 otorgaba al Colegio de Abogados de Lima, sin ningún género de dudas, una de las instituciones vinculadas con el mundo del derecho de mayor importancia y peso específico de todo el país, con una trayectoria jurídicamente rigurosa y, por lo mismo, radicalmente opuesta a un presidente
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autogolpista y absolutamente desdeñoso frente a los más elementales conceptos del Estado de derecho. A todo ello ha de unirse el hecho, desde luego muy preocupante, de que la Constitución no exija ningún requisito de cualificación jurídica para poder acceder al Consejo de la Magistratura, pues los tres requisitos que se mantienen del artículo 147 tan sólo exigen: ser peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de 45 años. En definitiva, no parece que puedan hacerse objeciones apriorísticamente frente a la falta de independencia de quienes han de incorporarse al Consejo, pero resulta preocupante la desvinculación con el mundo del derecho que reflejan tanto la mayoría de las instancias legitimadas para la elección, como la ausencia constitucional de una exigencia de cualificación jurídica profesional respecto de quienes vayan a ser elegidos miembros del Consejo. Por lo demás, al Consejo de la Magistratura compete la función de aplicar la sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y fiscales supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias, siendo la resolución final, que requiere de motivación y de la previa audiencia del interesado, inimpugnable. Es decir, el Consejo es el órgano del que depende cuanto atañe a la selección, nombramiento, ratificación y en su caso, destitución de los jueces y magistrados. Pero, y he aquí una notable incongruencia, de ello no cabe derivar que se trate del órgano de gobierno del Poder Judicial. En puridad, la Constitución de 1979 no definió el gobierno del Poder Judicial. Habría de ser la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Legislativo núm. 767) la que creara el Consejo de Gobierno del Poder Judicial dentro de la Corte Suprema y otros órganos de gobierno en instancias inferiores. La doctrina se inclinaría por la necesidad de diseñar un órgano de gobierno del Poder Judicial autónomo de la Corte Suprema69 o, de modo más genérico, por la conveniencia de perfeccionar el sistema de gobierno de la judicatura.70 La Constitución de 1993 no ha alterado en este punto el sistema preexistente, por cuanto su artículo 144 considera que el presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder Judicial, a la vez que califica a la Sala Plena de la Corte Suprema como el órgano máximo de deliberación del Poder Judicial, siendo de reseñar que este Poder, entre otras, tiene la competencia de elaborar y presentar ante el Poder Ejecutivo su propio proyecto de presupuesto, 69 Belaúnde L. de R., Javier de, “ Apuntes para una agenda sobre la reforma constitucional: Poder Judicial” , op. cit., pp. 53-54. 70 Quiroga León, Aníbal, “ Las garantías constitucionales de la administración de justicia” , en el colectivo, La Constitución diez años después, op. cit., pp. 289 y ss.; en concreto, p. 307
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como también la de sustentarlo ante el Congreso. Como verdadero Poder del Estado, dispone asimismo del derecho de iniciativa legislativa en las materias que le son propias. En definitiva, a la vista de todo ello es claro que no resulta defendible caracterizar al Consejo de la Magistratura como el órgano de gobierno del Poder Judicial, calificación que tampoco es aceptable respecto de la Sala Plena de la Corte Suprema, por cuanto todo lo relativo al personal que integra el Poder Judicial depende de aquel Consejo. Hemos de reconocer, en último término, que la Constitución intenta dar un paso adelante en favor de la independencia del Poder Judicial al hacer depender la carrera judicial de un órgano de composición plural en el que están representados a la par que algunos de los poderes del Estado, buen número de instituciones de la sociedad civil. Admitiendo lo positivo del intento, hay que recordar que las incongruencias constitucionales precedentemente expuestas arrojan serias sombras de duda acerca de la operatividad del Consejo Nacional de la Magistratura, si bien no es menos cierto que algunas de las fallas comentadas pueden ser en buena medida salvadas a través del ulterior desarrollo legislativo. Otra significativa novedad, que ha de ser positivamente valorada, la encontramos en el procedimiento de elección del Fiscal de la Nación. La anterior Constitución no establecía un procedimiento específico a tal efecto; sin embargo, sí determinaba que los fiscales ante la Corte Suprema habían de ser nombrados por el presidente de la República con la aprobación del Senado, tras lo que precisaba que se habían de turnar cada dos años en la Fiscalía de la Nación. La nueva Carta constitucional, bien al contrario, dispone (artículo 158) que el Ministerio Público es autónomo, habiendo de presidirlo el Fiscal de la Nación, quien es elegido por un período de tres años, prorrogable por reelección sólo por otros dos, por la Junta de Fiscales Supremos, siendo de reseñar que los miembros del Ministerio Público son, a su vez, nombrados con iguales requisitos y por el mismo procedimiento a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categoría, lo que es tanto como decir que corresponde al Consejo Nacional de la Magistratura nombrar y ratificar a los Fiscales ante la Corte Suprema, que a su vez serán quienes procedan a elegir al Fiscal de la Nación. Señalemos para terminar que el artículo 159.7 de la Constitución otorga al Ministerio Público el ejercicio de la iniciativa legislativa en las materias que le son propias, tal y como dispone el artículo 107, como asimismo la facultad de dar cuenta al Congreso o al presidente de la República de los vacíos o defectos de la legislación.
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VI. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I. La Carta política de 1993, en la línea marcada por la inmediatamente anterior, dedica uno de sus títulos (el título V) a las garantías constitucionales, procediendo dentro del mismo, de un lado, a enumerarlas y, de otro, a contemplar al Tribunal Constitucional, concebido como el órgano de control de la Constitución. Por lo que atañe a las garantías constitucionales, el primer rasgo a destacar es que no sólo se han mantenido las cuatro contempladas por la Carta de 1979 (acción de habeas corpus, acción de amparo, acción de inconstitucionalidad y acción popular), sino que se han acogido además dos nuevas garantías: la acción de habeas data y la acción de cumplimiento. La acción de habeas corpus sigue procediendo ante todo hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace la libertad individual. Sin embargo, la nueva Carta política, en una dirección que nos recuerda la hipertrofia del habeas corpus que se ha manifestado en el Perú en determinados períodos de su historia constitucional,71 amplía el ámbito material de esta institución a los derechos constitucionales conexos a la libertad individual. Bien es verdad que la nueva Constitución no hace sino reiterar lo ya establecido por la Ley número 23,506. La acción de amparo procede contra todo hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los demás derechos reconocidos por la constitución. Sin embargo, la nueva Carta fundamental del Perú delimita negativamente el ámbito de esta acción al prescribir que la misma no procede contra normas legales en abstracto ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. En relación a la primera de las causas de improcedencia, no contemplada por la anterior Constitución, es preciso advertir que el artículo 3 de la Ley 23.506, de 7 de diciembre de 1982, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, prevé la procedencia de ambas acciones de garantía aún en el supuesto de que la violación o amenaza se base en una norma que sea incompatible con la Constitución. Es decir, que cabe utilizar la vía del amparo para hacer frente a una norma legal cuando ésta vulnerase el derecho susceptible de amparo Constitucional. Este supuesto es 71 La primera Ley de Hábeas Corpus que existió en el Perú, promulgada en 1897, destinaba la institución exclusivamente a la protección de la libertad individual, al igual que haría la Constitución de 1920, primera en elevar al más alto rango jurídico el citado instituto garantista. Sin embargo, la Constitución de 1933 ampliaría de modo extraordinario el ámbito material del hábeas corpus, extendiéndolo a la protección de los derechos sociales. La Constitución de 1979 retornaría al sentido originario de la institución.
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distinto del contemplado por la Constitución, pues aquí se trata de un control en concreto, al hilo de la aplicación de una norma, en el que la norma contraria al derecho se inaplica. Respecto de la segunda de las causas de inadmisibilidad de la acción de amparo. El silencio de la Constitución de 1979 en este aspecto fue resuelto por el artículo 6º.2 de la Ley 23506, en un sentido idéntico al ahora constitucionalizado, esto es, en el de la no procedencia de la acción contra una resolución judicial emanada de un procedimiento regular, solución legal desde luego discutible, si bien la mejor doctrina72 la justificara en las exigencias del principio de la seguridad jurídica. La acción de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. La acción popular, que procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen. Junto a estas cuatro acciones de garantía, la Constitución de 1993 incorpora otros dos nuevos instrumentos garantistas: la acción de habeas data y la acción de cumplimiento. a) La acción de habeas data responde a la nueva dimensión que ha asumido el right to privacy, por virtud de la cual ya no se entiende tan sólo en un sentido puramente negativo, de rechazo de la intromisión de extraños en la vida privada, o de la transmisión de informaciones a ella referidas, como lo concibieran en 1891 Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis, en su conocido trabajo publicado en la Harvard Law Review en tesis que haría suya el Tribunal Supremo norteamericano al concebir el derecho a la intimidad como el derecho to be let alone. Bien al contrario, este derecho ha pasado a tener un contenido positivo por el que se reconoce a cada persona el ejercicio de un control sobre el uso de los propios datos personales recogidos en un archivo electrónico de un centro de proceso de datos. Se trata, pues, del derecho a controlar las informaciones sobre la propia persona, y a garantizarlo responde la nueva acción, acogida, entre otros códigos constitucionales, por el inciso LXXII del artículo 5º de la Constitución de Brasil de l988, como también, por el artículo 15 de la Constitución de Colombia de 1991. A tal efecto, el artículo 200.3 de la Carta del Perú vigente considera como garantía constitucional la acción de habeas data, que procede contra el hecho u omisión, por 72 Borea Odría, Alberto, El amparo y el Habeas Corpus en el Perú de hoy, Lima, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 1985, p. 47.
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parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los derechos a que se refieren los incisos quinto, sexto y séptimo del artículo 2º: derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier autoridad pública; derecho a que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal y familiar, y derecho al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, así como a la voz y a la imagen propias. Bien es cierto que no faltan autores que entienden que esta acción se ha querido aplicar en algunos casos para amedrentar el ejercicio de las libertades informativas. b) La acción de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades legales. Se trata de una acción de trámite sumarísimo que, como bien se ha advertido,73 parece perfectamente adecuada a la realidad social en la que muchas veces se posterga la aplicación de las normas cuando la administración no comulga con ellas, actitud tan frecuente que ha dado lugar al dicho popular de “ acato pero no cumplo” . Esta acción guarda cierta relación con la injunction, si bien la doctrina peruana no ha delimitado en claridad su origen. La “ nueva” Carta política del Perú, en lo que ha de ser considerada como una novedosa y muy positiva norma, prescribe en el mismo artículo 200 que el ejercicio de las acciones de habeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución (estado de emergencia y estado de sitio). La anterior Carta política guardaba un absoluto mutismo al respecto. Este silencio fue finalmente aclarado por el artículo 38 de la Ley número 23.506, anteriormente referida, que estableció la no procedencia de las acciones de habeas corpus y de amparo respecto de las garantías y derechos señalados en el artículo 231 de la Constitución (precepto que contemplaba los estados de emergencia y de sitio y, al hilo de su regulación, las garantías que durante su vigencia podían ser suspendidas), durante el tiempo de su suspensión. La determinación legal precedente dio pie para un amplio debate doctrinal que osciló desde quien reclamó la justiciabilidad de las medidas que las autoridades hubieren de adoptar durante la suspensión de derechos, considerándola una meta a alcanzar por el ordenamiento jurídico del Perú,74 hasta quien interpretó que cabe la interposición de la acción de habeas corpus, aun en
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Rubio Correa, Marcial, “ El modelo del proyecto constitucional...” , op. cit., p. 12. Borea Odría, Alberto, El Amparo y el Habeas Corpus en el Perú de hoy, op. cit., p. 288.
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estado de emergencia, con apoyo en el ordenamiento internacional de derechos humanos.75 De esta forma, la nueva previsión constitucional, bien es verdad que recogiendo lo ya establecido por una ley de 1991, ha venido a poner fin al largo debate existente, ofreciendo una solución que nos parece perfectamente coherente con las exigencias de un Estado de derecho. II. La Constitución de 1993, en la línea ya avanzada por la de 1979, acoge en su título V la institución del Tribunal Constitucional, órgano de control de la Constitución, autónomo e independiente. La institucionalización por la Carta política anterior de un Tribunal de Garantías Constitucionales, denominación inspirada en la acogida por el texto del Anteproyecto de la Constitución española de 1978, supuso la instauración en el Perú de un modelo mixto de control de la constitucionalidad de las leyes.76 Ese modelo acogía elementos del control concentrado por cuanto el Tribunal era competente para declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad total o parcial de las leyes. Ahora bien, junto a este tipo de control hallamos elementos propios del control difuso, pues el artículo 236 de la Constitución anterior determinaba que en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez había de preferir la primera, previsión que no era sino la consecuencia obligada de la primacía normativa de la Constitución y que conducía, en definitiva, a un modelo análogo al norteamericano. Es decir, por un lado, la Constitución creaba un Tribunal “ ad hoc” con capacidad para enjuiciar la constitucionalidad de una ley y derogarla con efectos erga omnes, mientras que por el otro, facultaba a los órganos jurisdiccionales ordinarios, independientemente de su jerarquía y especialidad, para calificar en un caso concreto y sólo con efectos inter partes, la inconstitucionalidad de las leyes y de las normas de rango jerárquico inferior, pudiendo el órgano judicial apartarse de su texto expreso para resolver el conflicto material con la aplicación de otras normas legales subsidiarias o de los principios generales del derecho. La implantación del Tribunal de Garantías obedeció a una clara motivación jurídicopolítica: la desconfianza que se tenía del Poder Judicial, el cual, a través de su historia inmediata anterior, no había tenido un comportamiento 75 Aliaga Abanto, Óscar, “ La Constitución peruana, derechos humanos y libertad física” , en Francisco Eguiguren Praeli (dir.), La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación, op. cit., pp. 19 y ss.; en concreto, p. 91. 76 Nuestro ordenamiento —afirma Quiroga León— contiene los dos grandes sistemas de control de la constitucionalidad superpuestos en lo que podríamos denominar un subsistema mixto o sistema dual. Quiroga León, Aníbal, “ las garantías constitucionales de la administración de justicia” , op. cit., p. 335.
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institucional audaz, generoso y realmente protector de los derechos fundamentales.77 La concepción del Tribunal como “ órgano de control de la Constitución” (artículo 296 de la Constitución de 1979) se refería, a juicio de la doctrina;78 a la defensa de la Constitución que, a su vez, en esencia, comprendía la de los derechos humanos. El Tribunal, que quedaba compuesto por nueve miembros (tres designados por el Congreso, tres por el Poder Ejecutivo y los tres restantes por la Corte Suprema de Justicia) y tenía jurisdicción en todo el territorio de la República, siendo su sede la ciudad de Arequipa, era competente para, de un lado, declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravinieren la Constitución por la forma o por el fondo, y de otro, conocer en casación las resoluciones denegatorias de la acción de habeas corpus y de la acción de amparo, agotada la vía judicial. El funcionamiento del Tribunal desde que entrara en funciones en noviembre de 1982 vino caracterizado por el hecho de que la abrumadora mayoría de causas vistas correspondería a casos de amparo y, en mucha menor medida, a casos de habeas corpus, mientras que las acciones de inconstitucionalidad ocuparon tan sólo marginalmente su labor. Sólo conoció de un total de quince acciones de inconstitucionalidad en diez años, y de ellas sólo en un caso una ley fue declarada inconstitucional, en un asunto, por lo demás, realmente intrascendente. Sin embargo, lo más controvertible, y así se subrayó en el “ Forum sobre el Tribunal de Garantías” organizado por la Comisión Andina de Juristas en agosto de 1986,79 de la producción de resoluciones de este órgano sería la falta de uniformidad en su producción jurisprudencial, siendo habitual las variaciones de criterios para resolver situaciones similares, circunstancia que restaría mucha importancia al Tribunal como fuente generadora de sustantivos elementos orientadores y uniformizadores para la vigencia de la Constitución en el país. Por lo demás, las críticas sobre el Tribunal provinieron de flancos muy diversos. Y así, mientras, de un lado, se ha censurado que el Tribunal venga a constituir una especie de cuarta instancia, colocándose por encima de la Corte Suprema y propiciando un verdadero caos al eliminar, prácticamente, 77 García Belaúnde, Domingo, “ El primer fallo del tribunal de Garantías Constitucionales” , Ius et Praxis, Universidad de Lima, 1984, núm. 4, pp. 115 y ss., en concreto p. 116. 78 Pelaes Bazán, Mario, El Tribunal de Garantías Constitucionales, 2a. ed., Miraflores (Lima), Ed. Vicente Ramos Solsol, 1980, p. 10. 79 Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo—Comisión Andina de Juristas: “ Derechos ciudadanos y Tribunal de Garantías Constitucionales” , en El Comercio, Lima, edición del 29 de agosto de 1986.
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la cosa juzgada,80 de otro, se ha criticado la excesiva reserva con que se acoge en la Constitución de 1979 la legitimación para recurrir en vía de inconstitucionalidad.81 Al margen ya de las diversas críticas formuladas, lo cierto es que existe cierta coincidencia doctrinal en que uno de los problemas más serios que tuvo el Tribunal de Garantías para su funcionamiento fue el de la excesiva politización en el nombramiento de sus miembros,82 además ya de la timidez frente al poder, la ausencia de una definición clara y valiente de su propio papel y la inexistencia de una verdadera preparación y capacitación judicial de buen número de los magistrados del Tribunal.83 Cuantas críticas se han expuesto no obstan en lo más mínimo para que la doctrina haya entendido necesario el mantenimiento del Tribunal en la nueva Carta política. De ahí que se multiplicaran los juicios desfavorables frente al texto del Anteproyecto de Constitución publicado el 20 de mayo de 1993, cuando, en este punto concreto, suprimía la figura del Tribunal, procediendo a crear en el seno de la Corte Suprema una Sala Constitucional, a la que se otorgaba la función de control de la Constitución (más bien habría que decir de control de la constitucionalidad de las normas), Sala que era declarada competente para conocer, en única o en segunda instancia, según los casos, las acciones encaminadas a la salvaguarda de la Constitución. Es paradigmático de esta postura el texto propuesto, en julio de 1993, por el Colegio de Abogados de Lima en relación a la justicia constitucional, texto en cuya Exposición de Motivos se aducía que mantener las otrora competencias del Tribunal de Garantías dentro del nivel del Poder Judicial implicaba tanto desconocer la realidad del mismo, como recalentar innecesariamente los circuitos de relación de dicho Poder con un control de constitucionalidad que no habría de hacer de modo efectivo y que, en último término, afectaría innecesariamente el curso natural de su función de administrador de justicia. 80 García Belaúnde, Domingo, Teoría y práctica de la Constitución peruana, op. cit., t. I, p. 150. Para Valle-Riestra, el Tribunal se limitaría a una casación formalística, reenviando las causas del Poder Judicial sin entrar al fondo del problema, Valle-Riestra, “ El fracaso de la Constitución” , en Lecturas sobre temas constitucionales, op. cit., núm. 8, pp. 13 y ss.; en concreto p. 20. 81 Sousa Calle, Martha y Danós Ordóñez, Jorge, “ El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las normas jurídicas de carácter general” , en Francisco Eguiguren (dir.), La Constitución peruana de 1979..., op. cit., pp. 281 y ss.; en concreto, p. 298. Lo cierto es que, pese a esta crítica, se nos antoja amplísima la legitimación contemplada por el artículo 299 de la Constitución de 1979 para la interposición de las acciones de inconstitucionalidad: el presidente de la República; la Corte Suprema de Justicia; el Fiscal de la Nación; 60 Diputados; 20 Senadores, y 50.000 ciudadanos. 82 García Belaúnde, Domingo, La Constitución traicionada, op. cit., p. 61. 83 Quiroga León, Aníbal, “ Una aproximación a la justicia constitucional: el modelo peruano” , en Aníbal Quiroga León (comp.), Sobre la jurisdicción constitucional, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1990, pp. 147 y ss.; en concreto, p. 186.
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A la vista de cuanto hemos expuesto, puede comprenderse el por qué el Congreso Constituyente Democrático, modificando sus propuestas iniciales, se avendría finalmente a acoger la institución del esta vez denominado Tribunal Constitucional, al que se atribuye el conocimiento en única instancia, de la acción de inconstitucionalidad; en última y definitiva instancia, de las resoluciones denegatorias de habeas corpus, amparo, habeas data y acción de cumplimiento, y, por último, de los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a la ley, lo que entraña, como resulta evidente, una amplificación del ámbito competencial de este órgano, en una dirección que se aproxima a la postulada por la mejor doctrina.84 La Carta política de 1993 ha incidido de modo muy significativo sobre el perfil orgánico del Tribunal Constitucional, tanto al reducir su número de miembros, que pasa a ser ahora de tan sólo siete magistrados (frente a los nueve del Tribunal de Garantías Constitucionales), como, y sobre todo, al hacer recaer su elección sobre el Congreso de la República, que procede a la misma, con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. La notable calificación de la mayoría del Congreso exigida reduce notoriamente el peligro de politización partidista en la elección de los magistrados constitucionales, al requerir ésta de un amplio acuerdo parlamentario que ha de englobar lógicamente a varias formaciones políticas. La Constitución incide asimismo sobre el estatuto jurídico de los magistrados constitucionales, que, a grandes rasgos, queda caracterizado del siguiente modo: 1. Exigencia para acceder al Tribunal de los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema, siendo de recordar al respecto que uno de esos requisitos (artículo 147.4) es el de haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez años, o haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince anos. 2. Inelegibilidad de los jueces y fiscales que no hayan dejado su cargo con un año de anticipación, exigencia un tanto incomprensible, por cuanto no es el Poder Judicial el que elige a los magistrados constitucionales y, además, hay que suponer que el cargo de magistrado o fiscal superior lo que hace es cualificar a la persona profesionalmente, de modo análogo al ejercicio de la abogacía o de la cátedra, por lo que no se entiende la diferencia de trato entre aquélla y estas dos últimas profesiones jurídicas. 3. Reconocimiento a los magistrados del Tribunal Constitucional de un régimen de inmunidad y de unas prerrogativas idénticas a las que gozan los congresistas. 84
García Belaúnde, Domingo, “ ¿Reforma constitucional?” , op. cit., p. 352.
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4. Establecimiento para los magistrados del Tribunal del mismo régimen de incompatibilidades que los congresistas. Y 5. Interdicción de la reelección inmediata, lo que supone que cada cinco años se ha de renovar en bloque el Tribunal, sin que exista la posibilidad de permanencia en el cargo, por mor de la reelección, de ninguno de sus miembros. La última de las materias sobre las que incide de modo notable la Carta actual del Perú es la relativa a la legitimidad para recurrir en vía de acción de inconstitucionalidad, que resulta sustancialmente alterada. El artículo 203 de la Constitución sigue manteniendo la legitimación del presidente de la República y del Fiscal de la Nación, mientras que suprime, con excelente criterio, la de la Corte Suprema de Justicia y sustituye la legitimación de 60 diputados (sobre un total de 180, lo que suponía exigir para recurrir el acuerdo del tercio del número legal de miembros de la Cámara Baja) prevista en 1979 por la del 25 por ciento del número legal de congresistas, o lo que es igual, 30 congresistas (además ya, como resulta obvio, de suprimir la legitimación antes prevista de 20 senadores). Por otra parte, el nuevo texto reduce el número de ciudadanos requerido para accionar este recurso de 50.000 a 5.000, precisando además que si la norma a impugnar fuese una ordenanza municipal, la legitimación corresponderá al 1 por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de 5.000 establecido con carácter general. Finalmente, el artículo 203 de la Constitución legitima asimismo, en lo que constituye auténtica novedad, al Defensor del pueblo; a los Presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional y a los Alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en ambos supuestos en materias de su competencia, y, por último, a los Colegios profesionales, también en materias de su especialidad. La notabilísima ampliación de la legitimación para accionar en vía de inconstitucionalidad quizá tenga como explicación más plausible la coherencia con el fortalecimiento de la participación democrática del pueblo que inspira a la Norma suprema, como también, muy posiblemente, venga dada, en cierto modo en relación dialéctica, con el escaso número de acciones de inconstitucionalidad presentadas ante el Tribunal de Garantías con sede en Arequipa, que algún sector doctrinal justificó sobre la base de la restrictiva legitimación prevista al efecto por la Carta de 1379. En todo caso, a nuestro entender, la legitimación comentada ha sido regulada por la nueva Constitución con una a todas luces desmedida amplitud. Nos referiremos ya para finalizar a una última novedad muy positiva en relación con el control de la constitucionalidad y sus efectos jurídicos. De conformidad con el artículo 204 de la Constitución, al día siguiente de la
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necesaria publicación en el Diario Oficial de una sentencia del Tribunal que declare la inconstitucionalidad de una norma, dicha norma quedará sin efecto, previsión que contrasta con la criticable vaguedad que en este punto regía en la Constitución precedente, que se limitaba a establecer que el Tribunal había de comunicar al Congreso la sentencia de inconstitucionalidad de normas emanadas del Poder Legislativo, debiendo el Congreso aprobar una ley que derogara la norma inconstitucional; sólo si transcurridos 45 días naturales no se hubiera promulgado la derogatoria, se entendería ex constitutione derogada la norma inconstitucional. Frente a ello, con mucho más rigor, la actual Constitución determina que, como no puede ser de otra manera, la declaración de la inconstitucionalidad de una norma, sin otro requisito que el de la publicación de la sentencia del Tribunal en que así se haga constar, desencadena la consecuencia de la dejación sin efecto de la norma viciada de inconstitucionalidad.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS Y LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS Héctor FIX-ZAMUDIO1 A la memoria del ilustre internacionalista mexicano César Sepúlveda SUMARIO: I. Introducción. II. La primacía del derecho internacional en las Constituciones de Europa Continental. III. Evolución del derecho comunitario. IV. Desarrollo paulatino en América Latina. V. El sometimiento a los organismos internacionales de derechos humanos. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía básica.
I. INTRODUCCIÓN 1. Con independencia del punto de vista que se sostenga en cuanto a las dos grandes corrientes doctrinales que existen en el derecho internacional contemporáneo sobre la relación entre el derecho interno y el derecho internacional, es decir, la concepción dualista o la unitaria, resulta indispensable plantearse el valor jerárquico que asumen los tratados internacionales, y particularmente aquéllos que tienen como objeto esencial la protección de los derechos humanos. 2. No hay duda de que uno de los temas esenciales de nuestra época es el relativo a los derechos humanos, cuya protección quedó, por muchos años, reservada únicamente al ámbito interno de los Estados, en particular por medio de las declaraciones de derechos que precedían a los ordenamientos constitucionales, primero de carácter individual y posteriormente en el ámbito social, materia en la cual los constituyentes mexicanos, reunidos en Querétaro en los últimos meses de 1916 y primeros de 1917, asumieron un papel protagónico al iniciar el llamado “ constitucionalismo social” , que continuaron posteriormente otros ordenamientos europeos, como las Constituciones alemana de 1919 y española republicana de 1931, entre otras. 3. Pero a partir de la segunda posguerra, debido a la amarga experiencia de los gobiernos totalitarios, especialmente en Alemania y en Italia, surgió un 1 Investigador Emérito del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Miembro de El Colegio Nacional.
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fuerte movimiento para llevar al ámbito del derecho supranacional la tutela de los propios derechos humanos, actividad que tuvo su primera expresión, en nuestro Continente con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, suscrita en Bogotá en mayo de 1948, la que fue seguida por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, expedida en París el 10 de diciembre del mismo año. 4. A partir de entonces se han expedido y han entrado en vigor numerosos convenios y pactos internacionales sobre derechos humanos, entre los cuales destacan, por su carácter genérico, los Pactos de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscritos en diciembre de 1966, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José, Costa Rica, en noviembre de 1969. Estos documentos han recibido numerosas ratificaciones, entre ellas y de manera creciente, las de una gran parte de los países latinoamericanos, esto último en virtud de que varios de ellos han superado las dictaduras militares y han recuperado su constitucionalidad democrática.2 5. Debido a la tendencia hacia el reconocimiento e incorporación de las normas de los tratados internacionales en el derecho interno, se han planteado en los últimos años numerosas cuestiones sobre el conflicto entre los preceptos supranacionales y las normas de derecho nacional, especialmente cuando estas últimas poseen carácter constitucional. 6. El destacado tratadista uruguayo Eduardo Jiménez de Aréchiga señaló con todo acierto, que la cuestión sobre cuál norma prevalece en el caso de controversia entre las reglas de derecho internacional y las de derecho interno corresponde al derecho constitucional de cada país, y por ello, resulta conveniente presentar una visión panorámica sobre el desarrollo de esta materia en las Cartas Fundamentales de los países de América Latina, las que de manera paulatina han reconocido la superioridad de ciertas normas de derecho internacional, particularmente las relativas a los tratados internacionales.3 II. LA PRIMACÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LAS CONSTITUCIONES DE EUROPA CONTINENTAL 7. Ya en la primera posguerra, la constitución alemana llamada de Weimar, de 11 de agosto de 1919, estableció en su artículo 4o. que: “ Las reglas del
Berguenthal, Thomas, International Human Rights Law, St. Paul, Minnesota, West Publishing, 1988. Jiménez de Aréchiga, Eduardo, “ La Convención Americana de Derechos Humanos como derecho interno” , en Boletím da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, núms. 69-71, Brasilia, pp. 35-55. 2 3
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derecho internacional que sean generalmente reconocidas obligan como si formaran parte integrante del derecho del Reich alemán” . 8. Esta situación progresó notablemente en la segunda posguerra en tres direcciones: la primera, en cuanto al reconocimiento de la primacía del derecho internacional general; en segundo término, por medio de la creación del llamado derecho comunitario; y finalmente, respecto del derecho internacional de los derechos humanos. 9. a) Por lo que respecta al primer sector, una buena parte de las Constituciones de los países europeos reconoce de manera expresa la superioridad, así sea parcial, del derecho internacional general sobre las disposiciones del derecho interno, no sólo las de carácter convencional incorporadas al ordenamiento nacional por los órganos competentes, sino inclusive las de carácter consuetudinario (o generalmente reconocidas) en virtud de la aplicabilidad inmediata en el ámbito interno, como lo señalan los artículos 10 de la Constitución italiana de 1948; 25 de la Constitución de la República Federal de Alemania de 1949 y 8o. de la Carta Portuguesa de 1976, reformada en 1982.4 10. El más significativo de estos preceptos es el citado artículo 25 de la Constitución alemana, el cual dispone: “ Las normas generales del derecho internacional público son parte integrante del derecho federal. Estas normas tienen primacía sobre las leyes y constituyen fuentes directas de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal” . 11. b) La superioridad del derecho internacional sobre el interno ha implicado significativas limitaciones a la soberanía estatal de carácter tradicional, las que se advierten con mayor claridad respecto del sector de las normas supranacionales que se conocen como “ derecho comunitario” , el cual se encuentra en una situación intermedia entre el derecho nacional y el internacional público de naturaleza tradicional.5 12. El derecho comunitario se inició con los tratados de Roma del 25 de marzo de 1957, que dieron lugar a la integración económica de algunos estados europeos, y se ha extendido de manera paulatina, inclusive a países de la familia o tradición del common law tales como el Reino Unido y la República de Irlanda. Posteriormente pasaron a formar parte de su ámbito Grecia, al rein4 La Pérgola, Antonio, Constitución del Estado y normas internacionales (trad. de José Luis Cascajo y Castor y Jorge Rodríguez-Zapata Pérez), México, UNAM, 1985; Idem., Poder exterior y Estado de Derecho. El constitucionalista ante el derecho internacional (trad. de José Luis Cascajo), Salamanca, Universidad de Salamanca, 1987. 5 Entre muchos otros, Van Dijik, P., Rodière, René y otros, Diritto delle Comunitá Europea e Diritto degli Stati Membri (Editada por G. Treves), Milano, Ferro Edizione, 1969; Pescatore, Paolo, The Law of Integration, Leyden, Sitthoff, 1974; Cappelletti, Mauro y Cohen, William, Comparative Constitutional Law. Cases and Materials, Indianapolis-New York, Bobbs Merryl, 1979, pp. 113-145.
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corporarse a la Comunidad en 1978, y España y Portugal con motivo de su adhesión en 1986, con lo que el número de integrantes de las comunidades aumentó a doce países. 13. Este movimiento ha avanzado en los últimos años con motivo de la suscripción, el 7 de febrero de 1992, del llamado Tratado de Maastricht, que ha transformado las Comunidades en una verdadera Unión Europea, El proceso de ratificación de este tratado ha requerido la celebración de disputados referéndums, y plebiscitos; además, ha sido necesario realizar reformas constitucionales, conforme a las decisiones del Consejo Constitucional francés y de los tribunales y cortes constitucionales de otros ordenamientos europeos6 El citado Tratado de Maastricht entró en vigor el 1º de noviembre de 1993.7 14. Otros países europeos se han incorporado más recientemente a la citada Unión Europea, varios de ellos después de haber realizado consultas populares. Así forman ya parte de la Unión, a partir del 1º de enero de 1995, Austria, Finlandia y Suecia (el gobierno noruego fue derrotado en su intención de adherirse a la Unión). 15. También podemos observar que además de la unificación de Alemania en octubre de 1990 (la antigua República Democrática Alemana se había integrado en las comunidades desde el primero de julio de ese año), otros países de Europa del Este que abandonaron el modelo socialista soviético aspiran a mediano plazo formar parte de la Unión Europea. Este es el caso de Checoeslovaquia (ahora Repúblicas Checa y Eslovaca), Polonia, Hungría y Rumanía.8 16. c) El tercer sector es el relativo a los derechos humanos, que si bien es más reciente en cuanto a su reconocimiento como normas de mayor jerarquía, se ha extendido de manera considerable en los últimos años, inclusive por medio de disposiciones expresas de carácter constitucional, como ocurre en los artículos 16 de la Constitución portuguesa de 1976-1982 y 10 de la Carta española de 1978, ya que ambos preceptos disponen que la interpretación de las normas constitucionales internas relativas a los derechos humanos debe hacerse de acuerdo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y con los tratados y acuerdos internacionales sobre esta materia ratificados por los gobiernos respectivos.9 6 Favoreu, Louis, “ Le countrôle de constitutionnalité du Traité de Maastricht et le developpement du‘Droit Constitutionnel International” , en Revue Générale de Droit International Public, núm. 1, París, enero-marzo de 1993, pp. 39-66. 7 Cartou, Louis, L‘Union Européenne. Traités de Paris-Rome-Maastricht, Paris, Dalloz, 1994. 8 Idem, pp. 587-589. 9 Gómez Canotilho, J. S., y Moreira, Vital, Constituicao da Republica Portuguesa. Anotada, Coimbra, Coimbra Editorial, 1980, pp. 73-74; Garrido Falla, Fernando, “ Artículo 10” en Comentarios a la Constitución, Madrid, Civitas, 1980, pp. 139-144.
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III. EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO 17. Por lo que respecta al derecho comunitario europeo, los ordenamientos respectivos reconocen la superioridad de éste sobre el derecho nacional, respecto de las materias de la integración, lo que ahora se refuerza con la entrada en vigor del tratado de Maastricht y de la Unión Europea. Para lograr el respeto a esa supremacía, se estableció la Corte de Justicia de las Comunidades con residencia en la ciudad de Luxemburgo, que resuelve las controversias entre las normas internas y las comunitarias. Como lo ha señalado la doctrina, dichos conflictos se plantean por conducto de una combinación del sistema difuso de revisión judicial, que corresponde a los jueces nacionales, y de carácter concentrado ante la Corte de Luxemburgo, la que debe dictar la resolución definitiva.10 Por cualquiera de las dos vías, los jueces nacionales tienen la obligación de preferir el derecho comunitario sobre el interno, y por supuesto, deben aplicar los criterios de la jurisprudencia del mencionado tribunal comunitario. 18. Este sistema de revisión judicial, que podemos calificar como comunitario, no se desarrolló sin cuestionamientos y tropiezos, como lo demuestran algunas decisiones iniciales de los tribunales constitucionales nacionales, en especial los de Italia y de la República Federal de Alemania.11 19. Por otra parte, aun cuando a primera vista las cuestiones que se discuten con motivo de la aplicación de las disposiciones comunitarias son de carácter predominantemente económico, no por ello dejan de influir las relativas a los derechos humanos de los habitantes de los países europeos miembros de las propias comunidades, y ahora de la Unión Europea. Por este motivo podemos destacar el criterio establecido por el citado Tribunal de Luxemburgo, en el sentido de que el derecho comunitario no puede amenazar “ los derechos fundamentales de la persona, que se encuentran recogidos en los principios generales del mismo derecho comunitario, lo que implica el establecimiento jurisprudencial de lineamientos titulares de los derechos humanos en el ámbito de la propia. comunidad europea” .12 20. Por lo que respecta a la integración económica en el ámbito latinoamericano, en comparación con lo que ha ocurrido en Europa, los ensayos que 10 Dubois, Louis, “ Le rôle de la Court de Justice des Communautés Européennes. Object et portée de la protection” en Cours Constitutionnelles Européennes et droit fondamentaux, París, Economica-Presses Universitaires d‘Aix-Marseille, 1982, pp. 429-451. 11 Cappelletti, Mauro, “ Necesité el legitimité de la justice constitutionnel” en Cours Constitutionnelles Européennes et droits fondamentaux, París, Economica-Presses Universitaires d‘Aix-Marseille, 1982, pp. 483-486; Idem, “ Appunti per una fenomenologia della giustizia del XX secolo” en Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, Milano, Giuffrè, 1979, I, pp. 153-210. 12 Dubois, op. cit., supra, nota 10, pp. 432-436.
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se han realizado para lograr el establecimiento de normas comunitarias sólo han tenido una eficacia muy restringida, ya que han fracasado los intentos de una integración global latinoamericana, representada por el Tratado General de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC; la que subsiste muy precariamente ahora como ALADI), que tuvo su origen en el tratado de Montevideo de 1960; tropiezo que ha tenido su origen en la situación permanente de inestabilidad política y económica de nuestros países, la que impidió el desarrollo de dicha integración13 la que ahora ha sido sustituida muy recientemente por medio de una serie de tratados de libre comercio entre algunos países de la región. 21. Sin embargo, los propósitos de integración de varios países andinos han alcanzado algún resultado, aun cuando sea limitado y todavía modesto, por medio del Pacto Andino, que se formalizó por el tratado multilateral suscrito en la ciudad de Cartagena, Colombia, el 26 de mayo de 1966, y por eso se le ha llamado “ Acuerdo de Cartagena” , el que fue ratificado inicialmente por Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú, al cual se adhirió posteriormente Venezuela, pero se desincorporó Chile, de manera que está formado actualmente por cinco países. 22. La evolución de este proceso de integración, desarrollado por dos organismos de gobierno, la Comisión y la Junta, condujo a la necesidad, en cierto modo según el modelo europeo (ver supra, párrafos 17 y 18), de establecer un organismo judicial para lograr la aplicación efectiva de las normas comunitarias de carácter andino. Este es el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, creado en mayo de 1979 por el Tratado suscrito por los cinco países integrantes del Pacto. El Estatuto de dicho Tribunal fue aprobado en la ciudad de Quito, Ecuador, en la que reside, el 9 de mayo de 1984. 23. Si bien la actividad del citado Tribunal ha sido muy limitada hasta la fecha y sus atribuciones son bastante restringidas, si se comparan con las del Tribunal de Luxemburgo, esta situación puede evolucionar conforme avance el proceso de integración económica. Sin embargo, las disposiciones constitucionales de los ordenamientos de los países miembros, al reconocer limitaciones a la idea clásica de la soberanía que ha predominado en América Latina, en beneficio de la integración, pueden propiciar la creación de una posible revisión judicial comunitaria.14
13 Fix-Zamudio, Héctor y Cuadra, Héctor, “ Problemas actuales de armonización y unificación de los derechos nacionales en Latinoamérica” , en Anuario Jurídico, México, UNAM, 1974, pp. 93-158. 14 Sáchica, Luis Carlos, Introducción al derecho comunitario andino, Quito, Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, 1985, pp. 119-187.
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24. Podemos citar en vía de ejemplo, el artículo 227 de la Constitución colombiana de 1991, que dispone: El Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente con los países de América Latina y el Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones. La ley podrá establecer elecciones directas para la constitución del Parlamento Andino y del Parlamento Latinoamericano.
25. El artículo 3o. de la Carta ecuatoriana de 1978, establece en su parte conducente; ...Propugna también la comunidad internacional, así como la estabilidad y fortalecimiento de sus organismos y, dentro de ello, la integración iberoamericana, como un sistema eficaz para alcanzar el desarrollo de la comunidad de pueblos unidos por vínculos de solidaridad, nacidos de la identidad.- El Ecuador podrá formar, con uno o más Estados, asociaciones para la promoción y defensa de los intereses nacionales y comunitarios.
También en su parte relativa, el artículo 9o. de la Constitución paraguaya de 1992 preceptúa: “ ... La República podrá incorporarse a sistemas multilaterales internacionales de desarrollo, cooperación y seguridad.” A su vez, los artículos 100 y 106 de la Carta peruana anterior de 1979 (la actual de 1993 no contiene disposiciones expresas en esta materia), establecían: “ El Perú promueve la integración económica, política social y cultural de los pueblos de América Latina, con miras a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones)” y “ Los tratados de integración con estados latinoamericanos prevalecen sobre los demás tratados multilaterales celebrados entre las mismas partes” . 26. Recientemente se ha producido un intenso movimiento para establecer tratados de libre comercio, entre los cuales destaca el suscrito entre Estados Unidos, Canadá y México (TLC; NAFTA en inglés, el que entró en vigor en los tres países el 1o. de enero de 1994). Algunos otros se encuentran en formación, como el llamado Mercosur, integrado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay (Tratado de Asunción). Aun todavía incipientes, se han creado organismos de solución de conflicto que con el tiempo pueden conformar tribunales de carácter supranacional.15 15 Witker, Jorge y Hernández, Susana, “ Resolución de controversias en materia antiduping y cuotas compensatorias” en El Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Análisis, diagnóstico y propuestas
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IV. DESARROLLO PAULATINO EN AMÉRICA LATINA 1. Situación tradicional 27. Podemos afirmar que en una primera etapa, el problema de las relaciones entre los tratados internacionales y los ordenamientos constitucionales internos en los países de América Latina se resolvió de acuerdo con las reglas de la revisión judicial de carácter nacional, en virtud de que varios ordenamientos de nuestra región, en especial los de carácter federal, se inspiraron en el modelo norteamericano de la Carta Federal de 1787, la cual estableció en su artículo VI que los tratados ratificados por el Ejecutivo y aprobados por el Senado federal, se incorporaban al derecho interno y formaban parte de la ley suprema. A este respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos otorgó a los propios tratados internacionales el carácter de normas ordinarias federales y examinó en varios casos la conformidad de los preceptos internos en relación con las disposiciones internacionales, y por la otra desaplicó normas transnacionales que se consideraron contrarias a la Constitución Federal.16 28. Este es el criterio que predominó en la jurisprudencia de los tribunales de México y de Argentina (en este último país ha cambiado recientemente la situación; (ver infra párrafos 32 y 44), en virtud de que las Cartas de ambos países (la de Argentina hasta la reforma de agosto de 1994) habían incorporado casi literalmente lo dispuesto por el citado artículo VI de la Constitución estadounidense, en sus artículos 133 (que a su vez proviene del 126 de la Carta de 1857) y 31, respectivamente, ya que dicha jurisprudencia había establecido que los tratados internacionales debidamente ratificados, y además aprobados por el órgano legislativo competente, poseían el carácter de leyes ordinarias internas de carácter federal, pero no podían contradecir las de la Constitución federal17 Sin embargo, en los últimos años de vigencia del texto original de jurídicas, México, UNAM, 1993, t. II, pp. 231-269; Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto, “ La defensa de los particulares ante la aplicación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte” , en El Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Análisis, diagnóstico y propuestas jurídicas, México, UNAM, 1993, t. II, pp. 445-476. 16 Bowie, Robert R. y Friedrich, Carl L., Estudios sobre el federalismo (trad. de Susana Barrancos), Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1958, pp. 357-360. 17 Linares Quintana, Segundo V., Tratado de derecho constitucional argentino y comparado, 2a. ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 1978, t. III, pp. 548-562; Vanossi, Jorge Reinaldo, Teoría constitucional. II. Supremacía y control de constitucionalidad, Buenos Aires, Depalma, 1976, pp. 227-272; Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 19a. ed., México, Porrúa, 1983, pp. 537-546; Carpizo Jorge, “ La interpretación del artículo 133 constitucional” en Estudios constitucionales, 3a. ed., México, Porrúa, UNAM, 1991, pp. 16-19.
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la Constitución argentina, la Suprema Corte de ese país en los casos muy conocidos “ Ekmekdjian” , y “ Serviní de Cubría (1992)” sostuvo que la Convención Americana de Derechos Humanos era directamente aplicable y tenía una jerarquía superior al derecho interno ordinario.18 2. Reconocimiento de la superioridad relativa del derecho internacional 29. En época reciente se observa la tendencia en algunas constituciones latinoamericanas, tanto a superar la desconfianza tradicional hacia los instrumentos internacionales y, en general, hacia el derecho internacional, como a introducir de manera paulatina una cierta preeminencia, así sea cautelosa, de las normas de carácter supranacional. 30. En esta dirección podemos señalar los artículos 3º de la Constitución de Ecuador (1978) y 4º de la Carta Fundamental de Panamá (1972-1983), que disponen que dichos países reconocen y acatan las normas y principios del derecho internacional, así como los artículos 18 de la Constitución de Honduras (1982) y 144 de la de El Salvador (1983), los que establecen que en caso de conflicto entre un tratado internacional y la ley ordinaria interna, prevalecerá el tratado (pero no respecto de la ley fundamental). A su vez el párrafo primero del artículo 7º de la Constitución de Costa Rica de 1949 establece que “ los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes” . 31. Con un criterio similar, los artículos 137 y 141 de la Constitución paraguaya de 1992 establecen que los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados poseen una jerarquía superior a las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones inferiores, ya que sólo se encuentran subordinadas a la Constitución como ley suprema de la República. 32. Por otro lado, la parte relativa del inciso 22 del artículo 75 de la Constitución argentina reformada el 22 de agosto de 1994, dispone en su texto vigente que los “ tratados y concordatos concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales tienen jerarquía superior a las leyes” . 33. Como puede observarse, el derecho internacional convencional de carácter general ha asumido en varios ordenamientos latinoamericanos una je-
18 Buergenthal, Thomas, “ La jurisprudencia internacional en el derecho interno” en La Corte y el sistema interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 76-81.
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rarquía superior a la de las leyes ordinarias, pero están subordinados a la Constitución en su carácter de Ley Suprema. 3. La jerarquía de los tratados sobre derechos humanos 34. En el campo de los derechos humanos se observa una evolución más vigorosa en cuanto al reconocimiento de la primacía, así sea parcial, del derecho internacional. En esta dirección el artículo 46 de la Constitución de Guatemala de 1985 consagra el principio general de que los tratados y convenciones sobre derechos humanos aceptados y ratificados por ese país tienen preeminencia sobre el derecho interno. 35. También destaca la parte relativa del artículo 5o. de la Constitución chilena de 1980, tal como fue reformado en el plebiscito de 30 de julio de 1989: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación al respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes” .19 36. A este respecto también debe hacerse referencia a la reforma a la Carta de Costa Rica de 1949, por Decreto promulgado el 18 de agosto de 1989, que modificó los artículos 10 y 48 constitucionales. El primero de los citados preceptos creó una Sala Constitucional en la Suprema Corte de Justicia y el segundo establece que: Toda persona tiene derecho al recurso de hábeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos establecidos en esta Constitución, así como los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables a la República. Ambos recursos serán de competencia de la Sala indicada en el artículo 10.
37. Dicha Sala Constitucional ha realizado en forma muy amplia la aplicación directa, en su nutrida jurisprudencia, de los citados tratados internacionales de derechos humanos no obstante los escasos años que tiene de funcionamiento.20 19 Blan Renard, Neville y otros, La Constitución chilena, Valparaíso, Universidad Católica, 1990, t. I, pp. 36-40. 20 Hernández Valle, Rubén, La tutela de los derechos fundamentales, San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1990, pp. 144-145.
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4. La tendencia hacia el reconocimiento del carácter constitucional de los derechos establecidos en los tratados aprobados por los estados latinoamericanos 38. La evolución que hemos descrito en los parágrafos anteriores ha culminado con el reconocimiento del carácter fundamental de los derechos establecidos en los instrumentos internacionales reconocidos por los Estados en Latinoamérica. Si bien no de manera expresa, se encamina hacia esta dirección el artículo 93 de la Constitución colombiana de 7 de julio de 1991, el cual dispone: “ Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia” . En este precepto se sigue un sistema similar que el adoptado por las Constituciones de Portugal y de España (ver supra párrafo 16). 39. El artículo 105 de la Constitución peruana de 1979 reconocía, de manera expresa y sin restricciones, el carácter fundamental de los tratados relativos a los derechos humanos, ya que dicho precepto disponía que: “ Los preceptos contenidos en los tratados relativos a los derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución.” 40. La nueva Carta Fundamental de Perú aprobada por el referéndum de 31 de octubre de 1993 y promulgada el 29 de diciembre siguiente, suprimió dicho precepto y en su lugar se introdujo la disposición final Cuarta, la cual establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por Perú. Con esto se incorporó el modelo de las Cartas de Portugal y de España, introducido ya en el mencionado artículo 93 de la Constitución colombiana de 1991 (ver supra párrafos 16 y 37). 41. Además, los artículos 56.1 y 57, párrafo segundo, de la misma Carta peruana de 1993, establecen que los tratados relativos a los derechos humanos deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el presidente de la República y que cuando afecte disposiciones constitucionales, deben ser aprobados por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución. Un sector de la doctrina considera como un retroceso la supresión del citado
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artículo 105 de la Constitución de 1979 y su sustitución por los tres preceptos mencionados21 42. Ya habíamos señalado anteriormente (ver supra párrafo 31), que los artículos 137 y 141 de la Constitución de Paraguay de 1992 disponen que los tratados internacionales poseen una jerarquía superior a las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones inferiores, pero se encuentran subordinados a la Constitución considerada como la Ley Suprema de la República. Esta parece ser la regla para los instrumentos internacionales de carácter general. Sin embargo, se aparta de este principio en el artículo 142, en cuanto determina de manera precisa: “Los tratados internacionales relativos a los derechos humanos no podrán ser denunciados sino por los procedimientos que rigen para la enmienda de la Constitución” . 43. A nuestro modo de ver el precepto anterior establece de manera implícita que dichos tratados sobre derechos humanos poseen un rango similar al de las normas fundamentales, lo que de cierta manera es semejante a lo que disponía el artículo 105 de la Carta peruana de 1979, el cual, como se destacó con anterioridad, establecía el carácter constitucional de los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales (ver supra 39). 44. Principios similares respecto a los instrumentos supranacionales fueron consagrados en la parte relativa del inciso 22 del artículo 75 de la Constitución argentina reformada el 22 de agosto de 1994. En efecto, en su primera parte dicho precepto (que es bastante extenso y se refiere a las facultades legislativas del Congreso Nacional), dispone el carácter superior de los tratados internacionales de carácter general y los concordatos, pero otorga supremacía constitucional a ciertos instrumentos internacionales, ya que dicho precepto señala de manera expresa: ... en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución (que se refiere a los derechos fundamentales) y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocida. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de las Cámaras.
45. Los instrumentos internacionales enumerados por el citado precepto de la Constitución argentina son los siguientes: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto In21 Comisión Andina de Juristas, Del golpe de Estado a la nueva Constitución, Lima, 1993, pp. 220-221.
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ternacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convención sobre los Derechos del Niño. 46. Por lo que respecta a los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional, de acuerdo con lo que preceptúa la parte final del mencionado artículo 75, inciso 22 de la referida ley fundamental reformada en agosto de 1994.22 47. No obstante el avance que significa la superación de los principios tradicionales del texto original de la Constitución argentina de 1853-1860 (ver supra párrafo 28), existen algunas limitaciones respecto del reconocimiento directo de la superioridad de los instrumentos internacionales de derechos humanos que adquieran la jerarquía constitucional que establecía el artículo 105 de la Constitución peruana de 1979 (ver supra párrafo 39). En efecto, no obstante esa primacía fundamental para ciertos instrumentos establecida de manera expresa en el precepto mencionado de la Carta argentina, los mismos no derogan artículo alguno de la primera parte de la citada Constitución, ya que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la misma ley fundamental. Lo anterior significa que en el supuesto de contradicción entre las normas supranacionales y las de la Constitución, privarían estas últimas, por lo que se plantean ciertas interrogantes que no son de fácil resolución, si se toma en consideración, además, que la Carta argentina reconoce la existencia de derechos y garantías implícitos en su artículo 33, que no fue modificado. Existe, por tanto, un amplio campo para la interpretación constitucional.23 V. EL SOMETIMIENTO A LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
48. Aun cuando no existe texto expreso en la mayoría de las Constituciones latinoamericanas sobre el reconocimiento de las instancias internacionales de 22 Sagüés, Néstor Pedro, Constitución de la nación argentina. Texto según la reforma de 1994, Buenos Aires, Astrea, 1994, pp. 71-72; Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitución. La reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1995, pp. 97-107. 23 Natale, op. cit., supra, nota 22, pp. 104-106.
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tutela de los derechos, un número creciente de países de nuestra región no sólo ha suscrito la Convención Americana sobre Derechos Humanos y algunos, el Protocolo Adicional del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, sino que ha reconocido de manera expresa la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Varios de esos países lo hicieron en cuanto superaron los gobiernos militares y recuperaron su normalidad constitucional. Hasta el momento y como se verá más adelante, son dieciséis los países que han reconocido la competencia del citado tribunal (sobre 23 que han ratificado la Convención). 49. El único ordenamiento fundamental latinoamericano que ha reconocido de manera expresa dicha jurisdicción supranacional es la Constitución peruana, tanto en su texto anterior de 1979, como en el actualmente en vigor de 1993. En efecto, el artículo 305 de la ley fundamental de Perú de 1979 disponía: “ Agotada la jurisdicción interna (es decir, en última instancia el entonces Tribunal de Garantías Constitucionales), quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según los tratados de los que forma parte el Perú” . Este precepto fue reiterado por el artículo 205 de la Carta vigente de 1993, con la diferencia de que la etapa final interna corresponde ahora al Tribunal Constitucional. 50. El citado artículo 305 anterior estaba reglamentado por los artículos 39 a 41 de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo de 7 de diciembre de 1982, en los cuales se establecía, en cuanto a estos instrumentos, que los organismos internacionales a los cuales podía acudir el afectado en sus derechos fundamentales, una vez agotadas las instancias internas, eran el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (regulado por el Protocolo Facultativo del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos) y aquellos otros que se constituyeran en el futuro y que fueran aprobados por tratados que obligaran al Perú, por lo que comprendía también a la Comisión y a la Corte Interamericanas, en virtud del reconocimiento expreso que se hizo de este último organismo en el año de 1981. Además, se disponía que la resolución del organismo jurisdiccional respectivo no requería para su validez y eficacia, de reconocimiento, de revisión ni de examen previo alguno.24
24 Borea, Odría, Alberto, El amparo y el hábeas corpus en el Perú de hoy, Lima, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 1985, pp. 249-300; Id., Las garantías constitucionales: hábeas corpus y amparo, Lima, Libros Peruanos JVC Editores, 1992, pp. 429-434; Zubia Reina, Fernando, Acción de amparo, Lima, Cultural Cuzco editores, 1986, pp. 108-110.
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1. El régimen europeo 51. Aun cuando no es nuestro propósito analizar el sistema europeo de protección de derechos humanos, ya que este breve estudio se centra en los ordenamientos latinoamericanos, es preciso hacer una referencia a los instrumentos de tutela de los derechos humanos en Europa, en virtud de que han servido de modelo, si bien con algunos matices, para el régimen interamericano. 52. También debemos hacer una somera mención del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, establecido por virtud del citado Protocolo Adicional del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, ya que dicho Protocolo ha sido ratificado y aprobado por varios países de Latinoamérica, lo que implica su sometimiento a las decisiones del citado Comité. En los términos del artículo 28 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el citado Comité de Derechos Humanos se forma por 18 miembros, electos a título personal, con la facultad general de recibir los informes de los Estados partes y además, si hay declaración expresa del Estado respectivo, puede también examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro no cumple con las obligaciones que imponga el mencionado Pacto (artículos 40 y 41). 53. La protección directa de los derechos humanos está contenida en el Protocolo Facultativo a que se ha hecho referencia, ya que de acuerdo con el mismo, los Estados que lo suscriban reconocen la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación por parte de dicho Estado de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. En tal virtud, todo individuo que reclame una violación de cualquiera de sus derechos enumerados en el Pacto y que haya agotado todos los recursos internos disponibles podrá someter a la consideración del Comité una comunicación escrita (artículos 1 y 2 del Protocolo adicional). 54. Si la comunicación individual se considera admisible, se solicita un informe al Estado contra el cual se interpone, el que debe presentarse en un plazo de seis meses. El citado Comité comunicará sus observaciones al Estado Parte y al reclamante, e incluirá en su informe anual ante la Asamblea General de las Naciones Unidas un resumen de sus actividades en virtud del citado Protocolo (artículos 4 a 6). Desde la entrada en vigor del mencionado Protocolo Facultativo, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha recibido numerosas quejas individuales y ha efectuado una apreciable labor
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para lograr la tutela de los derechos humanos establecidos en el citado Pacto de los Derechos Civiles y Políticos25 55. El sistema europeo de protección de derechos humanos tiene su fundamento en la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, suscrita en Roma el 4 de noviembre de 1950 por los países integrantes del Consejo de Europa, y que entró en vigor el 3 de septiembre de 1953. De esta Convención existen nueve protocolos adicionales, el último de los cuales entró en vigor en mayo de 1994. En cambio, fue suscrito, pero no ha entrado en vigor, el Protocolo número 11. 56. De acuerdo con el artículo 19 de la Convención de Roma, se crean dos organismos para realizar la tutela supranacional de los derechos humanos consagrados en la propia Convención. Estos son la Comisión y la Corte Europeas de Derechos Humanos. Por lo que respecta a la primera, que entró en funciones en julio de 1954, está integrada por un miembro, electo a título individual, que sea nacional de cada uno de los Estados que hubiesen suscrito la Convención de Roma. Son designados por mayoría de votos del Comité de Ministros del Consejo de Europa por un período de seis años y son reelegibles. No puede haber más de un miembro de la misma nacionalidad (artículos 21-22). En cuanto a la Corte Europea de Derechos Humanos, que inició sus actividades en el año de 1959, también se compone de un juez nacional de cada uno de los Estados firmantes de la citada Convención que se hubiese sometido a la competencia del mencionado tribunal. Son electos por la Asamblea Consultiva, ahora Parlamento Europeo, por un período de nueve años y son reelegibles. No puede haber más de un juez de la misma nacionalidad (artículos 38 a 40 de la Convención de Roma).26 57. a) La Comisión Europea de Derechos Humanos conoce de las reclamaciones presentadas, ya sea por uno de los Estados partes de la Convención, o bien por una persona física, un grupo de particulares o una organización no gubernamental, pero tratándose de reclamaciones individuales, además de un sometimiento expreso de los Estados Partes a la competencia de la Comisión 25 Buergenthal, Thomas; Grossman, Claudio y Nikken, Pedro, Manual internacional de derechos humanos, Caracas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Editorial Jurídica Venezolana, 1990, pp. 31-132. 26 Van Dijk, P. y Van Hoof, G., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Deventer, Holanda, Kluver, 1976; Jacob, Francis G., The European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1975; Vasak Karel, La Convention Européene des Droits de l‘Homme, París, Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, 1964; Robertson, A. H., Human Rights in Europe, 2a. ed., Manchester, Manchester University Press, 1977; Castberg, Frede, The European Convention on Human Rights, New York, Oceana, 1974; García de Enterría, Eduardo y otros, El sistema europeo de protección de los derechos humanos, Madrid, Civitas, 1979; Cohen-Jonathan, Gérard, La Convention Européenne des Droits de l‘Homme, Aix-en-Provence, París, Presses Universitaires d‘Aix-Marseilles-Economica, 1989.
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en los términos del artículo 25 de la Convención de Roma, los reclamantes deben demostrar que actúan en calidad de víctimas directas y en algunos supuestos, como afectados indirectos, en virtud de violaciones de los derechos humanos consagrados por la misma Convención. 58. En el caso de instancias presentadas por Estados partes contra otros, las que han sido escasas, el demandante debe demostrar, en los términos del artículo 24 de la Convención, la infracción de un derecho objetivo por parte de otros Estados, contenido en las normas que constituyen un verdadero orden público europeo, consagrado en la Convención, por lo que de acuerdo con un sector de la doctrina debe considerarse como una “ garantía colectiva de las libertades” . 59. Como resulta comprensible, las reclamaciones más frecuentes y cada vez numerosas eran las de carácter individual, las que a partir del inicio de las actividades de la Comisión hasta enero de 1987 ascendieron a 12,300, pero debido al procedimiento riguroso de admisibilidad, en el mismo lapso fueron tramitadas únicamente 492. Uno de los aspectos más complicados con respecto a la admisibilidad de las citadas reclamaciones individuales, era la regla establecida por el artículo 26 de la Convención relativa al agotamiento de los recursos internos, de acuerdo con los principios del derecho internacional, lo que determinó la necesidad de una cuidadosa interpretación de esta disposición por parte de la misma Comisión, que ha sido revisada y perfeccionada por la Corte Europea de Derechos Humanos, que es la que tiene la facultad de decidir de manera definitiva sobre dicho agotamiento en los casos que le son sometidos para su conocimiento. 60. Por otra parte, debe tomarse en consideración que para que una instancia tanto estatal como individual pudiera presentarse válidamente ante la Comisión, era necesario que la misma se interpusiera dentro del plazo de seis meses contados a partir de la decisión interna de carácter definitivo, pero debían tomarse en consideración aquellas violaciones que se calificaron como “ continuas” , ya que en ese supuesto dicho plazo no tenía aplicación. 61. Una vez que la Comisión se hubiere pronunciado favorablemente en cuanto a la admisibilidad de la reclamación, realizaba una amplia actividad instructora para lograr el establecimiento de los hechos señalados en la instancia y de acuerdo con el artículo 28 de la Convención, podía efectuar un examen contradictorio de la reclamación con los representantes de las partes, y si era preciso, estaba facultada la misma Comisión para efectuar una averiguación para la cual los Estados interesados debían proporcionar todas las facilidades necesarias, después de un intercambio de opiniones con la referida Comisión.
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62. Sin perjuicio de sus facultades de instrucción y de investigación, la Comisión europea debía ponerse a la disposición de las partes a fin de lograr una solución amistosa, siempre que la misma se inspirase en el respeto de los derechos humanos reconocidos por la Convención (artículo 28, b), de manera que cuando se llegaba a un acuerdo entre las partes, la misma Comisión debía cerciorarse de que la misma no contradijera las disposiciones de la Convención. 63. Si no era posible llegar a esa solución amistosa y la Comisión consideraba que existía violación de los derechos consagrados en la Convención, redactaba un informe que no tenía carácter obligatorio, pero que para un sector de la doctrina, representaba las características de un acto jurisdiccional, ya que debía estar debidamente fundado y motivado, de manera que los razonamientos establecidos en dichos informes han constituido una importante y rica jurisprudencia que podía ser revisada únicamente por la Corte Europea de Derechos Humanos. Además, como ocurre con las sentencias judiciales, los miembros de la Comisión podían formular votos particulares al criterio adoptado por la mayoría. 64. Con dicho informe terminaba la primera etapa del procedimiento de aplicación de la Convención de Roma, el que era trasmitido a los Estados partes interesados, al Comité de Ministros, al reclamante y al Secretario General del Consejo de Europa para fines de su publicación. Una vez elaborado ese informe, la Comisión contaba con un plazo de tres meses para someter el asunto a la Corte Europea de Derechos Humanos, o en caso contrario, al Comité de Ministros del Consejo de Europa. En este último supuesto, para que dicho organismo se encargara del cumplimiento de las recomendaciones formuladas por la Comisión, si el asunto era sometido a la Corte, el informe de la mencionada Comisión se publicaba de manera inmediata, pero si se turnaba al Comité de Ministros, dicho informe no se publicaba hasta que lo decidiera dicho Comité.27 65. b) El segundo órgano importante de aplicación de la Convención de Roma es la Corte Europea de Derechos Humanos, que como la Comisión reside en la ciudad de Estrasburgo. Inició sus funciones el 25 de enero de 1959, y posee facultades predominantemente contenciosas, ya que las de carácter consultivo le fueron otorgadas posteriormente en el Protocolo Adicional 27 Cohen Jonathan, op. cit., supra, nota 26, pp. 31-164; García de Enterría y otros, op. cit., supra, nota 26, pp. 109-121; Buergenthal, Grossman y Nikken, op. cit., supra, nota 25, pp. 57-66; Hitters, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, t. I, Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Pacto de San José de Costa Rica. La Carta Social Europea. t. II, Sistema Interamericano. El pacto de San José de Costa Rica, Buenos Aires, Ediar, 1991, pp. 297-311.
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número 2. De acuerdo con este Protocolo, únicamente el Comité de Ministros del Consejo de Europa podía formular consultas sobre cuestiones jurídicas relativas a la interpretación de la Convención y sus protocolos, pero las preguntas no podían referirse a las cuestiones sobre el contenido o la extensión de los derechos y libertades consagradas en el título I de la propia Convención. Estas atribuciones consultivas contrastaban con las muy extensas conferidas a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ver infra párrafo 102).28 66. La función de la Corte Europea ha sido muy amplia y creciente en materia contenciosa, ya que ha pronunciado 469 fallos entre noviembre de 1960 y el 23 de junio de 1994, que han enriquecido considerablemente la interpretación y la aplicación de la Convención y sus protocolos. El procedimiento que se desarrollaba ante la propia Corte tenía carácter contradictorio y era muy flexible de acuerdo con la citada Convención y del Reglamento interno expedido por la Corte y que ha sido objeto de una profunda reforma el 24 de noviembre de 1982, de acuerdo con las importantes experiencias del tribunal, que entró en vigor el primero de enero de 1983. 67. Como es sabido, únicamente los Estados partes tenían acceso directo ante la Corte Europea, ya que los particulares debían acudir previamente ante la Comisión, y esta última era la que estaba facultada para plantear reclamaciones individuales ante la Corte, en la inteligencia que sólo podían ser demandados los Estados que hubiesen reconocido expresamente la jurisdicción obligatoria de la Corte. 68. Sin embargo, este sistema se ha modificado al entrar en vigor en mayo de 1994 el Protocolo número 9 que establece el acceso directo ante la Corte también de los individuos, pero con un sistema muy riguroso de admisión, todo ello como un paso previo a la reestructuración de la Corte Europea de acuerdo con el Protocolo número 11, suscrito el 11 de mayo de 1994 y pendiente de ratificación (ver infra párrafos 75 y siguientes). De acuerdo con el régimen imperante desde la fundación de la Corte en 1959 hasta que entre en vigor el nuevo sistema, el procedimiento, ante dicho tribunal se establecía de acuerdo con los deseos de las partes y de la Comisión, ya que esta última siempre ha intervenido en dicho procedimiento aun cuando no hubiese interpuesto la instancia. Generalmente la tramitación comprendía una fase escrita y una etapa de carácter oral, pero sólo la segunda tenía carácter obligatorio y se desarrollaba por medio de audiencias. Por lo que se refiere al establecimiento de los hechos señalados en las reclamaciones, la Corte ha tomado en consi28 Gros Espiell, Héctor, La Convención Americana y la Convención Europea de Derechos Humanos. Análisis comparativo, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1991, pp. 170-175.
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deración la instrucción y la investigación realizadas por la Comisión, pero, además, la propia Corte podía ordenar de oficio las medidas de instrucción que considerara convenientes, tales como la presentación de documentos, las declaraciones de testigos y la rendición de dictámenes periciales e inclusive inspecciones de carácter judicial. 69. Debe tomarse en consideración que para perfeccionar el carácter contradictorio del procedimiento contencioso, la Corte inició la práctica de dar intervención a los reclamantes y sus representantes, primero por intermedio de la Comisión, pero posteriormente, el Reglamento de 1983 otorgó a los interesados el carácter de parte autónoma. 70. Como resultado del debate, la Corte Europea podía concluir el procedimiento por medio de una sentencia de fondo en la que podía determinar que el Estado demandado había violado los derechos establecidos por la Convención, y de acuerdo con el artículo 50 de la misma, estaba facultada para establecer en una resolución posterior, y así lo hizo con frecuencia, una “ satisfacción equitativa” para la parte demandante, generalmente una composición económica. Pero también la Corte podía terminar el asunto por medio del desistimiento de la parte demandante o de un arreglo amistoso, siempre que este último cumpliera con los preceptos de la Convención. 71. Cuando la sentencia de la Corte tuviera carácter condenatorio, el fallo era obligatorio, ya que el artículo 53 de la Convención establece que los Estados partes de la misma se comprometen a cumplir las decisiones de la Corte, pero no poseen naturaleza ejecutiva, sino que ha correspondido a los Estados demandados tomar las medidas necesarias en su ámbito interno para asegurar el cumplimiento de las sentencias condenatorias respectivas, lo que se hizo en la mayoría de los casos de manera satisfactoria, pero ha correspondido al Comité de Ministros del Consejo de Europa vigilar el debido cumplimiento de los fallos de la Corte.29 72. c) Al Comité de Ministros del Consejo de Europa como tercer organismo encargado de la aplicación de la Convención Europea y de sus protocolos, le correspondían varias funciones. La primera se refería a su intervención como órgano de decisión en los supuestos en que la Comisión le sometiera sus recomendaciones, cuando el caso no hubiera sido consignado ante la Corte. En este sentido, el Comité podía decidir (y ésta ha sido la solución más frecuente), que no existía violación a los derechos de la Convención, ya que lo ha hecho en 33 casos respecto de 54 resoluciones entre 29 Cohen-Jonathan, op. cit., nota 26, pp. 165-273; Eissen, Marc-André, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, trad. Javier García de Enterría L. Velázquez, Madrid, Civitas, 1985; García de Enterría y otros, op. cit., supra, pp. 123-124; Hitters, op. cit., supra, nota 27, I, pp. 313-364.
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1959 y 1983, y sólo en 14 asuntos el citado Comité consideró que se había infringido la misma Convención, pero también ha tomado la actitud de abstenerse de tomar una decisión, lo que efectuó en siete ocasiones durante dicho lapso. 73. La segunda función del Comité de ministros se refería a la supervisión de la debida ejecución de los fallos de la Corte Europea de Derechos Humanos. Para el ejercicio de esta actividad, el Comité había establecido en febrero de 1976 un conjunto de “ Reglas” según las cuales, cuando se tratara de un fallo condenatorio de la Corte en la cual estableciera la existencia de una violación de la Convención y eventualmente señalara una satisfacción equitativa en beneficio de la víctima, el Comité podía invitar al Estado interesado a informar sobre las medidas que hubiese tomado para el cumplimiento de la sentencia y podía otorgar a dicho Estado plazos para realizar la ejecución respectiva. 74. Otro sector de la vigilancia sobre el cumplimiento de los fallos de la Corte por el Comité de Ministros se refería a los supuestos en los cuales se estableciera la necesidad de modificar la legislación interna para evitar la repetición de las violaciones señaladas, o bien cuando las mismas provinieran de disposiciones legislativas. En este segundo supuesto se había impuesto la práctica de que los Estados interesados informaran al citado Comité de Ministros sobre las medidas generales que hubiesen adoptado para evitar en el futuro la repetición de infracciones similares a las establecidas por la Corte en una sentencia determinada.30 75. Todo el sistema europeo que hemos descrito de manera muy sucinta cambiará de manera sustancial cuando entre el vigor el Protocolo número 11, que fue suscrito el 11 de mayo de 1994 por los actuales treinta miembros del Consejo de Europa, y entrará en vigor un año después de que hubiese sido ratificado por todos los Estados Partes en la Convención de Roma, lo que se espera ocurra en dos o tres años. 76. El citado Protocolo número 11 modifica radicalmente el régimen actual, ya que suprime la Comisión y establece como único órgano de protección a la Corte Europea de Derechos Humanos, que conserva su residencia en la ciudad de Estrasburgo, pero ahora con carácter permanente. Dicha Corte estará integrada como la que todavía funciona, es decir, por un juez nacional de cada Estado que hubiese reconocido expresamente su jurisdicción (probablemente 32 en fecha próxima, con tendencia a aumentar su número), designados por el Parlamento Europeo a proposición en ternas de los Estados respectivos; 30 Cohen-Jonathan, op. cit., supra, nota 26, pp. 221-232; Buergenthal, Grossman, y Nikken, op. cit., supra, nota 25, pp. 64-66; Hitters, op. cit., supra, nota 27, I, pp. 310-312.
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permanecerán en sus cargos por seis años (en lugar de los nueve actuales) y puedan ser reelectos, pero deben retirarse forzosamente a los setenta años. 77. La citada Corte, que se renovará por mitad a los tres años de la primera elección, funcionará en Comités de tres jueces que pueden resolver de manera firme sobre la inadmisibilidad de las instancias individuales; en Salas de siete jueces para decidir sobre la misma admisibilidad y sobre el fondo, y una Gran Sala de quince jueces que se pronunciará sobre los asuntos de mayor trascendencia. El régimen de admisión es riguroso para evitar un gran número de instancias frívolas o improcedentes. El procedimiento es similar al todavía vigente, con algunos cambios menores, pero el peso de tramitación deberá recaer en jueces instructores o ponentes auxiliados por los secretarios, cuyo número debe aumentar. La única función que conservará el Comité de Ministros es la de vigilar el cumplimiento de los fallos de la Corte. 78. Como ya se había dicho (ver supra párrafo 68), el Protocolo número 9 que entró en vigor en mayo de 1994 introdujo el acceso directo ante la Corte de las reclamaciones individuales, sistema que se refuerza con el Protocolo número 11 que comentamos, en virtud de que la Comisión será suprimida, y por ello todo el procedimiento de instrucción será realizado por la Corte Permanente31 (El texto inglés del Protocolo número 11 puede consultarse en Human Rights Law Journal, Kehl am Rhein, de 29 de julio de 1994, pp. 86-101). 2. El sistema interamericano 79. Como puede observarse con claridad, el sistema interamericano de protección de los derechos humanos se inspiró en el modelo europeo, pero con algunos matices significativos, que se han acentuado con la práctica. En efecto, los dos órganos en los que descansa dicha tutela supranacional, a semejanza de los europeos, son la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos. No existe en nuestro Continente un organismo similar al Comité de Ministros con funciones de fiscalización muy importantes sobre el cumplimiento de las decisiones y recomendaciones de ambos instrumentos, (ver supra párrafo 73), ya sólo algunas de estas atribuciones se han encomendado a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos. 31 Drzemeczewski, Andrew y Meyer-Ladewig, Jens, “ Principal characteristicas of the new ECHR control mechanism, as established by Protocol núm. 11, signed on 11 may 1994. A single European Court of Human Rights is to replace the exiting Commission and the Court in Strasbourg” , en Human Rights Law Journal, Engel Publisher, núm. 3, Kehl am Rhein, N. P., Engel Publisher, 24 de julio de 1994, pp. 81-86.
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80. a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a diferencia de su homóloga europea, no tuvo su origen en un tratado o convención de carácter multilateral, sino en la V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores (Santiago de Chile, 1959), es decir, varios años antes de la aprobación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José, Costa Rica en noviembre de 1969, pero que entró en vigor hasta julio de 1978, en la cual se creó la Corte Interamericana. 81. El primer Estatuto de la Comisión fue aprobado el 25 de mayo de 1960. Desde esa ocasión, la Comisión se compone de siete miembros, designados por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, a título individual y a proposición de los Estados miembros. Son elegidos por un período de cuatro años con una posible reelección. La Comisión nació con la función esencial de promover los derechos humanos, especialmente los consagrados en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de mayo de 1948, pero de manera paulatina amplió sus facultades para comprender también la protección de los propios derechos, inclusive en cuanto a reclamaciones de carácter individual. Esta función tutelar se extendió en la práctica, y con posterioridad fue reconocida en las modificaciones a su primer estatuto de 1960, y especialmente en el actual de octubre de 1979, y en el Reglamento que elaboró la propia Comisión en 1980, reformado en 1985.32 82. Como lo sostuvo acertadamente el conocido internacionalista mexicano César Sepúlveda, por varios años miembro y presidente de la citada Comisión Interamericana, la propia Comisión ganó sus espuelas poco a poco y merecidamente, para obtener el respeto de los Estados de la organización regional misma, y a pesar de los obstáculos naturales y de los elementos adversos que militaron en su contra, con lo que se confirmó el fenómeno de lo que se califica como “ desarrollo funcional” de los organismos internacionales.33 83. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue incorporada al capítulo VII, artículos 34-51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que como hemos dicho, se suscribió en la ciudad de San José en 32 Vasak, Karel, La Commission Interamericaine des Droit de l‘Homme, París, Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, 1968, pp. 32-36; Gros Espiell, Héctor, “ Le Système Americain commo régimen regionale de protection internationale des droits de l‘homme” , Recueil des cours, Academie de Droit Internationale, Leyden, A. W. Sitjoff, 1975, t. II, pp. 23-24; Volio, Fernando, “ La Comisión Interamericana de Derechos Humanos” en La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Washington, D. C., Secretaría General de la OEA, 1980, pp. 80-81; Buergenthal, Thomas y otros, La protección de los derechos humanos en las Américas (trad. de Rodolfo Piza Escalante) San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1984, pp. 165-227. 33 Sepúlveda, César, “ México. La Comisión Interamericana y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” en La protección internacional de los derechos del hombre. Balance y perspectivas, México, UNAM, 1983, pp. 147-162. Id., “ Los derechos del hombre en su proyección internacional” , en Los sistemas constitucionales iberoamericanos, Madrid, Dykinson, 1992, 827-845.
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noviembre de 1969 (y por ello se le conoce también como Pacto de San José), pero entró en vigor hasta el mes de julio de 1978. De acuerdo con estos preceptos, los de su Estatuto aprobado en La Paz, Bolivia en octubre de 1979, y el Reglamento expedido por la propia Comisión en abril de 1980 y reformado en varias ocasiones anteriores, la propia Comisión Interamericana posee una amplia variedad de funciones que exceden con mucho las que corresponden a la Comisión Europea.34 84. En efecto, a la Comisión Interamericana, además de sus facultades para conocer y formular recomendaciones sobre peticiones de carácter individual, que es la actividad esencial de la Comisión Europea, se le han atribuido otras mucho más amplias, cuyo origen ha sido la necesidad de su intervención, especialmente en las décadas de los años sesentas y setentas, en las que predominaron los gobiernos autoritarios de carácter militar en numerosos países de América Latina. De esta manera, dicha Comisión ha realizado investigaciones de carácter general en aquellos países en los cuales se denunciaron violaciones masivas de derechos humanos; ha intervenido, con visitas in loco, en aquellos países que dieron su aprobación, o ha establecido misiones especiales, etcétera; todo ello ha sido muy significativo en los treinta y cinco años de la dinámica e intensa actividad de la Comisión. 85. Como resultaría muy difícil, por la índole de este trabajo, hacer una referencia, así sea muy breve, a las diversas funciones y actividades de la Comisión, nos centraremos en la relativa a las reclamaciones de carácter individual, respecto de las cuales existe similitud con la Comisión Europea. De acuerdo con el artículo 34 de la Convención Americana: “ Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte” . 86. Por otra parte, el artículo 51 del Reglamento de la Comisión Interamericana dispone que: “ La Comisión recibirá y examinará la petición que contenga una denuncia sobre presuntas violaciones de los derechos humanos consagrados en la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre en relación con los Estados miembros de la Organización que no sean partes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos” . A este respecto debe destacarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinión consultiva número 10, resuelta el 14 de julio de 1989, estableció que si bien dicha Declaración Americana no podía considerarse un tratado en 34
Véase supra, párrafos 57 y siguientes, Gros Espiell, op. cit., supra, nota 28, pp. 141-160.
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sentido propio, lo anterior no conduce a la conclusión de que carezca de efectos jurídicos. 87. En tal virtud, la competencia de la Comisión Interamericana es bastante extensa inclusive en relación con las reclamaciones de carácter individual, debido a que puede conocer no sólo de las violaciones cometidas por los Estados Parte en la Convención a los derechos consagrados en la misma, sino también de las infracciones a la Declaración Americana realizadas por los Estados miembros de la Organización que no hubiesen suscrito la propia Convención. 88. El procedimiento en la tramitación de reclamaciones es más flexible que la que se sigue todavía ante la Comisión europea, en cuanto el artículo 34 del Reglamento de la propia Comisión relativo a la tramitación inicial de las peticiones, se ha interpretado por la Corte Interamericana en el sentido de que no exige un pronunciamiento expreso sobre la admisibilidad de la propia petición, que sí se requiere en el organismo europeo, pues basta que acepte en principio dicha admisibilidad.35 89. En forma similar al sistema europeo, para que una petición individual pueda ser admitida por la Comisión Interamericana es preciso que sea presentada dentro del plazo de seis meses a partir de aquel momento en el que el presunto lesionado en sus derechos ha sido notificado de la decisión final y que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, de acuerdo con los principios de derecho internacional generalmente reconocidos. Como ocurre también en el sistema europeo, la decisión final sobre el agotamiento de los citados recursos corresponde a la Corte Interamericana (ver supra párrafo artículos 46 y 47 de la Convención y 31-37 del Reglamento de la Comisión Interamericana). 90. En teoría, la Comisión posee facultades de instrucción y de investigación bastante extensas (artículo 47 de la Convención, 36 a 44 del Reglamento mencionado); es decir que, si no declara inadmisible de manera preliminar la petición individual, puede solicitar informes al Estado demandado, pedir documentos y practicar todas las diligencias que considere convenientes, inclusive una investigación in loco, para lo cual solicitará que los Estados respectivos proporcionen todas las facilidades necesarias. También de acuerdo con el modelo europeo, la citada Comisión, a solicitud de cualquiera de las partes o por iniciativa propia, se pondrá a disposición de las mismas en cualquier etapa del examen de una petición a fin de llegar a una solución amistosa del asunto, fundada en el respeto de los derechos humanos establecidos en la 35
Idem, pp. 152-155.
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Convención Interamericana (artículos 48 fracción I, inciso f) de la Convención y 46 del Reglamento de la Comisión). 91. Sin embargo, en la práctica las facultades de instrucción y de investigación de la Comisión Interamericana son menos eficaces que las del órgano similar europeo, ya que por una parte no dispone de los instrumentos técnicos para realizar esas delicadas actividades, y por la otra, no cuenta en todos los casos con la cooperación de los Estados demandados, conducta que si bien se ha modificado lentamente, especialmente a partir de que se han restablecido los gobiernos democráticos en muchos de los países que fueron dominados por dictaduras militares, todavía no se ha transformado, como ocurre en el régimen europeo, en una franca colaboración, aunque ésta afortunadamente ya se ha iniciado. Esta situación negativa que era evidente hace algunos años, determinó la elaboración del artículo 42 del Reglamento, cuya aplicación es ya menos frecuente: Se presumirán verdaderos los hechos relatados en la petición y cuyas partes pertinentes hayan sido trasmitidas al Gobierno del Estado aludido si en el plazo máximo fijado por la Comisión en el artículo 34, párrafo 5 (proporcionar la información solicitada por la Comisión dentro de los 90 días contados a partir de la fecha del envío de la propia solicitud), dicho Gobierno no suministra la información correspondiente, siempre y cuando de otros elementos de convicción no resultare una conclusión diversa.36
92. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 46 del Reglamento, de no llegarse a una solución amistosa, la Comisión examinará las pruebas que suministre el gobierno aludido y el peticionario, las que recoja de los testigos de los hechos o que obtenga por medio de documentos, registros, publicaciones oficiales o mediante una investigación in loco. Una vez examinadas las pruebas la misma Comisión Interamericana debe preparar un informe en el que expondrá los hechos y las conclusiones respecto al caso sometido a su consideración. El artículo 47 reglamentario señala que al trasmitir el informe, la Comisión podrá formular las proposiciones y recomendaciones que juzgue pertinentes. 93. Como en el sistema interamericano no existe un órgano equivalente al Comité de Ministros del Consejo de Europa al cual pueda turnarse el citado informe con las recomendaciones pertinentes; los artículos 50 y 51 de la Convención así como 47 a 50 del Reglamento adolecen de imprecisión, la que ha motivado una situación de incertidumbre en cuanto a la tramitación final de 36
Idem, pp. 154-157.
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las peticiones individuales sometidas al conocimiento de la Comisión Interamericana. 94. En efecto, dichos preceptos establecen la posibilidad de dos informes: uno es el que se refiere el artículo 50, en el cual se establecen las primeras conclusiones y recomendaciones, que se trasmiten al Estado interesado, quien no estará facultado para publicarlo. En el artículo 51 de la Convención se fija un plazo de tres meses contados a partir de la transmisión al Estado interesado del primer informe mencionado, a fin de que la Comisión decida si somete el caso ante la Corte Interamericana, o continúa la tramitación del mismo y formula un segundo informe con las conclusiones y recomendaciones definitivas, en el cual se señale un plazo para que el Estado respectivo tome las medidas que le competan para remediar la situación examinada. Transcurrido el citado período, la Comisión decidirá si el Estado ha tomado las medidas adecuadas y si publica o no el informe. 95. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al decidir el 13 de julio de 1993, la Opinión Consultiva número 13, la que fue solicitada conjuntamente por los Gobiernos de Argentina y de Uruguay sobre ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana, estableció la interpretación, entre otros preceptos, de los citados artículos 50 y 51 de la Convención, respecto de los cuales señaló, en esencia, que dichas disposiciones se refieren a dos documentos que, de acuerdo con la conducta asumida en el ínterin por el Estado al cual se dirigen, pueden o no coincidir en sus conclusiones y recomendaciones y a los cuales la Convención ha dado el nombre de “ informes” , que tienen el carácter uno preliminar y el otro definitivo. 96. De acuerdo con la citada opinión consultiva, la Corte Interamericana señaló que puede existir una tercera etapa con posterioridad al informe definitivo. En efecto, vencido el plazo que la Comisión ha otorgado al Estado para cumplir las recomendaciones contenidas en el citado segundo informe, sin que se acaten, la Comisión Interamericana decidirá si lo publica o no, decisión ésta que debe apoyarse en la alternativa más favorable para la tutela de los derechos humanos. 97. Concluye la Corte que el documento preliminar y reservado del artículo 50 no puede ser publicado. El único que puede ser objeto de publicación es el informe definitivo previsto por el artículo 51 de la Convención, y esto por decisión tomada por la Comisión con posterioridad al plazo señalado al Estado para cumplir con las recomendaciones contenidas en el documento definitivo.37 37 Márquez Rodríguez, Edith, “ Las relaciones entre la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , en La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Carta Iberoamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 297-320.
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98. b) Haremos ahora una breve referencia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que constituye la culminación del sistema americano de protección de los derechos humanos y como ocurrió con la Comisión Interamericana, se inspiró en el modelo de la Corte europea (ver supra párrafo 51), pero también se introdujeron, respecto a ella, varias modalidades en virtud de la diversa situación, económica, política social y cultural de ambos Continentes. La citada Corte Interamericana fue creada en el capítulo VIII (artículos 52-59), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que como se ha dicho fue suscrita en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, la que entró en vigor el l8 de julio de 1978, al ser ratificada por once Estados miembros de la Organización de Estados Americanos, en los términos del artículo 74.2 de la propia Convención. El Estatuto de la Corte fue adoptado por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de sesiones celebrado en La Paz, Bolivia, en octubre de 1979, y en vigencia a partir del primero de enero de 1980. El citado tribunal se instaló en ciudad de San José, Costa Rica, el 3 de septiembre de 1979 y aprobó su primer reglamento en su tercer período de sesiones celebrado del 30 de julio al 9 de agosto de 1980. El segundo reglamento fue aprobado en la vigésima tercera sesión regular que tuvo lugar del 9 al 18 de enero de 1991 y entró en vigor el primero de agosto del mismo año.38 99. La Corte Interamericana se compone de siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la OEA, elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales, conforme a la Ley del Estado del que sean nacionales o de aquel que los postule como candidatos. No puede haber más de un miembro de la misma nacionalidad (artículo 52 de la Convención y 4 del Estatuto). 100. Los jueces son designados en votación secreta por mayoría absoluta de votos de los Estados de la Convención en la Asamblea General de la OEA, de una lista propuesta por estos mismos Estados, los que pueden presentar hasta tres candidatos, que sean nacionales del Estado que los propone o de cualquier otro miembro de la Organización. El cargo dura seis años y los jueces sólo pueden ser reelegidos una vez (artículos 53 y 54 de la Convención y 5 a 9 del Estatuto). 101. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de su Estatuto, la Corte Interamericana posee dos atribuciones esenciales: la primera, de natu38 Nieto Navia, Rafael, Introducción al sistema interamericano de derechos humanos, Bogotá, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Temis, 1993, pp. 74-78.
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raleza consultiva, sobre la interpretación de las disposiciones de la Convención Americana, así como de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos; la segunda, de carácter jurisdiccional o contenciosa, para resolver las controversias que se le planteen respecto a la interpretación o aplicación de la propia Convención Americana. 102. La competencia consultiva de la Corte Interamericana posee una gran amplitud, ya que al respecto la Convención tomó en cuenta la situación especial del Continente Americano, especialmente Latinoamérica, en la cual, por una experiencia histórica dolorosa, existe una desconfianza tradicional hacia el sometimiento de controversias a organismos internacionales. En efecto, existe una gran flexibilidad tanto por lo que se refiere a la legitimación para solicitar las consultas, ya que puede hacerlo cualquier Estado miembro de la OEA, la Comisión Interamericana (que lo ha hecho en varias ocasiones), así como otros órganos de la propia OEA, en lo que les compete. Por otra parte, las facultades consultivas de la Corte Interamericana se extienden no sólo a la interpretación de la Convención Americana sino también respecto a “ otros tratados” , en los cuales se tutelen derechos humanos y tengan aplicación en el Continente Americano, lo que excede notoriamente la competencia consultiva de otros órganos internacionales, como la de la Corte Internacional de Justicia, de la Corte Europea de Derechos Humanos y aun de la Corte de las Comunidades (ahora de la Unión Europea), que son mucho más restringidas.39 103. El concepto de “ otros tratados” ha sido objeto de una interpretación extensiva por la Corte Interamericana en la opinión consultiva número uno, solicitada por el Gobierno del Perú y resuelta el 24 de septiembre de 1982, en el sentido de que la citada competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda disposición concerniente a la protección de los derechos humanos en cualquier tratado internacional aplicable en los Estados Americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, y sobre toda disposición concerniente a la protección de los derechos humanos en los Estados parte del sistema interamericano, o bien Estados ajenos al mismo.40 104. Por otra parte, además de la interpretación de los tratados de derechos humanos mencionados (artículo 64.1 de la Convención Americana), los Estados miembros de la OEA pueden solicitar opinión de la Corte acerca de la 39 Buergenthal, Thomas, “ The Advisory Practice of the Interamerican Human Rights Court” en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 23-51; Nieto Navia, Rafael, op. cit., supra, pp. 89-99. 40 Cisneros Sánchez, Máximo, “ Algunos aspectos de la jurisdicción consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en La Corte Interamericana. Estudios y documentos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 53-66.
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compatibilidad entre cualesquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales (artículo 64.2 de la Convención).41 105. A partir de las dos primeras opiniones consultivas resueltas el 24 de septiembre de 1982, hasta la última que se decidió el 9 de diciembre de 1994, la Corte Interamericana a pronunciado catorce opiniones consultivas de gran trascendencia para la interpretación de varias disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.42 106. La función jurisdiccional o contenciosa de la Corte Interamericana es más limitada en cuanto que, de acuerdo con el modelo europeo,43 tiene carácter potestativo para los Estados parte, es decir, sólo puede realizarse cuando los propios Estados reconozcan de manera expresa como obligatoria la competencia de la Corte, ya sea en forma incondicional, bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Además, las controversias planteadas ante la Corte sólo pueden referirse a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención Americana (artículo 62 de la misma Convención). 107. Hasta la fecha, dieciséis Estados parte han reconocido expresamente y de manera general la competencia de la Corte Interamericana sometiéndose a su jurisdicción, los que se mencionan alfabéticamente: Argentina (1984); Bolivia (1993); Colombia (1985); Chile (1990); Costa Rica (1980); Ecuador (1984); Guatemala (1987); Honduras (1981); Nicaragua (1991); Panamá (1990); Paraguay (1993); Perú (1981); Suriname (1987); Trinidad y Tobago (1991); Uruguay (1985) y Venezuela.44 108. El procedimiento contencioso se inspira esencialmente en el establecido para los asuntos jurisdiccionales sometidos a la Corte Internacional de Justicia y a la Corte Europea de Derechos Humanos, con cuyos lineamientos procesales existe paralelismo y los que, con algunos matices, fueron recogidos 41 Cisneros Sánchez, op. cit., supra, nota 40, pp. 65-66; Buergenthal, Thomas, Norris, Robert y Shelton, Dinah, op. cit., supra, nota 32, pp. 303-308; Id., La protección de los derechos humanos en las Américas (trad. de Rodolfo Piza Escalante y Robert E. Norris), Madrid, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Civitas, 1990, pp. 560-574. 42 Ventura, Manuel E. E., y Zovatto, Daniel, La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Naturaleza y principios, Madrid, Civitas-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1989; Nieto Navia, Rafael “ La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudio y documentos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 115-153; Id., op. cit., supra, nota 38, pp. 109-171. 43 Eissen, Marc André, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (trad. de Javier García de Enterría L. Velázquez), Madrid, Civitas, 1985, pp. 25-40. 44 Fix-Zamudio, Héctor, “ Lineamientos procesales de los procedimientos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 147-188.
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por la Convención Americana y por los Reglamentos de la Corte Interamericana.45 Sin embargo, se han configurado, en virtud de la experiencia, aspectos peculiares que han sido recogidos por el segundo Reglamento antes mencionado. 109. Por lo que respecta a la legitimación procesal en la función estrictamente jurisdiccional, que es la de carácter contencioso, sólo pueden acudir a la Corte Interamericana para plantear una controversia relativa a la interpretación y aplicación de la Convención, en primer término la Comisión Interamericana tratándose de reclamaciones individuales tramitadas ante ella, o bien un Estado parte de la Convención. Desde el punto de vista de la legitimación pasiva puede ser parte demandada el Estado parte de la Convención al que se le atribuya la violación de los derechos consagrados en la misma, siempre que hubiese reconocido expresamente la competencia de la Corte (artículo 62 de la Convención). También puede ser demandada la Comisión Interamericana cuando un Estado objete o se encuentre en desacuerdo con una decisión de la misma (artículo 25.1 del Reglamento de la Corte).46 110. En cuanto a la interposición de la instancia por la Comisión Interamericana y, en su caso, por un Estado demandante, ante la Corte Interamericana para iniciar el procedimiento contencioso, se ha producido una modificación importante respecto de lo dispuesto por el primer Reglamento de la Corte de 1980. De acuerdo con el artículo 28 del citado reglamento de 1980, el procedimiento comprendía una etapa escrita y otra oral. A su vez, el artículo 30 del mismo ordenamiento disponía que la parte escrita consistía en la presentación de una memoria y de una contramemoria, pero en circunstancias especiales la Corte podía autorizar la presentación de escritos adicionales, por medio de una réplica y de una dúplica. 111. Este complicado procedimiento se inspiraba en forma directa en lo dispuesto por el artículo 43 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, y en la práctica se traducía en una tramitación dilatada, como ocurrió en los casos contenciosos introducidos ante la Corte Interamericana durante la vigencia de dicho reglamento. 112. Por este motivo, el reglamento de la propia Corte que entró en vigor en agosto de 1991 procuró simplificar la tramitación de esta etapa inicial, y si bien conservó las dos fases, escrita y oral, redujo la primera a las forma45 Gros Espiell, Héctor, “ El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 73-74. 46 Gros Espiell, op. cit., supra, nota 45, pp. 70-71; Buergenthal, Thomas, “ The Interamerican Court of Human Rights” , The American Journal of International Law, 1972; pp. 235-239; Fix-Zamudio, op. cit., supra, nota 44, pp. 155-156.
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lidades esenciales de la demanda en sentido estricto y a su contestación. En efecto, el artículo 30 del mencionado reglamento disponía en su inciso 3o. que la memoria contendría una exposición de los hechos sobre los que se fundara la demanda, una exposición de derecho y conclusiones. De esta manera la citada memoria no podía considerarse como la demanda con todos sus elementos, los que debían presentarse con posterioridad, especialmente los relativos al ofrecimiento de los elementos de convicción. 113. Por el contrario, en el artículo 256 del Reglamento de 1991, la instancia inicial se califica de demanda,47 con todos los elementos necesarios para determinar el contenido del proceso, ya que dicho precepto exige el señalamiento, además de los requisitos formales relativos a la designación de los representantes de la parte demandante (Comisión Interamericana o Estado parte), y si el asunto se encuentra ante la primera, las partes en el caso y la fecha del informe del artículo 50 de la Convención; también los requisitos sustanciales relativos al objeto de la demanda, una exposición de los hechos, las pruebas aducidas, los fundamentos de derecho y las conclusiones pertinentes. 114. El nuevo reglamento introdujo un aspecto importante en su artículo 27, que el anterior reglamento no preveía, o sea el relativo al examen preliminar de la demanda por el presidente de la Corte, con el objeto de que si éste advierte que los requisitos fundamentales no se han cumplido, solicite al demandante que subsane los defectos dentro de un plazo de veinte días.48 115. La primera fase, o sea la escrita, del procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana y que el actual reglamento concentra en el menor número de instancias posibles, comprende la presentación de la demanda, la contestación de la misma, y sólo que en los casos en que proceda, la solicitud de medidas precautorias, inclusive tratándose de asuntos que se tramitan ante la Comisión Interamericana; el planteamiento de excepciones preliminares, sólo cuando las pruebe la parte demandada; y los actos adicionales que el Presidente debe consultar con los agentes y los delegados de la Comisión (artículo 29 del reglamento vigente). 116. La apertura del procedimiento oral se efectúa previa consulta con los representantes de las partes y delegados de la Comisión, tramitación que se concentra en una o varias audiencias en las cuales se ofrecen y desahogan las pruebas y se formulan los alegatos, con lo cual tiene aplicación el principio de inmediación, es decir, el contacto y conocimiento personal de los jueces 47 Hitters, op. cit., supra, nota 27, pp. 486-487; Gozaíni, Osvaldo Alfredo, El proceso transnacional. Particularidades procesales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, Ediar, 1992, pp. 64-66. 48 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., supra, nota 44, p. 168.
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con las partes, así como con los peritos y testigos (artículos 32 y 41 del reglamento anterior y 33 a 42 del vigente). 117. Aun cuando se le atribuyen facultades similares a la Corte Europea, ésta las ejercita con menor frecuencia que la Interamericana, en virtud de que el peso esencial de la instrucción recae, hasta que entre en vigor el Protocolo número 11, en la Comisión Europea, en tanto que la Comisión Interamericana, como ya se ha dicho, carece de los medios económicos y de asesoría técnica para efectuar esa instrucción, la que por lo mismo ha recaído en la Corte Interamericana, que es la que ha recibido testimonios y peritajes y los demás medios de convicción ofrecidos por las partes.49 118. En cuanto a la situación de los promoventes y denunciantes que actúen en representación de las víctimas, ni la Convención Americana ni el Estatuto de la Corte Interamericana regulan de manera expresa su situación y la propia Corte todavía no ha reconocido a dichos representantes la categoría de partes autónomas en el procedimiento contencioso, pero en forma similar a lo que ocurrió en la práctica de la Corte europea, los ha autorizado para comparecer en dicho procedimiento, cuando son designados asesores de los delegados ante la Comisión Interamericana (artículos 21 y 22 de los reglamentos de la Corte Interamericana de 1980 y 1991). En efecto, a dichos representantes se les ha conferido la posibilidad de formular propuestas independientes de las presentadas por la Comisión Interamericana, en particular por lo que se refiere a las indemnizaciones acordadas por el tribunal a los familiares de las víctimas. 119. No se ha llegado todavía a la solución establecida en el reglamento vigente de la Corte Europea de Derechos Humanos que señalamos con anterioridad (ver supra párrafo 69) que con motivo de un desarrollo paulatino autoriza a los representantes de los afectados para comparecer como una verdadera parte independiente de la Comisión respectiva y en esas condiciones pueden presentar medios de prueba y formular alegatos.50 120. Por lo que respecta a la sentencia, una vez terminada la instrucción y que se han celebrado las audiencias de fondo, la Corte Interamericana delibera en privado para establecer una votación preliminar. De acuerdo con esta votación, designa a uno o más ponentes entre los jueces de la mayoría o minoría respectiva, fijándose entonces la fecha de la discusión y votación definitivas, en las que se aprueba la redacción del fallo, que se comunica a las partes en una audiencia pública. El fallo será firmado por todos los jueces que participaron en la votación, los que pueden formular votos de disidencia 49 50
Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., supra, nota 44, pp. 175-178. Gros Espiell, op. cit., supra, nota 28, pp. 182-183.
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o concurrentes, pero es válida la resolución suscrita por la mayoría de los jueces (artículos 66 de la Convención, 45 del Reglamento anterior y 46 del nuevo). 121. Entre julio de 1988 en que se resolvieron los dos primeros asuntos, hasta el mes de enero de 1995, la Corte Interamericana ha resuelto siete casos en cuanto al fondo, de los cuales sólo uno fue absolutorio de la responsabilidad internacional del Estado demandado; dos por haber reconocido los gobiernos respectivos expresamente su responsabilidad en cuanto a los hechos señalados en las demandas presentadas por la Comisión Interamericana, y los restantes condenatorios. En los casos en los cuales se estableció la responsabilidad de los Estados, se impuso a los mismos la obligación de cubrir una indemnización y reparación a los familiares de las víctimas. Finalmente, dos asuntos contenciosos fueron sobreseídos, uno por problemas procesales y el otro por haber llegado las partes a un arreglo que la misma Corte consideró satisfactorio en relación con el respeto de los derechos humanos de los afectados.51 122. El fallo es definitivo e inapelable de acuerdo con el artículo 67 de la Convención, lo que significa que adquiere autoridad de cosa juzgada. Por este motivo no admite ningún medio ordinario ni extraordinario de impugnación. 123. Cuando se determina la responsabilidad del Estado demandado, la sentencia no puede ejecutarse de manera forzada, como ocurre con las sentencias condenatorias pronunciadas en los procesos internos, por lo que un sector de la doctrina considera que dicha sentencia de la Corte es obligatoria, pero no ejecutiva, en virtud de que, en los términos del artículo 68 de la Convención, los Estados parte de la misma que hubiesen reconocido la competencia de la Corte se comprometen a cumplir con la decisión del Tribunal en todo caso en que sean partes en el caso.52 124. Existe, sin embargo, un medio de presión moral para lograr el cumplimiento del fallo, por medio del informe anual que debe presentar la Corte Interamericana a la consideración de la Asamblea General de la OEA, en el que, de manera especial y con las recomendaciones pertinentes, señalará los casos en que un Estado no hubiese dado cumplimiento a su decisión (artículos 65 de la Convención y 30 del Estado de la Corte). Al respecto, el destacado internacionalista profesor A.H. Robertson53 sostuvo que, si bien la presentación de un informe anual es un procedimiento poco usual para un órgano judicial, Fix-Zamudio, op. cit., supra, nota 44, pp. 180-181. Hitters, op. cit., supra, nota 27, pp. 509-511; Gozaíni, op. cit., supra, nota 47, pp. 97-99. “ Pactos y protocolo opcional de las Naciones Unidas, Convención Americana y Convención Europea sobre Derechos Humanos, estudio comparativo” , La protección internacional de los derechos del hombre. Balance y perspectivas, México, UNAM, 1983, p. 187. 51 52 53
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puede ser un medio eficaz para la ejecución de un fallo, puesto que la publicidad del incumplimiento es algo que la mayoría de los gobiernos prefiere evitar. 125. Como se ha señalado, si la Corte decide en su fallo que hubo violación de un derecho o libertad protegidos por el Pacto de San José, dispondrá que se garantice al lesionado el goce de su derecho y libertad conculcados, y si ello fuere procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación violatorias. En este último supuesto, la indemnización compensatoria se podrá exigir al país respectivo, por conducto del procedimiento interno vigente para la ejecución de las sentencias contra el Estado (artículos 63.1 y 68.2 de la Convención).54 VI. CONCLUSIONES 126. De acuerdo con las reflexiones anteriores, podemos establecer las siguientes conclusiones: 127. Primera. En los ordenamientos constitucionales latinoamericanos se observa una evolución dirigida a otorgar jerarquía superior, así sea con ciertas limitaciones, a las normas de derecho internacional, particularmente las de carácter convencional, sobre los preceptos de nivel interno, inspirándose de alguna manera en la evolución que se observa en los países de Europa continental con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. 128. Segunda. Dicha evolución se puede analizar en tres sectores. En primer término, por lo que respecta al derecho internacional general; en segundo lugar, por lo que refiere a un incipiente derecho comunitario; y finalmente, al derecho internacional de los derechos humanos, que es el que ha tenido mayor desarrollo en los últimos años. 129. Tercera. Por lo que respecta a dichos instrumentos internacionales de derechos humanos, también se observa una evolución dinámica que se puede separar en cuatro etapas: en primer término, el sistema tradicional apoyado en la Constitución Federal de los Estados Unidos y la jurisprudencia de los tribunales norteamericanos, en especial su Corte Suprema, que consideran a los tratados internacionales, cualquiera que sea su contenido, como leyes federales ordinarias, en cuanto son aprobados por el Senado Federal; una segunda fase es reconocerles una jerarquía superior a las leyes ordinarias; una tercera categoría de disposiciones fundamentales de nuestra región otorgan a dichos instrumentos internacionales de derechos humanos el carácter expreso 54
Gros Espiell, op. cit., supra, nota 45, pp. 89-93.
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o implícito de normas constitucionales; y finalmente se ha iniciado el sometimiento, también en forma expresa o implícita, a los organismos internacionales de tutela de los derechos humanos. 130. Cuarta. Respecto a los organismos internacionales de tutela de los derechos humanos, podemos mencionar, por una parte, al Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, establecido por el Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, el que ha sido suscrito por varios Estados Latinoamericanos. Dicho Comité también puede conocer, investigar y formular recomendaciones de carácter individual, pero para ello, es necesario que los Estados respectivos ratifiquen el Protocolo Adicional al citado Pacto, lo que también han efectuado algunos gobiernos de nuestra región. 131. Quinta. Los organismos regionales de protección son la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, los que han tomado como modelo el régimen europeo, es decir, a la Comisión y a la Corte Europea de Derechos Humanos, pero con modalidades impuestas por las diferencias políticas, sociales, económicas y culturales de ambas regiones. La Comisión Interamericana se estableció desde el año de 1960, en sus comienzos sólo como un órgano de promoción, pero de manera paulatina fue adquiriendo facultades de protección. Posteriormente fue incorporada a la Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita en la ciudad de San José, Costa Rica, en noviembre de 1969, pero que entró en vigor hasta julio de 1978. La citada Comisión Interamericana posee atribuciones mucho más amplias que la homóloga europea, en cuanto también efectúa investigaciones de carácter colectivo, visitas in loco, y además conoce, investiga y formula recomendaciones sobre reclamaciones individuales. 132. Sexta. La Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano de mayor jerarquía en el sistema interamericano. Inició sus funciones en diciembre de 1979. Posee dos atribuciones esenciales, una de carácter consultivo, que es muy extensa, tanto por lo que se refiere a la legitimación activa, ya que pueden solicitarla tanto los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos, la Comisión Interamericana y cualquier órgano de la OEA, en la esfera de sus funciones, como por la amplitud de cuestiones a las que puede referirse. La facultad jurisdiccional o contenciosa es más restringida y sólo pueden plantear una controversia la Comisión o los Estados partes de la Convención. Se requiere, por parte de los Estados, el sometimiento expreso a las atribuciones contenciosas de la Corte, lo que han hecho ya dieciséis países.
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VII. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA Los estudios jurídicos sobre el tema de las relaciones del derecho internacional de los derechos humanos y las constituciones latinoamericanas son bastante reducidos, aun cuando el interés sobre esta importante materia se ha incrementado de manera notable en los últimos años. Sin embargo, nos limitaremos a señalar únicamente las obras señaladas en el texto y algunas otras que pueden complementarlas. ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL, La reforma constitucional argentina, Buenos Aires, 1994. BLAN RENARD, Neville y otros, La Constitución chilena, Valparaíso, Universidad Católica, 1990, 2 vols. BOREA ODRÍA, Alberto, El amparo y el hábeas corpus en el Perú de hoy, Lima, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 1985. ——, Las garantías constitucionales: hábeas corpus y amparo, Lima, Libros Peruanos, JVC Editores, 1992. BOWIE, Robert R. y FRIEDRICH, Carl L., Estudios sobre el federalismo (trad. de Susana Barrancos), Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1958. BUERGENTHAL, Thomas, “ The Interamerican Court of Human Rights” , en The American Journal of International Law, 1972, pp. 232 y ss. ——, y otros, La protección de los derechos humanos en las Américas (trad. de Rodolfo Piza Escalante), San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1984. ——, “ The Advisory Practice of the Interamerican Human Rights Court” , en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 23-51. ——, “ Implementation in the Inter-American Rights System” , en International Enforcement of Human Rights, Berlin-Heidelberg, Springer Verlag, 1987, pp. 57-75. ——, International Human Rights Law, St. Paul, Minnesota, West Publishing, 1988. ——, NORRIS, Robert y SHELTON, Dinah, La protección de los derechos humanos en las Américas (trad. de Rodolfo Piza Escalante y Robert E. Norris), Madrid, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Civitas, 1990.
354
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
——; GROSSMAN, Claudio y NIKKEN, Pedro, Manual internacional de derechos humanos, Caracas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Editorial Jurídica Venezolana, 1990. ——, “ La jurisprudencia internacional en el derecho interno” , en La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 67-85. CANÇADO TRINDADE, Antônio, The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1983. CAPPELLETTI, Mauro, “ Appunti per una fenomenologia della giustizia del XX secolo” , en Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, Milano, Giuffrè, 1979, I, pp. 153-210. —— y COHEN, William, Comparative Constitutional Law. Cases and Materials, Indianapolis, Nueva York, Bobbs Merryl, 1979, pp. 113-145. ——, “ Necesité el legitimité de la justice constitutionnel” , en Cours Constitutionnelles Européennes et droits fondamentaux, Paris, Economica-Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1982, pp. 483-486. CARPIZO, Jorge, “ La interpretación del artículo 133 constitucional” , en Estudios constitucionales, 3a. ed., México, Porrúa-UNAM, 1991, pp. 16 y ss. CARTOU, Louis, L’Union Européenne. Traités de Paris-Rome-Maastricht, París, Dalloz, 1994. CASTBERG, Frede, The European Convention on Human Rights, Nueva York, Oceana, 1974. CISNEROS SÁNCHEZ, Máximo, “ Algunos aspectos de la jurisdicción consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , en La Corte Interamericana. Estudios y Documentos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 53-66. COHEN-JONATHAN, Gérard, La Convention Européenne des Droits de l’Homme, Aix-en-Provence, París, Presses Universitaires d’Aix-Marseilles-Economica, 1989. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, Del golpe de Estado a la nueva Constitución, Lima, 1993. ——,
La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios, Lima, 1994.
DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto, “ La defensa de los particulares ante la aplicación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte” ,
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
355
en El Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Análisis, diagnóstico y propuestas jurídicas, t. II, pp. 445-476. DRZEMCZEWSKI, Andrew y MEYER LADEWIG, Jens, “ Principal Characteristicas of the new ECHR Control Mechanism, as Established by Protocol no. 11, signed on 11 May 1994. A single European Court of Human Rights is to replace the exiting Commission and the Court in Strasbourg” , en Human Rights Law Journal, Engel Publisher, núm. 3, Kehl am Rhein, N,P: Engel Publisher, 24 de julio de 1994, pp. 81-91. DUBOIS, Louis, “ Le rôle de la Court de Justice des Communautés Européennes. Object et portée de la protection” , en Cours Constitutionnelles Européennes et droit fondamentaux, París, Economica-Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1982, pp. 429-451. DUNSHEE DE ABRANCHES, C.A., “ la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , en La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Washington, D.C., Secretaría General de la OEA, 1980, pp. 108-111. EISSEN, Marc-André, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (trad. de Javier García de Enterría L. Velázquez), Madrid, Civitas, 1985. FAVOREU, Louis, “ Le contrôle de constitutionnalité du Traite de Maastricht et le developpement du ‘Droit Constitutionnel International” , en Revue Générale de Droit International Public, París, núm. 1, enero-marzo de 1993, pp. 39-66. FIX-ZAMUDIO, Héctor y CUADRA, Héctor, “ Problemas actuales de armonización y unificación de los derechos nacionales en Latinoamérica” , en Anuario Jurídico, México, UNAM, 1974, pp. 93-158. ——, “ El sistema americano de protección de los derechos humanos” , en Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, UNAM, núm. 1, enero-abril de 1986, pp. 71 y ss. ——, “ Judicial Protection of Human Rights in Latin America and the Interamerican Court of Human Rights” , en Judicial Protection of Human Rights at the National and International Level, Milano, Giuffrè, 1991, t. I, pp. 387-466. ——, “ Lineamientos procesales de los procedimientos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , en La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 147-188.
356
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otros, El sistema europeo de protección de los derechos humanos, Madrid, Civitas, 1979. GARRIDO FALLA, Fernando, “ Artículo 10” , en Comentarios a la Constitución, Madrid, Civitas, 1980, pp. 139-144. GÓMEZ CANOTILHO, J.S., y MOREIRA, Vital, Constituicao da Republica Portuguesa. Anotada, Coimbra, Coimbra Editorial, 1980, pp. 73 y ss. GROS ESPIELL, Héctor, “ Le Système Americain commo régimen regionale de protection internationale des droits de l’homme”, Recueil des cours, Academie de Droit Internationale, Leyden, A.W. Sitjoff, 1975, tomo II, 23 y ss. ——, “ El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 67-101. ——, La Convención Americana y la Convención Europea de Derechos Humanos. Análisis Comparativo, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1991. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, El proceso transnacional. Particularidades procesales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, Ediar, 1992. HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, La tutela de los derechos fundamentales, San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1990. HITTERS, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos. t. I; Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Pacto de San José de Costa Rica. La Carta Social Europea, t. II, “ Sistema Interamericano” , el Pacto de San José de Costa Rica, Buenos Aires, Ediar, 1991-1993. JACOB, Francis G., The European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1975. JIMÉNEZ DE ARÉCHIGA, Eduardo, “ La Convención Americana de Derechos Humanos como derecho interno” , en Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, núms. 69-71, Brasilia, 1987-1989, pp. 35-55. LA PÉRGOLA, Antonio, Constitución del Estado y normas internacionales (trad. de José Luis Cascajo y Castor y Jorge Rodríguez-Zapata Pérez), México, UNAM, 1985. ——, “ Poder exterior y Estado de derecho” . El constitucionalista ante el derecho internacional (trad. de José Luis Cascajo), Salamanca, Universidad de Salamanca, 1987.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
357
LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de derecho constitucional argentino y comparado, 2a. ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 1978, t. III, pp. 548562. MÁRQUEZ RODRÍGUEZ, Edith, “ Las relaciones entre la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 297-320. NATALE, Alberto, “ Comentarios sobre la Constitución” , La reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1995. NIETO NAVIA, Rafael, “ La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y Documentos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 115-153. ——, Introducción al sistema interamericano de derechos humanos, Bogotá, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Temis, 1993. —— (Editor), La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994. NIKKEN, Pedro, La protección internacional de derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Madrid, Civitas-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1987. PESCATORE, Paolo, The Law of Integration, Leyden, Sitthoff, 1974. PIZA ESCALANTE, Rodolfo, “ La jurisdicción contenciosa del Tribunal Interamericano de Derechos Humanos” , en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 155-176. PIZA R., Rodolfo y TREJOS, Gerardo, “ Derecho internacional de los derechos humanos” , La Convención Americana, San José, Costa Rica, Juricentro, 1989. ROBERTSON, A.H., Human Rights in Europe, 2a. ed., Manchester, Manchester University Press, 1977. ——, “ Pactos y protocolo opcional de las Naciones Unidas, Convención americana y Convención Europea sobre Derechos Humanos, Estudio comparativo” , en La protección internacional de los derechos del hombre. Balance y perspectivas, México, UNAM, 1983, pp. 145-189. SÁCHICA, Luis Carlos, Introducción al derecho comunitario andino, Quito, Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, 1985.
358
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
——, “ Derecho comunitario andino y derecho constitucional” , en Los sistemas constitucionales latinoamericanos, Madrid, Dykinson, 1992, pp. 885897. SAGÜÉS, Néstor Pedro, Constitución de la Nación Argentina. Texto según la reforma de 1994, Buenos Aires, Astrea, 1994. SEPÚLVEDA, César, “ México. La Comisión Interamericana y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” , en La protección internacional de los derechos del hombre. Balance y perspectivas, México, UNAM, 1983, pp. 147-162. ——, “ Los derechos del hombre en su proyección internacional” , en Los sistemas constitucionales iberoamericanos, Madrid, Dykinson, 1992, pp. 819-845. SERRANO MIGALLÓN, Fernando, “ El mecanismo de solución de controversias en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte” , en Resolución de controversias comerciales en América del Norte, México, UNAM, 1994, pp. 67-94. TENA RAMÍREZ, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 19a. ed., México, Porrúa, 1983. VAN DIJIK, P.; RODIÈRE, René y otros, Diritto delle Comunitá Europea e Diritto degli Stati Membri, Editada por G. Treves, Milano, Ferro Edizione, 1969. ——, y VAN HOOF, G., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Deventer, Holanda, Kluver, 1976. VANOSSI, Jorge Reinaldo, Teoría constitucional. II. Supremacía y control de constitucionalidad, Buenos Aires, Depalma, 1976. VASAK, Karel, La Convention Européenne des Droits de l’Homme, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1964. ——, La Commission Interamericaine des Droit de l’Homme, París, Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, 1968. VENTURA, Manuel E. E., y ZOVATTO, Daniel, La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Naturaleza y principios, Madrid, Civitas-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1989. VOLIO, Fernando, “ La Comisión Interamericana de Derechos Humanos” , en La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Washington, D.C., Secretaría General de la OEA, 1980, pp. 80 y ss.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
359
WITKER, Jorge, “ Panorama general de solución de controversias en el comercio internacional contemporáneo” , en Resolución de controversias comerciales en América el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, México, UNAM, 1994. ——, y HERNÁNDEZ Susana, “ Resolución de controversias en materia antidumping y cuotas compensatorias” , en El Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Análisis, diagnóstico y propuestas jurídicas, México, UNAM, 1993, t. II, pp. 231-269. ZUBIA REINA, Fernando, Acción de amparo, Lima, Cultural Cuzco Editores, 1986.
LEGITIMIDAD Y PODER EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL ARGENTINA DE 1994 María Angélica GELLI1 SUMARIO: I. Efectos preliminares de la reforma. II. Análisis de la reforma desde una teoría de los controles. III. El alcance de los nuevos derechos y el poder de policía ampliado. IV. Reformulación de los poderes clásicos. Controles interórganos e intraórganos. V. Federalismo y Senado. VI. La oportunidad de la Corte Suprema como poder moderador.
I. EFECTOS PRELIMINARES DE LA REFORMA En el primer mes de vigencia aún es temprano para efectuar una evaluación concluyente sobre el impacto que la reforma constitucional argentina de 1994 producirá sobre el sistema político global. Y ello por un doble orden de motivos. En primer lugar porque hasta ahora sólo existen las disposiciones sancionadas sin que, como resulta obvio, hayan arraigado en la sociedad —por su empleo reiterado— los nuevos derechos reconocidos en la Constitución. En segundo término, la Convención Reformadora derivó muchas cuestiones —sobre las cuales no se concretaron acuerdos— a la reglamentación que debe dictar el Congreso. La tarea pendiente es muy amplia, pues se delegó en el órgano legislativo la instrumentación operativa de muchas de las instituciones políticas creadas y la reglamentación de varios de los llamados nuevos derechos. Así, más de veinte leyes esperan ser sancionadas por el Congreso nacional, además de las que eventualmente pueda dictar para poner en ejercicio el poder de policía de bienestar, notoriamente ampliado por la reforma. No obstante y pese a los límites interpretativos arriba indicados, es posible observar algunas líneas de cambio importantes en el régimen político y en las relaciones sociales y económicas que surgen de la normativa dictada y poseen potencialidad como para producir transformaciones sustantivas en el sistema global. 1 Profesora de derecho constitucional. Departamento de Humanidades de la Universidad de San Andrés. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
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Pero, antes de ese examen, conviene señalar dos efectos preliminares debidos a la reforma sancionada. 1. Reforma y legitimidad Pese a las irregularidades en el procedimiento de sanción de la ley 24.309, declarativa de la necesidad de reforma constitucional, así como de las disposiciones de aquella norma que encadenaron la voluntad de la Convención Reformadora a la propia del Congreso, al imponerle un sistema de votación de trece temas en un solo bloque —por sí o por no—2 y a las críticas o reparos que merecieron las enmiendas incorporadas, la Constitución de 1994 ha consolidado, como primer efecto, la unificación de la legitimidad de origen. En efecto, la Constitución histórica de 1853/60 3 recibió en 1949 una reforma integral que, para muchos, constituyó una nueva constitución. Aquella ocasión marcó uno de los puntos de desacuerdo más generalizado de la historia constitucional argentina, pues una parte de la sociedad percibió el proceso reformista como la imposición de un modelo político que la excluía. La legitimidad de las enmiendas fue puesta en duda por una serie de impugnaciones formales que se referían al incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 30 de la Constitución, acerca de las mayoría requeridas en el Congreso para declarar la necesidad de la enmienda.4 Con todo ésta se llevó a cabo. Aunque la vigencia de la reforma constitucional de 1949 fue breve ya que, en 1956, un 2 La reforma constitucional está regulada en el artículo 30 de la Constitución Argentina que dispone: “ La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto” . La declaración de necesidad de reforma a fines de 1993 tomó, una vez más, la forma de ley. La irregularidad en el procedimiento legislativo se produjo respecto a las enmiendas sobre la duración del mandato de los Senadores. La Cámara de Diputados aprobó la necesidad de reducirlo a cuatro años y el Senado dispuso que el punto lo resolviera la Convención Reformadora. La discrepancia entre ambas Cámaras era evidente pero el Senado no devolvió el proyecto, lo remitió al Poder Ejecutivo quién lo promulgó. Pero, además, la ley 24.309 contenía una disposición, el artículo 5º, que imponía a la Convención Reformadora una limitación inaceptable de sus atribuciones, al condicionar la forma de votación por sí o por no, en su conjunto del llamado Núcleo de Coincidencias Básicas que contenía nada menos que trece cuestiones. 3 La Constitución de la República Argentina fue sancionada en 1853 con la ausencia, en la Convención Constituyente, de la Provincia de Buenos Aires. Al incorporarse esta provincia como parte integrante del Estado Federal se reservó el derecho de revisar la Constitución que no había contribuido a dictar. Ese fue el origen de las reformas efectuadas en 1860. Desde entonces, se denominó Constitución Histórica a la sancionada en 1853 con las reformas de 1860. 4 Existe desacuerdo en la doctrina argentina acerca de la interpretación del artículo 30 cuando exige el voto de las dos terceras partes de los miembros de Congreso para declarar necesaria la reforma constitucional. La disputa básica gira en torno a si los dos tercios requeridos, lo son de los miembros totales de cada Cámara o de los miembros presentes en ellas. En 1949, en una de las Cámaras se computaron los dos tercios sobre los miembros presentes ello motivó una impugnación de la ley declarativa en el seno de la Convención, que no prosperó.
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gobierno de facto la dejó sin efecto, restituyendo la Constitución histórica de 1853 con sus posteriores reformas. Ese hecho anuló los principios del constitucionalismo social incorporados a la ley suprema por lo cual, el mismo gobierno militar —sin legitimidad de origen— convocó a una Convención reformadora. Alumbraron así las enmiendas de 1957 que marcaron el otro punto de desacuerdo sustantivo en la sociedad argentina al ser elegidos los convencionales constituyentes en elecciones de las que resultó proscripto el Partido Justicialista.5 Nuevamente parte de la sociedad percibió que la reforma construía un modelo de exclusión y legitimidad dividida.6 Esa fractura política comenzó a cerrarse con la restauración constitucional de comienzos de los años ochenta y luego de los traumas que dejaron el accionar guerrillero, la represión que le siguió y la guerra perdida en las Malvinas. A partir de 1983 las dos administraciones que se sucedieron7 intentaron llevar a cabo la reforma constitucional. La primera de aquellas naufragó en su cometido y la segunda sólo fue posible luego de un proceso muy cuestionado en sus inicios. Sin embargo, y luego de concertado el Pacto de Olivos entre el presidente Menem y el ex presidente Alfonsín, el Congreso declaró necesaria la reforma constitucional con el voto de los dos tercios de los miembros totales de cada una de las Cámaras por separado8 las enmiendas fueron sancionadas por convencionales electos sin proscripciones políticas de ninguna especie y todas las representaciones partidarias permanecieron hasta el final de la Convención, sin abandonarla, votando a favor de las modificaciones, o en contra de ellas o absteniéndose de sufragar. Sólo dos convencionales —los representantes por Neuquén Jaime Francisco De Nevares y Edith Galarza— renunciaron a sus curules respectivas, por discrepar con el método de votación del Núcleo de Coincidencias Básicas, establecido por el artículo 127 del Reglamento de la Convención. Esa norma impuso la aceptación o el rechazo en bloque de las 5 La reforma constitucional de 1949 posibilitó la reelección del presidente Juan Perón, al reformar la cláusula que la impedía, e implicó una modificación sustancial del régimen económico del país. En 1955, el gobierno de aquel presidente fue destituído por un golpe militar que contó con el apoyo civil y dispuso la derogación de aquella reforma. 6 Cfr. Gelli, María Angélica “ Los discursos sobre el consenso en la reforma constitucional” La Ley D1055, Buenos Aires, 1993. 7 La del presidente Raúl R. Alfonsín (1983-1989) y la del presidente Carlos S. Menem (1989-1995). 8 El llamado Pacto de Olivos, firmado en secreto, desconcertó a la población y al Partido Radical que, hasta entonces, se oponía a la reforma en los términos reeleccionistas que planteaba el oficialismo. Ese acuerdo destrabó la reforma en Diputados, donde el oficialismo no contaba con el número suficiente de votos para llegar a los dos tercios del total de la Cámara. Ante la negativa que hasta ese momento mantenía la oposición, el gobierno dispuso la convocatoria a una consulta popular sobre el tema de la reforma. Esa consulta quedó suspendida cuando se firmó el Pacto de Olivos.
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trece enmiendas contenidas en aquel Núcleo —fruto del Pacto de Olivos— siguiendo, de esa manera, el criterio impuesto por el artículo 5º de la ley 24.309.9 Esta última disposición fue considerada inconstitucional por buena parte de la doctrina, alegándose que limitaba la facultad de Congreso para efectuar la reforma.10 Asimismo, las impugnaciones realizadas al procedimiento de la ley declarativa de necesidad de la reforma y al modo de votar el Núcleo de Coincidencias Básicas fueron llevadas hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero el Tribunal las desestimó. Sin embargo, el voto de la Corte que hizo mayoría, en ninguno de los dos casos fallados, consideró el fondo de la cuestión.11 Por su parte, los que habían accionado y revestían la calidad de convencionales constituyentes aceptaron la sentencia, permaneciendo en la Convención.12 Así, las objeciones que recibió el artículo 5º. de la ley 24.309, por parte de la doctrina y de los convencionales constituyentes que no integraban los partidos políticos acuerdistas, resultaron insuficientes para torcer la voluntad del Congreso y, en su momento, de la Convención. Pero, como se dijo, sólo dos convencionales renunciaron, cuando se analizaba el asunto, durante la discusión del Reglamento de aquélla.13 A su turno, la propia Convención aprobó el dictamen de mayoría elaborado por la Comisión de Peticiones, Poderes y Reglamentos, rechazando los pro9 Artículo 127 del Reglamento de la Convención Nacional Constituyente: “ La votación de los convencionales se realizará de la siguiente manera: cuando después de la discusión deban votarse los temas incluidos en el artículo 2º de la ley 24.309, Núcleo de Coincidencias Básicas, puntos A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, LL, ésta se hará en forma conjunta, y se circunscribirá a todos los temas allí incluidos, no pudiendo separarse los artículos, temas, proposiciones o períodos contenidos. La votación por la afirmativa importará la incorporación constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que la negativa importará el rechazo en su conjunto de dichas normas...” 10 Cfr. Ponencias presentadas en las Primeras Jornadas Nacionales sobre “ Facultades de la Convención Reformadora de la Constitución Nacional” , organizadas por el Instituto de Derecho Público y Ciencias Políticas del Colegio de Abogados de Rosario. 4 de marzo de 1994, Rosario, Provincia de Santa Fe, Argentina y Jornadas sobre “ La Reforma de la Constitución Argentina” organizadas por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, en el Salón Rojo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. 17 y 18 de marzo de 1993, Buenos Aires, Argentina. 11 “ Polino, Héctor y otro c/Poder Ejecutivo” (sic) CS, abril 7994, con nota de Gelli, María Angélica, “ Reforma constitucional, control judicial y proceso democrático” , La Ley, 8 de julio de 1994 y “ Romero Feris, Antonio José c/Estado nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/Amparo” CS, R 292 XXVIII. Julio 1 de 1994. El primer caso fue rechazado por falta de agravio sustentado y, el segundo, por constituir una cuestión inoficiosa y abstracta ya que, al momento de dictarse la sentencia, la Convención Reformadora había dictado su Reglamento decidiendo el punto en el artículo 127. 12 Ellos fueron Alfredo Bravo y José Antonio Romero Feris. 13 Pese al brío con que la oposición descalificó el artículo 5o. de la ley 24.309 y al tiempo que llevó la discusión sobre el reglamento, éste se aprobó en general en la 9ª Reunión. 1ª Sesión Ordinaria del 8/9 de junio de 1994 con 189 votos por la afirmativa y 84 por la negativa. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, p. 982. El controvertido artículo 127 se aprobó, finalmente, sin observaciones. D.S.C.C. 10ª Reunión, 1ª Sesión Ordinaria, 9/10 de junio de 1994, Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, p. 1146.
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yectos de resolución en los cuales se planteaba la inaplicabilidad o la nulidad absoluta del artículo 5o. de la ley 24.309.14 Como ya se dijo, efectuado el planteamiento de inconstitucionalidad del artículo 5º ante la justicia, la cuestión, llegada a la Corte Suprema fue rechazada por el Tribunal, —quien en voto dividido—, consideró inoficioso pronunciarse sobre la norma pues la cuestión ya había sido resuelta por la propia Convención Reformadora.15 Tampoco, frente a este resultado, los amparistas abandonaron la Convención. Al finalizar la Convención, a mano alzada, se votó el texto ordenado de la Constitución, no registrándose ningún voto negativo. Por último, el juramento formal de las reformas por parte de los convencionales y de las autoridades nacionales, se efectuó sobre la Constitución nacional sancionada en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. Ese juramento convalidó expresamente la legitimidad unificada de los argentinos, por la amplia representación de sectores y partidos presentes en la Convención. Como ya en su momento lo hiciera la ley 24.093, se aceptó —por todos— excluir las reformas de 1949 e incluir las sancionadas en 1957, por lo cual, ambas ilegitimidades —en la derogación de la primera y en la sanción de la segunda— fueron subsanadas por los representantes del pueblo en la Convención. Todas estas circunstancias consolidaron la unificación de la legitimidad constitucional, aceptándola todos los sectores políticos e ideológicos, elegidos en elecciones libres, sin fraudes ni proscripciones. Y, como un signo de ello, cabe apuntar otro acontecimiento, tal vez anecdótico y menor. La Convención aprobó un proyecto de resolución por el cual la Asamblea Constituyente sesionaría bajo la advocación del sacerdote católico fray Mamerto Esquiú, el famoso orador de la Constitución. Lo curioso fue que el despacho de comisión llevó las firmas de convencionales constituyentes que se encontraban en las antípodas del espectro político e ideológico y que, sin embargo, aceptaban un símbolo común a todos.16 14 Los proyectos presentados fueron nueve y propiciaban desde la inaplicabilidad o nulidad absoluta del artículo 5o., hasta la declaración acerca de que los convencionales constituyentes “ no estarán sujetos a mandato alguno y deberán ejercer su función guiados por su conciencia, su saber y su patriotismo” El informe de la mayoría, finalmente aprobado, propuso el rechazo de todos aquellos y sostuvo que la Convención Constituyente reformadora era un órgano constituído del Estado y, por lo tanto, se encontraba sujeta al artículo 30 de la Constitución Nacional y a la Ley Declarativa 24.309. Los dictámenes de mayoría y minoría se expidieron el 30 de junio de 1994 y el de mayoría se aprobó el 25 de julio de 1994. 16ª Reunión 3ª Reunión Ordinaria, 25 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, pp. 1965-1973. 15 “ Romero Feris, José Antonio c/Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional s/Amparo)” C.S., 1 de julio de 1994. R 292 XVIII. 16 Firmaron el despacho de la mayoría: Luis R. Giacosa, Carlos G. Spina, Rodolfo Ponce de León, María del C. Falbo, Santiago A. Hernández, Juan F. Armagnague, Eduardo Barcesat, Angel Bassani, Floro E. Bogado, Juan P. Cafiero, Fernando L. del Castillo, Guillermo E. Estévez Boero, María S. Farías, Antonio
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Así pues, con todas las imperfecciones del proceso reformador, a pesar de los empecinamientos que le dieron origen —en punto a obtener la permanencia en el poder— y aun señalando lo que significa políticamente el alterar las reglas por las que se fue elegido para obtener la posibilidad de una reelección,17 las enmiendas han producido, finalmente, la unificación de la legitimidad constitucional. Parece difícil, entonces, cuestionar la representatividad de quienes produjeron las reformas. Las impugnaciones fundadas que todo el proceso recibió se resolvieron dentro del sistema y por sus mecanismos y la sociedad con su silencio —tal vez indiferencia— no generó oposición activa. 2. Reforma y responsabilidad Sin embargo, sostener que los actores políticos —aceptando la mediación del sistema— rehusaron impugnar en el futuro la reforma, no inhibe el análisis crítico de los contenidos de las enmiendas, con el fin de examinar el impacto de la modificación constitucional en términos de poder político y controles sociales. Y es que, en cuanto al contenido de las reformas, existe una responsabilidad colectiva —aunque en diferente grado— sobre el producto final. Responsabilidad en su significado de responder, de hacerse cargo de las propias conductas —por acción u omisión— frente a la reforma. Si una de las virtudes de la democracia es que hace visible los problemas reales —imposibilita el enmascaramiento de las cuestiones, presas de la dialéctica libertad-represión— una de las consecuencias más notorias de aquel sistema es que hace evidente —en el mediano o en el largo plazo— los resultados de la acción política. Del mismo modo en que la estabilidad económica en Argentina puso de manifiesto los problemas microeconómicos de varios sectores productivos, la permanencia de las reglas democráticas hizo ostensible las carencias de funcionamiento en el plano político. Quizás pueda decirse que la reforma en su conjunto es representativa de la sociedad que la
I. Guerrero, Fernando López de Zabalía, Rodolfo M. Parente, Guillermo A. Pose, Gustavo A. Revidatti, Isabel M. Salinas y Héctor Tizón. Dictamen de la Comisión de Peticiones, Poderes y Reglamento el 27, de junio de 1994. Aprobado el 25 de julio de 1994. 16ª Reunión, 3ª Reunión Ordinaria, 25 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, p. 1960-1964. 17 No se me escapa que, desde el punto de vista político, reviste gravedad alterar las reglas del juego por las que se fue elegido, para beneficiarse con la modificación. En una sociedad como la argentina, donde se relativiza el valor de la normatividad, las consecuencias suelen ser funestas. Pero, debe decirse, a su turno, muchas constituciones provinciales elegieron el mismo camino.
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dictó y que, en adelante, esa sociedad deberá asumir los costos y beneficios de la misma18 evitando la tentación de soslayar su cumplimiento. II. ANÁLISIS DE LA REFORMA DESDE UNA TEORÍA DE LOS CONTROLES La ley 24.309 declaró la necesidad de producir una reforma parcial a la Constitución argentina. Al mismo tiempo habilitó, para su análisis por la Convención, una cantidad de temas suficientes como para generar modificaciones sustantivas al sistema. Sin embargo, los propios convencionales interpretaron que las reformas eran sólo eso, modificaciones a la Constitución histórica de 1853, al jurar acatamiento a esta última con sus reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. Ahora bien, ¿cuál es el grado de profundidad de las enmiendas producidas? ¿se han modificado las relaciones de los poderes de modo tal de establecer un nuevo equilibrio entre ellos? ¿Cuáles poderes —políticos, sociales, económicos, culturales— han redefinido su ubicación constitucional y con qué alcance? ¿de qué modo se ha resuelto la tensión entre la libertad y el poder estatal ? Para responder a estos interrogantes hace falta contar con la reglamentación que al efecto dicte el Congreso, con la doctrina que —al resolver casos concretos— elabore la Corte Suprema y con el empleo que los habitantes de la nación den a las nuevas normas. El alcance de la reforma, como es obvio, estará dado por las modalidades y matices que los operadores de la Constitución le impriman al aplicarla. Sin embargo, y desde la teoría de los controles, es posible efectuar un análisis preliminar examinando las normas incorporadas o modificadas, en concordancia con las disposiciones de la Constitución histórica que permanecieron y con los fines declarados de las enmiendas. En primer lugar y al no modificarse el artículo 1º, el sistema político continúa siendo representativo, republicano y federal según lo establece la Constitución, ahora reformada. Así es que los principios de la democracia representativa —atenuada por la incorporación de la iniciativa y la consulta popular (artículos 30 y 40)— las notas de la división y control de poderes y los perfiles federales subsisten, en principio, aunque con otros acentos. 18 En la primera semana de septiembre de 1994 los periódicos dieron la noticia acerca de la no inclusión, en el texto renumerado de la Constitución reformada, del artículo que exigía una mayoría especial para modificar el régimen electoral y el de los partidos políticos, por añadidura incluida tal disposición en el llamado Núcleo de Coincidencias Básicas, ¿error? ¿descuido? ¿deslealtad para con los compromisos políticos? El episodio, más allá de su encuadramiento jurídico, despertó suspicacias de todo tipo.
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En segundo lugar, y a tenor de lo expresado por los miembros informantes del despacho de la Comisión del Núcleo de Coincidencias Básicas, los objetivos de la reforma se proponen la “ consolidación y perfeccionamiento del sistema democrático” , “ generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres órganos clásicos del poder del Estado —Legislativo, Ejecutivo y Judicial— (para lograr) la atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso, y la mayor independencia del Poder Judicial” , “ fortalecer el régimen federal” y “ ampliar el reconocimiento de ciertos derechos de las personas y sus garantías específicas” .19 Esta declaración expresa y formal —más allá de que los instrumentos jurídicos incorporados a la Constitución conduzcan eficazmente hacia esos fines— se convierte en la regla interpretativa de oro, al momento de dar alcance y extensión a las nuevas normas. Y ello así, tanto cuando el Congreso dicte las normas complementarias respectivas,20 como cuando éstas y aquéllas sean interpretadas por los tribunales. III. EL ALCANCE DE LOS NUEVOS DERECHOS Y EL PODER DE POLICÍA AMPLIADO
Para Loewenstein, las garantías a los derechos fundamentales y la libre e ilimitada participación de los grupos pluralistas más diversos en el proceso económico y político, constituyen efectivas limitaciones al ejercicio del poder.21 Pues bien, hasta dónde y de qué modo los nuevos derechos reconocidos en la reforma de 1994 extienden el campo de las facultades subjetivas ¿la incorporación de grupos y sectores protegidos restringen de manera significativa los derechos subjetivos de otras personas y sectores? ¿limitan, por esa vía al poder estatal, imponiéndole controles? ¿se trata de controles sobre el gobierno federal o sobre los provinciales? ¿se ha contemplado la multiplicidad social, de modo de generar nuevos equilibrios y controles sobre el poder real? ¿o, efectuando una lectura de los nuevos derechos incorporados y de la ampliación de la legitimidad activa en materia de amparo, ligada a la nueva cláusula para el progreso del artículo 75, inciso 19,22 lo que resulta es una ampliación del 19 Cfr., Exposición de uno de los dos miembros informantes del despacho de mayoría, Alberto García Lema. 18º Reunión, 3ª Sesión Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, pp. 2210-2211. 20 Así las llama el miembro informante del despacho sobre el Núcleo de Coincidencias Básicas. 18º Reunión, 3ª Sesión Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, p. 2211. 21 Cfr., Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1976, pp. 390 y 422. 22 Artículo 75: “ Corresponde al Congreso...inc. 19: Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación
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poder de policía ? ¿y, fundamentalmente, del poder de policía federal ? Veamos. Dejo de lado el análisis del derecho a la resistencia, incorporado por la norma que establece la defensa del orden constitucional y del sistema democrático en el artículo 3623 pues, en realidad, no se trata estrictamente de una limitación al poder, sino de una hipótesis en que se sostiene la vigencia de la Constitución pese a un eventual golpe de estado.24 Dos incorporaciones —la iniciativa popular en el artículo 3925 y la consulta vinculante y no vinculante en el artículo 4026 sujetas aún a reglamentación legislativa, poseen virtualidad para generar controles del electorado hacia el Congreso, obligado a tratar la iniciativa —excluidos los proyectos sobre reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuestos y materia penal— en el término de doce meses. La consulta popular vinculante, provee control intraórganos, pues se inicia en la Cámara de Diputados, y control interóganos dado que sobre aquélla no se puede ejercer el veto presidencial. y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones: para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen. Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales: que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de la gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras de autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales” 23 Artículo 36: “ Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos” ...“ Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo” ... 24 Puede verse el debate acerca de la operatividad, ineficacia o valor histórico de una norma de tal naturaleza en 12ª Reunión, 3ª Sesión Ordinaria, 19/20 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, pp. 1393/1512. Pese a las discrepancias iniciales, finalmente la disposición fue aceptada por todos los bloques y, a propuesta del convencional Cullen —dada la unanimidad que se había alcanzado y para recordar la forma de sanción del artículo 29 de la Constitución histórica— aprobada por aclamación. 25 Artículo 39: “ Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa popular para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territoral para suscribir la iniciativa. No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal” 26 Artículo 40: “ El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática. El Congreso o el presidente de la nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular” .
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La reglamentación de estas prácticas, propias de la democracia semidirecta y, sobre todo, el empleo que la ciudadanía y los grupos sociales hagan de la iniciativa popular podrían transformar el sistema, con un fuerte impacto sobre los partidos políticos.27 Además, las reformas incorporaron el reconocimiento del derecho al “ ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras” (artículo 41); los derechos de “ consumidores y usuarios de bienes y servicios, en relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno (artículo 42); garantizaron el respeto a la “ identidad cultural de los pueblos indígenas argentinos” reconociendo su derecho a “ una educación bilingüe, a la personería jurídica de sus comunidades y a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan” (artículo 75, inciso 17); incorporaron la acción positiva a fin de garantizar la igualdad de oportunidades entre varones y mujeres, en materia de participación en partidos políticos y en el régimen electoral (artículo 36) y la igualdad real de oportunidades y trato respecto de los demás derechos, en particular respecto a niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad (artículo 75, inciso 23); otorgaron legitimación activa para iniciar acción de amparo a las asociaciones ambientalistas, de usuarios y consumidores (artículo 43) y atribuyeron a las “ autoridades” la obligación de proveer la constitución de asociaciones de usuarios y consumidores (artículo 42, 2º párrafo) Faltando aún las leyes reglamentarias que debe dictar el Congreso, diría que la prohibición expresa, contenida en el artículo 41, último párrafo, de ingresar al territorio nacional los residuos actual o potencialmente peligrosos y los radiactivos —casi una redundancia, pues éstos últimos lo son— otorgan una protección concreta, clara y eficaz, y por lo tanto operativa. Las otras declaraciones de la norma, que reconocen el derecho de los habitantes a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y le imponen la carga de preservarlo, requieren reglamentación legal. Los presupuestos mínimos de protección serán establecidos por el Congreso nacional y los que complementen aquellos mínimos, por las provincias, quienes aplicarán estas normas. La so27 Según Strasser, esos institutos junto con la desaparición de los colegios electorales y las elecciones directas, llevan a la sustitución de un modelo constitucional por otro. Strasser, Carlos, “ Las dos Constituciones” en Política y Constitución. Aportes para un debate necesario. Buenos Aires, A. Z. editora, 1994, p. 269 y su ponencia en el Seminario sobre reforma de la Constitución, organizado por la Universidad de San Andrés. Victoria, Provincia de Buenos Aires, Argentina, junio de 1993.
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lución altera, sólo sobre ese punto, la distribución de competencias entre la nación y las provincias en materia de derecho sustantivo, el que será concurrente entre el Estado federal y los estados provinciales. 28 Pero, al no incluirse entre las atribuciones que el artículo 75 depara al Congreso, la de dictar el código ambiental, se suscitarán controversias acerca de las competencias federales, provinciales y hasta municipales sobre la materia. Con todo, la cuestión más delicada radica en la amplitud de la legitimación activa para interponer amparo por cuestiones ambientales, (artículo 43) —extensiva a los derechos que protegen la competencia, a los usuarios y a los consumidores. La mención constitucional que se efectúa de las asociaciones ambientalistas, de usuarios y consumidores y la legitimación que se les reconoce, así como la garantía que se otorga a los “ pueblos indígenas argentinos” para participar en la “ gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten” abre un amplio espectro de controles sociales sobre los poderes políticos y sobre grupos y sectores. Desde luego, la mayor presencia social intensifica el pluralismo, siempre que sea competitiva y libre del calor oficial. Al respecto suscita dudas la disposición del artículo 43, en tanto otorga acción de amparo a las asociaciones ambientalistas, de usuarios y consumidores “ registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización” Esta cuestión es determinante pues los requisitos de registro pueden establecer un sistema que contemple la pluralidad social o enquistar bolsones de poder corporativo y oficialista. Desde luego, siguen vigentes la libertad de asociación y de petición, que no deberían desconocerse por la ley reglamentaria a la hora de establecer aquellos requisitos. Comentario aparte merece el 2º párrafo del artículo 43, en tanto dispone que las “ autoridades” —tal asombrosa ambigüedad no indica a que jurisdicción corresponde ni de que órgano se trata— proveerán, entre otras actividades, a la “ educación del consumidor” . Que a cualquier “ autoridad” se le atribuya la función de educar al consumidor —sin precisar en qué campos— produce, por decir lo menos, desconcierto. En efecto, tal atribución podría implicar una actividad publicitaria, violatoria de la libre competencia y ajena a las funciones del Estado que, por ese camino, se convertiría en el árbitro de la actividad productiva al orientar el consumo y las preferencias sociales. Como esa atribución es incompatible con la libertad económica y con la libertad personal, sólo debería el Estado educar al consumidor en orden a preservar su salud, ejerciendo el poder de policía para informar acerca de los 28 Sobre la preservación del ambiente y la interpretación de la norma constitucional ver Valls, Mario F., Primeras reflexiones sobre las cláusulas ambientales y la Constitución, Buenos Aires, El Derecho, 24 de agosto de 1994.
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productos de venta prohibida por su condición de nocivos y controlar la veracidad de los anuncios que realicen productores, comerciantes o prestadores acerca de las características del producto o servicio. A la enumeración de aquellos nuevos derechos se suma la jerarquía constitucional otorgada a los tratados sobre derechos humanos —en las condiciones de su vigencia— que vienen a complementar los demás derechos constitucionales y que, al decir de la norma, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución.29 Tal curiosa e inconsistente aclaración se debió a la insistencia que los medios de comunicación social —especialmente la prensa escrita— ejercieron sobre la Convención Reformadora con el propósito de eliminar el derecho a réplica incorporado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Manifestación normativa totalmente innecesaria e ineficaz pues, desde antiguo, la Corte Suprema de Justicia de la nación ha establecido doctrina acerca de la necesaria compatibilización y armonización de todas las disposiciones constitucionales. Como quiera que fuese, la incorporación de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, amplían el espectro de los derechos — aunque aquellos contengan declaraciones muy generales—, habilitan un ejercicio más intenso del poder de policía de bienestar y, en su caso y conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, obligan al Congreso a la reglamentación para facilitar la operatividad de los derechos.30 A su vez, la cláusula del artículo 75, inciso 19, sigue la misma línea e implica un conjunto de posibilidades reglamentarias intensas. De cómo las utilice el Congreso dependerá el perfil del Estado en las próximas décadas.
29 Artículo 75: “ Corresponde al Congreso: ...inc.22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos...” 30 Cfr., “ Ekmekdjian, Miguel A. C/Sofovich, Gerardo y otros” C.S. E 64 XXIII, julio 7 de 1992. El Derecho 148-354. En este caso —acerca de la aplicación del derecho de réplica— la Corte Suprema sostuvo que el derecho internacional convencional prevalece sobre el ordenamiento interno y que la violación a un tratado puede derivar tanto de una norma interna contraria como de la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. En la última hipótesis, el tribunal consideró —y así lo hizo— que correspondía a la Corte subsanar la laguna legal (el subrayado me pertenece).
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IV. REFORMULACIÓN DE LOS PODERES CLÁSICOS. CONTROLES INTERÓRGANOS E INTRAÓRGANOS Con el fin declarado de producir una atenuación del poder presidencial, la reforma introdujo una prohibición al Congreso —delegar facultades legislativas (artículo 76)— y dos al presidente —promulgar parcialmente los proyectos de ley (artículo 80) y emitir disposiciones de carácter normativo (artículo 99). Pero, seguidamente, en los tres casos, sentado el principio, estableció sus excepciones, las que vinieron a convalidar una práctica tan reiterada como inconveniente y, bajo el anterior texto normativo, inconstitucional. La reforma admite la delegación legislativa en materias “ determinadas de administración” y por causa de “ emergencia pública” —en esta última hipótesis la norma no excluye ningún tema— e impone la fijación de plazo, pero sin exigir brevedad o ligarlo a la emergencia pública, por otro lado, una caracterización ambigua.31 Con una curiosa redacción en la que parece confundirse nuevamente el caso del veto parcial con el problema de la promulgación parcial, el artículo 80 dice que “ ...Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante...” 32 Si se admite el rechazo parcial de los proyectos de ley —hipótesis corroborada con el mantenimiento del anterior artículo 72, hoy artículo 83— es claro que la parte no vetada fue aprobada por el Poder Ejecutivo. La cuestión parece aclararse en el párrafo siguiente del artículo 80, cuando la norma dispone que “ ...Sin embargo, las partes no observadas (¿entonces aprobadas?) solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso...” De este modo, expresamente se admite la promulgación parcial, aunque condicionada a dos supuestos cuyo contenido, alcance y límite 31 El artículo 76 dice: “ Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo las materias determinadas de administración o emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa” . 32 La confusión entre veto parcial —permitido en la Constitución histórica y admitido en las reformas de 1994— con la promulgación parcial —prohibido en el anterior texto constitucional y admitido ahora— persiste en las discusiones de los Convencionales Constituyentes. Ver, a título de ejemplo, la intervención del convencional Vasquez. 18ª Reunión 3ª Sesión Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, p. 2238. El equívoco fue despejado por la Corte Suprema admitiendo la atribución del veto parcial en un antiguo precedente (Giulitta c/Nación Argentina Fallos 189:156). Para un análisis de la problemática de la promulgación parcial de leyes, ver. Gelli, María Angélica, “ Implicancias jurídicas y políticas de la promulgación parcial de leyes” , La Ley, Buenos Aires, 1992-E-533; Idem, “ Alcance y extensión del agravio en la promulgación parcial de leyes” , Revista Jurídica. Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 27 de abril de 1994.
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queda en poder de la Corte Suprema. Como la norma no califica el tipo de unidad del proyecto al que se refiere, una interpretación armónica de toda la disposición y del objetivo declarado de la reforma en su totalidad, indica que aquella unidad que no está facultado a quebrar el Poder Ejecutivo, mediante la promulgación parcial, no puede ser otra que la unidad política, esto es, el acuerdo general a que llegaron los legisladores aprobando, por ejemplo, unas disposiciones porque al mismo tiempo se sancionaban otras, aunque éstas y aquellas pudieran dividirse jurídicamente. Finalmente, los decretos de necesidad y urgencia entraron en la Constitución. En este caso precedidos de una declaración enfática acerca de que “ el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo” excepto que “ circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la Constitución para la sanción de leyes” y siempre que no se trate de materia penal, tributaria, electoral o del régimen de los partidos políticos (artículo 99, inc. 3.) Nuevamente, en este caso, será la Corte Suprema la que en definitiva tenga la última palabra —antes o después de pasar, los decretos de necesidad y urgencia, por el control del Congreso. Dispone el Tribunal, para interpretar restrictivamente la norma, de la prohibición con que ésta se inicia y de los términos más acotados con que se refiere a la institución, que no emplea cuando regula la delegación legislativa o a la promulgación parcial. Por otro lado, la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios —como requisito para la procedencia de los decretos de necesidad y urgencia— descarta, de plano, que la disposición se refiera a la imposibilidad de acordar criterios políticos en las Cámaras, pues ello no sería más que la expresión de la voluntad política del Congreso que no puede sustituir el presidente por la suya propia. Por último, para concluir este primer análisis acerca de las relaciones que en los tres poderes clásicos perfiló la reforma, diría que la creación de la figura del jefe de gabinete de ministros, más que una atenuación del poder presidencial —éste lo nombra y renueva, sin acuerdo de ningún tipo, aunque se estableció la censura y remoción por parte del Congreso— o un control intraórgano —hacia adentro del gabinete— mostrará el talante de los presidentes en su calidad de estadistas, en tanto arbitren o no en los eventuales conflictos entre los ministros y el jefe de gabinete. Con la reforma, un campo de fricción importante parece surgir de la atribución —concedida al jefe de gabinete— para “ hacer recaudar las rentas de la Nación y hacer ejecutar la ley de Presupuesto” (artículo 100, inciso 7) —campo anterior del Ministro de Economía— pero sobre la cual se ejerce la supervisión del propio presidente de la nación (artículo 99, inciso 10).
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Por otro lado, el eventual control del Congreso sobre el Jefe de Gabinete de Ministros, mediante el voto de censura, se neutraliza por la mayoría especial requerida —absoluta de los miembros de cada Cámara— y la facultad del presidente para pedir la renuncia de aquél, ante cualquier peligro político. V. FEDERALISMO Y SENADO En la Convención Constituyente se expresaron con vigor antiguos reclamos de las provincias. Varias alianzas se construyeron en la defensa de intereses regionales que atravesaron los distintos partidos políticos, aún los que poseían una fuerte tradición en disciplina partidaria. Sin embargo, la primera impresión que producen las reformas finalmente aprobadas es ambivalente. En efecto, se constitucionalizó el sistema de coparticipación federal en materia impositiva —vigente con anterioridad, a partir de las llamadas leyes convenio— generalizando los impuestos coparticipables, excluidos los aduaneros y los que tuvieren asignaciones específicas (artículo 75, inciso 2º) y se incluyeron varias cauciones garantistas para las provincias. De ese modo, la ley convenio deberá iniciarse por el Senado, sancionarse con la mayoría absoluta de los miembros totales de cada Cámara, no podrá ser reglamentada y requerirá la aprobación de las provincias. No obstante estos recaudos habrá que ver, en primer lugar, cómo afecta la defensa de los intereses de las provincias, la futura integración del Senado con un miembro por la minoría —o por la segunda minoría— por cada distrito. La reforma ha modificado la composición del Senado en dos direcciones, incorporando en su seno a la ciudad de Buenos Aires —y dejando fuera una eventual capital del Estado que no fuese aquella ciudad— y sumando a la representación federal, la político partidaria. Asimismo, la segunda vuelta electoral prevista para la elección de presidente y vicepresidente, puede producir un fuerte impacto en el sistema de partidos nacionales y provinciales, por la tendencia a favorecer las alianzas que implica aquel sistema, con su efecto directo sobre la integración del Senado. Por su lado, la institucionalización constitucional de la coparticipación, cristaliza un sistema impositivo mediante el cual se diluye el principio del gravamen pagado por quien se beneficia con el gasto, disolviendo la relación contribuyente-provincial estado-provincial a favor de una relación contribuyente-estado federal.33 Sin duda, sobre el punto, se mantuvo un sistema que 33 El profesor Roberto Cortés Conde se manifiesta severamente crítico de esta alternativa, que terminó por adoptar la Constitución. En su opinión, con ella se desvirtúa el federalismo y la responsabilidad impositiva. Su ponencia en el Seminario sobre Reforma de la Constitución, organizado por la Universidad de San Andrés. Victoria, Provincia de Buenos Aires, Argentina, junio de 1993.
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ya se utilizaba —pese a sus objeciones constitucionales— privilegiando la idea de solidaridad y unidad nacional, con un efecto directo e indudable sobre la responsabilidad y monto del gasto público. En consonancia con ello, la reforma dispuso, también, que se iniciará por el Senado la legislación que dicte el Congreso a fin de “ proveer al crecimiento armónico de la Nación y el poblamiento de su territorio (y con el objetivo de) promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias y regiones” (artículo 75, inciso 19, 2º párrafo) Dichas regiones, conforme al artículo 124, podrán ser creadas por las provincias a quienes, además, les corresponde el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Esta última disposición recogió lo que ya habían declarado en sus constituciones muchos estados provinciales34 y exige el dictado de una serie de normas que deberán respetar los derechos adquiridos. Finalmente, debe señalarse que varios de los derechos nuevos consagrados por la reforma —garantías del usuario y del consumidor, protección del medio ambiente, reconocimiento de la identidad aborígen— ya habían ingresado en las constituciones provinciales reformadas a partir de 198635 generando, un problema de competencia con el Estado nacional. No obstante y de todos modos, esos problemas no se materializaron en litigios concretos. Quizás, después de la reforma a la Constitución nacional, se planteen algunas cuestiones acerca de la distribución de competencias entre el Estado nacional y los Estados provinciales, sobre todo en materia de derechos del consumidor y protección del ambiente. VI. LA OPORTUNIDAD DE LA CORTE SUPREMA COMO PODER MODERADOR Efectuada la reforma constitucional, los actores políticos y la sociedad argentina en su conjunto deberán hacerse cargo de la enmienda, aplicando las 34 Por ejemplo, provincias de Catamarca (artículo 66); Córdoba (art. 68, 5º párr.); La Rioja (art. 62); Río Negro (arts. 70, 71, 78 y 79); San Luis (art. 88); San Juan (artículo 113). 35 Por ejemplo: provincias de Catamarca (art. 57: del consumidor); Córdoba (art. 29: del consumidor; artículo 38, inciso 8º: deber de evitar la contaminación ambiental y participar en la defensa ecológica; artículo 66: medio ambiente y calidad de vida) Formosa (art. 38: medio ambiente); Jujuy (art. 22: derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado; artículo 50: protección de los aborígenes; 73: defensa del consumidor); La Rioja (art. 66: protección del medio ambiente; Río Negro (art. 30: defensa del consumidor; artículo 42: derecho de los indígenas; artículo 84 y 85: defensa del medio ambiente y custodia de los ecosistemas naturales); Salta (art. 15: aborígenes; 30: protección del medio ambiente y defensa de la calidad de vida); San Juan (art. 58: medio ambiente y calidad de vida; artículo 69: defensa de los consumidores); Tierra del Fuego (art. 22: del consumidor; 25: del medio ambiente; 54 y 55: preservación ambiental y prevención y control de la degradación ambiental); Tucumán (art. 36, inciso 1º, 2º, 3º medio ambiente).
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nuevas disposiciones de modo acorde con los principios de la república democrática, que permanecen en la Constitución, y que los convencionales declararon tener en mira cuando efectuaron las modificaciones. Desde luego, muchas de las reformas atenúan sensiblemente la división del poder —por ejemplo, la incorporación de los decretos de necesidad y urgencia o la promulgación parcial de leyes— o tensionan el sistema político, favoreciendo los desbordes al posibilitar la reelección presidencial. Los efectos de esos empecinamientos se verán en el futuro y cada cual será responsable por lo hecho o dejado de hacer. En tanto, las leyes del Congreso irán perfilando el alcance de los nuevos derechos y el papel del Estado Federal, a tenor de la nueva cláusula para el progreso que extiende el poder de policía incorporando, entre otras atribuciones del Poder Legislativo —difíciles de armonizar— la de proveer al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo y una facultad inédita: la defensa del valor de la moneda. Por su parte cabe a la Corte Suprema, en última instancia, consolidad a las nuevas normas, interpretando armónicamente los viejos y los recientes textos constitucionales. Porque el papel institucional del Tribunal se mantiene en la Constitución reformada, aunque se afecte la independencia de sus integrantes al establecer la caducidad de las designaciones cumplidos aquellos los setenta y cinco años de edad, excepto que se les conceda nuevo nombramiento y acuerdo del Senado. Este acuerdo, a su vez, deberá ser otorgado, ahora por disposición constitucional, en audiencia pública36 y por los dos tercios de los miembros presentes de la Cámara (artículo 99, inciso 4º). Por su parte, el Consejo de la Magistratura, creado por la reforma, absorbe atribuciones administrativas y disciplinarias de la Corte Suprema —atenuando sensiblemente su grado de independencia— pero no toca, salvo la excepción señalada arriba, la forma de nombramiento —por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, aunque se exige en éste una mayoría de dos tercios de sus miembros presentes— ni el sistema de remoción, por juicio político. Aquel papel institucional, en ejercicio del control de constitucionalidad, constituye la oportunidad de la Corte Suprema para recrear la república y reparar, al mismo tiempo, su imagen social, severamente dañada. En efecto, cuando en 1989 el Poder Ejecutivo propuso el aumento de los integrantes de la Corte Suprema y obtuvo por parte del Congreso la sanción de ley que aumentó de cinco a nueve los miembros del Tribunal37 se perdió 36 37
El Reglamento del Senado había introducido, con anterioridad a la reforma, tal recaudo. Ley 23.774, artículo 1o.
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la oportunidad de que por el traspaso del Poder Ejecutivo, asumiera el nuevo presidente con la misma Corte Suprema nombrada por su antecesor en el cargo. Aquella oportunidad perdida hubiera consolidado la República, evitando la sospecha generalizada —y en ocasiones injustas— sobre las decisiones del Tribunal. Sin embargo y pese a las resistencias que el proyecto suscitó, los poderes políticos siguieron adelante con su objetivo sin advertir cuán grave era, inclusive para sus propios intereses, poner en cuestión la independencia de la Corte Suprema. Los zarpazos que el poder político suele asestar al Tribunal dañan a la Corte y al mismo tiempo generan inseguridad e insatisfacción social. Recuperar el prestigio de la institución es un trabajo de largo aliento. Sin embargo se le presenta a la Corte la ocasión de volver por sus fueros. Es la intérprete final de la Constitución y deberá, ejerciendo esa atribución, dar alcance y sentido de las reformas. Puede —y debe— a partir de su papel moderador de la multiplicidad social incorporada a la Constitución, desarrollar principios doctrinarios para el futuro, armonizando los derechos ciudadanos y, por esa vía, controlando los excesos de poder.
ABUSOS DE LAS POLICÍAS A LA LUZ DEL DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO Y DE LOS ESTADOS UNIDOS. LOS SECUESTROS CONDUCIDOS POR POLICÍAS DE UN ESTADO EN OTRA ENTIDAD Manuel GONZÁLEZ OROPEZA1 La terrible visión de George Orwell llegó tarde diez años a México. 1994 ha sido un año de crisis política, social y, en consecuencia, jurídica para nuestro país. El expresarlo así no es síntoma de debilidad ni de fatalismo sino de convicción a la realidad. Pero el hermano mayor no es un autócrata, ni una organización oligárquica que controla a la sociedad mexicana; sino una conjunción de políticos delincuentes, narcotraficantes y policías corruptos, en lo que podríamos denominar el triángulo de desestabilización y que actúan según las circunstancias e intereses prevalentes en ciertos momentos coyunturales. Esta asociación empieza a operar en detrimento de las instituciones y de los órganos de gobierno tradicionales, imponiendo sus reglas a través de la violencia y el temor. Para enfrentar el problema hay que tomar medidas particulares para cada uno de los actores. El primero de ellos es combatir la corrupción en las policías. Este vicio genera una deslegitimación del Estado, el mayor grado de inseguridad entre la población y el más desolador sentimiento en la ciudadanía. Esta corrupción ha provocado que la población mantenga una profunda desconfianza hacia los cuerpos policíacos.2 El policía bajo cualquiera de sus funciones o denominaciones, es el funcionario público que representa por antonomasia a la autoridad; todo el peso de la ley le respalda para hacer o dejar de hacer, y sus decisiones son de la mayor trascendencia para las personas que involucra su actividad. Si el policía está armado, no sólo la libertad de los individuos, sino hasta la propia integridad física de las personas está en sus manos. Un error, justificado o no, inducido o no, redunda en graves perjuicios a la población. El autor dedica este trabajo a la memoria de José Francisco Ruiz Massieu. En la ciudad de México, una encuesta revela que el 72% de la población no confía en la policía. Reforma. Sección B. Viernes 30 de septiembre de 1994, p. 1, B. Considero que el resultado de la encuesta es muy moderado pues no dudo que el porcentaje real sea todavía más elevado. 1 2
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A diferencia del resto de autoridades, incluso de mayor jerarquía, el policía es el funcionario con mayor nivel de discrecionalidad para el ejercicio de su función, pero también, con el menor grado de instrucción, que se encuentra en la sociedad mexicana. Dada la inmediatez de sus acciones, contra el policía no procede el juicio de amparo, por lo que no hay medio de defensa ante su arbitraria intervención.3 En la ciudad federal hemos presenciado repetidamente quemas de patrullas, intentos de linchamientos de policías y no son raros los ejemplos de brutalidad policíaca. Estos ejemplos se repiten en otras partes de nuestro territorio igualmente, con o sin publicidad de los hechos, y son un termómetro de la inconformidad de la población hacia el desempeño de las policías. Esta situación no es de ninguna manera exclusiva de nuestro país, pero ello no nos conforta, pues los vicios comunes no son justificantes ni paliativos. En otros países de Norteamérica, el problema quizá tampoco está resuelto, pero contrasta la intensidad del debate y la participación de todos los poderes públicos para resolverlo. En México, el presidencialismo ha pasmado a los demás poderes y, aunque el problema de las policías y la procuración de justicia es de estricta responsabilidad del Poder Ejecutivo, las campañas presidenciales de 1994 se caracterizaron por una incriminación generalizada hacia el Poder Judicial, como el causante del problema de la corrupción en lo que con gran liberalidad se entiende por administración de justicia, lo cual es patético y paradójico, pues la corrupción se da en mayor intensidad dentro de una función que no está sometida a los tribunales como lo es la de las policías, sino a la procuración de justicia que es responsabilidad de los poderes ejecutivos. El dinamismo de la Suprema Corte de los Estados Unidos no ha permitido que el problema de las policías se le revierta como en México. Desde 1914, con el caso Weeks v. United States 232 U. S. 383 el tribunal determinó por vez primera que las pruebas incriminatorias allegadas de manera “ irracional” no serían tomadas en cuenta por los tribunales de los Estados, con fundamento en la Enmienda Cuarta de la Constitución de ese país.4 De esta manera, en 3 “ AGENTES DE POLICÍA. No son autoridades contra las cuales se pueda pedir amparo, puesto que son simples auxiliares de las autoridades propiamente ejecutoras, que responden de sus actos, porque derivan de su voluntad propia en virtud del imperio o mandato que les confiere su cargo; mientras que los agentes intervienen sólo para la ejecución meramente material” , Quinta Epoca, t. XVIII, p. 515. Sherwin Chas y Coags. Tesis relacionada a la Tesis número 71 visible al Apéndice del S.J.F. l9l7-1985, Octava Parte, pp. 119-120. Esta tesis nos muestra al policía como un agente pasivo que mecánicamente ejecuta las órdenes de autoridades superiores; sin embargo, es en la manera de ejecución donde reside la alta discrecionalidad de dicho funcionario. 4 “ El derecho del pueblo a estar a salvo en sus personas, domicilios, papeles y posesiones de cateos y secuestros irracionales no debe ser transgredido. Ninguna orden debe ser expedida mas que por una causa
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lugar quizá de adoptar un enfoque de represión o de exigencia de responsabilidad de los cuerpos policíacos que se excedían en sus funciones, se adoptó una perspectiva más jurídica, y anulaba los efectos de cualquier prueba que fuera obtenida sin las formalidades legales. Este precedente judicial fue confirmado y ampliado en el caso Wolf v. Colorado 338 U. S. 35 (1949) por el cual se prohibió a las policías la “ abusiva intromisión en la privacía” de las personas, con el mismo efecto desalentador de anular cualquier prueba obtenida mediante esa abusiva intromisión. Las dudas de aplicación de esta regla a las policías estatales fue disipada a través del caso Mapp v. Ohio 367 U. S. 643 (1961), para quedar establecida la regla de exclusión de evidencia por medios ilegales para todas las policías del Estado Federal de ese país.5 El escrúpulo que se asienta en los anteriores casos judiciales para copar y delimitar a la discrecionalidad policíaca no es, sin embargo, uniforme en los Estados Unidos. Recientemente, con el secuestro de Martín Verdugo Urquídez y de Humberto Álvarez Macháin, dicha medida fue aceptada por la Suprema Corte de ese país y legalizó las detenciones ilegales que se lleven a cabo en territorio de otro país. El fundamento jurisprudencial para aceptar las detenciones ilegales extraterritoriales, lo constituyeron dos casos: Ker v. Illinois (1886) y Frisbie, Warden v. Collins (1951). El caso pertinente a este trabajo es el segundo, pues se trata de la detención que la policía de una entidad federativa efectuó en territorio de otra entidad, donde se encontraba el presunto responsable, dentro de la misma Unión Americana. Frisbie v. Collins 342 U. S. 519 (1951) implicó el secuestro de Shirley Collins en la ciudad de Chicago por elementos de la policía del Estado de Michigan, sin observar la extradición ni las formalidades legales que en esos casos procedían. Collins alegó que se había violado en su perjuicio la garantía del debido proceso legal, por su detención y virtual secuestro en el territorio de una entidad federativa (Illinois) distinta a la cual se le culpaba de haber cometido homicidio (Michigan). El caso no prosperó desde la primera instancia ante el juez de distrito, ya que éste desechó el argumento manifestando que la jurisdicción del juez de Michigan se tenía “ sin importar cómo había sido detenido” el inculpado. La
probable, apoyada por juramento o afirmación, y que describa pormenorizadamente el lugar por catear y las personas o cosas por ser detenidas” . 5 Swindler, William F., Court and the Constitution in the Twentieth Century. The new legality 1932-1968, Indianapolis, The Bobs Merrill Company, 1970, p. 472.
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Corte de Apelaciones confirmó la sentencia en el sentido de que la Ley Federal de Secuestros no prohibía a los tribunales el ejercer su jurisdicción sobre los acusados, detenidos de manera violenta. La propia Suprema Corte siguió el mismo argumento y, en octubre de 1951 expidió su sentencia en los siguientes términos: Esta Corte nunca se ha apartado del precedente establecido en Ker v. Illinois 119 U. S. 436, 444, en el sentido de que la facultad de un tribunal para juzgar a una persona por un delito no está limitada por el hecho de que fuese traído a la jurisdicción del tribunal mediante una “ detención violenta” . No se exhiben razones persuasivas ahora para justificar la derogación de esta línea de precedentes. Ellos descansan en el fundamento lógico de que el debido proceso legal se satisface cuando alguien se apersona y es condenado por un delito después de haber sido notificado de los cargos contra él y después de haber sido conducido un juicio imparcial de acuerdo a las garantías constitucionales procesales. No hay nada en la Constitución que permita al tribunal excluir a una persona que ha sido debidamente condenada, de la acción de la justicia porque fue traída a juicio contra su voluntad.6
La enigmática redacción del caso Frisbie nos hace suponer que el reo ya ha sido previamente juzgado y que por una fuga es nuevamente aprehendido pero sin necesidad de contemplar los requisitos legales para su detención. Este es el mejor de los casos para el supuesto de Frisbie; sin embargo, los reportes judiciales no son claros al respecto, por lo que no podemos descartar la crítica de que la decisión prejuzga sobre la culpabilidad de un acusado, permitiendo la comisión de actos ilegales para hacerlo comparecer ante el juzgador. Sin embargo, el precedente Frisbie no es aislado en la jurisprudencia de los Estados Unidos. El más remoto antecedente se encuentra en el caso Mahon v. Justice 127 U. S. 700 (1888), en el cual el Ministro Stephen Field concluyó que “ la jurisdicción del tribunal en el cual la consignación se encuentra, no está limitada por la manera en que el acusado es llevado ante él” .7 En este precedente, un acusado había sido secuestrado del territorio de West Virginia y llevado a Kentucky. A este caso siguieron otros como en Lascelles v. Georgia 148 U. S. 537 (1893). Estos casos han permitido e incluso incitado a la comisión de actos ilícitos por parte de las policías que en su obligación de acatar la ley, la han trastocado 6342 United States 522 . Gentin, Jonathan, “ Government-sponsored abduction of foreign criminals abroad: Reflections on United States v. Caro Quintero and the inadequacy of the Ker Frisbie Doctrine” , Emory Law Journal, vol. 40, otoño de 1991, núm. 4, p. 1234, n. 28. 6 7
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para llevar a un acusado por la fuerza y en violación de las soberanías de otros Estados, ante un tribunal. Las palabras que utilizan estos precedentes inducen a la confusión, pues si bien es un principio lógico que la policía está autorizada para el uso de la fuerza en caso de resistencia, esto implica que sólo lo puede hacer cuando está en ejercicio de sus funciones; es decir, cuando por ejemplo lo hace dentro del territorio del Estado para el cual labora. No hay policías que no estén limitadas territorialmente en el ejercicio de sus funciones. En los Estados Unidos, más que la Suprema Corte, han sido las Cortes de Apelaciones las que han dado precedentes congruentes en el problema de cómo limitar los excesos policiacos. En el caso McNabb v. United States 318 U. S. 332 (1942) la Suprema Corte siguió a la Corte de Apelaciones en considerar a ciertos métodos policíacos como incompatibles con las obligaciones constitucionales de investigar un delito y aprehender a sospechosos.8 Los inculpados fueron confesos del delito imputado después de un tormentoso procedimiento. Este precedente contrasta con la permisiva tesis jurisprudencial mexicana que persiste dándole pleno valor a las confesiones, aunque se hayan hecho en dudosas condiciones: Aun admitiendo que el inculpado fue detenido sin orden de aprehensión emanada de autoridad competente, y que los agentes aprehensores se introdujeren (sic) a su domicilio sin orden de cateo, las violaciones que esa forma de actuar implican a disposiciones constitucionales no son reclamables en amparo directo, ni pueden serles atribuidas a las autoridades responsables de la sentencia o su ejecución, y tampoco tienen el alcance de anular la confesión de dicho inculpado ante la Policía Judicial Federal, si no existen datos que lleven la certeza de que su declaración haya sido moral o físicamente coaccionada. Esta Primera Sala no desconoce que lamentablemente con demasiada frecuencia las autoridades investigadoras utilizan en las aprehensiones métodos reprobados por nuestra Carta Magna; pero en atención a la técnica del amparo directo, las más de las veces no compete a este Alto Tribunal analizar ese tipo de actos, debiendo concretarse a declarar que queden a salvo los derechos del quejoso en turno para ejercitar las acciones judiciales relativas ante las autoridades correspondientes. S. J. F. 7a. ep. 2a. parte Vols. 151156. p. 50 A. D. 212-81. Delficio Puriel Corona. Mayoría de 3 votos.9 8 Tres hermanos de apellido McNabb habían sido arrestados después de que un funcionario que investigaba la existencia de una destilería ilegal de whiskey fuera baleado. Los McNabb fueron recluídos durante dos días y sujetos a intensos interrogatorios sin ser remitidos a la autoridad judicial. 9 La violencia física y moral debe probarse en la jurisprudencia mexicana: Tesis 71 CONFESIÓN COACCIONADA, PRUEBA DE LA. Ap. S.J.F. 1917-1985, segunda parte, p. 160. La tesis relacionada de la Sexta Epoca apoya dicha tesis: “ Si en la ampliación de declaración rendida en la Dirección de Averiguaciones
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En México, sólo la marca visible de golpes,10 la coacción moral que se ha traducido en la detención prolongada,11 el disparo sobre un fugitivo,12 o la fórmula genérica de prohibir medios que resulten más graves del daño que se propone conjurar13 han sido limitantes a los excesos de la policía. Por su parte, en los Estados Unidos durante el año de 1970 se emitieron una serie de decisiones a nivel de las Cortes de Apelaciones que comenzaron a cuestionar el precedente sentado en Frisbie: United States v. Edmons 432 F2d. 577 (2º Circuito), el influyente juez Friendly mencionó que sería cuestionable que el Poder Judicial continuara con el precedente de Frisbie. De la misma manera, en el caso Government of Virgin Islands v. Ortiz 427 F2d.1043 (3er. Circuito) se determinó en la sentencia que la doctrina Frisbie fue seriamente cuestionada pues promueve la conducta ilegal de la policía. Sin embargo, con las decisiones de Verdugo y Álvarez Macháin, la Suprema Corte retrocede al siglo XIX y revive la doctrina Frisbie para legitimar los secuestros policíacos en territorios ajenos a donde debe operar en exclusiva. Los mexicanos recibimos con indignación dichas resoluciones y generaron varias protestas diplomáticas compareciendo incluso como amicus curiae en los juicios de Álvarez Macháin.14 Sin embargo esta indignación internacional de México no es semejante a la indignación nacional cuando nuestras policías nacionales cometen secuestros contra mexicanos en el territorio del país. No es extraño que agentes de policía invadan el territorio de otro Estado y secuestren a un inculpado para someterlo a investigación y, en el mejor de los casos, lo rindan a la autoridad Previas de la Procuraduría General de la República, por el reo, confesó plenamente dedicarse a la venta de marihuana, y proporcionó una serie de detalles sobre las operaciones que realizaba, dicha confesión tiene el valor probatorio pleno que la ley le asigna, aun cuando al declarar ante el juez instructor haya expresado que la misma le fue arrancada por medio de la violencia física y moral, si no llegó a probar en autos dicha circunstancia” . S.J.F. 6a. ep. 23a. parte. Vol. XXI. p. 34. A.D.6880-58. Juan Delgado Martínez. 5 votos. 10 10 CONFESIÓN COACCIONADA, 7a., ep. 2a. parte, vols. 163-168, p. 31, A.D. 583-981. José de Jesús Álvarez Iglesias. Unanimidad de 4 votos. Aunque se hubiesen comprobado en autos los golpes por parte de los policías, el poder judicial no actúa sino que corresponde a los particulares afectados denunciar “ ante la autoridad competente” la “ actitud inconstitucional de los agentes de la autoridad” , todo lo cual resulta ridículo que en actuaciones judiciales los juzgadores no den vista al Ministerio Público inmediatamente y adopten una actitud pasiva ante las violaciones flagrantes de derechos humanos. Cfr. S.J.F. 7a., ep. 2a. parte, vol. 71, p. 25, A.D. 367-474, Jesús García López, 5 votos. 11 Rendir la declaración al día siguiente de su detención no merece el calificativo de prolongada. S.J.F. 7a., ep. 2a. parte, vols. 163-168, p. 33, A.D. 390-382. Héctor Eduardo Murillo Aguirre. 5 votos. A.D. 429-482. Blas Solorio Rodríguez. 5 votos. Aunque nueve días ya son suficientes para determinar que hubo coacción moral. S.J.F. 7a., ep. 2a. parte, vol. 49, p. 17. A.D. 269-572 Manuel Benítez Mora. 5 votos. 12 Tesis 83 CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO DE UN DERECHO, POLICÍAS, Ap. S.J.F. 1917-1985, 2a. parte, p. 190. 13 S.J.F. 6ª ep., 2ª parte, vol. V, p. 50, A.D. 992-56, Aurelio Tlaxcalteco Suárez, 5 votos. 14 Se publicó un libro blanco por parte de la Secretaría de Relaciones Exteriores intitulado acertadamente Límites de la jurisdicción nacional, dos vols., México, 1992.
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judicial. En el caso de Martín Verdugo fueron policías mexicanos quienes perpetraron el secuestro, mediante recompensa que recibieron de funcionarios de la DEA. Debe entonces nuestro prurito internacional corresponder al prurito de nuestras propias instituciones nacionales. Particularmente preocupante es la tesis del Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito que establece lo siguiente: DETENCIÓN ILEGAL. PROCEDENCIA DEL AMPARO Cuando una persona es detenida sin la orden de aprehensión de autoridad competente y tampoco fue sorprendida en flagrante delito, ello sin duda, implica una violación al artículo 16 constitucional que debe ser impugnada mediante el juicio de amparo indirecto, pero de no hacerlo, tales actos que se consideran consumados de modo irreparable e imposibles de analizar, tanto técnica como jurídicamente en amparo uniinstancial por el hecho de haber cambiado su situación jurídica al momento de formalizar el proceso penal instruido en su contra y no poder decidir sobre aquellos sin afectar la nueva situación jurídica.15
Esta tesis de faits accomplis tiene las mismas consecuencias jurídicas que la doctrina Frisbie en los Estados Unidos. Las “ situaciones jurídicas” escapan de las manos a la judicatura mexicana, a pesar de estar basadas en violaciones a los derechos humanos; esto es hacer prevalecer el formalismo jurídico sobre la base de nuestras instituciones sociales, como lo es las garantías individuales. Cuando un presunto delincuente es requerido por la justicia de una entidad federativa distinta a donde reside, tanto legal como jurisprudencialmente se han fijado mayores garantías a las establecidas por el artículo 16 constitucional para su aprehensión, “ porque es indudable que se pueden causar grandes molestias cuando se traslada a una persona a lugar diverso del de su residencia” .16 Asimismo, el artículo 7o. de la Ley del 12 de septiembre de 1902, reglamentaria del artículo 113 (actual 119) de la Constitución, respecto al deber que tiene cada Estado de entregar sin demora los criminales de otros Estados a la autoridad que los reclame, establece que los exhortos deben contener todos los elementos del cuerpo de delito, así como filiación y señas particulares del individuo inculpado, las presunciones legales o sospechosas fundadas y la expresión de la pena.17 15 S. J. F., 8a. ep., t. IX, febrero. Tesis II, 30. 128 P. p. 178, A. D. 176-90, Camilo Salas Alcántara y otros, 20 de septiembre de 1990. 16 Exhortos Penales, S. J. F., 5a. ep, t. XLIII, 1a. Sala, p. 31-95, A. D. Esther de Anda, 26 de marzo de 1935. 17 Torre, Juan de la, Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, s. p. i., p. 388-389.
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Esta complicada fórmula de extradición ha sido, por otra parte, refrendada por varias tesis aisladas de jurisprudencia.18 Antes de seguir adelante, hay que enfatizar que el original artículo 113 de la Constitución de 1857, se refería a los criminales ya juzgados en un Estado, según lo aclaró el constituyente Ignacio Ramírez en la sesión del 5 de noviembre de 1856. Prácticamente, entonces, el supuesto constitucional que da fundamento al actual artículo 119 de la Constitución vigente se reduce a la extradición de reos prófugos, no en la etapa de investigación del delito, sino cuando ya están siendo procesados o fueron condenados en una entidad federativa. El Constituyente de 1916-1917 no se caracterizó por ampliar el alcance de los derechos humanos, sino más bien de restringirlos, concentrándose en la creación de los derechos sociales pero en detrimento de los derechos individuales. El caso del artículo 119 es un ejemplo, pues al párrafo único de la disposición equivalente de 1857, le agregó un segundo párrafo que constituye una limitación al artículo 19 constitucional que fija un término de tres días para las detenciones y trastocó el sentido original del precepto sobre extradición, ya que autorizó que el solo exhorto o, como lo denomina el artículo, la requisitoria del juez será bastante para motivar la detención por un mes si se tratare de extradición entre los Estados y de dos meses cuando fuere internacional. En la época actual, un mes de detención para satisfacer un exhorto es demasiado tiempo, pues dicha requisitoria debe contener todos los elementos e indicios para la aprehensión del presunto responsable, pues de lo contrario, la superficialidad o temeridad en los exhortos y requisitorias puede ser promovida. El segundo párrafo del artículo 119 fue agregado en 1917, según inferimos a pesar de la no existencia de debate en el Constituyente durante la sesión del 25 de enero de 1917, por influencia del artículo 15 de la ley de 1902 reglamentaria del entonces artículo 113 constitucional, cuyo espíritu es muy distinto a la desafortunada redacción de 1917.19 18 Como ejemplo tenemos la que lleva por rubro Extradición de Estado a Estado, S. J. F., 5a. ep., t. LXIII, p. 2489. Bruno López. 28 de febrero de 1940. Vid. Extradición de Estado a Estado, orden de aprehensión, S. J. F. 5ª ep. T. XCVII. p. 456. Susano Castañeda y Coag. 15 de julio de 1948. 19 Pues el artículo de la Ley prescribe como término de un mes la detención por razones de comunicación o transporte, lo cual era previsible en el siglo XIX, pero no en el presente: “ Art. 15. Recibido el exhorto por alguno de los medios prevenidos en los artículos anteriores (correo o telégrafo) la autoridad requerida ordenará sin demora la captura del reo, si encontrare el exhorto conforme con las disposiciones de esta ley. Realizada la aprehensión, dictará el mismo día auto o acuerdo, en el que, teniendo en cuenta la distancia a que se encontrare la autoridad requeriente y las vías de comunicación, fijará el término durante el cual estará el aprehendido a disposición de aquella autoridad, término que por ningún motivo podrá exceder de treinta días” . Como se aprecia la situación excepcional en la ley se transformó en regla
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Para completar el cuadro de violación a las garantías individuales, se ha propuesto recientemente por la doctrina, que se agregue un tercer párrafo al artículo 119 constitucional en el cual se amplíe la facultad del Ministerio Público, para que a través de la simple solicitud del Procurador de Justicia de una entidad, proceda a la detención y entrega inmediata de una persona.20 Por el momento, cuando un agente de policía de un Estado se atreve a privar ilegalmente de la libertad a una persona con domicilio en otro Estado, la tipificación de esta conducta ha sido vaga y no hay acuerdo al respecto. La tesis aislada de jurisprudencia mexicana que más ha avanzado ha sido la consistente en considerar aplicable el tipo de abuso de autoridad por violación a los derechos consagrados en la Constitución (artículo 214, fracción IV del Código Penal para el Distrito Federal): ABUSO DE AUTORIDAD Y PLAGIO Si el quejoso y el coacusado, en su carácter de agentes de la policía, y haciendo caso omiso del tratado de extradición vigente, se arrogaron facultades que son exclusivas del Ejecutivo Federal, previos los requisitos legalmente establecidos, entregando a una persona a la policía extranjera, queda por tanto tipificada tal conducta dentro del artículo 214, fracción IV, del Código Penal, ya que resulta atípica por lo que ve al delito de plagio; es bien sabido que el plagio lleva implícita la idea de daño activo y el secuestro la de daño pasivo, según la acertada definición de Silvela” .21
El abuso de autoridad es un delito muy genérico que sólo protege los intereses afectados de un particular; sin embargo, cuando un agente de policía de un Estado invade las atribuciones y soberanía de otro Estado, no es sólo el individuo afectado quien pierde, sino todo el orden constitucional y legal de la Federación y del Estado donde sucedió el secuestro, así como se ve afectada la procuración de justicia del Estado en donde ejerce las funciones de policía y autoridad. De tal suerte que si bien el delito de abuso de autoridad se comete en este ultimo Estado, queda impune el ilícito cometido en el Estado afectado al cual se debió pedir la extradición.
constitucional con la defectuosa redacción del segundo párrafo del artículo 119 constitucional que dice: “ motivar la detención por un mes” , debiendo haber dicho: “ motivar la detención hasta por un mes” . Existe una tesis aislada que fija el sentido máximo del término de treinta días: S. J. F., 5ª. ep., T. LXXIX, p. 6227, A. D. Ramón Ólvarez González. 27 de marzo de 1944. De cualquier manera el término resulta excesivo dados los medios de comunicación modernos. 20 Reyes Tayabas, Jorge, “ Necesidad de modificar el marco jurídico que rige la acción del Ministerio Público en la persecución de los delitos” , Revista Foro Jurídico, año 1, núm. 1, 1994, p. 324-325. 21 S. J. F., 5a. ep., t. CXXI, p. 521, 1a. Sala, 19 de julio de 1954.
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Actualmente los códigos penales de las entidades federativas no contemplan fielmente la conducta que atenta contra el procedimiento de nuestro artículo 119 constitucional, por lo que no hay sanción idónea a la gravedad de la conducta. De tal manera que sería conveniente adoptar bien un tipo específico de delito (detención ilegal) en los códigos punitivos que debiera ser, con las adecuaciones necesarias, equivalente en su pena al delito de terrorismo; es decir de dos a cuarenta años de prisión más una multa significativa. Las violaciones que pueden cometer los agentes de policía al secuestrar una persona de otra entidad federativa son tan graves como los actos de un terrorista. Se satisfacen los elementos del tipo contenido en el artículo 139 del Código Penal para el Distrito Federal: a) Utiliza armas de fuego o medios violentos para el secuestro, b) Su acción es en contra de una o varias personas residentes en otro Estado y c) Con su acción perturba la paz pública y menoscaba la autoridad del Estado en donde efectúa el secuestro. Por ello, para limitar esta práctica inconstitucional de los cuerpos policíacos, el agente se enfrentaría a la comisión de tres delitos: a) Por lo que respecta al Estado en el que ejerce funciones, cometería el delito de abuso de autoridad; b) Por lo que respecta al individuo secuestrado, cometería el delito de privación ilegal de la libertad;22 y c) Por lo que se refiere al Estado donde llevase a cabo dicho secuestro, sería tratado como un terrorista. Sólo la alta penalización de estas conductas puede conducir a un eficaz límite a los abusos de esta naturaleza. Por supuesto, el delito capital sería el 22 No coincidimos con la tesis aislada publicada en el Informe del Presidente de la Suprema Corte correspondiente al año de 1987 (p. 323) que dice: PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD, DELITO DE. Y LA LEY DE EXTRADICIÓN ENTRE ESTADOS DE LA REPÚBLICA. APLICABILIDAD. “ Atendiendo al principio de especialidad a que se refiere el artículo 6o. del Código Penal Federal, el hecho de que personal policíaco de un Estado, contraviniendo las estipulaciones del artículo 11 de la Ley Reglamentaria del artículo 119 de la Constitución General de los Estados Unidos Mexicanos, ejecute una orden de captura en territorio diverso al que ese personal pertenezca, ya por propia iniciativa, o porque los induzcan a su cumplimiento. Ello no tipifica el delito de privación ilegal de la libertad a que se refiere el artículo 364 fracción I del Código Penal, sino el o los previstos específicamente en los artículos 33 o 34 de la precitada ley reglamentaria del artículo 119 constitucional” . Tesis del Segundo Tribunal Colegiado del Primer Circuito en materia penal. A. D. 368-86. Alejandro Guerrero Martínez. 27 de noviembre de 1986. No podemos estar de acuerdo con esta tesis ya que, un agente que extiende sus funciones más allá de su jurisdicción deja de ser autoridad para convertirse en un particular, asimismo, no se requiere de la existencia de una “ cárcel privada” para la configuración de este delito, según la tesis de la Primera Sala que lleva por rubro LIBERTAD, ILEGAL PRIVACIÓN DE LA. S. J. F., 5a. ep., T. LXXV, p. 7018. Juan Díaz Gutiérrez Garduño. 18 de marzo de 1943; por lo que respecta a los delitos previstos en la ley de l902, éstos no existen, pues el artículo 33 de dicho ordenamiento se refiere al caso del artículo 28, que es cuando el juez requerido no dé trámite a la requisitoria del juez requiriente, por lo que no contempla a los agentes de policía que usurpan funciones. Por lo que respecta al artículo 34 de la ley reglamentaria, establece un procedimiento de consignación ante los jueces de distrito, pero no un tipo penal.
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terrorismo, por lo que dicho agente sería juzgado en el Estado donde perpetró tal ilícito. Por lo que respecta a la detención del individuo y su comparecencia ante el Estado a que pertenece el agente terrorista, el juez debiera dictar orden de repatriación pidiendo las medidas de seguridad al Estado afectado para que tampoco se sustraiga a la acción de la justicia, después de satisfechos los procedimientos de extradición a que se refiere el artículo 119 de la Constitución y su ley reglamentaria. Las pruebas obtenidas sin orden de cateo emitida por autoridad competente, debieran ser anuladas de acuerdo a la sana doctrina seguida en los Estados Unidos y explicada al principio de este trabajo. Sólo con estas medidas se empezará a copar la abusiva discrecionalidad de los cuerpos policíacos.
EL PODER JUDICIAL EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL ARGENTINA Ricardo HARO1 SUMARIO: I. Introducción. II. El Consejo de la Magistratura. III. Designación de magistrados. IV. Destitución de magistrados.
I. INTRODUCCIÓN Ante la reciente reforma Constitucional que se realizó en virtud de la declaración de necesidad formulada por el Congreso de la nación mediante lo dispuesto por la Ley 24.309, nos ha parecido oportuno reflexionar sobre los temas que al respecto se han sancionado mediante los artículos 99 inciso 4; 114 y 115 referidos al nombramiento de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la nación y demás tribunales inferiores, al Consejo de la Magistratura y al Jurado de Enjuiciamiento, respectivamente. En cuanto al Consejo de la Magistratura, siempre hemos sostenido que es uno de los sistemas más eficientes para la designación y destitución de los jueces, según lo enseña la experiencia en el derecho constitucional comparado y en nuestro derecho público provincial. Por otra parte, es evidente que un sistema de designación y remoción de los magistrados como el que prescribían los artículos 86 inciso 5 y 45, 51 y 52 de la Constitución de l853, no puede dejar de considerarse como altamente politizados. II. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA 1. Atribuciones y pautas de implementación Para lograr un Poder Judicial independiente y eficiente y evitar estas deformaciones, creemos necesario a la luz de los mejores antecedentes que nos 1
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muestran tanto el derecho público provincial como el derecho comparado, que el Consejo de la Magistratura debe tener las siguientes atribuciones: a) Intervenir en el proceso de selección y designación de los magistrados, como así también en sus destinos, traslados y ascensos. b) Ejercer las funciones de tribunal de enjuiciamiento para la destitución de los magistrados. c) Ser titular del derecho de iniciativa legislativa en las materias que hagan al cumplimiento de sus fines. Ahora bien, una de las cuestiones viscerales a tener muy en cuenta para no frustrar los objetivos de un Consejo de la Magistratura, es el cómo se va a integrar, cuáles van a ser las pautas que van a regir su composición. En este sentido, creemos necesario remarcar las siguientes: 1) Debe existir en él, una participación pluralista y equilibradamente proporcional de todos los sectores con legítimo y directo interés en la conformación de los órganos jurisdiccionales, tanto de los ámbitos judiciales, como de los políticos y de los profesionales. En fin, una armoniosa participación multisectorial. 2) Por lo tanto, es indispensable la participación de aquéllos que viven “ inmersos” en la “ cuestión judicial” , ya sea de “ barandillas adentro” como los magistrados y funcionarios, como de “ barandillas afuera” como los profesionales del derecho. Ellos son los que conocen de cerca la realidad judicial, porque la viven, la padecen y la conforman todos los días, y no aceptan que las vacantes se llenen con simples amigos o correligionarios que carecen de las condiciones esenciales para ser un buen juez. 3) Ello coadyuva a que la designación del juez se haga reuniendo toda la información sobre las calidades éticas y humanas y sobre la capacitación jurídica del candidato. Es preciso saber “ quien es quien” para servir correctamente a la justicia, evitando informaciones superficiales o tendenciosas o maledicentes, que procuran beneficiar a aquéllos que con una designación en la magistratura, sólo buscan un “ status” social, económico o meramente previsional. 4) A su vez, el sistema de selección que se arbitre por el Consejo, deberá asegurar una apertura, en igualdad de oportunidades, para todos aquéllos que ya desde la carrera judicial como desde la actividad profesional, tengan la vocación, el talento y la capacitación jurídica para tan alta función, evitando la conformación del Poder Judicial como un cuerpo cerrado y estratificado, donde a veces sólo se invoca como elemento dirimente, la mera antigüedad. 5) Finalmente, el sistema de selección deberá establecer mecanismos que aseguren una ponderada y objetiva evaluación de calidades y aptitudes entre
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los candidatos para lo cual, no deben descartarse en manera alguna, los concursos de antecedentes, las oposiciones, las entrevistas, etcétera. 2. Antecedentes en el derecho público provincial El Consejo de la Magistratura ha sido consignado en las Constituciones de Chaco (artículo l73); Santiago del Estero (artículo l66); San Luis (artículo l97); Río Negro (artículo 220); San Juan (214); Tierra del Fuego (artículo l60). De la lectura de sus textos, podemos concluir que en cuanto a la integración, todos ellos incorporan en diversas proporciones, la presencia de magistrados, funcionarios del ministerio público, legisladores y abogados. Algunos como los de San Juan, Chaco y Tierra del Fuego añaden la presencia del Poder Ejecutivo a través de un ministro o fiscal de Estado. Respecto de las funciones, y en cuanto a la selección y designación de los magistrados, salvo Río Negro que tiene un Consejo Especial para la designación de los miembros del Superior Tribunal (artículo 204) y que ha concedido la atribución de designar a todos los magistrados inferiores y miembros del ministerio público al Consejo de la Magistratura, las otras cinco Constituciones solo le otorgan a este organismo la facultad de proponer candidatos, con las siguientes variantes: 1) Para todos los cargos de magistrados y funcionarios del ministerio público (ante la Cámara de Diputados en San Juan artículo 206). 2) Solo para los magistrados inferiores (ante el Poder Ejecutivo en San Luis, artículo l96, y en Santiago del Estero, artículo l65). 3) Para los cargos del Superior Tribunal, ante el Poder Ejecutivo; para los magistrados inferiores, ante el Superior Tribunal (Chaco y Tierrra del Fuego, artículos l64 y l6l, respectivamente) y respecto de los funcionarios del ministerio público, directamente el Consejo de la Magistratura presta acuerdo (Tierra del Fuego, artículo 161 in fine). 3. Antecedentes en el derecho comparado Quizá uno de los modelos de Consejo de la Magistratura más destacado en la organización y en la vigencia operativa que el derecho comparado nos muestra, sea el Consejo Superior de la Magistratura de la Constitución de Italia de l947. Prueba acabada de ello es que en la actualidad, frente a los graves hechos de corrupción institucional, la acción ponderada pero firme del
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Poder Judicial, no deja lugar a dudas de su independencia, idoneidad y eficiencia, y el decisivo papel que está jugando en el sistema político. Se le ha caracterizado como uno de los más “ judicialistas” , no solo por la forma de su integración, sino además por las trascendentales funciones con que ha sido investido. Presidido por el propio presidente de la República, lo integran el primer presidente y el Fiscal General del Tribunal Supremo; l4 magistrados ordinarios elegidos por los propios magistrados de todas las instancias; y 7 miembros elegidos por el Parlamento entre catedráticos universitarios y abogados con quince años de ejercicio (artículo l04). Los miembros electivos duran cuatro años en sus funciones y son reelegibles inmediatamente. Le corresponde por el artículo l05, las admisiones, destinos y traslados, ascensos y medidas disciplinarias en relación a los magistrados, cuyos nombramientos se harán por oposición (artículo l06). Creemos de fundamental importancia atender a la sabia opinión de un maestro como Biscaretti di Ruffìa, quien con su larga experiencia y hondo conocimiento, nos dice que mientras en el anterior regimen estatutario, la independencia judicial estaba asegurada solo mediante la innamovilidad de los jueces, en la Constitución vigente la independencia de la magistratura, ha sido ante todo garantizada a través de la creación de un nuevo órgano constitucional, el Consejo Superior de la Magistratura, puesto en el vértice del Poder Judicial, desvinculándolo así de toda dependencia de cualquier otro órgano de los restantes poderes. De allí sus atribuciones respecto de la selección, designación y remoción de los magistrados y las rigurosas normas de la Constitución italiana para el acceso a los cargos judiciales que apuntan especialmente al concurso (oposición).2 Dejando de lado al Consejo Superior de la Magistratura de Francia por la leve experiencia institucional, estimamos oportuno señalar el Consejo General del Poder Judicial que la Constitución de España de l978 ha establecido, presidido por el presidente del Tribunal Supremo e integrado por doce vocales magistrados, que según la Ley Orgánica de l980 eran elegidos por ellos mismos, y que ahora por la Ley Orgánica de l985, son elegidos seis por cada Cámara (Congreso de Diputados y Senado) y otros ocho vocales elegidos, cuatro y cuatro, por cada Cámara, entre abogados y juristas de reconocida trascendencia con más de quince años de ejercicio profesional. Cabe señalar que con la aludida reforma mediante la Ley Orgánica de l985, sus atribuciones referidas a nombramientos, ascensos y regimen disciplinario, han sido disminuídas al mínimo constitucionalmente posible. 2
Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1973, pp. 511-517.
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En Latinoamérica, luego de mencionar el Consejo Nacional de la Magistratura que estableció la Constitución l979 (artículos 245 y 246) en la República del Perú nos parece insoslayable detenernos en el Consejo de la Magistratura que la nueva Constitución de la República del Paraguay, sancionada recientemente en l992, ha normado en sus artículos 262 a 264. Lo integran un miembro de la Corte Suprema; un representante del Poder Ejecutivo; un senador y un diputado; dos abogados de la matrícula, un profesor de la Universidad Nacional y otro por las privadas. Inexplicablemente se ha marginado a los magistrados de su integración. Le compete proponer ternas para el nombramiento por el Senado con acuerdo del Poder Ejecutivo, de los integrantes de la Corte Suprema; y proponer ternas a la Corte Suprema, para la designación de los magistrados de los tribunales inferiores y agentes fiscales. 4. Una posible formulación del Consejo de la Magistratura Creemos que una formulación adecuada y que responde razonablemente a las pautas que hemos expuesto supra, implicaría que lo que denominaríamos un Consejo Federal de la Magistratura, estuviese presidido por el presidente o un Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, e integrado por el procurador general; seis magistrados elegidos por sus pares y los miembros del ministerio público; tres legisladores; el ministro de Justicia y cuatro representantes de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. Tanto en la elección de magistrados como en la de los profesionales, deberá asegurarse la representación de mayoría y minoría. No descarto en este sentido, la posibilidad de integración con relevantes personalidades del mundo jurídico. De esta manera, el Consejo tendría una integración diversificada, otorgando participación a todos los sectores vinculados a la función jurisdiccional, sin olvidar que su peraltada misión es nada menos que la de constituir un Poder del Estado. De allí la presencia de representantes de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Esta conjunción pluralista, permitirá evitar tanto la politización como la corporatización de sus funciones y de los sistemas de designación y destitución de los magistrados. En los casos de magistrados federales del interior del país, la integración del Consejo deberá realizarse con el presidente o un miembro de la Cámara Federal de Apelaciones de la Circunscripción y representantes del Colegio de Abogados de la sede a cubrir. Pero no debe olvidarse, que la constitución del Consejo Federal de la Magistratura, implica necesariamente como institutos complementarios para el
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reclutamiento, perfeccionamiento, selección y designación de los magistrados, la escuela judicial, la carrera judicial y los concursos. 5. El Consejo de la Magistratura en el nuevo texto constitucional El recientemente sancionado artículo 114, dispone textualmente: El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial. El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley. Serán sus atribuciones: 1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores. 2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores. 3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley le asigne a la administración de justicia. 4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados. 5. Decidir la apertura del proceso de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión y formular la acusación correspondiente. 6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia
6. Nuestras reflexiones Nos parece muy acertado: a) La necesidad de la mayoría calificada exigida para la sanción de la ley reglamentaria; b) La composición equilibrada entre los distintos sectores señalados; recordando que el mejor sistema de designación, será el de las elecciones en cada ámbito y no olvidando que deberá otorgarse una representación adecuada a los jueces, para que no predominen criterios políticos; c) La selección mediante concursos públicos y las ternas vinculantes. Nos parece sumamente criticable y hasta impensable, que se le haya sustraído al Poder Judicial, nada menos que las facultades de administración de
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los recursos, de la ejecución del presupuesto, las que se le otorgan al Consejo de la Magistratura, conjuntamente con las no menos trascendentes funciones reglamentarias con una amplitud ilimitada y la potestad disciplinaria. Después de esta sustracción de tan vitales funciones, creo que los constituyentes han logrado debilitar notablemente la entidad del Poder Judicial, que evidentemente ya no tendrá en el futuro el vigor de un Poder del Estado, como lo tenía hasta ahora. Porque parece ingenuo pensar que el Poder Judicial, si bien tiene como función esencial la jurisdiccional, necesita para ser un poder, tanto las facultades reglamentarias, administrativas, presupuestarias y disciplinarias, más allá que su ejercicio requiriese un replanteamiento para que no entorpezca aquélla, pero siempre “ dentro” (ad intra) del Poder Judicial, y no “ fuera” (ad extra) del mismo. La administración del Poder Judicial, no le puede ser sustraída a la Corte Suprema de Justicia de la nación, como cabeza de poder, pues no puede admitirse bajo ningún punto de vista que un poder del Estado, dependa para su funcionamiento administrativo de un órgano extraño a él, por más jerarquizado que sea el Consejo de la Magistratura, cuyas atribuciones hemos deslindado perfectamente más arriba. III. DESIGNACIÓN DE MAGISTRADOS 1. Reflexión sobre la Constitución 1853-60 Mas allá de las numerosas y acertadas designaciones de buenos jueces, lo cierto es que se observa con frecuencia en la historia institucional argentina, sobre los apropiados criterios judiciales y políticos institucionales, la aplicación de distorsionadas valoraciones político-partidistas, y el juego de las influencias, favoritismos e intereses ajenos a aquéllos. En no pocas oportunidades, el nombramiento de un juez procede de diversas manipulaciones que afectan su dignidad y, por consiguiente, del Poder Judicial, pues aquel es fruto de múltiples transacciones en el ámbito de los poderes políticos, advirtiéndose mecanismos de influencias ante los órganos decisorios, con la intervención de numerosos operadores visibles u ocultos, tales como la dirigencia partidaria, los gobernadores, ministros, legisladores, amigos, parientes, etcétera. No consideramos erróneo afirmar que toda vez que la nominación de los jueces es una atribución de órganos políticos, necesariamente el procedimiento se politizará partidocráticamente; por la propia proclividad ínsita del sistema hacia la “ politización” , que torna muy dificultoso meritaciones objetivas, pon-
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deradas e independientes, preocupadas solamente por la designación de quienes posean la “ excelencia” indispensable para mejorar el servicio de justicia. Lo señalado llevó a un gran procesalista como Humberto Podetti a afirmar mordazmente, que para ser juez de la nación se requería, poseer el título de abogado y contar con una “ buena cuna política” . No vaya a creerse que el similar procedimiento que existe para la designación de los jueces en el sistema norteamericano, no ha originado similares problemas de politización, pues basta consultar a autores como Pritchett para tomar un debido conocimiento de ello.3 Convencidos de la necesidad de un cambio de sistema que asegure tanto la designación de jueces probos, idóneos, laboriosos, ponderados e independientes, como la destitución ágil de los que no lo son, es de capital importancia evitar los dos extremismos que pueden gravemente perjudicar tan decisiva cuestión: por un lado, “ la politización” por parte de los gobernantes de turno; y por otro, “la corporatización” aislante en los estrechos ámbitos de la magistratura. Es preciso, en tal sentido, desterrar tanto el partidismo, el favoritismo y el amiguismo político, como la cerrazón de un corporativismo judicial, de la “ oligarquía de la toga” o el “ establishment” judicial. 2. Nuestra propuesta El cambio de sistema que propugnamos en este tema y que a nuestro entender tiene todas las posibilidades de asegurar los objetivos que hemos señalado, consiste lisa y llanamente en la intervención del Consejo Federal de la Magistratura que propugnamos. l. Respecto de los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del Procurador General, siendo el Tribunal el órgano máximo del Poder Judicial, y en tal sentido, cabeza de poder —a similitud del presidente y el Congreso en cuanto al Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, respectivamente— estimamos conveniente mantener el sistema actual, si bien con un significativo agregado. No debemos desconocer que el alto tribunal como poder del Estado y atento el control último de constitucionalidad de que está investido, ejerce funciones jurisdiccionales con una eminente dimensión política en el régimen institucional. Así las cosas, no parece antojadizo afirmar que la integración de la Corte Suprema, debe surgir en alguna medida de la voluntad política de la sociedad, mediante una elección indirecta del presidente de la nación con acuerdo del Senado, pero con una necesaria limitación a la discrecionalidad que ahora se 3
Pritchett, C. Herman, La Constitución americana, Buenos Aires, Tea, 1965, pp. 156-158.
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muestra como ilimitada. Para ello sugerimos la propuesta de una lista de cinco candidatos por parte del Consejo Federal de la Magistratura, pues de este modo entendemos que se logra conjugar tanto la legitimidad democrática, como la eminente idoneidad jurídica y política. 2. En lo referente a la designación de los magistrados inferiores y miembros del ministerio público, es preciso otorgar definitivamente el autogobierno al Poder Judicial, mediante la propuesta en terna que el Consejo realice a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que deberá formalizar la designación como cabeza de poder. 3. El sistema después de la reforma constitucional: El nuevo artículo 99 en su inciso 4, dispone: El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:.. 4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto. Nombra a los demás jueces de los tribunales federales inferiores con base en una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos. Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.
Si bien no en toda la medida de lo deseable, en el nuevo texto se ha avanzado notablemente sobre la pura discrecionalidad política que existía en el texto 1853-60, razón por la cual nos adherimos a las reformas formuladas. IV. DESTITUCIÓN DE MAGISTRADOS 1. El procedimiento en la anterior Constitución Parafraseando a Del Carril, podemos afirmar que la estabilidad judicial no es solamente un derecho del magistrado, sino sobre todo, una garantía del ciudadano, a quien la Constitución le asegura el juzgamiento de sus asuntos por jueces que no dependen de los gobiernos de turno.4 4
Carril, Enrique del, “ Reflexiones en torno de la estabilidad judicial” , en El Derecho, t. 84, p. 456.
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Este principio de la inamovilidad estaba consagrado en el artícuo 96 y garantizado mediante el juicio político prescripto en los artículos 45, 51 y 52 de la Constitución, procedimiento altamente cuestionado por la falta de agilidad para su implementación y de efectividad para juzgar la responsabilidad política. Ya en el siglo pasado, Tomas Jefferson sentenciaba que “ el juicio político, asusta menos que un espantapájaros” , y nuestro Matienzo sostenía que “ era un resorte más de aparato que de eficacia; y por eso un escritor de derecho constitucional lo ha comparado a una gran pieza de artillería que estuviera siempre guardada en el arsenal y que no pudiera utilizarse por la dificultad de ponerla en movimiento” .5 Esta inoperancia se debe a nuestro entender, a que se trata de un procedimiento congresional de compleja implementación y alto grado de politización. Salvo casos que por su grave impacto en la opinión pública o en el juego institucional se tornan inevitables, la pesadez del mecanismo y los activos intereses políticos en juego, enervan los intentos de su actuación. Bastan los dedos de las manos, para contar los casos en que realmente se hizo un uso correcto del instituto, y también cuando se lo prostituyó. En síntesis, puede afirmarse que el juicio político básicamente no ha funcionado en nuestro sistema político como un instituto de control, no sólo por sus falacias procedimentales, sino también por las de naturaleza ética de los funcionarios que tenían la responsabilidad de implementarlo. 2. Nuevos rumbos intentados Es innegable la generalizada opinión favorable a la implementación de mecanismos ágiles para la efectivización de la responsabilidad política de los magistrados —verbi gratia jurados de enjuiciamiento o consejos de la magistratura— dejando el juicio político sólo para los jueces del más alto tribunal de la jurisdicción ( ver la Constitución de l949 y su consecuente ley l3.644; la Enmienda de l972; y las leyes dictadas por los gobiernos de facto números l6.937/66, 17.642/68, 20.313/72 y 21.374/76 ). En el enriquecedor aporte que ha realizado el constitucionalismo provincial de los últimos tiempos, merecen distinguirse dos variantes: a) Mantenimiento del juicio político para los jueces y procuradores generales de las Cortes o tribunales superiores y enjuiciamiento por jurados o consejos de la magistratura para los magistrados inferiores y miembros del ministerio público (verbi gratia Chaco artículos ll6 y l74 inciso 2; Buenos 5
Matienzo, José Nicolás, Derecho constitucional, La Plata, 1916, t. II, p. 79.
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Aires artículos 60 inciso 2 , 66 y 172; San Juan artículos 219 y 229; Jujuy artículos l72 y l75; Salta artículo l53; Río Negro artículos 205 y 222; Córdoba artículos ll9 y l59 ). b) Otorgando el enjuiciamiento de la totalidad de los magistrados, ya sea al consejo de la magistratura (artículo l62 de Tierra del Fuego) o al jurado de enjuiciamiento (artículos l86 y 224, respectivamente, de Santiago del Estero y San Luis). De las últimas reformadas, solo la Constitución de La Rioja, ha mantenido el juicio político para todos los magistrados. En lo referente a la integración de los jurados, generalmente se realiza con miembros del Poder Judicial, del Poder Legislativo y con abogados de la matrícula. Excepcionan este criterio: Jujuy —que integra sin legisladores— y Córdoba que bajo la presidencia de un vocal del Superior Tribunal, lo integra sólo con legisladores, con un definido carácter político. En los casos en que el enjuiciamiento lo realizan los consejos, su integración ya la expusimos oportunamente. 3. Nuestra posición Coincidimos con este desdoblamiento según la jerarquía de los magistrados enjuiciados, por lo que en un reforma constitucional deberá mantenerse el juicio político para los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la nación y el procurador general, y por otro lado, establecerse el Consejo Federal de la Magistratura que propugnamos, como órgano competente para la destitución de los magistrados de los tribunales inferiores y miembros del ministerio público. En cuanto a las causales de enjuiciamiento de todos los magistrados, estimamos que deben ser más concretamente explicitadas como lo ha hecho el constitucionalismo provincial, en el que se señalan como conductas imputables: comisión de delitos; incumplimiento de los deberes; el desconocimiento notorio del derecho; la morosidad o negligencia; los graves desarreglos de conducta, etcétera. 4. La destitución en la reciente reforma constitucional Manteniendo el juicio político para los miembros de la Corte Suprema en el nuevo artículo 53, la reforma ha prescripto en el artículo 115 Constitucional:
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Los jueces de los tribunales de la Nación, serán removidos por las causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal. Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurriesen ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo. En la ley especial a que se refiere el artículo 114, se determinará la integración y procedimiento de este jurado.
Creemos que aquí también se ha avanzado bastante. Solamente queremos señalar que se pudo mantener en el Consejo de la Magistratura la atribución de enjuiciar a los jueces, sin necesidad de crear un organismo distinto como este del Jurado de Enjuiciamiento, que esperemos la ley lo organice ágilmente y con una integración judicial de entidad. En los demás aspectos, nos remitimos a nuestras opiniones emitidas más arriba. Coincidimos en las líneas sustanciales de la propuesta, y destacamos que debemos mantener al Consejo Federal de la Magistratura como órgano de enjuiciamiento para los magistrados inferiores y por otra parte, insistimos en la explicitación de las causales que acabamos de señalar.
EL CONTROL JURISDICCIONAL Y LAS “ CUESTIONES POLÍTICAS” NUEVAS PERSPECTIVAS Ricardo HARO1 SUMARIO: I. Cuestiones no justiciables y cuestiones políticas. II. Pautas establecidas por la doctrina judicial. III. Nuevos perfiles para un viejo tema.
I. CUESTIONES NO JUSTICIABLES Y CUESTIONES POLÍTICAS Desde hace bastante tiempo, nos ha preocupado el complejo tema del control jurisdiccional de las llamadas “ cuestiones políticas” , en el que hemos venido reflexionando y analizando no sólo en la evolución doctrinaria y jurisprudencial de nuestro país, sino además en la de los Estados Unidos de América y en la de la propia España. A nadie se le escapa que este tema no es sino una especie del gran género que lo constituye el control jurisdiccional de constitucionalidad, y ante el cual las “ cuestiones políticas” aparecen como una excepción muy casuística y de perfiles muy desdibujados por la que se excluyen los tribunales de conocer y decidir sobre diversas cuestiones que en la mayoría de los casos, implican una relevante importancia institucional dentro del sistema de la separación y equilibrio de los poderes y del consiguiente control de los actos estatales, control que por vía de esta especie de standar jurídico, se ve a menudo frustrado en su función garantizadora de la plena vigencia del Estado de derecho. Por alguna razón, a veces inexplicable, ciertos actos del poder político no pueden ser materia del control judicial, afirma Alberto B. Bianchi. Pero a partir de ese mínimo consenso, logrado casi sin reflexión, comienzan a asaltarnos dudas en general no resueltas: ¿cuál es el fundamento de ello? ¿cómo se clasifican las cuestiones exentas de control?, son preguntas que ni la más prolija reseña jurisprudencial es capaz de resolver Como hemos dicho en anterior oportunidad, el tema es altamente complejo toda vez que las “ cuestiones políticas” son de una fluidez e inascibilidad tal, que inevitablemente se ha caído en una suerte de explicación, —que en última 1
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instancia constituye un verdadero círculo vicioso— según la cual, las denominadas “ cuestiones políticas” son aquellas “ cuestiones no judiciables” , y a su vez, las “ cuestiones no judiciables” son las que se consideran “ cuestiones políticas” . Siguiendo este enmarañado razonamiento, podemos llegar a afirmar sin temor a equivocarnos y con lo que puede aparecer como un mero juego de palabras —pero que tiene real contenido— que “ no hay mayor cuestión política, que el pronunciamiento judicial sobre qué es o cuándo existe una cuestión política. Recordamos en este momento la célebre sentencia de Hughes, y parafraseándolo, podríamos llegar a sostener que “ las cuestiones políticas, son aquéllas que los jueces dicen que son” . II. PAUTAS ESTABLECIDAS POR LA DOCTRINA JUDICIAL Si en verdad, esta doctrina de las “ cuestiones políticas” , fue surgiendo a través de la jurisprudencia de los tribunales, originariamente norteamericana para luego ir siendo adoptada por los tribunales de los estados con constituciones rígidas y control judicial de constitucionalidad, resulta de toda lógica que empecemos a buscar y extraer de la doctrina judicial, cuáles son las pautas o los ingredientes que se han tenido en cuenta por los jueces para determinar en qué casos y cuándo una cuestión es “ política” y por lo tanto, no judiciable. Esta tarea no resulta fácil, a poco que se repare en la vastedad de una casuística jurisprudencial, a veces coincidente, pero muchas también discrepantes y desorientadoras, lo cual torna muy difícil formular a partir del análisis de los casos, una doctrina lo suficientemente coherente y homogénea, como para poder considerarnos con los principios básicos que vertebran el núcleo visceral de la doctrina, más allá de las normales particularidades de algunas perfilaciones. No obstante lo señalado, resulta muy gratificante descubrir en este recorrido por el paisaje jurisprudencial, que poco a poco la amplia gama de las “ cuestiones políticas” , van achicando los ámbitos de reconocimiento judicial, ante el prudente, lento pero progresivo avance del control jurisdiccional, que siempre encontrará casos ante los que deberá detener su acción y abstenerse de juzgar, por tratarse realmente de las cuestiones no judiciables que no se puede desconocer que existen. En esta eminente función moderadora en el sistema político, el Poder Judicial deberá asumir una posición correcta, que no le permita ni resignar su peraltada función del control de constitucionalidad, ni excederse a punto de constituirse en el supremo órgano de control de todas las actividades estatales.
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Veamos algunos de los temas más destacados, en los que la jurisprudencia de la Corte Suprema, nos muestra no sólo la pautas que carecterizan las “ cuestiones políticas” , sino también la saludable evolución que hemos señalado. 1. Facultades privativas Las facultades que la Constitución ha establecido como propias y exclusivas de los otros poderes, son privativas de éstos y no pueden ser revisadas o interferidas por los magistrados judiciales, en cuanto a la forma de su ejercicio. El principio de la separación de los poderes y el necesario auto-respeto por parte de los tribunales de los límites constitucionales y legales de su competencia, impone que en el ámbito de las facultades que le son privativas con arreglo a lo prescripto por la Constitución, la función jurisdiccional de los jueces no alcance al modo de ejercicio de tales atribuciones, puesto que si así no fuere, se haría manifiesta la invasión del campo de las potestades propias de las demás autoridades de la nación. Esta Corte, incluso al ejercer el elevado control de constitucionalidad, debe imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosa en el uso de las facultades que le son propias, cuanto en el respeto de las que la Constitución asigna, con carácter privativo, a los otros poderes federales y a las autoridades provinciales (Fallos: 263-265, Partido Justicialista, l965; en igual sentido, F. 32-120; 170-246; 254-43; 6-2-1990; 313/1-63 del 6-2-1990). 2. Forma republicana de gobierno Ante la exigencia del artículo 5 de la Constitución que obliga a las provincias a organizarse bajo la forma republicana de gobierno, si bien en una primera época la Corte Suprema sostuvo que es al Congreso a quien le corresponde decidir qué género de gobierno es el establecido en la provincia, si es republicano o no (F. 154-192 en 1929), luego de un proceso progresivo hacia la justiciabilidad, la Corte Suprema ha afirmado que de la misión del gobierno federal de amparar a las provincias cuando la forma republicana ha sido corrompida, no existe razón para excluir al Poder Judicial (F. 310/1-804, del 22-4-1987). 3. La autonomía provincial Congruente con la forma de estado federal, las provincias gozan de la autonomía que les permite dictarse sus propias constituciones y elegir sus auto-
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ridades sin intervención del gobierno federal, es decir, una capacidad de gobierno propio dentro del orden supremo establecido por la Constitución. En este tema la Corte Suprema dijo en sucesivos fallos que era incompetente para conocer y decidir los conflictos entre los diferentes poderes públicos de una misma provincia (F. 283-143; 302-186) y que se hallaban al margen de su potestad jurisdiccional las cuestiones políticas que hacen a la validez o invalidez de la Constitución de Santa Fe (F. 177-390) o las cuestiones referentes a la división de los poderes y al incorrecto ejercicio de las funciones propias de los tribunales locales (F. 212-206), o la validez de la investidura de los jueces locales (F. 244-194) o las cuestiones vinculadas a la organización y funcionamiento de los poderes públicos provinciales, reservadas por el artículo 104 de la Constutución al ámbito del derecho público provincial (F. 291-384). Pero también en este tema, la Corte Suprema fue modificando sus anteriores criterios y ampliando poco a poco el ámbito de la justiciabilidad. En este sentido ha sostenido que si bien la Constitución garantiza a las provincias el establecimiento de sus instituciones, el ejercicio de ellas y la elección de sus funcionarios (artículos 5 y 105) las sujeta a ellas y a la nación, al sistema representativo y republicano de gobierno (artículos 1 y 5) impone su supremacía (artículo 31) y confía a la Corte el asegurarla (artículo 100). Ante deficiencias que comprometen la cabal vigencia de la forma de gobierno representativo y republicano, la intervención de la Corte Federal no avasalla las autonomías provinciales, sino que procura la perfección de su funcionamiento, con lo que en conclusión asegura el cumplimiento de la voluntad de los constituyentes (F. 308/2-1745; 310/1-804 del 22-4-87; 310/3-2845 del 29-12-87). Finalmente el 26 de diciembre de 1991 in re “ Electores y Apoderados de los Partidos Justicialista, U.C.R. y Demócrata Cristiano” ha dicho que procede la revisibilidad por la Corte Suprema de cuestiones de derecho público provincial, en los casos de un ostensible apartamiento del inequívoco sentido de las normas de derecho público de la provincia; y en la causa “ Ríos Antonio J.” del 2 de diciembre de 1993 ( El derecho, 156-288), decidió que los poderes conferidos a la Convención Constituyente de la provincia de Corrientes, no pueden reputarse ilimitados, porque el ámbito de aquéllos se halla circunscripto por los términos de la norma que la convoca y le atribuye competencia. 4. Intervención federal Es indudable que es en este tema en el que la Corte Suprema fijó en célebre fallo y disidencia, la doctrina sustancial con la concepción tradicional y restrictiva respecto de la justiciabilidad de las cuestiones políticas. En el leading
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case “ Cullen v. Llerena” de 7 de diciembre de l893 (F. 53-420), se impugnaba la sanción de la ley que declaró la intervención federal en la provincia de Santa Fe, tanto en el procedimiento de su sanción como en la disposición de la intervención. Allí el alto tribunal sostuvo que la intervención federal en las provincias (artículo 6 Constitucional), es un acto político por su naturaleza, cuya verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la nación (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo), sin ninguna participación del Poder Judicial, y que el actor pretendía una sentencia de naturaleza política y de efecto puramente político, controlando y revocando disposiciones y actos de exclusiva competencia del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo de la nación, en materia ajena al Poder Judicial , porque es una regla elemental de nuestro derecho público, que cada uno de los tres altos poderes del gobierno nacional, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente. Esta ha sido la doctrina que invariablemente ha seguido el alto tribunal en este tema y, salvo la acotación que hacemos más abajo, se mantiene hasta la actualidad. En enjundiosa disidencia el juez Luis V. Varela, sostuvo en síntesis que cuando una ley del Poder Legislativo o un acto del Poder Ejecutivo, estén en conflicto con las disposiciones, derechos y garantías que la Constitución consagra, siempre surgirá un caso judicial que podrá ser llevado ante los tribunales por la parte agraviada. Aunque años después se retractó de esta posición, nosotros entendemos que el juez Varela fue el propulsor de la verdadera tesitura en la materia. Recientemente la Corte Suprema. in re “ Rossi Cibils” del 8 de septiembre de l992, en nuestro entender y si bien no de manera explícita, aparece como aceptando implícita y excepcionalmente la revisibilidad de la declaración de la intervención federal; y un mes antes, el l4 de agosto, los jueces Belluscio, Fayt y Petracchi en disidencia en el caso “ Presidente del Tribunal Superior de Corrientes” , admitieron la justiciabilidad de la intervención federal atendiendo al órgano que la declaró. 5. Enjuiciamiento de magistrados Igualmente en este tópico, se observa un progresivo avance hacia una notable atenuación de la originaria y rígida doctrina de las “ cuestiones políticas” , pues en una primera época, la Corte Suprema sostuvo enfáticamente que lo atinente al enjuiciamiento de los magistrados y al ejercicio del poder disciplinario sobre ellos, era materia propia de los respectivos poderes y autoridades
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provinciales y extraña a la jurisdicción de la Corte (F. 268-553); en tanto los jurados de enjuiciamiento, desempeñan “ atribuciones de tipo político” atinente a la integración de los poderes provinciales que se rigen por la constitución y las leyes locales y sin contralor de la Corte Suprema (F. 270-240) y sus sentencias son inapelables en causas de responsabilidad política (F. 271-69; 300-488) En una segunda época, ya aperturista, la Corte Suprema en 1986, enfatizó que la revisibilidad de los pronunciamientos de los tribunales de enjuiciamiento, no procede para resolver conflictos de poderes locales, pero sí para hacer valer a favor de las personas individuales la garantía constitucional de la defensa en juicio (F. 308/1-961) y el debido proceso legal en el procedimiento del enjuiciamiento (F. 310/3-2845 del 29-12-87, tesitura confirmada en F. 311/1-881 del 26-5-88; F. 312/1-253 del 28-2-89 y 313/1-114 del 15-2-1990; El Derecho 150-731 y 757, del 21 de abril de l992). 6. Composición de las Cámaras del Congreso Asimismo la jurisprudencia ha afirmado que los tribunales de justicia no tienen jurisdicción para la legalidad o la ilegalidad de la composición del Congreso, desde que por el artículo 56 Constitucional, cada Cámara es juez único de la validez de las elecciones, de los derechos y de los títulos de sus miembros (in re “ Varela” de 1881, F. 23-257), es decir que es una materia reservada por la Constitución al Congreso , y una “ facultad privativa” cuyo ejercicio no debe ser interferido o limitado por una resolución de la Corte (F. 256-208), por lo que es una causa esencialmente política la referida a las formalidades y procedimientos de organización de una rama de la legislatura en determinada sesión de la misma (F. 141-271). Con esta doctrina que consagraba este punto como una “ cuestión política” , en l965 el alto tribunal respaldó la revocatoria que dictó sobre la sentencia de la Cámara Nacional Electoral que desconoció la personalidad del Partido Justicialista, comprometiendo la validez de los títulos de sus diputados nacionales que había sido expresamente admitida por la Cámara de Diputados (F. 263268), criterio que fue reiterado en l973 in re “ Unión Cívica Radical” (F. 285-147). Vale la pena recordar aquí que en cuanto a la validez de las elecciones, derechos y títulos de los miembros de la Cámara, la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el leading case “ Powell c/ McCormac” en 1969, entró a conocer y decidir frente a la reiterada negativa de la Cámara para incorporar un legislador negro.
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7. Procedimiento legislativo Como en varios de los temas tratados precedentemente y en otros, también en éste, la Corte Suprema fue mutando de una posición rígida sobre la no justiciabilidad en esta materia por considerarla una “ cuestión política” , hacia una tesitura más flexible en la que admitió cierto margen de revisibilidad jurisdiccional. En este sentido cabe destacar que en 1893 se afirmó que no puede contestarse judicialmente la forma de las deliberaciones para dictar la ley, no compitiendo a la Corte examinar la interpretación y aplicación que las Cámaras del Congreso han dado a las normas constitucionales en la materia (F. 53-420), careciendo el Poder Judicial de facultades para decidir si en el procedimiento seguido por las Cámaras del Congreso para la sanción de las leyes, es o no el que establecen las disposiciones de la Constitución (F. 210-855). Pero en l963 mantuvo la no justiciabilidad de estas cuestiones, salvo —y aquí viene la apertura y la moderación de la doctrina de las “ cuestiones políticas” — el supuesto del incumplimiento de los requisitos constitucionales mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley, razón por la que no es pertinente la intervención de la Corte, para decidir si el artículo 14 nuevo de la Constitución nacional fue sancionado de conformidad con el reglamento interno de la Convención Constituyente. 8. Veto del Poder Ejecutivo Respecto al veto parcial o total que el Poder Ejecutivo puede ejercer sobre un proyecto sancionado por el Congreso (artículo 72 constitucional) en l967 en la causa “ Collella” , la Corte declaró que la doctrina de la irrevisibilidad y de las “ cuestiones políticas” no es aplicable al veto, pues existe cuestión justiciable cuando se cuestiona la falta de promulgación válida de la ley, como en el caso de autos en que se le negó al Poder Ejecutivo, la facultad de promulgar sólo la parte no vetada del proyecto del Congreso, por afectar la unidad inescindible de la ley (F. 268-352). 9. Cuestiones electorales Este es otro de los temas en los cuales, a través de los años, la doctrina de la Corte Suprema fue pergeñando un notable vuelco hacia la justiciabilidad de las cuestiones electorales, de modo muy especial, a partir de la creación en el ámbito del Poder Judicial de la Cámara Nacional Electoral, en
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l965, suprimida por el gobierno de facto en l966 y restablecida en su plena vigencia a partir de 1971. 1) En la primera época, y salvo dos casos realmente excepcionales (F. 9-318 y 147-286), el alto tribunal sostuvo la no justiciabilidad en esta materia, atendiendo a la naturaleza política de las funciones y resoluciones de los organismos electorales. Declaró que las cuestiones electorales, referentes al procedimiento previsto por las leyes en el orden nacional o estadual, para la constitución de los poderes políticos, como momentos que son de la organización de otros poderes, no son propias del ejercicio regular de la función judicial, sino estrictamente políticas (F. 238-283; 256-47; 263-265, entre muchos otros). A la luz de este criterio, la Corte Suprema declaró “ cuestiones políticas” : a) Los sorteos de candidatos electos (F. 148-215); b) La formación de los padrones electorales (F. 189-155); c) La oficialización de lista de candidatos (F. 252-54 y 256-47); d) Los conflictos internos de los partidos (F. 257-155). 2) El vuelco en la jurisprudencia de la Corte Suprema que caracteriza la segunda época, se produce en 1973, en que se declaró competente para entender en todas las decisiones de la reciente Cámara Nacional Electoral y en los casos en que se haya puesto en tela de juicio, la aplicación y la interpretación de las leyes electorales de la nación, verbi gratia el reconocimiento a los partidos políticos de modo exclusivo, la nominación de cargos públicos electivos ( F. 310/1-819 del 22-487); la alianza transitoria de partidos mediante la oficialización en sus respectivas boletas de una misma y única lista de candidatos a los efectos de la suma en el escrutinio ( F. 312/2-2192 del 16 de noviembre de 1989). A pesar de esta definida posición y por respeto al principio federal en nuestra forma de estado, la Corte Suprema mantuvo la irrevisibilidad de las decisiones electorales de organismos o tribunales locales, en sus específicas competencias (F. 285-58 y l9; 286-278), salvo claro está que las decisiones en la interpretación y aplicación de las leyes electorales locales, desconozca o comprometa derechos reconocidos por normas federales, lesionando la supremacía constitucional, en cuyo caso serían revisables (artículo 31 constitucional) (F. 287-31 y 308/2-1745). 10. Estado de sitio El artículo 23 Constitucional dispone que en caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución o de las autoridades creadas por ella, se declarará
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en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el Presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso, respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.
En este instituto de emergencia deben distinguirse dos aspectos bien diferenciados en lo referente a la justiciabilidad. 1) El acto declarativo del estado de sitio: Como una doctrina permanente e invariable hasta nuestros días, la Corte Suprema ha sostenido que el acto declarativo no es susceptible de revisión por los jueces, en cuanto cuestión política en la que el juicio prudencial del Congreso y del Ejecutivo es necesario y final para implementar los objetivos de la Constitución (F. 170-246; 236-41; 250-832; 298-441); ni aun cuando debió juzgar sobre el inciso 1 del artículo 4 de la Ley de Habeas Corpus 23.098, que le otorga al juez la posibilidad de verificar la legitimidad de la declaración del estado de sitio, la Corte Suprema se apartó de la irrevisibilidad (F. 307-2284 y 312/2-1882 del 3-10-1989. 2) La suspensión de las garantías constitucionales: Hasta l959, la doctrina fue invariablemente en contra de la justiciabilidad de los actos concretos referidos a las garantías, toda vez que la Corte Suprema estableció que correspondía al Poder Ejecutivo exclusivamente la facultad de juzgar sobre la oportunidad de adoptar las medidas o restricciones respectivas en salvaguarda del orden público, sin otra limitación, en cuanto a las personas, que las expresadas en el artículo 23. Pero en aquél año aun manteniendo la tesis amplia en cuanto a las garantías suspendidas durante el estado de sitio, se pronunció categóricamente al sostener que la generalidad de las medidas de ejecución que pueda adoptar el Estado, son susceptibles del control judicial de razonabilidad, cuando aquéllas no guarden relación alguna con los fines del artículo 23 (F. 243-504), para finalmente continuar avanzando en la tesis de la justiciabilidad, cuando en varios casos a partir de l977, la Corte Suprema señaló que también está sujeta al control jurisdiccional, como un deber del Poder Judicial, la aplicación concreta de los poderes de excepción del presidente sobre las libertades constitucionales, control que lejos de retraerse en la emergencia, debe desarrollarse hasta donde convergen las competencias y los valores de la sociedad argentina confiados a su custodia (F. 298-441 y 685; 299-294; 300/1-816; en cuanto al arresto y traslado, F. 303/1-696; 305/1-269 y 312/2-1882 del 3-10-89).
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III. NUEVOS PERFILES PARA UN VIEJO TEMA l. Lo jurídico y lo político; el mundo jurídico y el mundo político Como lo hemos señalado en anterior oportunidad, estimamos que en el transfondo conceptual del tema que nos ocupa, referido al contralor jurisdiccional y las “ cuestiones políticas” , surge con decisiva necesidad, la caracterización de “ lo político” y “ lo jurídico” . Con Alberto A. Spota podemos expresar que el ordenamiento jurídico establece normativamente el señalamiento de una conducta debida y enuncia una sanción para el supuesto de incumplimiento de esa conducta, de forma tal que la coacción efectivizada objetivamente, se constituye en elemento esencial de “ lo jurídico” . Por el contrario, en “ lo político” campea el arbitrio, como capacidad para decidirse libremente entre opciones que han sido dadas o para crear nuevas opciones, produciendo respuestas eficaces en la superación de los desafíos o incitaciones recibidas por el poder político.2 Luis Sánchez Agesta por su parte, nos recuerda que la acción política es actividad social no sujeta a normas jurídicas. Esto es, actividad no normalizada jurídicamente. En la vida social hay actos ordenados, cuya realización y eficacia están previstos por una norma jurídica y que se cumplen de acuerdo con lo que esa norma prescribe. No significan ninguna innovación del orden regulado, sino su cumplimiento. La acción política, en cambio, no es regular, cumplida de acuerdo con una regla, sino acción creadora, fuente de cambio, impulso de lo nuevo y de lo imprevisto. Cuando discurre en el cuadro de una norma, esta norma contiene un amplísimo margen de discrecionalidad en cuanto a la realización o no del acto, su tiempo, sus contenidos.3 No parece antojadizo ni carente de sustento conceptual que, aun sin entrar en las hondas especulaciones sobre el tema de lo jurídico y lo político, imposibles en la presente ponencia, lo cierto es que a nadie se le escapa en una aproximación básica pero correcta del tema, que la distinción entre lo político y lo jurídico aparece como manifiesta a poco que se repare que una cosa es la política y otra el marco jurídico dentro del cual debe desenvolverse. Parafraseando a Ortega y Gasset que nos decía que “ el derecho es de la realidad 2 Lo político, lo jurídico, el derecho y el poder constituyente, Buenos Aires, Plus Ultra, 1975, pp. 24/25 y 86 y concs. 3 Principios de teoría política, Madrid, Editora Nacional, 1972, p. 59. Cabe señalar aquí que un estudio plenario del tema lo podemos consultar en mundo jurídico y mundo político, de Nestor Pedro Sagües, Buenos Aires, Depalma, l978.
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social, pero no es toda la realidad social” , nosotros aquí podemos afirmar “ que el derecho es realidad política, pero no es toda la realidad política” . Consideramos oportuno remarcar que no dudamos que toda actividad política se mueve dentro del gran marco que le fija el derecho, comenzando por la propia Constitución como ley fundamental de las competencias supremas del Estado. Pero tampoco dudamos que en diversos momentos del desarrollo y de la culminación efectiva de dicha actividad política, necesariamente se nutre de comportamientos y opciones, donde lo jurídico deja amplios espacios a la decisión de las múltiples opciones válidas para el logro de objetivos de bien común. Por ello creemos que pretender encerrar o “ encorsetar” la vastedad y complejidad de la concreta realidad política, en un hermético sistema jurídico que todo lo contemple y todo lo regule, y en consecuencia, donde todos sus aspectos y contenidos puedan ser compulsados, revisados y controlados desde una perspectiva normativa, es una posición que por ignorar la diferenciación entre lo jurídico y lo político, nos puede llevar a conclusiones erradas. 2. Normatividad y arbitrio político De manera congruente con lo hasta aquí expuesto, es del caso poner de manifiesto las dos perspectivas que, surgiendo de la señalada diferenciación, es preciso tener muy presente en todo acto estatal y en el ejercicio de las atribuciones de los órganos del poder, a saber: a) La perspectiva normativa, reglada o estrictamente jurídica; b) La perspectiva del arbitrio, de lo discrecional o estrictamente político. Y esto es así, porque si bien es cierto que lo jurídico siempre trasunta una dimensión política que lo inspira, también lo es que lo político —como expresión de la voluntad estatal— tiende a implementarse a través del derecho. De allí que siempre, ambas perspectivas, la jurídica y la política, en mayor o en menor medida son los ingredientes necesarios y concurrentes en el ejercicio de toda potestad gubernamental. Habrá casos en que predominará un contenido estrictamente jurídico, mientras que en otros, será el arbitrio político el que tipifique marcadamente la atribución. En conclusión, estamos en condiciones de afirmar que por lo general en la consideración de toda legislación, y en particular, en toda norma jurídica, siempre encontraremos por una parte, contenidos juridizados que deben ser debidamente cumplimentados, y por otra, posibilidades políticas que se abren a la libre meritación del gobernante. Trasladada esta temática al derecho ad-
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ministrativo, nos encontramos con la paradigmática distinción de los aspectos reglados y los aspectos discrecionales del acto administrativo. 3. Las cuestiones políticas y los presupuestos del acto estatal La formulación de todo acto estatal presupone: a) La constitución de un órgano que lo emita; b) La competencia o atribuciones legales de dicho órgano; c) El procedimiento que la Constitución o la ley establecen para el ejercicio de su competencia; y, finalmente, d) Las situaciones fácticas y requirentes de la sociedad que constituyen como las demandas de soluciones a los problemas de la convivencia, y que deberán ser receptadas por la acción gubernamental. Ello así, es indudable que la normatividad o regulación jurídica primará en los tres primeros presupuestos, es decir tanto en la constitución del órgano, como en su competencia y en el procedimiento de actuación. Por el contrario, es en el cuarto presupuesto, en los problemas y en las demandas de soluciones, en donde sienta sus reales con mayor virtualidad, el arbitrio y la imaginación política, porque allí es preciso conocer los problemas, evaluarlos y tomar las decisiones que se estimen más eficientes. Es entonces cuando más que la juridicidad, se requiere la ponderación, el “ olfato político” , el sentido común, la imaginación y la agudeza de una auténtica sabiduría política. Estas consideraciones, también coadyuvan a una mejor precisión de lo que realmente debemos entender por “ cuestiones políticas” . 4. La zona de reserva política Como hemos sostenido en anteriores oportunidades, nosotros entendemos que la discrecionalidad y el arbitrio propio de los actos estatales, no es otra cosa que un margen o ámbito de libre disposición, dentro del marco jurídico y según pautas axiológicas que hacen a la necesidad, oportunidad, conveniencia y eficacia de la decisión que se vaya a tomar. La valoración de estas pautas —esto es muy importante— constituyen una zona de reserva política en la cual, el gobernante buscará prudentemente, la mejor solución entre muchas alternativas. Esta libre disposición dentro del marco legal, es lo no justiciable, porque es el aspecto realmente político en la actuación del órgano. Lo que escapa a la competencia del Poder Judicial, es exclusivamente la revisión del juicio de valor de sustancia política, pero en manera alguna las
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proyecciones del acto político sobre los derechos constitucionales, cuyo amparo es misión específica de los tribunales de justicia.4 Por lo tanto, es preciso alertar que la “ cuestión política” no se tipifica por pertenecer al ámbito político o por la finalidad política que persiga, sino que la cuestión debe ser en sí misma, exclusivamente política, sin contenido ni configuración jurídica prescripta. 5. ¿Cuándo procede entonces el control judicial? El control judicial es básicamente un control de legalidad, por el cual los tribunales verifican si en el caso sub-exámine, se han cumplido o no las prescripciones legales, ya sea en las conductas que impone, como en las que prohíbe y en las que permite. De allí que para nosotros constituya el meollo del asunto, poder afirmar que existe justiciabilidad, en todo aquello en que los principios y las normas jurídico-políticos, han regulado de tal forma la cuestión, que en menor o en mayor medida, pueda realizarse el juicio cierto, concreto y objetivo, que permita declarar alguna violación a la regulación legal o constitucional. Dicho de otra forma más concisa y sustancial, para nosotros existe justiciabilidad respecto del ámbito de lo normado y en toda la hondura de lo normado, pero nunca más allá de lo normado. En cambio, entendemos que no corresponde la revisibilidad judicial respecto de la apreciación o juicio sobre la existencia o no de una situación fáctica, que si bien puede estar prevista en la constitución o en la ley, no posee una configuración o forma jurídica prescripta y precisa y su existencia queda librada solo a la valoración política (verbi gratia la conmoción interior del artículo 23 constitucional) y funciona como condición habilitante para el ejercicio de una atribución constitucional o legal (verbi gratia la declaración del estado de sitio). O cuando en el ejercicio de facultades privativas de cualquiera de los poderes, se han respetado las normas jurídicas que lo rigen, tanto en el debido proceso sustancial, como en el formal o adjetivo. Finalmente tampoco aceptamos un control jurisdiccional en todos los casos en que los poderes, frente a las concretas situaciones (económicas, culturales, sociales, etcétera) que demandan soluciones políticas, deben realizar un juicio de valoración política sobre la necesidad, la oportunidad, la conveniencia, el mérito o la eficacia de las respuestas que deben darse a dicha demanda. 4 Linares Quintana, Segundo V., en Derecho constitucional e instituciones políticas, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1970, t. I, p. 632.
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6. Las facultades privativas y las cuestiones políticas Según una inveterada doctrina de la Corte, escapa a la competencia del Poder Judicial, controlar el modo como los poderes políticos ejercitan las facultades que la Constitución les ha otorgado privativamente (facultades privativas). Lo hemos considerado un estándar judicial, que por su falta de plena precisión, puede llegar a ser usado como “ fórmulas de goma” en la expresión de Geny. Para una mayor eficiencia de la doctrina de la división y equilibrio de los poderes, sabido es que existen atribuciones que si bien por un lado, tienden a afianzar la independencia o separación de los diversos departamentos del gobierno, por otro las hay que procuran lograr el equilibrio de los poderes, mediante la colaboración y el control entre ellos. Esto implica evidentemente la existencia de facultades privativas, pero no necesariamente surge de su naturaleza, lisa y llanamente, la irrevisibilidad judicial, pues presentar una simetría entre facultades privativas y facultades no justiciables, no sólo es errónea, sino que constituye un expediente fácil para acentuar un Poder Judicial más encerrado, compartimentado y autorrestringido (self-restraint). Repárese que de aceptar la simetría errónea que acabamos de señalar, congruentemente tendríamos que aceptar que típicas e indiscutibles facultades privativas como la sanción de una ley por el Congreso, o el veto o el dictado de un decreto reglamentario por el Poder Ejecutivo, o también las sentencias del Poder Judicial, marginarían por eso sólo hecho el control jurisdiccional, aún cuando pudieran ser abiertamente violatorias al orden constitucional o legal, lo cual es a todas luces inaceptable. Nosotros creemos que más que de facultades privativas de los poderes políticos, es preciso hablar de un juicio privativo que esos poderes deben realizar sobre la configuración de los supuestos que hagan procedente el ejercicio de las atribuciones que les otorga la Constitución (mérito, oportunidad, conveniencia, etcétera), juicio que lógicamente no es justiciable. Por lo tanto, las llamadas facultades privativas, serán susceptibles de control jurisdiccional, toda vez que en su ejercicio afecten formal o sustancialmente el “ debido proceso constitucional o legal” . Es preciso recalcar que no se puede aceptar que haya facultades privativas que autoricen la violación de la legalidad constitucional; sí las hay para ejercerlas discrecional y exclusivamente, pero siempre que se lo haga dentro del marco de la ley fundamental.
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7. Mayor justiciabilidad y el gobierno de los jueces A pesar del progresivo avance de la doctrina judicial respecto de la justiciabilidad de las cuestiones políticas, la Corte Suprema ha sido cautelosa con la adopción de posiciones extremas, pues no sin razón, ha sostenido que el ejercicio incontrolado de la función jurisdiccional irrumpiendo en el ámbito de las atribuciones reservadas a los otros poderes, constituye una anomalía constitucional axiológica, caracterizable como pretensión de “ gobierno de los jueces” , según la peyorativa expresión acuñada por la doctrina francesa. La politización de la función judicial que trae aparejada la decisión por aquélla de puntos esencialmente injusticiables, puede engendrar además, una grave desviación de justicia. Creemos poder compartir plenamente la sustancia de esta doctrina, pues según lo venimos afirmando, la justiciabilidad debe llegar hasta donde llega toda la amplitud y las implicaciones del bloque jurídico; pero los tribunales con la Corte Suprema a la cabeza, no pueden ser custodios de la Constitución nacional, desde una perspectiva exclusiva o puramente política, propia de los departamentos políticos. Lo hemos dicho: no toda actividad estatal, es controlable judicialmente. Ello no nos impide sostener igualmente que siendo la Corte Suprema custodio e intérprete final de la Ley Fundamental, cumple dicha función desde su propia e indelegable perspectiva jurídico-política, ejerciendo el control de constitucionalidad de los actos estatales, control que si bien es jurídico, posee vastas y profundas connotaciones políticas. El Poder Judicial a través de este control, ejerce una de las funciones relevantes del poder político del Estado, pues no es dable concebir que sólo sea político el poder de elaborar la ley (le pouvoir d’etablir), y no lo sea el poder de enervarla por inconstitucional, marginándola del orden jurídico válido (le pouvoir d’empêcher), como lo sostuvimos en anterior trabajo. 8. Aplicaciones prácticas Para no quedarnos en la exposición de los puras tesituras conceptuales, hemos creído oportuno ejemplificar los mismos con algunos supuestos que surgen de la vida institucional y en los cuáles tienen clara aplicación aquéllas. l) Así podríamos distinguir en primer término, los actos declarativos de los actos de ejecución. Respecto de los primeros, si bien en principio participo de la irrevisibilidad judicial (verbi gratia declaración de guerra internacional o del estado de sitio (artículos 75 incisos 25 y 29, respectivamente de la
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Constición), puede darse el caso excepcional que en el procedimiento congresional, al dictarse el acto declarativo, se hubiesen violado expresas normas constitucionales (verbi gratia el quórum y las mayorías necesarios), lo cual; tornaría procedente el control jurisdiccional. Por ello no participo en manera alguna de la revisibilidad plena sostenida por caracterizada doctrina. En cambio, respecto de los actos de ejecución, se mantiene la plena justiciabilidad toda vez que exista un bien subjetivo jurídicamente protegido (verbi gratia suspensión del ejercicio de un derecho individual o colectivo). 2) Principios, declaraciones, derechos y garantías: Nuestra Constitución contiene en su ideología, pero también en su texto normativo, “ principios” y “ declaraciones” , que junto a sus “ derechos” y “ garantías” , constituyen lo que podríamos llamar con alguna doctrina europea, como el “ bloque de juridicidad” que al contener expresos contenidos de naturaleza jurídica, son judiciables y escapan a las excepcionales “ cuestiones políticas” (verbi gratia el principio de la división de poderes o la forma republicana ). 3) Procedimientos constitucionales: Para el ejercicio de diversas atribuciones de los poderes políticos, la Constitución establece una serie de procedimientos, que por principio no son revisables judicialmente, siempre que en el transcurso de los mismos, no se hayan violado ni las normas procedimentales ni se hubiesen afectado derechos o garantías constitucionales; o dicho en otras palabras, que no se hayan violado ni el debido proceso formal ni el sustancial, violación ésta que siempre torna procedente el control jurisdiccional, por más que se trate aún de las llamadas “ facultades privativas” . 9. A manera de recapitulación l) Nos adherimos decididamente en la corriente que propugna un avance prudente pero vigoroso de la justiciabilidad de las llamadas “ cuestiones políticas” , según las pautas precedentemente establecidas en este trabajo. 2) Si bien debe atenderse a la “ naturaleza política” , o al “ ámbito político” o a los “ fines políticos” del caso, lo realmente definitorio es que una cuestión es justiciable, en todas las implicaciones que afecten el “ bloque de juridicidad” , la normatividad constitucional, legal o reglamentaria. Allí donde penetra la juridicidad, debe penetrar la revisibilidad jurisdiccional. 3) Dado que en cualquier acto estatal siempre habrá ámbitos normados y otros librados al arbitrio político ( zonas regladas y otras discrecionales), más que de “ cuestiones políticas” , creemos necesario hablar de “ aspectos políticos” de las atribuciones ejercidas por los órganos estatales. Siempre habrá un margen, amplio o pequeño para el arbitrio político, que se sustenta en un plano
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de libertad opcional dentro de un marco legal permisivo. De allí que la función judicial sea secundum legem, mientras que la función propiamente política, sea secundum arbitrium. 4) Debe el Poder Judicial, con la Corte Suprema a la cabeza, ir progresivamente morigerando lo que se ha dado en llamar la “ autorrestricción” o self restraint, como lo viene haciendo hasta ahora, y lo hemos visto en el análisis de la doctrina judicial. Debe la Corte Suprema asumir el responsable compromiso institucional que le compete como cabeza de poder dentro del Estado, evitando abandonar espacios de poder, que en muchas oportunidades serán ocupados por la arbitrariedad, ante la ausencia de un correcto ejercicio del control jurisdiccional, garantía última de un verdadero Estado de derecho. 5) Descartamos de plano la politización del Poder Judicial que muchos erróneamente pregonan, propugnando la plena justiciabilidad de todos los actos estatales y descargando en los jueces, problemas y controversias que exhorbitan la naturaleza de su función judicial, en una equivocada visión que pretende constituir a los magistrados, en la última instancia que el sistema político ofrece para la solución de todos los conflictos. Pero, por otra parte, deseamos que los jueces de la nación, asuman con dignidad y decoro, pero con vigorosa firmeza, la peraltada misión de “ afianzar la justicia preambular” y ejercer ese poder moderador entre las competencias supremas del Estado.
CONSTITUCIÓN E IMPARTICIÓN DE JUSTICIA Sergio HERRERA TREJO Si consideramos que el poder judicial es uno de los poderes públicos esenciales al sistema democrático y al estado de derecho, tenemos la imperiosa necesidad de valorar hasta que punto las reformas constitucionales y secundarias han dado respuesta a los ciudadanos, en la configuración de un genuino estado de derecho, con instrumentos procesales adecuados a la realidad de nuestros países, que constituyan la fuente de los accesos a la jurisdicción que demanda la transformación y actualización del sistema jurídico nacional. Evocar la primera Conferencia Judicial de las Américas, celebrada en Puerto Rico en 1965, refleja el esfuerzo de la comunidad internacional por edificar los principios de acceso a la justicia, tanto en favor de las partes del drama procesal, como en las garantías esenciales en beneficio de los órganos judiciales; recordamos el postulado de la independencia judicial que debía ser asegurada mediante un sistema de garantías constitucionales y legales, que impidan cualquier interferencia en el ejercicio de la función judicial. Los señalamientos y reclamos se orientan a la exigencia de que los jueces y demás servidores de este poder, deben ser seleccionados teniendo en cuenta su capacidad y moralidad; sin soslayar la autonomía económica fundada en la provisión de recursos que le permitan al poder judicial su elevada misión, renumeración que no deberá alterarse en su detrimento. La tercera Conferencia Judicial de las Américas se realiza en la ciudad de San Juan de Puerto Rico treinta años después, el 28 de junio de 1994, para refrendar los juristas y presidentes de los supremos tribunales que asistieron a ella, el valor inapreciable de los principios de independencia y autonomía; la preocupación porque la aprobación de reformas estructurales que afecten a los poderes judiciales, generados de acuerdo con el estado democrático de derecho, sin una consulta profunda, pueden tener un efecto regresivo y hasta desestabilizador sobre la independencia judicial y la confianza del pueblo en su sistema de justicia, se expresó sin regateos el compromiso de abogar, por el mantenimiento y el fortalecimiento de las garantías que enmarcan la independencia judicial en la Constitución de cada país.
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La declaración adoptada por esta conferencia, pone el acento en que el Poder Judicial no puede permanecer indiferente ante la situación de los internos en los distintos centros de readaptación y sí en cambio garantizarle al procesado privado de libertad un juicio: a) donde no esté detenido sino el tiempo que en derecho le corresponda; de fundamental importancia la recomendación de cumplir celosamente los términos procesales; donde al juez se le facilite el cumplimiento de su misión con recursos humanos y técnicos suficientes; donde cada tribunal reciba solo el número de asuntos que pueda resolver, para que sean decididos oportunamente; donde los establecimientos carcelarios permitan al enjuiciado una calidad de vida digna acorde con su condición de ser humano; donde la sociedad entienda que lo que se rechaza no es al hombre sino a la conducta delictiva. En suma, urge a los poderes judiciales, promuevan las acciones encaminadas al mejoramiento de los sistemas carcelarios, para asegurar que los procesados en prisión cuenten con: a) la debida protección a su seguridad física y moral y atención médica psicofísica; b) que las cárceles alojen solo la cantidad de personas que permita su planta física; c) que se le permita desarrollar al máximo sus capacidades como ser humano, mediante alternativas de estudio y trabajo; que se le facilite la presencia familiar y jurídica durante todo el tiempo que dure su reclusión. De singular trascendencia, resultan tres elementos indisolublemente unidos para propiciar los cambios cualitativos que el Poder Judicial requiere: a) promover la autonomía presupuestaria del Poder Judicial a través de un porcentaje fijo del presupuesto nacional anual de todos los países, para la administración de justicia, como sucede ya con algunas repúblicas latinoamericanas; b) impulsar la escuela judicial para la formación de abogados que deseen ingresar a la judicatura seleccionando los mejores, así como para obtener su perfeccionamiento, especialización y actualización dentro de la dinámica constante del derecho; c) establecer un sistema de carrera judicial efectivo y justo, para fortalecer la justicia, que garantice al juez su independencia en el ejercicio de sus funciones, unido a una correcta evaluación de sus méritos con un procedimiento disciplinario previamente formado, habida cuenta que nunca será por motivo de sus actuaciones judiciales, porque los errores judiciales tienen sus propios correctivos en las leyes procesales; y el ascenso de acuerdo a sus méritos profesionales. En el caso de México, ante el umbral del siglo XXI y con referencia al quehacer y resultados de los poderes judiciales locales, aun no se da una respuesta completa, a pesar de la vigencia de una reforma a la Constitución
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publicada en marzo de 1987, al artículo 116 fracción III, misma que tenía como destinatarios: al Poder Judicial de los Estados. Es pertinente reconocer que las entidades federativas reformaron sus propias constituciones locales y consagran garantías de la independencia judicial: la inamovilidad de los jueces y magistrados, que en el sistema mexicano no es absoluta, está sujeta a una efectiva responsabilidad, la asunción de un segundo periodo en tratándose de los magistrados, para el supuesto de que sean reelectos, por regla general es una facultad del Poder Legislativo o en el caso de los jueces, la permanencia de su nombramiento por el pleno de los tribunales estatales está garantizado, por todo el tiempo que dure su honrado y eficiente cumplimiento y solo serán removidos cuando incurran en causa de responsabilidad. También en los congresos locales se promulgaron como garantías de la independencia judicial, la seguridad económica, la dedicación exclusiva al cargo y la facultad de iniciar leyes; sin embargo, son las constituciones de los estados de México, Coahuila y Veracruz, así como las leyes orgánicas de sus poderes judiciales los que definen el sistema de profesionalización, capacitación y adiestramiento de los servidores judiciales, determinan los mecanismos de ingreso, formación, permanencia, ascenso y retiro del personal de servicio de la administración de justicia. Destaca, la concepción de la carrera judicial en el estado de Coahuila, cuyas características son: a) la carrera judicial se inicia en el puesto de actuario de juzgado de primera instancia y termina en el de magistrado del tribunal; b) el registro escalafonario de los servidores judiciales, correspondientes a las diversas especialidades; c) los factores de ascenso para la carrera judicial; d) la publicidad de las promociones escalafonarias; e) la circunstancia de que los ascensos por escalafón y el examen de méritos que deben sustentar y aprobar los aspirantes a un cargo dentro de la judicatura, responde al propósito de lograr una rigurosa selección de servidores capaces y moralmente idóneos, para preservar la dignidad del Poder Judicial. Incipiente resulta, el reglamento de concurso de oposición para el nombramiento de jueces en el Estado de Veracruz que identifica la forma de la convocatoria, concursos y exámenes. El Estado de Querétaro, al reformarse nuestra Constitución en 1991, se incorpora en el capítulo del Poder Judicial, garantías de acceso a la jurisdicción para justiciables, jueces y magistrados, pero se pasó por alto la cuestión de la carrera judicial, sin adecuar la Constitución local en su artículo 71, al espíritu de la reforma constitucional federal.
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Maestros distinguidos como don Enrique Véscovi, miembro del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal1 comenta que en las segundas jornadas latinoamericanas en México, efectuadas en 1960, una de las conclusiones aprobadas aconsejan la instalación de la carrera judicial y su respeto en la designación y ascenso de los magistrados. No existía en Uruguay la debida preparación para el ingreso, ni para el ascenso; la Ley Orgánica de la Judicatura en 1983 regula la posibilidad de tomar en cuenta como mérito para el ingreso, la preparación de los aspirantes a través de una escuela judicial, sin obligación para la Corte. En 1984, la Facultad de Derecho imparte cursos para la preparación de magistrados, por solo ese año. Es en los últimos días de 1985, cuando la Facultad de Derecho y el Instituto de Derecho Procesal uruguayo, forman una comisión para organizar una escuela judicial, para finalmente, en 1987 suscribir un convenio por el cual se crea la Escuela Judicial, por el decano de la facultad, la presidenta de la Suprema Corte de Justicia y la ministra de Educación y Cultura. El ingreso se realizaba mediante una selección de méritos, luego de un llamado público de los egresados de la facultad con edad de los 25 y 35 años (primera selección); en una segunda evaluación, se sometía a los aspirantes a pruebas psicológicas por tres psicólogas dependientes de la Suprema Corte de Justicia), el cual era ponderado por la Comisión Mixta. Los cursos comprendían en esencia una práctica de los alumnos en juzgados de diversa materia y formación en las áreas del proceso civil y penal. La valoración se realizaba a través de intervenciones orales y pruebas escritas; ya en 1989, se firma un nuevo convenio, la escuela pasa a llamarse Centro de Estudios Judiciales y se comienza una revisión de cursos y programas, dejando de lado la improvisación, tomando en cuenta las previsiones de las futuras vacantes en el Poder Judicial. El doctor Véscovi nos dice, que por primera vez en Uruguay se han designado jueces y fiscales surgidos de una escuela judicial, donde fueron seleccionados cuidadosamente, con el auxilio de test psicológicos y preparados por los mejores profesores del país en cada especialidad, amen de que la Suprema Corte de Justicia designó como servidores judiciales y jueces a todos los egresados del Centro de Estudios Judiciales, al grado de que esta escuela judicial uruguaya ha quedado consolidada y prestigiada, de suerte que los ingresos al Poder Judicial saldrán de sus alumnos y a la vez, los ascensos que 1 Véscovi, Enrique, “ La reforma de la justicia de Uruguay” , Revista uruguaya de Derecho Procesal, 1990, Montevideo, Uruguay, Fundación de Cultura Universitaria.
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se realizan por antigüedad calificada no dejan de incluir el mérito especial de los cursos de reciclaje iniciado a partir de 1990. El ejemplo de mayor tradición en el mundo, es la Escuela Nacional de la Magistratura en Francia, en donde el propio acceso a la escuela se efectúa a través del concurso; es un camino para iniciarse en la función jurisdiccional que se ejerce hasta la edad de la jubilación, importante para los franceses desde el punto de vista de la independencia judicial, pues sustrae al juez de la elección y evita los vaivenes de un cambio de la mayoría política de la cúpula del Estado. La carrera judicial2 tiene además la característica de ser inamovible y vitalicia lo que asegura la permanencia, salvo casos extremos en que puede hacerse efectiva la cesantía. Es este un sistema de designación de jueces de carrera, pero con un porcentaje de magistrados designados fuera del Poder Judicial, abogados postulantes, profesores, etcétera, en algunos países como Brasil y España. Son de gran significación los objetivos constitucionales que nos enseña la Ley Orgánica del Poder Judicial del estado español, adaptados a una sociedad predominantemente industrial y urbana, con el conocido principio de la independencia judicial, que posee el rasgo de su plenitud y que implica la obligación que se impone a los poderes públicos y a los particulares de respetar la independencia del Poder Judicial y de la absoluta sustracción del estatuto jurídico de jueces y magistrados, a toda posible interferencia que parta de los otros poderes del Estado. No obstante, al admitir la exposición de motivos que los clásicos mecanismos de selección de personal no permiten que la sociedad española se dote de jueces y magistrados en número suficiente, prevé un sistema de acceso a la carrera judicial de juristas de reconocido prestigio, incorpora a quienes en otros campos jurídicos, han demostrado estar en condiciones de ofrecer capacidad y competencia acreditadas. Los rigurosos requisitos exigidos al amparo de las garantías de selección objetiva, rigen en el sistema de oposición libre, que aseguran la imparcialidad del elector y la capacidad del elegido; ingreso en la carrera judicial, complementada con la aprobación de un curso en el Centro de Estudios Judiciales y con las prácticas en un órgano jurisdiccional. Ahora bien, para que la administación de justicia no quede rezagada en el marco de la reforma económica, social y con los mismos imperativos en la 2 Véscovi, Enrique, “ La Independencia de la Magistratura” , Revista Uruguaya de Derecho Procesal, núm. 4, 1989 (Fundación de Cultura Universitaria).
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revisión de la reforma política, se convierte en una condición para el cambio cualitativo del poder judicial, el superar y perfeccionar la calidad de los recursos humanos, a fin de consolidar un personal apto y capaz para ejercer la grave función de impartir justicia; el acuerdo tomado por la Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia en la ciudad de Puebla, en 1992, para que los tribunales locales cuenten con las partidas presupuestales necesarias que propicie igualar los salarios de su personal con aquellos que perciben los del Poder Judicial federal, es una aspiración legítima que se puede alcanzar, en especial si se fija un porcentaje mínimo del presupuesto, para mejorar las condiciones actuales de este servicio público prioritario. Cabe la alternativa de que con los convenios de coordinación que se suscriben con la federación, los Tribunales Superiores de Justicia por mediación del Poder Ejecutivo, puedan acceder a que como una innovación en la práctica de la administración pública, se formulen dichos convenios de coordinación, que comprendan el diagnóstico, situación actual y perspectivas de la administración de justicia, con el objeto de recibir y fortalecer en lo patrimonial a los Poderes Judiciales de los Estados. Desde luego, el problema de la infraestructura y recursos humanos de los poderes judiciales de los estados no es exclusivamente económico, así lo afirma Héctor Fix-Fierro y un grupo de investigadores en su libro A las puertas de la ley. El estado de derecho en México; es indispensable perfeccionar, tanto en el fuero federal como en el local, los mecanismos de preparación y selección de jueces, sobre todo mediante el reforzamiento de las escuelas de especialización judicial que ya existen y haciendo obligatorios los cursos que imparten para obtener nombramiento de funcionario judicial. CONCLUSIONES I. La ley debe dar criterios definidos en la selección y preparación de personal judicial; se considera que sí pueden implantarse lineamientos generales que se precisen en los sistemas escalafonarios. Se trata de desterrar la improvisación de funcionarios judiciales, favoritismos en las designaciones, injusticias notorias en perjuicio de personal judicial ya preparado, y debidamente calificado para determinadas responsabilidades en el poder judicial; por ello, es conveniente definir una serie de medidas que permitan captar datos perfectamente evaluables de los aspirantes. Es prudente considerar en los candidatos a puestos en los juzgados e incluso, en los que solicitan ser jueces del estado, los estudios especializados
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realizados, su vinculación con la práctica judicial, su antigüedad, los reconocimientos recibidos, obras jurídicas publicadas, su actividad docente, etcétera. Desde luego, el sistema de concurso tiene adeptos y opiniones favorables, independientemente de las objeciones que se formulan, sus males son menores que los de un sistema de selección sin calificación técnica ni moral, ni estudios superiores universitarios, ni practica judicial previa. En consecuencia, considero que el Instituto de Especialización Judicial, ha de fortalecer sus objetivos académicos, mediante: cursos especializados con acentuada orientación hacia la carrera judicial; cursos completos sobre poder judicial o carrera judicial; exámenes esencialmente teórico-prácticos. II. Para que los aspirantes cumplan el perfil profesional del puesto, es menester que haya un mecanismo de seguimiento en su labor judicial, hacerlo objeto de promoción por oposición; respetar su antigüedad, concursos de méritos; en síntesis, crear la carrera judicial. Para adecuar nuestra legislación a este nobilísimo propósito, se impone una reforma a la Constitución de Querétaro y a la Ley Orgánica del Poder Judicial, que incluya la carrera judicial, como corolario de la —reforma ya existente en la Constitución federal—. Del mismo modo, la profesionalización del servidor judicial debe llevarse a cabo en el Instituto, tiene su fundamento además en el artículo 123 constitucional, apartado B) fracción VII, para que de esta manera el marco legal sea el sustento en la selección y capacitación de quienes quieren fungir como servidores de la justicia, así como en la seria responsabilidad de actualizar y especializar a quienes tienen el previlegio de serlo.
CONSTITUCIÓN E IMPARTICIÓN DE JUSTICIA: EL DEBIDO PROCESO EN EL NUEVO CONTEXTO DEMOCRÁTICO DE LATINOAMÉRICA Arturo HOYOS1 SUMARIO: I. El desbordamiento del presidencialismo. II. Otros desafíos de este fin de siglo y del siglo XXI. III. El debido proceso en el contexto de las respuestas a los desafíos futuros que enfrentarán los órganos judiciales. IV. Los jueces, la lucha político-ideológica y el problema de la gobernabilidad de nuestras democracias. V. El debido proceso como derecho fundamental de carácter instrumental: aspectos generales y elementos esenciales. VI. Las nuevas dimensiones del debido proceso.
El tema de las relaciones entre la tarea de impartir justicia y la Constitución es ciertamente amplio y no podríamos agotarlo en esta ponencia. Por esta razón he considerado conveniente concentrarme en algunas facetas de esta compleja relación, pero ubicándola dentro del contexto más general de los desafíos que enfrenta la judicatura de Latinoamérica en los momentos actuales. I. EL DESBORDAMIENTO DEL PRESIDENCIALISMO Nuestra región es un espacio geográfico en el que prima por excelencia la forma presidencialista de democracia, hasta tal punto que se ha afirmado en una obra recién publicada que Latinoamérica es “ el continente del presidencialismo” .2 Ello es evidente ya que nunca se ha consolidado en el área una democracia parlamentaria, a diferencia de lo que ha ocurrido en Europa. No soy de los que estiman que los sistemas parlamentarios serían más convenientes para las naciones de la región, pero ello no me impide ver algunas dificultades que surgen en nuestras formas de gobierno presidenciales. Con razón se ha afirmado que en América Latina “ la presencia del presidente en el ejercicio del poder es manifiesta dentro de la estructura del Estado: sólo Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Panamá. Linz, Juan J. y Valenzuela, Arturo, The Fallure of Presidential Democracy, The case of Latin America, Baltimore, The Johns Hopkins University Press, 1994, vol. 2, Prefacio, p. X. 1 2
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los factores reales le ponen coto a esa realidad y, en algunos casos la prohibición de la reelección y el control jurisdiccional de su desempeño” .3 Si bien las elecciones presidenciales tienen la gran ventaja de que el pueblo puede escoger en forma directa la persona que encabeza el gobierno durante un período determinado (en los sistemas parlamentarios lo escogen los políticos electos para puestos parlamentarios), este elemento, en algunos casos, ha dicho el politólogo Juan J. Linz,4 puede conducir a que el presidente adquiera un sentido de su poder y de sumisión que no guarda proporción con la limitada mayoría que lo eligió y “ esto hace que las resistencias que encuentra en el sistema de gobierno y en la sociedad las perciba como más frustrantes, desmoralizadoras e irritantes” que un primer ministro acostumbrado a que su posición depende de sus ministros, su partido y el Parlamento. En ocasiones, el poder presidencial, molesto con el control judicial, busca mediatizarlo, imponerle duras limitaciones presupuestarias o impulsar reformas judiciales tendentes a neutralizarlo. Este es el primer gran desafío que enfrentan algunas ramas judiciales de la América Latina postautoritaria. Es cierto que en otros casos, como en Panamá, el poder presidencial es en general respetuoso de la independencia judicial, pero aun en estos casos dicho poder es el que en última instancia adjudica los recursos de que dispone el Estado para hacer frente a las necesidades colectivas y en dicha distribución el órgano judicial usualmente ocupa un sitio relegado. II. OTROS DESAFÍOS DE ESTE FIN DE SIGLO Y DEL SIGLO XXI No es tarea fácil precisar los rasgos que habrán de caracterizar a nuestra sociedad en los próximos años. Es necesario, sin embargo, examinar determinadas tendencias que empiezan desde ahora a percibirse en el escenario contemporáneo, ya que es dentro de este contexto en el que se han de producir los conflictos que el derecho a través de los tribunales de justicia, deberá tratar de solucionar. El historiador británico Paul Kennedy afirma5 que existen algunas tendencias en las sociedades actuales que presentarán grandes desafíos durante los próximos decenios. 3 Quiroga Lavié, Humberto, Derecho constitucional Latinoamericano, México, UNAM, 1991, pp. 263-265. 4 “ Presidential or Parliamentary Democracy: Does it make a difference?” , en The Failure of Presidential Democracy, vol. 2, p. 19. 5 Preparing for the Twenty First Century, Nueva York, Ed. Random House, 1993, 428 pp.
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Ellos son el crecimiento de la población y sus múltiples impactos sobre el empleo, los servicios públicos y la seguridad nacional: los países con poblaciones jóvenes y desempleadas experimentan mayor violencia. En segundo lugar, se nos presenta la actual revolución financiera y en las comunicaciones y el ascenso de las corporaciones multinacionales. Lo cual nos conduce cada vez más a un mundo con fronteras más difusas, que exigirá grandes esfuerzos de nuestros paises para no quedarnos al margen de estos gigantescos avances: requeriremos una población bien educada, una estructura financiera sofisticada, enormes “ depósitos de conocimientos” tales como bibliotecas, computadoras y laboratorios, capital y empresarios dinámicos y un sistema jurídico flexible con tribunales de justicia independientes y eficientes. La automatización y una nueva revolución industrial acompañada por el uso creciente de robots, es un tercer elemento de este nuevo panorama, dentro del cual tienden a producirse crecientes daños al medio ambiente y a los recursos naturales no renovables, como consecuencia del aumento en la población, la urbanización y el desarrollo de la industria. Este último asunto, el cuarto para el que debemos prepararnos, es de gran trascendencia: desde los años cincuenta se han perdido cerca del veinte por ciento (20%) de las tierras cultivables y de los bosques tropicales y decenas de miles de especies animales y vegetales, y se ha producido un recalentamiento de la tierra debido a las emisiones de dióxido de carbono. La internacionalización de la actividad financiera y económica hace que muchas veces el Estado-nación tradicional sea un instrumento insuficiente para hacer frente a ciertos problemas, tales como el tráfico internacional de drogas y el terrorismo, y por ello es primaria la necesidad futura de nuevas instituciones internacionales de nuestra vinculación a esquemas de integración económica y de una reforzada cooperación entre las autoridades judiciales de diversos Estados. Lo que entrañará una dilución de la soberanía, en su acepción tradicional. Este es nuestro sexto desafío. Vivimos en una época “ postutópica” , como lo ha denominado el politólogo Zbigniew Brzezinski.6 Es una era marcada por el fracaso de las utopías que se quisieron imponer coactivamente, entre ellas el fascismo y el comunismo y en las cuales la separación de poderes, la independencia de los jueces y el respeto al debido proceso fueron instituciones despreciadas y condenadas “ al basurero de la historia” , y por el renacimiento de nacionalismos excluyentes y xenófobos, y de viejos odios y rivalidades étnicas y religiosas; hay incluso 6 Out of Control, Global turmoil on the eve of the 2lst Century, Nueva York, Eds. Charles Scribner y Maxwell Macmillan, 1993, p. XV.
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quienes afirman, como el académico de Harvard, Samuel Huntington, que los conflictos futuros tendrán una configuración distinta, ya no con base en las ideologías tradicionales, sino con base en la visión cultural-religioso-étnica por la cual se definen las diversas civilizaciones actuales; serán pues conflictos sobre valores más que sobre recursos7 ¿Se reproducirán esos conflictos a lo interno de nuestros países, donde conviven armónicamente personas de diversas civilizaciones? Esta realidad “ post-utópica” puede ser difícil de aceptar plenamente en Latinoamérica porque, como lo ha señalado el escritor mexicano Carlos Fuentes, desde la llegada de Cristóbal Colón el continente americano ha vivido entre el sueño y la realidad, ha vivido el divorcio entre la buena sociedad que deseamos y la sociedad imperfecta en la que realmente vivimos. Hemos persistido en la esperanza utópica porque fuimos fundados por la utopía, porque la memoria de la sociedad feliz está en el origen mismo de América, y también al final del camino, como meta y realización de nuestras esperanzas.8
Pero ese derrumbe de la utopía totalitaria, y de los esquemas autoritarios en la mayoría de nuestros países, es real ofrece posibilidades de construir una visión de nuestro futuro edificada sobre la libertad, en la cual el Estado de derecho arraigue en Latinoamérica. III. EL DEBIDO PROCESO EN EL CONTEXTO DE LAS RESPUESTAS A LOS DESAFÍOS FUTUROS QUE ENFRENTARAN LOS ÓRGANOS JUDICIALES ¿Qué entraña todo esto para los órganos judiciales de América Latina? Que debemos prepararnos para hacer frente a estos futuros desafíos si deseamos modernizarnos ya que son las respuestas a los grandes retos las que engrandecen a las civilizaciones, como sostenía el historiador Arnold Toynbee.9 Los elementos que integran el debido proceso deben verse en el contexto de los cambios que es necesario introducir en las tareas que desempeñan los jueces al administrar justicia. 1. Debemos reorientar la educación de los jueces hacia nuevas materias, tales como las relacionadas con el manejo de las nuevas tecnologías informá“ The Clash of Civilizations?” , revista Foreign Affairs, verano de 1993, El espejo enterrado, México, FCE, 1992, p. 10. A Study of History, Nueva York, edición en un volumen a cargo de Arnold Toynbee y Jane Kaplan, 1979, pp. 97-110. 7 8 9
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ticas y temas referentes a asuntos bancarios y financieros y al tráfico y consumo de drogas ilícitas, a fin de que puedan enfrentar eficazmente las nuevas clases de actividad ilícita. Nuestras escuelas judiciales deberán enfocar su actividad docente hacia las nuevas realidades de una sociedad dominada por la información. 2. Será necesario incorporar las nuevas tecnologías a las tareas de los jueces. El impacto de la tecnología sobre los tribunales de justicia se producirá en dos planos: a) La introducción de computadoras personales para uso de los jueces y asistentes permitirá la redacción, sobre formatos previos, de resoluciones judiciales, al igual que la investigación de la jurisprudencia, su difusión al conectarse a bancos de datos y una reducción substancial en la duración de los procesos; y b) La utilización de videocintas y videodiscos que harán posible la recepción de pruebas testimoniales y, en general, el registro de la audiencia, que ahora llevamos por medios escritos. Esto permitirá agilizar las audiencias y dará al juez de apelación y al de casación real inmediación al momento de revisar la evaluación de las pruebas practicadas en otra instancia en que aquél no estuvo presente. 3. El previsible aumento de la población y de los conflictos requerirán incrementos en el número de tribunales existentes y quizás la creación de instituciones que desempeñen funciones de mediación, conciliación y arbitraje tendentes a ofrecer mecanismos extrajudiciales de solución de ciertos conflictos que pueden ser manejados con mayor propiedad fuera del ámbito judicial. 4. Los riesgos que corren el medio ambiente, los recursos naturales y los consumidores ante nuevas formas de actividad económica requieren de nuevos instrumentos procesales para la defensa de los intereses colectivos y de los llamados intereses difusos. La defensa del medio ambiente también se debe plantear en el terreno de la legislación penal con la incorporación de los delitos ecológicos. 5. La internacionalización de la actividad financiera y económica, al igual que fenómenos como el tráfico de drogas, hacen necesario recurrir con mayor intensidad a la cooperación judicial internacional y a la creación de instituciones judiciales supranacionales, para que esos fenómenos no hagan nugatorios nuestros esfuerzos para enmarcarlos dentro del derecho, sólo a través de la cooperación judicial internacional y de tratados de asistencia legal que nos permitan aunar esfuerzos con otras naciones podrán los jueces estar preparados para enfrentar esos fenómenos y las formas delictivas que generan. Este fenómeno también ha conducido a 1a internacionalización de la corrupción de la que los jueces de nuestra región no están a salvo. Habrá también que acudir a la cooperación internacional para combatirla.
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6. La revolución en las telecomunicaciones requeriría que se adopten medidas procesales para que los jueces puedan proteger el derecho a la intimidad de las personas. 7. La carrera judicial debe perfeccionarse y ante el desbordamiento del presidencialismo en algunos países de la región la estabilidad de los jueces en sus cargos es esencial para preservar la independencia judicial. En este sentido se pronunció la Tercera Conferencia Judicial de las Américas. Las reformas judiciales promovidas sin la participación y aquiescencia de los jueces que tienden a trasladar la lucha ideológico-política a los tribunales de justicia, como ha ocurrido en Guatemala y en Puerto Rico, van mal encaminadas pues pueden desviar a la judicatura hacia senderos ajenos a ella. 8. Las conductas delictivas que enfrentarán los jueces revelan que tendremos que rehacer nuestras leyes penales con base en lo siguiente: a) La víctima del delito y no el delincuente debe ser el centro de gravedad de la legislación penal: b) Deberán preverse nuevos tipos delictivos, como los delitos ecológicos y los informáticos: c) Ciertos delitos de menor seriedad podrían dejarse a mecanismos extrajudiciales de conciliación, permitirse la transacción entre la víctima y el ofensor y dejar que los tribunales resuelvan los delitos de mayor gravedad: d) Aumento de las penas para ciertos delitos violentos, como el secuestro y el robo: e) La acción penal dimanante de delitos como la tortura o el tráfico de drogas no debe prescribir. 9. Prepararnos para todo lo anterior requiere una significativa transferencia de recursos económicos hacia el respectivo órgano judicial de cada país. Si éste no cuenta con el presupuesto adecuado, la brecha entre las expectativas de la población en torno a la justicia y el desempeño de ésta se ensanchará, en perjuicio de las instituciones democráticas. Sólo si se cumple con este requisito los jueces podremos contribuir eficientemente al proceso de modernización de cada uno de nuestros países y cumplir con las obligaciones internacionales que contraiga cada Estado en materia de cooperación judicial con otras naciones. IV. LOS JUECES, LA LUCHA POLÍTICO-IDEOLÓGICA Y EL PROBLEMA DE LA GOBERNABILIDAD DE NUESTRAS DEMOCRACIAS
Los ordenamientos jurídicos de nuestra región, en general, son muy claros al disponer que los cargos en el órgano judicial son incompatibles con toda participación en la política, salvo la emisión del voto en las elecciones. Muy sabias son esas normas. El elemento del político, sostenía Max Weber, lo
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constituyen la lucha por el poder, la pasión, la parcialidad.10 Otras son las tareas y actitudes propias del juez: solucionar el conflicto, no ser parte activa o interesada en él; su actitud ante las controversias debe ser reflexiva, para lo cual debe morigerar sus pasiones; y la imparcialidad debe ser su posición permanente. Si un juez participa en política quebranta la legalidad y socava la legitimidad democrática. Por esa misma razón, los organismos de justicia no deben ser politizados y los conflictos estrictamente políticos deben resolverse por medios políticos y no en los tribunales de justicia. No hay que perder de vista, en cuanto al elemento político que hay quienes consideran que las democracias actuales atraviesan por una crisis de descontento cívico o moral que se manifiesta, entre otras cosas, por una amplia desconfianza con respecto a los políticos, que en algunos casos se traduce en una nueva impaciencia frente a patrones de corrupción que habían sido prolongadamente tolerados (Italia y Japón).11 Con ello, se refuerza la idea aquí expuesta de mantener a los tribunales de justicia alejados del elemento político, particularmente en la presente coyuntura. Lo anterior se debe enmarcar dentro del contexto del problema más general de gobernabilidad de nuestras democracias. Sobre esto, el politólogo Yehezkel Dror ha señalado, en un avance del Informe al Club de Roma, que “ en su estado actual y en sus mejores momentos, los gobiernos apenas si pueden afrontar los retos y las oportunidades pendientes” y añade que “ como mínimo hay que rediseñar la gobernación para que sea mucho más moral, consensuada, enérgica, profunda, sabia y creativa. Pluralista y decisoria” .12 No es solamente, pues, lo concerniente a la judicatura, que aquí nos ocupa, lo que debe ser objeto de cambios para hacer frente a los grandes problemas que se presentan en la actualidad, sino también otros poderes del Estado y, en general, la forma en que se encuentran estructuradas constitucional y efectivamente las democracias latinoamericanas si éstas han de ser gobernables en el futuro. Para mí es evidente que la politización de los tribunales de justicia de la región conducirá con toda seguridad a un agravamiento del problema de gobernabilidad de nuestras democracias y esta es una razón adicional para evitarla.
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“ La política como vocación” , en El político y el científico, Madrid, Alianza editorial, 1967, p. 115. Maier, Charles S, “ Democracy and Its Discontents” , revista Foreign Affairs, julio-agosto de 1994,
p. 55. 12 La capacidad de gobernar. Avance del Informe al Club de Roma, Barcelona, Círculo de Lectores, junio de l994, p. 17.
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V. EL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL DE CARÁCTER INSTRUMENTAL: ASPECTOS GENERALES Y ELEMENTOS ESENCIALES
Aquí nos ocupamos de una institución que está incluida dentro de un género más amplio integrado por las garantías constitucionales del proceso. Esta última categoría ha sido definida por Héctor Fix-Zamudio como aquéllas que integran el sector jurídico... integrado por todas las normas consagradas expresa o implícitamente en los preceptos de la Carta Fundamental que se dirigen hacia la realización de una justa y rápida impartición de la justicia, en todas las ramas del enjuiciamiento...13
Como este derecho fundamental cumple ante todo una función garantista de los otros derechos fundamentales creemos adecuada su designación como garantía. Viene aquí a la mente la distinción de Karl Schmidt entre derechos fundamentales y garantías institucionales, ya clásica en esta materia. Estamos en presencia de un verdadero derecho fundamental, de carácter instrumental, que comparte características de los derechos de libertad porque crea una esfera, para los titulares, libre de ciertas injerencias por parte del Estado y de los derechos de prestación porque obliga al Estado a asegurar ciertas condiciones en todo proceso.14 Es, pues, un derecho fundamental en que se palpa la superación de la concepción clásica de los derechos fundamentales como un campo de libertad ante el Estado para resaltar el aspecto positivo que vincula a la organización estatal a un deber positivo, de brindar una prestación a los ciudadanos. El principio de que en un sistema político debe haber un proceso justo es para pensadores de la talla de John Rawls, profesor de la Universidad de Harvard, un requisito fundamental para que pueda existir un verdadero imperio del derecho (rule of law)15 y entiende que debido proceso es aquél “ razonablemente estructurado para averiguar la verdad, de formas consistentes con las otras finalidades del ordenamiento jurídico, en cuanto a determinar si se ha dado alguna violación legal y en qué circunstancias” .16 13 Constitución y proceso civil en Latinoamérica, México, UNAM, 1974, p. 106. En la misma obra Fix-Zamudio señala que estas garantías vienen a integrar un “ derecho fundamental de justicia a través del proceso” (p. 31), y también se refiere a ellas como derechos subjetivos públicos conferidos expresa o implícitamente a los justiciables por las normas constitucionales, con el objeto de que puedan obtener las condiciones necesarias para la resolución justa y eficaz de las controversias en las cuales intervienen, pp. 25-31. 14 Cfr. mi trabajo La interpretación constitucional, Santa Fe de Bogotá, Ed. Temis, 1993, pp. 42 y ss. 15 A Theory of Justice, Londres, Oxford University Press, 1973, p. 239. 16 Ibidem. La versión al español es nuestra.
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Por otra parte, hay quienes consideran al debido proceso como un principio general del derecho, común a la tradición occidental, y con fuerza normativa incluso a falta de un texto jurídico positivo que lo consagre.17 Perelman lo incluye entre las nociones jurídicas de contenido variable, idea cercana a la de concepto jurídico indeterminado que emplea Eduardo García de Enterría18 para referirse a esta institución. Karl Larenz, que considera a la institución de que nos ocupamos como uno de los dos principales principios procesales de un Estado de derecho —el otro es la imparcialidad del juez— se refiere al debido proceso como “ el principio de contradicción” o el “ principio de audiencia” , vinculándolo con el respeto a la persona humana, a la que debe darse ocasión de manifestarse antes de que otra persona tome una decisión en un asunto que concierne a la primera. Este jurista atribuye tal relevancia a este principio que sostiene que él debe regir también en la actuación de la administración pública y como principio moral fuera de la esfera del derecho. Por ejemplo, entre padres e hijos capaces de discernimiento o cuando un educador reprocha su comportamiento a un alumno. Para ello no es necesaria una juridificación de todas estas relaciones. Es cabalmente un elemental imperativo de justicia y ejercitarlo es también un mandamiento moral.19
Nosotros nos ocupamos más del debido proceso como una de las instituciones procesales que, gradualmente, han adquirido el “ rango de derechos cívicos o fundamentales” , para usar la expresión de Eduardo Couture,20 ya que, como decía Piero Calamandrei, el derecho inviolable de defensa ha entrado al campo constitucional “ entre los derechos fundamentales reconocidos a todos” .21
17 Perelman, Ch., “ Law and Morality” , en su colección de ensayos Justice. Law and Argument (traducción al inglés de W, Kluback), Holanda, Ed. D. Reidel Publishing House, 1980, p. 114. 18 “ Les notions a contenu variable en droit, essai de synthése” , en la obra colectiva Les Notions a Contenu Variable en Droit, Bruselas, Ed. Bruylant, 1984, p. 363; del autor español La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Ed. Civitas, 1988, p. 230. Este último autor traduce la expresión due process of law como “ debido procedimiento de derecho” , lo que consideramos incorrecto porque la expresión se refiere históricamente a1 proceso judicial y no al procedimiento administrativo al cual vino a incorporarse en el derecho inglés siglos más tarde, por una parte, y, por otra parte, hace relación no al derecho sino a la ley. 19 Derecho justo, fundamentos de ética jurídical (traducción del alemán de Luis Díez-Picazo), Madrid, Civitas, 1985, p. 188 y 189. 20 “ Las Garantías Constitucionales del proceso civil” , en Estudios de Derecho Procesal Civil, 2a. ed., Buenos Aires, Ed. Depalma, 1978, t. I, p. 22. 21 “ El respeto de la personalidad en el proceso” , en Proceso y democracia (traducción de Héctor FixZamudio), Buenos Aires, EJEA, 1960, p. 179.
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Modernamente, el debido proceso aparece vinculado al constitucionalismo, el cual, dentro de sus muchas acepciones, aparece siempre ligado a la idea de un gobierno limitado,22 sobre todo, a través del derecho, ya que dicho principio, a través de una evolución histórico-política a la que nos referimos más adelante, ha encontrado sitio en las constituciones modernas y democráticas como un derecho fundamental que no solo garantiza la actuación del derecho material sino que impone límites importantes a la acción del Estado al punto de constituir un freno a la potencial acción arbitraria de éste frente a todas las personas sujetas a dicha acción. El debido proceso es, pues, una institución de fundamental importancia tanto en el plano jurídico, como en el político y el moral. Dada la naturaleza de esta ponencia nos concentraremos en el primero, aunque sin perder de vista el segundo, con el cual se encuentra estrechamente vinculado.23 1. Origen histórico Parece existir acuerdo en que la fuente original del concepto —aunque no de la expresión debido proceso (due process of law)— puede encontrarse en la Carta Magna. Esta última fue expedida en Inglaterra por el rey Juan en 1215, para reconocer una serie de derechos feudales en respuesta a las demandas de los barones de Runnymede, y constaba originalmente de 63 capítulos. Como es sabido la Carta Magna fue expedida en latín, el idioma oficial y de los medios cultivados e intelectuales de Inglaterra.24 En el capítulo 39 el rey Juan prometió lo siguiente: Nullus liber hommo capitur, vel imprisonetur, aut dissaisiatur, aut utlagetur, aut exultetur, aut aliquo modo destruatur, nec super um ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terrae (Ningún hombre libre será aprehendido, hecho prisionero, puesto fuera de la ley o exilado ni en forma alguna arruinado, ni iremos ni mandaremos a nadie contra él, excepto mediante el juicio de sus pares o por la ley de la tierra). 22 Matteucci, Nicola, “ Constitucionalismo” , en Diccionario de Política A-J, dirigido por Norberto Bobbio y Nicola Matteucci, 2a ed., España, Siglo XXI, 1982, pp. 396 y ss, también Friedrich, Carl J, “ Constitutions and Constitutionalism” , en International Encyclopedia of the Social Sciences, Estados Unidos, Ed. CollierMcmillan, 1968, vol. 3, p. 319. 23 No nos ocupamos detalladamente en esta ponencia de los aspectos penales del debido proceso. Los interesados en esta materia pueden consultar el trabajo del doctor Ricardo Levene hijo El debido proceso penal, Costa Rica, Naciones Unidas, Ilanud-Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, 1981, y la obra de Sendra, Gimeno, Constitución y proceso, Madrid, Ed. Tecnos, 1988. 24 Cfr. la colección de ensayos Due Process, editada por R. Pennock y J, Chapman, Nomos VXIII, New York University Press, 1977.
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Las frases claves en el texto citado del capítulo 39 de la Carta Magna, para los efectos de las garantías procesales que aquí nos interesa destacar, son el legale judicium parium suorum, que, según Couture, “ configura la garantía del juez competente25 y sobre todo, el juicio per legem terrae, que en el contexto actual, podría ser equivalente a la ‘garantía de la ley preexistente’” .26 Lo cierto es que la expresión per legem terrae, que es la fundamental para la evolución posterior, en su contexto original, pareció oponerse, la “ legem” a los decretos del rey Juan y terrae (de la tierra) a normas jurídicas más restringidas como a leyes expedidas por el mismo rey (en la Carta Magna se utiliza extensamente 1a expresión lex regnum), o las leyes de East Anglia o, incluso, ciertas leyes marítimas. La expresión se vinculó luego al derecho consuetudinario o común (common law) de Inglaterra.27 Al año y medio de haber emitido la Magna Carta el rey Juan falleció y debido al carácter personal del gobierno feudal, su sucesor el todavía niño rey Enrique III reafirmó la Carta en 1216. Esta fue la primera vez de unas treinta en que la Carta fue reexpedida por monarcas ingleses durante los dos siglos siguientes, incluso varias veces bajo un mismo monarca obedeciendo a crisis políticas. En la reexpedición de la Carta en 1225, también bajo Enrique III, el documento fue reducido de 63 a 37 capítulos, y la futura cláusula sobre debido proceso, todavía per legem terrae, pasó del capítulo 39 original al capítulo 29. Unos doce años después, el documento fue denominado “ Magna Carta” oficialmente por primera vez.28 Es sin embargo, en 1354, cuando la Magna Carta es expedida bajo el rey Eduardo III, que dicho documento aparece por primera vez en el idioma inglés. Y así, en el capítulo 29, en lugar de la expresión per legem terrae, aparece la expresión inglesa due Process of law,29 la cual ha sido traducida a nuestro idioma comúnmente como el debido proceso legal o simplemente el debido proceso aunque, como hemos visto, hay quienes como Eduardo García de Enterría prefieren traducirla como debido procedimiento de derecho, versión que no compartimos por lo expuesto en la nota 11. El texto de la Carta en idioma inglés tal como fue expedida en 1354 es el siguiente:
Op. cit., p. 48. Couture, op. cit. Miller, Charles A., “ The forest of Due Process of Law” , en obra citada Due Process, p. 5. Jennings, Ivor, “ Magna Carta and Constitutionalism in the Commonwealth” , en W. Dunham Jr., y otros, The Great Charter, Nueva York, Pantheon Books, 1965, p. 75. 29 Hailsham, Lord, Hamlym Revisited: The British Legal System Today, Londres, Ed. Stevens, 1983, p. 33. 25 26 27 28
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That no man of what estate or condition that he be, shall be put out of land or tenemen— nor taken nor imprisoned, nor disinherited nor put to death, without being brought in answer by due process of the law.30 (Ninguna persona, cualquiera que sea su condición o estamento, será privada de su tierra, ni de su libertad, ni desheredado, ni sometido a pena de muerte, sin que antes responda a los cargos en un debido proceso legal). (mi traducción).
Posteriormente, también en Inglaterra, la cláusula del due process of law aparece consagrada en el Petition of Right de 1627, preparada por las ideas del distinguido jurista Edward Coke, y el Habeas Corpus Act de 1640. 2. De una protección para barones feudales a un derecho fundamental y de carácter internacional para todos Es importante que no perdamos de vista la evolución de esta institución, desde su consagración original en la Carta Magna, hasta su posterior incorporación en las constituciones de los Estados contemporáneos y, más recientemente, su presencia en ciertos instrumentos internacionales para la protección de los derechos humanos.31 Como bien lo ha señalado Pérez Luño “ la historia del proceso de positivación de los derechos fundamentales comienza en la Edad Media” .32 Entre los documentos medievales de mayor trascendencia en esta materia está la Carta Magna, a la cual ya nos hemos referido. En este documento, sin embargo las protecciones del debido proceso y otras fueron reconocidas en forma contractual y particular y se otorgaron sólo a aquellas personas pertenecientes a un estamento feudal: la nobleza. Con el advenimiento del constitucionalismo el debido proceso es reconocido como un derecho fundamental para todos, consagrándose ya como una institución de derecho público, cuya titularidad no se limita ya a un estamento o clase social. La evolución de este derecho fundamental ha trascendido el plano constitucional. Así, este derecho ha sido recogido en varios convenios internacionales de derechos humanos. Como lo señala el distinguido jurista Héctor FixZamudio “ los principios fundamentales del debido proceso legal y de la Cfr. Denning, Lord, The Due Process of law, Londres, Ed., Butterworths, 1980, p. V. El catedrático español Antonio E. Pérez Luño, en su obra Derechos humanos. Estado de derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 1984, se ocupa de la evolución “ diacrónica” de los derechos humanos en las pp. 108 a l30 satisfactoriamente. 32 Op. cit., p. 111. 30 31
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defensa en juicio, en sus diversos aspectos, han sido elevados a la categoría de disposiciones internacionales, al ser consagrados por diversos convenios...” 33 tanto regionales como universales. 3. Nuestra definición de esta institución Para entender el debido proceso a nosotros nos parece más adecuada la teoría de la institución, tal como ha sido formula por el profesor alemán Peter Haberle. Para este autor en el estado social de derecho, los derechos fundamentales poseen una doble función: por una parte, siguen siendo garantía de la libertad individual y por la otra, tienen una dimensión institucional a partir de la cual su contenido debe funcionalizarse para la consecución de los fines sociales y colectivos constitucionalmente proclamados.34 De esta forma, los derechos fundamentales constituyen derechos objetivos, por una parte, pero además son elementos fundamentales de un orden objetivo de la comunidad en cuanto que ella se configura como marco de una convivencia humana que encuentra su marco jurídico en la constitución política. Entendida, pues, la garantía constitucional del debido proceso como una institución debemos entonces dilucidar su contenido esencial. Para ello debemos identificar los elementos de esta garantía y los intereses por ella protegidos de tal forma que cualquier limitación que se imponga a ellos a través de una ley, acto administrativo o por resolución judicial, que conduzcan a que, en la práctica, esos intereses se hagan impracticables o se les niegue una protección razonable, pueda entonces considerarse que son contrarias a la norma constitucional respectiva. La categoría de institución que hemos atribuido al debido proceso define el sentido, alcance y condiciones de ejercicio de este derecho fundamental de carácter instrumental. De esta forma, nosotros entendemos que la garantía constitucional del debido proceso es una institución instrumental en virtud de la cual debe asegurarse a las partes en todo proceso —legalmente establecido y que se desarrolle sin dilaciones injustificadas— oportunidad razonable de ser oídas por un tribunal competente, predeterminado por la ley, independiente e imparcial, de pronunciarse respecto de las pretensiones y manifestaciones de la parte contraria, de aportar pruebas lícitas relacionadas con el objeto del proceso y de contradecir las aportadas por la contraparte, de hacer uso de los medios de impugnación consagrados por ley contra resoluciones judiciales motivadas y con33 34
Op. cit., p. 17. Citado por Pérez Luño, op. cit., p. 300.
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formes a derecho, de tal manera que las personas puedan defender efectivamente sus derechos.35 Esta definición que hemos otorgado a la garantía constitucional que estudiamos comprende los diversos elementos que la integran y los intereses que ella protege de manera que ellos no pueden ser desconocidos o limitados en forma irrazonable de tal forma que hagan nugatoria la protección prevista en dicha garantía, ni por actos del órgano legislativo ni del ejecutivo ni del judicial. Decimos que la garantía constitucional del debido proceso legal es una institución porque constituye una idea común, compleja y objetiva —integrada en un todo unitario que es la Constitución— a la cual se adhieren las voluntades de los justiciables, para que el Estado, en ejercicio de la función jurisdiccional, mediante un proceso, les ofrezca la tutela judicial que permita a las personas la defensa y el goce efectivos de los derechos. El debido proceso legal, como institución instrumental, que engloba una amplia gama de protecciones y dentro de la cual se desenvuelven diversas relaciones por lo que decimos que es compleja, sirve de medio de instrumento para que puedan defenderse efectivamente los derechos de las personas, las cuales, en ejercicio de su derecho de acción, formulan pretensiones ante el Estado para que éste decida sobre ellas conforme al derecho.36 La institución que estudiamos encierra una idea común y objetiva e implica la subordinación de una pluralidad de normas y actos de inferior jerarquía a sus exigencias objetivas que deben verse estrechamente con su finalidad, consistente en que el haz de protecciones instrumentales que aquélla comprende, sirvan a las personas como un medio efectivo para la defensa y realización de sus derechos. Estos últimos pueden derivar de diversas fuentes (constitucionales, legales, convencionales, etcétera), y todos merecen la tutela judicial que debe ofrecer el Estado a través, de un proceso rodeado de una serie de reforzamiento y protecciones institucionales que apuntalan el ejercicio y defensa efectivos de los derechos materiales, sin perjuicio de la jerarquía que pueda establecerse entre los diversos derechos y la protección prioritaria que consecuentemente les pueda ofrecer a algunos derechos el ordenamiento jurídico nacional. Cfr. mi ensayo La interpretación constitucional, Santafé de Bogotá, Temis, 1993, p. 60. El distinguido jurista español Jaime Guasp entendía el proceso como una institución, aunque para este autor “ la idea común y objetiva que en él se observa es la de la satisfacción de una pretensión” Cfr. Derecho procesal civil, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1968, t. I, p. 22. Este autor rechaza el carácter instrumental del derecho procesal (p. 33), pero dicho carácter es ampliamente aceptado por los procesalistas, sin perjuicio de la autonomía de esta rama del derecho, Cfr. Véscovi, Enrique, Teoría general del proceso, Bogotá, Temis, 1984, pp. 10-12. 35 36
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Sobre este último aspecto, una posible jerarquía de los derechos según los valores que se estimen prioritarios, también es conveniente señalar que los diversos derechos materiales son susceptibles de defenderse o hacerse efectivos a través de diferentes normas procesales, por lo que los requerimientos de un debido proceso legal pueden variar según la materia de que se trate (civil, penal, laboral, fiscal, contencioso-administrativo, etcétera), pero siempre existirá un núcleo de protecciones común a todos. Muy ligada a esta institución instrumental se encuentra una nota característica del “ estilo” de los sistemas jurídicos occidentales: la lucha por el derecho. Si bien es cierto que una de las finalidades de un ordenamiento jurídico es lograr una paz social justa, las personas deben luchar para alcanzarla, y, en este sentido, el debido proceso legal permite a las personas luchar civilizadamente para defender sus derechos en forma efectiva. A este respecto cabe recordar lo señalado por Ihering: “ La idea del derecho encierra una antítesis que nace de esta idea, de la que es completamente inseparable: la lucha y la paz: la paz es el término del derecho, 1a lucha es el medio para alcanzarlo” y agrega que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo, como el de un individuo, supone que están el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlos. El derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza: he ahí por qué la justicia, que sostiene en una mano balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada sin la balanza es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia, se completan recíprocamente.37
Este autor del siglo XIX presenta un “ doble principio” así: “ resistir a la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo, porque es un precepto de la existencia moral: es un deber para con la sociedad, porque esta resistencia no puede ser coronada con el triunfo, más que cuando es general” .38 La noción que aquí hemos expuesto coincide con la que presenta en una recientísima y excelente obra el distinguido jurista argentino Augusto M. Morello.39 Para él 37 Ihering, R., La lucha por el derecho (trad. al español de Adolfo Posada), Buenos Aires, Ed. Perrot, pp. 57 y 58. No debe olvidarse que Ihering define el derecho como “ la forma de la garantía de las condiciones de vida de la sociedad asegurada por medio de la fuerza coactiva del Estado” (cuyo poder se encuentra limitado por la ley, de conformidad con el principio del Estado de derecho, según este autor). Sobre esta definición cfr. Fassó, Guido, Historia de la filosofía del derecho (traducción de L. F. Lorca Navarrete), 3a. ed., Madrid, Pirámide, 1983, vol. 3, p. 164. 38 La lucha por el derecho, p. 71. 39 El proceso justo, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1994, p. 265.
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proceso justo constitucional presupone, involucra, contiene, se integra y despliega a través del acceso a la jurisdicción sin obstáculos que en los hechos le veden el derecho a ser oído, a gestionar y practicar prueba pertinente, a alegar, a una sentencia suficientemente motivada, a que el proceso sea rápido y se lo defina en un plazo razonable: a poder proponer los recursos, a que las garantías de bilateralidad (audiencia) y de contradicción sean tangibles; así como que la posibilidad de ejercer los actos y actividades con asistencia técnica adecuada y que el contenido de la defensa no se satisfagan solo formalmente sino de manera efectiva y con la utilidad que procura el Preámbulo a fin de asegurar la tutela cierta de los derechos (artículos 18, Enmienda IV de la Constitución de los Estados Unidos de América: 24,1 Constitución española, 8ª Convención Americana de Derechos Humanos [1969]; 60 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [Roma, noviembre 4 de 1950]... Es más, en la búsqueda de la jurisdicción (obtención de una solución justa), el sistema de la Constitución consagra, con claridad digna de toda alabanza, un modelo de justicia que prohíbe la indefensión.
4. Textos constitucionales sobre el debido proceso Existen muchos textos constitucionales sobre esta materia en nuestra región. Nuestro propósito no es reproducirlos todos aquí, sino sólo algunos que recogen a vía de ejemplo las dos categorías de textos: los escuetos y los explicativos. Algunas constituciones optan por referirse a la institución que estudiamos de manera muy escueta. Tres ejemplos son las respectivas normas contenidas en las constituciones de Brasil, Panamá y México. La Constitución de Brasil dispone en su artículo 5º literal LIV que “ ninguno será privado de su libertad o bienes sin un debido proceso legal” , fórmula que sigue de cerca la tradicional de la 5ª Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de América. Sin embargo, la misma Constitución brasileña dispone en el literal LV del citado artículo que “ a los litigantes en proceso judicial o administrativo y a los acusados en general les serán asegurados el contradictorio y una amplia defensa, al igual que los medios y recursos a ella inherentes” y en el literal LVI se prevé que “ son inadmisibles en el proceso las pruebas obtenidas por medios ilícitos” . El constitucionalista Manuel Goncalves Ferreira Filho considera que el debido proceso se encuentra realmente contenido en el literal XXXV que dispone que “ 1a ley no excluirá de la apreciación del Poder Judicial lesión o amenaza a derecho.40 40
Curso de Direito Constitucional, 19ª ed., San Pablo, Ed. Saraiva, 1992, p. 245.
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La Constitución de Panamá dispone en su artículo 32 que “ nadie será juzgado sino por autoridad competente y conforme a los trámites legales, ni más de una vez por 1a misma causa penal, policiva o disciplinaria” . La Constitución de México de 1917 consagra en el segundo párrafo del artículo 14 lo que en este país se denomina la “ garantía de audiencia” . Esa norma señala en su parte pertinente que “ nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho” , Ignacio Burgoa ha dicho “ el tenor de esta disposición constitucional, concebida en sus propios términos en el proyecto de Constitución elaborado por don Venustiano Carranza y que fueron aprobados sin discusión en el Congreso de Querétaro, corresponde a la fórmula norteamericana del debido proceso legal” .41 Para este autor la “ garantía de audiencia” en el artículo 14 constitucional se integra “ mediante cuatro garantías específicas de seguridad jurídica..., que son: el juicio previo al acto de privación: que dicho juicio se siga ante tribunales previamente establecidos el cumplimiento o la observancia de las formalidades procesales esenciales; y la decisión jurisdiccional ajustada a las leyes vigentes con antelación a la causa que origine el juicio” .42 Comentando esta disposición, Héctor Fix-Zamudio43 señala que en lo que se refiere a los derechos protegidos este precepto comprende la vida, la libertad, propiedades, posesiones y derechos, “ con lo cual se abarca toda clase de privación” . Asimismo señala que el juicio ha sido entendido por la jurisprudencia en un sentido lato, es decir, más amplio que el del proceso judicial, puesto que abarca también el procedimiento administrativo. Existen, sin embargo, dos materias en las cuales, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no se exige la audiencia previa; por una parte la expropiación por causa de utilidad pública, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución, y, por otra, la fijación de tasas impositivas, así como el ejercicio de la facultad económico-coactiva, pues, como lo recuerda Fix-Zamudio, en esta materia se puede acudir posteriormente a medios de impugnación judicial, incluyendo el juicio de amparo. Existen, por otro lado, normas constitucionales en Latinoamérica y en España que representan otra tendencia distinta y donde se recogen con mucha Las garantías individuales, 12a ed., México, Porrúa, 1979, p. 550. Idem, p. 551. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (comentada), México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1985, pp. 37 y 38. 41 42 43
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mayor amplitud los diversos elementos que integran el debido proceso legal. Dos ejemplos claros de esta tendencia son las normas vigentes en España y Colombia. El artículo 29 de la Constitución de Colombia de 1991, dispone lo siguiente: Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable, quien sea sindicado tiene derecho a defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
La Constitución de España de 1978 reconoce el derecho fundamental de que nos ocupamos en el artículo 24, norma que también incluye el derecho a la tutela judicial efectiva. El texto de esta norma es el siguiente: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse la indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa a la asistencia de letrado, a ser informados de la actuación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones incluidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
VI. LAS NUEVAS DIMENSIONES DEL DEBIDO PROCESO Ya hemos dicho con anterioridad que vivimos, en general, en una época “ postutópica” . En el terreno legal esta tendencia general contemporánea se
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proyecta, como lo ha sostenido el jurista norteamericano Bryant G. Garth,44 en que como punto de partida debemos reconocer que la solución para todo problema social o económico no necesariamente es su legalización; hay que rechazar pues la utopía legalista. No todos los problemas socioeconómicos son aptos para ser resueltos en un proceso judicial. Es evidente que el proceso paralelo de constitucionalización e internacionalización del derecho fundamental al debido proceso va adquiriendo nuevas dimensiones a medida que se consolidan las democracias de la región y los órganos judiciales asumen un papel más protagónico en el desarrollo de nuestros países. Ese derecho fundamental significa ahora una mayor posibilidad de acceso a la justicia, reformas judiciales para hacer más expedito el proceso judicial, fortalecer la independencia judicial. Por otra parte, también deben considerarse dos dimensiones adicionales del debido proceso; la posibilidad de prever medios alternativos de solución de conflictos, básicamente mediación, conciliación y arbitraje: y la necesaria promoción de la participación de los grupos sociales en el proceso judicial, este último aspecto es de crucial importancia si nuestro constitucionalismo social verdaderamente ha de tener algún impacto en el proceso judicial. La proliferación de organizaciones sociales no gubernamentales en los campos de la protección al medio ambiente y a los consumidores y en el de los derechos humanos debe ir acompañada de mayores mecanismos procesales para la defensa de los intereses colectivos y difusos, ya no solamente en lo que se refiere al reconocimiento de la legitimidad procesal activa de estas asociaciones, sino en la consagración de procesos especiales, quizás abreviados, compatibles con el núcleo esencial del debido proceso pero adaptados a las nuevas realidades de nuestras sociedades latinoamericanas.
44 Access to Justice, Ensayo presentado en la Conferencia del Banco Mundial sobre Reforma Judicial en América Latina y el Caribe, Washington, 13 y 14 de junio de 1994.
CONSTITUCIÓN Y JUSTICIA EN VENEZUELA Humberto J. LA ROCHE1 SUMARIO: I. Introducción. II. La vigencia de la Constitución. III. Estado de derecho y Estado de justicia. IV. Administración de justicia y Poder Judicial. V. Reforma del Poder Judicial.
Por razones derivadas del escaso tiempo disponible para su preparación, esta ponencia puede considerarse como un borrador de carácter preliminar e incompleto. Especialmente en lo que concierne a autonomía judicial, carrera judicial, responsabilidad de los jueces y características de la administración de justicia en Venezuela. Ruego a los distinguidos participantes en este Congreso, me hagan llegar sus comentarios, lo cual me permitirá su finalización tomando en cuenta los mismos para integrar una obra más densa y mejor trabajada. I. INTRODUCCIÓN Toda sociedad organizada está sometida a un conjunto de retos, de desafíos (riesgos de invasión, de guerra, peligro de hambre); y de necesidades. Ello justifica la existencia de técnicas y mecanismos inspirados en determinados valores para conjurar dichas situaciones. De estas necesidades, de la tendencia a organizarse, a institucionalizar las tomas de decisiones, de darle preeminencia a esos valores, surge el poder público. No obstante, para que éste subsista, no puede permanecer estático. Todo lo contrario. Debe afirmarse y conservarse a sí mismo y vivir en perpetuo dinamismo, so pena de ceder ante otros centros de producción jurídica, política, económica y moral, cuyas normas son siempre posibles y están virtualmente presentes en toda su existencia. Lo que constituye la dificultad, y a menudo, el drama de la vida del poder, es justamente esta perenne necesidad de defensa, no sólo pasiva, sino también activa, contra todos los elementos que podrían deteriorarlo. Y ello queda patentemente demostrado. No sólo en el sentido de que pueda perecer, sino 1 Magistrado de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (República de Venezuela).
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también para que una determinada forma y organización llegue a suceder a otra, a causa de crisis más o menos desgarradoras y profundas. El Estado venezolano cuenta con órganos, con personas que lo dirigen y gestionan. Esto es lo que constituye en sentido lato, el poder público, entendido como el ejercicio de la autoridad por medio de unos hombres para regular la conducta de otros hombres, inspirándose en determinada filosofía que enhebra su propia legitimidad. El tema del poder público constituye una especie de aventura del hombre en sociedad. Esa aventura se vincula con hechos, con actividades e interpretaciones, las cuales no han dejado de provocar derramamientos de sangre a lo largo de nuestra evolución histórica. De otra parte, la distribución de los poderes públicos traduce esquemas de cooperación humana; de la disposición y la forma de autoridad; del procedimiento, etcétera. Es como si se estudiara su anatomía. Su razón de ser reposa frente a la alternativa en que se encuentra el gobernante y el gobernado de elegir aquello que constituye su felicidad o los deberes y sacrificios, estableciendo la debida proporción entre todos esos aspectos. Debe también señalarse que el poder público es indispensable, no sólo para el grupo social en sí, sino también para cada uno de sus miembros considerados particularmente. Así adquiere esa fuerza necesaria en función de los objetivos que la comunidad social se propone. En otras palabras, la estabilidad y la continuidad en el ejercicio del poder público son necesarias para la cohesión de la sociedad civil y para el progreso de la civilización. Observemos también que la institución estatal sustituye a la fuerza y al prestigio por la autoridad en el ejercicio del mando. Concretamente, el proceso de organización del poder se dirige a la instauración del orden social y al conjunto de situaciones históricas que se han vivido dentro de la colectividad. En Venezuela, como en todas partes, los poderes públicos se expresan mediante instituciones. Su convergencia histórica es producto de la intervención humana, en la medida en que dichas instituciones se han venido perfeccionando para alcanzar aquellos objetivos que constituyen la felicidad y tienden a perpetuar sus deberes y obligaciones. Por consiguiente, se propician ciertos principios orientados a reformar las instituciones del Estado, primordialmente en lo que atañe a las relaciones de los poderes públicos. Estas deben centrarse en una superación del modelo clásico de la separación de poderes, hasta llegar a la colaboración, de suerte que parece preferible hablar de funciones y no de poderes.
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De otra parte, la técnica constitucional de la repartición de competencias, envuelve, al lado de los principios de la legalidad, la jerarquía y la representación, el de la organización, cuyos fundamentos cardinales se dirigen a lo siguiente: a) Asegurar la vigencia del constitucionalismo y del Estado de derecho. b) Institucionalización del poder público. c) Existencia de normativa que asegure y oriente su actividad. d) Efectiva participación popular en los asuntos de Estado, en forma concreta y decisiva para asegurar la solidaridad social. II. LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN Necesariamente, el punto de partida referido a las estructuras de poder es la Constitución nacional. En Venezuela, el título IV de dicho texto se refiere al poder público en general, mientras los títulos V, VI y VII inciden sobre el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, respectivamente. Dentro del orden jurídico, la doctrina asigna a la Constitución nacional un conjunto de valores supremos que, mutatis mutandi, han generado una especie de culto a la superioridad del texto fundamental. La Constitución es, en efecto, una norma jurídica, pero una norma cualitativamente distinta y superior de las demás, en la medida en que incorpora al sistema axiológico que inspira la convivencia política y social, principios rectores llamados a reflejar los derechos fundamentales, las libertades públicas, la legalidad y otros que revisten carácter trascendental. Así como los problemas de interpretación, de derogatoria total o parcial por el Poder Legislativo de los textos legales, cuando éstos no se acuerdan con la Constitución. En fin, de nulidad de las mismas, atribuyéndose al Poder Judicial, el control concentrado o difuso de constitucionalidad, si se consideran incongruentes con el texto fundamental. De otra parte, la Constitución define y limita al poder. El rasgo esencial que distingue a los gobiernos democráticos de los totalitarios, radica en que en estos últimos, el poder es ejercido en forma irrestricta e ilimitada. Puede afirmarse que el ejercicio del poder en una democracia se sujeta a una estructura constitucional, la cual protege ciertas áreas vitales del grupo o de la persona, de cualesquiera interferencias del gobierno y provee para que los mecanismos y ajustes de todas las piezas que integran al sistema funcionen orgánica y coherentemente. Los capítulos I, II y III del título VII del Estatuto constitucional venezolano, referidas al Poder Judicial provocan un reconocimiento a la justicia como
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determinante de un poder con la misma configuración del resto de los demás órganos del Estado. La regulación fundamental que la Constitución venezolana establece sobre el Poder Judicial está asentada en principios característicos de una sociedad democrática avanzada. Dentro de esos principios se cuentan la independencia, la exclusividad, la unidad jurisdiccional, la responsabilidad, la efectividad, la gratuidad, la publicidad, el autogobierno, la democratización y la participación ciudadana. Desde la promulgación del texto fundamental venezolano han transcurrido más de treinta y tres años, lo cual nos permite un enfoque de la realidad sobre la materia. De otra parte, la existencia de proyectos de reforma constitucional y la conveniencia de reestructurar al Poder Judicial, conforme a proposiciones de la Comisión Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE) y otros documentos, nos impulsa a referirnos a tales proyectos, como intentos para superar lo que se ha llamado “ crisis del Poder Judicial” . La Constitución, entendida como expresión ideológica y social, jurídicamente organizada, dentro de determinada estructura, reconoce, en lo que respecta al Poder Judicial, varios elementos que son consubstanciales a su naturaleza y razón de ser. Dichos elementos pueden compendiarse así: l) El papel que juega la justicia en la sociedad venezolana de la actualidad está ligado al Estado de derecho, o sea al conjunto complejo de las instituciones destinadas a dispensarla, las cuales conforman lo que nuestra Constitución denomina Poder Judicial y así debe entenderse. 2) El Poder Judicial es, políticamente, el más débil de los poderes, porque la penetración partidista puede desnaturalizarlo, desfigurarlo y hasta bastardearlo si no se arbitran las fórmulas llamadas a solucionar tal situación. 3) Desde el punto de vista técnico es el más importante, porque los jueces se supone que son y deben ser los llamados a interpretar el derecho. 4) Si se enfoca la problemática de la justicia desde el punto de vista social, tanto ésta como su órgano ductor, el Poder Judicial, se vinculan al interés general como un sistema coherente y bien articulado de representaciones, el cual se destina a inculcar, a inyectar dentro del orden social y político el sentido de lo correcto. Así se produce la imagen de una colectividad o institución, en la cual las diversidades y los particularismos son superados, mejorados e integrados por un régimen jurídico al servicio de la comunidad social. El concepto de interés general significa que es posible vencer los antagonismos sociales y desarrollar una idea común más sólida más firme que el interés de
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los propios participantes. De manera que, aquello que une a los miembros es más fuerte que lo que los separa. No obstante, obedeciendo más que todo a una tendencia histórica, a veces instintiva del ser humano, son inevitables los desacuerdos, los conflictos dentro de una comunidad social. Estas discordantes situaciones tienden a solucionarse fundamentalmente de dos maneras: l) Por la fuerza y 2) Por decisión razonable. La primera es la más antigua, la más violenta. El Estado de naturaleza fundamentado en el homo homini lupus de Hobbes, la fuerza bruta, la violencia, el hacerse justicia por sí mismo, el llamado derecho de la venganza de que nos hablan los penalistas; la segunda se fundamenta en ciertos mecanismos y procedimientos que conducen a la decisión, a la sentencia. “ Decidir, como dice Carnelutti, es administrar justicia” . La evolución del Poder Judicial arranca fundamentalmente de los siglos XVII y XVIII. El Estado moderno que funda Federico II de Suabia es aquel que le da al Poder Judicial su condición de tercer poder. La “ Petición de Derechos” en Inglaterra, el “ Acta de Establecimiento” en ese mismo país, la Constitución americana de 1787, la Constitución francesa de 1791, marcan hitos de extraordinaria importancia en la evolución, no sólo de la justicia y del Poder Judicial sino también en la configuración del Estado de derecho. III. ESTADO DE DERECHO Y ESTADO DE JUSTICIA Mientras vivimos asediados por instancias fundamentales de asegurar, por un lado, la prioridad del grupo; y por el otro, obtener la felicidad de cada quien considerado particularmente, nuestra civilización se empeña en establecer la imposible síntesis de una doble protección de la sociedad y del individuo. Se trata de solucionar las contradicciones concretas de nuestra doble condición personal y social, lo cual no se podría lograr sino a la luz de actitudes nacidas de un compromiso: La justicia. La justicia, implica la existencia del derecho. Ambos aspectos se encuentran tan íntimamente ligados que las locuciones latinas ius y iustitia, los definen y le imprimen un carácter complementario. De allí que generalmente exista cierta sinonimia entre los dos términos. Al efecto, la doctrina se pregunta: ¿La función de decir el derecho, de establecerlo, no es la de hacer justicia? En realidad, el concepto de justicia, irradia múltiples connotaciones. Es algo que contiene innumerables facetas y que comporta una gama muy rica en significados. Por ejemplo, la justicia social tiende a reducir las desigual-
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dades entre los grupos, mientras la justicia individual se orienta a procurar a cada quien aquello que le es debido. Desde otro punto de vista, el Estado de justicia se utiliza para referirlo al conjunto de instituciones que permiten hacer justicia. Es decir, de dirimir las pugnas que oponen, por ejemplo, a simples particulares entre sí, o a éstos con el Estado. Aún más, dentro del inmenso piélago de relaciones que se anudan y se expresan normalmente en determinado país, el proceso tiene carácter excepcional. Por ello es importante referirse al principio según el cual toda situación jurídica debe plantear la problemática de su regulación por un juez. Se trata de cierto control potencial, eventual, que constituye garantía del Estado de derecho con respecto a las libertades públicas y a los derechos de los particulares. Tal actividad contralora, ejercida por el juzgador, se ejerce de diversas maneras. Por ejemplo, el control del juez no es igual cuando se ejerce para verificar la regularidad de la elección de un miembro del Parlamento, que el de un delegado del personal, o la validez o nulidad de un matrimonio, de un contrato, o, en fin, el enjuiciamiento de un delincuente. Pero, cualquiera que sea el modo con que opera el Estado de derecho, es necesario en todos los casos, someterse a un procedimiento previamente establecido, el cual debe ser manejado ante determinado organismo especializado dentro del tejido jurídico. Así se diseña un proceso judicial, un litigio, cuyo coronamiento es la sentencia. Existen, desde luego, diversas vías para establecer este control de determinada situación jurídica por el juzgador. Pero su descripción y su análisis corresponden a disciplinas autónomas del derecho, referidas a: procesos constitucionales, civiles, mercantiles, penales, administrativos, etcétera, en sus diversas fases y modalidades. Las relaciones normales entre Estado de derecho y Estado de justicia, constituyen el eje fundamental para la existencia del orden jurídico-constitucional del país. Es oportuno recordar la llamada teoría de la justicia o axiología jurídica, entendida como: el estudio de los factores que originan y fundamentan los valores jurídicos y los fines que se quieren obtener, así como el análisis critico-valorativo del derecho positivo y la discusión racional sobre los valores éticos que se desean ver reflejados en el derecho para que éste sea considerado como justo.2 2
García Máynez, E., Filosofía del derecho, México, 1974, p. 17.
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Por ello es importante referirse muy brevemente a los siguientes aspectos: Los valores jurídicos; la legalidad y el Estado de derecho; la crisis del Estado de derecho en Venezuela; la cultura jurídica y las bases de la sociedad venezolana. 1. Los valores jurídicos Entendidos como resultado del esfuerzo humano, no son cosas de la nada. Ellos no existen en el orden natural, sino que emergen del reino de la cultura y conforman determinada zona axiológica, distinguiéndose de otros valores en razón de su pertenencia al derecho. La vida jurídica misma es su materia prima, de manera que hay bienes no jurídicos, dentro de los cuales estos valores se encuentran ausentes y su investigación sólo puede intentarse a la luz del mismo derecho. En efecto, pretender encontrar los fundamentos de la valoración jurídica fuera del acontecer histórico del derecho, es tan infructuoso, como establecer leyes astronómicas, sin fundamento en los fenómenos naturales. De otra parte, por su misma naturaleza, los valores pertenecen al orden de la vida humana. Ello significa que se entienden como referidos a un específico mundo interno, a un núcleo de múltiples formas interiores que los enriquecen y le imprimen especial vitalidad. De otra parte, contiguo a ese derecho que bulle y late en lo más recóndito de los individuos, existe el mundo cambiante, el universo, dentro de la honda penetración de la filosofía trascendente, llamada a postular su explicación desde el exterior, teniendo en cuenta su circunstancia, su vivencia, para consubstanciarse con esa relación que es la coexistencia hombre-mundo. En ese orden de ideas, el derecho debe entenderse como conjunto normativo, con predicados llamados a dignificar al individuo en función de la convivencia, de la estimación de determinados seres humanos frente a otros. Evidentemente, los hombres sólo podrán disfrutar de su libertad absoluta, cuando ésta se entienda como producto objetivado en la moral y en el derecho justo. Pero esto, como cualquier valor, no debe esperarse como graciosa concesión del cielo, sino como tarea urgente de este mundo, en la escena de nuestra lucha, y de nuestra historia, muchas veces signada por el drama y las vicisitudes. Pero, el régimen jurídico no sólo envuelve pluralidad de sujetos ordenados en su vida de sociedad, sino que además impone el imperio indefectible de unas personas sobre otras. Es lo que a menudo se conoce impropiamente,
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como poder del Estado. En tal sentido, las situaciones de bipolaridad normativa reguladas por el derecho, se expresan con fuerza inexorable, con decisión y firmeza, de manera que, el contenido material irreductible de todo se condense en la coacción, esencia de la soberanía jurídica, cualidad propia de una voluntad subordinante, cuya dirección corresponde al dominio normativo. Esta estructura coercitiva exige que en todo régimen jurídico aparezca determinado a quién corresponde mandar, a quién compete señalar el orden de las normas en su articulación jerárquica de vinculación, cómo se constituye y debe funcionar el poder estatal, etcétera. Estas son cuestiones capitales del derecho público. Por su propia naturaleza, dice Bodenheimer, el derecho es un término medio entre la anarquía y el despotismo, en la medida en que trata de crear y mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de la vida social. Para evitar la anarquía, el Derecho limita el Poder de los individuos particulares; para evitar el despotismo, frena el poder del gobierno.3
2. La legalidad y el Estado de derecho En Venezuela, ese poder de equilibrio, esa función mediadora, se conoce con el nombre de legalidad y se contempla en el artículo 117 de la Constitución de la República. El término legalidad, se ha utilizado tradicionalmente por los juristas, para significar la adecuación formal de una voluntad de derecho con otra norma jerárquicamente superior. A nuestro juicio, esto es de gran significación en la vida social. No obstante, si se quiere superar el plano estático, será preciso un principio ético-político de valoración, y por lo tanto, dinámico: el principio de la legalidad en sentido axiológico. Ese dinamismo de los valores jurídicos, plasman en el acto de dispensar justicia. En lo que respecta al Estado de derecho, ni en su forma liberal burguesa, ni como etiqueta social y democrática, se encuentra expresa y literalmente inserto en el texto fundamental venezolano, bastaría con leer, por ejemplo el preámbulo del mismo y las disposiciones en conjunto, a través de una interpretación sistemática, para comprobar su consagración. En efecto, el preámbulo de la Constitución asegura: “ la garantía universal de los derechos individuales y sociales de la persona humana...” . 3
Bodenheimer, Edgar, Teoría del derecho (trad. Vicente Herrera), 1942, p. 26.
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Y declara como uno de los fines primordiales del Estado: “ Sustentar el orden democrático como único e irrenunciable medio de asegurar los derechos y la dignidad de los ciudadanos, y favorecer pacíficamente su extensión a todos los pueblos de la tierra” . Tanto la parte dogmática como la parte orgánica de la Constitución, conforman armonioso diseño integrado, no por una sucesión de artículos, sino entendido como un todo, el cual, tanto en su historicidad como en su espíritu jurídico, reafirman el Estado de derecho, dando a los jueces las herramientas suficientes para aplicarlo conforme a los más elementales principios consagrados en la Constitución y en la ley. El régimen constitucional que se gesta en torno a la democracia dice Luis Beltrán Guerra da origen al denominado Estado de Derecho, el cual es consecuencia de dos principios democráticos, o sea, de la necesidad de que la organización estatal se organice y desarrolle sus actividades con sujeción y apego a la Ley, al reconocimiento pleno por el ordenamiento jurídico de derechos y situaciones jurídicas subjetivas activas a favor del ciudadano.4
“ El Estado de Derecho es, hemos dicho, una forma organizativa de la convivencia humana. Se impone como necesidad ineludible, en la medida en que las sociedades crecen y se tornan más complejas” .5 Desde otro punto de vista, el Estado de derecho es una garantía de la seguridad jurídica y debe interpretarse en oposición al llamado Estado absolutista o Estado despótico, el cual hace caso omiso de la norma jurídica y funciona desligado de la libertad. La Constitución contiene, según entiende Karl Schmitt, “ decisiones fundamentales” , dignas de tutelarse por los instrumentos adecuados, con un grado razonable de eficacia y proyección hacia el porvenir y no como conjunto de fórmulas vacías de contenido y de substancia. Muy a menudo se cree que el Estado de derecho, no sólo debe hacer referencia a la sujeción del Estado a la regla de derecho (Rule of Law), sino sobre todo, a las convicciones y creencias, principios y valores que inspiran la acción popular. Ello es fundamentalmente, lo que da sentido a esta fórmula. De manera que no toda vinculación, toda sujeción del Estado a la ley, es Estado de derecho. (Por ejemplo, no lo es la que pueda producirse en el marco de una legalidad totalitaria, tan alejada del espíritu liberal originario de esta situación). Véase Democracia y Estado contemporáneo, Caracas, 1983, p. 27. La Roche, H. J., “ El Estado de Derecho en Venezuela” , Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, México, UNAM, 1988, t. I, pp. 383 y ss. 4 5
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En esa línea de pensamiento, se trata de un concepto cultural, el cual sólo puede ser interpretado a la luz de su propia cultura, del marco socio-político y económico en donde está situado. 3. La crisis del Estado de derecho en Venezuela En Venezuela, la vigencia del Estado de derecho se ha venido cuestionando desde hace largo tiempo, pero en los últimos años, sobre todo en las décadas de los años 80 y de los 90, se ha llegado hasta extremos inconcebibles, afirmándose su inexistencia en 1990, por el Fiscal General de la República, para esa época, doctor Ramón Escovar Salom. Por ejemplo, en los escándalos provocados por la quiebra, a todas luces fraudulenta del Banco de los Trabajadores en 1983 y recientes affaires de otras instituciones bancarias en 1993 y 1994; en el caso Recadi, en los bonos de exportación, para mencionar los más recientes, quedaron involucrados sectores privados de la economía, al igual que personeros políticos, cuya injerencia mutua se puso de manifiesto en los procesos incoados ante el Poder Legislativo y ante, la propia administración de justicia, pero con resultados muy poco halagadores. En efecto, se niega la existencia del Estado de derecho, cuando a diario se observan sus violaciones por conductores que hacen caso omiso de la luz roja del semáforo, para detener su vehículo; de peatones que no se detienen ante la señal de “ alto” , de delincuentes de “ cuello blanco” apoltronados en cargos públicos para enriquecerse a costa de los dineros del pueblo y de particulares que pagan comisiones para que ello suceda. De hombres y mujeres que propician invasiones de tierras particulares, ante la indiferencia del poder público. De investigadores de la policía judicial y de agentes de seguridad, que no vigilan la conservación y mantenimiento del orden público. El Libertador Simón Bolívar dictó un decreto que castigaba con la pena de muerte a los peculadores. Hoy, paradójicamente existe una antología de la corrupción. La historia de estos “ treinta y tantos años de democracia” contiene una especie de crónica de muchos actos de peculado, de malversación y de sustracciones de dinero pertenecientes al fisco. También existe una dosis de legitimación social de la corrupción, de manera que no sólo es una endemia de nuestra comunidad urbana, sino una forma de institución de la subcultura. Toneladas de tinta se han vertido sobre esta materia: libros, folletos, artículos en revistas y periódicos. Se denuncian actos de corrupción que se pierden en el vacío. El Poder Judicial tiende a devaluarse. No hay presos en las cárceles. Y cuando esto sucede, se les pone en libertad de inmediato, de manera
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que existe mucha corrupción, poco Estado de derecho y mutilado sentido de justicia. En materia económica, el fenómeno es lacerante y afecta a tantos aspectos, que se hace necesario —como escribió Maza Zavala— “ una teoría económica de la corrupción, un campo ominoso del conocimiento económico (y social en general), que tiene antecedentes y paralelos en otros hechos” . Tales hechos y circunstancias están a la vista. Y mientras que las mentes más esclarecidas del pensamiento político omiten toda búsqueda, toda investigación acerca de las causas de los mismos, requiriendo a diversos apelativos acuñados por la retórica oficial, parecen olvidar que entre tanto, la brecha existente entre quienes tienen mucho y los que viven en pobreza critica se ensancha más y más. En este país, como en otros del Tercer Mundo, el problema de la pobreza critica y de la marginalidad social determina que el ciudadano común reaccione de diversas formas frente a las formas de justicia y de derecho imperantes. Se trata de actitudes de rechazo frente al sistema, impregnadas, no sólo de evidente ausencia de fe y de confianza, sino también de indignación frente a la impotencia en que se encuentra, ante la forma con que se pisotea la igualdad ante la ley y el respeto al Estado de derecho. De allí la creación de varias e importantes organizaciones ciudadanas con miras a defender su original derecho a juzgar o para protegerse cuando sus necesidades básicas se encuentren amenazadas en sus posibilidades de satisfacción. Lo más grave de esto reposa, no sólo en la debilidad que adquiere el reconocimiento colectivo frente al sistema judicial sino también en la progresiva pérdida de su legitimación. A estas alturas, cabe preguntar si la crisis del Estado de derecho obedece a cierto deterioro de la función jurídica. O si se trata de la devaluación de su significado dentro de las nuevas exigencias de la sociedad actual, con un modelo de desarrollo social totalmente divorciado de tales exigencias funcionales, o en fin, a la equivocada interpretación de lo que hoy se denomina cultura jurídica. La situación que plantea el cuestionamiento del Estado de derecho nos coloca frente a la necesidad de propiciar un acercamiento a la problemática jurídica, considerando previamente el análisis del esquema de desarrollo social y de la propia sociedad en sí. El jurista no puede ser el simple lector de textos normativos, el vigilante de un orden cristalizado, sino que debe participar en el proceso constructivo de una sociedad, la cual, a través de la ley y por medio de la ley, tiende constantemente a evolucionar y a transformarse.
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La sociedad de aquellos estudiosos del derecho que siguen encerrados en su torre de marfil, ajenos al mundo que los rodea; la comunidad social en la cual los juristas y los jueces en particular, se reducen a meros lectores del texto normativo, sin captar en la intrincada red colectiva, los valores y creencias que vivifican la norma, no se acomoda al papel que debe desempeñar el abogado, el juez, el jurista en general, empeñado en la demanda de una nueva justicia para los oprimidos y los explotados. Desde otro punto de vista, mientras algunos, ante la crisis de la mediación jurídica, buscan explicaciones en términos referidos a la escasa “ eficiencia” del aparato judicial, pensamos, sin desconocer evidentes fallas en la administración de justicia; que no se trata de la inexistencia del Estado de derecho. Se trata de un fenómeno absolutamente congruente con la lógica de desarrollo del sistema. Hay mucho escepticismo en la efectividad del Estado de derecho. Es cierto, la simple existencia de la duda demuestra, que no es posible formular el adecuado acercamiento a la problemática jurídica sin que, al mismo tiempo, se lleve a cabo una crítica al modelo de desarrollo social, y en consecuencia, un análisis de la sociedad. Se ha sostenido que “ la frustración de los juristas, obedece al hecho según el cual han perdido el contacto con la sociedad” .6 En épocas anteriores había una relación más estrecha con la experiencia de la vida. Existía la sensibilidad de lo social. Hoy, parece que se ha opacado el sentido del mundo circundante. Todos los estudiosos, en un momento determinado, se han pronunciado por la necesidad de hacer un balance con la realidad social. Si se logra recuperar esta relación entre derecho y estructuras sociales, no hay duda de que se encontrará la vía más indicada para reiterar la verdadera función del derecho y de la justicia. No se trata de abandonar, de dejar de lado, lo normativo y formal, como estructura. Se trata más bien, de considerar, al lado de ese elemento racional, lo actual y empírico, lo dictado por la experiencia. De esa manera, el problema consiste en entender y salvar la auténtica realidad del derecho, entendido no sólo como sistema jurídico, teniendo en cuenta su integridad y unidad, sino también su carácter social y complejo. Así, el derecho dejará de ser una concepción huidiza de lo social para convertirse en un hecho inserto en el complejo de las doctrinas sobre el Estado, de las concepciones unitarias del Universo, de los sentimientos capitales de la vida.
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Véase Cappelletti, M., La Iustizia e Societá, Milán, 1972, pp. 239 y ss.
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Y la justicia que lo acompaña, por su mera existencia real, afincará aún más su razón de ser. No sólo como una manera de impregnar al derecho y llenarlo de contenido vital, sino también y fundamentalmente, para poner término a la confrontación y disparidad de criterios de valoración, de interpretación, creando así una situación de certeza y de seguridad jurídica. Gustavo Radbruch ha escrito en forma penetrante, “ la justicia no sólo es un valor moral sino también un valor jurídico, aun en el caso de una ley injusta” .7 4. La cultura jurídica y las bases de la sociedad venezolana En cuanto a la cultura jurídica, debe prestarse atención al modo de desarrollo de la misma, característica como creación del sistema y entendida sustancialmente como conjunto de valores preeminentes y privilegiados. Ese tipo de cultura se orienta al perfeccionamiento del régimen jurídico, de manera que todas las demás fórmulas o proposiciones normativas, que parezcan indicar el brote de valores diversos o contradictorios, sean consideradas jerárquicamente de grado inferior o de tipo excepcional. Los esfuerzos de muchos para establecer la necesaria congruencia entre la pretendida generalidad de la ley escrita y la desigualdad material de las situaciones y relaciones reales, se estrellan frente al escollo de una masa humana que vive en la periferia del verdadero desarrollo social. Como dice Ossorio y Gallardo: “ El mejor juez, colocado en una sociedad hostil o indiferente, no deberá tener como atributo la balanza de astrea, sino el palo de un ciego” .8 Como dice Barile “ la crisis de la justicia se ve, por consiguiente, enfrentada con medios hasta típicamente culturales, como es la reconducción del juez en un más amplio contexto social de la comunidad; más amplio respecto al de su origen por la propia naturaleza delimitado, como hemos dicho, a una parte de mando.9 IV. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y PODER JUDICIAL Si el legislador hace la ley, si el Poder Ejecutivo la ejecuta y vela por su cumplimiento, el juez la aplica a los casos que, de oficio o por instancia de parte interesada, se traen a su consideración. 7 Véase Radbruch, G., Introducción a la ciencia del derecho (trad. Luis Recaséns Siches), Madrid, 1930, p. 32. 8 La Justicia, Buenos Aires, 1961, t. I, p. 28. 9 Véase Barile, Paolo, “ Poder Judicial y sociedad civil en las democracias occidentales contemporáneas” en Función del Poder Judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos, México, UNAM, 1977, pp. 74 y ss.
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Ahora bien, las leyes de un país, entendidas en su sentido amplio, forman parte de un conjunto normativo, cuyas relaciones de interdependencia se orientan a integrar un todo orgánico y coherente, que toma el nombre de “ orden jurídico” , o más concretamente, de ordenamiento jurídico. Desde el momento en que el orden jurídico llega a cierto grado de desarrollo y de generalización, se tiende ineluctablemente a la sistematización, de suerte que un conjunto de reglas atomizadas y dispersas van a encontrarse establecidas en determinado régimen más vasto e interesante que las supera y las trasciende. Dichas reglas no constituyen piezas separadas, disimiles y dispares sino que son como partes que componen un todo donde se diseña determinada función. Estas piezas, estas porciones que se integran al orden jurídico, constituyen las normas de derecho, articuladas en función de una racionalidad y de una lógica. Por consiguiente, el orden jurídico es un artefacto artificial, una creación cuyo sentido e interpretación se sitúa en el exterior. Así surgen los actores del sistema jurídico y del a menudo intrincado proceso judicial, comprometidos en el drama en donde aflora el duro contraste de fuerzas, de intereses, de sentimientos y de pasiones. La discordia entre individuos, la crisis institucional, tiende a ser resuelta a través del proceso. Como se ha dicho, el derecho, que es substancia del orden jurídico, existe, no sólo para atender a la justicia sino también para resolver conflictos que provienen de la contraposición de intereses suscitados en las realidades de la vida humana. Este es un modelo universal, el cual, si bien se sustenta en todos los países sobre bases racionales muy firmes, no disimula la presencia de factores derivados de los particulares sistemas que el derecho comparado conoce y postula. En fin, el juez no es sino el magistrado que va a declarar cuál es la norma jurídica aplicable a un caso determinado. En cuanto a la organización del Poder Judicial en Venezuela, conviene reproducir la siguiente expresión del maestro Fix-Zamudio: El aparato judicial se diseña y establece en orden a reflejar, a cumplir la llamada función judicial, entendida como la actividad cuyo propósito radica en resolver las controversias jurídicas que se presentan entre dos partes contrapuestas y que debe resolver un órgano del Estado en forma imperativa e imparcial.10
Históricamente hablando, la organización de esta rama del gobierno está ligada a la concepción radical de la separación de los poderes, como uno de 10 Fix-Zamudio, Héctor, “ Función del Poder Judicial en los sistemas constitucionales Latinoamericanos” , ponencia general.
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los rasgos fundamentales que caracterizó a la Revolución Francesa y su Constitución de 1791. Hoy en día, sus características obedecen, no sólo a la existencia de un cuerpo primordialmente técnico guiado por las preocupaciones de Montesquieu, a quien ya se ha citado, y cuyo objetivo fundamental se dirige, no sólo a asegurar única y exclusivamente la independencia de los jueces en el ejercicio de sus funciones, sino también a prestar un servicio público. A primera vista, esta situación actual del servicio de justicia, pudiera considerarse como descalificación del concepto que merece ese cuerpo, confinado anteriormente en la única función de juzgar. Pero no es así. La justicia tiene actualmente un sentido más consubstanciado con el profundo movimiento ideológico y la serie de transformaciones político-sociales que marcan el paso del Estado de derecho liberal burgués, al Estado social de derecho. De manera que, lejos de considerar al sentenciador únicamente como un ser pensante para decir el derecho, su augusta función está garantizada en Venezuela por la misma Constitución, la cual dice en su preámbulo, “ Sustentar el orden democrático como único e irrenunciable medio de asegurar los derechos y la dignidad de los ciudadanos...” Por ello, el juez debe estar siempre convencido de que él es en cada caso, expresión de la sociedad de su tiempo. Al Poder Judicial se le atribuye, como se sabe, el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Dicho poder está integrado por una pluralidad de órganos con muy diversa estructura y diferentes atribuciones, aun cuando todas convergen a la función de juzgar. Este conjunto de órganos ejercen su actividad atendiendo a circunstancias de muy variada índole. Por ejemplo, el factor geográfico (aproximación del órgano al interesado), el factor biológico (la edad); el factor económico (cuantía), etcétera. Ello se explica, si se toma en cuenta la variable naturaleza de los conflictos sobre los cuales versa la decisión judicial, lo cual conduce a una división del proceso, juicio o litigio en instancias distintas que son atribuidas a autoridades jurisdiccionales debidamente diferenciados. En relación a la organización judicial, el régimen venezolano, se compendia en la forma siguiente: Los tribunales ordinarios; los tribunales especiales; la jurisdicción contencioso-administrativa. 1. Los tribunales ordinarios son: Los juzgados superiores, que pueden asumir la jurisdicción civil, mercantil, penal, juvenil, del trabajo, del tránsito, y de acuerdo con la Ley Orgánica de
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la Corte Suprema de Justicia, la contencioso-administrativa. El decreto número 2057, de 8 de mayo de 1977, crea circunscripciones especiales para esta jurisdicción y las otorga a determinados juzgados superiores. Posteriormente, se decidió que todos los juzgados superiores asuman la jurisdicción contencioso-administrativa. También existen cortes especiales que funcionan en la capital de la República. Por ejemplo, la corte marcial. Los tribunales de primera instancia, que se dividen en lo civil, mercantil, del trabajo, penal, etcétera, o que pueden acumular varias de estas jurisdicciones, inclusive la especial, como ocurre en algunos Estados, en donde los problemas judiciales, por la escasa densidad de población, no son frecuentes. Los juzgados de distrito o de departamento, los primeros funcionan en la cabecera de cada distrito y tienen una competencia determinada en la ley. Los de Departamento funcionan en la cabecera de departamentos. Debe observarse que la nueva Ley Orgánica de Régimen Municipal, establece la casi total desaparición de los distritos, los cuales son sustituidos por los municipios. Los Tribunales de municipio o de parroquia, éstos tienen también el mismo rango y su ámbito de competencia determinado en la ley. Funcionan, de acuerdo con la importancia, uno o varios en cada municipio, o se reúnen varios municipios en un solo tribunal. Lo mismo con respecto a las parroquias. 2. La jurisdicción especial Se llama así porque en razón de la materia, o en razón de la persona, se debe llevar el problema o el litigio ante un juez considerado específicamente. Los tribunales son, entre otros: Los tribunales militares, que se refieren a los delitos catalogados como tales en el Código de Justicia Militar. Los tribunales de tránsito. Se les atribuye la potestad de dirimir las controversias que se plantean con respecto a los problemas y litigios que atañen a la circulación de vehículos. Los tribunales de hacienda, conocen específicamente de las violaciones de la Ley Orgánica de Hacienda, por ejemplo, los ilícitos de contrabando. Los tribunales del trabajo, conciernen a los hechos relacionados con el contrato laboral. Los juzgados de menores, absorben la competencia para aquellos hechos cometidos por personas que cuentan con menos de 18 años, o sea los menores de edad. Por ejemplo, en caso de adopción; si la misma incide sobre persona
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que sea mayor de edad, se lleva ante el tribunal de familia, o en su defecto, ante el tribunal de primera instancia en lo civil competente; pero si es menor de edad, el proceso cursa indefectiblemente en el juzgado de menores de la jurisdicción que corresponda. Los Tribunales de Salvaguarda del Patrimonio Público, con un Tribunal Superior colegiado en la ciudad de Caracas y diversos Juzgados de Primera instancia en lo penal, a los cuales se les ha atribuido competencia en materia de salvaguarda del patrimonio público. 3. Corresponden a la jurisdicción contencioso administrativa Los tribunales contencioso-administrativos generales: la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo y los Tribunales Superiores con competencia en lo civil, mercantil y contencioso-administrativo. Los tribunales contencioso-administrativos especiales son: el Tribunal de la Carrera Administrativa, el Tribunal de Apelaciones de Inquilinato, los Tribunales ContenciosoTributarios y el Tribunal Superior Agrario. Además de los anteriormente mencionados, existen los tribunales que ocasionalmente ejercen la jurisdicción contencioso-administrativa. Entre ellos: los jueces de distrito, hoy de municipios urbanos, cuando conocen de los actos de los Consejos Municipales de su jurisdicción, relativos al control de 105 contratos de arrendamiento sobre inmuebles urbanos; los jueces de primera instancia en casos como los siguientes: En los juicios de expropiación no intentados por la República, mediante procedimiento previsto al efecto. También pueden ordenar la modificación de un acto de registro del estado civil; declaran la nulidad de marcas y patentes; declaran la inexistencia de los actos de transferencia de propiedad con base en lo estipulado por la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y en fin, decidir la excepción de ilegalidad de un acto administrativo.11 4. La Corte Suprema de Justicia “ Es el más alto Tribunal de la República. Contra sus decisiones no se oirá ni admitirá recurso alguno” . 11 Véase Rondon de Sanso, Hildegard, “ El contencioso-administrativo de la carrera administrativa” Seminario sobre un mejor conocimiento de la carrera administrativa, Caracas, Fundación de la Procuraduría General de la República, 1987, p. 103.
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Así lo establece el artículo 211 de la Constitución y así lo reitera el artículo 10 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como nuestra jurisprudencia y doctrina. El Supremo Tribunal se integra por quince (15) vocales o magistrados. Para ser miembro de la Corte Suprema se requiere tener más de treinta años de edad, ser venezolano por nacimiento, de estado seglar, abogado de la República. La condición de seglar no está prevista en la Constitución sino en la Ley Orgánica del Poder Judicial. A nuestro juicio, la interpretación sistemática de ambos preceptos nos llevan a considerar también como requisito para formar parte de la Corte Suprema de Justicia, el estado seglar. Son únicamente quienes tienen el título de abogado de la República, los que pueden integrar ese alto tribunal. La razón se explica por sí misma. Porque los casos que se dilucidan en esos elevados estrados, son eminentemente de tipo jurídico y mal podría un particular cualquiera entrar a estudiar un problema de esa índole. Es oportuno expresar también, que la Constitución establece otro requisito, dejando a la ley la regulación específica de esa materia. Esa condición consiste en que además de ser abogado de la República se requiere también cierto tiempo de ejercicio profesional o de ejercicio del profesorado universitario. La Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en su artículo 5o. establece que, además de los requisitos exigidos por la Constitución, los Magistrados de la Corte deberán reunir las siguientes condiciones: ser persona de reconocida honorabilidad y competencia; estar en pleno goce de sus derechos y facultades: haber actuado en la Judicatura; ejercido la profesión de abogado o prestado sus servicios en la docencia o en instituciones públicas o privadas, en materia jurídica, por más de diez años.
El Constituyente quiere que los jueces, integrantes de este alto tribunal, no solamente tengan talento y capacidad, sino también experiencia, ya que las decisiones que allí se toman son definitivas. El nuevo Código de Procedimiento Civil, instituye en su artículo 324, un régimen especial en cuanto a los abogados que intervienen en la formalización, contestación e intervención en los actos de réplica y de contrarréplica, del recurso de casación por ante la Corte Suprema de Justicia. Al efecto, expresa que, “ el abogado deberá ser venezolano, mayor de treinta (30) años y tener el título de doctor en alguna rama del derecho, o un ejercicio profesional de abogacía o de la Judicatura, o de la docencia universitaria, en Venezuela, no menor de 5 años” .
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A nuestro juicio, a pesar de haberse declarado sin lugar un recurso de impugnación, dicha disposición es de dudosa constitucionalidad. No sólo por cuanto carece de base firme que la sustente, sino también por cuanto pugna con los principios asentados en el texto fundamental del libre ejercicio de las carreras profesionales, por un lado y de la igualdad, por el otro. La Corte Suprema de Justicia se divide en tres salas, o sea, en tres departamentos específicamente determinados, pero sus quince integrantes forman la Sala Plena. Dichos cuerpos son: La Sala en lo Político-Administrativo; la Sala de Casación en lo Penal; la Sala de Casación en lo Civil, Mercantil, del Trabajo y de Tránsito. Cada Sala tiene cinco (5) miembros, de modo que los quince vocales están distribuidos en tres cuerpos distintos. No obstante, el Congreso puede, mediante acuerdo aprobado por las dos terceras partes de sus miembros, aumentar el número de los magistrados o de las Salas que componen la Corte y, en este último caso, redistribuir la competencia. Esta facultad, respecto al más alto tribunal de la República, tiene por objeto descongestionarlo y solucionar el problema de la acumulación de expedientes en sus archivos. Ello permitió que en abril de 1990 se creara la Sala de Tributación, la cual fue estructurada para decidir los casos fiscales o contencioso-tributarios. Los magistrados que integran la Corte Suprema de Justicia tienen una duración de nueve (9) años en el ejercicio de sus funciones. Aquí no rige la norma general por la cual los miembros de los Poderes Públicos Nacionales son por un plazo de cinco (5) años. El presidente de la República, al igual que los congresantes, dura cinco (5) años. Pero para los magistrados de la Corte Suprema son nueve (9) años y se renuevan por terceras partes a los tres (3) años. Por consiguiente, cada tres (3) años entran cinco (5) nuevos vocales y así sucesivamente, estableciéndose un sistema rotativo. Pueden ser reelectos. Nuestro Constituyente ha querido darle mayor estabilidad a la Corte Suprema de Justicia, sin llegar a la inamovilidad, que es privativa de otros países, como los Estados Unidos. Ello, con el objeto de que este alto tribunal desempeñe a cabalidad las funciones que le están encomendadas. Los magistrados, al igual que los suplentes, son electos por las Cámaras en sesión conjunta, dentro de los primeros sesenta (60) días de las sesiones ordinarias del año al cual corresponda la elección. En cuanto a las funciones de este alto tribunal, hay algunas que corresponden a la Corte Suprema de Justicia en pleno; o sea, a la reunión de los 15 vocales, para considerar ciertos asuntos constitucionalmente asignados. Otras funciones están atribuidas a la Sala Político-Administrativa, a la Sala de Ca-
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sación en lo Civil, Mercantil y del Trabajo y a la Sala de Casación en lo Penal. Por ejemplo, a la Sala Plena le están atribuidos, entre otros, los siguientes aspectos: l) El juicio político que se intente en contra del presidente de la República lleva en primer lugar la declaratoria de mérito de la Corte, y en caso de que sea así, se debe pasar al Senado para que ratifique o no este criterio. Luego, si el Senado está conforme, la Corte conocerá o seguirá conociendo, hasta dictar sentencia definitiva. 2) Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los miembros del Congreso o de la propia Corte, de los ministros, el fiscal general, el procurador general, los gobernadores y los jefes de misiones diplomáticas de la República, y en caso afirmativo, pasar los autos al tribunal ordinario competente, si el delito fuere común, o continuar conociendo de la causa hasta sentencia definitiva, cuando se trata de delitos políticos, salvo lo dispuesto en el artículo 144 de la Constitución, con respecto a los miembros del Congreso (se refiere al allanamiento). De manera que cuando se trata de cuestiones políticas, la Corte decidirá el enjuiciamiento de estos funcionarios hasta sentencia definitiva. Si se trata de materia de derecho común, se pasará a los tribunales ordinarios para que continúen el procedimiento legal respectivo, con excepción de los miembros del Congreso, en donde existe el procedimiento especial de allanamiento de inmunidad parlamentaria. Sin embargo, en el juicio seguido actualmente contra el ex-presidente Carlos Andrés Pérez y dos de sus ministros, la Corte decidió continuar el procedimiento conjuntamente, en razón de la continencia de la causa. La actuación de la Sala Plena, cuando se trata de diputados o senadores, se limita a pronunciar si hay mérito o no para el enjuiciamiento, y después, en caso afirmativo, se pasa a la Cámara respectiva o a la Comisión Delegada para declarar el allanamiento, si hubiere lugar a ello. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos de los cuerpos legislativos que colidan con la Constitución. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes estatales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados o municipios que colindan con la Constitución. Resolver las colisiones existentes entre diversas disposiciones legales y declarar cuál de éstas debe prevalecer. Tanto la Sala en lo político-administrativo, como las otras dos Salas tienen atribuciones específicas.
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Es oportuno aludir a los interesantes aportes que derivaron de la trascendental reunión de presidentes de Cortes Supremas de Justicia de Iberoamérica, El Caribe, España y Portugal, celebrado en Caracas, en 1983, con motivo de la celebración del bicentenario del nacimiento del Libertador Simón Bolívar. En ese evento se presentaron ponencias por altas autoridades de los países representados, quienes dejaron constancia, no sólo de la vocación permanente de Bolívar por la justicia, sino también de los avances logrados en materia de derecho y de administración de justicia.12 Con respecto a la casación, es digno de subrayar que el nuevo Código de Procedimiento Civil, vigente desde el 17 de marzo de 1987, consagra una novedosa disposición por la cual, “ los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia” (artículo 321). En la Exposición de Motivos de dicho texto se lee lo que sigue: Se ha introducido en lo relativo a los efectos ulteriores del fallo de casación entre partes, la obligatoriedad de la doctrina de casación en lo desestimatorio y no sólo en lo estimatorio como, en el sentir de la jurisprudencia, existe en el Código actual. De esta manera se persigue ir tomando un verdadero acopio integral de jurisprudencia, dándole a la Corte Suprema de Justicia un lugar preponderante en la marcha del país hacia sus mejores fines y más ansiadas metas en la realización cultural de sus habitantes (subrayado nuestro).
Como se ve, el texto del Código precedentemente citado, contiene una recomendación a los jueces de instancia, muy similar al sistema conocido con el nombre de stare decisis (estarse a lo decidido), utilizado en los Estados Unidos de América y la República Argentina, conforme al cual, las decisiones de la Corte tienen carácter obligatorio. En cambio, la exposición de motivos explana la obligatoriedad de las mismas. De esa discrepancia es dable deducir que en los debates suscitados dentro de la Comisión Legislativa, se trató de suavizar la rigidez con que el proyectista pretendía dejar sin efecto el derecho del juez de Instancia a disentir del fallo de casación. Asimismo, el aparte quinto del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la facultad de la Corte a casar la sentencia recurrida, cuando encontrare una infracción de orden público o constitucional “ aunque no se le haya denunciado” . Esta innovación en el Código de Procedimiento Civil se conoce con el nombre de casación de oficio.13 12 13
Véase Memoria publicada por la Corte Suprema de Justicia, Caracas, 1983. Véase Sentencia de 9 y de 16 de diciembre de 1987.
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La Constitución deja la puerta abierta para la creación de una sala sui géneris, denominada Sala Federal, en donde cada una de las salas mencionadas tenga una representación de dos miembros, y al mismo tiempo intervengan los magistrados de la Corte con competencia en lo contencioso-administrativo (artículo 216). La Sala Federal no está consagrada en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pero sí se prevé la posibilidad de salas especiales (artículo 25). En ese orden de motivaciones gana terreno en los círculos jurídicos, la idea de crear una Sala Constitucional. El presidente de la Corte Suprema y sus dos vicepresidentes, son nombrados por los miembros de la misma en Pleno, en forma anual. 5. ¿Quién nombra a los jueces? El más alto tribunal de la República, la Corte Suprema de Justicia, depende del Congreso en cuanto a su elección. Algunos tribunales de jurisdicción especial, como los tribunales militares, tienen las normas relativas al nombramiento de los respectivos titulares en el Código de Justicia Militar. En cuanto a los jueces en general, defensores de presos e inspectores de tribunales, la evolución en la materia ha sido la siguiente: Con antelación a la Ley Reformatoria de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1969, el Ministerio de Justicia proponía a la Corte Suprema de Justicia ternas o quinarias, según se tratase de juzgados unipersonales o colegiados, la cual hacía la designación. La Ley Reformatoria de 16 de septiembre de 1969, ya aludida, le amputó al Ministro de Justicia su competencia en la materia, situándola en el Consejo de la Judicatura, supuestamente para garantizar en forma más amplia y decidida la autonomía del Poder Judicial. Excepcionalmente, la Corte Suprema de Justicia, por mandato de leyes orgánicas, tales como la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia o la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, tiene atribuida la potestad de designar los cinco magistrados y suplentes, que forman la Corte Primera en lo Contencioso-Administrativo, electa por la Sala Político-Administrativa (artículo 184 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), y los tres jueces y suplentes de los Tribunales Superiores de Salvaguarda del Patrimonio Público (artículo 83 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público). Los integrantes de la Corte Marcial son también seleccionados por la Corte Suprema. Conviene agregar que el proyecto de Ley Reformatoria de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1969, fue vetado por el presidente de la República, para
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esa época, doctor Rafael Caldera, y devuelto a las Cámaras Legislativas para su reconsideración. Las Cámaras modificaron en algunos de sus aspectos el proyecto cuestionado por el presidente, pero insistieron en lo fundamental (sobre todo en la facultad de nombrar a los jueces por el Consejo de la Judicatura). Después de cumplir con las normas y procedimientos pautados en la Constitución, el presidente impugnó de inconstitucional ese proyecto ante la Corte Suprema de Justicia y el más alto tribunal, con una mayoría de ocho sobre siete votos, declaró sin lugar el recurso de inconstitucionalidad.14 6. Requisitos para ser juez Venezolano, bien sea por nacimiento o por naturalización, mayor de edad, estar en posesión de sus derechos civiles y políticos, no ser ministro de ningún culto religioso, ni militar activo, ni dirigente de partidos políticos, ni desplegar actividades de la misma índole. En lo que concierne a la nacionalidad, debe observarse que el Constituyente establece de modo expreso que, para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia, se exige ser venezolano por nacimiento. En cambio nada dice el texto fundamental en lo que respecta a los jueces en general, dejando en manos del legislador ordinario, mediante ley orgánica lo referente a esta materia. El doctor J.G. Sarmiento Núñez, al referirse a este punto, afirma que, “ si para los funcionarios judiciales que la Constitución reguló, exigió que sean venezolanos por nacimiento, ese mismo criterio debe ser aplicado para los demás jueces que, junto con los magistrados, cumplen la función judicial” .15 Los argumentos del profesor J. G. Sarmiento Núñez no dejan de impresionar. Sin embargo, como la Ley de Carrera Judicial soslayó esta observación y como hay una regla de hermenéutica según la cual, cuando la ley no distingue, el intérprete no puede hacerlo, parece que la presencia de jueces venezolanos por naturalización no constituye en forma alguna violación del texto constitucional. En cuanto a la condición de dirigente político, tal referencia no debe significar en forma alguna que el juez sea un eunuco político, ni tampoco que la función judicial deje de ser política. Lamentablemente la partidización de la justicia, que es otra cosa, ha conformado uno de los aspectos más dañinos al Poder Judicial, el cual rozó, inclusive los estrados del más alto tribunal de la República. Es conocida la renuncia en marzo de 1987, del doctor Pedro Alid 14 15
Véase Revista Facultad de Derecho de L.U.Z., núm. 27, 1969. Observaciones al Anteproyecto de la Ley Orgánica de la Carrera Judicial, Caracas, 1966, pp. 4 y ss.
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Zoppi, después retirada, al máximo tribunal de la República, quien puso de manifiesto la intervención política en la elección del presidente de dicho Tribunal, al declarar lo siguiente: “ Quiero decirle a la opinión pública que mi renuncia no afecta al Poder Judicial sino a una intervención extraña en un acto de elección no jurisdiccional y yo creo que esta intervención no es correcta...” .16 El apoliticismo judicial despertó hace varios años un interesante debate sobre su validez. En 1951, esta disposición fue impugnada de inconstitucional, pero la Corte no hizo ningún pronunciamiento al respecto. Es algo parecido a la ley que rige las actividades del Poder Judicial en Francia, y se explica si se toma en cuenta que el funcionario judicial debe permanecer al margen de las luchas políticas, dedicándose con más celo y fervor a las funciones propias de su augusta misión. No es lo mismo el nombramiento de los jueces que la provisión de los cargos judiciales. La designación de los funcionarios judiciales en general, con las excepciones señaladas anteriormente, se hace por el Consejo de la Judicatura. Pero para que los cargos puedan ser proveídos, es necesario el ingreso a la carrera judicial y que dicho ingreso se formalice conforme a los requisitos de la Ley de Carrera Judicial. Por ejemplo, para ser juez, la Ley Orgánica del Poder Judicial exige la edad mínima de 21 años. En cambio para ingresar a la carrera judicial es necesario tener 25 años de edad. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre los concursos. Al efecto, hizo llegar al Consejo de la Judicatura, escrito que redactó la Comisión de Magistrados nombrados por dicho alto tribunal, en cuyo texto se sostiene de manera categórica que, con arreglo a la Ley de Carrera Judicial, todos los cargos de jueces y suplentes de los tribunales de la República deben ser cubiertos mediante el sistema de concursos. En la actualidad, dichos concursos se han venido celebrando conforme a la Ley de la Carrera Judicial. No obstante, el 30 de mayo de 1990, el doctor Gonzalo Rodríguez Corro, presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, para esa época, se quejaba de la proliferación de jueces interinos y decía lo siguiente: “ cerca de 500 jueces en el país son interinos, por lo que la Ley de Carrera Judicial va camino de convertirse en letra muerta y terminará por ser inoperante e infructuosa, que define una labor superficial ejercida por un Poder Judicial postizo, integrado por jueces provisorios cuyo número aumenta en forma alarmante” .17 16 17
El Universal, Caracas, martes, 31 de marzo de 1987. Véase Diario El Universal, Caracas, 31 de mayo de 1990.
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Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, que al no haberse estructurado por el Consejo de la Judicatura el escalafón judicial, debe entenderse que sólo en los casos de “ jueces de carrera” o sea, de los que hayan adquirido tal carácter por haber ingresado a la judicatura mediante el sistema legal de concursos previsto en la Ley de Carrera Judicial, puede el Consejo de la Judicatura acordar el ascenso del juez, de oficio o a solicitud de éste. Sin embargo, aun en este supuesto, deberá procederse a la publicación de la vacante producida, y en caso de pluralidad de aspirantes, a su evaluación. La Corte, en jurisprudencia muy importante, le ha dado respaldo contundente al sistema de concursos establecido por la Ley de Carrera Judicial, complementado por el Reglamento de los Concursos de Oposición, dictado por el Consejo de la Judicatura, según Resolución núm. 7.937, de 9 de diciembre de 1981, el cual indica el procedimiento a cumplir para la provisión de los cargos vacantes o que se crearen conforme a la nombrada Ley de Carrera Judicial. La Ley de Carrera Judicial —ha dicho la Corte— fue concebida y sancionada con un claro desideratum: el que el Poder Judicial venezolano esté integrado en su totalidad (jueces y suplentes), por funcionarios de carrera, esto es, por personas que hayan ingresado a la judicatura mediante el sistema de concursos previsto en la ley y que accedan a las categorías superiores o sean ubicados a través del mecanismo de escalafón judicial contemplado por el legislador.18
El mismo tribunal ha definido la designación de los jueces en Venezuela, “como resultado de un concurso de voluntades de órganos diferentes de un mismo Poder, en el que existe una unidad de contenido y fin para formar un acto único” .19 Existe también otro requisito para ser juez y es el de ser abogado de la República. Sin embargo, dice la Ley Orgánica del Poder Judicial que, cuando no exista en la localidad un abogado que acepte ese cargo, entonces puede suplirse tal circunstancia con el nombramiento de persona idónea, con las condiciones y aptitudes necesarias para desempeñarlo. Dispone además, que si algún abogado se diera cuenta de que en un lugar existe alguna persona desempeñando un cargo judicial sin ese título, puede dirigirse a la Corte, solicitando que sea abogado. Se expresa también que la Corte llevará un archivo especial, donde estarán inscritos los nombres y credenciales de todos los abogados que aspiren a ingresar en el Poder Judicial. 18 19
Véase Jurisp. Pierre Tapia. Corte Sup. Just. núm. 10, octubre de 1987, p. 59. Idem, p. 63.
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7. ¿Cuánto tiempo duran los jueces en sus funciones? El artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresa lo siguiente: “ Los Jueces no podrán ser suspendidos ni depuestos en el ejercicio de sus cargos, sino en los casos y previas las formalidades que determinen las Leyes” . “ Los Jueces estarán sujetos a las sanciones disciplinarias señaladas en esta Ley” . Ello quiere decir que como regla general, los mismos están protegidos por el principio de la inamovilidad, salvo cuando la destitución procesa conforme a la ley y decisión del Consejo de la Judicatura. Esta decisión puede ser impugnada y lo ha sido, ante la Corte Suprema.
Para concluir esta materia, conviene citar declaraciones muy recientes de antiguos y actuales miembros del Consejo de la Judicatura en la prensa venezolana. Al efecto, el ex-magistrado Pedro Miguel Reyes ha informado que: “ En el país hay mil doscientos sesenta y seis despachos judiciales; 156 defensorías públicas de presos; 177 tribunales superiores, 365 tribunales de primera instancia, 199 Tribunales de Departamento y Distrito y 362 Tribunales de Parroquia y Municipio” .20 En cuanto a la materia disciplinaria los magistrados recientemente instalados en el ejercicio de sus funciones dentro del nombrado organismo, Gisela Parra y Carlos Moreno Brandt dijeron a la prensa que: “ Durante el quinquenio, 96 jueces fueron destituidos; 493, absueltos; 202 amonestados y 123 suspendidos, mientras que 1.348 denuncias fueron declaradas inadmisibles y otras 981 se declararon extinguidas” .21 8. El Consejo de la Judicatura Según lo dispuesto en el artículo 217 de la Constitución en vigor, se creó el Consejo de la Judicatura, y en la Ley Orgánica del Poder Judicial se detalla su estructura y competencia, de acuerdo con las siguientes normas: a) Se integra por cinco magistrados, cuyos requisitos de elección son los mismos exigidos para los vocales de la Corte Suprema de Justicia y se designan en la siguiente forma: tres (3) principales, por la Corte Suprema de Justicia; uno (l) principal, por el Congreso de la República, y uno (l) principal por el Ejecutivo nacional. Cada uno de los miembros principales del Consejo 20 21
Véase El Nacional, Caracas, 5 de septiembre de 1994. Véase El Nacional, Caracas, 13 de septiembre de 1994.
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de la Judicatura tendrá dos (2) suplentes, designados en la misma forma y oportunidad que el respectivo principal. Deben juramentarse los miembros del Consejo de la Judicatura ante la Corte Suprema de Justicia, y se instalarán dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su juramentación. En cuanto a los miembros del Consejo de la Judicatura que se nombren por el Congreso Nacional y por la Corte Suprema de Justicia, se hará por mayoría de las 2/3 partes. El Consejo de la Judicatura debe instalarse con las dos terceras partes de sus miembros, por lo menos. Sus decisiones serán tomadas por la mayoría absoluta de los miembros que lo componen. b) En lo referente a sus funciones, corresponde a dicho cuerpo la inspección y vigilancia de los tribunales ordinarios y especiales, con excepción de los tribunales militares; conocer de oficio o por denuncia, o a instancia de parte, de faltas cometidas por los jueces o defensores públicos de presos; dictar su propio reglamento interno; preparar el anteproyecto de Presupuesto del Poder Judicial y presentarlo al Ejecutivo Nacional, y las demás que le señalen las leyes. El Consejo de la Judicatura viene a llenar un vacío en la organización del Poder Judicial venezolano. No obstante conviene observar que durante el mandato constitucional del presidente Carlos A. Pérez, la administración de justicia en Venezuela fue cuestionada por el presidente, quien propuso ante el Congreso una reforma del Consejo de la Judicatura orientada a disminuir la integración del mismo, pero dicha reforma ha sido prácticamente archivada. Existe un proyecto de convenio entre la República de Venezuela y el Banco Mundial, cuya ejecución está encomendada a dicho Consejo de la Judicatura. V. REFORMA DEL PODER JUDICIAL Como se ha dicho, el Poder Judicial es aquella rama del poder público que tiene la misión de garantizar la vigencia y protección del Estado de derecho por medio de la estricta aplicación de la ley y el ejercicio del control sobre sus propios actos y sobre los actos de los poderes públicos. Por consiguiente, todo lo que se haga en orden a fortalecerlo tiene que ser socialmente apreciado en su justa y verdadera dimensión. Opinan algunos especialistas que en los países subdesarrollados, existe un Poder Judicial débil, generalmente desprestigiado, sin credibilidad y sin respetabilidad colectiva. Desde otro punto de vista, la opinión pública está consciente de las graves fallas que presenta la administración de justicia. Ello se pone de manifiesto,
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no sólo por la atención que presta a esta materia, sino también por las críticas a su ineficacia, a sus defectos y errores. En ese orden de ideas, conviene citar los sondeos de opinión que los medios de comunicación publican sobre la materia. Por ejemplo, el 18 de agosto de 1986, un diario de Caracas (El Nacional) publicó los resultados de una encuesta sobre dos cuestiones fundamentales preguntadas a 600 personas en esa población. a) ¿Cómo considera usted que está funcionando el Poder Judicial? b) ¿Hasta qué punto considera usted que existe influencia partidista en la designación de los jueces? El resultado de la primera pregunta se orientó a señalar que un 32,9 % sostuvo que los órganos judiciales funcionan con más dificultades que bondades y un 22 % expresó que no funcionan bien, mientras que un 54 % opinó que la justicia venezolana dejaba mucho que desear. En cuanto a la segunda pregunta, la opinión mayoritaria consideró una innegable influencia partidista en la designación y funcionamiento de los Tribunales. En otro sondeo de opinión promovido por el mismo diario posteriormente, la mayoría de las opiniones, enfatizó lo engorroso, lento y complicado de los procesos judiciales en Venezuela, mientras que una luz de esperanza llegó a asomar por las rendijas de este espinoso asunto, con la posibilidad de reforma judicial tendente a extirpar vicios y elevado costo en la administración de justicia. Es conocido también el informe de la CIA al presidente Clinton, en cuyo texto, al referirse al Poder Judicial de Venezuela se expresa lo siguiente: El Poder Judicial civil es independiente legalmente, pero las conexiones con los dos partidos políticos más importantes son fundamentales en el proceso de selección. Estos partidos influyen sobre fallos judiciales en casos específicos. Así mismo, ese sobrecargado sistema de justicia padece de falta de credibilidad popular.22
En el mismo orden de ideas aparece en el diario El Universal de Caracas, entrevista con el juez Luis Oquendo, titular del Tribunal IV de Primera Instancia de Estabilidad Laboral y del Trabajo, en la cual, al referirse a esta materia dice que en la ONU y en el Banco Mundial, “ Venezuela aparece como el penúltimo de los países en vías de desarrollo en cuanto a la credibilidad de su Poder Judicial” .23 22 23
Véase diario El Nacional, de 5 de marzo de 1993, p. D, 22. Véase El Universal, 20 de septiembre de 1994, pp. 117.
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La reforma judicial ha ganado terreno a través de los estudios que la COPRE, el Consejo de la Judicatura y los mismos organismos judiciales como la Corte Suprema de Justicia han hecho sobre esta materia. Podemos deslindar dos campos de acción en cuanto a la reforma judicial, perfectamente definidos: La reforma legal y la reforma constitucional: 1. La reforma legal propuesta incide sobre estos puntos: a) Estructura del Poder Judicial, a través de una reforma a la Ley Orgánica del Poder Judicial que lo haga más moderno, ágil y eficiente. b) Modificación del funcionamiento del Poder Judicial, dando facilidades para el acceso a los tribunales y modernizando la administración de justicia. c) Disciplina de los jueces y buen uso de los tribunales, aplicando rigurosamente el régimen disciplinario y combatiendo el terrorismo judicial. 2. En cuanto a la reforma constitucional. El proceso para efectuarla ha sido largo y plagado de circunstancias políticas y sociales, las cuales, no sólo han demorado su sanción sino que también ha despertado en el país encendidos debates de tipo jurídico-político para determinar si era necesario convocar un Poder Constituyente (Asamblea Nacional Constituyente), o si debía ser el Congreso de la República actualmente en ejercicio, el llamado a cumplir esa tarea. A esto se agrega que varios ante-proyectos se han preparado y diversas proposiciones surgen con respecto al articulado de la futura Constitución. Hoy en día, el Congreso de la República trabaja sobre la base del proyecto de reforma general presentado por la Comisión Bicameral que presidió el Senador vitalicio, doctor Rafael Caldera, instalada el 20 de marzo de 1989, más las posteriores modificaciones. La reforma judicial contenida en el proyecto de Constitución nos presenta el siguiente esquema: La exposición de motivos del proyecto de reforma general expresa lo siguiente: La reforma del Poder Judicial es una consecuencia de la tensa situación existente, según la cual el país nacional no tiene confianza en la justicia que se imparte. Se tiene la sospecha de que los jueces obedecen a intereses políticos, económicos o de otra índole y de que el derecho a obtener justicia imparcial y oportuna, que se aspira consagrar en la reforma, no está garantizado dentro de la situación actual.
En ese orden de ideas podemos señalar que el primer proyecto de reforma presentado por la Comisión Bicameral, constaba de 70 artículos, de los cuales 16 estaban destinados al Poder Judicial. De sus 65 páginas, 9 se dedicaban a
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modificaciones en dicho órgano del Estado. Posteriormente surgieron muchas discrepancias, sobre todo con respecto a la Alta Comisión de Justicia propuesta por el senador Rafael Caldera, lo que obligó a éste a salvar su voto sobre esta materia. En orden a las principales innovaciones contenidas en el proyecto de Reforma Judicial que hoy discuten las Cámaras Legislativas conviene referirse a las siguientes: a) La creación del Defensor de los Derechos Humanos. Es el clásico ombudsman nórdico que en otros países se llama Defensor del Pueblo, Mediateur du Peuple, Comisionado Parlamentario, etcétera. b) Se agrega al artículo 123 un aparte precisando la incompatibilidad del cargo de juez o de magistrado judicial con cargos de la administración pública o de representación popular. c) El artículo 205 reitera los caracteres de autonomía e independencia del Poder Judicial. Dice que los jueces obrarán con absoluta imparcialidad. Se garantiza la celeridad procesal y el establecimiento de la oralidad en los juicios en que sea aplicable. d) En el primer anteproyecto se consagraba un dispositivo en virtud del cual “ la justicia emana del pueblo y se impartirá en nombre de la República y por autoridad de la ley” . Esta mención fue modificada posteriormente al señalarse como atribución legal “ la responsabilidad de magistrados y jueces por error judicial inexcusable, retardo u omisión injustificada” . e) Se fortalece el principio de autonomía e independencia de los jueces. f) Se establece la justicia de paz, conforme a la cual tiene como finalidad garantizar la convivencia armónica y pacífica entre los miembros de las comunidades vecinales, mediante el ejercicio de una función conciliatoria y jurisdiccional. Se agrega que la justicia de paz se impartirá en forma breve, oral, pública y gratuita. Debe observarse que en Venezuela se aprobó la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos de Paz. Este texto fue considerado inconstitucional por la Comisión de Asesoría Jurídica del Congreso e impugnado por los mismos vicios ante la Corte Suprema de Justicia por connotados profesionales del derecho. En cuanto a la Corte Suprema de Justicia, se proponen ciertas innovaciones, cuyo contenido general interesa conocer: a) En cuanto a la composición de cada sala o departamento que la integra, se dice que tendrá, por los menos, tres magistrados, cuya competencia será determinada por la ley.
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b) La Constitución precisa importantes requisitos para ser magistrado del Alto Tribunal. c) En cuanto al origen de la elección, se dice que corresponde al Congreso. Sin embargo, el proceso está rodeado de ciertas condiciones, que lo hacen interesante. Al efecto, se dice que la Cámara de Diputados solicitará a las instituciones, candidatos, entre los cuales seleccionará, por mayoría calificada de las dos terceras partes de sus miembros, a un número de candidatos igual al triple de los que corresponde elegir. De entre ellos, el Senado, después de una serie de audiencias públicas, por mayoría calificada de las dos terceras partes, hará la elección final por doce años. En la misma forma serán electos los suplentes por periodos de seis años. Si la falta absoluta de un principal se produce en la segunda mitad del periodo se procederá a elegir un nuevo magistrado por un periodo de doce años. d) Existe la prohibición de la reelección de los magistrados. e) Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia sólo podrán ser suspendidos o removidos por decisión del Senado de la República, con la mayoría absoluta de sus miembros, conforme a las causales y mediante el procedimiento previsto en la respectiva Ley Orgánica. f) Se crea la Sala Constitucional. g) Se propone la eliminación del Consejo de la Judicatura, de manera que se otorga a la Corte Suprema de Justicia la potestad de: “ asegurar la independencia, eficiencia, decoro y buen funcionamiento de los Tribunales, así como garantizar a los jueces los beneficios de la carrera judicial. La Corte podrá también acordar la reordenación de los Tribunales y revisar los concursos para provisión y ascenso de los jueces, en los casos determinados por la Ley Orgánica” . h) Se crea el Consejo de Administración Judicial integrado por 3 miembros, nombrados por concurso de mérito entre los jueces superiores, escogidos equilibradamente de diversas circunscripciones judiciales. Los miembros del Consejo de Administración Judicial durarán tres años en sus funciones y no pueden ser reelectos. i) Se proponen también los delegados judiciales en cada circunscripción, los cuales serán designados por concurso de mérito, entre los jueces superiores por la Corte Suprema de Justicia. Su actividad fundamental se orienta a administrar el presupuesto asignado al Poder Judicial bajo las instrucciones de la Corte Suprema de Justicia. En esta forma creemos haber trazado lineamientos generales sobre los aspectos fundamentales que derivan del epígrafe.
BASES CONSTITUCIONALES ACTUALES DEL SISTEMA REPRESENTATIVO MEXICANO José Luis LÓPEZ CHAVARRÍA SUMARIO: I. La reforma del sistema político mexicano. II. Los desafíos del derecho constitucional en los umbrales de siglo. III. Esquema exegético. IV. Evolución de los principios electorales del sistema representativo mexicano. V. Desarrollo electoral del Senado mexicano.
I. LA REFORMA DEL SISTEMA POLÍTICO MEXICANO Resulta indudable que el funcionamiento del sistema político en México se ha basado en el poder presidencial y la presencia de un partido político predominante (PRI), los cuales durante décadas han impreso los perfiles que han definido a la democracia del país. Desde nuestra particular perspectiva la dinámica impuesta por dichas instituciones en la construcción del actual modelo político, ha generado nuevos contextos en los cuales se habrán de desarrollar las luchas electorales y la forma en que se habrá de ejercer el poder político, que paradójicamente implica para el gobierno y su propio partido graves dificultades para ajustarse a las nuevas circunstancias por ellos mismos generadas. De esta manera, y aunque resulte contradictorio son los propios acontecimientos de tipo social, jurídico, político y económico ocurridos en los últimos años en el país, los que han reflejado inconformidad con el diseño de las estructuras políticas construidas, y también reclamado los ajustes necesarios que permitan corregir los fallos en que hemos incurrido . Sin pretender agotar los diversos factores que han obligado el ajuste de las estructuras políticas, podemos destacar: el surgimiento y desarrollo de grupos emergentes de la llamada “ sociedad civil” , que aglutinados en los llamados organismos no gubernamentales (ONGS), han puesto en tela de juicio la eficacia de las instituciones tuteladas por el Estado; la tarea de los medios de comunicación en la formación de la cultura política de la sociedad; el fortalecimiento y la organización de algunos partidos políticos de oposición; el 481
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resquebrajamiento del modelo corporativista que por años aseguró el triunfo del partido en el poder; el acceso a una economía comunitaria con Estados Unidos de América y Canadá; hechos violentos como la rebelión indígena en Chiapas y los asesinatos de destacados miembros del partido en el poder; las reformas constitucionales y legales que han reconocido personalidad jurídica a la iglesia, privatizado la política agraria y establecido nuevas reglas electorales. Las dificultades y retos a los que se enfrenta el país ha provocado que los medios de comunicación, la clase política, los académicos, y los ciudadanos en general, se cuestionen respecto al futuro que nos espera, con actitudes que van desde un gran optimismo por la esperanza de una transición democrática, hasta un profundo pesimismo, sabedores de las dificultades que implicaría el cambio. Como ya en otra oportunidad hemos señalado, compartimos la idea de que el sistema político mexicano tiene que cambiar, tanto para lograr mayor equidad en las luchas electorales, como para generar las condiciones que permita brindar las mismas oportunidades de progreso para todos. También para que siente las bases para un mejor respeto a la dignidad e integridad de las personas, si dichos propósitos no se cumplen es tan sólo demagogia que en realidad encubre el rostro del autoritarismo. II. LOS DESAFÍOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN LOS UMBRALES DE SIGLO
Es en la adecuación normativa a la realidad social en donde se presenta uno de los grandes retos para el derecho constitucional, para que con nuevas fórmulas y nuevos mecanismos pueda lograr mejores estilos de existencia política. Dicha exigencia resulta insoslayable, sobre todo cuando observamos que diversos de sus principios e instituciones por ella tutelados, reclaman nuevos replanteamientos, cual es el caso de: la noción de soberanía, la defensa de los derechos humanos, la participación política, la división de poderes, el sistema representativo, por señalar algunos. Dicho objetivo, sin embargo no resulta tarea sencilla cuando por diversas circunstancias varias de sus instituciones han sido desnaturalizadas del propósito que las inspiró, de tal suerte que antes de iniciar cualquier tipo de reflexión nos encontramos con la problemática de tener que recobrar las motivaciones que le dieron origen. En este contexto de confusión en el que la identidad conceptual en el derecho constitucional ha sufrido gran deterioro, se abre otro gran reto para
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nuestra disciplina, la de retomar la dirección hacia valores como la libertad, la seguridad, la justicia, la igualdad, los cuales hasta nuestros días la redacción formal no ha podido alcanzar. En el caso del Estado mexicano como podremos observar se han realizado diversas reformas constitucionales por alcanzar los propósitos ya referidos, en ciertos aspectos hemos avanzado, pero en otros las cosas siguen igual. En aquello que no ha funcionado bien han contribuido muy diversos factores, que va desde la ausencia de voluntad política para que en realidad las cosas se corrijan, defectos en la técnica legislativa, el desdén de la ciudadanía por participar en las cosas públicas, sin olvidar la actitud nefasta de algunos partidos políticos, quienes sistemáticamente y de antemano descalifican toda reforma aprobada, no importándoles recurrir a falsos planteamientos que sólo confunden a la ciudadanía. Con este tipo de actitudes no se puede contribuir al desarrollo democrático del país, por el contrario lo han retrasado. Es en este contexto donde cobra especial importancia devolver la credibilidad y justo sentido a las instituciones y principios enarboladas por el derecho constitucional. III. ESQUEMA EXEGÉTICO Como juristas nos interesa examinar, apoyados en la metodología que nos proporciona el derecho constitucional, las bases constitucionales y legales de la democracia mexicana, a fin de valorar en su exacta dimensión cuáles de los propósitos que motivaron su creación han podido realizarse, también resaltar aquellas fallas que no han podido corregirse, y cuáles a nuestro juicio podrían ser las posibles soluciones. En esta ocasión sólo nos referiremos a la evolución de los principios electorales del sistema representativo mexicano. IV. EVOLUCIÓN DE LOS PRINCIPIOS ELECTORALES DEL SISTEMA REPRESENTATIVO MEXICANO
De las diversas reformas constitucionales y legales llevadas a cabo en los últimos años, destaca la constante modificación a las bases electorales del sistema representativo mexicano, en el que el propósito fundamental ha sido lograr que la asignación de los cargos en disputa sea más justa y equitativa,
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es decir, que ninguno de los partidos políticos apoyados en fórmulas electorales se vea favorecido con posiciones que la voluntad popular no les otorgó. No es el momento de elucidar las causales que han motivado que el sistema electoral se transforme para permitir una representación política más equilibrada y plural, baste por el momento señalar que en toda democracia, la determinación para adoptar tal o cual sistema electoral y el ritmo de su evolución se ve influida por muy diversos factores, entre los que podemos señalar: su particular idea de justicia electoral; la presión ejercida por las fuerzas políticas; el sistema de partidos existente, entre otros. Cabe destacar, que un sistema electoral no es en sí mismo mejor que otro, sino que cada uno de ellos ofrece ventajas e inconvenientes, el éxito o fracaso dependerá de las particulares condiciones que presente la comunidad política al momento de llevarlo a la práctica. Tal aseveración se comprueba cuando observamos que un sistema electoral que ha probado su eficacia en determinada sociedad, no ha sido la solución en otra. A diferencia de varias democracias de Europa occidental en donde el debate por este tema parece haber sido agotado, en diversas latitudes de Latinoamérica por el contrario, esta cuestión sigue candente, lo que refleja los particulares modos de entender la vida electoral. En el caso de nuestro país el desarrollo del sistema electoral a lo largo del presente siglo, ha tenido la virtud de ir respondiendo a las nuevas necesidades que la realidad política ha ido generando, desde la estimulación de un sistema representativo plural hasta la consagración de reglas que garantizan (al menos en el plano formal), un equitativo reparto de los escaños en disputa. Este peculiar desarrollo del sistema electoral mexicano ha llevado a señalar al brillante jurista mexicano Diego Valadés, que a lo largo de nuestra historia, hemos asumido como parte de nuestra vocación existencial una actitud pragmática para resolver —a veces más bien para diferir— problemas.1 Esta particularidad que ha mostrado el sistema electoral mexicano no significa que el problema esté solucionado, es claro que todavía nos falta mucho por avanzar, pues aún observamos en la realidad un gran desequilibrio representativo. Es cierto que la presencia de algunos partidos de oposición ha llegado a ser significativa, pero el predominio hegemónico del partido en el poder sigue siendo incuestionable. La evolución de las bases de integración de la Cámara de Diputados y de la Cámara de Senadores han seguido ritmos y cauces diferentes, de ahí que los examinemos separadamente. 1
Constitución y política, 2a. ed., México, UNAM, 1994, p. 81.
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1. De la original carta constitucional de 1917 a la creación de los llamados “diputados de partido” El original texto queretano dispuso solamente que la elección de los representantes populares se realizaría en forma directa y en los términos que señalara la legislación electoral. Con dicha disposición se terminó con la acostumbrada forma indirecta de elección, que ya desde mediados del pasado siglo don Francisco Zarco había criticado: “ extraña que la comisión, que tan celosa se ha mostrado de la perfecta aplicación de las teorías democráticas recurriendo siempre al pueblo, conserve todavía la elección indirecta, que nunca es ni puede ser el medio verdadero de conocer la opinión pública” .2 Cabe señalar, sin embargo, que no todo fue nuevo así se conservó como herencia decimonónica el escrutinio de mayoría relativa, y por mucho tiempo el principio de que por un determinado número poblacional se elegiría un diputado.3 Podemos señalar que el original sistema electoral asentado se redujo a la simple fórmula: obtiene el triunfo aquel candidato que mayor número de votos hubiese alcanzado en el distrito electoral correspondiente. Dicho sistema electoral se conservó inalterado hasta los primeros años de la década de los sesentas, lo cual sumado al raquítico sistema pluripartidista provocó que la Cámara de Diputados se integrara con la presencia hegemónica de un sólo partido político (PRI). Esta realidad política desnaturalizó la función de la Cámara de Diputados, pues al no existir distintas fuerzas políticas no se podían producir verdaderos debates entre los miembros de un mismo partido. También impidió que esta cámara fuera un auténtico órgano de control de las acciones del Poder Ejecutivo, pues desde siempre también han pertenecido al mismo partido. El hermetismo electoral descrito ha llevado a señalar a Diego Valadés, que fue advertido como un potencial riesgo de desestabilización, sobre todo si se recuerda que en la década de los cincuentas se produjeron enconadas manifestaciones de inconformidad desde posiciones de izquierda.4 Obtenido de la obra Derechos del pueblo mexicano, México, Porrúa, vol. VI, 1985, pp. 54-23. Así originalmente se señaló que se elegiría un diputado por cada sesenta mil habitantes o por una fracción que pasara de veinte mil. Posteriores reformas constitucionales (1928, 1942, 1951, 1960 y 1972) actualizaron la representación hasta llegar a un diputado por cada 250 mil habitantes o fracción que excediera de 125 mil, al respecto véase Chuayffet Chemor, Emilio, “ El sistema representativo mexicano en la Constitución de 1917” , Estudios jurídicos en torno a la Constitución mexicana de 1917 en su septuagésimo quinto aniversario, México, UNAM, 1992, p. 421. 4 Op. cit., p. 86. 2 3
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Este monopartidismo obligó al propio gobierno a modificar las reglas del sistema electoral a fin de que las fuerzas políticas de oposición pudieran acreditar representantes, con esta medida le permitiría mantener la legitimidad en el ejercicio de gobierno y la estabilidad en el país. Si bien debe quedar claro que la decisión de alentar un abanico multipartidista obedeció más bien a una actitud estatal paternalista, que a la presión generada por las propias organizaciones políticas de la oposición. El mecanismo para lograr este propósito como es sabido fue la creación de los llamados “ diputados de partido” , mediante reforma constitucional5 en 1963, en la cual se dispuso que los partidos políticos que alcanzaran el 2.5% de la votación nacional se les otorgarían cinco de dichos diputados, y por cada .5% adicional que obtuvieran tendrían derecho a un representante más, fijándose como máximo veinte diputaciones a los que podrían aspirar (artículo 54, fracción I). Aquellos partidos que alcanzaran veinte curules por la votación individual mayoritaria no tendrían derecho a “ diputados de partido” (artículo 54, fracción II). Los “ diputados de partido” se nombraban por riguroso orden mayoritario según el porcentaje de votos que lograran en relación con los otros candidatos del mismo partido. Gozaban de la misma categoría e iguales derechos y obligaciones que los diputados de mayoría. (artículo 54, fracciones III y V) Cabe señalar que la débil presencia de las fuerzas opositoras obligó a las autoridades estatales6 en 1972, a reducir a 1.5% el porcentaje de votación requerido, dado que la experiencia había demostrado lo difícil que resultaba para ellas alcanzar el porcentaje originalmente establecido, lo que inclusive había llevado en una interpretación política a que en las elecciones federales celebradas en 1964, 1967 y 1970, que varios partidos políticos que no alcanzaron el porcentaje de votación nacional exigido, de todas formas se les asignasen “ diputados de partido” . Este desarrollo del régimen de partidos mexicano ha llevado a señalar con acierto a Paoli Bolio, que si algunas fuerzas políticas subsistían era porque el gobierno las sostenía y utilizaba para sus fines.7 También con el propósito de mejorar el espíritu de la reforma electoral de 1963 se decidió ampliar a veinticinco el número de “ diputados de partido” que cada organización partidista podía obtener. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de junio de 1963. Reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de febrero de 1972. Véase Paoli Bolio, Francisco José, “ Legislación electoral y proceso político: 1917-1982” , Las elecciones en México. Evolución y perspectivas, México, Siglo XXI, p. 152. 5 6 7
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No podemos dejar de mencionar en el período que se comenta, las importantes reformas constitucionales que incidieron en la forma de integración del órgano legislativo que nos ocupa: desde 1933 se suprimió la posibilidad de reelección de los legisladores (propietarios) para el período inmediato así como se amplió la duración del cargo de los mismos, que en el caso de los diputados pasó de dos a tres años; en 1953 se consagró a nivel nacional el voto a la mujer;8 y en 1972 se redujo la edad, para aspirar al cargo de representante popular de 25 a 21 años. 2. La incorporación del sistema mixto predominantemente mayoritario con elementos de representación proporcional Resulta innecesario examinar las difíciles circunstancias sociales, económicas y políticas existentes en el país a mediados de la década de los setentas, que obligaron al gobierno del licenciado López Portillo llevar a la práctica importantes reformas constitucionales y legales que le permitieran superarlas, puesto que existen estupendos trabajos al respecto.9 A lo que nuestro objeto de estudio interesa, es destacar en este proceso de cambio conocido como “ Reforma política” , las modificaciones efectuadas al sistema representativo. En primer término destaca la creación de un nuevo sistema electoral que abandonó la figura de los “ diputados de partido” , así como la ampliación del número de miembros que conformarían la Cámara de Diputados. En efecto mediante la reforma constitucional de 1977,10 el nuevo sistema electoral aprobado combinó los principios del sistema de mayoría relativa y los de representación proporcional, es decir, se establecieron dos vías diferentes para elegir a los representantes populares. De acuerdo a la primera vía se conservó el principio de que ganará la contienda aquel candidato que obtenga el mayor número de votos en el distrito electoral correspondiente, aunque destaca como novedad la cuantificación de legisladores que se elegirían por este sistema de mayoría relativa (300 diputados) (artículo 53). Como lo señaló la propia iniciativa de reforma constitucional la supresión del factor demográfico como elemento determinante de la división territorial 8 Hay que recordar que en 1947 el voto femenino había sido reconocido en el texto constitucional, pero constreñido a las elecciones municipales. 9 Al respecto puede consultarse Carpizo, Jorge, “ La reforma política mexicana de 1977” en Estudios constitucionales, México, UNAM, 1980, pp. 343-396; Tena Ramírez, Felipe, “ La reforma política de 1977” , Derecho constitucional mexicano, México, Porrúa, 1984, pp. 583-643 . 10 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de diciembre de 1977.
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electoral, evitaba las frecuentes reformas al texto constitucional a que obliga el sistema constitucional en función del crecimiento poblacional.11 Por otra parte, con ello se incrementó considerablemente la integración de la cámara de diputados, baste recordar que hasta esos momentos el país contaba tan sólo con 196 distritos electorales uninominales. Por la segunda vía, es decir siguiendo los mecanismos de la representación proporcional se dispuso que los partidos políticos podrían obtener, hasta 100 diputaciones. Cabe resaltar que al examinar las diversas reglas que tendrían que cubrir las diferentes organizaciones partidistas para gozar de los beneficios que otorgó este sistema, reflejan una actitud extremadamente cautelosa del partido en el poder (PRI). En el sentido, de que las fórmulas electorales establecidas aseguraban que no perdería por ningún motivo el control mayoritario de la cámara, y que la asignación de los curules de representación proporcional más que abrir espacios democráticos, en realidad representaron una medida que le permitiría seguir legitimando las acciones de gobierno.12 Veamos su contenido, para tener derecho a la asignación de diputados por el principio de representación proporcional el partido político debería alcanzar el 1.5 % del total de la votación emitida en todas las circunscripciones (el país podía dividirse hasta 5 circunscripciones plurinominales, según lo determinara la Comisión Federal Electoral), además no haber obtenido 60 o más diputados de mayoría simple (artículo 54, fracciones II, III). Si dos o más partidos obtenían en su conjunto 90 o más constancias de mayoría, sólo se repartirían el 50% de las listas regionales, lo que refleja a todas luces el acceso controlado de las minorías (artículo 54, fracción IV). También se exige que los partidos políticos participen con candidaturas en por lo menos la tercera parte de los 300 distritos uninominales, así como que presenten listas completas de candidatos en el sistema de representación proporcional, permitiéndose que un determinado número de candidatos (que determinaría la Comisión Federal Electoral), figuraran alternativamente en ambos sistemas. Es decir, que realizara campaña por el sistema de mayoría relativa, y que aparecieran en las listas de candidatos de representación proporcional (artículo 54, fracción I). 11 Puede consultarse en Proceso legislativo de la reforma política y Ley de Organizaciones Políticas y Procesos Electorales, editado por la L Legislatura de la Cámara de Diputados, p. 3. 12 En un interesante estudio de Escamilla Hernández, Jaime, “ Los límites del sistema electoral en la integración de la representación nacional” , Crítica Jurídica, México, año 3, núm. 4, 1986, pp. 171-180, analiza los problemas que para los partidos de oposición reflejó este sistema y los beneficios que para el partido en el poder representó el mismo.
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Para Escamilla Hernández el sistema electoral aprobado sólo aseguró de manera permanente al PRI el dominio absoluto de la cámara, legitimar su triunfo electoral y fraccionar a la oposición dentro de una zona limitada de hasta una cuarta parte de los escaños.13 3. Principios de integración de la Cámara de Diputados en la llamada renovación electoral La llamada renovación electoral emprendida por el licenciado Miguel de la Madrid (1986), introdujo cambios en la integración de la Cámara de Diputados, que podemos resumir: amplió el número de representantes populares y modificó las reglas para la asignación de los diputados de representación proporcional. La reforma constitucional aprobada14 que fue acompañada de la expedición de una nueva legislación electoral (Código Federal Electoral), conservó el sistema electoral mixto que hemos comentado, manteniendo los 300 distritos electorales uninominales existentes, pero aumentó el número de diputados electos según el principio de representación proporcional de 100 a 200, con lo cual a partir de entonces la cámara de diputados se conforma con 500 miembros (artículo 53). Las reglas para la asignación de diputados por el sistema de representación proporcional como hemos dicho se modificaron, caracterizándose por ser extremadamente complejas y por asegurar que una de las fuerzas políticas tendría la mayoría en el congreso (“ cláusula de gobernabilidad” ). Con las nuevas reglas electorales establecidas los partidos políticos para lograr el registro de sus listas regionales podían como ya lo señalaba la legislación anterior, participar con candidatos a diputados por mayoría relativa en por lo menos la tercera parte de los 300 distritos uninominales. Cumplido lo anterior para tener derecho a que le fueran atribuidos diputados por el principio de representación proporcional debería obtener por lo menos el 1.5% del total de la votación emitida para las listas regionales de las cinco circunscripciones plurinominales (artículo 54, fracciones I, II). Se agrega, siempre y cuando no hayan obtenido el 51% o más de la votación nacional efectiva y que su número de constancias de mayoría relativa no represente un porcentaje del total de la cámara que supere o iguale su porcentaje de votos; o bien que habiendo obtenido menos del 51% de la votación 13 14
Idem, p. 175. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de abril de 1986.
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nacional efectiva su número de constancias de mayoría relativa no sea igual o mayor a la mitad más uno de los miembros de la cámara (artículo 54, fracción II, incisos A y B). En el fondo lo que pretendió esta compleja redacción fue evitar que alguna de las fuerzas políticas estuviera sobrerrepresentada. Los partidos políticos que tuvieran derecho a la asignación de diputados por el principio de representación proporcional, se sujetarían a las siguientes reglas: Si obtuviere el 51% o más de la votación nacional efectiva y el número de constancias de mayoría relativa representan un porcentaje del total de la cámara inferior a su referido porcentaje de votos tendrá derecho a participar en la distribución de estos diputados hasta que la suma de diputados obtenidos por ambos principios represente el mismo porcentaje de votos (artículo 54, fracción IV, inciso A). Ningún partido político tendría derecho a que le fueran reconocidos más de 350 diputados, que representan el 70% de integración total de la cámara, aun cuando hubiere obtenido un porcentaje de votos superior (artículo 54, fracción IV, inciso B). Si ningún partido político obtuviere el 51% de la votación nacional efectiva y ninguno alcanzara con sus constancias de mayoría relativa la mitad más uno de los miembros de la cámara, al partido con más constancias de mayoría le serían asignados diputados de representación proporcional, hasta que alcanzara la mayoría absoluta de la cámara (artículo 54, fracción IV, inciso C). En el supuesto anterior y en caso de empate en el número de constancias, la mayoría absoluta de la cámara, sería decidida en favor de aquel de los partidos empatados que hayan alcanzado la mayor votación a nivel nacional en la elección de diputados por el principio de mayoría relativa (artículo 54, fracción IV, inciso D). a. Crítica a dicho sistema electoral Estos lineamientos provocaron que los diversos partidos políticos de oposición resaltaran que las fórmulas electorales aprobadas, beneficiaban exclusivamente al partido en el poder al privilegiar mediante la llamada “ cláusula de gobernabilidad” , que aunque el PRI obtuviera una baja votación, por los mecanismos ya apuntados de todos modos obtendría la mayoría en el congreso. Sobre el particular Ortiz Walls expresó que: el actual sistema electoral para integrar la cámara de diputados no es equitativo porque impide una representación fincada en el peso específico que otorga el
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voto ciudadano; además de complicado en su aplicación propicia vicios y genera errores que no deben subsistir.15
Su idea partía de que el sistema electoral entonces vigente establecía estancos. Una especie de bipartidismo que aparenta fijar tope a la mayoría, y en la realidad sujeta a las minorías, para impedir que puedan convertirse en mayorías.16 4. Los actuales lineamientos constitucionales y sus implicaciones En la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de abril de 1990 aumentó el número de candidaturas por mayoría relativa (de 100 a 200) que los partidos políticos deben de acreditar para poder así registrar sus listas regionales. Con esta medida creemos potenciará la lucha partidista al obligar a las distintas fuerzas políticas que participen de manera más activa en el proceso electoral, es decir, que no se conformen con recibir las posiciones que les otorga el sistema de representación proporcional. Aunque en la práctica complicará a los partidos pequeños cubrir el nuevo número de registros exigido, claro estamos pensando en candidaturas con elementos conocidos en el distrito electoral correspondiente. En la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de septiembre de 1993, modificó notablemente las reglas para la integración de la Cámara de Diputados contenidas en la anterior reforma citada, en los términos que presentamos a continuación: lo. Disminuye el número total de diputaciones que cada partido político puede obtener, por ambos sistemas (mayoría y representación proporcional), de 350 a 315. (artículo 54, fracción IV). 2o. Elimina la llamada “ cláusula de gobernabilidad” , estableciéndose nuevos mecanismos que garantizan mayor equilibrio representativo entre las distintas organizaciones partidistas, así el partido político que haya obtenido más del 60% de la votación nacional emitida, tendrá derecho a que se le asignen diputados de representación proporcional, hasta que el número de diputados por ambos principios sea igual a su porcentaje de votación nacional emitida sin rebasar el límite señalado anteriormente (artículo 54, fracción V). 15 En la “ Integración de la representación política” , Renovación política. Audiencias públicas de consulta, México, Talleres Gráficos de la Nación, 1986, p. 92. 16 Ibidem.
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3o. Ningún partido político que haya obtenido el 60% o menos de la votación nacional emitida podrá contar con más de 300 diputados por ambos principios (artículo 54, fracción VI). Estos lineamientos electorales sin lugar a dudas imprimirán importantes transformaciones en la actuación hasta ahora desempeñada por la Cámara de Diputados, que incidirán en múltiples aspectos del proceso legislativo y de la vida política mexicana, entre los que podemos señalar: La aprobación de todos aquellos asuntos en los cuales la Constitución exige una votación calificada (2/3 partes de los diputados presentes, porcentaje que anteriormente podía contar una de las fuerzas políticas), con la nueva regulación resulta imposible, por lo que se requerirá en lo futuro del acuerdo, negociación y consenso de los otros partidos políticos. El mejor equilibrio representativo garantizado a los partidos políticos esfuma definitivamente los tiempos de la aprobación mayoritaria de las decisiones por un sólo partido. La nueva integración en la Cámara de Diputados provocará que los partidos políticos eleven el debate y la discusión de las sesiones a fin de convencer al adversario y a la opinión pública, respecto de la decisión o acuerdo que pretenden se lleve a cabo. Que con este espacio de pluralidad política se asuma en realidad, la función de equilibrio y de control de los actos del Ejecutivo. V. DESARROLLO ELECTORAL DEL SENADO MEXICANO 1. Breves consideraciones El desarrollo electoral del Senado mexicano a diferencia de la Cámara de Diputados lamentablemente por mucho tiempo se caracterizó, por su carácter inmutable, es decir, se despreocupó por ensayar nuevas fórmulas que permitieran el acceso a las diversas fuerzas políticas. Este hecho provocó que sólo una ellas (PRI), se adueñara de este órgano legislativo. La presencia monopartidista en el Senado a lo largo de los años desnaturalizó su papel asignado en el texto constitucional, pues en la práctica no ha sido el órgano de control y de equilibrio en el ejercicio del poder público que todos desearíamos. Tampoco ha sabido responder adecuadamente en las demás funciones conferidas: en la tarea legislativa es muy conocido el pobre debate en ella presentado; la actitud sumisa en la aprobación de los nombramientos de diversos funcionarios propuestos por el Ejecutivo federal; y su mínima influencia en el diseño de la política internacional presentada a su consideración.
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La falta de voluntad política durante mucho tiempo para modificar su sistema electoral, obedeció tal vez, a una interpretación errónea del significado que esta cámara representa en el sistema federal, y a lo inconveniente para el propio partido en el poder de modificar las reglas con las cuales tendría que compartir un espacio político considerado de su propiedad. Si omitiéramos la última reforma constitucional aprobada17 la cual amplió la conformación del Senado y consagró un nuevo sistema electoral, lo que sin lugar a dudas imprimirá un nuevo dinamismo en su actuación, podemos afirmar que las anteriores reformas realizadas no ofrecieron de manera sustancial signo de progreso alguno. Del original texto constitucional que consagró que la duración del periodo fuera de cuatro años, en 1933 se amplió a seis años. En esa misma fecha, también se prohibió la reelección para el periodo inmediato. A inicios de la década de los setentas se redujo la edad para aspirar a la senaduría (de 35 a 30 años), y en relación al mecanismo de renovación de manera pendular se han ensayado dos sistemas: lo. el asentado originalmente que consistió en que esta cámara se renovaría parcialmente a la mitad del periodo; 2º el consagrado mediante reforma constitucional de 1933, que estableció que la renovación sería total cada seis años. En 1986 solamente se regresa al sistema original (renovación de la mitad de la cámara a mediados del periodo), finalmente en la reforma constitucional realizada en 1993 decidió abandonar este sistema para determinar que mejor la renovación sea total. Como puede observarse, salvo la poca seriedad para la adopción de tal o cual sistema de renovación, ningún avance electoral es digno de destacarse. 2. Argumentos para que se realizara la reforma política en el Senado Sin lugar a dudas, el factor que impidió la presencia de otras corrientes políticas y con ello el anquilosamiento de este órgano legislativo, fue mantener por largo tiempo el sistema electoral de mayoría simple, que combinado al sistema de partido hegemónico existente en el país, provocó que sólo uno de ellos se acostumbrara a que sus candidatos fueran los que accedieran al Senado. Esta desafortunada realidad política llevó a diversos tratadistas, políticos y académicos a manifestar su inconformidad con la permanencia en los originales términos del sistema electoral, en su momento Rodríguez Lozano, en 17
La del 3 de septiembre de 1993.
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un interesante artículo destacó la impostergable necesidad de incorporar el pluripartidismo al Senado.18 El autor en cita después de realizar un seguimiento histórico de la institución senatorial llega a la conclusión de que su propuesta no socavaría la institución federal; que el Senado no era consubstancial al federalismo mexicano y que la doctrina mexicana para solucionar necesidades políticas propias, se había apartado de los principios clásicos del Senado federal norteamericano y que por lo mismo, los senadores ya no representan a las entidades federativas, sino al igual que los diputados representan a la nación. Por su parte, el maestro Jesús Orozco en su oportunidad manifestó que no existía inconveniente teórico ni jurídico alguno para que en la Cámara de Senadores se adoptase el principio de representación proporcional, toda vez que su adopción contribuiría a enriquecer el debate político nacional y a obtener una mayor participación de los partidos minoritarios en la dirección política general.19 En este mismo sentido Hernández Martínez y Arrieta Silva, expresaron la necesidad de reformar el texto constitucional, a fin de que se determine que la Cámara de Senadores se compondría de dos miembros por cada Estado, electos directamente según el principio de mayoría relativa y además con los senadores que en esa misma fecha fueran electos según el principio de representación proporcional mediante el sistema de listas regionales votadas en circunscripciones plurinominales, sin perjuicio de la reforma que requieran las disposiciones legales conexas.20 Finalmente, cabe señalar que en el foro de consulta popular realizado por la propia cámara de senadores a lo largo de 1985, se analizó la posibilidad de apertura pluripartidista, y se concluyó: Un Senado pluripartidista contribuiría al desarrollo democrático de México. La democratización integral del país requiere que todas las voces, todos los intereses, todas las opciones, todas las corrientes se encuentren representadas. Al participar en los debates de la cámara de senadores, la oposición daría mayor vida a la actividad propia de la cámara y más capacidad para la solución de los problemas que aquejan a la sociedad.
18 En Rodríguez Lozano, Amador, “ La reforma política en el Senado: una propuesta” , Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 50, mayo-agosto, México, UNAM, 1984. 19 Véase Orozco Enríquez, Jesús, “ Integración de la representación política” , Renovación política. Audiencias públicas de consulta, México, Talleres Gráficos de la Nación, 1986, pp. 113-114. 20 Cfr., Hernández Martínez, Abel, y Arrieta Silva, Enrique, “ La representación proporcional en la Cámara de Senadores” , Revista del Supremo Tribunal de Justicia de Durango, México, abril-septiembre de 1986, p. 185.
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La participación de los partidos minoritarios no afectaría la organización federal, por cuanto se buscarían fórmulas para la representación igualitaria por estados.21 3. Antecedentes legislativos inmediatos En el contexto de reforma electoral realizada a inicios del periodo de gobierno del licenciado Salinas de Gortari, varios de los partidos políticos presentaron sus iniciativas de reforma constitucional y legal, que a su juicio consideraron deberían orientar la nueva integración de la cámara de senadores. Cabe señalar que aunque en este momento ninguna de las iniciativas presentadas prosperó, sentaron las bases para que sólo unos años después constituyeran el marco de referencia para llevar a cabo la reforma constitucional vigente. De esta manera, en la iniciativa de reforma constitucional del PRI presentada a la Cámara de Diputados el 14 de agosto de 1989, propusieron la adopción de un sistema mixto en el que rigieran a plenitud los principios mayoritario y de representación proporcional.22 La intención de los legisladores priístas fue modificar el artículo 56, para establecer que la Cámara de Senadores se integraría por 128 miembros, de los cuales noventa y seis serían electos según el principio de mayoría relativa (tres por cada estado y tres por el Distrito Federal), y treinta dos que serían electos según el principio de representación proporcional, mediante el sistema de listas nacionales, votadas en una circunscripción plurinominal.23 Propusieron que todo partido político para poder participar en la asignación de escaños por representación proporcional, debería acreditar que participa con candidatos a senadores en por lo menos veintiún entidades federativas. Determinan como barrera mínima para tener derecho a la asignación de escaños de representación proporcional, el 1.5% de la votación emitida para todas las listas regionales. Finalmente definen los métodos para la atribución de los senadores de representación proporcional.24 El PAN por su parte había manifestado la idea de que el Senado debiera integrarse por seis miembros por cada entidad federativa, electos tres por el En El Senado mexicano, México, Senado de la República, vol. III, pp. XLIII y ss. Dicha iniciativa puede consultarse en la obra de Serrano Migallón, Fernando, Legislación electoral mexicana. Génesis e integración, México, Porrúa, 1991, pp. 96-99. 23 Ibidem. 24 Ibidem. 21 22
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sistema de mayoría relativa y tres por el de representación de minorías, renovándose la cámara por mitad cada tres años.25 El PARM aunque apoyó el sistema mixto de integración encamina su propuesta en el sentido de que la cámara de senadores se debería integrar por dos miembros electos por mayoría relativa y uno de representación proporcional en cada entidad federativa; se renovaría en su totalidad cada tres años y ningún partido político tendría más de siete senadores de representación proporcional.26 El PFCRN apoyó la postura de que el senado se integrara por tres miembros por cada estado, aunque sugiere que todos los miembros fueran electos según el principio de representación proporcional.27 No faltó posturas como la sostenida por el PPS quien se inclinó por la desaparición de este órgano legislativo, en su oportunidad Cuauhtémoc Amezcua Dromundo apoyó el criterio de modificar el texto constitucional para establecer un Congreso unicameral, desapareciendo la Cámara de senadores, pues correspondió a otra etapa del proceso de desarrollo histórico de nuestro país, que hace mucho dejó de tener razón de existir y que conserva, a semejanza de las ruinas arqueológicas, sólo como una pieza de museo, como la muestra de algo que tal vez en el pasado tuvo vida y fue en otra época de alguna utilidad.28 Como puede desprenderse a la luz de estas propuestas fueron muchas las fórmulas electorales presentadas, afortunadamente sólo tuvieron que esperar algunos años para que se llevaran a la práctica, y cuyos lineamientos vigentes ocuparán las siguientes líneas. 4. Lineamientos electorales vigentes de la Cámara de Senadores En efecto mediante reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de septiembre de 1993, dispone que para integrar la Cámara de Senadores, en cada estado y el Distrito Federal se elegirán cuatro senadores, de los cuales tres serán electos según el principio de votación mayoritaria relativa y uno será asignado a la primera minoría. Para cada entidad federativa, los partidos políticos deberán registrar una lista con tres fórmulas de candidatos (artículo 56, párrafo I). 25 En iniciativa de reforma constitucional presentada a la Cámara de Diputados el 21 de diciembre de 1988. 26 En iniciativa presentada a la Cámara de Diputados el 14 de agosto de 1989. 27 También en iniciativa presentada a la Cámara de Diputados el 14 de agosto de 1989. 28 En “ Integración de la Representación Política” , Renovación política. Audiencias públicas de consulta, México, Talleres Gráficos de la Nación, 1986, p. 46.
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La senaduría de primera minoría le será asignada a la fórmula de candidatos que encabece la lista del partido político que, por sí mismo, haya ocupado el segundo lugar en número de votos en la entidad de que se trate (artículo 56, párrafo II). La cámara de senadores se renovará en su totalidad, en elección directa, cada seis años. (artículo 56, párrafo III). A la luz de estos lineamientos se desprende que aunque se privilegia el sistema de mayoría simple, la inclusión de la primera minoría como fórmula para permitir el acceso pluripartidista resulta positivo, pues en el peor de los casos, es decir, que siendo derrotados los partidos políticos de oposición por el PRI obtendrán cuando menos treinta y dos senadurías, que representa un 25% del total de este órgano legislativo. Cabe señalar que con el restablecimiento del sistema de renovación total cada sexenio, fue necesario que en artículo transitorio se estableciese el mecanismo para sustituir el sistema de renovación por mitad cada tres años, así en los comicios de agosto de 1994, se eligieron por cada estado y el Distrito Federal dos senadores de mayoría relativa y uno de primera minoría, que junto al senador en funciones electo según el sistema de renovación anterior cumplen con el nuevo mandato señalado en el texto constitucional. Es decir de manera excepcional en los comicios de agosto 1994 los partidos políticos registraron una lista con dos fórmulas de candidatos. Como el senador en funciones electo según el sistema anterior terminará su periodo en 1997, se precisa que en los comicios de ese año se elegirá sólo un senador, según el principio de mayoría relativa, quien durará en funciones del lo. de noviembre de 1997 a la fecha en que concluya la legislatura en funciones. Para esta elección los partidos políticos deberán registrar una lista con una fórmula de candidatos en cada entidad federativa. Solo deseamos que la conformación multipartidista venga a imponer un nuevo dinamismo en las tareas hasta ahora desarrolladas, así como que el debate y las nuevas reflexiones que se produzcan en esta cámara contribuyan en el desarrollo político, económico y social que el federalismo mexicano tanto reclama.
A RECEPÇÃO DA DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM PELA CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA. UM FENÓMENO DE CONJUGAÇÃO DE DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO CONSTITUCIONAL Jorge MIRANDA1 SUMARIO: I. Direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material. II. Do Estado liberal ao Estado social. III. A Constituição portuguesa actual e os direitos fundamentais. IV. Universalização e internacionalização dos direitos fundamentais. V. Valor jurídico-internacional da Declaração Universal dos Direitos do Homem. VI. A Declaração Universal dos Direitos do Homem como parte da Constituição formal portuguesa. VII. A interpretação e a integração de harmonia com a Declaração Universal. VIII. A abertura a novos direitos fundamentais.
I. DIREITOS FUNDAMENTAIS EM SENTIDO FORMAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS EM SENTIDO MATERIAL
1. Por direitos fundamentais entendemos os direitos ou as posições jurídicas subjectivas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal, seja na Constituição material - donde, direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material.2 Esta dupla noção —pois os dois sentidos podem ou devem não coincidir— pretende-se susceptível de permitir o estudo de diversos sistemas jurídicos, sem escamotear a atinência das concepções de direitos fundamentais com as ideias de Direito, os regimes políticos e as ideologias. Além disso, recobre múltiplas categorias de direitos quanto à titularidade, quanto ao objecto ou ao conteúdo e quanto à estrutura e abrange verdadeiros e próprios direitos subjectivos, expectativas, pretensões e, porventura mesmo, interesses legítimos.
Professor catedrático da Universidade de Lisboa e da Universidade Católica Portuguesa. Seguimos o que escrevemos em A Constitução de 1976 - Formação, estructura, princípios fundamentais, Lisboa, 1978, pp. 302 e ss.; e em Manual de Direito Constitucional, IV, 2a ed., Coimbra, 1993, pp. 7 e ss. 1 2
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Mas ela implica necessariamente dois pressupostos ou duas balizas firmes. Não há direitos fundamentais sem reconhecimento duma esfera própria das pessoas, mais ou menos ampla, frente ao poder político; não há direitos fundamentais em Estado totalitário ou, pelo menos, em totalitarismo integral. Em contrapartida, não há verdadeiros direitos fundamentais sem que as pessoas estejam em relação imediata com o poder, beneficiando de um estatuto comum e não separadas em razão dos grupos ou das condições a que pertençam; não há direitos fundamentais sem Estado ou, pelo menos, sem comunidade política integrada. A observação histórica comprova-o. 2. Não custa apreender e acolher o conceito formal de direitos fundamentais. Não custa apreendê-lo e acolhê-lo, à face do sentido formal de Constituição. E, porque não se afigura justificado desprender a priori qualquer preceito da Constituição formal da Constituição material - visto que esse preceito, mesmo quando aparentemente sem relevância constitucional, é parte de um todo, é passível da interpretação que possa ou deva fazer-se na perspectiva do sistema e, se recebe o influxo de outras disposições e princípios, também conta para o sentido sistemático que recai sobre outros preceitos e princípios3 — deve ter-se por direito fundamental toda a posição jurídica subjectiva das pessoas enquanto consagrada na Lei Fundamental. Participante por via da Constituição formal da própria Constituição material, tal posição jurídica subjectiva fica, só por estar inscrita na Constituição formal, dotada da protecção a esta ligada, nomeadamente quanto a garantia da constitucionalidade e a revisão. É inconstitucional uma lei que a viole e só por revisão (seja qual for o sistema de revisão constitucional adoptado) pode ser eliminada ou ter o seu conteúdo essencial modificado. Ou seja: todos os direitos fundamentais em sentido formal são também direitos fundamentais em sentido material.4 Mas há direitos fundamentais em sentido material para além deles. 3. Já algumas dúvidas poderão suscitar-se acerca do conceito de direitos fundamentais em sentido material, por a sua neutralidade supor-se equivalente a um positivismo cego aos valores permanentes da pessoa humana e por a variação de concepções que toma em conta poder conduzir a um relativismo sem qualquer esteio seguro. Admitir que direitos fundamentais fossem em cada ordenamento aqueles direitos que a sua Constituição, expressão de certo e determinado regime político, como tais definisse seria o mesmo que admitir a não consagração, a A Constituição de 1976..., cit., p. 169. Algo diversamente, Andrade Vieira de, Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, pp. 78 e 81. 3 4
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consagração insuficiente ou a violação reiterada de direitos como o direito à vida, a liberdade de crenças ou a participação na vida pública só porque de menor importância ou desprezíveis para um qualquer regime político; e a experiência, tanto da Europa dos anos 30 e 40 deste século como doutros continentes, aí estaria a mostrar os perigos advenientes dessa maneira de ver as coisas. Julgamos não procedentes as dúvidas e as objecções, por vários motivos. Na verdade, precisamente por os direitos fundamentais poderem ser entendidos prima facie como direitos inerentes à própria noção de pessoa, como direitos básicos da pessoa, como os direitos que constituem a base jurídica da vida humana no seu nível actual de dignidade, como as bases principais da situação jurídica de cada pessoa,5 eles dependem das filosofias políticas, sociais e económicas e das circunstâncias de cada época e lugar. Não excluímos —bem pelo contrário— o apelo ao Direito natural, o apelo ao valor e à dignidade da pessoa humana, a direitos derivados da natureza do homem ou da natureza do Direito. Mas esse apelo não basta para dilucidar a problemática constitucional dos direitos fundamentais, porquanto o âmbito destes direitos vai muito para lá da fundamentação própria do Direito natural. Quer no século XIX quer, sobretudo, no século XX os direitos tidos como fundamentais são tão latos e numerosos que não poderiam entroncar (ou entroncar directamente) todos na natureza e na dignidade da pessoa. Apenas alguns (ou o conteúdo essencial da maior parte deles) são impostos pelo Direito natural; não, decerto —por importantes que sejam, e são— o direito de antena (art. 40º da Constituição portuguesa) ou o direito de acção popular (art. 52º, nº 3) ou os direitos das comissões de trabalhadores (art. 54º, nº 5). Aliás, com o conceito material de direitos fundamentais não se trata de direitos declarados, estabelecidos, atribuídos pelo legislador constituinte, pura e simplesmente; trata-se também dos direitos resultantes da concepção de Constituição dominante, da ideia de Direito, do sentimento jurídico colectivo (conforme se entender, tendo em conta que estas expressões correspondem a correntes filosófico-jurídicas distintas). Ora, sendo assim, só muito difícil, senão impossivelmente, poderá julgar-se que tal concepção, tal ideia ou tal sentimento não repouse num mínimo de respeito pela dignidade do homem concreto. O que significa que, ao cabo e ao resto, poderá encontrar-se, na generalidade dos casos, com maior ou menor autenticidade, a proclamação de
5 Castro Mendes, João de, Direitos, liberdades e garantias - Alguns aspectos gerais, in Estudos sobre a Constituição, obra colectiva, I, Lisboa, 1977, p. 102.
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direitos postulados pelo Direito natural —para quem o acolha— e de vocação comum a todos os povos. De qualquer forma, quando, porém, tal concepção, tal ideia ou tal sentimento se traduza numa Constituição material pouco favorável aos direitos das pessoas, compressora deles ou negadora de direitos que, noutras partes do mundo, ou que, à luz de uma consciência universal, deveriam ser reconhecidos, o que está em causa não é o elenco dos direitos fundamentais em si; o que está em causa é a deficiência dessa Constituição material em confronto com outras, o carácter do regime político correspondente, a situação de opressão ou alienação em que viva certo povo. Uma noção como a proposta, longe de indiferente à realidade, permite, pois, submetê-la a um juízo crítico. Situando os direitos fundamentais no contexto da Constituição material, permite apercebê-los à luz dos princípios e dos factores de legitimidade de que dependem. 4. A distinção de direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material remonta ao IX Aditamento (de 1791) à Constituição dos Estados Unidos e encontra-se, expressa ou implícita, em diversas Constituições - entre as quais a portuguesa. Na verdade, lê-se nesse Aditamento que “ a especificação de certos direitos pela Constituição não significa que fiquem excluídos ou desprezados outros direitos até agora possuídos pelo povo” . E, segundo o art. 16º, nº 1, da actual Constituição de Portugal, “ os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras de direito internacional” . Quer isto dizer que há (ou pode haver) normas de Direito ordinário, interno e internacional, atributivas de direitos equiparados aos constantes de normas constitucionais.6 Debruçando-se sobre o texto norte-americano, escreve Kelsen que ele consagra a doutrina dos direitos naturais: os autores da Constituição terão querido afirmar a existência de direitos não expressos na Constituição, nem na ordem positiva. E, a seguir, explica, no seu jeito de raciocinar característico, que o que isso traduz é que os órgãos de execução do direito, especialmente os tribunais, podem estipular outros direitos, afinal indirectamente conferidos pela Constituição.7 Pois bem: pode acrescentar-se que, se indirectamente, a Constituição —a norte-americana, como a portuguesa— os prevê é porque adere a uma ordem de valores (ou ela própria emcarna certos valores) que ultrapassam as disposições dependentes da capacidade ou da vontade do legislador constituinte; é 6 Assim, também, Castro Mendes, op. cit., loc. cit., p. 10; Andrade, Vieira de, op. cit., pp. 76 e ss.; Gomes Canotilho, Direito constitucional, 5a ed., Coimbra, 1991, pp. 509 e 539-540. 7 General Theory of Law and State, Nova Iorque, 1961 (reimpr.), pp. 266-267.
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porque a enumeração constitucional, em vez de restringir, abre para outros direitos —já existentes ou não— que não ficam à mercê do poder político; é porque, a par dos direitos fundamentais em sentido formal, se encontram, em relação constante, direitos fundamentais apenas em sentido material. II. DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO SOCIAL 1. Tal como o conceito de Constituição, o conceito de direitos fundamentais surge historicamente indissociável da ideia de Direito liberal. Daí que se carregue das duas características identificadoras da ordem liberal: a postura individualista abstracta, de (no dizer de Radbruch) um “ indivíduo sem individualidade” ; e o primado da liberdade, da segurança e da propriedade, complementadas pela resistência à opressão. Apesar de todos os direitos serem ou deverem ser (por coerência) direitos de todos os cidadãos, alguns (maxime o sufrágio) são, no século XIX, denegados aos cidadãos que não possuam determinados requisitos económicos; outros (v.g., a propriedade) aproveitam sobretudo aos que pertençam a certa classe; e outros ainda (o direito de associação, em particular de associação sindical) não é sem dificuldade que são alcançados. Contrapostos aos direitos de liberdade são, nesse século e sobretudo no século XX, reivindicados, e sucessivamente obtidos, direitos económicos, sociais e culturais: direitos económicos como garantia da dignidade do trabalho, direitos sociais como garantia de segurança na necessidade, direitos culturais como exigência de acesso à educação e à cultura e, em último termo, de transformação da condição operária.8 2. A passagem para o Estado social irá reduzir ou mesmo eliminar o cunho classista que, por razões diferentes, ostentavam antes uma e outra categoria de direitos. A transição do governo representativo clássico para a democracia representativa9 irá reforçar ou introduzir uma componente democrática, que tenderá a fazer da liberdade tanto uma liberdade-autonomia como uma liberdade-participação (fechando-se, assim, o ciclo correspondente à contraposição de Benjamin Constant entre liberdades dos antigos e liberdade dos modernos). Por um lado, não só os direitos políticos são paulatinamente estendidos até se chegar ao sufrágio universal como os direitos económicos, sociais e cultu8 No século XIX há textos constitucionais precursores da atribuição destes direitos: a Constituição francesa de 1848 (preâmbulo e art. 23º) e, de certa maneira, mais modestamente, a Constituição portuguesa de 1822 (arts. 237º, 238º e 240º). E até já a Constituição francesa de 1793 falava em socorros públicos (art. 21º). 9 V. A Constituição de 1976, cit., pp. 359 e ss.
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rais, ou a maior parte deles, vêm a interessar sectores crescentes da sociedade. Por outro lado, o modo como se adquirem, em regime político pluralista, alguns dos direitos económicos, sociais e culturais a partir do exercício da liberdade sindical, da formação de partidos, da greve e do sufrágio mostra que os direitos de liberdade se não esgotam no mero jogo de classes dominantes.10 3. Fala-se, por vezes, em três gerações de direitos fundamentais: a dos direitos de liberdade; a dos direitos sociais; e a de novos ou novíssimos direitos, como os direitos ecológicos, os direitos dos povos à autodeterminação e aos recursos naturais, o direito ao desenvolvimento e o direito à paz.11 Conquanto esta tricotomia seja exacta de um prisma de localização cronológica do aparecimento destes ou daqueles direitos, já no plano conceitual não parece justificar-se: o direito ao ambiente —enquanto direito, e não enquanto interesse difuso— releva dos direitos sociais e, em parte ainda, dos próprios direitos de liberdade; e os direitos dos povos não podem, de modo algum, ser confundidos com direitos fundamentais (até porque, nos últimos trinta anos, houve regimes políticos que as invocaram precisamente para esmagar direitos fundamentais). 4. Independentemente das profundas divergências que se sabe hoje existirem no domínio dos direitos fundamentais, ressaltam algumas tendências comuns: — A diversificação do catálogo, muito para lá das declarações clássicas; — A acentuação da dimensão objectiva dos direitos, como princípios bási-
cos da ordem jurídica, sejam eles quais forem; — A consideração do homem situado, traduzida na relevância dos grupos
e das pessoas colectivas e na conexão com garantias institucionais; 10 Sobre esta evolução, cfr. por exemplo, Passerin D’Entrèves, La dottrina dello Stato, 2ª ed., Turim, 1967, pp. 281 e ss.; Miranda, Jorge, Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968, pp. 70 e ss.; Van Impe, Herman, Le droits économiques et sociaux constituent-ils une catégorie spécifique de libertés publiques?, in Perspectivas del derecho público en la segunda mitad del siglo XX - Homenaje a Enrique Sayagues-Laso, obra colectiva, III, Madrid, 1969, pp. 41 e ss.; Forsthoff, Ernst, Der Staat der Industriegesellschafr, trad. castelhana El Estado de la sociedad industrial, Madrid, 1975, pp. 249 e ss.; Moreira, Vital, A ordem jurídica do capitalismo, Coimbra, 1973, pp. 145 e ss.; Ferreira, Amâncio, A conquista dos direitos sociais, in Fronteira, nº 5, janeiro-março de 1979, pp. 83 e ss.; Benavide, Paulo, Do Estado liberal ao Estado social, 4ª ed., Rio de Janeiro, 1980, pp. 231 e ss.; Vilas Noguiera, José, Igualdade juridica y desigualdad economica en el Estado capitalista: los derechos sociales, in Revista de Estudios Politicos, nº 14, março-abril de 1980, pp. 11 e ss.; Marcou, Gérard, Refléxions sur l’origine et l’evolution des droits de l’homme, in Service Public et Libertés - Mélanges offerts au Professeur Robert-Édouard Charlier, París, 1981, pp. 635 e ss.; The Development of Welfare States in Europe and America, obra colectiva, ed. por Peter Flora e Arnold J. Heidenheimer, Novo Brunsvique e Londres, 1984; Abendroth, Wolfgang, Ernst Forsthoff e Karl Doehring, El Estado social, trad., Madrid, 1986; Novais, Jorge, Contributo para uma teoria do Estado de Direito, Coimbra, 1987, pp. 213 e ss. 11 Cfr., por todos, Pérez Luño, Las generaciones de derechos humanos, in Revista del Centro de Estudios Constitucionales, set.-out. de 1991, pp. 203 e ss.
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— O reconhecimento de um conteúdo positivo, inclusive nos direitos de
liberdade; — A interferência não apenas do legislador mas também da Administração na concretização e na efectivação dos direitos; — A complexidade de processos e de técnicas de regulamentação; — A produção de efeitos não apenas verticais (frente ao Estado) mas também horizontais (em relação a particulares); — O desenvolvimento dos meios de garantia e a sua ligação aos sistemas de fiscalização da constitucionalidade e da legalidade. III. A CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA ACTUAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. O processo que havia de conduzir à actual Constituição portuguesa —a de 1976—12 partiu da ideia de Direito invocada pela revolução de 25 de Abril de 1974, que derrubou o regime autoritário-corporativo vigente desde 1926. Essa ideia de Direito revelou-se claramente nas proclamações e nos primeiros actos concretos do poder revolucionário (a libertação dos presos políticos, o regresso dos exilados, o desaparecimento da censura, o feriado do 1º
12 Sobre a Constituição de 1976, numa visão jurídica ou parajurídica, v. os escritos bastante diversos de Miranda, Jorge, introdução a As Constituições Portuguesas, Lisboa, 1976, e A Constituição de 1976 Função, estrutura, princípios fundamentais; Vergottini, Giuseppe de, Le origini della Seconda Repubblica, Portoghese, Milão, 1977; Maurice Duverger, apresentação a uma tradução francesa da Constituição, Paris, 1977; Caetano, Marcelo, A Constituição portuguesa de 1976, in R. C. G. E., Porto Alegre 7 (17): pp. 45-73, 1977, e Constituições Portuguesas, Lisboa, 1978, pp. 123 e ss.; Estudos sobre a Constituição, obra colectiva, 3 vols., Lisboa, 1977, 1978 e 1979; Ewald Hörster, Heinrich, O imposto complementar e o Estado de direito e Economia, 1977, pp. 37 e ss.; Thomas-Hausen, André, “ Constituição e realidade constitucional” , in Revista da Ordem dos Advogados, 1977, pp. 471 e ss., e Verfassung und Verfassungswirklichkeit im neuen Portugal, Berlim, 1981; Raposo, Mário, “ Nota breve sobre a Constituição protuguesa” , in Revista da Ordem dos Advogados, 1977, pp. 775 e ss.; Schmitt, Gerhard, “ Die portugiesische Verfassung von 1976” , in Archiv des öffentlichen Rechts, 1978, pp. 204 e ss.; Lucena, Manuel de, O Estado da Revolução - A Constituição de 1976, Lisboa, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, Coimbra, 1991; Soares Martinez, Comentários à Constituição Portuguesa de 1976, Lisboa, 1978; Veiga Domingos, Emídio da, Portugal político - Análise das instituições, Lisboa, 1980; Martins, Alberto, O Estado de direito e a ordem política portuguesa, in Fronteira, nº 9, janeiro-março de 1980, pp. 10 e ss.; Jalles, Maria Isabel, Implicações jurídico-constitucionais da adesão de Portugal às Comunidades Europeias - Alguns aspectos, Lisboa, 1980, pp. 67 e ss.; Rousseau, Dominique, “ La primauté présidentielle dans le nouveau régime portugais: mythe ou realité” , in Revue du Droit Public, 1980, pp. 1325 e ss.; A Constituição de 1976 à luz duma reflexão cristã, obra colectiva, Lisboa, 1980: Mota de Campos, João, A ordem constitucional portuguesa e o Direito comunitário, Braga, 1981, maxime p. 67 e ss.; Baptista Machado, João, Participação e descentralização. Democratização e neutralidade na Constituição de 1976, Coimbra, 1982; Andrade, Vieria de, Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, cit.; Nos dez anos da Constituição, obra colectiva, Lisboa, 1987; Lucas Pires, Teoria da Constituição de 1976 - A transição dualista, Coimbra, 1988; o nº 60-61, abril-setembro de 1988 da Revista de Estudios Politicos (de que há trad. portuguesa O sistema político e constitucional português, Lisboa, 1989); La justice constitutionnelle au Portugal, obra colectiva, París, 1989.
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de Maio, etc.) e manifestou-se logo nesse dia na convocação de uma Assembleia Constituinte a eleger por voto universal, directo e secreto. Mas a legitimidade da revolução de 25 de Abril de 1974 teve igualmente como ponto de referência a Declaração Universal dos Direitos do Homem, citada mais de uma vez pelos órgãos do poder revolucionário, e cujo império havia de contrastar com a situação da qual o país tinha saído. E, se as alusões se ofereciam bastante heterogéneas, elas vinham reconhecê-la como inspiração ou elemento definidor dos direitos fundamentais a garantir doravante em Portugal. Sem se aplicar directa ou preceptivamente, apesar disso era a ideia de Direito subjacente à Declaração que se acolhia. 2. Poucas Constituições darão tão grande relevo e impulso aos direitos fundamentais como a Constituição portuguesa, como resulta: a) Da prioridade dentro do sistema constitucional (parte I) e do desenvolvimento da regulamentação (68 artigos), com princípios gerais comuns às grandes categorias de direitos previstos; b) Da extensão do elenco, com cláusula de não tipicidade, e a interpretação e a integração dos preceitos de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 16º); c) Da preocupação tanto de enumerar os direitos quanto de definir o seu conteúdo e fixar as suas garantias e as suas condições de efectivação; d) Da contraposição entre direitos, liberdades e garantias e direitos económicos, sociais e culturais, com raízes históricas e significado jurídico importante, embora difícil de explicar dogmaticamente por entre os direitos económicos, sociais e culturais haver direitos com estrutura de direitos, liberdades e garantias (e daí o art. 17º); e) Da previsão entre os direitos, liberdades e garantias não só dos direitos clássicos mas também de direitos novos, como as garantias relativas à informática (art. 35º), o direito de antena (art. 40º) e a objecção de consciência (art. 41º, nº 5); f) Da colocação da propriedade, não já a par das liberdades, mas sim dentre os direitos económicos, sociais e culturais (art. 62º); g) Do aparecimento como direitos fundamentais de direitos dos trabalhadores e das suas organizações (arts. 52º e segs.). 3. Distinguindo direitos, liberdades e garantias e direitos económicos, sociais e culturais, a Constituição, do mesmo passo, estabelece a primazia ou uma maior relevância dos primeiros, firmando-os em pontos seguros e tornando claro que o seu respeito tem de ser incondicionado e que sem ele nenhuma incumbência do Estado pode ser realizada.
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Essa maior relevância dos direitos, liberdades e garantias não se esgota, por isso, na sistematização adoptada na parte I da Constituição. Exibe-se também noutros importantíssimos aspectos: a) Na decisão afirmada no preâmbulo de garantir os direitos fundamentais dos cidadãos13 e na referência do Estado democrático ao respeito e à garantia dos direitos e liberdades fundamentais (art. 2º), direitos e liberdades que correspondem essencialmente aos direitos do título II, já que os direitos económicos, sociais e culturais bem podem associar-se melhor à decisão, também constante do preâmbulo, de “ abrir caminho para uma sociedade socialista no respeito da vontade do povo português” ; b) Na inserção dos “ direitos, liberdades e garantias dos cidadãos” como limites materiais da revisão constitucional, ao passo que, dos direitos económicos, sociais e culturais, os únicos que aí surgem são os direitos dos trabalhadores, das comissões de trabalhadores e das associações sindicais [alíneas d) e e) do art. 290º, hoje 288º]; c) Na fixação de um regime dos direitos, liberdades e garantias, donde resulta o carácter preceptivo, de vinculação imediata para as entidades públicas e privadas, das normas constitucionais atributivas de tais direitos (arts. 18º e segs.); d) Na reserva de competência legislativa do Parlamento sobre direitos, liberdades e garantias (arts. 167º e 168º); e) Na necessidade de adaptação das normas atinentes ao seu exercício até ao fim da 1ª sessão legislativa (art. 293º, nº 3). 4. Nesta ponência só nos iremos ocupar de um destes pontos: da recepção da Declaração Universal dos Direitos do Homem, no contexto das relações entre Direito constitucional e Direito interno. IV. UNIVERSALIZAÇÃO E INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. Nos séculos XVIII e XIX dir-se-ia existir somente uma concepção de direitos fundamentais, a liberal. Não obstante as críticas - legitimistas, socialistas, católicas - era o liberalismo (então, cumulativamente, filosófico, político e económico) que prevalecia em todas as Constituições e declarações; e, não 13 E lê-se ainda no preâmbulo: “ ...a Revolução restituiu aos Portugueses os direitos e liberdades fundamentais. No exercício destes direitos e liberdades, os legítimos representantes do povo reúnem-se para elaborar uma Constituição que corresponde às aspirações do País...” .
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obstante a pluralidade de escolas jurídicas —jusnaturalista, positivista, histórica— era a ele que se reportavam, duma maneira ou doutra, as interpretações da liberdade individual. Já não assim no século XX: não tanto por causa da desagregação ou dissociação das três vertentes liberais (em especial, por o liberalismo político deixar de se fundar, necessariamente, no liberalismo filosófico) quanto por todas as grandes correntes - religiosas, culturais, filosóficas, ideológicas, políticas - se interessarem pelos direitos do homem e quase todas se afirmarem empenhadas na sua promoção e na sua realização. O tema dos direitos do homem cessou de ser, no nosso século, uma exclusiva reivindicação liberal. Assiste-se, por conseguinte, a um fenómeno de universalização dos direitos do homem, não sem paralelo,com o fenómeno da universalização da Constituição, e que como este, se acompanha da multiplicidade ou da plurivocidade de entendimentos (reflectida depois, tantas vezes, na atribuição de sentidos discrepantes às mesmas declarações e disposições). Se se torna comum a todos os povos a crença na necessidade e no valor dos direitos do homem, o modo como ela se sente e como se pensa reflecte então todas as diferenças ou divergências de pressupostos religiosos, culturais e civilizacionais, de fundamentações filosóficas e de sistematizações jurídicas.14 A uniformidade da técnica e a planetarização dos problemas políticos e económicos não determinam, só por si, a unidade de regimes. Se pode anteverse uma “ civilização do universal” também no domínio dos direitos do homem —equivalente ao “ ideal comum a atingir” , de que fala a Declaração Universal— pelo menos por agora afiguram-se irredutíveis as sensibilidades e as valorações (com base religiosa ou não), que se sustentam nos diversos povos a respeito dos direitos e deveres do homem e do Estado.15 2. A crença oitocentista na Constituição supusera que, onde esta existisse, estariam também garantidos os direitos fundamentais. Num contexto de subsistência do dogma da soberania do Estado, isto levaria a que se não concebesse senão uma protecção interna dos direitos fundamentais. Mas, quando o Estado, não raramente, rompe as barreiras jurídicas de limitação e se converte em fim de si mesmo e quando a soberania entra em 14 Cfr. Henkin, Louis, Rights: here and there, in Columbia Law Review, 1981, pp. 1582-1583; a obra colectiva Universalité des droits de l’homme devant un monde pluraliste, Conselho da Europa, Estrasburgo, 1990; Kriele, Martin, L’universalità dei diritti dell’uomo, in Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1992, pp. 3 e ss. 15 Daí as críticas à própria doutrina e a insistência até num “ passivo dos direitos do homem” , de, por exemplo, Villey, Michel, Le droit el les droits de l’homme, Paris, 1983, pp. 10 e ss. e 153 (o qual, todavia, reconhece que os direitos do homem protegem do abuso do governo e do arbítrio do “ Direito positivo” , p. 14).
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crise, perante a multiplicação das interdependências e das formas de institucionalização da comunidade internacional, torna-se possível reforçar e, se necessário, substituir, em parte, o sistema de protecção interna por vários sistemas de protecção internacional dos direitos do homem. Com antecedentes que remontam ao século XIX, tal é a nova perspectiva aberta pela Carta das Nações Unidas e pela Declaração Universal dos Direitos do Homem.16 V. VALOR JURÍDICO-INTERNACIONAL DA DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM 1. Em si, como acto de Direito internacional, o valor da Declaração Universal dos Direitos do Homem tem sido muito discutido. Não é, por certo, um tratado ou convenção, pois foi aprovada sob a forma de resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas, não vinculativa para os Estados (art. 10º da Carta). O que resta saber é se o conteúdo da Declaração não pode ser desprendido dessa forma e situado noutra perspectiva. Parte da doutrina contesta tal possibilidade, por não atribuir às cláusulas da Declaração senão o valor de recomendação. Outra, pelo contrário, vê nela um texto interpretativo da Carta, pelo que participaria da sua natureza e força jurídica. E há ainda aqueles que prescrutam nas proposições da Declaração a tradução de princípios gerais de Direito internacional e até de jus cogens.17 A tese de mera recomendação repousa na directa interpretação literal da Carta, bem como na experiência da celebração de numerosas convenções sobre
16 V., em geral, De la Chapelle, Philippe, La déclaration universelle des droits de l’homme et le catholicisme, París, 1967; Miranda, Jorge, A declaração universal e os pactos intenacionais de direitos do homem, Lisboa, 1977; Les Nations Unies et les Droits de l’Homme, obra colectiva, Nova Iorque, 1986; Humpherey, John, The international law of human rights, París, 1989. 17 Sobre o problema, v., entre tantos, Mirkine-Guetzévitch, “ Quelques problèmes de la mise en oeuvre de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme” , in Recueil des Cours, 1953, II, pp. 302 e ss.; Sohn, Luis B., “ La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme” , in Revue de la Comission Internationale des Juristes, t. VIII, nº 2, Dez. de 1962, p. 24; Verdross, Alfred, Derecho internacional publico, 4ª ed. castelhana, Madrid, 1963, pp. 14, 79 e 506; Sperdutti, Giuseppe, “ Diritti umani” , in Enciclopedia del Diritto, XII, 1964, pp. 809-810; Brierly, J. C., Direito internacional, trad., Lisboa, 1965, p. 297; Shigeru Oda, “ The individual in international law” , in Manual of public international law, obra colectiva, Londres, 1968, pp. 495 e ss.; Cassin, René, “ Droits de l’homme et méthode comparative” , in Revue International de Droit Comparé, 1968, p. 476 e ss.; Diez de Velasco, M., Instituciones de derecho internacional publico, I, 3ª ed., Madrid, 1976, p. 343, Vieira de Andrade, “ Declaração Universal dos Direitos do Homem” , in Polis, II, pp. 11 e 12; Cançado Trindade, “ Reflexões sobre o valor jurídico das Declarações Universal e Americana dos Direitos Humanos de 1948 por ocasião do seu quadagésimo aniversário” , in Revista de Informação Legislativa, nº 99, julho-setembro de 1988, pp. 11 e ss.; Rezek, J. F., Direito Internacional Público, 2ª ed., São Paulo, 1991, pp. 221 e ss.; Gonçalves Pereira, André e Quadros, Fausto de, Manual de direito internacional público, 3ª ed., Coimbra, 1993, pp. 392-393.
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direitos do homem, que essas, sim, possuem eficácia jurídica própria e de que não haveria tanta necessidade se a Declaração tivesse tal eficácia. A segunda tese parte da ideia de que tudo quanto há de essencial na Declaração se encontra já na Carta das Nações Unidas; ela é um enunciado de princípios gerais que apenas desenvolve e explicita a referência aos direitos do homem e às liberdades fundamentais que figuram na Carta. Se é verdade que, por si só, não se impõe aos Estados membros da ONU, vem reforçar as obrigações a que estes Estados, por virtude da Carta, estão sujeitos, tornando-as mais precisas. Para a terceira tese os princípios contidos ou reflectidos nos artigos da Declaração constituem princípios gerais de Direito internacional,18 quer se entenda que se reduzem a meras fontes materiais quer se entenda que equivalem a fontes formais; e eles projectam-se não apenas sobre os Estados membros da ONU como também sobre quaisquer Estados. 2. Parece este último entendimento o preferível, por mais atento aos “ sinais dos tempos” , à convicção crescentemente generalizada da inviolabilidade dos direitos do homem e às repetidas referências à Declaração —umas vezes, sem significado, mas, muitas outras, a título de remissão ou de fundamentação— que se deparam em Constituições, tratados, leis e decisões de tribunais.19 E não pode esquecer-se que foi a partir da Declaração Universal que os princípios atinentes aos direitos do homem se difundiram começaram a sedimentar-se na vida jurídica internacional, tanto a nível das Nações Unidas (através dos Pactos de 1966 e de numerosas declarações e convenções sobre problemas sectoriais) como a nível das suas organizações especializadas (a Organização Internacional do Trabalho e a UNESCO, sobretudo) como por meio das organizações regionais (a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 1950; a Convenção Interamericana, de 1969; a Carta Africana, de 1981).20
18 Ou “ princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas” , como diz o art. 38º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça. 19 sobre o influxo da Declaração Universal sobre as Constituções Universal sobre as Constituções de diversos países, cfr., Van Maarseven, Henc e Ger Van Tang, Written Constitutions - A Computerized Comparative Study, Nova Iorque e Alphen aan den Rijn, 1978, pp. 189 e ss. 20 V. o nosso Direito Internacional público, Lisboa, 1991, pp. 363 e ss.
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VI. A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM COMO PARTE DA CONSTITUIÇÃO FORMAL PORTUGUESA 1. O artigo 16º, nº 2, da Constituição estabelece que “ os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem” . Este preceito não é uma norma de recepção material. Não sujeita os artigos ou proposições da Declaração Universal aos quadros da Constituição; conjuga, sim, a Constituição com a Declaração Universal no domínio dos direitos fundamentais, fazendo-a participar e depender do seu espírito numa necessária harmonia valorativa. É uma norma de recepção formal.21 b) Na recepção formal, pressupõe-se a conservação da identidade dos princípios ou preceitos; pressupõe-se que estes valham com a qualidade que tnham; e a interpretação, a integração e a aplicação deles fazem-se nos exactos parâmetros da situação de origem. Traduzindo-se, como se traduz, a Declaração Universal em princípios gerais de Direito internacional - eles aplicar-se-iam, enquanto tais, na ordem interna por virtude da cláusula de recepção do Direito internacional geral ou comum do art. 8º, nº 1 da Constituição e da cláusula aberta de direitos fundamentais do art. 16º, nº 1. O art. 16º, nº 2, eleva-os, porém, directamente à categoria de princípios constitucionais, a par dos que estão inscritos no preâmbulo da Constituição e no articulado e de outros, ainda, que o legislador constituinte não tenha querido ou podido explicitar. E, desta sorte, integra a Constituição positiva portuguesa com “ o ideal comum a atingir” ou a “ concepção comum” de direitos e liberdades a que se reconduzem tais princípios; configura a Constituição em sentido formal e a Constituição em sentido material de modo a aí abranger a Declaração.22 A função do art. 16º, nº 2, vem a ser dupla. Em primeiro lugar, ele situa os direitos fundamentais em Portugal num contexto mais vasto e mais sólido que o da ordem jurídica estadual positiva, situa-os no contexto da Declaração 21 Como se sabe, a diferença entre recepção material é a seguinte: a) Na primeira tudo se resume a expediente de preenchimento de zonas de regulamentação jurídica; as normas recebidas são incorporadas como normas do sistema que as recebe ou nele enxertadas como o mesmo espírito que a este preside; e a sua interpretação, a sua integração e a sua vigência tornam-se dependentes de outras normas do novo sistema ou subsistema a que ficam pertencendo; 22 Contra, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição..., 3ª ed. cit., p. 138. Diferentemente, embora sem qualificarem o fenómeno como recepção formal, Andrade, Vieira de, Os direitos fundamentais..., cit., Coimbra, 1983, p. 37; ou Campinos, Jorge, Direito internacional dos direitos do homem, Coimbra, 1984, pp. 10 e ss.
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Universal dos Direitos do Homem. Em segundo lugar, vai impregnar a Constituição dos princípios e valores da Declaração, como parte essencial da ideia de Direito à luz da qual todas as normas constitucionais —e, por conseguinte, todas as normas da ordem jurídica portuguesa— têm de ser pensadas e postas em prática. Aos princípios em que se desdobra a Declaração Universal estendem-se todas as características e implicações próprias dos princípios consignados na Constituição (arts. 207º, 277º, nº 1, e 290º, nº 2).23 2. Há quem vá mais longe do que nós, atribuindo à Declaração Universal não valor constitucional, mas sim supraconstitucional. Afonso Queiro sustenta que a Declaração, enquanto decide da interpretação a dar aos preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais, tem força jurídica superior à da própria Constituição, enquanto interpretada sem o subsídio dessa Declaração.24 Outro Autor, Paulo Otero, escreve que através do artigo 16º, nº 2, a Constituição auto-subordina-se a nível interpretativo, em matéria de direitos fundamentais, à Declaração, daí resultando o valor supraconstitucional desta - ainda que seja a Constituição o fundamento da vigência da Declaração no ordenamento português; e se a interpretação conforme à Constituição for menos favorável do que a mera interpretação de normas da Constituição, prevalecerá tal interpretação menos favorável.25 Não aceitamos este entendimento. Por um lado, o artigo 16º, nº 2, não deve ser considerado isoladamente, alçado a norma superior às demais; a recepção que ele opera dá-se no âmbito da Constituição formal nuclear; e, assim, se, por hipótese, uma qualquer norma constitucional originária for contrária à Declaração, então isso apenas significará que aí não funciona a recepção, que essa norma constitucional limita o alcance do artigo 16º, nº 2. De resto, não aceitamos a possibilidade de inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias, de normas criadas pelo mesmo poder constituinte que todas tenha decretado. Só admitimos a inconstitucionalidade de normas criadas por via de revisão constitucional, porque o poder de revisão é, ele, um poder constituído, subordinado à Constituição.26 23 V. recentemente, considerando a Declaração Universal elemento relevante para a formulação de juízo de inconstitucionalidade, o Acórdão nº 222/90 do Tribunal Constitucional, de 20 de junho de 1990, in Diário da República, 2ª série, nº 215, de 17 de setembro de 1990. Cfr. também o Acórdão nº 63/85, de 16 de abril de 1985, ibidem, 2ª série, nº 133, de 12 de Junho de 1985. 24 Lições de direito administrativo, policopiadas, Coimbra, 1976, pp. 325-326. 25 Declaração Universal dos Direitos do Homem e Constituição: a inconstitucionalidade de normas constitucionais, in O direito, 1990, pp. 603 e ss., maxime 605, 609-610 e 612. 26 V. a demonstração em Manual de direito constitucional, II, 3ª ed., Coimbra, 1991, pp. 318 e ss.
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Por outro lado, muito menos se vê como poderia invocar-se a Declaração Universal para impedir a aplicação de norma constitucional que fosse mais favorável aos direitos fundamentais. O artigo 16º, nº 2, serve para reforçar a consistência e alargar o âmbito dos direitos, não para os diminuir ou restringir. Nem se contra-argumente com o artigo 29º, nº 2, da Declaração (sobre deveres e limites ao exercício dos direitos), pois tão-pouco ele nisso se projecta.27 3. Além dos princípios constantes da Declaração Universal, há outros princípios de Direito internacional geral ou comum a que a Constituição se reporta e que in primis deveriam também aqui ser considerados: são os princípios por que Portugal se rege nas relações internacionais art. 7º, nº 1) e os princípios que, nos limites da lei interna, prevejam a punição criminal de acções e omissões (art. 29º, nº 2). Nem uns, nem outros, no entanto, são, rigorosamente, objecto de um fenómeno de recepção assimilável ao estabelecido no art. 16º, nº 2. Quanto àqueles primeiros princípios, é a própria Constituição que os enuncia: princípios da independência nacional, do respeito dos direitos do homem, dos direitos dos povos à autodeterminação e à independência, da igualdade entre os Estados, da solução pacífica dos conflitos internacionais, da não ingerência nos assuntos internos dos outros Estados, da cooperação com todos os outros povos para a emancipação e o progresso da humanidade. A Constituição enuncia-os, integra-os, directamente, no seu sistema. Não valem autonomamente. Quanto aos segundos,28 trata-se de princípios a conjugar com o Direito ordinário português —com a lei interna, como se lê no art. 29º, nº 2— e dotados, portanto, de força jurídica infraconstitucional.29 4. Observe-se que o art. 16º, nº 2 da Constituição portuguesa influenciou outras Constituições: pelo menos, a espanhola, de 1978 (art. 10º, nº 2), a de São Tomé e Princípe, de 1990 (art. 17º, nº 1) e a cabo-verdiana, de 1992 (art. 16º, nº 3). No tocante ao preceito espanhol, ele distingue-se do art. 16º, nº 2, português, sob três aspectos: 1º) por se referir a liberdades e, assim,, parecer excluir os direitos económicos, sociais e culturais; 2º) por só prever a interpretação, não V. Manual..., IV, pp. 264 e ss. Que tiveram por fontes o art. 7º, nº 1, da Convenção Europeia dos Dereitos do Homem e o art. 15º, nº 2, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. 29 Neste sentido, parece, Sousa Brito, A lei penal e a Constituição, obra colectiva, II, Lisboa, 1978, p. 242. Diversamente, Paulo Otero (op. cit., loc. cit., p. 607, nota) fala em força hierárquico-normativa igual à das normas constitucionais. 27 28
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já a integração; 3º) por, em contrapartida, prever a interpretação também em conformidade com convenções internacionais de direitos do homem.30 VII. A INTERPRETAÇÃO E A INTEGRAÇÃO DE HARMONIA COM A DECLARAÇÃO UNIVERSAL
1. O art. 16º, nº 2, manda interpretar os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais de harmonia com a Declaração Universal. Incide, pois, a Declaração desde logo sobre as próprias normas constitucionais, moldando-as e emprestando-lhes um sentido que caiba dentro do sentido da Declaração ou que dele mais se aproxime.31 Esta interpretação da Constituição conforme a Declaração torna-se tanto mais fácil quanto é certo que esta foi uma das fontes determinantes de regulamentação constitucional dos direitos fundamentais (ao lado de certas Constituições estrangeiras). A unidade da parte I pode estear-se na Declaração Universal e abundantes são os preceitos em que se reproduz quase literalmente o seu teor. Mais ainda: para lá de correspondências mais ou menos claras que reforçam o preceituado na Constituição, deparam-se mesmo alguns artigos da Declaração que utilmente esclarecem normas constitucionais, evitam dúvidas, superam divergências de localizações ou de formulações, propiciam perspectivas mais ricas do que, aparentemente, as perspectivas do texto de Direito interno. É o que sucede (ainda depois das três revisões constitucionais): — com o art. 1º da Declaração, ao ligar a dignidade da pessoa humana à
razão e consciência de que todos os homens são dotados; — com o art. 2º, 1ª parte, ao esclarecer que as causas de discriminação indicadas o são a título exemplificativo (“ nomeadamente” ) e não a título taxativo; — com o art. 2º, 2ª parte, ao parecer impor um tratamento por igual aos estrangeiros (completando os arts. 13º, nº 2, e 15º, nº 1, da Constituição);
30 Sobre o art. 10º, nº 2, da Constituição espanhola, v. Silvio Basile, Los “valores superiores”, los principios fundamentales y los derechos y lebertades publicas, in La Constitución española - Estudio sintetico, obra colectiva, 2ª ed., Madrid, 1981 (2ª reimpr., 1984), pp. 277 e 278; Alonso García, Enrique, La interpretación de la Constitución, Madrid, 1984, pp. 398 e ss.; Rey Martinez, Fernando, El artículo 10, 2 de la Constitución como técnica interpretativa para la conformación y garantia de los derechos fundamentales, policolpiado, Valladolid, 1987. 31 Cfr. Vieira de Andrade, op. cit., p. 38.
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— com o art. 7º, 2ª parte, ao atribuir direito a protecção igual contra qual-
quer discriminação (o que é um sentido mais activo do princípio da igualdade, a aproximar da regra do art. 18º, nº 1, da Constituição); — com o art. 9º, ao estabelecer que ninguém pode ser arbitrariamente exilado (princípio subjacente ao art. 33º, nºs 2, 4 e 5, da Constituição); — com o art. 16º, nº 1, ao falar em “ direito de casar e de constituir família” (o que reforça o nexo entre casamento e família que, embora muito menos claramente, já pode vislumbrar-se no art. 36º, nº 1, da Constituição); — com o art. 16º, nº 2, ao estipular que o casamento exige o livre e pleno consentimento dos esposos (o que só está implícito no art. 36º, nº 1); — com o art. 22º, 2ª parte, ao fazer depender a realização dos direitos económicos, sociais e culturais do esforço nacional e da cooperação internacional, de harmonia com a organização e os recursos do país32 (como está apenas pressuposto nos arts. 7º, 9º e 81º); — com o art. 26º, nº 2, ao estabelecer que a educação deve visar à plena expansão da personalidade humana e ao reforço dos direitos do homem e das liberdades fundamentais (o que se compagina bem como os arts. 73º, nº 2, in fine, e 74º, nº 2, da Constituição); — com o art. 26º, nº 3, ao declarar que aos pais pertence a prioridade do direito de escolha do género de educação a dar aos filhos (o que reforça a garantia contida nos arts. 36º, nº 5, e 67º, nº 1, alínea c), e não é sem consequências sobre os arts. 43º, 74º e 75º).33 2. O que significa a integração de preceitos constitucionais e legais pela Declaração universal? Significa que se pode e deve completar os direitos ou, porventura, os limites aos direitos constantes da Constituição com quaisquer direitos ou faculdades ou com limites aos direitos que se encontrem na Declaração? Ou significa que, admitida a possibilidade de lacunas na Constituição em sentido formal, haverá lugar à integração somente quando se reconheça, dentro do próprio sistema da Constituição, que há lacunas em sentido estrito, que nela não estão enunciados direitos que derivam dsse mesmo sistema? A favor do segundo entendimento poderia invocar-se o nexo existente em direito entre integração e lacuna ou situação não prevista em preceito determinado, mas que tem de ser juridicamente regulada no espírito do sistema; e poderia lembrar-se a rejeição pela Assembleia Constituinte de uma proposta Ou do desenvolvimento económico (art. 45º da Constituição da Guiné-Bissau). antes da revisão constitucional de 1982, deveriam ainda ter-se em conta os arts. 14º (direito de asilo), 15º, nº 2, 1ª parte (garantia da cidadania), 16º, nº 3 (família) e 27º, nº 1 (fruição cultural). 32 33
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para que no art. 16º, nº 1, se acolhessem também direitos “ decorrentes da inviolabilidade da pessoa humana” .34 Parece mais plausível, no entanto, o primeiro significado do termo integração, embora menos rigoroso: primeiro, porque ele se coaduna melhor com a ideia de “ âmbito” de direitos que inspira o art. 16º; em segundo lugar, porque, se o art. 16º, nº 2, coloca a interpretação da Constituição no quadro da Declaração, então o sistema de tutela dos direitos fundamentais abarca-a necessariamente e as lacunas da Constituição têm de ser recortadas nesse âmbito; finalmente, porque a referência ou não a “ inviolabilidade da pessoa humana” não só não tem que ver com este problema como a sua falta é compensada largamente pela recepção dos princípios gerais da Declaração. A questão é, aliás, quase académica em face do texto da Constituição, a qual vai muito além tanto da Declaração Universal como, em regra, dos Pactos internacionais de 1966. Com efeito, tirando princípios de civilização tão incontestáveis que seria escusado a Constituição proclamá-los (como os dos arts. 4º e 6º da Declaração) e um princípio específico de Direitos internacional (como o do art. 15º, nº 1), poucas são as regras que tenham um conteúdo mais precioso que o das proposições constitucionais ou que nelas não tenham correspondência. São apenas: os arts. 10º (na medida em que abrange outras formas de processo além do processo penal), 15º, nº 2, 2ª parte (direito de mudar de cidadania), 17º, nº 2 (na medida em que a proibição de privações arbitrárias da propriedade deve abranger quer a propriedade privada quer a propriedade comunitária e quaisquer outras que venham a existir), 18º (liberdade de pensamento), 24º (direito de todas as pessoas, e não só dos trabalhadores, ao repouso e aos lazeres) e os arts. 29º e 30º (deveres e limites dos direitos). VIII. A ABERTURA A NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. Vale a pena, antes de terminar, dedicar alguma atenção ao preceito imediatamente antecedente do preceito sobre a Declaração Universal - ao art. 16º, nº 1, a que aludimos no início desta ponência. Como dissemos, o art. 16º, nº 1 aponta para um sentido material de direitos fundamentais: estes não são apenas os que as normas formalmente constitucionais enunciem; são ou podem ser também direitos provenientes de outras fontes, na perspectiva mais ampla da Constituição material. 34 Nesta Linha, Leonor Beleza e Miguel Teixeira de Sousa, “ Direito de Associação e Associações” , in Estudos sobre a Constituição, obra colectiva, III, Lisboa, 1979, p. 175.
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Não se depara, no texto constitucional um elenco taxativo de direitos fundamentais. Pelo contrário, a enumeração (embora sem ser, em rigor, exemplificativa) é uma enumeração aberta, sempre pronta a ser preenchida ou completada através de novas faculdades para lá daquelas que se encontrem definidas ou especificadas em cada momento. Daí poder apelidar-se o art. 16º, nº 1, de cláusula aberta ou de não tipicidade de direitos fundamentais.35 Não se trata somente dessa possibilidade de integração ou complementação do catálogo constitucional. Trata-se, mais do que isso, de uma manifestação —simétrica da regra do carácter restritivo das restrições de direitos, liberdades e garantias (art. 18º, nºs 2 e 3)— de um princípio geral do ordenamento jurídico: o princípio da autonomia ou, antes, o princípio da realização da pessoa humana como decorrência imediata da afirmação da sua dignidade. E esse princípio tem por homólogo, em Direito privado, o princípio da tutela geral da personalidade (art. 70º do Código Civil), aproximável ou não (como se entenda) do direito geral à protecção da personalidade de que fala certa doutrina.36 2. O atrás evocado 9º Aditamento à Constituição dos Estados Unidos é a primeira e a mais importante das cláusulas abertas e não deixa de ser significativo surgir em referência à primeira Constituição moderna, que é também o modelo talvez mais conseguido de Constituição liberal. Não são muitas as Leis Fundamentais que, na sua esteira, consagram fórmulas semelhantes,37 embora alguns textos recentes contemplem um direito ao livre desenvolvimento da personalidade.38 Curiosamente, contudo, em Portugal, depois de introduzida pela Constituição de 1911 (art. 4º), ela transitaria para a Constituição autoritária de 1933 (art. 8º, § 1º), antes de chegar à Constituição actual.39 Com ou sem preceitos constitucionais expressos,40certo é que não só nos Estados Unidos mas também noutros países a jurisprudência tem construído O art. 32º, nº 1, e o art. 269º, nº 2, por seu lado, podem qualificar-se de cláusulas abertas especiais. Cfr., por todos, Rabindranath Capelo de Sousa, “ A Constituição e os direitos de personalidade” , in Estudos sobre a Constituição, II, 1978, pp. 194-195; ou Vieira de Andrade, op. cit., p. 87. 37 Art. 50º, da Constituição venezuelana; art. 28º da Constituição da Guiné-Bissau; art 5º, § 2º, da Constituição brasileira; art. 94º da Constituição colombiana; art. 16º, nº 1, da Constituição cabo-verdiana. Menos claramente, art. 2º da Constituição italiana. 38 Assim, art. 2º da Constituição alemã, art. 43º da Constituição venezuelana, art. 48º da Constituição paraguaiana (de 1967), art. 5º da Constituição grega, art. 17º da Constituição angolana, art. 10º, nº 1, da Constituição espanhola, art. 16º da Constituição colombiana. 39 Recorde-se ainda a proclamação do art. 2º da Constituição de 1822 (e rotomada pelo art. 145º, § 1º, da Carta Constitucional, pelo art. 9º da Constituição de 1838 e pelo art. 3º, nº 1, da Constituição de 1911) segundo o qual a liberdade consistitiria em ninguém ser obrigado “ a fazer o que a lei não manda, nem deixar de fazer o que a lei não proíbe” . Quase todas as Constituições do século XIX de outros países dispunham o mesmo. 40 Sobre a cláusula aberta, v., além do já citado passo da General Theory of Law and State, C. Schmitt, Teoria de la Constitución, trad., Madrid, 1934, pp. 203 e ss.; Floyd Abrahms, “ What are the rights guarented 35 36
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novos direitos ou novas faculdades ou especificações de direitos para além daqueles que se encontram nas Constituições escritas.41 3. Vale a regra também no concernente aos direitos económicos, sociais e culturais? Poderia supor-se que não, por os direitos sociais inculcarem intervenções do Estado, compressivas dos direitos de liberdade para além da Constituição (e da lei), não outros interesses e aspirações; só faria sentido procurar cada vez maior limitação do poder público, não estimular maior acção desse mesmo poder.42 Não seguimos tal opinião. Em nosso entender, porque vivemos, não em Estado liberal, mas sim em Estado social de Direito, os direitos económicos, sociais e culturais (ou os direitos que neles se compreendam) podem e devem ser crescentemente dilatados ou acrescentados para além dos que se encontrem declarados em certo momento histórico - precisamente à medida que a solidariedade, a promoção das pessoas, a consciência da necessidade de correcção de desigualdades (como se queira) vão crescendo e penetrando na vida jurídica. E porque esses direitos (ou grande parte deles) emergem como instrumentais em relação aos direitos, liberdades e garantias, não há então que temer pela liberdade: desde que não se perca, em nenhum caso, o ponto firme representado pelos direitos, liberdades e garantias assegurados pela Constituição, quanto mais solidariedade mais segurança, e quanto mais condições de liberdade mais adesão à liberdade. Um exemplo basta para o comprovar. O art. 74º, nº 3, alínea a), da Constituição incumbe o Estado de assegurar o ensino básico universal, obrigatório e gratuito. Ora, não só a duração do ensino básico tem sido alargada ao longo da vigência da Constituição43 como não poderia considerar-se inconstitucional
by the Ninth Amendment?” , in American Bar Association Journal, nº 53, Novembro de 1967, pp. 1033 e ss.; Allan-Brewer-Carias, “ Les garanties constitutionnelles des droits de l’homme dans les pays de l’Amerique Latine (notamment en VLenezuela)” , in Revue Internationale de Droit Comparé, 1977, p. 34; Louis Henkin, Rights: here and there, cit., loc. cit., p. 1587; William F. Harris II, “ Bonding World and Polity: the Logic of American Constitutionalism” , in The American Political Science Review, 1982, p. 44; Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Constituinte - Assembleia, Processo, Poder, 2º ed., São Paulo, 1986, pp. 13 e ss.; Henrique Mota, “ Le plrincipe de la “ liste ouverte” en matière de droits fondamentaux” , in La justice constitutionnelle au Portugal, pp. 177 e ss. 41 V., por exemplo, quanto à Itália e à França, Marie-Claire Ponthoreau, La reconnaissance des droits non-écrits par les Cours Constituionnelles italienne et française, Paris, 1994. 42 Neste sentido, criticando o artigo 16º, nº 1, Henrique Mota, op. cit., loc. cit., pp. 197 e ss. Em favor da aplicação aos direitos económicos, sociais e culturais, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituição, cit., 1991, pp. 116-117. 43 Hoje, em Portugal, é de nove anos (art. 6º da lei nº 46/86, de 14 de outubro).
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a obrigatoriedade do ensino secundário ou da educação pré-escolar se, por lei ordinária, viesse a ser decretada. Aliás, a efectivação dos direitos económicos, sociais e culturais não depende apenas do Estado. Depende também de comunidades, grupos, associações, da capacidade de organização dos próprios interessados e do empenho participativo que ponham na acção. Pedir mais direitos não é o mesmo que reclamar mais interferência do Estado ou mais burocracia. Pelo contrário, pelo menos na lógica da Constituição portuguesa, pedir novos ou mais extensos direitos económicos, sociais e culturais equivale a pedir mais direitos de participação das pessoas e dos grupos sectoriais dentro da sociedade civil. 4. De todo o modo, o problema que assim fica aflorado é real: quando é criado ou atribuído um novo direito, tal nunca deixa de ter implicações nos direitos já existentes da mesma pessoa ou categoria de pessoas ou nos das outras pessoas; não podem ser previstos por lei ordinária tantos e tais direitos que briguem com os direitos constitucionalmente consagrados; não podem ser aditados novos direitos indefinidamente. Este problema não se suscita, contudo, apenas a propósito dos direitos económicos, sociais e culturais; suscita-se nas relações entre eles e os direitos, liberdades e garantias, assim como se suscita nas relações entre estes e aqueles direitos, liberdades e garantias. É um problema que se reconduz à temática geral da colisão de direitos, a prevenir ou a resolver, em todos os casos, de harmonia com os critérios gerais e tendo em conta, em última análise, que uma norma legal ou de Direito internacional convencional que institua um direito contrário ou, na prática, subversivo de um direito constante de uma norma constitucional não pode proceder e deve ser julgada inconstitucional pelos tribunais. Uma coisa é a ilimitabilidade da personalidade humana, outra coisa a ilimitabilidade da lista de direitos em que se concretize. Nenhum direito é absoluto ou ilimitadamente elástico e cada novo direito tem de coexistir com os demais direitos, sem quebra da unidade (aliás, mais valorativa do que lógica) do sistema. 5. Nenhum obstáculo existe em admitir direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias apenas previstos na lei ou em fontes de Direito internacional): desde que sejam direitos fundamentais para efeito do art. 16º, também o podem ser para efeito do art. 17º. Mas participam os direitos, liberdades e garantias criados por lei ou convenção internacional do estatuto, especialmente consistente, dos arts. 18º, 19º e 21º da Constituição? A resposta parece-nos dever ser mitigadamente positiva.
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Por uma banda, mal se concebe que um direito criado por lei não possa ser extinto por lei44 ou tratado, se bem que a extinção de um direito criado por lei careça de motivação particularmente exigente, não desproporcionada em relação ao interesse público invocado para o justificar.45 Porém, por outra parte, enquanto subsistir, não se vê por que motivo não se lhe deva estender —se de natureza análoga à dos direitos do título II da parte I da Constituição— o regime dos direitos, liberdades e garantias.46 Por menos exigente que se seja quanto â medida em que o regime constitucional é aplicável aos direitos análogos de origem legal, sempre restará como um mínimo irremissível a proibição de restrições injustificadas ou desproporcionadas.47 6. Questão distinta consiste em saber se pode haver regras —obviamente, apenas regras materiais— sobre direitos fundamentais constantes apenas da lei. Sem dúvida, podem existir, contanto que, também elas, não contradigam as normas constitucionais. É o caso da responsabilidade criminal dos titulares de cargos políticos por ofensa de direitos, liberdades e garantias, hoje constante da Lei nº 34/87, de 16 de Julho, de resto com base no art. 120º da Constituição. Quanto a regras constantes de normas internacionais, obrigam, entre outras, o Estado português, as respeitantes ao acesso dos indivíduos à Comissão Europeia dos Direitos do Homem (Convenção Europeia) e ao Comité de Direitos do Homem (Pacto de Direitos Civis e Políticos e 1º Protocolo Adicional). 7. Lei, para efeito do art. 16º, nº 1, corresponde a qualquer dos tipos constitucionais de actos legislativos do art. 115º: nem mais, nem menos. Só terá de ser lei da Assembleia da República quando a criação de um novo direito se repercutir, directa ou indirectamente, em algum dos direitos, liberdades e garantias do título II da parte I da Constituição. Por regras de Direito internacional entendem-se normas jurídico-internacionais vinculativas do Estado Português abrangidas pelo art. 8º, designadamente de Direito internacional convencional e de Direito derivado de organizações internacionais.48 44 Contra, Henrique Mota, op. cit., pp. 205 e ss. Invoca, até como argumento de maioria de razão, a regra do não retorno quanto a direitos sociais, mas não reparando em que aqui se trata de direitos constantes da Constituição e do conferir de exequibilidade às correspondentes normas. 45 Assim, acórdão nº 109/85, do Tribunal Constitucional, de 2 de julho de 1985, in Diário da República, 2ª série, nº 208, de 10 de Setembro de 1985; acórdado nº 78/86, cit., loc. cit., acórdão nº 51/87, de 4 de Fevereiro de 1987, ibidem, 2ª série, nº 83, de 9 de abril de 1987. 46 Neste sentido, Vieira de Andrade, op. cit., pp. 79 e 80; e, de certo modo, Albino de Azevedo Soares, Lições de direito internacional público, 4ª ed., Coimbra, 1988, p. 101. 47 Acórdão nº 109/85 do Tribunal Constitucional, cit. loc. cit., p. 8455. 48 Quanto ao direito comunitário, assim, Duarte, Luisa, A liberdade de circulação de pessoas e a ordem pública no dereito comunitário, Lisboa, 1989, p. 134.
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Não podem, entretanto, ser considerados direitos fundamentais todos os direitos, individuais ou institucionis, vindos de leis ou de fontes internacionais. Apenas alguns desses direitos o podem ser: apenas aqueles que, pela sua finalidade, pela sua conjugação com direitos fundamentais formais, pela sua natureza análoga à destes (cfr. ainda o art. 17º), ou pela sua decorrência imediata de princípios constitucionais, se situem a nível da Constituição material.49 8. Entre estes direitos fundamentais materiais (não formais) no actual ordenamento português provenientes de convenção internacional indiquem-se: — O direito de não sujeição a experiências médicas ou científicas sem
consentimento do próprio (art. 7º, 2ª parte, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos); os direitos relativos ao regime penitenciário (art. 10º), a proibição da prisão por dívidas (art. 11º e art. 1º do Protocolo Adicional nº 4 à Convenção Europeia dos Direitos do Homem), o direito ao conhecimento da língua em processo penal (art. 14º, nº 3, alíneas a) e b), e arts. 5º, nº 2 e 6º, nº 3, alíneas a) e e), da Convenção Europeia), o direito a decisão em prazo razoável em processo civil (art. 6º, nº 1, da Convenção Europeia), o direito dos pais de assegurar educação e ensino aos filhos de acordo com as suas convicções religiosas e filosóficas (art. 2º do Protocolo Adicional nº 1 à Convenção Europeia). E tal como noutros países tem outrossim a jurisprudência constitucional contribuído para o aditamento de novos direitos ou decorrências de direitos: O direito de recurso ou de 2º grau de jurisdição (acórdão nº 31/87); o direito ao conhecimento e ao estabelecimento da paternidade (acórdão nº 99/88); o direito de se opor à utilização do próprio cadáver, por razões éticas, filosóficas ou religiosas (acórdão nº 130/88).50
49 Ou, como se dizia no citado art. 4º da Constituição de 1911, aqueles que sejam “ resultantes da forma de governo que a Constituição estabelece ou dos princípios que consagra” . Neste sentido, por todos, Vieira de Andrade, op. cit., pp. 87-88 50 A doutrina vai propondo ainda a integração como direitos fundamentais dos direitos relacionados com a biomédica ou de defensa da vida perante a engenharia genética.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL ELECTORAL Y SU IMPACTO EN QUERÉTARO (1977-1994) Eduardo MIRANDA CORREA Armando CUENCA SALGADO1 SUMARIO: I. Introducción. II. La reforma federal y la reforma estatal electoral. III. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN La reglamentación electoral nacional desde los años 40 hasta nuestro días podemos diferenciarla en dos periodos: uno de 1943 a 1973, el cual puede caracterizarse por una presencia muy escasa de la oposición en la vida política nacional, de modo que las modificaciones legales tuvieron como fin dar legitimidad a los procesos electorales y reafirmar el control gubernamental, cerrando, cuando fue necesario, los espacios políticos a los grupos disidentes del gobierno y a otras organizaciones políticas, primordialmente de la izquierda; el otro, comprende desde la reforma electoral formulada por el régimen de López Portillo en 1977 hasta nuestros días, inicia con la apertura legal de la oposición política, después de que ésta se comenzó a expresar de manera extralegal creando situaciones de ingobernabilidad;2 y más adelante, por la intención del gobierno de orientar la reforma política, a la que se comprometió primero el régimen de Miguel de la Madrid, y posteriormente el de Carlos Salinas de Gortari, a fin de encontrar mecanismos institucionales que condujeran la confrontación política partidista y encaminar la modernización política en el país. El objetivo de esta ponencia consiste en analizar las reformas constitucionales formuladas en este segundo periodo. Esto porque consideramos que a partir de las reformas constitucionales en materia electoral que surgen en el régimen de López Portillo se va construyendo un nuevo sistema electoral que sigue su curso hasta nuestros días. Este nuevo sistema a girado en torno a Centro de Investigaciones Sociales de la UAQ. Informe Especial, suplemento semanal de El Financiero, núm. 174, 11 de septiembre de 1993, México, p. 10. 1 2
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tres ejes fundamentales: 1) la incorporación “ selectiva” de las fuerzas opositoras en los órganos de gobierno del Estado; 2) El refinamiento en la composición y funcionamiento de los órganos encargados de la preparación, desarrollo y vigilancia de los procesos electorales; 3) El establecimiento de las reglas y condiciones en la competencia política, en donde se inscriben temas tan importantes como los relativos a los medios de comunicación y el financiamiento. La forma como va evolucionando este nuevo sistema electoral tiene repercusiones directas en el ámbito regional; por ello, también estudiamos en esta ponencia los efectos de las reformas constitucionales federales en la legislación electoral de Querétaro. Esto con el propósito de analizar las semejanzas y diferencias entre las modificaciones constitucionales y sus adecuaciones en el ordenamiento jurídico electoral de la entidad. II. LA REFORMA FEDERAL Y LA REFORMA ESTATAL ELECTORAL A partir del gobierno de José López Portillo (1976-1982) se gestó e implementó una reforma electoral con el fin de abrir los espacios a los partidos políticos de oposición.3 Las bases de dicha reforma quedaron fijadas en la Constitución que modificó 17 de sus artículos. Las nuevas reglas electorales fueron las siguientes: los partidos políticos eran reconocidos como entidades de interés público, en tal sentido con derecho al uso, de manera permanente, de los medios de comunicación social (artículo 41); la Cámara de Diputados quedó integrada por 300 miembros elegidos mediante el sistema de distritos electorales uninominales, y hasta por 100 diputados de representación proporcional electos mediante el sistema de listas regionales, votadas en circunscripciones plurinominales (artículos 53, 54 y 55); la calificación de las elecciones se haría a través del Colegio Electoral, integrado por miembros de las Cámaras (artículo 60); se facultó la intervención de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para intervenir en casos de violación del voto público (artículo 97); y se introdujo el sistema de diputados de minoría en la elección 3 La reforma política lopezportillista tuvo como contexto el desgaste de los mecanismos de control estatal sobre la sociedad. La máxima expresión de ello fue el movimiento estudiantil de 1968, las insurrecciones a nivel municipal, la integración de sindicatos independientes fuera de los organismos tradicionales de control corporativo y los movimientos guerrilleros urbanos y rurales. Por ello, el objetivo más importante de dicha ley era recuperar la gobernabilidad por medio de la incorporación de los sectores radicales de la izquierda a la lucha política legal, y recuperar también la legitimidad de los procesos electorales, que habían sufrido un duro revés después de que el PAN, por conflictos internos, no lanzó candidato a la presidencia de la república en 1976 y el candidato del PRI no tuvo contendientes (Idem, p. 10).
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de las legislaturas locales y el principio de representación proporcional en los ayuntamientos con más de 300 mil habitantes (artículo 115).4 Estas reformas electorales quedaron reglamentadas en el nuevo Código Electoral llamado Ley de Organizaciones Políticas y Procesos Electorales (LOPPE), del 28 de diciembre de 1977. En Querétaro, bajo el influjo de estas reformas y no obstante el predominio del Partido Revolucionario Institucional en prácticamente todos los espacios del gobierno del estado, se abrogó la legislación electoral de 1962 y se promulgó una nueva ley, la Ley Electoral del Estado de Querétaro, el 24 de noviembre de 1978. La principal reforma de esta ley fue la introducción en Querétaro del sistema de representación proporcional en el Congreso local y en los municipios del estado, aspecto que abrió los canales de participación y de representación de los partidos políticos en Querétaro.5 Conforme a esa intención, se flexibilizaron los trámites de registro para los partidos políticos para que pudieran participar, sin tantos trámites legales, en las elecciones locales, aunque se sostiene dentro de las facultades de la Secretaría de Gobierno el registro de los partidos políticos. Asimismo, esta ley modificó la estructura del máximo organismo electoral del estado, la Comisión Electoral del Estado de Querétaro hasta entonces controlada en su totalidad por representantes del Poder Ejecutivo, al establecer la conformación de ese organismo además de los representantes del Ejecutivo con representantes del Poder Legislativo y de partidos políticos.6 En síntesis, con esta ley se abrió un incipiente escenario a los partidos de oposición por medio de la representación proporcional. Más adelante en el ámbito nacional, la crisis económica en que entró el país a partir de 1982, la incapacidad de respuesta del gobierno ante los sismos de 1985, las divisiones internas entre el grupo gobernante y el avance del PAN en algunas regiones del norte del país, mostraron la necesidad de incrementar la legitimidad del gobierno por la vía electoral, sobre todo pasada la Patiño Camarena, Javier, Análisis de la reforma política, México, UNAM, 1980, pp. 16-19. De acuerdo a la ley, la Legislatura del estado quedaría integrada por 12 diputados electos por el principio de mayoría relativa y hasta tres diputados de representación proporcional. En los ayuntamientos, además de los regidores electos por mayoría relativa, contarían con regidores de representación proporcional, condicionado a los municipios que tuvieran 200 mil o más habitantes, los que obtendrían hasta dos regidores de ese carácter. 6 En la Ley Electoral de 1962, la Comisión Electoral se integraba por un presidente, un secretario y un vocal, designados por el gobernador, además de dos representantes de los partidos políticos contendientes, nombrados por acuerdo de ellos mismos, y sin derecho a voto. Con la Ley Electoral de 1978, la Comisión quedaba compuesta por un representante del Poder Ejecutivo (quien fungía como presidente); uno del Poder Legislativo; un notario público (como secretario); y un representante por cada partido político, todos ellos con derecho a voz y voto. Además, la conformaban un secretario técnico y el delegado del Registro Estatal de Electores, pero sólo con voz. 4 5
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experiencia de Chihuahua de 1986 que dejó un sabor amargo de fraude electoral y la constancia de que el PRI no estaba preparado para la alternancia del poder. La propuesta de reforma electoral quedó reglamentada en la Constitución que en esta ocasión reformó 7 de sus artículos: el 52; 53, segundo párrafo y fracciones II, III y IV; 54; 56; 60; 77, fracción IV y décimo octavo transitorio de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada el 11 de diciembre de 1986; y en su Ley reglamentaria, el Código Federal Electoral, del 12 de febrero de 1987. Los principales cambios que consignó esta reforma electoral fueron los siguientes: el aumento de 400 a 500 diputados, 300 por el principio de mayoría relativa y 200 por el de representación proporcional (artículo 52); se modifica la forma de distribuir los diputados de proporcionalidad, para que en caso de que el PRI tuviera problemas para asegurar la mayoría en la Cámara de Diputados, pudiese participar en el reparto de diputados por esa vía (artículo 54); se crea el “ candado” de gobernabilidad, que asegura la mayoría al partido que alcance la más alta votación, aun sin obtener el 50% más uno de diputados de mayoría (artículo 54); se crea el Tribunal de lo Contencioso electoral, integrado por magistrados designados por el Congreso, a propuesta de los partidos políticos (artículo 60).7 Es importante mencionar que en esta reforma constitucional se determinó que correspondía “ al Gobierno Federal la preparación, desarrollo y vigilancia de los procesos electorales” , añadiendo solamente la corresponsabilidad de los partidos políticos y de los ciudadanos (artículo 60). La reforma electoral de Miguel de la Madrid, motivó que en Querétaro se examinara, mediante la realización de una consulta pública, el marco jurídico electoral que en los últimos diez años había estado vigente. De tal forma que el 3 de julio de 1987 se expidió el Código Electoral del Estado de Querétaro. Esta nueva legislación electoral queretana, ante la exigencia de los partidos políticos por tener una mayor participación en los órganos de gobierno, aumentó el número de los diputados de representación proporcional hasta siete, así como, determinó el aumento de regidores por medio del mismo principio según la concentración poblacional de los municipios.8 Además se diseñaron una serie de elementos que hicieron avanzar el proceso electoral: suprimió dentro de las facultades de la Secretaría de Gobierno la de otorgar el registro de los partidos políticos para subrogarla en la Comisión Electoral del Estado; creó las bases para el acceso de los partidos políticos al financiamiento púInforme especial, op. cit., p. 11. Por ejemplo, Querétaro tendría hasta 4 regidores; San Juan del Río, Tequisquiapan y Jalpan de Serra, hasta 3 regidores; y el resto de los municipios hasta con 2 regidores. 7 8
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blico; implementó una sola boleta electoral en la elección de diputados; dio participación a los partidos en la designación de las mesas directivas de casillas, con propuestas para el cargo de escrutadores; estableció la obligación del Registro Estatal de Electores de revisar anualmente el padrón electoral y se crea el Tribunal de lo Contencioso Electoral, designado por la legislatura a propuesta de los partidos políticos. Pero, si por un lado la reforma electoral local abrió la oferta política para los partidos políticos, por el otro, reforzó la participación del gobierno en la organización, desarrollo y vigilancia de los procesos electorales a todos sus niveles, Comisión Electoral del Estado, Comités Distritales y Comités Municipales, yendo inclusive más allá de su homóloga de 1978 en el control de las elecciones. Al respecto, baste tan sólo analizar la Comisión Electoral que reforzó la presencia del gobierno en su integración: a) El secretario de gobierno, como su presidente; b) un representante del Poder Ejecutivo; c) dos representantes diputados del Poder Legislativo; d) dos comisionados de los municipios del estado; e) un notario público, como secretario; f) un secretario técnico, nombrado por el presidente de la Comisión; g) y un representante por cada partido político, todos ellos con derecho a voz y voto. Además de que la integrarían el director del Registro Estatal de Electores, pero sólo con voz. No obstante este reforzamiento de los organismos electorales por parte del gobierno estatal para controlar los procesos electorales, el nuevo marco legal que abrió un escenario favorable a la participación de los partidos de oposición en los órganos de gobierno mediante la representación proporcional en la formula electoral, repercutió en la participación de los partidos opositores en las elecciones locales de 1988, la cual se vio reflejada, aunque mínimamente, en la composición “ semiplural” tanto de la Legislatura de Querétaro como de algunos ayuntamientos del Estado.9 En el escenario nacional, la crisis de legitimidad del sistema político por las sospechas de fraude electoral en 1988 y el ascenso de la oposición en las votaciones, obligaron a que Carlos Salinas de Gortari, en su discurso de toma de posesión del 1º de diciembre de 1988, propusiera un “ Acuerdo Nacional para la Ampliación de Nuestra Vida Democrática” , que contemplaba tres aspectos: perfeccionar los procedimientos electorales; actualizar el régimen de partidos; y modernizar las prácticas de los actores políticos. El fin era imple9 La LIV Legislatura de Querétaro, 1988-1991, asumió en su seno diputados de representación proporcional del PAN, PPS, FCRN y el PDM. Mientras que los regidores de representación proporcional tuvieron presencia: el PAN en los ayuntamientos de Querétaro, San Juan del Río, Huimilpan y Villa Corregidora: el PPS en Querétaro y San Juan del Río; y el PFCRN en Pedro Escobedo y El Marqués.
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mentar una reforma electoral con el objeto de recuperar la credibilidad del sistema prometiendo trasparencia en los procesos electorales. El proceso de reforma electoral comprendió consultas públicas tanto por parte de la Comisión Federal Electoral como por parte de la Cámara de Diputados sobre diversos temas electorales: derechos políticos y representación nacional; régimen de partidos y asociaciones políticas nacionales; política y medios de comunicación social; registro nacional de electores; organismos, procesos y contencioso electoral; e instituciones políticas del Distrito Federal. Sin embargo, el centro del debate giró ya en esas consultas públicas en torno a la integración de los organismos electorales, presentándose tres posiciones: que el proceso electoral estuviera a cargo de los partidos y ciudadanos; que estuviera a cargo del gobierno, ciudadanos y partidos; y aquella que sostenía que el proceso electoral debía estar integrada por sólo ciudadanos independientes. Las posiciones evidentemente reflejaban formas diversas de participación ciudadana en los organismos electorales; pero, lo que estaba y está en el trasfondo del debate era el problema de la legitimidad y credibilidad de los procesos electorales. Los primeros resultados de esas consultas fue la modificación de los artículos 5o.; 35, fracción III; 36, fracción I; 41; 54; 60 y 73 fracción VI de la Constitución, aprobados el 16 de octubre de 1989 mediante una alianza entre el PRI y el PAN hasta entonces inusitada, tanto por los protagonistas de la alianza como por los efectos que la reforma traía consigo, ya que si bien avanzaba respecto a su predecesora al establecer que la organización de las elecciones federales era una función estatal que se ejercería por los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Unión, con la participación de los partidos nacionales y de los ciudadanos, y que además consignó que esa función se realizaría a través de un organismo público dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, en lo fundamental ratificaba el control sobre los organismos e instancias electorales por parte del gobierno, desechando las propuestas de independencia del poder público de los organismos electorales. Además de la aceptación de la llamada cláusula de gobernabilidad que aseguraba la mayoría de la Cámara de Diputados con el 35% de la votación general y no como estaba del cicuenta por ciento más uno. La reglamentación de estas reformas quedaron plasmadas, con la anuencia de 5 partidos políticos destacando en el acuerdo la alianza entre el PRI y el PAN, en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE) del 15 de agosto de 1990, que reestructuró el aparato encargado de organizar y desarrollar los procesos electorales dando origen al Instituto Federal Electoral, como organismo autónomo dotado de personalidad jurídica y
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patrimonio propios y a una nueva composición en los organismos electorales, que, como hemos dicho, ratificaba el control de los órganos electorales por parte del poder público. Asimismo el nuevo Código reguló las funciones del Tribunal Federal Electoral, como órgano jurisdiccional en materia electoral, dotándolo de autonomía para resolver sobre los medios de impugnación en las diferentes etapas del proceso electoral. Empero, el COFIPE suprimió la figura de las asociaciones políticas e impidió la posibilidad que se dieran las candidaturas comunes, en vista de las experiencias en las elecciones federales de 1988. La primera reforma federal electoral salinista, obligó al gobierno del Estado a emprender otra reforma electoral en el estado, dando origen al Código Estatal de Instituciones y Procedimientos Electorales (CEIPE) del 24 de enero de 1991. Este código electoral en realidad poco avanzó en los puntos álgidos del debate nacional y local, pues no tocó los temas de reestructuración de los organismos electorales dejando su integración tal y como estaba en el Código Electoral de 1987, así como poco avanzó respecto a la apertura de los medios de comunicación a los partidos de oposición. Su función se circunscribió a ajustar las normas electorales a los principios de modernización electoral establecidos en el nuevo COFIPE. Así, en relación a los organismos electorales, determinó mejorar los sistemas de operación y capacitación del personal mediante la profesionalización del trabajo electoral; respecto, a la justicia electoral introdujo la figura de jueces instructores con el fin de que las resoluciones del Tribunal Contencioso Electoral funcionara con prontitud; aumentó el número de los distritos electorales en Querétaro de 12 a 14, aunque sostuvo en siete, el número de diputados por representación proporcional, igualmente se mantuvo sin modificación las regidurías por representación proporcional en los ayuntamientos; se regularon las diversas formas de financiamiento de los partidos políticos: a) para actividades electorales, b) para actividades generales y específicas como entidades de interés público; y c) por la subrogación del Estado a aportar las contribuciones que los legisladores cedían de sus dietas para el sostenimiento de sus partidos. Más adelante, en su Cuarto Informe de Gobierno, el 1o. de noviembre de 1992, el presidente de la República, Carlos Salinas de Gortari, propuso a los partidos políticos avanzar en la reforma política. El objetivo era convencer a las diversas fuerzas políticas interesadas en los procesos electorales de México en la disposición del gobierno por incorporar al país en la modernidad política por medio de elecciones creíbles, dado que se tenía la idea de que el gobierno de Salinas si bien había avanzado en el proceso de reestructuración económica
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liberando la economía, tenía serios rezagos en lo referente a la reforma política, lo cual repercutía a la vez en la consolidación de la misma reforma económica. Asimismo, la propuesta de reforma política salinista tenía el propósito de encontrar reglas “ selectivas” de alternancia del poder, en virtud de las importantes posiciones que el PAN estaba logrando en algunos estados de la República y la indudable influencia del Partido de la Revolución Democrática en diferentes regiones del país. En esta propuesta de reforma electoral, como en la anterior, el gobierno salinista encontró un importante aliado para su implementación en el partido de Acción Nacional, retomando algunas de sus propuestas, y bloqueando cualquier acercamiento de este partido con el de la Revolución Democrática (PRD). Las reformas electorales culminaron con las adiciones y modificaciones de los artículos 41, 54, 56, 60, 63, 74 fracción I, 82 de la Constitución Política, publicadas el 3 de septiembre de 1993, las cuales dieron origen a la modificación de 252 artículos del COFIPE, publicadas el 24 de septiembre de 1993. Las reformas constitucionales y el gran número de artículos reformados del COFIPE, en la segunda reforma electoral del régimen de Salinas, pueden concentrarse en estos rubros: 1) Derechos políticos y sistemas de representación: Se revocó el artículo 82 que impedía que los hijos nacidos en México de padres extranjeros llegaran a ser presidentes de la República; se aumentaron de dos a cuatro los senadores por cada estado, tres ellos electos por mayoría y uno asignado al partido que obtenga la primera minoría (artículo 56); se eliminó la cláusula de gobernabilidad, por lo que ningún partido podría por si sólo reformar la Constitución, pues se requerirá el 66% de los votos y ningún partido podrá tener más de 315 curules (artículo 54). 2) Sistema de partidos: los partidos que no logren obtener el mínimo de votos (1.5%) podrán mantener su registro hasta en una elección posterior; se regula el financiamiento público a los partidos y se crean nuevas modalidades de financiamiento, que sumadas a las ya existentes serían: de sus militantes, simpatizantes, por autofinanciamiento y por rendimientos financieros, fondos y fideicomisos. Se prohíbe que los órganos de gobierno, los partidos, organizaciones y personas extranjeras y quienes trabajen o vivan fuera del país hagan aportaciones a los partidos mexicanos, así como tampoco puedan hacerlo las entidades religiosas, los ministros de culto ni las empresas de carácter mercantil del país; se establecen límites a los gastos de campaña para presidente de la República, senadores y diputados; se darían facilidades a los partidos para contratar por su cuenta espacios en los medios de comunicación privados (artículo 41).
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3) Organización electoral y procedimientos: El director general del Instituto Federal Electoral (IFE) someterá a consideración del Consejo a los candidatos a ocupar las direcciones ejecutivas del mismo y para que un funcionario de ese instituto pueda ser diputado o senador tendría que separarse de su cargo un año antes de la elección; el IFE seleccionará por diversos procedimientos a funcionarios provenientes de la sociedad que se especializarán en la materia hasta convertirse en profesionales electorales de carrera; en relación al padrón electoral, se incluyeron normas para regular la obtención y el uso de la nueva credencial con fotografía; los funcionarios de las casillas electorales serán ciudadanos registrados en el padrón, elegidos por sorteo; se prohíbe la publicación y difusión de encuestas relacionadas con las elecciones durante los ocho días previos a la jornada electoral; y se certificaría la calidad del líquido indeleble; el director general del IFE podrá anunciar tendencias en los resultados electorales, tras concluir la jornada correspondiente. 4) Tribunal Federal Electoral y calificación. Se reestructura el Tribunal Federal Electoral para dotarlo de poderes de tribunal de apelación; se simplifican los medios de impugnación y se aumenta el tipo de pruebas que los partidos puedan utilizar para fundamentar sus inconformidades y quejas (artículo 41). Se eliminan los colegios electorales de diputados y senadores; a partir de 1994, el Consejo General calificará la elección de diputados de representación proporcional, los consejos locales, las elecciones de senadores, y los consejos distritales calificarán las elecciones para diputados de mayoría relativa (artículo 60); los partidos políticos podrán impugnar la calificación que hagan los órganos del IFE ante el Tribunal Electoral (artículo 60); se crea la sala de segunda instancia del Tribunal, dicha sala se integraría por el presidente del Tribunal Federal Electoral y por cuatro miembros de la judicatura federal. 5) Observadores. Se prevé la presencia de observadores nacionales. Esta reforma representó un importante avance en torno a la incorporación “ selectiva” de la oposición en los órganos de gobierno, pues como lo señaló Miguel González Avelar, diputado priísta, las reformas garantizaban a “ las minorías” 185 escaños en la Cámara de Diputados y 32 puestos en el Senado “ incluso antes de entrar en la contienda” ; sin embargo, las reformas volvieron a dejar de lado el punto de la independencia de los organismos electorales por parte del poder público, por ello, el PRD se negó a avalar las reformas, pues consideró que con esos cambios seguía vigente el binomio PRI-Gobierno. Pues bien, esta reforma electoral federal tuvo un fuerte impacto en Querétaro y dio oportunidad para que el gobierno de Enrique Burgos García, propusiera adecuar la legislación electoral queretana para adaptarla a los nuevos
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tiempos. Para tal efecto, se convocó a foros públicos de discusión, resultando de ellos, la Ley Electoral del Estado, del 5 de enero de 1994. En esos foros una de las principales propuestas presentadas por los partidos políticos y las organizaciones de la sociedad civil fue la de reestructurar los órganos electorales, demandando mayor participación de la ciudadanía en la organización, desarrollo y vigilancia de los procesos electorales y una menor presencia del poder público en la integración de las instituciones electorales. Por ello, una de las principales reformas de la nueva Ley Electoral de Querétaro fue la creación del Instituto Electoral de Querétaro, sustituyendo a la antigua Comisión Electoral. El órgano máximo de decisión de este nuevo Instituto es el consejo general integrado en buena parte por consejeros ciudadanos independientes tanto del poder público como de los partidos. Esta nueva figura de consejero ciudadano se extendió a los comités distritales y municipales.10 Igualmente se instauró un nuevo Tribunal de Justicia Electoral, dotándolo de facultades jurisdiccionales, sustituyendo al Tribunal de lo Contencioso Electoral que era un órgano esencialmente administrativo.11 Se aumentó el número de diputados y de regidurías por medio del principio de representación proporcional. De esta forma la próxima Cámara de Diputados local se integrará con 15 diputados de representación mayoritaria (antes eran 14) y con 10 de representación proporcional (antes eran hasta 7), lo que representa el 60 y 40%, respectivamente, de la totalidad de los integrantes del Congreso local. Bajo ese mismo principio de representación proporcional se aumentó el número de regidores en los ayuntamientos.12
10 De acuerdo a Ley Electoral del 5 de enero de 1994, el Instituto Electoral quedó integrado de la siguiente manera: por un consejo general; una dirección general; por consejos municipales; consejos distritales y mesas directivas de casilla. El Consejo General como órgano superior de dirección del Instituto, se integró por el Secretario de Gobierno, como presidente; con dos consejeros del poder legislativo, uno representando al partido mayoritario y el otro a la primera minoría; dos consejeros representantes de los municipios, electos mediante insaculación y con propuestas de los ayuntamientos; por consejeros ciudadanos, cuyo número sería igual al de los partidos políticos, electos por la Cámara de Diputados a propuestas del gobernador del Estado; un representante de cada partido político y; por un secretario que será el secretario general del Instituto, con derecho a voz. Pudiendo asistir además a sus sesiones, el director general del Instituto o el coordinador técnico del registro de electores, pero sólo con derecho a voz. 11 El Tribunal de Justicia Electoral quedó integrado por cinco magistrados y por cinco jueces instructores. Los primeros, designados por la Legislatura local y los segundos por el presidente del Tribunal, previa convocatoria y selección para ambos casos. 12 Así, el ayuntamiento de Querétaro contará con 9 regidores de mayoría relativa y con 6 de representación proporcional; San Juan del Río, Tequisquiapan, Corregidora y el Marqués con 8 de mayoría y 5 de proporcionalidad; y para los 13 ayuntamientos restantes, 6 regidores de mayoría relativa y 3 de representación proporcional. Quedando por otro lado, expresamente determinado que cualquier nuevo aumento de regidores estaría supeditado, cada seis años, al estudio que hiciera el consejo general del Instituto Electoral del estado.
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La reforma electoral también se ocupó del financiamiento de los partidos, pues además de establecer las condiciones del financiamiento público, se incluyó la regulación del financiamiento privado con base en tres fuentes de financiamiento: cuotas de sus afiliados, donaciones y autofinanciamiento. Además para agilizar los procesos electorales, se estableció: la utilización de una sola acta para la jornada electoral; la reducción de los tiempos para la entrega de paquetes y resultados electorales, entre otras disposiciones. Ahora bien, el levantamiento armado del Ejército Zapatista de Liberación Nacional en el estado de Chiapas, el 1º de enero de 1994, y la demanda del grupo guerrillero de la renuncia del presidente Salinas como condición para que un presidente interino garantizara elecciones libres y trasparentes, tuvo como consecuencia la apertura de una nueva ronda de negociaciones entre los partidos políticos sobre cuestiones electorales. El resultado fue la firma de un “ Acuerdo por la paz, la democracia y la justicia” , firmado por la mayoría de los dirigentes partidistas y sus candidatos presidenciales, el 27 de enero, lo cual derivó en una resolución para una nueva reforma electoral cuyos primeros resultados se concretaron en la aplicación de una serie de medidas: la realización de una auditoría externa al padrón electoral; la creación del consejo técnico del padrón electoral; los lineamientos para los observadores electorales; el aumento al financiamiento público por actividades específicas para los partidos políticos; y, la creación de una fiscalía especial de delitos electorales, dentro de la Procuraduría General de la República. Las repercusiones de esos acuerdos encaminaron a una nueva reforma constitucional, la cual quedó plasmada con la modificación del artículo 41 de la Constitución, en sus párrafos octavo, noveno, decimoséptimo y decimoctavo, publicada el 19 de abril de 1994. Para quedar como sigue: Párrafo octavo: La organización de las elecciones federales es una función estatal que se realiza a través de un organismo público autónomo, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, en cuya integración concurren los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Unión, con la participación de los partidos políticos nacionales y de los ciudadanos según lo disponga la ley. En el ejercicio de esa función estatal, la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad serán principios rectores. Párrafo noveno: El organismo público será autoridad en la materia, profesional en su desempeño y autónomo en sus decisiones; contará en su estructura con órganos de dirección ejecutivos, técnicos y de vigilancia. El órgano superior de dirección se integrará por Consejeros y Consejeros Ciudadanos designados por los Poderes Legislativo y Ejecutivo y por representantes nombrados por los partidos políticos. Los órganos ejecutivos y técnicos dispondrán del personal
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calificado necesario para prestar el servicio profesional electoral. Los órganos de vigilancia se integrarán mayoritariamente por representantes de los partidos políticos nacionales. Las mesas directivas de casillas estarán integradas por ciudadanos. Párrafo decimoséptimo: El Tribunal Federal Electoral se organizará en los términos que señala ley. Para el ejercicio de su competencia contará con cuerpos de magistrados y jueces instructores, los cuales serán independientes y responderán sólo al mandato de la ley. Los magistrados del Tribunal deberán satisfacer los requisitos que establezca la ley, que no podrán ser menores de los que señala esta Constitución para ser Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Serán electos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Diputados, a propuesta del Presidente de la República. Párrafo decimoctavo: Los consejeros ciudadanos del órgano superior de dirección deberán satisfacer los requisitos que señala la ley y serán electos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Diputados, de entre los propuestos por los grupos parlamentarios en la propia Cámara. La ley señalará las reglas y el procedimiento correspondiente.13
Los efectos de esta tercera reforma constitucional salinista se pueden condensar en tres aspectos principales: 1) la modificación de la composición del consejo general del IFE para reducir la importancia del gobierno y los partidos políticos, y darle una mayor participación a ciudadanos independientes de los partidos y del gobierno en los procesos electorales. Para tal efecto, se determinó que seis consejeros ciudadanos fungieran como miembros del consejo general, máxima autoridad en materia electoral. La elección de los mismos se haría por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Diputados, de entre los propuestos por los grupos parlamentarios en la propia Cámara.14 La aprobación de esta reforma se hizo, poco después de conocerse la noticia del asesinato del candidato presidencial del PRI. 2) La modificación del Código Penal para definir claramente los delitos electorales. El objetivo de esta reforma era proteger de manera terminante y precisa la libertad y el secreto del voto, el derecho de participación política, Diario Oficial de la Federación, t. CDLXXXVII, núm. 17, 19 de abril de 1994. De acuerdo con esa reforma, el consejo general del IFE adquirió una nueva estructura: Un presidente, el Secretario de Gobernación, como representante del Poder Ejecutivo con voz y voto; el Director General y el Secretario General del IFE, ambos con voz pero sin voto; un representante de la mayoría y otro de la primera minoría del senado con voz y voto; un representante de la mayoría y otro de la primera minoría de la Cámara de Diputados, con voz y voto; seis consejeros ciudadanos, con voz y voto; un representante por cada partido político, con voz pero sin voto. Los seis consejeros ciudadanos que forman parte del Consejo son: Miguel Ángel Granados Chapa (periodista), Santiago Creel (abogado); José Agustín Ortiz Pinchetti (abogado), Fernando Zertuche (abogado), Ricardo Pozas Horcasitas (sociólogo) y José Woldemberg (sociólogo). 13 14
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la integridad de la documentación electoral y la no utilización de recursos públicos en favor de partidos y candidatos. Para tal efecto, se tipificaron 17 delitos electorales y se establecieron las sanciones económicas y penales para los que incurrieran en los mismos.15 3) Se amplió la intervención de los observadores electorales más allá de la jornada electoral al facultarlos a intervenir en los actos de preparación y desarrollo del proceso electoral. Para ello, se fijó el plazo para el dictamen de solicitudes de acreditación de observadores, las que serían individuales o de grupo. Se permite que organizaciones de observadores electorales impartan cursos de capacitación electoral; la observación se podrá hacer en cualquier parte de la República; se permite que los observadores electorales puedan solicitar información a la Junta Local. III. CONCLUSIÓN A partir de que el régimen de López Portillo propuso una reforma electoral que abrió los cauces a la participación política de la oposición, dio inicio la configuración de un nuevo sistema electoral, cuyo objetivo central ha sido encontrar mecanismos institucionales para encauzar la confrontación política entre partidos políticos en México. Este nuevo sistema electoral ha creado una compleja legislación electoral fundamentada en las diversas reformas constitucionales analizadas, las cuales 15 Los principales artículos que se modificaron, adicionaron y crearon en el Código Penal, fueron: el 402, 403, 404, 405, 406, 407 y 409; 403 y 405; y 411, 412 y 413. El artículo 402 señaló que en caso de la comisión de los delitos se impondría al responsable la inhabilitación de uno a cinco años y la destitución del cargo; el 403 planteaba la imposición de 10 a 100 días de multa y prisión de 6 meses a 3 años a quien, entre otras cosas, haga proselitismo o presione a los electores el día de la jornada electoral, a quien obstaculice o interfiera el desarrollo normal de las votaciones, del escrutinio o del cómputo, a quien recoja, sin causa prevista por la ley, credenciales de elector de los ciudadanos, y quien solicite votos por paga, dádiva o promesa de dinero u otra recompensa. También a quien viole de cualquier manera el secreto del voto, a quien vote o pretenda votar con una credencial de la que no sea titular, a quien el día de la elección organice la reunión y traslado de votantes con el objeto de llevarlos a sufragar y de influir en el sentido de su voto, quien introduzca o sustraiga de las urnas ilícitamente, destruya o altere boletas o documentos electorales. De igual forma, a quien obtenga o solicite declaración firmada del elector acerca de su intención de su voto o bien que comprometa el voto mediante promesa o amenaza, y a quien impida en forma violenta la instalación de una casilla; en el 404 se indica que se impondrán hasta 500 días de multa a los ministros de culto religioso que, por cualquier medio, induzcan al electorado a votar en favor de un partido determinado. Para los funcionarios electorales, el 405 impone multas de 50 a 200 días y prisión de dos a seis años quien altere los resultados, al que instale, abra o cierre dolosamente una casilla fuera de tiempos y formas previstos en la ley, a quien expulse de la casilla, sin causa justificada, al representante de un partido político, y también a quien atente contra la libertad y el secreto del voto; el 407 establece penas a los funcionarios públicos, de 200 a 400 días de multa y prisión de uno a nueve años a quien obligue a sus subordinados a votar en favor de un partido, a quien condicione el voto a la prestación de un servicio, a quien destine recursos, bienes o servicios públicos en favor de un candidato; el 411 prevé multa y cárcel a quien altere el padrón, y el 413 establece que los responsables no podrán gozar del beneficio de la libertad provisional.
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se han ido moldeando paulatinamente a través de tres vertientes históricas fundamentales: 1) La apertura cada vez más extendida de espacios para la representación política de los partidos de oposición, vía las reformas electorales que dan entrada a las minorías en los distintos órganos de gobierno, en este supuesto se encuentran desde la reforma lopezportillista que incorpora el principio de la representación proporcional para la conformación de la Cámara de Diputados hasta la última reforma salinista que abre el espacio a las minorías en el Senado de la República; 2) La demanda y el reclamo de diferentes partidos políticos y organizaciones sociales en el sentido de independizar cada vez más los organismos electorales del poder público; reformas que van desde la declaración constitucional de dotar de autonomía y patrimonio propios al principal organismo electoral, pasa por la creación del Instituto Federal Electoral, y se encuentra en el proceso de “ciudadanización” de los órganos electorales; 3) La exigencia cada vez más generalizada por parte de los partidos de reglas claras que garanticen condiciones de equidad para la competencia política electoral. En tal sentido se ha reglamentado sobre: el financiamiento público y privado de los partidos políticos, la utilización de medios de comunicación y el establecimiento de instancias autónomas de justicia electoral a fin de que los partidos políticos puedan impugnar las irregularidades del proceso electoral. Ahora bien, las elecciones pasadas del 21 de agosto, pusieron a prueba la eficacia y continuidad del sistema electoral. Al respecto, se puede afirmar que la compleja legislación electoral que se ha venido formulando a partir de las reformas constitucionales y sus leyes reglamentarias, si bien han estrechado los márgenes del fraude electoral y han esclarecido las reglas de la competencia política electoral, todavía resulta un proceso inacabado e insuficiente que como dicen algunos tiene todavía “ asignaturas pendientes” . De ahí que derivado del proceso electoral vigente surja nuevamente dentro de la agenda política, la necesidad y el apremio de una nueva reforma electoral que profundice hasta sus últimas consecuencias en los siguientes puntos: la independencia real y jurídica de los órganos electorales de los poderes públicos; el establecimiento de reglas claras que garanticen el derecho a la información en la elección de los gobernantes; y, la reglamentación precisa del financiamiento público y privado a los partidos políticos para que el pueblo conozca en que se gastan los recursos económicos. En conjunto lo que se pretende en la nueva reforma electoral es garantizar la credibilidad en las elecciones, la competencia electoral con partidos independientes, y la posibilidad real de alternancia del poder vía el proceso electoral.
FUERZAS SOCIALES Y TENDENCIAS POLÍTICAS EN EL CONGRESO CONSTITUYENTE DE QUERÉTARO (1914-1916) Eduardo MIRANDA CORREA1 SUMARIO: I. Introducción. II. Fuerzas sociales de las que surge la Constitución de 1917. III. La pugna por la instauración de un nuevo poder estatal. Escenario del que emerge el contenido social de la Constitución de 1917. IV. Las tendencias en el constitucionalismo y el proyecto de Constitución de Carranza. V. Los debates en el Congreso rescatan las demandas, luchas y aspiraciones de las fuerzas sociales participantes en la revolución. VI. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN El Congreso Constituyente de Querétaro fue el corolario de diversos procesos sociales, económicos, políticos y militares que se gestaron antes y durante la Revolución. Empero en los años 1914-1916, período en que enfrentan entre sí las fuerzas sociales y militares triunfantes sobre el huertismo, encontramos los diferentes factores causales que nos explican el por qué se convocó a un Congreso Constituyente y de los debates de ahí emanados surge una Constitución que integra en su clausulado las cuestiones sociales y económicas que se debatían en la revolución. Ahora bien, desde nuestro enfoque analítico, tres grandes procesos generados durante la revolución ejercieron, por la presión social, política y militar, una influencia determinate en el desenvolvimiento del Congreso Constituyente: 1. La movilización de las masas campesinas en la revolución la cual tuvo su momento culminante en la toma de la ciudad de México por los ejércitos populares de Villa y Zapata en diciembre de 1914, custodiando el gobierno de la Convención de Aguascalientes que no sólo legitimaba la participación campesina en el triunfo sobre Huerta, sino que mostraba además el poder social del campesino en el proceso revolucionario; 2. La capacidad de organización y de movilización de los obreros mexicanos integrados a la Casa del Obrero Mundial que, al lado del constitucionalismo, mostraron constancia y disciplina en las batallas militares, y posteriormente en la huelga de 1916, 1
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dieron muestra de toda su potencialidad como “ clase” obstaculizando la consolidación del gobierno constitucionalista; 3. La participación de las clases medias (en todos sus estratos como pequeña burguesía agrícola, industrial e intelectual) como dirigentes altos y medios en las batallas militares, y en la reorganización jurídica y política del poder estatal que estaba reconstruyendo principalmente el constitucionalismo. En el trasfondo de estos grandes procesos y en el momento crucial en el que hay que definir por medio de la estrategia política y de la lucha armada el gobierno que ha de regir los destinos del país, brotan las ideas, aspiraciones, demandas e intereses (en forma de proclamas, manifiestos, planes, programas y leyes jurídicas) de las principales fuerzas sociales participantes en la revolución: se pone al descubierto la añeja lucha campesina de restitución y dotación de tierras, de la cual las comunidades campesinas fueron violentamente despojadas durante el porfiriato; brotó al mismo tiempo, la aspiración de un gran número de dirigentes constitucionalistas (principalmente de la pequeña burguesía sonorense), y de una buena parte de vaqueros y rancheros villistas, por construir un sistema económico fundado en la pequeña propiedad agrícola dotada por los grandes adelantos técnicos en la producción y en la comercialización de los bienes agrícolas. En el período que estudiamos se conjugan y desembocan las demandas esenciales en la larga lucha del obrerismo mexicano: abolición del peonaje y tiendas de raya, reducción de la jornada de trabajo, descanso dominical, pago de salario mínimo, medidas de prevención e higiene, derecho a vivienda, etcétera, pero sobre todo, se conquista con base en los pactos con el movimiento constitucionalista y a las movilizaciones obreras, el derecho a la sindicalización y a la huelga. En este período se integran de lleno los sectores medios al proceso político del país, rompiendo el cerco que la élite política en el porfiriato, los “ científicos” habían puesto a todas las clases y estratos de clase no favorecidos durante ese régimen; la incorporación de este sector estuvo motivado por un amplio sentimiento nacionalista que tendía, por un lado, abolir los privilegios económicos que gozaba el capital extranjero en contra del nacional y, por el otro, promover una política tendente a restituir en favor de la nación los recursos del subsuelo y la industria extractiva, sectores importantes de la economía que durante el porfiriato habían estado en manos de extranjeros. Ciertamente, el conjunto de esas demandas, aspiraciones, intereses y ambiciones fueron el producto y el resultado de los diversos procesos y luchas sociales y políticas que se generaron antes y durante la revolución. Sin embargo, el espacio de convergencia y de mayor dinamismo fueron los años
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1914-1916, escenario de los conflictos políticos y enfrentamientos armados entre las fuerzas del movimiento constitucionalista (carrancistas y obregonistas) y los ejércitos de Villa y Zapata, en la lucha y en la pugna por la instauración de un nuevo poder político, una vez destruído el estado porfiriano. Precisamente el propósito de esta ponencia es mostrar que las luchas ideológicas y enfrentamientos armados que se dan entre estas fuerzas constituyen el principal soporte social, político e ideológico que rescatan los debates del constituyente de Querétaro, y por lo mismo, lo que explica el carácter social y político de la Constitución de 1917. Para ello, se estudian las fuerzas sociales de las que surge la constitución; la escisión de esas fuerzas como el escenario que nos explica el contenido social de la Constitución de 1917; las tendencias que se expresan al interior del constitucionalismo y la propuesta constitucional de Carranza; y, los principales debates como el recipiente que rescata las demandas, luchas y aspiraciones de las fuerzas sociales participantes en la revolución. II. FUERZAS SOCIALES DE LAS QUE SURGE LA CONSTITUCIÓN DE 1917 Con la toma de Zacatecas y la derrota del Ejército Federal huertista en junio de 1914, por parte de la División del Norte comandada por Francisco Villa quedó destruido para siempre la última pieza de la maquinaria estatal construida durante el porfiriato. Empero, con ello no terminó la revolución: los ejércitos de Obregón y el de Pablo González, brazo armado de Carranza, habían participado activamente en el triunfo militar del movimiento constitucionalista; mientras, el Ejército liberador del Sur de Zapata, había sido un baluarte en la contención y en la dispersión de las milicias federales. Es decir, el triunfo sobre el huertismo se alcanzó gracias a una gran conjunción de fuerzas sociales y militares que, acogiendo el Plan de Guadalupe, aceptaron el liderazgo de Carranza bajo la bandera del constitucionalismo. Junto a ellos luchó como organización militar y política independiente, el movimiento zapatista. De tal forma que los triunfadores no eran una organización militar, política y social homogénea. En su interior se expresaban los intereses contradictorios entre las diferentes clases y estratos de clase que participaron en el triunfo del huertismo: El campesinado, con grandes diferencias geoeconómicas por la especificidad de las regiones y el desarrollo desigual de la economía, tenía como móvil interno en la revolución, la lucha por la tierra, el fraccionamiento de los latifundios y la restitución y la dotación de la tierra. La principal debilidad mostrada por este sector social fue su ascendrado regionalismo y, por
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tal motivo, mostró incapacidad para impulsar un proyecto de reorganización política con perspectivas nacionales; un sector de hacendados revolucionarios, personificados por el propio Carranza, su demanda económica era modernizar el sistema de haciendas instituido durante el porfiriato. La principal aspiración política de este grupo era construir un poder estatal fuerte que absorbiera todos los poderes dispersos y que tuviese la capacidad suficiente para impulsar el desarrollo económico del país; la pequeña burguesía en ascenso, tanto agrícola como industrial, de estirpe principalmente sonorense, su principal representante era el mismo Obregón. Conocedores de la capacidad de las clases populares en el fragor de los combates consideraron indispensable incluir en todo programa político la promesa de resolución del problema agrario. Su principal aspiración económica era construir un sistema basado en la pequeña propiedad agrícola con formas de explotación que estuvieran dotadas de los grandes adelantos técnicos y de un buen aparato de comercialización que integrara importantes vías de comunicación; sectores medios intelectuales, con participación marginal durante el porfiriato encontraron en la revolución la oportunidad de introducirse al aparato de estado. Del lado del constitucionalismo constituyeron un instrumento humano valioso en la redacción de leyes y decretos y en la reorganización del Estado, con lo que legitimaban jurídicamente los triunfos militares y políticos de los dos sectores anteriores; la clase obrera, con escasa participación en el triunfo contra Huerta, adquiere importancia considerable en virtud a los pactos establecidos con los dirigentes constitucionalistas para enfrentar a los ejércitos campesinos. Este era pues el conjunto social que convergió al triunfo del huertismo, los cuales organizados en ejércitos; el Ejército Constitucionalista, con dos frentes, en el noroeste, comandado por Obregón, y en el noreste, por Pablo González; la División del Norte, comandada por Villa, y el Ejército Liberador del Sur por Zapata, representaban un nudo entrecruzado en el cual convergían y divergían los intereses sociales, económicos y políticos de esas fuerzas sociales y militares; así como, la jerarquización que a los problemas de la revolución daban los principales dirigentes. De este nudo entrecruzado en la pugna y en la lucha por la instauración de un nuevo poder político va a surgir el Congreso Constituyente de Querétaro; y por ende el carácter social y político de la Constitución de 1917. La primera expresión práctica del conflicto entre esas fuerzas se hizo ostensible en el momento en que Carranza bloqueó el arribo de Villa a la ciudad de México y ordenó a Obregón que se alistara para que fuera él el que tomara la ciudad de México. Sin embargo, el trasfondo del asunto era la ruptura entre Villa y Carranza en torno a cuestiones esenciales, como la respuesta que tenía
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que dar la revolución a la reforma agraria, ya que mientras Carranza estaba empeñado en devolver el mayor número de haciendas confiscadas a sus antiguos propietarios, Villa se oponía a esa medida y declararía en varias ocasiones, que esas haciendas deberían ser entregadas a los campesinos. Los conflictos entre Villa y Carranza trataron de resolverse con la mediación de Obregón. De esa mediación se firmó el Pacto de Torreón, el 8 de julio de 1914, el cual comprometió a las diversas fuerzas militares a que el destino de la revolución se definiera por una Convención de jefes militares con representación de delegado por cada cien soldados. Se añadió una cláusula que establecía la necesidad de una distribución equitativa de la tierra para emancipar económicamente a los campesinos. Empero, la ciudad de México fue ocupada unilateralmente por las tropas de Obregón a través de los Tratados de Teoloyucan del 12 de agosto de 1914 y lo primero que hizo fue sustituir las tropas de Ejército Federal que estaban apostadas para impedir la entrada de los zapatistas a la ciudad. El último intento para resolver por medios políticos lo que sólo se resolvería por las armas era convocar a la Convención de “ jefes militares” que se había acordado en Torreón. Carranza en su calidad de Primer Jefe convocó a celebrar la Convención en la ciudad de México a partir del 1 de octubre; pero, a diferencia de lo que subscribía el Pacto, en la Convocatoria dio entrada a “ todos los gobernadores y jefes con mando de tropa” que él reconocía y le concedió sólo el carácter de una junta consultiva para asesorar al Primer Jefe. Como era de esperarse, los generales villistas se negaron a asistir a una convención que de antemano sabían iba a ser controlada por Carranza. En la Convención en México, Carranza se ve obligado, por la fragilidad que muestra la asamblea al no acudir los generales villistas, pero además por el tipo de adversario al que tiene que enfrentar, el cual tiene una base social más firme que el ejército huertista, a modificar la estrategia cavilada en el Plan de Guadalupe de un plan político que reuniese al mayor número de fuerzas para enfrentar al usurpador, y en plenas deliberaciones, hace el anuncio de un programa de reformas sociales prometiendo resolver el problema agrario y dictar medidas tendientes al mejoramiento de la clase obrera. Desde este momento, la promesa de reformas sociales será una de las armas favoritas de Carranza para enfrentar al villismo y al zapatismo. Ante el peligro de guerra latente, un grupo de generales carrancistas, contando con la participación de Obregón (los cuales serían la base de la tendencia Jacobina en el Congreso Constituyente de Querétaro), entraron en negociación con un grupo de generales villistas, y en común acuerdo, decidieron trasladar la Convención a un campo neutral, trasladando la Convención a la ciudad de
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Aguascalientes. Los trabajos se iniciaron en esa ciudad el 10 de octubre de 1914, con la asistencia de delegados con “ mando de tropa” de los ejércitos constitucionalistas y se invitó a integrarse a los zapatistas. Para el momento la Convención en Aguascalientes era la que tenía mayor representatividad en el país. Por ello, en franca rebeldía con Carranza los delegados asistentes declararon a la asamblea soberana, es decir, no sujeta a ninguna autoridad. No es el objetivo analizar los debates en la Soberana Convención de Aguascalientes ni las repercusiones que tuvieron el Congreso Constituyente de Querétaro. Para los efectos demostrativos de nuestra tesis baste mencionar que Carranza, demostrando habilidad política en las adversidades, se negó rotundamente a reconocerle el carácter de soberana a la Convención. Ésta, por su parte, decreta el cese de Carranza como Primer Jefe de la Revolución, así como el cese de Villa como Comandante en Jefe de la División del Norte y nombra a Eulalio Gutiérrez como Presidente Provisional de la República. Con ello, se estaba configurando el sistema de gobierno que habría de imperar en el país. Para los delegados en la Convención, particularmente los villistas y los zapatistas influenciados por la algarabía liberal de las clases medias intelectuales, propugnaban por un sistema de gobierno semejante al parlamentarismo, cuya función primordial sería el control del poder ejecutivo por parte de la misma Convención. Para Carranza, por el contrario, estaba claro de que aceptar el carácter de soberana de la Convención, implicaba no sólo perder la jefatura de la revolución, sino además, poner en riesgo todo su proyecto de reorganización estatal en el cual, la consolidación de un poder ejecutivo fuerte jugaba un papel estratégico fundamental. En tal sentido, Carranza el 8 de octubre de 1914 emitió una circular, en la cual hizo un llamado a sus cargos a los jefes militares constitucionalistas presentes en la Convención de Aguascalientes. Con esta circular Carranza prácticamente estaba declarando la guerra a las fuerzas convencionistas. De la ruptura entre la fuerzas sociales y militares que triunfaron sobre Huerta emergen las cuestiones sociales hasta entonces latentes. De los enfrentamientos políticos y militares entre esas fuerzas los cuales serían no sólo militares, sino sobre todo políticos, la Constitución de 1917. III. LA PUGNA POR LA INSTAURACIÓN DE UN NUEVO PODER ESTATAL. ESCENARIO DEL QUE EMERGE EL CONTENIDO SOCIAL DE LA CONSTITUCIÓN DE 1917 De la escisión de los ejércitos revolucionarios emergió un poder dual con la presencia de dos gobiernos que se sustentan a sí mismos como legítimos:
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el de la Soberana Convención Revolucionaria con Eulalio Gutiérrez como presidente provisional, apoyado por la fuerza militar de los ejércitos de Villa y Zapata, y una facción de la clase media radicalizada que se encargaría de la organización del gobierno; el otro, el gobierno Constitucionalista con Carranza como Primer Jefe y encargado del Poder Ejecutivo, apoyado por la fuerza militar de Obregón y de Pablo González, y disponiendo además de un grupo de intelectuales para la reorganización del gobierno. De los conflictos políticos y enfrentamientos armados entre el gobierno de la Convención y el gobierno Constitucionalista, en la lucha y en la pugna por la instauración de un nuevo poder estatal, se desprenden los factores sociales y de poder que van a ser rescatados, ideológica y políticamente, en los debates del Congreso constituyente; y, por consiguiente, serán los que nos expliquen el carácter social y político de la Constitución de 1917. Desde este ángulo es necesario analizar sucintamente la actuación de cada uno de estos gobiernos. Para diciembre de 1914, el gobierno Convencionista, por medio de los ejércitos populares de Villa y Zapata tenía dominado militarmente las dos terceras partes del territorio nacional, así como se encontraba en posesión de la ciudad de México. El paso siguiente, a más de enfrentar al ejército constitucionalista, era organizar un gobierno con alcances nacionales. Sin embargo, la pequeña burguesía radicalizada que se unió al movimiento Convencionista, en lugar de dedicarse a organizar el gobierno y de hacer frente a los problemas económicos que enfrentaba la ciudad de México, entró en conflicto con los ejércitos campesinos por los actos terroristas de éstos. Además, se deja de emitir un programa agrario que diera mínima confianza al campesinado respecto a la restitución y reparto de tierras, cuestión tan ingente por la que habían luchado con las armas en la mano durante cuatro años; de igual manera, no se da respuesta a ninguna de las demandas obreras que se habían prometido en los manifiestos convencionistas. El resultado es el fraccionamiento del movimiento convencionista, el cual se manifestó de dos maneras: una, por el conflicto entre los ejércitos campesinos y la clase media radicalizada que obstaculizó la organización de un gobierno que cohesionase los intereses fundamentales de las fuerzas sociales participantes en el movimiento convencionista; y la otra, por los conflictos ocasionados sobre la cuestión agraria, entre el ala radical representada por los zapatistas que exigían el reparto de las tierras de las haciendas en el territorio dominado por la Convención, y el ala conservadora, representada por Maytorena y Felipe Ángeles, quienes se oponían firmemente a una reforma agraria inmediata y propusieron devolver la haciendas a sus antiguos propietarios. Villa, no tomó partido, pero de hecho con su postura inclinó la balanza a
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favor del ala conservadora, aspecto que influyó para que el movimiento convencionista no dictara una ley agraria, sino hasta que tenía a cuestas la derrota militar. Este hecho, el no dictar el movimiento convencionista una ley agraria que diése mínimas garantías a los campesinos en la lucha por la tierra sería un factor fundamental que seguramente influiría en el desenlace de las batallas del Bajío. Empero, y esto es lo esencial, la lucha por la tierra y la reforma agraria era el eje interno que movilizaba la enorme masa campesina metida como soldados en las diversas fuerzas militares en la revolución. Por ello, la participación campesina en la lucha armada va a constituir un elemento de presión fundamental para que en el Congreso de Querétaro se discuta y se busque una solución duradera al problema de la tierra. Por su parte, Carranza encaminó baterias desde Veracruz, sede del gobierno constitucionalista, para la reorganización estatal. Para ello, contó con un grupo de intelectuales de los sectores medios que se encargarían de organizar el gobierno y de articular un programa de reformas sociales para obtener el consenso principalmente de las clase populares. La concepción política de Carranza y su séquito en la reorganización del gobierno y del Estado consistió en superar el ascendrado regionalismo de las fuerzas convencionistas y desde un principio se propusieron la construcción de un gobierno centralizado con perspectivas nacionales en el que las decisiones emanadas de ese gobierno se extendiera por todo el territorio nacional. Para ello, consideraban indispensable la formulación de leyes y decretos que tuviesen, como todo orden jurídico con capacidad estatal, una extensión que superase la problemática regional y comprendiese todo el espacio nacional. Sin embargo, para el momento en que se encontraba la revolución, máxime las características de los ejércitos en combate, lo esencial era articular un programa de reformas sociales que tuviese como fin obtener el consenso de las masa populares. En tal sentido, el alud de leyes y decretos que se dictaron por parte del constitucionalismo, se elaboraron estableciendo en ellas no sólo principios políticos con características nacionales, sino además y como elemento estratégico fundamental integrando en ellas las demandas esenciales por las que luchaban las clases populares. Es en este punto en el que el constitucionalismo ganó una de las principales batallas al villismo y al zapatismo. Las adiciones al Plan de Guadalupe del 12 de diciembre de 1914, y la serie de leyes y decretos que emanaron de esa disposición, se enmarca dentro de esta política. La Comisión de estudios legislativos, creada exprofeso para eso, pronto dio sus frutos: el 25 de diciembre de 1914 se expidió la Ley del Municipio libre y de ahí le siguieron la ley que legalizó el divorcio, la ley que reglamentó la utilización de los recursos naturales del país, la reforma a la
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fracción X del artículo 72 de la Constitución de 1857, sobre minería, comercio e instituciones de crédito, el decreto del 22 de marzo de 1915, para aumentar el jornal de los obreros de las fábricas de hilados y tejidos de algodón, lana, yuque y henequén y el aumento del jornal a trabajadores a destajo. Del conjunto de leyes que dictó el constitucionalismo la más importante por su sentido de oportunidad y por lo que representaba para las aspiraciones de las masas campesinas fue la Ley del 6 de enero de 1915, en la que se hacía el firme propósito de restituir las tierras a los pueblos que ilegítimamente habían sido despojados de ellas y se contemplaba la dotación de tierra a los pueblos que carecieran de títulos. Con ello, la ley asumía las demandas zapatistas de restitución y dotación de tierra, aunque en lo referente al procedimiento para obtenerlas había diferencias sustanciales: La Ley de 6 de enero exigió apelar a los tribunales antes de cualquier acción concreta, mientras el Plan de Ayala zapatista sostenía que los que tuvieran títulos de propiedad entrarían inmediatamente en posesión de sus propiedades “ manteniendo a todo trance, con las armas en la mano, la mencionada propiedad” ; asimismo, aplicando el juego de equilibrios a que era tan afecto el carrancismo, la ley estableció, con un subrayado especial, el fomento de la pequeña propiedad agrícola, principal aspiración de un buen número de dirigentes del constitucionalismo, principalmente de la pequeña-burguesía agrícola sonorense y de los campesinos norteños integrantes de los ejércitos villistas. Esta ley agraria era para el momento en fue dictada una medida temporal y de emergencia, su objetivo más preciso en palabras de don Luis Cabrera, su principal redactor, era quitar la bandera del agrarismo a Zapata. Sin embargo, para el momento representó un importante programa agrario que atrajo a la causa constitucionalista importantes sectores campesinos. En otro sentido, con el reordenamiento jurídico que estaba llevando a cabo el constitucionalismo se tenía además la intención de legitimar y sancionar el conjunto de disposiciones dictadas en varios puntos de la República durante las diferentes fases del proceso revolucionario, por el ala izquierda del constitucionalismo para conferirles un carácter nacional. Los actos y las leyes más importantes legitimadas y sancionadas por el constitucionalismo fueron: En agosto de 1913, Lucio Blanco y Francisco J. Múgica entregaron la tierra a los campesinos de la Hacienda de los Borregos, aun en contra de la voluntad de Carranza; en durango, el 3 de octubre de 1913, Pastour Rouaix expidió una Ley Agraria, y el 20 de noviembre entregó los terrenos de un latifundio para la fundación de un pueblo; así como un conjunto de decretos tendientes a favorecer a la clase obrera que se dictaron en diferentes ciudades del país.
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Ahora bien, al dictar leyes y decretos con alcances nacionales y legitimar y sancionar las disposiciones dictadas por los representantes del constitucionalismo, el carrancismo estaba aplicando uno de los principios políticos fundamentales de todo estado de derecho a favor del movimiento constitucionalista: la concentración del poder jurídico y el monopolio en la producción de las normas jurídicas. Al mismo tiempo, estaba construyendo y legitimando un estado centralizado en el cual toda iniciativa de ley, pero sobre todo, cualquier iniciativa de reformas sociales, tenía que partir de los poderes públicos, cuyo representante era el Ejecutivo Federal y el “ encargado” para ese momento era el mismo Carranza. En la lucha contra Villa y Zapata sólo dos excepciones al interior del movimiento constitucionalista se presentaron antagónicas al proyecto carrancista de reorganizar el gobierno a partir de un poder centralizado. Las dos en el sur del país: en Yucatán y Tabasco, estados en los que la revolución entró en 1915 impulsada por el Ejército Constitucionalista. En Yucatán, Salvador Alvarado y en Tabasco Francisco J. Múgica emprendieron una serie de medidas que, si ciertamente tenían como fin debilitar a la oligarquía terrateniente sureña, también se encaminaron a cumplir con las promesas de reparto agrario y a dictar leyes que beneficiaran a las clases laborales. Lo característico de las reformas sociales emprendidas tanto por Alvarado como por Mújica es que se hicieron al margen del gobierno central que estaba organizando Carranza, situación que ocasionó conflictos con la perspectiva de poder de Carranza que no podía aceptar que se tomaran decisiones al margen del poder central; pero que, por el otro lado, daban cuenta de la manera como interpretaban la solución a las cuestiones sociales un sector importante del constitucionalismo triunfante, que con medidas de reformas sociales estaban conformando la tendencia radical que se expresará en los debates del Congreso Constituyente. En la reorganización del estado emprendida por el movimiento constitucionalista jugó un papel importante las acciones encaminadas a refuncionalizar los mecanismos de dominación-subordinación con las clases subalternas: el ala obregonista realizó actividades para obtener el consenso del movimiento obrero que culminó con el Pacto entre la Casa del Obrero Mundial y el constitucionalismo, mediante el cual el primero se obligó a formar batallones rojos en apoyo al Ejército Constitucionalista a cambio de la obligación que contraía éste de mejorar por medio de leyes apropiadas, la condición de los trabajadores. Por su parte, Carranza encaminó esfuerzos a ganarse el apoyo de los hacendados por medio de una política consistente en devolver las haciendas confiscadas por la revolución a los antiguos hacendados.
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Un aspecto que no puede dejar de mencionarse como elemento esencial en la reconstrución estatal fue la inflexible política nacionalista de Carranza que le valió éxitos inconmensurables tanto en el terreno social como en el político. Aun en los momentos más adversos de la guerra civil supo sostener los principios de no intervención y autodeterminación de los pueblos. Posición que se tradujo en una amplia simpatía interior que redituó en un importante apoyo social de las clases medias y de los trabajadores urbanos; y, en éxitos políticos de valor inconmensurable como el lograr fortalecerse como el representante legítimo de México. La forma como se vendría a resolver el arribo del constitucionalismo como un poder político y militar único sería la lucha armada escenificada en las batallas del Bajío. En la víspera de las batallas, el escenario indicaba una aparente ventaja en el poderío militar de los ejércitos de la Convención, al mando de Pancho Villa. Empero, esa ventaja se revertía por la división interna y la desorganización política en que había caído el movimiento convencionista. En cambio, en ese terreno, el ejército de operaciones al mando de Obregón, entraba fortalecido, ya que el constitucionalismo se mostraba como una organización con un gobierno y un poder de mando unitario. El resultado es de sobra conocido, la otrora “ invencible” División del Norte fue derrotada por el ejército de operaciones, brazo armado del constitucionalismo. Con ello, las posiblidades reales de una reforma agraria y una reforma social que se convirtiese en programa de gobierno teniendo en el frente a las fuerzas sociales y militares que confluyeron en el movimiento convencionista perdía pertinencia histórica. En realidad, sería el constitucionalismo, en su ala radical, la que fijará, en el Congreso Constituyente de Querétaro por medio de la tendencia jacobina, la necesidad de una reforma agraria y social amplia que integrase y asumiera las demandas de las masas campesinas y obreras durante la revolución. Por su parte, el movimiento obrero organizado a través de la Casa del Obrero Mundial (COM), una vez que lo más cruento de la lucha armada había pasado, exigió el cumplimiento de las promesas hechas en el Pacto firmado con el constitucionalismo. Para ello, realizó una amplia actividad organizando sindicatos y promoviendo huelgas. La principal demanda era que se pagara el salario en oro y no en billetes devaluados. Carranza que no podía aceptar que ningún grupo social mermara la consolidación del poder gobernante, decidió dar por terminada la colaboración con la COM, mediante la disolución formal de los Batallones Rojos, el 13 de enero de 1916, y días más adelante ordenó la detención de los delegados de la COM en varios estados de la República, así como cerró la sede y clausuró sus periódicos. Sin embargo, la crisis
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económica se agudizó, por lo que la Federación de Sindicatos Obreros del Distrito Federal (FSODF), declararon la huelga en mayo de 1916, exigiendo como demanda fundamental, el pago de los salarios en oro; y, en julio de ese mismo año, la FSODF y la COM convocaron a una huelga general para presionar al estado y los patrones a pagar los salarios en oro o su equivalente en papel moneda. La huelga estalló el 31 de julio de 1916 quedando paralizadas la mayoría de las actividades económicas de la ciudad de México. Como era de esperarse Carranza montó en cólera por el entorpecimiento de las actividades económicas que agudizaron la crisis económica y molestaba la consolidación del poder constitucionalista. De tal forma que mandó encarcelar a los principales dirigentes, al mismo tiempo que el ejército disolvía las asambleas e invadía y despojaba de sus locales a los trabajadores para impedir la organización del movimiento, así como dictó un decreto en el que estableció la pena de muerte a quien participara o incitase a una huelga. Con actos como estos se muestra como Carranza mira la participación de los trabajadores en la reconstrucción estatal y les demuestra con la represión que la alianza entre la COM y el constitucionalismo en febrero no implicaba que ambas fuerzas estuvieran construyendo el gobierno en el plano de igualdad. Empero, con la huelga de 1916 se demostró la capacidad que como clase puede desplegar este sector social. Esto último lo comprendieron los caudillos sonorenses y regionales, base de la tendencia radical en el movimiento constitucionalista, y su representante más genuino el general Obregón, quien pronto buscó la alianza con los obreros: les aconsejó que suspendieran actividades para no complicar más la situación, y el 2 de octubre de 1916, propiamente la Casa del Obrero Mundial dejó de existir. Obregón empero les prometió tiempos mejores a los trabajadores. Esa promesa adquiriría forma legal en las discusiones en el Congreso Constituyente, lugar en el que la tendencia jacobina impulsaría toda una política encaminada a establecer en el documento constitucional los derechos fundamentales de los trabajadores, entre ellos y de manera especial, el derecho de sindicalización y de huelga. IV. LAS TENDENCIAS EN EL CONSTITUCIONALISMO Y EL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN DE CARRANZA Con la derrota de los ejércitos campesinos en las batallas del Bajío, y la contención al empuje del movimiento obrero por medio de la represión ordenada por Carranza, indudablemente aquellas fuerzas sociales y militares perdieron potencialidad histórica para impulsar como sujetos activos, un programa
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de reconstrucción estatal que fuese fiel respuesta a su participación en la lucha revolucionaria. En contraste con las batallas del Bajío el movimiento constitucionalista salió doblemente fortalecido: con un gobierno organizado desde Veracruz; y con un ejército triunfador que era el garante suficiente para impulsar la política de ese gobierno. En tal sentido, el constitucionalismo era el abocado para dar forma constitucional al conjunto de ideas, propuestas, demandas, aspiraciones e intereses por la que luchaban las diversas fuerzas sociales y militares en la revolución. En los inicios de la lucha revolucionaria Carranza no contempló convocar a un Congreso Constituyente, ya que sustentó en el Plan de Guadalupe como consigna política para enfrentar al huertismo el restablecimiento del orden constitucional y el imperio de la ley. En el decreto del 12 de diciembre de 1914, en el cual se le adicionan una serie de agregados sociales al Plan de Guadalupe, se expresa el interés del carrancismo para adicionar y agregar a la Constitución de 1857 cuestiones sociales, de ninguna manera el de crear una nueva Constitución. En 1915, ante el empuje de las fuerzas revolucionarias, el ingeniero Félix F. Palavicini propuso a Carranza la idea de convocar a un Congreso Constituyente, quien aceptó que aquél creara la “ conciencia nacional” pero bajo su más estricta responsabilidad. Los principales argumentos que se leyeron en el periódico El Pueblo fueron los siguientes: Primero. Modificaría el procedimiento consignado en los artículos 4º y 5º de las adiciones del Plan de Guadalupe en el sentido de que el Congreso de la Unión, una vez instalado, sería el encargado de ratificar, enmendar o completar las reformas expedidas durante la lucha armada, por considerar que era un mecanismo con dilatados y laboriosos trámites. Segundo. Corregiría y revisaría las imperfecciones de la Constitución de 1857, con el fin de hacerla aplicable. Tercero. Legitimaría y sancionaría las reformas sociales y administrativas decretadas por el Primer Jefe. En todos los artículos escritos por Palavicini se cuidaba aclarar que el Congreso Constituyente “ tendría la función exclusiva de discutir la reformas constitucionales sin otra atribución política y sin ningún carácter legislativo” . Con el soporte de estas ideas, pero sobre todo ante la presión de una serie de circunstancias que confluían entre sí, Carranza decidió convocar a un Congreso Constituyente. Entre estas estaban: la necesidad de legitimar y sancionar el triunfo revolucionario ante el conjunto del país y enfrentar, como el gobierno efectivo de México, a los múltiples enemigos que aún tenía el constitucionalismo, entre éstos principalmente a los villistas y zapatistas que seguían siendo importantes movimientos regionales: Villa, tenía cerca de 10,000 soldados que merodeaban por el norte del país, y Zapata, reorganizaba social
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y militarmente a los campesinos de Morelos; además el Congreso se veía como un espacio para hacer confluir los intereses contradictorios que se daban en el constitucionalismo, pues en su interior se expresaban intereses de clase y políticos distintos preñados más de las veces por ambiciones de poder de los principales dirigentes provocando conflictos y disidencias entre los grupos y facciones; la más notoria de estas disidencias se daba entre el ala radical que exigía reformas sociales para atraerse nuevamente a los campesinos y obreros y el ala conservadora representada por Carranza que apoyaba una política más conservadora sustentada en el reacomodo económico y político con las clases alta y media; asimismo se pensaba el Congreso como un medio para dirimir los conflictos por el poder entre los principales caudillos del constitucionalismo: Carranza y Obregón, y en un segundo plano Pablo González. Dadas esta circunstancias, Carranza dictó dos decretos, el 14 y el 19 de septiembre de 1916. En el primero, modificó los artículos 4º 5º y 6º del decreto del 12 de diciembre y convocaba a la celebración de un Congreso Constituyente. En el segundo, se expidió la convocatoria al congreso y la subsiguiente Ley Electoral, y el Primer Jefe se arrogó el derecho de presentar un proyecto de constitución reformada, para que discutiese, aprobase o modificase las reformas dictadas en la revolución. Ahí mismo se determinó impedir la elección de personas que hubiesen ayudado con las armas en la mano o en el servicio de empleos a gobiernos o fracciones hostiles a la causa revolucionaria, por lo que sólo asistirían con voz y voto representantes de la corriente triunfadora de la revolución, es decir del constitucionalismo. Pero además la Convocatoria y la Ley Electoral era todo un momento de definición política entre las diferentes facciones, grupos y tendencias al interior del movimiento constitucionalista. De tal forma que desde el momento en que se publicó la convocatoria que mandó celebrar las elecciones para el congreso constituyente el interés, entre los hombres fuertes del constitucionalismo, se centró en buscar los mecanismos legales o ilegales para que fuesen sus allegados los que tuvieran representatividad en el Congreso. Así, las mismas elecciones delinearon los dos bloques de diputados que principalmente se expresaron en el Congreso; los nombrados directamente por Carranza y que conforma su “ élite intelectual” en la redacción de leyes y en la reorganización estatal, el llamado grupo renovador; y, los diputados electos por medio del procedimiento de autonomía municipal, en su mayoría caudillos y caciques regionales que de un modo o de otro habían participado directamente en la lucha armada, este hecho les permitió el contacto directo y permanente con las masas que los impulsaría a participar vigorosamente en la actividad legislativa sobre asuntos agrarios y
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sociales, características de los años de 1915 y 1916, el llamado grupo radical y que en el congreso fueron bautizados como los jacobinos. Pero, si las elecciones delinearon los dos principales bloques de diputados que se expresaron en el Congreso Constituyente, lo cierto es que se fueron conformando durante la revolución. Los renovadores. Representantes genuinos de los sectores medios intelectuales, formaron el grupo renovador de la XXVI legislatura maderista. Con el golpe de estado efectuado por Victoriano Huerta, se encontraron en un verdadero dilema: o bien, seguían ejerciendo, en su calidad de diputados de la legislatura, y con ello, consentían en cierto modo el gobierno de Huerta, o bien, renunciaban a esa calidad y tomaban las armas para luchar en contra del usurpador. Optaron por lo primero, hecho que los estigmatizó de contrarrevolucionarios. Ellos fueron sin embargo los que redactaron las leyes y decretos con los que se combatió al villismo y al zapatismo, así como los que reorganizaron el gobierno constitucionalista. Entre sus principales representantes se encontraron, Félix F. Palavicini, José Natividad Macías, Luis Manuel Rojas, Alfonso Cravioto, Gerzayn Ugarte, entre otros. Los jacobinos. Sus antecedentes se encuentran en las discusiones entre Carranza y los oficiales jóvenes que se integraron al movimiento, en la Hacienda de Guadalupe, sobre si el plan del mismo nombre debía incorporar o no cuestiones sociales, en esa ocasión Carranza impuso su criterio y el Plan fue redactado en términos estrictamente políticos. Con mayor semejanza social con los villistas fueron los que propusieron en 1914 que con el fin de llegar a una paz negociada entre los vencedores del huertismo a que la Convención en México se trasladara a un campo neutral; fueron los que en el ejercicio gubernamental impulsaron en el período preconstitucional las reformas sociales más incisivas en el sur del país; entre ellos, se encuentran los que se opusieron a los métodos represivos de Carranza hacia el movimiento obrero durante la huelga de julio de 1916. En su conjunto eran principalmente caudillos, caciques o militares en armas y que en la revolución fueron construyendo el ala izquierda del constitucionalismo. Entre sus representantes encontramos a Francisco J. Mújica, Esteban B. Calderón, Heriberto Jara, Cándido Aguilar, el licenciado Rafael Martínez Escobar, el ingeniero Juan de Dios Bojorquez, Luis Espinosa, Froylán C. Manjarrez, entre los más representativos. En medio de los dos bloques se encontraba un gran número de diputados que conformaron la media del Congreso. El Congreso quedó instalado en la ciudad de Querétaro el 21 de noviembre de 1916; y, desde ese momento, las hostilidades entre los dos bloques se manifestaron en la contienda por el control del Colegio Electoral que se en-
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cargaría de acreditar las credenciales que habilitaban el ingreso al Congreso. Esta primera contienda fue ganada por los radicales, quienes trataron de impedir la entrada al Congreso de cuatro de los más connotados representantes del carrancismo: Cravioto, Macías, Palavicini y Manuel Rojas, al grado que el mismo Carranza tuvo que intervenir para impedirlo. Esta primera escaramusa en el Congreso por otro lado daba cuenta clara de quien tenía la mayoría. Sin embargo, los carrancistas en la última sesión preparatoria tuvieron la capacidad para maniobrar la sesión e imponer al licenciado Luis Manuel Rojas, como presidente de la mesa encargada de presidir todas las sesiones del Congreso. Y, de acuerdo al recurso jurídico-político que se había arrogado en la convocatoria, Carranza presentó un proyecto que reformaba la Constitución de 1857 y pronunció un discurso en el que delineaba el carácter y el “ verdadero espíritu” de las reformas. Se insistió que la función del Congreso se limitaba a discutir, aprobar o modificar las propuestas presentadas en el proyecto del Primer Jefe. Un análisis de conjunto del discurso inaugural del proyecto de Constitución presentado por Carranza nos muestra que le interesaba hacer prevalecer sus tesis jurídico-políticas principalmente en tres cuestiones: 1º Sostener la estructura jurídico-formal de la Constitución de 1857, la cual seguía el corte del modelo liberal clásico; 2º Determinar con claridad el sistema de gobierno que habría de instaurarse en México, ¿parlametarismo o presidencialismo?; y, 3º La forma jurídica como habrían de implantarse las reformas sociales y económicas dictadas a través de los años de la lucha armada. En relación al primer punto, Carranza empieza haciendo un hondo cuestionamiento a los principios consignados en la Constitución de 1857. Sin embargo, declaró que no era la finalidad modificar la estructura liberal de la Constitución de 1857, sino de quitarle todo aquello que la hace inaplicable, así como suplir sus deficiencias y disipar la oscuridad de algunos de sus preceptos. Expresó que el objeto de todo gobierno era el amparo y la protección del individuo, “ cuidar que se mantengan intactas todas las manifestaciones de la libertad individual...” . En tal sentido apeló a los grandes valores y principios liberales perfeccionados por una concepción legalista en la que el gobierno, como fundador del derecho jugaba un papel primordial. Las reformas que propuso Carranza, empero, fueron de carácter estrictamente jurídico, se limitaban a establecer “ castigos severos que el Código Penal impusiera a la conculcación de las garantías individuales” y a perfeccionar los mecanismos jurídicos del juicio de amparo. Un aspecto que preocupaba verdaderamente a Carranza era la de definir el sistema de gobierno que habría de establecerse en México. ¿presidencialismo
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o parlamentarismo? En este aspecto Carranza, desde el discurso inaugural mostró interés en imponer la concepción de un poder ejecutivo fuerte fundado en derecho. Estaban demasiado cerca los dos intentos de gobierno parlamentarios en el país: el gobierno de Madero que al fomentar las libertades democráticas, principalmente la libertad de prensa y el libre juego parlamentario en la XXVI Legislatura actuó más en beneficio de las fuerzas porfiristas, las cuales aprovecharon los “ beneficios” para conspirar en contra del mismo Madero; y, la Convención de Aguascalientes que se declaró a sí misma soberana, es decir, no sujeta a ninguna autoridad, y que para Carranza había significado no sólo el desplazamiento de la jefatura de la Revolución, sino y sobre todo, un grave riesgo al proyecto de reestructuración estatal teniendo como eje de ese proyecto un poder ejecutivo fuerte. Para oponerse al sistema parlamentario acudió a Tocqueville para criticarlo y concluir que los pueblos latinoamericanos necesitan de gobiernos fuertes para su desarrollo, aunque se cuidó de aclarar que no hay que confundir gobierno fuerte con gobierno despótico, ya que el gobierno fuerte es aquel que legitima sus acciones fundamentándose en derecho. En realidad en estos dos primeros puntos, Carranza fue impecable en su argumentación. Las dos grandes corrientes teóricas en que se fundamentó Carranza y sus ideólogos para delimitar y jerarquizar ideológicamente la concepción de un Poder Ejecutivo fuerte fueron, el liberalismo y el positivismo. La primera para fundamentar los grandes valores, y los grandes principios, a los que puede aspirar un Estado para salvaguardar, proteger y garantizar la libertad del individuo; y, la segunda para sostener históricamente la necesidad de preservar un Estado de gobierno fuerte que fuera el eje para el progreso social y económico del país. Pero, en el tercer punto, el relativo a las reformas sociales, el proyecto de Constitución de Carranza, reflejaba muy poco el nivel de participación de las clases populares en la revolución, no sólo porque en la misma lucha armada se había tenido que estructurar un proyecto de reformas sociales, agrarias y laborales para jalar a las clases sociales y, hacer triunfar a la fracción constitucionalista, sino además porque al filo del Congreso Constituyente el movimiento constitucionalista tenía toda la fuerza militar, social y política para impulsar en los debates en el congreso un programa de reformas sociales: un ejército triunfador; un grupo de intelectuales compenetrados de los principales problemas sociales del país y diestros en la redacción de leyes y decretos con contenido social como lo habían demostrado en los años de la lucha armada, y por lo mismo con capacidad para darle forma constitucional a un programa de reformas sociales. Pero fundamentalmente contaban con el apoyo de las
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clases populares, base social de los ejércitos constitucionalistas, los cuales exigían y presionaban para la implementación de reformas sociales. De modo tal que resultaba paradójico o por lo menos extraño que Carranza en su proyecto de Constitución soslayara las reformas sociales en virtud a la importancia que habían jugado durante la lucha armada. En efecto, en el proyecto de Constitución presentado por Carranza, el problema de la tierra, cuestión esencial para comprender la revolución y las relaciones entre el Estado y la clase obrera eran sorteados de la siguiente manera: respecto a la cuestión agraria, dejaba casi intacto el latifundismo, y propuso, sin dejar claras las reglas del juego, a que fueran las leyes secundarias las que reglamentaran sobre el fraccionamiento de los latifundios y la reforma agraria. Y, respecto al mejoramiento de la clase obrera el Primer Jefe en el discurso inaugural sólo anunció que se facultaría al órgano legislativo para expedir leyes que beneficiaran a la “ clase obrera” , e implantar, con ello, todas las “ instituciones del progreso social” . Pues bien, desde el momento mismo en que Carranza leyó en el discurso inaugural las bases fundamentales de su proyecto, el bloque de diputados que estaban conformando la tendencia jacobina en el Congreso rechazó la manera como el proyecto pretendía dar respuesta a las reformas sociales y movilizó sus fuerzas para contrarrestarlo. La principal acción consistió en obtener la mayoría en la más importante de las comisiones constitucionales, la Comisión de Asuntos Constitucionales, la cual se encargaría de redactar una contrapropuesta a cada uno de los artículos del proyecto de Carranza. Éste pretendió imponer a sus allegados, pero luego de acaloradas discusiones el Congreso nombró a Francisco J. Múgica, Luis G. Monzón, Alberto Román, Enrique Colunga y Enrique Recio, con lo que la comisión de trabajo más importante queda claramente dominada por el ala izquierda del constitucionalismo. V. LOS DEBATES EN EL CONGRESO RESCATAN LAS DEMANDAS, LUCHAS Y ASPIRACIONES DE LA FUERZAS SOCIALES PARTICIPANTES EN LA REVOLUCIÓN
Entre los dos principales bloques de diputados que concurrieron al Congreso, los renovadores y los jacobinos había intereses y diferencias difíciles de solventar. Por ejemplo, había divergencias políticas y de poder que muchas veces se confundían y se entremezclaban con los intereses y ambiciones de los dos hombres fuertes del constitucionalismo. En el Congreso, a los renovadores, se les encargó la tarea de defender el proyecto de Constitución de Carranza que, por el otro lado, ellos mismos
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habían redactado. Formados a la usanza del liberalismo clásico aunque preñados con una buena dosis de positivismo, en los orígenes de los debates impugnaron la incorporación de las cuestiones sociales en la Constitución por considerar que se trasgredían las normas de derecho constitucional clásico. Argumentaron que las cuestiones sociales podían quedar señaladas en las normas constitucionales, pero su reglamentación debía quedar para las leyes derivadas o secundarias. Los jacobinos, más sensibles a las masas populares consideraron por el contrario que independientemente que se trastocaran las normas clásicas del derecho constitucional era imprescindible garantizar en el cuerpo constitucional las promesas de reformas sociales hechas durante la lucha armada a las clases populares, si es que querían ver terminada la guerra civil. Sin embargo, no hay que caer en engañifas y presentar las posiciones de ambos grupos como inzanjables. Tenían en común, el hecho que no por evidente debe quedar desapercibido: la participación conjunta con una importante división del trabajo, intelectual y militar, en el triunfo de la facción constitucionalista. Por lo tanto, los debates en el constituyente en la medida que constituyeron los canales ideológicos y políticos más eficaces por los que se filtraron las luchas y aspiraciones de las principales fuerzas sociales y militares participantes en la revolución, serán los que nos expliquen la manera como se comportaron ambos bloques y sus aportaciones al proyecto constitucional de reorganización estatal. 1. La educación y la relación Estado e iglesia (artículos 3º y 130º) El artículo 3º del proyecto de Carranza sostuvo la plena libertad de enseñanza y del laicismo en las escuelas oficiales; pero, en aras de los principios liberales dejaba vigente la participación del clero en la enseñanza. Este hecho de dejar viva la participación del clero en la enseñanza era la oportunidad anhelada por parte del grupo jacobino para arremeter en contra del proyecto de Carranza y modificar la idea de que el Congreso Constituyente sólo se había convocado para quitarle a la Constitución de 1857 aquellas reformas que la hacían inaplicables. En tal sentido, la materia en discusión era un buen tópico, no sólo por la trascendencia de la cuestión que se debatía, sino también porque el debate abría las puertas para las definiciones políticas e ideológicas por parte de los dos bloques de diputados participantes. En consecuencia, la Comisión de Constitución, presidida por Francisco J. Mújica, rechazó la propuesta de Carranza y propuso un nuevo artículo 3º cuyo
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contenido secularizaba totalmente la educación primaria y quitaba de plano toda injerencia del clero en la educación. El principal argumento en que se basó la Comisión consistió en sostener que era justo restrigir un derecho natural, cuando el libre ejercicio de éste afecta el desarrollo de la sociedad; por ello, se consignaba que ninguna corporación religiosa, ni ministro de culto, podrían establecer o dirigir escuelas primarias; y, todavía más, determinaba que ninguna persona “ perteneciente a alguna asociación semejante” , podría “ impartir enseñanza personal en ningún colegio” . El objetivo preciso era, como se argumentó en el dictamen, “ prohibir a los ministros de culto toda injerencia en la enseñanza primaria” , y dejarla como prerrogativa exclusiva del Estado. El dictamen de la Comisión fue apoyado por el voto particular de Luis G. Monzón que fundamentó su tesis en los postulados de la escuela racionalista. Ciertamente, el artículo 3º propuesto por la Comisión estaba preñado de feroz anticlericalismo, lo cual por otra parte era fiel reflejo del sentir general de caudillos y caciques militares, los cuales rechazaban al clero y a la alta jerarquía eclesiástica por su participación antes y durante la revolución siempre a favor de las fuerzas más reaccionarias. De tal manera que la mayoría de los caudillos revolucionarios eran anticlericales y siempre que tuvieron oportunidad llevaron a cabo reformas antirreligiosas cuando no actos directos de represión con el fin de debilitar el poder del clero. Ahora bien, como era de esperarse el dictamen de la Comisión impactó e irritó al grupo renovador que observaban como el grupo jacobino se les adelantaba en una cuestión tan importante, no solo por lo que en ella se debatía, el proyecto educativo nacional, sino también porque intuían que del curso que tomaran las discusiones se delimitaban los debates en el Congreso. Por ello, la oposición al artículo 3º de la Comisión por parte del grupo renovador representaba ante todo defender la estructura liberal del proyecto de Carranza, máxime que sabían que con ello, tendrían mayor capacidad de maniobra para orientar el sentido ideológico y político de la nueva Carta Magna. El núcleo de la polémica entre las dos posiciones consistía en definir: o se aceptaba el principio de libertad de enseñanza como un derecho natural por lo que todo individuo tiene derecho de escoger la educación que mejor se adapte a sus necesidades (Carranza); o bien, el estado tiene el derecho de intervenir en la educación de la niñez y de la juventud aun a costa de restringir el libre ejercicio a la educación, cuanto éste afectara la conservación de la sociedad o estorbara su libre desarrollo (Comisión). Para defender el contenido liberal de la propuesta de Carranza, el grupo renovador acudió a cuanto ardid argumentativo encontró: la propuesta de la
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Comisión en lugar de aplastar a la frailería, lo que aplasta son algunos derechos del pueblo mexicano (Cravioto); todos los oradores del grupo apelaron para defender la propuesta de Carranza a los principios de libertad de enseñanza y a los derechos del hombre, en consecuencia sostenían que el artículo 3º de la Comisión violaba las garantías individuales del hombre, y que las restricciones a las corporaciones religiosas no cabían en el capítulo de las garantías individuales; desde otro ángulo, sostuvieron que la fórmula de la Comisión era “ intolerante y agresiva” , ya que el pueblo mexicano era fundamentalmente un pueblo católico; y, propusieron que el camino para atacar a la escuela clerical era la creación de más y mejores escuelas laicas. Los jacobinos por su parte argumentaron a favor del laicismo, el cual no representaba un sistema neutro en educación y que en efecto restringía a “ la plena libertad de enseñanza” , a la libertad de enseñanza religiosa. Por ello, proponían que el laicismo se estableciera tanto en las escuelas oficiales como en las privadas. El Estado tiene la obligación de proteger a la niñez, de los sistemas antitéticos, de aquellos que enseñan al mismo tiempo laicismo y religión, de libertar la conciencia del niño de toda idea sectaria de toda imposición; y, aceptaron que la manera de acabar con las escuelas clericales era multiplicando las escuelas laicas, pues las escuelas católicas han sido simplemente un medio para preparar a las generaciones contra el credo liberal. Después de apasionantes y controvertidas discusiones se aprobó por mayoría de votos el artículo 3º propuesto por la Comisión, al que se le suprimieron algunas pequeñas cuestiones como la prohibición de impartir enseñanza a las “ personas pertenecientes a alguna asociación religiosa” . Con ello, el grupo jacobino comandado por Francisco J. Mújica logró imponer un proyecto educativo que eliminaba toda injerencia religiosa en educación no sólo en las escuelas oficiales, sino también en las particulares, trastocando el principio liberal predominate, hasta esos momentos, en materia educativa. Esto significó un triunfo político en el congreso para el bloque jacobino, pues con ello se modificó la estructura liberal del proyecto de Carranza al consignar como un derecho y una obligación del Estado dirigir y orientar la educación del país. Al mismo tiempo que se abría las puertas a una nueva concepción constitucional que sería ampliamente rebasada en los próximos debates del constituyente principalmente al abordarse las cuestiones sociales fundamentales de la revolución. Causa y efecto de los debates en torno al artículo 3º fue la respuesta de la Comisión encargada de revisar el artículo 129 (todavía no se numeraba para quedar como 130), la cual rechazó la tesis del proyecto de Carranza tendiente a sostener la independencia de la Iglesia y el Estado pero sin ir más allá; y,
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propuso que en el nuevo artículo se consagrara como principio general la supremacía del poder civil sobre el religioso, rompiendo con las leyes de reforma que sostenía la independencia entre la Iglesia y el Estado; en tal sentido, el nuevo artículo 129, de la Comisión estableció : la negativa a reconocer personalidad jurídica a las iglesias y corporaciones “ con el fin de que ante el Estado no tengan carácter colectivo” . Al tiempo que reglamentó las actividades políticas de los sacerdotes; a los ministros de culto, se les consideró como profesionales y como tales, regidos por las leyes de profesiones, los estados en materia religiosa fueron considerados como auxiliares de la federación; se estableció el matrimonio como contrato civil revocable, etcétera. Asimismo en el artículo 27º constitucional se establecieron fuertes restricciones al derecho de propiedad a las corporaciones religiosas. Con el conjunto de esta disposiciones el grupo jacobino lograba imponer la supremacía del poder del Estado sobre el poder de la iglesia: con el artículo 3º se eliminaba toda injerencia del clero en la educación, con el 27º se restringió el derecho de propiedad de las corporaciones religiosas, y, con el 130º se desconoció la personalidad jurídica de las iglesias y se prohibió cualquier actividad política del clero, y se reafirmaba la autonomía del poder estatal frente a la iglesia, pero sobre todo, se subordinaba al clero en todo lo concerniente a la vida pública del país a la juridicidad única del Estado. 2. El programa laboral Si los debates del artículo 3º abrieron las puertas a una nueva concepción constitucional, las discusiones sobre la libertad del trabajo dieron pauta a la integración de las reformas sociales que tanto preocupaban al Congreso principalmente al grupo jacobino. El artículo 5º del proyecto de Constitución de Carranza, referente a la libertad de trabajo, trascribió de manera casi textual el artículo 5º de la constitución de 1857, reformado el 10 de junio de 1898, con sólo dos innovaciones: una, la prohibición al individuo a renunciar a ejercer determinada profesión, industria o comercio, y, la segunda, consistente en limitar a un año el plazo obligatorio del Contrato de Trabajo. La Comisión de Constitución cuestionó, por su parte, el carácter liberal propuesto por Carranza y agregó un párrafo final al artículo 5º en el que se señalaba: “ La jornada máxima de trabajo obligatoria no excederá de ocho horas, aunque ésta haya sido impuesto por sentencia judicial. Queda prohibido el trabajo nocturno en la industria a los niños y a las mujeres. Se establece como obligatorio el descanso hebdomadario” . Otras propuestas hechas por
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Aguilar, Jara y Góngora referentes, al principio de igualdad en el salario, en igualdad de trabajo, el derecho a recibir indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y el establecimiento de comités de conciliación y arbitraje para la resolución de conflictos entre el capital y el trabajo, fueron rechazadas por la Comisión que propuso que esas cuestiones fueran tratadas cuando se llegase a examinar las facultades del Congreso, ya que eran consideradas ajenas al capítulo de garantías individuales. En otras palabras, ni el artículo 5º del proyecto de Carranza, ni las reformas propuestas en el dictamen de la Comisión trataban a fondo la cuestión de la relación entre la clase obrera y el Estado. Sin embargo, la larga tradición de lucha del obrerismo mexicano, antes y durante la revolución; el importante papel de los obreros en la economía mexicana, pues no obstante su número relativamente pequeño, su función para el desarrollo del capitalismo del país era excesivamente importante; y, la presencia y la fuerza social del movimiento obrero no sólo durante la lucha armada, sino también como organización social y política tal y como se había demostrado en la huelga de julio de 1916, eran factores que no podían ser ignorados por el Congreso Constituyente. Por ello, el bloque de diputados de la tendencia radical, entre ellos, Cayetano Andrade, el minero Zavala, el periodista Froylán C. Manjarrez, el linotipista Carlos L. Gracida, desde los inicios del debate impulsaron la incorporación de los derechos de los trabajadores en la Constitución. Por el lado del grupo renovador, Cravioto y Macías, también plantearon sobre la necesidad de reglamentar los derechos de los trabajadores. Así pues en el fondo la mayoría de los diputados presentes en el congreso estaban de acuerdo que había que establecer garantías mínimas a favor de la clase trabajadora. En donde se difería era en el lugar donde debían estar consignados esos derechos. Para los primeros, los derechos de los trabajadores debían incorporarse en el clausulado constitucional; para los segundos, bastaba que esos derechos fuesen reglamentados por las leyes derivadas o secundarias. En tal sentido, el primer aspecto en discusión consistió en determinar, si el párrafo último agregado por la Comisión al artículo 5º de Carranza, entraba o no en ese artículo, el cual trataba sobre la libertad del trabajo y estaba incluído en el capítulo de las garantías individuales. Para defender la posición del grupo renovador y oponerse a la adición presentada por la Comisión, habló, entre otros, el licenciado Fernando Lizardi, quien en la parte más afortunada de su intervención utilizó una métafora que más adelante será utilizado por el grupo radical en sentido adverso, dijo: “ el
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último párrafo del dictamen le queda al artículo exactamente como un par de pistolas a un santo cristo” . Para sostener la propuesta de la Comisión y en varios aspectos superarla, argumentaron, Heriberto Jara, el periodista y lider obrero, Héctor Victoria, el también periodista y trabajador, Jorge Von Versen, quien en clara alusión a la metáfora de Lizardi, invocó a la Comisión a que no tuviera miedo a que el artículo pareciera “ un santo cristo con un par de pistolas” porque “ si es preciso para garantizar la libertades del pueblo que ese santo cristo tenga polainas y 30.30, ¡bueno! pero que se salve a la clase humilde” , pero, la intervención que logró aglutinar las aportaciones de los oradores del grupo radical fue la del periodista Froilán C. Manjarréz, quien argumentó que independientemente que la Constitución estuviera o no dentro de los moldes que previeron los juriconsultos, lo esencial era garantizar los derechos de trabajadores, “ no nos espantemos a que debido a errores de forma aparezca la constitución un poco mal en la forma (...) vamos al fondo de la cuestión; introduzcamos todas las reformas que sean necesarias al trabajo” , para ello, propuso la necesidad de dedicarle “ no un artículo, no una adicción, sino todo un capítulo, todo un título de la Carta Magna” . El debate era ganado por los radicales que con ello rompieron el modelo tradicional del derecho constitucional clásico e impusieron, en contra de la mayoría de los abogados del congreso, que por primera vez en el mundo se integraran en una Constitución Política, los derechos fundamentales de los trabajadores. Sin embargo, el asunto no estaba terminado había que determinar la forma jurídica como se iban a reglamentar en la Constitución esos derechos. En este aspecto el bloque renovador llegó bien preparado. En efecto, el licenciado Alfonso Cravioto se agarró de la propuesta de Manjarrez y propuso a la Asamblea y a la Comisión la convenencia de trasladar esta cuestión obrera a un artículo especial, y remarcó: “ así como en Francia, después de la revolución, ha tenido el alto honor de consagrar en la primera de sus cartas magnas los inmortales derechos del hombre, así, la revolución mexicana tendrá el orgullo legítimo de mostrar al mundo que es la primera en consignar en una Constitución los sagrados derechos de los trabajadores” . El interés del discurso del licenciado Cravioto era crear la atmósfera cultural e ideológica para que el licenciado J. Natividad Macías, sin lugar a dudas el encargado del grupo renovador para defender las tesis que sobre la cuestión laboral defendería el grupo, entrara en escena. El licenciado Macías, en largo discurso, relató las actividades realizadas por el constitucionalismo para “ redimir a la clase obrera” ; y, presentó ampliamente los principales derechos e instituciones de derecho del trabajo re-
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cogidos en el proyecto de código de trabajo elaborado desde Veracruz por él y el licenciado Rojas, con el objeto de que las discusiones en torno a la relación laboral, ya presentadas de manera vaga y confusa en las sesiones anteriores, encontraran un orden, ya que, argumentó, “ precisamente de la vaguedad de las ideas va a venir después la vaguedad de las interpretaciones” . Sin lugar a dudas el discurso de Macías fue el que más influencia tuvo en torno a la relación laboral. Su participación y su propuesta fue determinante para que a petición de Manjarrez se nombrara una Comisión informal, presidida por el ingeniero Pastour Rouaix, e integrada por el licenciado José N. Macías, el licenciado José I. Lugo, el licenciado Rafael L. de los Ríos, que se encargara de recopilar las aportaciones sobre la cuestión laboral y redactara un capítulo exclusivo sobre asuntos de trabajo. Así, el grupo renovador tuvo una influencia determinante tocante a la forma como deberían ir reglamentados esos derechos al articular todo un proyecto global y no parcial sobre la reglamentación obrero-patronal. Un análisis de conjunto del artículo 123º el cual fue aprobado bajo el rubro: Del Trabajo y de la Previsión Social, nos muestra que, si bien fue el producto de varios factores sociales, económicos y políticos que se amalgamaron y adquirieron forma en los debates del Congreso de Querétaro, su resultado final retoma las aportaciones de las tendencias en el movimiento constitucionalista: de los diputados radicales con influencia magonista —Jara, Mújica, Baca calderón, Victoria, Cano, entre otros—, pues en el artículo se manifiestan aspiraciones que desde julio de 1906, el Partido Liberal Mexicano había luchado por ellas: la jornada de 8 horas (fracción I), el salario mínimo (fracción VI); la prohibición a la explotación de los menores de 14 años (fracción II); el pago de indemnizaciones por accidentes de trabajo (fracción XIV); el pago de salario en efectivo (fracción X), el descanso semanal (fracción IV). Asimismo, se encuentran disposiciones dictadas por el constitucionalismo para atraerse a las clases trabajadoras durante la lucha armada (el decreto sobre salario mínimo dictado por Obregón en plena batalla de Celaya es un ejemplo). Igualmente en disposiciones dictadas por gobernadores radicales, como Alvarado en Yucatán, quien dictó en 1915 una Ley de trabajo en la que se reglamenta por primera ocasión el derecho de huelga; y, en la que se instituye también por primera vez, los tribunales de trabajo con el fin de convocar a trabajadores y patrones al arbitraje obligatorio. Pero, en lo referente a la forma, el grupo renovador, por medio de su representante más enterado, el licenciado Macías, presentó un proyecto global y no parcial, en el que se integraron todos los derechos a favor de la clase trabajadora por los que abogaban los diputados radicales e incorporó otros que iban más allá, como el pago de
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horas extras, y la instauración de las juntas de conciliación y arbitraje con facultades potestativas para decidir conflictos entre el capital y el trabajo, fijar salario mínimo y participación de utilidades, así como para decidir si las huelgas eran lícitas e ilícitas. La tesis predominate de ese proyecto consistió en concederle al Estado facultades supremas para que fuera ese organismo político, en primera y última instancia el encargado de reglamentar, conciliar, arbitrar y hasta decidir los conflictos obrero-patronales. En otras palabras, el proyecto laboral era un proyecto novedoso que tendía a modernizar las relaciones de trabajo en el México postrevolucionario, ya que a la par que reglamentaba los derechos más avanzados por los que podía luchar la clase trabajadora garantizaba a favor de los capitalistas que los trabajadores no podían exigir más derechos que aquellos que la Constitución expresamente consignaba. De tal manera que el programa laboral no dejaba al libre juego los intereses del capital y el trabajo, sino que los integraba dentro del proyecto de reorganización estatal impulsado por el movimiento constitucionalista. 3. La cuestión agraria (artículo 27º) La cuestión de la tierra fue sin duda alguna la causa profunda de la revolución. La lucha por la tierra fue el motivo que impulsó a las masas campesinas a integrarse a la revolución maderista, y, más adelante, a constituir la principal base social en la configuración de las fuerzas militares que triunfaron sobre el huertismo. La escisión de los ejércitos triunfantes sobre Huerta, sólo puede entenderse si se toma como principio de las frágiles alianzas y de los conflictos, la lucha campesina por la tierra. En tal sentido, todos los grandes movimientos revolucionarios, el maderismo, el zapatismo, el carrancismo, el villismo, incorporaron en sus leyes, planes y programas (con excepción del Plan de Guadalupe) principios encaminados a solucionar el problema de la tierra. La problema agrario era una cuestión reconocida y preocupaba seriamente a todos los integrantes del Congreso. Por ello, resultaba extraño, engañoso, cuando no “ desilusionante” que el Primer Jefe en su proyecto de constitución dejara en virtual intocabilidad la gran propiedad territorial. En efecto, en el proyecto se trascribía el artículo 27 de la constitución de 1857, el cual facultaba al Estado para ocupar la propiedad de las personas sin su consentimiento, pero siempre previa indemización y por causa de utilidad pública; facultad que se consideraba suficiente para adquirir tierras y repartirlas entre los pue-
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blos que quisieran dedicarse a los trabajos agrícolas, fundando la pequeña propiedad; y, respecto a la restitución y dotación de los ejidos de los pueblos, sólo decía que “ ya sea que los hubieran conservado posterior a la ley de desamortización; ya que se les restituyan o que se les den nuevos conforme a las leyes se disfrutarán en común por sus habitantes, entretanto se repartirá conforme a la ley que al efecto se expida” . En otras palabras el proyecto de constitución del Primer Jefe dejaba casi intacto el latifundismo, y propuso, sin dejar claras las reglas del juego, a que fuesen las leyes secundarias las que reglamentaran sobre el fraccionamiento de los latifundios y la reforma agraria. La propuesta de Carranza empero no era una maniobra política del Primer Jefe para encontrar caminos, y que fuera, el Ejecutivo a su cargo, el que implementara la reforma agraria, significaba algo más que eso, representaba sobre todo los intereses de los hacendados revolucionarios, cuyo principal portavoz era el mismo Carranza, tal y como lo había demostrado, ejerciendo dentro de su gobierno “ preconstitucional” en 1915-1916 toda una política encaminada a devolver las haciendas confiscadas por la revolución a sus antiguos propietarios. Sin embargo, la revolución y los hechos significativos que brotaban de ella estaban presentes. Sólo hay que recordar que el constitucionalismo para enfrentar a los villista y zapatista tuvo que radicalizar sus propuestas de reforma social, para atraer a su causa a las clases populares. En esa estrategia, precisamente una ley agraria, la Ley del 6 de enero de 1915 fue la que mejor cumplió ese objetivo. Además tanto Villa como Zapata no estaban completamente aniquilados. Villa, tomó Torreón de nueva cuenta a finales de noviembre de 1916 y merodeaba con un importante contigente de soldados por todo el norte del país, mientras Zapata llevaba a cabo con sus campesinos una experiencia de organización social y política en el Estado de Morelos. Pero además otra razón de peso se topaba con los intereses de Carranza, la aspiración económica de un gran número de dirigentes constitucionalistas, principalmente de la pequeña burguesía sonorense, gran bastión del grupo jacobino en el congreso. Esta consistía en la viejo propósito de los liberales reformistas de formar una clase social de propietarios agrícolas fundada en la pequeña propiedad, con la añadidura de la dinastía sonorense, cuyo representante más genuino era el mismo Obregón, de incorporar a la explotación agrícola las enseñanzas de los turners norteamericanos y llevar a cabo la modernización agrícola emprendiendo obras sobre irrigación, abriendo vías de comunicación, consiguiendo créditos e impulsando sistemas de cultivos con la más alta tecnología.
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En una cuestión todas las fuerzas sociales estaban de acuerdo: abolir los privilegios de los que habían gozado los monopolios y los inversionistas extranjeros en lo tocante a la exploración de minerales y los productos del subsuelo durante el porfiriato y, por ende, restituir a la nación los derechos sobre esos productos. Las divergentes posiciones en torno al asunto agrario, nos explican por qué las discusiones del artículo 27 se habían venido posponiendo indefinidamente, puesto que era sentir general que cuestión tan importante no podía quedar al libre juego de ideas e intereses. El mecanismo que se aplicó fue idéntico al que se recurrió para resolver la cuestión laboral. Se constituyó una comisión, presidida por el ingeniero Pastour Rouaix, y los mismos miembros que habían participado en la elaboración del artículo 123, a los que se agregó el licenciado Andrés Molina Enríquez, con el fin de que canalizara y coordinara en reuniones informales, las propuestas y la discusiones sobre el problema agrario. De esas mini-asambleas surgió el artículo 27, el cual fue presentado para su discusión el último día de sesiones y aprobado por unanimidad, prácticamente sin mayor discusión. El artículo 27 sancionado por el Congreso, era muy diferente en su contenido y en su “ espíritu” al que había presentado para su discusión el Primer Jefe. El postulado principal se encuentra en el primer párrafo al consignar que: “ La propiedad de tierras y aguas comprendidas dentro del territorio nacional, corresponden originariamente a la nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de trasmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada” . Pues bien, este postulado era notable por la capacidad teórica y política que tenía para agarrar y hacer confluir no sólo los intereses encontrados entre las diversas fuerzas sociales y militares y tendencias políticas que se encontraban representadas en el Congreso Constituyente de Querétaro, sino también porque tomaba como problemas sociales las demandas primordiales de las fuerzas derrotadas, zapatistas y villistas, como problemas que afectaban directamente los intereses generales de la “ nación” . El mérito desde el punto de vista teórico correspondió al licenciado Andrés Molina Enriquez, insidioso analista de las instituciones de propiedad en el país, al imponer como piedra angular del nuevo artículo 27º constitucional el derecho de reversión colonial en virtud del cual el monarca podía restituir a su dominio los recursos de tierras y aguas; y, trasmutarlo en el artículo 27º en la nación al definir en el primer párrafo que ésta tiene el derecho de restituir a su dominio la propiedad (de la cual ella es originaria) de tierras, aguas y recursos del subsuelo. De manera tal, que con ello, se aclaraba el amplio espectro que cubría el problema agrario. ya que la “ nación” único propietario
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originario tenía el derecho a: impugnar el latifundismo, y por ende, establecer facultades a favor de su representante legal el gobierno federal para arremeter y fraccionar las grandes extensiones de tierra de las haciendas porfirianas y poner fin a las inequidades sociales y económicas debidas a la concentración de unos cuantos en perjuicio del conjunto de la sociedad; en el mismo sentido, la “ nación” propietaria tenía el derecho primordial para restituir y dotar de tierras a las comunidades campesinas, y por ello, llevar a cabo una reforma agraria con alto contenido social, lo cual constituía la aspiración histórica del levantamiento de las masas campesinas en la revolución; pero, también abría la puerta para establecer un sistema agrícola basado en la pequeña propiedad, principal aspiración de las clases medias norteñas y de un gran número de dirigentes del ala izquierda del constitucionalismo, y, es más, la “ nación” propietaria podía dejar sin tocar ciertas haciendas por considerar que eran necesarias para el interés público, que era una de las grandes aspiraciones de Carranza. Asimismo, la “ nación” propietaria en interés de la sociedad, y con el fin de golpear los intereses de los inversionistas extranjeros y de los monopolios extranjeros “ restituía” a su favor el dominio sobre los elementos del subsuelo, comprendiendo minerales e hidrocarburos. Sin embargo en la medida que la “ nación” es una “ entidad abstracta” la fuerza jurídica básica se concentró en el Poder Ejecutivo Federal por considerar los constituyentes que era el único organismo capacitado para solucionar los problemas de la tierra y reorganizar el territorio; así como para acometer las acciones necesarias (expropiaciones y nacionalizaciones) encaminadas a restituir a favor de la “ nación” los productos del subsuelo y las propiedades de los particulares que no hubiesen hecho un buen uso de ellas. En su conjunto el artículo 27o. Constitucional era un proyecto de reorganización agraria, en el cual convergían todas las clases sociales que habían triunfado sobre el huertismo: el campesinado, la pequeña burguesía agrícola y los hacendados modernos, en contraste quedaban fuera de ese proyecto las principales clases sociales que se beneficiaron con el sistema de explotación económica promovida por el porfiriato: los grandes hacendados y los inversionistas extranjeros. Por tal motivo, ese proyecto era novedoso ya que ambicionaba lograr la solución al problema de la tierra teniendo en la base a las clases sociales fundamentales sobre las cuales habría de reconstruirse la sociedad postrevolucionaria.
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VI. CONCLUSIÓN El documento constitucional que surgió del Congreso Constituyente de Querétaro fue un documento muy diferente del proyecto de Constitución presentado por Carranza. Ciertamente, la Carta Constitucional sancionada el 5 de febrero de 1917, se estructuró conforme al modelo liberal clásico, con los principios esenciales de ese modelo (la soberanía popular, los derechos fundamentales del hombre, la división de poderes, la forma de gobierno republicana, el federalismo, el sistema representativo, el sufragio efectivo, el voto secreto, universal y directo, la subordinación del estado al derecho, la igualdad de condiciones ante la ley y el juicio de amparo, aportación orgullosa de los juristas mexicanos a ese modelo); sin embargo, desde el punto de vista social y político inauguró una nueva fórmula constitucional al integrar dentro de su clausulado, sacudiendo las normas del derecho constitucional clásico, las cuestiones sociales en que se debatía la revolución. Una ajustada respuesta a esta nueva orientación la conformaron los debates y la resolución en el Congreso de los artículos 3º y 130 (educación y relaciones Estado-Iglesia); 27 (la tierra, el subsuelo y la reforma agraria); y el 123 (la cuestión laboral). Desde luego, en el trasfondo de la reorganización estatal sancionada por la Constitución se encuentran los intereses y aspiraciones de las clases triunfantes en la revolución. Es decir, los intereses de la pequeña burguesía agrícola e industrial norteña en todos sus estractos; y los intereses de los hacendados modernos y nacionalistas. Empero, el hecho de mayor trascendencia del Congreso Constituyente consistió en integrar dentro del documento constitucional, no sólo los intereses de esos grupos, sino y fundamentalmente las luchas y aspiraciones del conjunto de las fuerzas protagonistas de la revolución, entre ellas, las clases populares, (aun las de los ejércitos militarmente derrotados, principalmente zapatistas). Este hecho, no debe interpretarse como una concesión o una dádiva paternalista del congreso con las clases populares; por el contrario su explicación y su principal soporte social e histórico se encuentra en las luchas sociales, política y militares que se dieron durante la revolución mexicana, sobre todo durante los años 1914-1916, período en que enfrenta entre sí las principales fuerzas sociales y militares protagonistas de la revolución. A la par que se integran las aspiraciones de las principales fuerzas participantes en la revolución, el constituyente promovió la legitimación constitucional de un poder ejecutivo fuerte y centralizado, para la mayoría de los constituyentes, único organismo capacitado para hacer frente a los diversos problemas políticos, sociales, económicos y militares que tenía enfrente el
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movimiento constitucionalista. De manera tal que las propuesta surgidas de los debates de los artículos 3º, 27 y 123, lejos de contraponerse al interés de Carranza de un ejecutivo fuerte, lo vigorizaron al otorgarse facultades extraordinarias al Ejecutivo Federal para intervenir en cuestiones educativas, agrarias y laborales. Estas dos aportaciones del Constituyente de Querétaro: la integración dentro de los fundamentos jurídicos de la reestructuración estatal de las demandas y aspiraciones de las fuerzas sociales participantes en la revolución, entre ellas las de las clases populares, campesinas y obreras; y, la legitimación constitucional de un poder ejecutivo fuerte y centralizado como organismo básico para el desarrollo social, político y económico en el desarrollo del país, conformaron el instrumento jurídico fundamental para la reestructuración y reorganización del Estado postrevolucionario.
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHOS HUMANOS HACIA LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO DEL INDIVIDUO FRENTE AL ESTADO Gregorio MORALES AVILÉS SUMARIO: I. Nota introductoria. II. Derechos humanos y Constitución. III. Derechos humanos y derecho internacional. IV. La Convención Europea de Derechos Humanos. V. La Convención Americana de Derechos Humanos. VI. México y los pactos de derechos humanos. VII. Consideraciones finales.
I. NOTA INTRODUCTORIA A cincuenta años de distancia de la conferencia de Dumbarton Oaks que, a finales de septiembre y principios de octubre de 1944, delineó las principales propuestas para el establecimiento de la Organización de las Naciones Unidas, se impone una reflexión acerca de uno de los temas que más interesan a la sociedad contemporánea: Los derechos humanos. Las propuestas de Dumbarton Oaks se ocupaban primordialmente de los propósitos y principios de la Organización, sus miembros, sus órganos principales y los mecanismos para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, la cooperación internacional, y los derechos humanos. Roosevelt preveía la autoridad moral de una comunidad internacional, enunciada en la carta de fundación de las Naciones Unidas, que procuraría mantener la paz y llevar adelante grandes causas comunes, como las de los derechos humanos, la salud, la atención a refugiados y otras similares. Tan importante como el fomento de la cooperación económica entre los miembros de la comunidad internacional, en 1944, fue el estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales a la luz de los acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, en este campo, como en los demás, la Organización de las Naciones Unidas, ha tenido que enfrentar serios obstáculos al logro de sus fines, algunos de los cuales ha podido sortear con éxito, mientras que otros aún no se resuelven. 569
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A cinco décadas de Dumbarton Oaks se han conseguido avances sustanciales en el terreno de los derechos humanos, los cuales reflejan la existencia de un interés más profundo y de una mayor concentración de esfuerzos, tanto a nivel nacional como internacional, tendientes a asegurar la protección de esos derechos, que en cualquier otro periodo de la historia. Esto es así porque si bien es cierto que en épocas pasadas y en numerosos países habían surgido ya declaraciones de derechos, se trató entonces de esfuerzos parciales y aislados, cuyo impacto sobre la comunidad internacional no se generalizó sino hasta 1948. En ese año, la Asamblea General aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, expresión detallada de las disposiciones generales al respecto contenidas en el preámbulo y en varios artículos de la Carta de las Naciones Unidas. A partir de entonces, la protección de los derechos y libertades básicas de todos los miembros de la comunidad humana ha sido buscada tanto en el seno de las Naciones Unidas como en el de los organismos especializados y en el de las cuatro principales organizaciones regionales: el Consejo de Europa, la Organización de Estados Americanos, la Liga de Estados Árabes y la Organización de la Unidad Africana. Mi interés en este ensayo es comparar el desarrollo de este tema en la Europa Comunitaria y en América, y, a partir de esta reflexión, enunciar algunas propuestas de interés para México, y destacar la necesidad de avanzar en el reconocimiento internacional del derecho del individuo frente al Estado. II. DERECHOS HUMANOS Y CONSTITUCIÓN En la actualidad se acepta que los derechos fundamentales del hombre, de todos y cada uno de los hombres, se compenetran con la Constitución en cuanto constituyen su elemento individualizador y calificante, de ahí la estricta conexión entre los derechos y las garantías constitucionales.1 Toda estructura jurídico-política debe tener como base y finalidad el aseguramiento de los derechos humanos; si ello no fuere así, esa estructura carecería de valor constitucional. La idea de Montesquieu de que el equilibrio y la paz en una sociedad supone distribuir el ejercicio del poder entre una serie de órganos que funcionan con autonomía, que se compensan y se equilibran y ello da como 1 Hernández Martínez, Ma. del Pilar, “ Constitución y Derechos fundamentales” , Congreso Internacional sobre el 75 Aniversario de la Promulgación de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, UNAM, 1993, p. 260.
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resultado, precisamente, la seguridad jurídica y el respeto a los derechos y a las libertades, tiene su expresión más radical en el pensamiento de Rousseau que también considera que el origen de la sociedad es ese contrato social, pero contrato social basado en la idea de que la soberanía es distribuida alícuotamente, es decir, por partes iguales entre todos los ciudadanos y que la expresión de las decisiones de esa colectividad soberana se producen a través de la ley que expresa la idea de la voluntad general. La concepción de que la ley es la expresión de la voluntad general de los ciudadanos, confiere al órgano legislativo la calidad de poder soberano capaz de modificar, en cualquier momento, cualquier norma incluso las fundamentales. El valor de esta idea se traduce en el desarrollo histórico del parlamentarismo europeo y la fundamentación de los derechos del hombre, enunciadas en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, al inicio de la Revolución francesa en 1789. En ella se asienta que una sociedad en donde no estén reconocidos los derechos del hombre y establecida la división de poderes carece de Constitución. Es decir, que es imprescindible que la organización de los poderes del Estado se haga de acuerdo con la idea de la división de los órganos de ejercicio de ese poder y, además, se fundamente en el reconocimiento de unos derechos fundamentales de la persona que el Estado sólo reconoce porque son de carácter natural y, por tanto, anteriores al derecho positivo. La diferencia del desarrollo del constitucionalismo francés y americano con respecto a los planteamientos de Rousseau consiste en que la soberanía ya no la detenta el pueblo distribuida en partes iguales, sino la nación. Las teorías contractualistas basan el origen de toda legitimidad estatal y como criterio último de todo orden político al individuo libre y en uso de sus derechos fundamentales. A diferencia de las corrientes utilitaristas, el orden político no tiene que ser justificado ante la totalidad, sino frente a cada individuo. Un sistema político se define y caracteriza, más allá de los aspectos ideológicos, de la propaganda, de los mecanismos clásicos para alcanzar el equilibrio y los límites del poder y de su autoostentación como democracia, por el reconocimiento y protección real de los derechos humanos. Los derechos fundamentales participan en la constitución del Estado y la posibilidad de realización de los mismos deciden, al mismo tiempo y de manera esencial, si los principios estructurales de la Constitución adquieren realidad y efectividad en el proceso político.2 2
Idem, p. 261.
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III. DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL En la medida en que los tratados internacionales pasan a formar parte del orden jurídico interno de los Estados, en el mismo rango que las constituciones, es conveniente delinear aunque sea someramente, el desarrollo del derecho internacional del individuo frente al Estado. El derecho de los tratados es una fuente plenamente reconocida de creación jurídica internacional y significa que tiene obligatoriedad para aquellos Estados que han ratificado los tratados internacionales de que son actores o se han adherido a ellos, conforme al principio de res inter alios acta. Para México, concretamente los pactos serán obligatorios sólo cuando los acepte, sea vía ratificación o vía adhesión, según lo estipulado en el artículo 133 constitucional, que da el estatuto de ley suprema de toda la Unión a la Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma. Si bien la Declaración Universal de los Derechos del hombre, de las Naciones Unidas (1948) no es obligatoria jurídicamente, sino “ moralmente” , puesto que la Asamblea General no tiene, en principio, competencia legislativa, y sólo puede hacer recomendaciones, México firmó los pactos derivados de las Convenciones sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y sobre los Derechos Civiles y Políticos. El contenido de este último coincide esencialmente con los de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Además, el hecho de que estos derechos proclamados en la Declaración hayan sido reconocidos e incorporados en la mayoría de las constituciones de los países, sobre todo los de reciente independencia, y en su reiterada afirmación por la Asamblea General de las Naciones Unidas y en conferencias internacionales sobre derechos humanos, constituye, en opinión de autores prestigiados, carácter de derecho consuetudinario. El gran jurista italiano Norberto Bobbio ha dicho que esa declaración Universal es la “ norma fundamental suprema” de la comunidad de los Estados y del actual derecho positivo de todos y cada uno de éstos; la expresión de la conciencia jurídica universal, el derecho natural positivizado de la humanidad actual. Podemos afirmar que entre las contribuciones de las Naciones Unidas al desarrollo del derecho internacional, merece una mención el papel de las resoluciones de la Asamblea General como precursora en la conclusión de tratados. Las declaraciones sobre el apartheid, el genocidio, los derechos humanos y otras más, al poco tiempo de emitidas dieron como resultados sendas convenciones internacionales y la aplicación de mecanismos de ejecución. Aun
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en el caso de que no se convirtieran en acuerdos las resoluciones generan derecho y producen ciertos efectos legales, cuando son adoptadas por unanimidad y los Estados consienten en obligarse por ellas. En ninguno de los convenios se incluye el derecho de petición individual, que sí aparece en el Protocolo Opcional al Convenio Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. Todo Estado que acepte este Protocolo reconocerá la competencia del comité de derechos humanos “ para recibir y examinar las comunicaciones de individuos que vivan en su jurisdicción, en las cuales se quejen de ser víctimas de alguna violación de cualquiera de los derechos incluidos en el convenio, cometida por dicho Estado” . Se observa la regla usual de agotamiento de recursos nacionales (artículo 2). Además se rechazan como inadmisibles las comunicaciones anónimas, abusivas o incompatibles con las disposiciones del convenio. Aun así debe advertirse que las medidas adoptadas en los convenios de las Naciones Unidas no se aproximan a un sistema de control judicial. El procedimiento para las demandas entre los Estados es opcional, al igual que el procedimiento para las demandas individuales contenido en el protocolo separado. En ningún caso tiene el comité poderes para tomar una decisión sobre la pretendida violación. Sin embargo, estos documentos y tratados han puesto una novedad radical en el derecho internacional. No son tratados en los que los estados signatarios intercambien entre sí derechos y obligaciones. Son actos colectivos de vinculación paralela, en los que las obligaciones se asumen, además de ante las Naciones Unidas, ante los propios ciudadanos, éstos ganan, así, una verdadera personalidad jurídico-internacional, en cuanto a titulares de derechos garantizados por el ordenamiento internacional, derechos ejercitables frente a todos los estados, los suyos o terceros estados. Esta notable singularidad jurídica tiene consecuencias entre las que destacan: a) Contra las exigencias del tratado no se puede invocar la exceptio non adimpleti contractus, lo que es común en los tratados ordinarios de derecho internacional; así lo reconoce expresamente el artículo 60.5 del Convenio de Viena, sobre derecho de los tratados; b) Se integran al “ orden público internacional” , como expresión de la conciencia universal, de modo que su aplicación puede ser exigida de oficio por las organizaciones internacionales, sin requerir pretensión previa de las víctimas individuales de las infracciones de tales tratados; c) Constituyen una “ garantía mínima” , que no reduce el nivel de protección que pueda derivar de las constituciones nacionales o de cualquier otro instrumento jurídico vinculante, nivel que sigue siendo plenamente eficaz;
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d) Incluyen en sí mismos una cierta “ vocación progresista” , esto es, hacia un desarrollo cada vez más extenso y más efectivo.3 Con estas aportaciones, el tradicional derecho interestatal abre paso nuevamente al antiguo derecho de gentes de la escuela de Salamanca, en el que destacaron las tesis de Francisco de Vitoria con sus Relectiones de Indis, origen e inspiración del derecho internacional moderno, como una forma particular del derecho natural, como la ley natural común a todos los hombres. IV. LA CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS El sistema europeo se ha caracterizado por una búsqueda resuelta para que el derecho internacional de derechos humanos sea efectivo. El convenio europeo fue resultado del Congreso de La Haya de 1948, que reunió, tras los graves sucesos de la Segunda Guerra Mundial a todas las asociaciones nacionales y transnacionales que postulaban una unificación, una neta superación de las soberanías de los Estados de Europa Occidental. No podía repetirse la atroz lucha fratricida entre europeos, pero ello exigía, justamente, el afianzamiento de un sistema continental de derechos fundamentales que evitase el retorno de los totalitarismos y cerrara el paso definitivamente a la violación masiva de la dignidad y la vida de las personas independientemente de sus creencias religiosas, raza, lengua o proporción de población. Conforme a su vocación originaria, que resultaba del congreso europeista de La Haya, la primera gran obra y, hasta ahora, la más relevante, del Consejo de Europa fue la elaboración y aprobación de un Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Roma 1950). El convenio no intentó ofrecer un sistema orgánico y global propio, la amplitud de un sistema integral de este carácter estaba ya perfectamente asentada por la Declaración Universal. No intenta tampoco ofrecer en los estados europeos una garantía judicial efectiva, de derecho internacional, a todos los derechos enunciados en la misma Declaración Universal, y corregir, así, el carácter puramente enunciativo de ésta. Pretende, en cambio, algo mucho más limitado, más modesto; ofrecer unas “ primeras medidas” referentes a “ algunos de los derechos” que la Declaración proclama. Esta modestia en los objetivos ha sido una de las bases del éxito del Convenio Europeo. Éste no podía adoptar una posición maximalista y ambiciosa. 3 García de Enterría, Eduardo, “ La Convención Europea de Derechos Humanos, requisito moral y económico para la integración” ; Foro Internacional, vol. XXIII 1, abril-junio de 1993, núm. 2, México, El Colegio de México, p. 302.
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Los Estados signatarios aceptaban someterse a un control judicial internacional en sus relaciones con particulares, comenzando por sus propios nacionales, control sobrepuesto al que resultaba de sus órganos jurisdiccionales propios. La ratificación del tratado y las dos cláusulas facultativas adicionales que condicionaban su plena aplicación (las del artículo 46 declaración por los estados de la jurisdicción obligatoria del tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuanto a la aplicación e interpretación del convenio y artículo 25 reconocimiento por los Estados del derecho de reclamación individual de las personas ante la Comisión Europea de Derechos Humanos), ese triple compromiso de los Estados, que era previo a la posible aplicación plena del Convenio, podría encontrar resistencia si ofreciera un sistema completo y cerrado de garantía del respeto a los derechos humanos y, por el contrario, facilitaría su aplicación, como así resultó, si la experiencia se ceñía a algunos puntos limitados pero abiertos, susceptibles de ser perfeccionados y, eventualmente, corregidos. Esa limitación original del catálogo de derechos protegidos ha sido luego compensada por la formulación e incorporación de una serie de protocolos adicionales al convenio, desde el número 1, firmado en 1952, al número 9, firmado en 1991. La Comisión Europea de Derechos Humanos quedó constituida en 1954, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se constituyó en 1953 y dictó su primera sentencia al año siguiente. El sistema se echó a andar y desde entonces ha acertado a producir resultados jurídicos absolutamente novedosos y espectaculares en materia de derecho internacional de los derechos humanos, en cuyo centro de vanguardia sigue situado. V. LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS En el continente americano se han tenido experiencias similares a las de Europa y la influencia de esta última es indudable. La Organización de Estados Americanos se puede equiparar en muchos aspectos al Consejo de Europa, ya que es una organización internacional que incluye a la gran mayoría de Estados del Continente Americano. En abril de 1948, la OEA se adelanta a las Naciones Unidas y al Congreso de La Haya, y adopta en la Novena Conferencia Internacional Americana, la Declaración Americana de los Derechos del Hombre. Sin embargo, hasta mayo de 1960 el Consejo de la OEA aprueba el estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y hasta 1969 se firma
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en San José, Costa Rica, el Pacto que crea la Convención relativa a los derechos humanos e instituye órganos (Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos) análogos, a sus similares europeos, garantizando un número de derechos mayor que la europea. La maquinaria internacional de protección es similar a la que existe en Europa, incluyendo una Comisión y una Corte de Derechos Humanos, pero en algunos aspectos sus facultades son mayores que las de su contraparte europea; en particular, el derecho de petición individual ante la Comisión no es opcional (como en la Convención Europea), sino un procedimiento obligatorio que debe ser aceptado por todas las partes contratantes; y cuando la Corte Interamericana decide que ha ocurrido una violación, tiene la facultad de disponer que se cubran los daños a la víctima e inclusive que se le restituyan los derechos. En lo que se refiere a la composición de las Cortes, es decir, al número de jueces, existe una gran diferencia: siete jueces en la Corte Interamericana (artículo 52) y veintiuno en la Corte Europea (artículo 38), aunque ésta con frecuencia conoce de los casos en una cámara compuesta de siete jueces. La jurisdicción de ambas cortes es opcional y sólo se extiende a los Estados que expresamente hayan declarado su aceptación. Tal declaración puede hacerse por tiempo limitado o indefinido, bajo condición de reciprocidad o sobre una base ad hoc. En ambos casos sólo los Estados y la Comisión, pero no un individuo pueden someter un caso en la Corte. La Corte Interamericana tiene facultades más amplias que su contraparte europea, pero el procedimiento de supervisión del cumplimiento de las sentencias de la Corte Europea, realizado por el Comité de Ministros, ha sido más efectivo que el de los informes anuales presentados por la Corte Interamericana a la Conferencia de la OEA. Las facultades de la Corte Interamericana para emitir opiniones consultivas son más amplias que las otorgadas a la Corte Europea. La Comisión Interamericana está facultada para llevar a cabo una investigación acerca de una reclamación individual, para cuyo propósito “ requerirá” y los estados interesados le “ proporcionarán, toda ayuda necesaria” . El Comité de las Naciones Unidas no tiene esa facultad. La Comisión Europea puede llevar a cabo, si es necesario, una investigación, para cuya realización efectiva los Estados interesados prestarán toda ayuda necesaria, previo intercambio de opiniones con la Comisión. La diferencia más importante entre el sistema europeo de protección de derechos humanos y el interamericano o el universal de la ONU, está en la
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construcción de un sistema supranacional en sentido estricto, y no sólo en los aspectos formales de los textos de los convenios. Las instituciones a las que se ha encomendado esa función de protección no son, según el modelo iusinternacionalista ordinario, órganos de coordinación de los distintos estados implicados en la operación, sino órganos que, aunque compuestos nacionales de dichos Estados y sobre propuesta de éstos, ocupan respecto a los mismos una posición de autoridad netamente independiente. La Comisión Europea recibe y estudia todas las reclamaciones dirigidas contra los Estados miembros, o contra cualquiera de sus órganos, en materia de derechos humanos, reclamaciones o recursos que pueden provenir de dos fuentes: de cualquier otro Estado parte del Convenio, o bien por cualquier particular, organización no gubernamental o grupo de particulares. La condición de víctima (supuesta) de la violación de derechos hace que el recurso pueda provenir tanto de nacionales del Estado denunciado como de extranjeros; de hecho son muy frecuentes los recursos de extranjeros que luchan contra la discriminación o el maltrato de que son objeto. En muchos casos, los Estados nacionales han tenido que realizar modificaciones a su orden jurídico. El sistema europeo, además, garantiza la plena independencia de los jueces. Es absolutamente normal que los jueces nacionales de un estado voten en contra de éste cuando aparece acusado de violación de derechos. El conjunto jurisprudencial de las sentencias hasta ahora dictadas constituye un excelente corpus doctrinal sobre la extensión y las exigencias que ha impuesto el convenio en los Estados miembros, corpus dotado de una extraordinaria autoridad en toda Europa. No sucede lo mismo en América. VI. MÉXICO Y LOS PACTOS DE DERECHOS HUMANOS Al proceder a la adhesión de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, México realizó declaraciones interpretativas y reservas: La Convención establece que “ Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, y este derecho lo protegerá la ley, y en general, a partir del momento de la concepción” . Para México la palabra “ en general” no obliga a que el orden jurídico interno proteja la vida “ a partir del momento de la concepción” . En este caso se plantea el problema del aborto, que está sin solución a nivel interno y no se considera adecuada una solución internacional cuando no existe consenso de los grupos nacionales. El artículo 12 de la Convención establece, entre otras, la libertad de la persona para profesar y divulgar su religión o creencias en forma individual o colectiva y tanto en público como en privado; el artículo 23 de la Conven-
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ción dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de votar y ser votados y tener acceso a las funciones públicas del país. México realizó una declaración interpretativa ya que la Constitución ordena que todo acto público de culto religioso deberá celebrarse dentro de las iglesias. El artículo 130 de nuestra Constitución establece severas restricciones políticas a los ministros de cultos religiosos. México no reconoce —“ al menos por ahora” — la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos porque “ la aceptación de la jurisdicción obligatoria y automática de la Corte Interamericana estaría fuera de lugar, por ahora, toda vez que la legislación nacional prevé los recursos necesarios para corregir cualquier falla en la estructura de preservación de las garantías individuales y sociales.” Me permito en este punto contradecir la opinión del doctor Jorge Carpizo en el sentido de que la verdadera razón de esta reserva se encuentra en que México todavía no estaba preparado para aceptar la jurisdicción de una corte internacional respecto a una cuestión tan delicada como los derechos humanos. Aunque el doctor Carpizo tiene esperanzas de que aceptaremos dicha jurisdicción porque “ en esa dirección caminan los estados más civilizados y democráticos. Es solo cuestión de tiempo” .4 La posición de México en el proceso de negociación de la Convención en la Conferencia de San José en 1969, contiene ciertos puntos no muy claros. De una parte, México abogó a favor de una disposición obligatoria sobre el derecho de petición individual. Esta opinión se aceptó por mayoría de votos. Pero con respecto a la posibilidad de que la Comisión Interamericana pudiese llevar a cabo una investigación, para cuya realización efectiva los Estados interesados deberían de dar toda la ayuda necesaria, México propuso adicionar una frase para que no se pudiera llevar a cabo una investigación en el territorio de un Estado sin el consentimiento previo del mismo. Al ser rechazada esta propuesta, México hizo una declaración interpretativa al respecto en la última sesión plenaria. México y un grupo de Estados se opusieron también a la idea de que la Comisión pudiese tomar decisiones obligatorias en absoluto. Como resultado de esta discusión, el artículo correspondiente se volvió a redactar con el fin de disponer que si en un término de tres meses no se resuelve o no se somete el caso a la Corte, entonces la Comisión podrá, por mayoría absoluta de sus miembros, “ emitir sus opiniones y conclusiones tocante a la cuestión sometida 4 Carpizo, Jorge, “ La Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Constitución Mexicana” . Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social, México, UNAM, 1981, vol. III, p. 43.
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a su consideración” . La Comisión podrá hacer entonces cualquier recomendación pertinente y fijará un término dentro del cual el Estado interesado deberá tomar las medidas necesarias para remediar la situación. Al expirar el término la Comisión decidirá si el Estado tomó o no las medidas adecuadas y si publicará o no su informe. Esto implica que la Convención Americana no contempla una decisión definitiva sobre la cuestión de la violación, si el caso no es sometido a la Corte. A la que, como se mencionó antes, México no le reconoce jurisdicción obligatoria y automática. Hay que recordar que estamos hablando del año 1969, después de los sucesos de 1968. Tal vez, en esos momentos México no estaba preparado para someterse al escrutinio internacional sobre derechos humanos. La posición de México con respecto a los derechos humanos ha evolucionado ciertamente. Se creó la Comisión Nacional de Derechos Humanos y se eleva a rango constitucional su mandato. También se crean a su imagen y semejanza las comisiones estatales. Sin embargo, se excluyen expresamente de su ámbito de competencia las materias electoral, laboral y de análisis jurisdiccional. Por ello algunos partidos políticos víctimas de tropelías electorales acuden directamente a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; sin saber que a lo más que pueden aspirar es a aparecer en un informe. El doctor Alberto Székely, elaboró un inventario, no exhaustivo de los artículos constitucionales que estarían contraviniendo disposiciones de los Pactos de derechos humanos, que según el artículo 133 constitucional estarían al mismo nivel que ellos como ley suprema del país. Así, las disposiciones de instrumentos legislativos nacionales de menor jerarquía que la Constitución que estuvieran contraviniendo los Pactos, no tendrían validez desde el momento en que éstos entraran en vigor para México.5 Para ser acordes con los Pactos de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y sobre todo, con el de Derechos Civiles y Políticos y aun con la Convención Interamericana de Derechos Humanos, México tendría que revisar un buen número de artículos constitucionales. El artículo 29 constitucional permite al Estado violar todos los derechos y libertades, incluyendo la vida, en caso de suspensión de las garantías individuales, contraviniendo el artículo 4 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. El artículo 24 constitucional prohíbe el culto religioso en público y ordena la vigilancia de los templos por la autoridad, y el artículo 3o. constitucional estipula que la educación es laica. Lo anterior difiere de los artículos 2, 13 y 5 Székely, Alberto, “ México y los instrumentos de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos” , La protección internacional de los derechos del hombre, México, UNAM, 1983, p. 220.
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18 del Pacto, que prohíben medidas coercitivas contra la libertad de religión, garantizan los derechos humanos en general y la libertad de educación religiosa. A pesar de las recientes reformas constitucionales que dotan de personalidad jurídica a las organizaciones religiosas, los artículos 130, 55, 58 y 82; (el 5, el 6, el 7 y el 27) constitucionales, difieren de los artículos 2, 25 y 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. El artículo 33 contraviene el artículo 13 del Pacto en lo que se refiere a la expulsión de extranjeros. No existe en la Constitución la obligación de reparación a quien haya sido detenido o preso ilegalmente (artículos 9.5 y 14.6 del Pacto). Los artículos 8 y 22 del Pacto amparan derechos, restringidos por las leyes mexicanas, Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, Reglamento del Trabajo de las Instituciones de Crédito y la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas en lo que se refiere al derecho de fundar sindicatos y afiliarse a ellos libremente, el derecho de los sindicatos de actuar con autonomía y el derecho de huelga. Lo mismo sucede con los artículos 36 y 38 constitucionales y el Código Electoral Federal con respecto a las disposiciones del Pacto establecidas en los artículos 22 y 25. A pesar de la reforma del artículo 4o. constitucional no se cumple en ninguna ley lo estipulado en el artículo 14/3 ( f ), en el sentido de garantizar la asistencia gratuita de un intérprete a las personas que no comprenden o no hablan el idioma empleado en el tribunal. Existen otras disposiciones de la legislación nacional que, de alguna manera contravienen derechos establecidos en los Pactos, relacionadas con la discriminación racial, la discriminación de niños y adolescentes, la suspensión de derechos, la negación del indulto de la pena capital y la discriminación por razón del sexo, que el legislador deberá tomar en cuenta para hacer vigentes los pactos que México ha firmado. Existen, por otro lado, instituciones que funcionan perfectamente en otras latitudes y aquí la sola pregunta es objeto de castigo indirecto, tal es el caso del ombudsman militar. VII. CONSIDERACIONES FINALES A pesar de la decisión gubernamental de establecer la Comisión Nacional de Derechos Humanos y las comisiones estatales y de modificar algunos artículos constitucionales que restituyen algunos derechos a las asociaciones religiosas, a las minorías étnicas, a las entidades privadas que presentan algún servicio educativo, y el hecho de haber promulgado una ley específica contra
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la tortura, quedan pendientes numerosos temas que contravienen los derechos fundamentales comprendidos en pactos, convenciones o declaraciones internacionales, firmados por México. Si se acepta, como bien apunta la doctora María del Pilar Hernández Martínez, que los derechos humanos constituyen el elemento indentificador y calificante de la Constitución y las ideas de Montesquieu y de Rousseau, expresadas en la Constitución francesa surgida a raíz de la Revolución de 1789 y de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el sentido de que la base del constitucionalismo son los derechos humanos y la división de poderes, en la práctica nos falta mucho camino por recorrer. Si a lo anterior agregamos la vinculación obligatoria de los tratados internacionales y la consideración de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas y las resoluciones de la OEA, en el sentido que generan derecho y producen efectos legales, sobre los países que se obligan a ellas, en cuanto derecho consuetudinario y, aun, en aras del prestigio internacional, en cuanto han sido promovidas y firmadas por nuestro país (el derecho de los tratados es claro), tendremos que esclarecer una posible doble política de México sobre estos temas: una internacional, progresista, respetuosa del derecho internacional y promotora de los derechos humanos, pero declarativa, no efectiva, el grado de no comprometer reformas a la Constitución y a la legislación nacional; y otra semejante en lo interno, que por un lado crea comisiones de derechos humanos pero restringe su competencia y, como sucede a nivel interamericano, acotan su efectividad. Los informes de las Comisiones, nacional y estatales no son obligatorios, sólo son recomendaciones, que deberían acatar las autoridades violadoras de derechos humanos, pero que en gran medida pasan por alto. En la medida en que crezca el número de recomendaciones no cumplidas de las comisiones de derechos humanos, en esa proporción se reduce su capacidad para cumplir sus fines. Una alternativa que apunta la doctora María del Pilar Hernández Martínez, en vista de “ la integración económica regional, en donde, sin lugar a dudas, derecho internacional, soberanía y derecho doméstico habrán de sufrir cambios sustanciales que inciden en el ámbito de los derechos fundamentales” ,6 sería la creación de una comisión y un Tribunal de Derechos Humanos de América del Norte, siguiendo el espíritu del sistema europeo, práctico, efectivo, con capacidad vinculatoria y con la facultad de conocer las reclamaciones de individuos, organizaciones no gubernamentales y grupos de particulares. 6
Op. cit., supra, p. 263.
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Para México, que estaría ya preparado para seguir los caminos de los Estados más civilizados y democráticos tendría, entre otras, las siguientes ventajas: 1. Se daría la oportunidad de modificar los artículos constitucionales y las leyes secundarias que contravienen los Pactos ya firmados, para sentarse con congruencia a la mesa de negociación y confirmar el constitucionalismo moderno que proclamamos; 2. Evitaría las calificaciones molestas de los comités senatoriales norteamericanos en vista de que existiría un órgano específico para dilucidar los temas de los derechos humanos; 3. Se protegería con mayor efectividad a nuestros connacionales que residen en Estados Unidos y Canadá, evitando amenazas de deportación masiva, cierre de fronteras, malos tratos, robos a sus salarios, penas de muerte discriminatorias, presiones económicas y otras aberraciones jurídicas que sufren como minoría. Al negociar el derecho de reclamación individual, México se liberaría de presiones injustas, al capacitar a los indocumentados para que acudan en masa a defender sus derechos ante el Tribunal de América del Norte de Derechos Humanos. 4. Se daría un paso muy importante en cuanto a la consolidación del derecho del individuo de acudir a un tribunal internacional y, por ese hecho, se fortalecería la autoridad de las recomendaciones de las Comisiones, nacional y estatales de Derechos Humanos. A los gobernantes no les gustaría un juicio internacional. 5. Existe la experiencia europea, en la que se ha demostrado que en este campo, una cesión de soberanía no lesiona a los países, al contrario, beneficia a los ciudadanos al quedar mejor protegidos sus derechos y se fortalece la idea del constitucionalismo moderno, al que todos aspiramos.
LOS NUEVOS DERECHOS HUMANOS EN LA ERA TECNOLÓGICA: “ ¿EL HABEAS DATA... LA SOLUCIÓN?” Marcia MUÑOZ DE ALBA MEDRANO1 SUMARIO: I. lntroducción. II. De los derechos naturales del hombre a los derechos del hombre “artificial”. III. Planteamiento. IV. Problemática. V. Derecho a la información vs. vida privada. VI. Derecho a la vida privada. VII. Hacia una nueva tipología de derechos humanos en México. VIII. Conclusiones y vías de solución.
I. INTRODUCCIÓN En el marco de estudio y análisis de la evolución del constitucionalismo en Latinoamérica, dentro del V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, nos proponemos en esta ponencia exponer la solución que diversos países han dado a la problemática que presenta el atentado al derecho a la intimidad y a la vida privada —dentro del marco de las garantías individuales—, frente al desarrollo tecnológico y la aplicación de las tecnologías de telecomunicación. II. DE LOS DERECHOS NATURALES DEL HOMBRE A LOS DERECHOS DEL HOMBRE “ ARTIFICIAL”
Los derechos humanos que durante dos siglos, han sido tema de estudio y controversia de filósofos del derecho y de la política, se han convertido tras la Segunda Guerra Mundial en materia de interés general. Hoy se comprueba una constante inquietud por los derechos humanos tanto en la consciencia cívica de los hombres y de los pueblos, como en las posturas estatales dentro de los llamados “ estados de derecho” , status que argumentan incluir las modernas estructuras gubernamentales. Sin embargo, los presupuestos, así como las circunstancias que se presentaron durante la reivindicación de los derechos 1 Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. [email protected].
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humanos durante el siglo XVIII, han variado singularmente frente al contexto de la situación actual. Los teóricos que inspiraron a los políticos que elaboraron las primeras declaraciones de derechos humanos los consideraron como un reconocimiento de los derechos naturales del hombre. Se trataba entonces, de acoger en el derecho positivo, en textos normativos de la máxima jerarquía (Constituciones o Declaraciones), los derechos inherentes a todo ser humano, aquellos que le corresponden per natura. Ese universo conceptual y contextual se ha visto profunda y radicalmente modificado por la transformación de los presupuestos antropológicos y cosmológicos que se ha producido en las sociedades tecnológicas del presente. La revolución tecnológica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demás hombres y con el medio ambiente. En el curso de estos últimos años pocas cuestiones han suscitado tan amplia y heterogénea inquietud como la que se refiere a las relaciones del hombre con su entorno ambiental, en el que se halla inmerso, que además condiciona su existencia y por la que, incluso, puede llegar a ser destruido. La acelerada explosión de las fuentes de energía, así como la contaminación y degradación del medio ambiente; la utilización de la energía nuclear, o la ingeniería genética, han tenido su puntual repercusión en el habitat humano y en el propio equilibrio psicosomático de los individuos. No podemos olvidar que nos hallamos en una sociedad donde la informática y su principal vehículo la computadora, se han convertido en el símbolo emblemático de nuestra cultura, hasta el punto de que para designar el marco de nuestra convivencia expresiones tales como la “ sociedad de la información” , o a la “ sociedad informatizada” . Efectivamente, el control electrónico de los documentos como los de identificación, los de migración, el proceso informatizado de datos fiscales, el registro y gestión de las adquisiciones comerciales realizadas con tarjetas de crédito, representan algunas muestras bien conocidas de la omnipresente vigilancia informática de nuestra existencia habitual. Nuestra vida individual y social se enfrentan al riesgo de hallarse sometidas a lo que Frosini ha calificado, con razón, como el “ juicio universal permanente” .2 Ya que, en efecto cada ciudadano fichado en un banco de datos se halla expuesto a una vigilancia continua e inadvertida, que afecta potencialmente incluso a los aspectos más sensibles de su vida privada; aquellos que en épocas anteriores quedaban fuera de todo control por su variedad y multiplicidad.
2
Frosini, V., Cibernética, derecho y sociedad, op. cit., p. 178.
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III. PLANTEAMIENTO Ya desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos, reconocida como el hito histórico en la conformación de los derechos del hombre, se estatuye en su artículo 12 el derecho a la intimidad, en tanto, “ nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o reputación” . IV. PROBLEMÁTICA La transformación que han originado las tecnologías de información y comunicación son, sin duda, el origen del proceso denominado de globalización tanto de las economías como de las comunicaciones. No es de extrañar que hayan sido los países industrializados responsables en última instancia de esa transformación, los que han dedicado primordialmente una amplia literatura y normatividad a la protección de la llamada información personal, es decir, la integrada por los datos personales, reconociendo la obligación que tiene el Estado y el resto de la sociedad al respeto de la vida privada del ser humano. Como afirmamos en líneas anteriores, efectivamente, el papel que juegan las técnicas de comunicación telemáticas frente a los derechos humanos es dual ya que por un lado, la informática se constituye en el instrumento capaz y eficiente para hacer respetar los principios de estos derechos y por el otro, representa el ámbito más amenazante en la sociedad contemporánea para poderlos aniquilar. En una sociedad como la denominó el sociólogo norteamericano Daniel Bell postindustrial, cuya organización gira en torno a la información y a la acumulación de los conocimientos, se observan cambios en las formas de propiedad, sobre todo en cuanto a la transferencia de tecnología y el suministro de conocimiento e informaciones.3 Sin embargo, el marco tecnológico de una sociedad no produce por sí solo cambios en las normas particulares, pero puede llegar a generar modificaciones tanto en los principios jurídicos como en los pensamientos inspiradores de una determinada regulación, así como, en los valores que los rigen. En este sentido, Latinoamérica tiene su historia en cuanto a lo que Ihering concibió sobre los derechos e intereses, ya que, los derechos se “ transforman” al cambiar “ los intereses de la vida” , y los “ intereses y derechos son... históricamente paralelos” . 3 Díez Picazo, Luis, “ Cambio social y evolución jurídica en la sociedad de la información” , Revista del Derecho Industrial, Buenos Aires, año 8, núm. 22, enero-abril de 1989.
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Por su parte la informática puede producir impactos modificatorios en el ser mismo del derecho, ya que provee nuevas formas de almacenamiento y suministro o de acceso de información. Además de por un lado, modificar principios jurídicos como pensamientos directores de una determinada regulación —como ha sucedido en la propiedad intelectual—, y por otro lado, favorecer la creación de nuevas formas de pensamiento, es decir, una especie de “ cultura universal” que ha cubierto las formas de expresión jurídicas. La modificación de la escala espacio-temporal contribuirá la intensificación de intercambios que converjan paralelamente al surgimiento de modelos jurídicos supranacionales. Efectivamente, esta convergencia es un ejemplo de lo que el profesor Pierre Cátala visualizaba en 1989 como el nuevo derecho que generaba la informática, ya que según él, el uso del instrumento informático produciría que los órdenes jurídicos se acercaran en vastos conjuntos geopolíticos unidos por un fondo común de valores y principios aceptados .4 La informática actual no es imaginable ya sin la teletransmisión, lo que orilla a la modificación no solo de los términos —teleinformática o telemática5— sino de la real dimensión de sus alcances. Las redes de comunicación informáticas unen al mundo en segundos, las fronteras físicas y temporales actuales forman parte del pasado. Louis Darms, opinó, en 1980, que la interconexión de las computadoras, bajo la óptica de una subdivisión de poderes, era considerada por la mayoría de los no participantes al poder como el arma absoluta del dictador. También afirmó, que la revolución tecnológica de la telemática constituiría la primera oportunidad concreta de poner “ en jaque” el maquiavelismo hereditario de los poderes, ya que, suprimiría la visión de la superioridad entre los dirigentes y dirigidos. Las redes de comunicación eran entonces concebidas como el arma policiaca más indiscreta y más indecente, debido a que, se reservaba a los poderes el exclusivo derecho de acceso y de consulta a los bancos de datos, hecho que evidenciaba la superioridad del poderoso. Sin embargo Darms, defendía el aspecto de que no importaba si el usuario hacía en uso de sus derechos civiles o políticos, debía en efecto, poseer la posibilidad de consultar la información de sus dirigentes, así como ellos podían ver la de los dirigidos.
4 Cátala, Pierre, “ L’informatique er les sources du droit” , en Actes du Colloque “ apportes de l’informatique a la connaissance du Droit” Les Annales de l’iretij, núm. 1, Montpellier, 1989. 5 El término de telemática fue utilizado por primera vez por, Simon Nora y Alain, Minc en su obra L’informatisatin de la société, La documentation française, Paris, 1978, Annexe 1.
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Efectivamente la “ transparencia social” , en el sentido informático, implica ese costo. Actualmente somos testigos de la tensionante dialéctica entre los efectos y los peligros del manejo de la información. El derecho a la confidencialidad y el respeto de la vida privada parece estar on line. Tal parece que la implicación de los desarrollos científicos en la circulación de la información revela, frecuentemente, las contradicciones entre los derechos fundamentales y la libertad de las personas. Ciertamente, esta siendo difícil determinar lo que podría ser el equilibrio entre la vida privada y las actividades públicas. Bien dice Díez-Picazo que “ todo sistema jurídico aparece, explícita o implícitamente condicionado por un conjunto de ideologías y de convicciones generalizadas dentro de la comunidad o grupo humano en el que ese ordenamiento está vigente” ;6 y si bien es cierto que cada idiosincrasia latinoamericana es un universo único, podríamos afirmar en palabras de Ripert que los “ valores” actúan como factores genéticos en la medida en que predeterminan la dirección de las leyes y actúan también como criterios hermenéuticos a tener en cuenta por los operadores que intervienen en la aplicación del derecho. En este sentido trascendencia y defensa de la vida privada es aceptada por todos los latinoamericanos. V. DERECHO A LA INFORMACIÓN VS. VIDA PRIVADA El respeto y reconocimiento a la vida privada es una institución jurídica que refleja la evolución de las costumbres y hábitos en una sociedad ya que expresa con precisión la idea que uno tiene del hombre y sus relaciones con el entorno. El respeto al secreto individual y a la privacidad está ligado al progreso y al respeto de los derechos del hombre en una comunidad. De hecho, todas las reflexiones jurídicas, sociales o económicas contemporáneas acaban por invocar la vieja razón de ser del estado: la protección y respeto del ser humano. En esta forma, las sociedades en los países democráticos, reconocen por un lado, el derecho que tienen de imponer a ciertos miembros de su comunidad, la obligación de respetar los secretos que le son confiados (por ejemplo el secreto bancario) y por el otro, el compromiso de garantizar a todos los demás el respecto absoluto de sus confidencias (por ejemplo el secreto médi6 Díez Picazo, Luis, El derecho y la masificación social. Tecnología y derecho privado (dos esbozos), 2a ed., Madrid, Civitas, 1978, p. 89.
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co).7 Efectivamente, el estatuto del secreto profesional y el derecho al secreto8 de los individuos permite identificar el tipo de sociedad a la que nos referimos. Independientemente de si, el bien jurídicamente protegido en la revelación del secreto, lo es la fidelidad profesional al deber de discreción9 o la libertad del individuo para poder recurrir al profesionista sin que, por ello, se vea afectada su esfera privada,10 opinamos, que frente al poder informático la idea del secreto debe consagrar, en los diversos ordenamientos jurídicos una responsabilidad para garantizar la libertad de cada individuo, que por razones o necesidades de diversa índole, desea mantener secreta aquella esfera íntima que ha tenido que hacer del conocimiento de otra persona. Sin embargo, a pesar de las diversas regulaciones penales en las sociedades latinoamericanas en torno a la revelación de los secretos en las profesiones liberales, en la práctica, el espacio de la vida privada es ciertamente endeble. Las nuevas tecnologías de información han dado un giro a las relaciones humanas dentro de la sociedad. El mundo contemporáneo se caracteriza por una producción, una circulación y un consumo de informaciones sin precedente. Efectivamente el consumo de las informaciones de toda índole se han vuelto esenciales para nuestra vida diaria, es por esto que, el derecho a la información se presenta como la solución normativa de las relaciones entre la sociedad y los medios de comunicación. Esta figura jurídica reafirma su carácter de derecho social público colectivo y se proyecta como un derecho esencial para la sociedad tecnológica.11 Por su parte, el derecho a la información tiene un doble significado, por una parte, es el derecho que todos tenemos de ser informados sobre lo que sucede y que puede interesarnos; y es también el derecho, atribuido en particular a los periodistas y a los medios de comunicación —televisión y prensa—, de informar a los lectores y a los espectadores acerca de los acontecimientos.12 Sin embargo, es fundamental que en uso del derecho a la información no se violen o se lesione la esfera de la vida privada del ser humano. Es evidente que las tecnologías de información junto con la telemática, le dan al derecho de información una proyección ilimitada. De ahí la importancia de que en el Estado de derecho y en su proceso de modernización, los avances Damien, Andre, Le secret necéssaire, Paris, 1989. En este sentido se incluyen también nociones como privacy del derecho norteamericano o de vie privée del derecho francés. 9 Novoa Monreal, E., “ La vida privada como bien jurídicamente protegido” , en NPP, año 3, 1974, Buenos Aires, p. 179. 10 Crespi, La tutela penal del secreto, Ed. Palermo, 1952. 11 Friosini, Vittorio, Informática y derecho, Bogotá, Temis, 1988. 12 Op. cit., p. 66. 7 8
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científicos y tecnológicos, así como, las figuras jurídicas que las regulen, estén destinadas a servir al ciudadano y no atentar ni a la identidad humana, ni a los derechos del hombre, ni a la vida privada, ni a las libertades individuales y públicas.13 VI. DERECHO A LA VIDA PRIVADA El origen sobre las reflexiones en torno a la protección de la vida privada, surge a principios de siglo, con la aparición de las técnicas modernas. Sin importar la familia jurídica a la que pertenece — common law o romano-germánica—, los jueces judiciales en esa época reaccionan inmediatamente en un sentido liberal utilizando los principios generales del derecho. Aunque las fuentes del derecho respecto a la vida privada se encuentran dentro de las reglas de derecho interno, estas coinciden, para los países que las regulan en defender: los ataques a la persona, a su integridad física o mental, a su libertad moral o intelectual; las actividades tendientes al espionaje o vigilancia; los atentados al honor y a la reputación o los hechos similares, el uso del nombre, de la identidad o de la imagen; la divulgación de informaciones cubiertas por el secreto profesional.14 En relación a la terminología existen diversos rubros que aluden a la protección de la esfera más íntima del ser humano: derecho a la intimidad, vida privada, esfera íntima. Por lo tanto, se observan algunas divergencias importantes entre los sistemas jurídicos, sobre todo en la tradición anglosajona —privacy— y los países europeos como Francia y Alemania. Sin embargo, las conclusiones que aportaron el tercer Congreso de juristas de los países nórdicos en 67 y el tercer Coloquio internacional sobre la convención europea de los Derechos del Hombre en 1970, dieron una concepción extensiva del derecho, respecto a la vida privada pudiendo entonces identificarla con los derechos de la personalidad. En un reporte del Comité de expertos de los derechos del hombre del Consejo de Europa, se aceptó que el concepto de vida privada recubre todos los valores que se refieren al individuo y que deben ser protegidos contra las injerencias exteriores. Sin embargo, esto es igualmente válido para la gran mayoría de los otros derechos fundamentales que son los derechos individuales 13 Estos son los principios consagrados en el artículo 1 de la ley francesa, núm. 78-17 del 6 de enero de 1978, relativa a la informática, los ficheros y libertades. 14 Vandenberghe, Hugo, “ Approche de la notion de vie privée” , en Actes du coolloque Banques de Donnes, CIEAU-CREADIF, p. 75.
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que tienen por fin garantizar al individuo el ámbito de libertad. Entonces los valores designados por la expresión vida privada se adhieren al individuo de una manera particularmente estrecha. En fin, debemos señalar que la puerta de la vida privada, se modifica con las circunstancias de tiempo y las condiciones de vida concretas dentro de las cuales nos encontramos. En el mundo contemporáneo el derecho a la intimidad (privacy, riservetezza o vie privée) se confunde en el campo de lo civil y el de lo penal traduciéndose en la garantía de inviolabilidad domiciliaria y en el secreto de las comunicaciones, pero sin que en dichas garantías se comprenda la verdadera naturaleza y las implicaciones que reviste el abusivo uso de los datos informáticos. En este sentido, afirmamos que nuestras sociedades latinoamericanas forman ya parte de las sociedades de la información. La información de todo tipo es necesaria para determinar la política a seguir tanto en el sector público como en el privado. De ahí la utilidad de la captura, almacenaje y difusión de la información personal en los bancos de datos. En este contexto la privacidad informacional se presenta como una gran necesidad. La vida privada no puede ser definida en lo espacial ni en lo físico, bajo este entorno la vida íntima, la vida privada obtiene una nueva dimensión. La protección de la información personal deviene en sí, un problema independientemente de los diversos aspectos de la libertad personal. El concepto informático de privacidad no esta basado sobre la idea de que el hombre puede replegarse dentro de su esfera privada. La base jurídica es más amplia, es el derecho de la persona de conservar su autonomía, su identidad y su self-destination, o en términos de Lucas Murillo su autodeterminación informativa.15 El concepto de vida privada, en relación a la informática tiene un doble significado. Por un lado, la protección de la esfera de la vida privada strictu sensu se refiere al problema de la información sensible, definida como aquella información que es relativa al origen racial, a las opiniones públicas, religiosas y membresías sindicales, información que no puede ser recopilada, ni procesada automáticamente salvo que exista autorización expresa del interesado, y por el otro lado, el manejo y registro de otro tipo de información puede también causar atentados para la vida privada strictu sensu pero en relación al ámbito social al que pertenece.
15
Lucas Murillo, Pablo, El derecho a la autodeterminación informativa, Madrid, Tecnos, 1990.
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1. El horizonte de los nuevos derechos En este nuevo contexto se plantean para los derechos humanos dos cuestiones siguiendo las ideas de Frosini ¿hasta qué punto el actual desarrollo científico y tecnológico de la civilización humana permite establecer una relación con la “ naturaleza humana” , tal como ésta había sido concebida hasta el presente? y ¿cuáles de los viejos “ derechos naturales” subsisten en la nueva situación?. Como es que al haber penetrado en un mundo nuevo, la sociedad tecnológica contemporánea, el hombre debe adaptar los ideales antiguos a la nueva realidad, y el filósofo del derecho se debe interrogar si el derecho y los derechos humanos corresponden a la era actual. Ciertamente, la sociedad tecnológica ha producido una nueva imagen mental del hombre, que ha sido definido como “ hombre artificial” . Dicha definición no se refiere al aspecto material de la existencia humana, sino a su dimensión psicológica: designa un nuevo tipo de hombre que vive en un mundo artificial, en cuanto que ha sido producido por el hombre, no por la naturaleza. 2. El derecho a la libertad informática Dentro de la nueva lógica de la era tecnológica ha surgido la conocida libertad informática como el nuevo derecho “ de autotutela de la propia identidad informática: o sea, el derecho de controlar (conocer, corregir, quitar o agregar) los datos personales inscritos en las tarjetas de un programa electrónico” .16 En la situación tecnológica propia de la sociedad contemporánea todos los ciudadanos, desde nuestro nacimiento, nos encontramos expuestos a violaciones en nuestra intimidad perpetradas por ciertos abusos de la informática y la telemática, es decir por el manejo y la injerencia de la computadora de diversas esferas propias al individuo y en el tejido de relaciones que conforman la vida cotidiana se hace cada vez más extendida, más difusa, más implacable. En el plano jurídico la intimidad se vincula al concepto de libre desarrollo de la personalidad, reconocido como valor fundamental (Grundwert) por distintas Constituciones actuales de los Estados de derecho. Así, por ejemplo, la Grundgesetz de la República Federal de Alemania proclama el libre desarrollo de la personalidad (freie Entfaltung der Personlichkeit) en su artículo 2.1; mientras que la vigente Constitución española de 1978 lo hace en el artículo 16
Frosini, V., op. cit., supra, nota 11, p. 110.
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10.1. Este valor se desglosa, en opinión de Adalbert Podlech, en dos libertades básicas: la libertad general de acción (allgemeine Handlungsfreiheit), entendida como libertad para decidir la realización u omisión de determinados actos y la consiguiente facultad para comportarse o actuar de acuerdo con esa decisión; y la autodeterminación informativa (informationelle Selbstbestimmung), que se refiere a la libertad para determinar quién, qué y con qué ocasión pueden conocer informaciones que conciernen a cada sujeto.17 El derecho a la autodeterminación informativa (Recht auf informationelle Selbstbestimmung), construcción de la doctrina y la jurisprudencia germanas equivalente a la libertad informática, tiene una importancia decisiva en las sociedades tecnológicas del presente. Su función se cifra en garantizar a los ciudadanos unas facultades de información, acceso y control de los datos que les conciernen. Pero esa forma de intimidad no se concibe como un valor intrasubjetivo, sino como autodeterminación del sujeto en el seno de sus relaciones con los demás ciudadanos y con el poder público. El derecho a la libertad informática constituye una modalidad de libertad personal reconocida a los ciudadanos tendiente a proteger jurídicamente su “ identidad informática” . Para el ejercicio del derecho a la libertad informática se precisa reconocer y garantizar las facultades de: conocimiento y acceso por parte de los ciudadanos a las informaciones que les conciernen contenidas en bancos de datos. Ante esta amenaza y necesidad de garantizar al individuo el respeto a su individualidad, privacidad y el efectivo reconocimiento de los derechos humanos dentro de la era tecnológica aparece dentro de algunas sociedades y países el habeas data, correspondiéndole el tradicional y conocido habeas corpus.18 En esta lógica el habeas data constituye, el cauce procesal para salvaguardar la libertad de la persona en la esfera informática. En el seno de los derechos humanos de la tercera generación, esta institución procesal, el habeas data cumple una función paralela, a la que le correspondió al habeas corpus respecto a la libertad física o de movimientos de la persona. Podemos entonces, establecer un marcado paralelismo entre la “ facultad de acceso” , que se traduce el habeas data y la acción exhibitoria del habeas corpus. Sabemos el origen histórico de las distintas libertades relacionadas a situaciones de violación o carencia. El habeas corpus surge como réplica frente a los fenómenos abusivos de privación de la libertad física de la persona, que 17 Podlech, A., Art. 2 Abs. 1, en Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Reihe Alternativkommentare), Luchterhand, Neuwied-Darmstadt, 1984. 18 Frosini, V., I1 nuovo diritto del cittadino, cit., p. 77.
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se presentaron en la antigüedad y el medioevo proyectándose, a través del absolutismo, hasta las diversas manifestaciones de totalitarismo de nuestros días. Por ello, la genealogía remota de la institución pudiera cifrarse en el famoso interdicto romano de homo libero exhibendo y, en una época posterior, en el recurso medieval aragonés de manifestación de personas, que tenía como finalidad prioritaria proteger la libertad personal frente a los desafueros del poder. No obstante este importante precedente la génesis próxima del Great and efficacious writ of habeas corpus como lo denominó Blackstone, se debe situar en el paulatino perfeccionamiento consuetudinario del common law inglés, durante los siglos XIV y XV, que alcanzará su plasmación legislativa en la célebre Habeas Corpus Act de 1679. El habeas corpus aparece, a partir de esas fuentes, como un recurso procesal por el que se solicita del juez que se dirija al funcionario que tiene una persona detenida y la presente ante él. Se trata por tanto, de una garantía judicial específica para la tutela de la libertad personal.19 Al cotejar el habeas corpus y el habeas data se comprueba una inicial coincidencia en lo referente a su naturaleza jurídica. En ambos casos no se trata de derechos fundamentales, stricto sensu, sino de instrumentos o garantías procesales de defensa de los derechos a la libertad personal, en el caso del habeas data. Tanto el habeas corpus como el habeas data representan dos garantías procesales de aspectos diferentes de la libertad. Mientras el primero se circunscribe a la dimensión física y externa de la libertad; el segundo tiende a proteger prioritariamente aspectos internos de la libertad: la identidad de la persona, su autodeterminación, su intimidad. Es necesario aclarar ciertamente que en las sociedades informatizadas actuales, la libre actuación pública de los ciudadanos se halla íntimamente condicionada por sus posibilidades de acceso a la información, desde luego, al régimen de estado de derecho que sobrevenga en aquella región. Pero la diferencia más importante es que el habeas corpus aparece como uno de los mecanismos procesales básicos para defender la libertad en el marco de lo que en la célebre teoría de los status, elaborada por Georg Jellinek serán el status libertatis y el status civitatis.20 En tanto que el habeas data ha sido fruto del proceso de sucesiva ampliación de estos status. La aparición de las tecnologías de la información ha hecho necesario ampliar aquella tipología, 19 Cfr. Soriano, R., El derecho de hásbeas corpus, con Prólogo de Pérez Luño, A. E., Madrid, Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1986. 20 Jellinek, G., System der subjektiven offentlichen Rechte, de la ed. de 1919, Scientia, Aalen, 1964, pp. 81 y ss.
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pensada para dar cuenta de las libertades y derechos de la primera generación, con el reconocimiento de un status positivus socialis, que se haría cargo de los intereses económicos, sociales y culturales propios de la segunda generación. En la actualidad la consagración de la libertad informática y el derecho a la autodeterminación informativa (Recht auf informationelle Selbsthestimmung), en el marco de los derechos de la tercera generación, han determinado que se postule el status de habeas data, concretado, como ya se ha indicado, en las garantías de acceso y control a las informaciones procesadas en bancos de datos por parte de las personas concernidas. Bajo esta perspectiva, los legisladores europeos del oeste fueron los primeros en considerar los efectos socio jurídicos provocados por la informatización de las sociedad. En esta forma durante los años 70, Suecia, Francia, Alemania, Dinamarca, Noruega y Austria, elaboraron los primeros instrumentos legislativos que protegieran al individuo contra el mal uso de la informática. En ese entonces, surge una nueva expresión: la protección de información o de datos de carácter personal; estas disposiciones imponen al detentador de la información personal ciertas obligaciones enfocadas a asegurar la protección de la vida privada “ informatizada” de la persona “ fichada” . ¿Qué es lo que se entiende por información nominativa o información personal o datos de carácter personal? la Convención europea para la protección de personas sobre el tratamiento automatizado de datos de carácter personal, firmado en Estrasburgo el 28 de enero de 1981, define en primer término, el objetivo de la presente Convención es garantizar, sobre el territorio de cada parte a toda persona física, cualquiera que sea su nacionalidad o su residencia, el respeto de sus derechos y de sus libertades fundamentales, en particular el derecho su vida privada, en relación al tratamiento automatizado de la información de carácter personal (artículo 1).
Sobre los conceptos y definiciones básicas de la materia a regular, determina en su artículo 2, se entiende por: Información (Données) de carácter personal: toda información concerniente a la persona física identificada o identificable; Fichero automatizado como todo conjunto de información que es objeto de un tratamiento automatizado; Tratamiento automatizado: son todas las operaciones efectuadas en totalidad o en parte hechas por la ayuda de procesos automatizados; y registro de datos, como la aplicación de información y operaciones lógicas o aritméticas, su modificación, extracción o difusión: Creador de fichero la persona física o moral, la autoridad pública o servicio o todo tipo de organismo competente, según la ley nacional, para decidir cual será la finalidad del fichero automatizado,
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cuales categorías de información personal pueden ser capturadas, así como el uso que habrán de dársele.
Ahora bien, de las legislaciones que han consagrado una protección sobre el uso y gestión de la información personal a través del uso de las computadoras, destacan las siguientes características: i. Coincidencias 1. El derecho a la autodeterminación informativa:21 es la capacidad de que goza toda persona en —términos de Lucas Murillo—, a preservar su identidad controlando la revelación y el uso de los datos que le concierne y protegiéndose frente a la ilimitada capacidad de archivarlos, relacionarlos y transmitirlos por los medios informáticos, también denominado libertad informática. Este derecho toma diversas vertientes de aplicación práctica: a. Derecho de información: en el sentido de tener el individuo la posibilidad de conocer la existencia de algún banco de datos o fichero de información personal; b. Derecho de acceso a la información personal: la aptitud que tiene el sujeto de conocer el contenido de aquellos bancos de datos automatizados cuyo objeto es el manejo, y almacenamiento de información personal; c. Derecho de actualización: gracias al cual, el individuo puede exigir la corrección de ciertos datos; d. Derecho de confidencialidad: derecho que concede al sujeto la exigencia a que la información que proporciona permanezca ajena al conocimiento de terceros; e. Derecho de exclusión: por la naturaleza de la información puede el individuo cancelar o borrar o solicitar la destrucción de información denominada como sensible. 2. Información sensible. Para este tipo de información, dice la disposición europea es la información de carácter personal, relevante al origen racial, las opiniones públicas, las convicciones religiosas y otras convicciones, así como los datos de carácter personal relativas a la salud o a la vida sexual, no pueden ser tratados automáticamente a menos que el derecho interno prevea las garantías determinadas. En el mismo sentido se encuentra la información de tipo personal concerniente a las infracciones penales.22
Lucas Murillo, Pablo, El derecho a la autodeterminación informativa, Madrid, Tecnos, 1990. Artículo 6 de la Convención para la protección de personas sobre el tratamiento de información de carácter personal, hecho en Estrasburgo. 21 22
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Por el contenido de la información sensible los riesgos y daños potenciales por su difusión producen un impacto mayor en la intimidad y dignidad de la persona. Toman entonces tres vías fundamentalmente: a. la información relativa a las creencias religiosas, políticas o sindicales b. información relativa al origen racial, de la salud y preferencias sexuales c. información relativa a los antecedentes penales o infracciones administrativas ii. Diferencias Ahora bien, en relación al medio de protección del manejo de la información personal o nominativa, las legislaciones han tomado dos vías principalmente, para garantizar y proteger el mencionado derecho a la autodeterminación informativa, es decir, el poder exclusivo que tiene el ciudadano sobre su información personal. a. Protección de la información personal vía administrativa Ahora bien, países como Francia (Comision National Informatique et Libertés), Dinamarca (Agencia de Protección de Datos), España (Agencia de Protección de Datos) han destinado la tutela y vigilancia de sus disposiciones normativas sobre el manejo, uso y difusión de la información personal a entidades administrativas con funciones inspectoras, sancionadoras y de asesoría e información a los interesados. b. Protección de la información personal vía procesal Por su parte la Constitución colombiana consagra en su artículo 15 la tutela vía amparo. En el caso de Brasil y Perú aparece el ya mencionado habeas data, como una nueva instancia procesal destinada a la defensa del ciudadano frente al abuso del poder informático en los registros o bancos de datos de entidades públicas o privadas. De esta manera, el habeas data figura procesal destinada a proteger la libertad informática, opera en rigor como una modalidad del amparo aunque con finalidades específicas. VII. HACIA UNA NUEVA TIPOLOGÍA DE DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO Los derechos humanos surgieron en la modernidad como respuestas jurídicas a las exigencias éticas y los problemas políticos de aquella coyuntura histórica. Hoy ese contexto ha variado profundamente, fruto de la revolución tecnológica. Es urgente que los juristas y constitucionalistas mexicanos, además de los diversos grupos dentro de la sociedad, adquieran una “ coscienza tecnologica”
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como denominó Frosini a la actitud reflexiva crítica y responsable ante los nuevos problemas que, en las diversas esferas del acontecer social suscita la tecnología, y ante los que ni el derecho ni los derechos humanos pueden permanecer insensibles. Sólo mostrando sensibilidad a esa exigencia la teoría de los derechos humanos seremos capaces de responder a los retos de la sociedad tecnológica actual; lo que es tanto como decir que sólo en virtud de esa “ coscienza tecnologica” la teoría y fundamentos de los derechos humanos tendrán sentido. Es necesario, en definitiva que en México se reconozca la importancia de la informática como nueva forma de poder político y social. Efectivamente es fundamental que los teóricos del derecho en México se obliguen a ampliar el angosto horizonte de las autorreferencias normativas, con la apertura hacia los estímulos de la ciencia y la tecnología. De ahí, la relevancia actual de la libertad informática como nuevo derecho destinado a garantizar jurídicamente la “ identidad informática” de las personas, es decir, su facultad de acceder (habeas data) y controlar sus datos personales; así como a restablecer un equilibrio de poderes en el seno de las sociedades tecnológicas. VIII. CONCLUSIONES Y VÍAS DE SOLUCIÓN En el proceso de integración que vive el mundo entero, es muy importante que, de reuniones como ésta se acepten entre la comunidad de especialistas una serie de conclusiones, propuestas o principios generales que representen la problemática que nos ha unido en esta ocasión y que presenten vías de solución. Estos principios deben buscar trascender, y solo la difusión de nuestras reflexiones y propuestas podrán acercar las fronteras que existen en nuestra área de especialización. A manera de conclusiones y recomendaciones sobre la dinámica contemporánea de los derechos humanos, tenemos algunas propuestas sobre los conflictos que se presentan en relación al derecho a la intimidad frente al manejo automático de la información personal. El reto para la sociedad mexicana es formar una cultura que fomente la toma de conciencia en la defensa de nuestro derecho de autodeterminación informativa. 1. La cultura del derecho a la autodeterminación informativa. Ha llegado el momento de concientizar a la sociedad sobre nuestros derechos en torno a nociones como derecho a la intimidad y la vida privada frente al manejo automático de la información, así como las violaciones que representa a las ga-
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rantías y libertades del ciudadano. Solamente bajo este ambiente podrá efectivamente regularse la conservación y tratamiento de los datos personales y familiares. Dentro de esta cultura del derecho a la autodeterminación informativa, habrá que difundirse los siguientes principios: A. El reconocimiento de cada individuo del derecho a acceder a la información personal que le afecte, especialmente a la existente en los bancos de datos informatizados. B. El reconocimiento a cada individuo del derecho a controlar, de forma razonable, la transmisión de la información personal que le afecte. C. Para garantizar el derecho a la intimidad individual las leyes deben regular: a) la limitación del período de tiempo durante el que se pueden conservar los datos personales; b) la definición de los objetivos de uso de esa información, que, además han de establecerse en el momento de iniciar el procesamiento de datos; c) garantías para hacer efectiva la calidad de los datos personales, es decir, su veracidad, su integridad y su actualidad; d) la prohibición de la revelación de datos personales.23 2. La protección de la autodeterminación informativa. En la actualidad dos parecen ser las vías que pueden dar solución a la protección y vigilancia sobre el tratamiento de la información personal, por un lado, la figura del Ombusdman o Habeas Data, propuesto por Frosini o por el otro la creación de un organismo específico y autónomo que haga las funciones de tutela de la información personal manejada por la computadora. En ambos casos estarían destinados a vigilar el respeto a la vida privada frente al manejo automatizado de los datos personales.
BIBLIOGRAFÍA DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado (dos esbozos), 2a. ed., Madrid, Civitas, 1987. DORMIDO BENCOMO, Sebastián y otros, Sociedad y nuevas tecnologías. Perspectivas del desarrollo industrial, 1a. reimpresión, Madrid, Ed. Trotta, 1992, p. 187. 23
Privacy Protection Study Commision, creada en Estados Unidos en 1974.
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FARIÑAS MATONI, Luis, El derecho a la intimidad, Madrid, Ed. Trivium, 1983. FRAYSSINET, Jean, Informatique, fichiers et libertés, París, Litec, 1992. FROSINI, Vittorio, Informática y derecho, Bogotá, Temis, 1988. GUERIN, Guido, Les effets de l’informatique sur le droit à la vie privée, Padova, Institut International détudes des Droits de l’homme, CEDAM, Casa Editrice DOT, 1990. KAPLAN Marcos, Revolución, Tecnología, Estado y Derecho, México, UNAM-PEMEX, t. I, 1993. LUCAS MURILLO, Pablo, El derecho a la autodeterminación informativa, Madrid, Tecnos, 1990. SANMARTIN, José, Tecnología y futuro humano, Barcelona, Editorial Anthropos, 1990. HEMEROGRAFÍA BEKERMAN, J. M., “ Informática: Su regulación jurídica internacional vis a vis la brecha tecnológica” , Revista del Derecho Industrial, Buenos Aires, año 11, núm. 33, septiembre-diciembre de 1989. DÍEZ PICAZO, Luis, “ Cambio social y evolución jurídica en la sociedad de la información” , Revista del Derecho Industrial, Buenos Aires, año 8, núm. 22, enero-abril de 1989. GANA, Eduardo, “ Coordinación de políticas en la integración latinoamericana: ¿Necesidad o utopía?” , Comercio Exterior, México, vol. 42, núm. 8, agosto de 1992, pp. 711-723. JIJENA LEIVA, Renato Javier, “ El defensor del pueblo y la protección del tratamiento automatizado de datos personales: una proyección de la institución hacia el siglo XXl” , en Memorias del Congreso Internacional de Informática y Derecho. En los umbrales del tercer milenio. Buenos Aires Argentina, ADIJ, 1990.
LA NUEVA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL COLOMBIANA Vladimiro NARANJO MESA1 SUMARIO: I. Antecedentes de la jurisdicción constitucional en Colombia. II. La Corte Constitucional. III. Conclusiones.
Una de las reformas más significativas que se introdujo al ordenamiento jurídico colombiano en la Constitución de 1991, fue la relativa a la jurisdicción constitucional. En efecto, con la creación de la Corte Constitucional, como máximo tribunal de dicha jurisdicción, se plasmó una iniciativa que venía siendo planteada de tiempo atrás por connotados juristas nacionales y se ha marcado el inicio de una nueva etapa en la evolución del control de la constitucionalidad en Colombia, la cual ha sido particularmente notable dentro del contexto latinoamericano y, en ciertos aspectos en el ámbito mundial. Para comprender mejor los alcances de dicha evolución y el significado de esta reforma, conviene revisar, así sea someramente, sus antecedentes más próximos. I. ANTECEDENTES DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA 1. El control de constitucionalidad en la reforma constitucional de 1910 En el año de 1910 se adelantó la primera gran reforma a la Constitución de 1886, cuyo objeto principal fue el de disminuir el excesivo presidencialismo que caracterizaba a aquélla. En materia de constitucionalidad de las leyes venía rigiendo hasta entonces lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 153 de 1887, expedida para desarrollar la Constitución, según el cual “ Una disposición expresa de la ley posterior a la Constitución, se reputa constitucional, y se aplicará aun cuando parezca contraria la Constitución.” Con esta norma se consagraba una especie de “ primacía legislativa” , que eliminaba todo control jurisdiccional sobre las leyes. Solamente en el artículo 90 de la Constitución de 1886 se daba a la Corte Suprema de Justicia la facultad de decidir si un 1 Magistrado de la Corte Constitucional, tratadista y profesor de la materia en las Universidades del Rosario, los Andes, Javeriana y Externado de Colombia.
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proyecto de ley objetado por inconstitucional por el gobierno era o no inexequible. Esta disposición fue producto del pensamiento de Miguel Antonio Caro sobre la materia, fundada en el principio de la soberanía del Congreso, según el cual éste no podía ser controlado por ningún otro órgano. El artículo 6º de la Ley 153 de 1887 equivalía, ni más ni menos, a dejar libre una puerta falsa para modificar de hecho la Carta Política a través de una ley ordinaria, cuyas disposiciones, aunque parecieran en contradicción con el Estatuto Supremo, gozaban de la presunción de constitucionalidad. Como anota el profesor Francisco de Paula Pérez, “ quedaba éste condenado a una flexibilidad que, amparada en el sofisma y escudada en el espíritu de partido, desquiciaba el principio de razonable fligidez y permanencia que todo constituyente ha de darle a su obra, de largas proyecciones hacia el futuro y de supremacía en el orden jurídico” .2 Esta norma causó justificada alarma, refiriéndose a ella el doctor Carlos Martínez Silva escribió: Esta regla de interpretación señalada a los jueces es perfectamente injurídica, y aun nos atreviéramos a decir, absurda, puesto que coloca al legislador en oposición con su mandato y eleva a la categoría de precepto lo que puede ser la violación de un deber. La regla debería ser precisamente la contraria, considerando la Constitución como ley suprema y norma de todas la leyes expedidas con posterioridad a ella.
Los Constituyentes de 1910, entre quienes figuraron destacados juristas de los dos partidos tradicionales, enmendaron el error, que había convertido a la Constitución en “ ley de burlas” , al decir del doctor José Vicente Concha, optaron por confiar directamente a la Corte Suprema de Justicia “ la guarda de la integridad de la Constitución”, según la afortunada cláusula propuesta por el doctor Nicolás Esguerra. De esta manera, la solución de los conflictos que se presentaran entre las leyes ordinarias y la Constitución quedaban en manos del máximo tribunal judicial de la República. Pero el Constituyente de 1910 fue más lejos aún: Consagró por primera vez en el mundo la llamada acción pública de inconstitucionalidad, al disponer que la Corte Suprema de Justicia no sólo decidiría definitivamente sobre la exequibilidad de los actos legislativos objetados como inconstitucionales por el gobierno, sino también “sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación”. Así, pues, todo ciudadano podía recurrir ante el máximo tribunal para 2 Paula Pérez, Francisco de, Derecho constitucional colombiano, 6a. ed., Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 1992, p. 440.
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demandar cualquier ley o decreto por motivos de inconstitucionalidad, popularizándose de este modo la iniciativa en materia de control constitucional. Dicho avance del constituyente colombiano, fue posteriormente plasmado en otras constituciones latinoamericanas. El sistema de control así consagrado, fue complementado también por el constituyente de 1910 con el de la excepción de inconstitucionalidad, de origen norteamericano, establecido en el artículo 40 de dicha reforma: “ En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales”. Con dicha disposición se buscó salvar la integridad constitucional, aun cuando la ley atentoria no hubiere sido formalmente acusada; en estos casos se le ordena entonces al funcionario pertinente que se abstenga de aplicarla en el caso concreto en que a su juicio sea incompatible con la carta política; no se le faculta para anularla, como sí ocurre con la Corte Suprema de Justicia en el caso de la acción pública. Su fallo es particular y en relación con un juicio determinado, mientras que en este último caso los efectos de la sentencia proferida por el máximo tribunal son erga omnes. 2. Ampliación del control de constitucionalidad en la reforma de 1945 Más adelante, vino la reforma constitucional de 1945, la tercera gran reforma que se le hizo a la Carta de 1886. Entre las trascendentes reformas introducidas ese año al Estatuto Superior se incluyó la de atribuirle al Consejo de Estado, como Supremo Tribunal de lo contencioso administrativo, la facultad de “ conocer de las acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno, cuando no sean de los expedidos en ejercicio de las facultades de que tratan los ordinales 11 y 12 del artículo 69 y el artículo 117 de esta Constitución”. Es decir, que salvo los decretos dictados por el gobierno mediante autorización del Congreso para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes nacionales y ejercer otras funciones dentro de la órbita constitucional, los dictados en uso de sus facultades extraordinarias pro-tempore otorgadas por el Congreso y los dictados en uso de sus facultades de estado de sitio, todos los demás pasaron a conocimiento del Consejo del Estado, con la cual se amplió aún más y se hizo más difuso el control de constitucionalidad en Colombia: ya no sólo sería competente la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre la exequibilidad de decretos dictados por el gobierno, y las autoridades en general para inaplicar en un curso concreto una norma que resultara inconstitucional, sino que también la jurisdicción contencioso
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administrativa quedaba con atribuciones de control en asuntos de constitucionalidad. Como consecuencia de lo anterior, fue también modificada la atribución de la Corte Suprema como guardiana de la integridad de la Constitución, la cual quedó así: Artículo 147.— A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de las facultades que le confieren ésta y las leyes, tendrá la siguiente: Decidí definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de ley que han sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, o sobre todas las leyes o decretos dictados por el gobierno en ejercicio de las atribuciones de que tratan los ordinales 11 y 12 del artículo 69 y el artículo 117 de la Constitución Nacional, cuando fueren acusados ante ella de inconstitucionalidad por cualquier ciudadano.
3. El plebiscito de 1957 y la jurisdicción constitucional La terrible y tormentosa marejada de la pugna partidista que se desató sobre Colombia en la década de los años treinta y cuarenta y que revistió los caracteres dramáticos de la violencia fraticida a partir de la segunda mitad de 1949, repercutió hasta la propia Corte Suprema de Justicia, en virtud del control que a ella correspondía ejercer sobre los decretos de estado de sitio (artículo 121 constitucional), dictados por el gobierno. Cabe recordar que, a partir del 9 de noviembre de 1949, el país vivió, por espacio de casi ocho años, bajo el régimen ininterrumpido del artículo 121. Tras la caída de la dictadura militar de Rojas Pinilla en 1957, se emprendió la tarea de restablecer en Colombia el Estado de derecho y con éste el imperio de las instituciones democráticas, hasta entonces en forzoso receso. Dicho propósito se formalizó a través de la reforma plebiscitaria del 1º de diciembre de ese año, que instauró el sistema del Frente Nacional, con fórmula transitoria de obligada convivencia entre los dos partidos históricos, cuya finalidad esencial fue la de ponerle término a la sangrienta lucha sectaria que desde hacía varias décadas los venían enfrentando. En dicha reforma se estableció la paridad a todos los niveles del poder público, incluyendo la Corte Suprema y el Consejo de Estado. Con ello, la Corte Suprema de Justicia recuperó el prestigio y credibilidad que había perdido bajo la dictadura militar. Para garantizar aún más la independencia de la Corte Suprema de Justicia y del Congreso del Estado, en el plebiscito se estableció también el sistema de la coopta-
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ción, mediante el cual las vacantes se llenarían por la respectiva corporación, y se reorganizó la carrera judicial. Con estas medidas se sacó pues la Corte Suprema de Justicia de la situación de subordinación en que la había colocado la dictadura, como un apéndice del ejecutivo y que en su momento le había merecido el calificativo de “ cortesana” . Pero ya desde entonces se planteaba la conveniencia de crear una Corte Constitucional en Colombia. En efecto, ante la Comisión Paritaria de Reajuste Institucional que se conformó para preparar la reforma plebiscitaria de 1957, con participación de los más eminentes juristas de ambos partidos, los doctores Darío Echandía, Eduardo Zuleta Ángel y Fernando Isaza formularon las siguientes observaciones, que recoge en su obra Tres ideas constitucionales el profesor Carlos Restrepo Piedrahita: Pero tratándose de la guarda de la Constitución, hay otro problema vinculado también a la organización del Tribunal Supremo. Consiste en que la Corte, como está formada actualmente, no parece el tribunal más adecuado por su composición y su funcionamiento internos para desempeñar aquella función. La distribución del trabajo obliga a los magistrados a dedicar la casi totalidad de sus esfuerzos al despacho de los asuntos de su respectiva especialidad, de los pleitos civiles, laborales, etcétera, que competen a la Sala a que pertenecen. Por otra parte, la selección de los magistrados se hace pensando en la distribución de trabajo entre esas Salas, y así se buscan civilistas, para la Sala de Casación Civil y de Negocios Generales criminalistas para la de casación criminal; especialistas en derecho del trabajo, para los pleitos laborales, etcétera. Es natural que un magistrado de la Sala de Casación Criminal o de la Sala de Trabajo, tenga una preparación especial, unos hábitos mentales y hasta una disposición de espíritu que le permite ocuparse con más pericia y más eficacia de los asuntos propios de su Sala, que de los problemas de derecho público suscitados por las demandas sobre inexequibilidad de leyes y decretos. Por otra parte, siendo abrumador el trabajo de las respectivas Salas, estos magistrados que no son especialistas en Derecho Público no van a disponer del tiempo suficiente para estudiar a fondo los problemas Constitucionales. De aquí que puede notarse en el conjunto del trabajo de la Corte Suprema, cierta negligencia o displicencia por esos pleitos de inexequibilidad. A lo cual se agrega que, por rozarse muchas veces estos pleitos con los problemas más contundentes de la controversia política, los magistrados, que son celosos de su nombre de jueces imparciales, sienten cierto desvío por su estudio y decisión. En resumen, las deficiencias del control de la constitucionalidad de los actos del Gobierno y del Congreso por la Corte Suprema de Justicia se refieren a tres órdenes de ideas: a la dependencia en que pueden encontrarse los magistrados
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respecto de los poderes cuyos actos pueden revisar y anular; a la influencia partidista en esa clase de fallos; a la falta de especialización de los que son llamados a pronunciarlos.
4. La reforma de 1968 y la jurisdicción constitucional En 1968 se acometió una nueva gran reforma a la Constitución del 86. En dicha ocasión se propuso, entre otros por el profesor Restrepo Piedrahita, la creación de la Corte Constitucional. En su calidad de Senador y ponente en la primera vuelta, el doctor Restrepo Piedrahita sintetizó su iniciativa: La creación de la Corte Constitucional es uno de los mejores aportes de la Comisión al proyecto. Con esta nueva institución alcanzará el Derecho Público Nacional el más alto grado de racionalización de nuestro Estado de Derecho Judicial, cuya evolución moderna se inicia en la ley 2º de 1904 y en el Acto Legislativo número 3 de 1910. Se alineará así el Estado colombiano en primera fila con los otros Estados modernos que han perfeccionado y estilizado la función del control jurisdiccional de constitucionalidad de las Leyes y actos del Gobierno.
En lo relacionado con el ámbito que debe abarcar el control jurisdiccional, el mismo ponente, observó: El sistema vigente es el conocido en técnica constitucional con el nombre de control difuso o múltiple. Consiste en que la función guardadora de la integridad de la Constitución la ejercen organismos diversos: Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Tribunales de lo Contencioso Administrativo y, en general, por la vía de excepción, cualesquiera autoridades del orden gubernativo o jurisdiccional ante las cuales las partes interesadas en litigios invoquen para aplicación preferente la supremacía constitucional. Desde mucho tiempo atrás se han puesto en evidencia los inconvenientes de esta reglamentación, sin que se hubiera precisado los medios para corregirlos. El nuevo sistema será de control concentrado uniforme. En adelante, sólo una autoridad, la Corte Constitucional, situada en la más elevada cumbre del Estado, será la que con fuerza obligatoria para todas personas, gobernantes y órganos exprese el contenido de la Constitución.
Esta iniciativa, sin embargo, no prosperó. Pero con el ánimo de perfeccionar aún más la jurisdicción constitucional, se creó en esta reforma la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que, de acuerdo con la Carta debía estar integrada por especialistas en derecho público (artículo 214). Tal vez el motivo principal que llevó a crear esta Sala especializada fue el hecho que a menudo se presentó de que los magistrados de las Salas de Ca-
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sación Civil, Penal o Laboral, a su turno, por lo general especializados en estas ramas, tendían a preferir el despacho de los asuntos propios de su especialidad a los de carácter constitucional. Con la creación de la Sala Constitucional, cuya función esencial era la de preparar las ponencias sobre asuntos de constitucionalidad sin duda se enriqueció la jurisprudencia iuspublicista de la Corte Suprema. Quizás en la mayoría de los casos, las ponencias surgidas de la Sala Constitucional fueron acogidas por la Sala plena. Sean como fuere, después de la reforma de 1968, el control constitucional se reactivó notablemente y, más por obra de la jurisprudencia que de la propia reforma, se aumentó el número de decretos cuyo control correspondió al Consejo de Estado; de ahí surgieron discrepancias de interpretación constitucional entre éste y la Corte Suprema de Justicia, sobre la naturaleza y alcances jurídicos de algunos de ellos. Esta situación puso de relieve a la inconveniencia del llamado control difuso, por parte de quienes ya simpatizaban con la idea de entronizar entre nosotros la Corte Constitucional. 5. El control de la constitucionalidad en las fallidas reformas de 1977 y 1979 Como se recordará, el presidente y constitucionalista Alfonso López Michelsen tuvo la iniciativa de convocar en lo que en su momento se llamó una “ pequeña Constituyente” con el objetivo básico de reformar la Constitución en algunos puntos concretos, entre ellos la jurisdicción constitucional. Se contemplaba ya el propósito de incluir en esta reforma la creación de la Corte Constitucional, por inspiración del profesor Carlos Restrepo Piedrahita. Como se recordará, el acto legislativo núm. 2 de 1977, que convocaba a esa asamblea, fue demandado ante la Corte Suprema de Justicia por los abogados Apolinar Díaz Callejas, Carlos Moreno Novoa y Álvaro Echeverri Uruburu, y el alto tribunal, con ponencia del magistrado José María Velasco Guerrero, profirió fallo de inexequibilidad por vicios de fondo. Dijo la Corte en fallo de 5 de mayo de 1978, que no se podía convocar a una Asamblea Constituyente, sin que previamente se hubiera modificado de manera expresa los artículos de la Constitución que regulan el procedimiento de reforma constitucional, es decir, el 218 de la carta fundamental y el ordinal 13 del plebiscito de 1957. Dijo la Corte que el Congreso tiene el poder de reforma, pero ese poder “ no puede subdelegarlo a un organismo extraño, creado por él, sin competencia para hacerlo (...). Solo el Constituyente primario puede crear ese cuerpo y atribuirle el poder de reforma. Atribuir competencias es de la esencia del poder Constituyente primario” .
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Durante el período siguiente, bajo el gobierno del presidente Julio César Turbay, se presentó al Congreso, un nuevo proyecto de reforma constitucional, encaminado en la misma dirección que el que se frustró en 1978. En esta oportunidad también se contempló la creación de la Corte Constitucional, pero luego se descartó esta iniciativa. El Congreso aprobó el acto legislativo núm. 1 de 1979, pero, como se recordará también, dicho acto legislativo fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, por demanda presentada por Manuel Gaona Cruz, con ponencia del magistrado Fernando Uribe Restrepo, esta vez por vicios de procedimiento. II. LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. La génesis de la Corte Constitucional Y así, no obstante, las bondades del sistema de control adoptado en 1910 y luego perfeccionado, la iniciativa de conferir a un tribunal específico la imponderable tarea de servir de guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución siguió cobrando fuerza. Otro argumento que sirvió para reforzar la tesis de los partidos del control concentrado, fue el hecho de que, en ocasiones, el concepto de los magistrados especializados en derecho público, era derrotado en Sala Plena, por sus homólogos civilistas, penalistas y laboralistas. Tal vez el caso más sonado fue el último, bajo la vigencia de la anterior Constitución, el decreto 1926 de 1991, dictado por el gobierno del presidente Barco en uso de sus facultades de estado de sitio, por medio del cual se convocaba la Asamblea Constituyente como mecanismo para reformar la Constitución de 1886. Cabe recordar que este mecanismo no estaba previsto en nuestro ordenamiento constitucional. El decreto pasó a examen de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Constitucional, por mayoría de cinco votos contra uno, conceptuó sobre su inexequibilidad, por el hecho evidente de no estar previsto dentro de nuestro ordenamiento jurídico tal mecanismo para reformar la Constitución Política. Pero, como es sabido, a la postre la Sala Plena de esa corporación resolvió declarar exequible el decreto, con lo cual dio luz verde a la Asamblea Constituyente de 1991. El fallo de la Corte, que naturalmente suscitó controversia, se fundamentó en la tesis del constituyente primario, dejando de lado la norma del artículo 218, según el cual la reforma de la Constitución se confiaba exclusivamente al Congreso Nacional, y la del artículo 13 del plebiscito de 1957, que estableció que en adelante las reformas a la Carta sólo podrían hacerse a través del órgano legislativo.
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2. Antecedentes de la Corte Constitucional en el mundo Cabe recordar que fue en Australia en 1929, en donde por primera vez se estableció un tribunal constitucional, por iniciativa del gran jurista Hans Kelsen. Es decir, donde se implantó el llamado control “ concentrado” , por oposición al control “ difuso” norteamericano. Posteriormente este sistema se extendió a otros países: a Italia (1948), Alemania Federal (1949); Chipre (1960), Turquía y Yugoslavia (1963). Comentando la creación del Tribunal Constitucional alemán señala el profesor Héctor Fix-Zamudio: Las amplísimas facultades del Tribunal Constitucional Alemán suscitaron los temores de numerosos juristas germanos, que presentían una injerencia constante del citado Tribunal en las cuestiones políticas fundamentales, hasta el grado de provocar conflictos con los otros organismos supremos de la Federación y de las Provincias, llegó inclusive a hablarse de un “ Estado Judicial” . Pero estas predicciones pesimistas no se realizaron, sino por el contrario, el referido Tribunal Constitucional Federal ha adquirido un merecido prestigio debido al tacto y discreción con el cual ha venido actuando.
El mismo autor trae a cuento las palabras del profesor italiano Mauro Cappelletti: El genio del hombre ha descubierto el instrumento más perfeccionado de esta relativización, de esta “ positivización” , de lo absoluto, a través de la justicia constitucional; pero al fin como instrumento humano, está sometido como todos los instrumentos creados por el hombre, a cambios, errores e imperfecciones. Por esta institución se confía a jueces imparciales la humanización de lo absoluto y la concretización de los supremos valores, que serían fría y estáticamente irrealizables, si se conservaran encerrados y cristalizados en las fórmulas normativas de la Constitución. Por ello podemos concluir en el sentido de que la justicia constitucional es la vida, la realidad y el porvenir de las Cartas Constitucionales de nuestra época.
Posteriormente el sistema fue acogido por otros países europeos, como España, Portugal, Rumania y Rusia. Muchos países de América Latina lo adoptaron también en los últimos tiempos. Tal es el caso de Chile (Tribunal Constitucional), Guatemala (Corte de Constitucionalidad), Ecuador (Tribunal de Garantías Constitucionales), Perú (Tribunal de Garantías Constitucionales) y Costa Rica (Corte Constitucional). Cabe anotar que en otros países latinoamericanos, como Bolivia, Honduras, México, Uruguay y Venezuela, mantie-
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nen la jurisdicción constitucional en cabeza de tribunales o de cortes no constitucionales. 3. Creación de la Corte Constitucional por la Asamblea Constituyente de 1991 Al reunirse la Asamblea Constituyente en febrero de 1991 fueron muchas las propuestas de reforma constitucional que a ella se presentaron, que incluían la creación de la Corte Constitucional. Entre éstas figuraron los proyectos del gobierno nacional y los de los delegatarios María Teresa Garcés Lloreda, Diego Uribe Vargas, Guillermo Plazas Alcid, Raimundo Emiliani Román y Cornelio Reyes. Por su parte, otros delegatarios, como los del partido social conservador —expresidente Misael Pastrana Borrero y doctores Hernando Yepes Arcilla, Augusto Ramírez Ocampo, Carlos Rodado Noriega y Mariano Ospina Hernández—, y como Arturo Mejía Borda y José María Velasco Guerrero, se opusieron a esa iniciativa. También se opuso la Corte Suprema de Justicia en el proyecto de reforma que presentó a la Constituyente. Los social-conservadores propusieron, como fórmula intermedia, que se confiara a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, pero sin desmembrar esta Sala de la Corporación. En un momento dado, a mediados de junio, se propuso por el delegatario Jaime Castro un “ Acto Constituyente de vigencia inmediata” , según el cual “ los asuntos que se encuentran a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia y los nuevos asuntos que se presentan sobre control constitucional pasaran, en el estado en que se encuentren a la competencia de la Corte Constitucional” . Dicha propuesta, cuyo objeto era evitar que los actos de la Constituyente se sometieran a control jurisdiccional por parte de la Corte Suprema de Justicia, no tuvo la aplicación inmediata que se buscaba. En el seno de la Comisión Cuarta de la Asamblea, (sobre justicia), la Corte Constitucional fue aprobada por seis votos (de los delegatarios Garcés Lloreda, Gómez Hurtado, Salgado Vásquez, Carrillo Flórez, Holguín Sarria), con tres (de los delegatarios Velazco Guerrero, Londoño Jimenez y Fajardo Landaeta) (Acta núm. 9 del 9 de abril de 1991). Finalmente, por decisión aprobada en la plenaria de la Asamblea, por considerable mayoría, la Constituyente acogió la creación de la Corte Constitucional, tal como quedó plasmada en el capítulo 4 (“ De la jurisdicción Constitucional” ) del título VIII (“ De la Rama Judicial” ), artículos 239 a 245. Y así, mientras la Constitución anterior, (título XX), dedicaba cuatro artículos a esta jurisdicción, de los cuales en realidad tres, el 214, 215 y 216, se referían específicamente a ella, la Constitución promulgada el 5 de julio de 1991,
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dedica integralmente siete artículos a esta jurisdicción, así: el 239 se refiere a la integración de la Corte, su sistema de elección, período y no reelección; el 240, a las inhabilidades para ser elegido magistrado de la Corte Constitucional; el 241, a las funciones de la Corte; el 242, a las disposiciones generales que regulan los procesos que se adelanten ante ella; el 243, a la fuerza de “ cosa juzgada constitucional” que tienen sus fallos; el 244, a las comunicaciones que la Corte debe dirigir al presidente de la República o al Congreso sobre la iniciación de cualquier proceso que tenga por objeto el examen de constitucionalidad de normas dictadas por ellos, y el 245, al impedimento de los magistrados de la Corte durante el período de sus funciones y el año siguiente a su retiro, para ocupar cargos conferidos por el gobierno. Cabe señalar que de pocas instituciones se ocupó de manera tan prolija y detallada el constituyente como de la Corte Constitucional, movido por el deseo de que sus funciones quedaran de preferencia determinados por la propia Constitución, antes que por la ley. 4. Diferencias entre la nueva jurisdicción constitucional y la anterior En el nuevo ordenamiento constitucional se presentan notables diferencias respecto del anterior, en cuanto a la jurisdicción constitucional, tanto en lo referente a la integración y composición del órgano titular, como en lo referente a sus atribuciones. a) Diferencias en cuanto a la integración del órgano titular de la jurisdicción constitucional Un primer cambio fundamental que se registra en la nueva Constitución Política es el que atañe al modo de integración del órgano titular de la jurisdicción constitucional. Mientras bajo la Constitución anterior los magistrados de la Corte Suprema de Justicia se elegían por el sistema de cooptación, es decir que ellos mismos proveían las vacancias, la nueva Constitución confía la elección de los magistrados de la Corte Constitucional al Senado de la República, de sendas ternas presentadas por el Gobierno nacional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. ¿Significa esto que se “ politizó” la elección de los magistrados de la Corte Constitucional? Aunque a primera vista así pareciera, ello no es así, por varias razones. En primer término, es necesario tener en cuenta que tradicionalmente a lo largo de todas nuestras Constituciones, desde las provinciales hasta la reforma de 1968, pasando por las ocho constituciones republicanas del siglo XIX, los magistrados de la Corte
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Suprema de Justicia fueron elegidos, mediante uno u otro sistema, o bien por el Senado de la República o bien por las dos Cámaras legislativas. Igual cosa han ocurrido siempre en la generalidad de los países de América Latina. En los Estados Unidos, el sistema sería aún más “ politizado” : Los nueve magistrados de la Corte Suprema son de libre nombramiento del presidente de la Unión, nombramiento que debe ser ratificado por el Senado. Por otra parte hay una serie de requisitos mínimos que se deben llenar para acceder a la magistratura: ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; ser abogado; haber desempeñado durante diez años cargos en la rama judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido por este mismo tiempo la profesión de abogado o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente (artículo 232). En tercer lugar, como se ha dicho, el poder nominador de los candidatos ante el Senado lo tienen, por un lado, el gobierno nacional y por otro lado la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, es decir que de los nueve magistrados, seis tienen origen en la postulación hecha por los altos tribunales judiciales, los cuales, como es de suponer, no obran con criterio político, como sí pudiera hacerlo el gobierno, sino estrictamente técnico y jurídico, para escoger sus candidatos. Prueba fehaciente de que ello es así, se dio en la primera elección que hizo el Senado de la República de la nueva Corte Constitucional el 1º de diciembre de 1992. b) Diferencias en cuanto al período En cuanto a la duración en sus cargos, mientras en la Constitución anterior los magistrados de la Corte Suprema de Justicia tenían carácter vitalicio, mientras observaran buena conducta y no llegaran a la edad de retiro forzoso, la nueva Constitución les fijó a los de la Corte Constitucional un período razonable de ocho años, y determinó que no pueden ser reelegidos. c) Diferencias en cuanto a la composición interna Otra novedad en cuanto a la composición de la Corte Constitucional, consistió en que, a diferencia de la Constitución anterior que exigía específicamente a los magistrados miembros de la Sala Constitucional de la Corte el que fueran especialistas en derecho público (artículo 214), la nueva Constitución dispone que en la integración de la Corte Constitucional “ se atenderá el criterio de designación de magistrados pertenecientes a diversas especialidades del derecho” . Aunque a primera vista lo natural y conveniente hubiera sido mantener el criterio de especialidad, esto es, que la Corte Constitucional estuviera integrada por constitucionalistas, el nuevo sistema tiene una evidente
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ventaja: El que en el examen de constitucionalidad participen también expertos conocedores en otros campos del derecho, sin perjuicio, eso sí, de que tengan suficientes bases iuspublicistas para tan ponderosa tarea. Así ha venido ocurriendo en la actual Corte, donde tienen asiento civilistas, laboralistas, procesalistas, tributaristas y filósofos del derecho. 5. Las atribuciones reforzadas de la Corte Constitucional La Constitución anterior confiaba a la Corte Suprema de Justicia “ la guarda de la integridad de la Constitución” (artículo 214. La de 1991 confía a la Corte Constitucional) “ La guarda de la integridad y supremacía de la Constitución” (artículo 241). La Constitución anterior le daba a la Corte Suprema de Justicia, en desempeño de esta misión, las siguientes facultades específicas: la de decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de ley que hubiera sido objetados por el gobierno como inconstitucionales tanto como por su contenido material como por vicios de su constitución; la de decidir definitivamente sobre la exequibilidad de todas las leyes y decretos dictados por el gobierno en ejercicio de facultades extraordinarias (artículo 76, núm. 12), o de facultades especiales para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes nacionales y ejercer otras funciones dentro de la órbita constitucional (artículo 76, núm. 11), así como de los dictados en ejercicio del artículo 80, referente a la Comisión especial del plan, prevista en el artículo 80, que como es sabido, nunca llegó a conformarse —cuando fueren acusados ante ella por inconstitucionalidad por cualquier ciudadano— y la de conocer en forma automática de la constitucionalidad de los decretos legislativos dictados por el gobierno en uso de facultades de estado de sitio (artículo 121) o de estado de emergencia económica y social (artículo 122). La nueva jurisdicción constitucional contempla, con algunas modalidades, estas mismas atribuciones en cabeza de la Corte Constitucional. Pero además de éstas, la Constitución de 1991 le confiere al nuevo alto tribunal otras adicionales de significativa importancia, que nunca habían estado previstas en nuestro estatuto fundamental, y que, por tanto, vienen a reforzar considerablemente la jurisdicción constitucional. Tales atribuciones son las siguientes: a) En materia de actos reformatorios de la Constitución Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación.
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Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. La Corte, pues, no conoce sobre el fondo de estos actos, que son obra del poder constituyente, sea originario o sea derivado. b) En materia de mecanismos de participación ciudadana Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. Tampoco, pues, se faculta a la Corte Constitucional para conocer de fondo sobre los proyectos de reforma sometidos a esta vía. c) En materia del Plan Nacional de Desarrollo Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presentan los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en el artículo 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. Según esta norma, corresponde al gobierno elaborar el Plan Nacional de Desarrollo, mediante el procedimiento en ella establecido, y presentarlo a la consideración del Congreso dentro de los seis meses siguientes a la iniciación del período presidencial respectivo. La atribución conferida en este campo a la Corte Constitucional, sustituye así a la que en la reforma de 1968 se había otorgado a la Corte Suprema de Justicia, con referencia al artículo 80, antes mencionado. d) En materia de tratados internacionales Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el gobierno debe remitirlos a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la respectiva ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. A este respecto, conviene recordar la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, con ponencia de quien habla, que modificó la que había sen-
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tado esta corporación en febrero de 1993 (Sentencia núm. C-27), en el sentido de que la Corte Constitucional no le compete entrar a revisar tratados internacionales que hubieren sido perfeccionados con anterioridad a la puesta en vigor de la Constitución de 1991. Las razones para el cambio de jurisprudencia se encuentran consignados en dicha sentencia. e) En materia de leyes estatutarias Las leyes estatutarias, son una creación del Constituyente de 1991. Se trata de una categoría especial de leyes, mediante las cuales el Congreso regula cinco materias específicas: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección; b) administración de justicia; c) organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales; d) instituciones y mecanismos de participación ciudadana; y e) estados de excepción. Se trata, como decimos, de una categoría especial de leyes, no sólo por las materias sobre las cuales versan, de hondo contenido político, sino también por el procedimiento previsto para su formación. En efecto, la aprobación, modificación o derogación de estas leyes exige la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse en una sola legislatura, al contrario de las demás cuyo trámite puede extenderse a la segunda legislatura. Pero además, el de las leyes estatutarias comprende la revisión previa de la exequibilidad del proyecto por parte de la Corte Constitucional (artículos 153, y 241, núm. 8). El presidente del Congreso debe enviar a la Corte copia auténtica de los proyectos de las leyes estatutarias, inmediatamente después de haber sido aprobados en segundo debate; en caso contrario, el presidente de la Corte solicitará copia auténtica de la misma a la secretaría de la cámara donde se hubiere surtido el segundo debate. Estos proyectos son revisados por la Corte de conformidad con el procedimiento ordinario. Si el proyecto de ley estatutaria fuere constitucional se enviará al presidente de la República para su sanción; si fuere total o parcialmente inconstitucional se remitirá al presidente de la Cámara en donde tuvo su origen con el correspondiente fallo. f) En materia de acción de tutela Siendo como sabe, la acción de tutela una institución nueva creada en la Constitución de 1991, también es nueva la atribución que se le da a la jurisdicción constitucional, de revisar las decisiones judiciales relacionadas con
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ella. Dicha revisión, al tenor de lo dispuesto en la propia Constitución (artículo 86), es eventual, esto es, que la Corte Constitucional, a discreción, puede seleccionar los fallos que a su juicio ameriten este procedimiento, que es por tanto excepcional. La acción de tutela, como se sabe, tiene por objeto la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerables o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública; también procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público, o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quien el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. Cabe resaltar que este recurso sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Cualquier persona sea natural o jurídica es titular de esta acción y puede ser interpuesta ante cualquier juez, el cual debe resolverla en un plazo breve, no superior a diez días. Puede decirse sin hipérbole, que se trata entonces de la más efectiva garantía jamás consagrada en nuestro ordenamiento político para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. No habiendo existido hasta ahora este recurso en Colombia, es natural que haya despertado tanto interés por parte de la comunidad, y por ello no es sorprendente que cada día aumente, a lo largo y ancho del territorio nacional, la apelación a este mecanismo; es lo que algunos han llamado peyorativamente la “ tutelitis” . A la Corte Constitucional llegan pues, para su eventual revisión, todas las tutelas que se resuelven en el país, desde aquellas que han fallado los jueces municipales o de circuito, y que no han sido objeto de impugnación, hasta las proferidas, por vía de impugnación, por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia. En los actuales momentos, el número de tutelas que llega diariamente a la Corte Constitucional, se aproxima en promedio al centenar. La ciudadanía se pregunta entonces ¿cómo hace la Corte Constitucional para realizar tan poderosa tarea? Aunque en el decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamentó la acción de tutela, se contempla el procedimiento, considero oportuno explicar cómo opera en la práctica. Una vez recibidos los expedientes por la Secretaría General de la Corte, éstos son repartidos entre los nueve despachos de los magistrados, en cada uno de los cuales se elaboran las fichas, que, en un formato especial, resumen el correspondiente expediente, con todos los datos esenciales: procedencia, accionante, motivo, de la acción, normas constitucionales infringidas, resumen de los hechos y resumen de las decisiones judiciales.
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Estas fichas son luego remitidas, para su evaluación, a la Unidad de Tutelas de la Secretaría General, en la cual son analizadas por un grupo de abogados, quienes hacen una preselección, sin perjuicio de la que también puedan hacer, por su parte, los magistrados auxiliares de quienes integran la Sala de Selección de turno. La Sala de Selección es rotativa: está integrada por dos magistrados, que, por orden alfabético, se van alternando en esa función cada mes. Las salas se reúnen, por acuerdo de los dos magistrados, semanalmente, para decidir sobre las tutelas que hayan de ser revisadas. Ante la sala de turno los demás magistrados, o el defensor del pueblo, pueden presentar insistencias, es decir, recomendar, dentro del término previsto para ello, que se revise una tutela que no haya sido previamente objeto de selección, cuando se considere que la revisión puede aclarar al alcance de un hecho o evitar un perjuicio grave, una vez hecha la selección por la correspondiente Sala, se procede al reparto, por sorteo, entre los nueve magistrados. Las salas de revisión son nueve, integrada cada una por tres magistrados. Así, cada magistrado preside una, la que integran él y los dos que le siguen por orden alfabético. Éstas se reúnen por convocatoria del ponente, una vez que se tenga lista la respectiva ponencia. Al igual que sobre los demás fallos de la Corte Constitucional, contra los de revisión de tutelas no procede recurso alguno. Por razones de índole material y física, la Corte Constitucional apenas revisa un número muy reducido de la tutelas que llegan a ella, número que, como se ha dicho, no ha cesado de aumentar. (En el solo año de 1993 el número de tutelas llegado a la Corte sobrepasa las diecinueve mil). Como no se trata de una instancia procesal más, sino, insistimos, de un revisión eventual, el objeto de la selección y revisión es básicamente el de sentar jurisprudencia sobre casos paradigmáticos, esto es, principios que sirvan de criterios auxiliares para todos los jueces y tribunales, en casos análogos sometidos a su decisión. O bien, en otros casos, para unificar jurisprudencia; o bien, para que la Corte se pronuncie sobre casos de trascendencia nacional. Las sentencias de tutela de la Corte Constitucional, están llamadas a cumplir por los demás, una importante labor de encauzamiento de este recurso, para evitar su utilización abusiva o su desbordamiento. Sirven ellas para que la Corte vaya fijando parámetros dentro de los cuales es o no procedente la tutela. A este respecto, cabe anotar que un alto porcentaje de las decisiones de la Corte son rechazando la procedibilidad de la acción, por haber otros medios de defensa judicial.
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g) Decisión sobre excusas para comparecer ante Comisiones del Congreso Dispone la Constitución que cualquier Comisión permanente del Congreso podrá emplazar a toda persona natural o jurídica, para que en sesión especial rinda declaraciones orales o escritas, que podrán exigirse bajo juramento, sobre hechos relacionados directamente con las indagaciones que la Comisión adelante (artículo 137). La misma Constitución faculta a la Corte Constitucional para decidir sobre las excusas que presenten quienes hayan sido citados, si la Comisión insistiese en llamarlos. La Corte, entonces, debe estudiar, tanto las razones contenidas en la citación, como las que tuvo la persona citada al excusarse de asistir a ella; en audiencia reservada oye las explicaciones de ésta y resuelve sobre el particular en un término de diez días. (Hasta la fecha esta situación se ha presentado en dos casos: el primero, con la contadora de la Federación Nacional de Cafeteros que se negó a concurrir a la Comisión quinta de la Cámara de Representantes, y el segundo, cuando el periodista Plinio Apuleyo Mendoza se negó a concurrir a la citación que le fue formulada por la Comisión quinta del Senado). h) Poder nominador del Contralor General de la República A la Corte Constitucional se le confiere también el poder nominador de Contralor General de la República, quien es elegido por el Congreso en pleno, en el primer mes de sus sesiones ordinarias, para un período igual al del Presidente de la República, de terna integrada por candidatos presentados a razón de uno por la Corte Constitucional, otro por la Corte Suprema de Justicia y otro por el Consejo de Estado (artículo 267). i) Poder nominador ante la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura Conforme al artículo 254 C.P., la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, está integrada por seis magistrados elegidos para períodos de ocho años, uno de los cuales corresponde elegirlo a la Corte Constitucional. 6. Reglas generales sobre los procesos ante la Corte Constitucional Como estaba establecido para los procesos de constitucionalidad ante la Corte Suprema de Justicia, cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo 241, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así como en aquellos para los cuales no existe acción pública (artículo 241-1).
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Para la intervención ciudadana en el auto admisorio de la demanda, se ordena fijar en lista las normas acusadas por el término de diez días, que corren simultáneamente con el del procurador. Vencido el término para que el procurador rinda el concepto se inicia el cómputo de treinta días para que el magistrado sustanciador registre el proyecto de sentencia en la Secretaría General. Y vencido este término comienza el ordinario de sesenta días que tiene la Corte para adoptar su decisión. Cabe anotar que entre la presentación del proyecto de fallo y la deliberación sobre el mismo en Sala Plena, deberán transcurrir por lo menos cinco días, salvo cuando se trate de decidir sobre objeciones presidenciales a proyectos de ley o en caso de urgencia nacional. Cualquier magistrado puede solicitar a la Sala Plena la declaratoria de urgencia nacional de un asunto sometido a su consideración, teniendo en cuenta su trascendencia y la importancia de resolverlo a la mayor prontitud. En este caso, el proyecto será considerado por la Sala Plena en el término que esta misma decida. El régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional, se rige por las disposiciones del Decreto 2067 del 4 de septiembre de 1991, dictado por el gobierno en desarrollo de las facultades extraordinarias temporales que le concedió el artículo 23 transitorio de la Constitución Política. Dicho decreto señala los requisitos de las demandas que deben presentarse por escrito, y el contenido de las mismas (artículo 2º) Corresponde a la Sala Plena realizar el correspondiente reparto. La Corte deberá acumular las demandas respecto de las cuales exista una demanda total o parcial de las normas acusadas (artículo 5º). Repartida la demanda el magistrado sustanciador proveerá sobre su admisibilidad durante los diez días siguientes. Cuando ésta no cumpla con algunos de los requisitos, se le concederán tres días al demandante para que proceda a corregirla; si no lo hiciera en dicho plazo, se rechazará. Contra el auto de rechazo procede el recurso de súplica ante la misma Corte. Es importante anotar que la Corte se pronuncia de fondo sobre todas las normas demandadas y que podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declare inconstitucionales. La Corte rechazará las demandas que recaigan sobre normas amparadas que hubieren hecho tránsito a cosa juzgada, o respecto de las cuales sea manifiestamente incompetente. El Procurador General de la Nación deberá intervenir en todos los procesos, mediante el concepto que deba rendir, en un término de treinta días, a partir de aquel en el cual la Corte le da traslado del expediente. Cabe recordar que el concepto del Ministerio Público no es obligatorio para la Corte.
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a) Comunicaciones sobre iniciación de procesos La Corte Constitucional comunicará al presidente de la República o al presidente del Congreso, según el caso, la iniciación de cualquier proceso que tenga por objeto el examen de constitucionalidad de normas dictadas por ellos (artículo 244 C.P.). Es este caso de colaboración armónica, entre las ramas del poder público, prevista en el artículo 113 C.P. La comunicación no dilata los términos del proceso, su objeto es el de que el gobierno nacional o el Congreso, según el caso, tengan la oportunidad de defender o de impugnar, al igual que cualquier ciudadano, la norma acusada. b) Procedimiento para decidir sobre objeciones presidenciales Cuando un proyecto de ley hubiere sido objetado por inconstitucional, por el presidente de la República, bien sea por vicios de forma o de fondo, si, devuelto a las Cámaras, para segundo debate, éstas insistieren, el proyecto pasará a la Corte Constitucional, para que dentro de los seis días siguientes, ésta decida sobre su exequibilidad. El fallo de la Corte, si es de exequibilidad, obliga al presidente a sancionar la ley; si es de inexequibilidad se archivará el proyecto. Si la Corte considera que el proyecto es parcialmente exequible, así lo indicará a la cámara en que tuvo su origen para que, oído el ministro del ramo, rehaga e integre las disposiciones afectadas en términos concordantes con el dictamen de la Corte para fallo definitivo (artículo 167). c) Audiencias públicas Cualquier magistrado puede proponer a la Sala Plena, hasta diez días antes del vencimiento del término para decidir, que se convoque a una audiencia pública para que quien hubiere dictado la norma o participado en su elaboración, por sí mismo o por medio de apoderado, así como el demandante concurran a responder preguntas para profundizar en los argumentos propuestos por escrito o para aclarar hechos relevantes para tomar la decisión. Excepcionalmente, podrán ser invitadas a presentar argumentos orales en la audiencia quienes hubieren intervenido como impugnador o defensor de las normas sometidas a control. Asimismo, el magistrado sustanciador, a quien corresponde presidir la audiencia podrá invitar a la autoridad pública, organismos privados y a expertos en materias relacionadas con el proceso, a presentar por escrito, que será también público su concepto sobre puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo.
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Como estas audiencias son públicas, a ellas tienen libre acceso los medios de comunicación, así como cualquier ciudadano. Estas audiencias, que sólo son convocadas en casos excepcionales, permiten a la Corte tener elementos de juicios adicionales para su decisión. No se trata de debates públicos entre las partes del proceso, sino, como se ha dicho, ilustrar a la Corte sobre aquellos puntos que sean susceptibles de ampliación verbal o escrita. Es así como la Corte ha realizado audiencias públicas en casos como el de la demanda contra la ley antisecuestro, sobre poblamiento en el Archipiélago de San Andrés y Providencia y Santa Catalina, sobre la tutela de sexo y violencia en la televisión y la demanda contra la ley de presupuesto, entre otras. 7. Alcances de las sentencias de la Corte Constitucional Las sentencias de la Corte Constitucional se pronunciarán “ en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución” . Estas sentencias tienen el valor de cosa juzgada constitucional, y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares. Contra ellas no cabe recurso alguno. Excepcionalmente la Corte podrá señalar de manera expresa que los efectos de la cosa juzgada se aplican sólo respecto de las disposiciones constitucionales consideradas en las sentencias. En este evento, dentro de los diez días siguientes a la notificación del fallo el demandante podrá solicitar a la Corte cualquier aclaración al respecto. Para su decisión la Corte deberá confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constitución, especialmente los del título II (“ De los derechos, garantías y los deberes” ). La declaración de inconstitucionalidad puede fundarse en la violación de cualquier norma constitucional, así ésta no hubiere sido invocada en el curso del proceso. Por lo demás, la declaración de constitucionalidad de una norma no impide que un juez no la aplique cuando por circunstancias particulares del caso sea necesario proteger un derecho constitucional que no haya sido considerado en la sentencia de la Corte. En estos casos el juez podrá, de oficio, elevar consulta a la Corte para que ésta aclare los alcances de su fallo. 8. Publicidad de los actos de la Corte Constitucional Por disposición de la Constitución las actuaciones de la administración de justicia son públicas (artículo 228). Naturalmente lo son también los de la
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Corte Constitucional, sin perjuicio de la debida reserva que debe rodear la etapa previa a la decisión. Las deliberaciones tanto de la sala plena como de las salas de revisión tienen, pues, carácter reservado. Una vez tomada la decisión las sentencias son notificadas por edicto, con lo cual se asegura su publicidad. Dicho edicto contiene la totalidad de la sentencia y, si es el caso, los salvamentos de voto y aclaraciones debidamente suscritos por sus autores. La notificación deberá ser hecha durante los seis días siguientes a la notificación. Las sentencias se publican además en la “ Gaceta de la Corte Constitucional” . Todo ello, sin perjuicio de que, dada la naturaleza y trascendencia política que tienen los fallos de la Corte, al término de cada Sala Plena o de cada Sala de Revisión de tutelas, el respectivo presidente, debidamente autorizado por homólogos, informa a los medios de comunicación sobre las decisiones tomadas, sin perjuicio de que más tarde se dé a conocer el texto definitivo de las respectivas sentencias, junto con el de los salvamentos de voto, si los hubiere. III. CONCLUSIONES Puede decirse que la nueva jurisdicción constitucional resulta, al mismo tiempo, más amplia, más fortalecida que la que rigió hasta 1991. Más amplia, porque se extiende a asuntos antes no sometidos a ella, como es el caso de la revisión previa y automática de los tratados internacionales y las leyes aprobatorias de los mismos, y de las leyes estatutarias, así como la revisión eventual de las decisiones sobre acción de tutela, el conocimiento sobre demandas de inconstitucionalidad contra actos reformatorios de la Constitución, la convocatoria a referendo o a una Asamblea constituyente, los referendos sobre leyes y consultas populares y los plebiscitos del orden nacional. Además de lo anterior, se le dan otras facultades adicionales como la decidir sobre las excusas que presentan ciudadanos citados a audiencias especiales ante Comisiones del Congreso y el poder nominador de Contralor General de la República y de uno de los magistrados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Pero además de la considerable ampliación de atribuciones, lo que a mi juicio fortalece más la nueva jurisdicción constitucional en Colombia es la orientación que el Constituyente ha querido imprimirle, hacia las nuevas tendencias que se abren paso en el mundo contemporáneo en este campo, de acuerdo con las cuales la función de un juez de constitucionalidad no puede equipararse exactamente a la de un juez ordinario, esto es, limitarse al cotejo mecánico y frío de la norma acusada con el tenor literal o el inciso de la
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mayor jerarquía, sino que tiene un insoslayable contenido político y social. Hay que decirlo sin ambages, el juez de constitucionalidad debe ser, como ninguno otro, plenamente consciente de las implicaciones y efectos que sus decisiones tienen en la sociedad. No puede encastillarse, como en una torre inexpugnable, so pretexto de su amplia autonomía y superioridad jerárquica en este campo, y ser insensible a la realidad que lo circunda. Ello se hace más evidente, en particular, cuando se trata por ejemplo de defender la prevalecencia del interés general, contra el interés particular, como lo consagra en forma expresa la Carta Política, sobre todo en los casos en que éste tiende a favorecer a quienes, a través de las distintas formas delictivas, se constituyen en grave amenaza real contra la sociedad y el Estado de derecho que la Corte debe defender. La labor que ha adelantado la Corte Constitucional en los casi dos años de su funcionamiento, desde febrero de 1992, ha sido particularmente fecunda. Ello se demuestra con los resultados como los que a continuación se registran: Hasta la fecha3 se han proferido 168 sentencias de constitucionalidad, 53 de revisión de decretos legislativos, 22 de leyes aprobatorias de tratados públicos internacionales, 5 de unificación de jurisprudencia, 2 de objeciones presidenciables y 922 de revisión de tutelas, para un total de 11,772 providencias, sin contar los salvamentos de voto o las aclaraciones. Es decir que en el término reciente de 20 meses se han proferido aproximadamente más de cincuenta y ocho sentencias por mes. Pero además de los resultados cuantitativos, que son elocuentes por sí solos y que se refieren a la labor puramente judicial, considero que debe reconocerse a la Corte Constitucional, tanto a la transitoria como la primera elegida en los términos previstos por la Constitución, una importante labor pedagógica, la cual se ha venido cumpliendo a través de la jurisprudencia por ella sentada en sus fallos, y también de la participación de sus miembros en foros como éste, que son escenario propicio para la divulgación y análisis de la temática constitucional y, en varios casos, el ejercicio de la cátedra universitaria.
3 En el seno de la Corte se han presentado y seguirán presentándose, como es natural, divergencias conceptuales. Ello es resultado de la sana pluralidad de criterios, y también de especialidades que en ella se presentan; pero no es óbice para que todos sus integrantes estén inspirados en el mejor ánimo de servir a Colombia, y de responder con seriedad y patriotismo a la alta misión que les ha sido encomendada.
CONSTITUCIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Humberto NOGUEIRA ALCALÁ1 SUMARIO: I. Dualismo y monismo en las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional. II. La Constitución de cada Estado y no el derecho internacional determina la mayor o menor cercanía con las doctrinas dualistas o monistas. III. La Constitución de cada Estado determina la jerarquía de los tratados dentro de su ordenamiento jurídico. IV. La aplicación del derecho internacional ante los órganos del Estado. V. La magistratura ante los conflictos entre el derecho internacional y el derecho interno. VI. La jurisprudencia chilena de los tribunales de justicia en materia en la relación entre derecho interno y derecho internacional, bajo la Constitución de 1925. VII. La Constitución de 1980 y la incorporación de los tratados en materia de derechos humanos, luego de la reforma de 1989. VIII. Características de la constitucionalización de derechos humanos a través de tratados internacionales. IX. Características especiales de los tratados sobre derechos humanos. X. Conclusiones específicas. XI. Conclusión general. XII. Anexo.
I. DUALISMO Y MONISMO EN LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL En las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional se estudia el tema de la independencia o interconexión entre ambos sistemas jurídicos. El dualismo como doctrina fue fundada por el jurista alemán Triepel, sosteniendo que las personas no pueden nunca ser obligadas ni beneficiadas por las normas de derecho internacional. Sólo el Estado puede ser obligado o favorecido por ellas, en sus relaciones con los otros Estados. Para que las normas del derecho internacional alcancen a los individuos deben ser transformadas en disposiciones de derecho interno. Para Triepel “ el derecho internacional y el derecho interno no sólo son partes diferentes del Derecho, sino 1 Abogado, Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad Católica de Lovaina, Bélgica. Profesor titular de Derecho Constitucional de las Universidades de Valparaíso, Central, Diego Portales y Universidad Nacional Andrés Bello de Santiago. Abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago, Chile.
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sistemas jurídicos diversos. Son dos círculos que están en contacto íntimo, pero que no se superponen nunca” .2 La oposición por razones de las fuentes y del contenido entre el derecho interno y el derecho internacional, calificada como dualismo o pluralismo, hace convivir al derecho internacional con tantos ordenamientos jurídicos como estados existan en las relaciones internacionales. La doctrina monista sostiene que el derecho internacional preside una concepción unitaria de todo el derecho, del cual forman parte en un plano de subordinación los ordenamientos jurídicos internos de los Estados. Esta concepción fue desarrollada por Kelsen, Verdross y Kunz. Para Verdross la regla pacta sunt servanda es la regla fundamental del derecho internacional y esta regla es superior a la voluntad de los Estados, y también lo son aquellas normas que deriven de ella, es decir, el derecho de gentes. Verdross autocalifica a su doctrina de monismo moderado, ya que la primacía del derecho internacional que sostiene no produce la nulidad de las leyes internas de un Estado opuesto a él, pero ante el derecho internacional tienen la consideración de meros hechos, que pueden ser conformes o contrarios al derecho internacional, y, en el caso de que sean contrarios a este último, dan lugar a una responsabilidad del Estado que las estableció.3 Para Kunz, la unidad entre el derecho internacional y el derecho interno no elimina la posibilidad de contradicciones, sino que ella implica la posibilidad de superar el conflicto por normas superiores. “ En el Derecho Internacional general vigente no hay un procedimiento para invalidar una norma del derecho nacional que esté en contradicción con una norma del derecho internacional supraordenado. Pero esta violación constituye un delito internacional, hace responsable al Estado y le expone a las sanciones del derecho internacional general ” .4 La doctrina monista establece la incorporación automática de las normas internacionales al derecho interno. Cabe señalar que la práctica y la jurisprudencia internacionales no consagran el dualismo ni el monismo. La jurisprudencia de la jurisdicción internacional confirma que ella es una jurisdicción de reparación y no de anulación. Si una norma interna es contraria a una norma internacional, el Estado resTriepel, Droit internacional et droit interne, París-Oxford, 1920, p. 110. Verdross, “ Droit international public et Droit interne” , Revue de droit international et des sciences diplomatiques et politiques, 1952, pp. 219-230. 4 Kunz, Teoría del derecho internacional, La Habana, Academia de Derecho Comparado e internacional, 1954, vol. II, p. 361. 2 3
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ponsable podrá recibir sanciones de distinto tipo: diplomáticas, económicas, obligación de indemnización o de proporcionar una satisfacción adecuada, pero no produce la anulación de la norma afectada, sino que sólo pone en juego la responsabilidad internacional del Estado afectado. Asimismo, la práctica y la jurisprudencia se niegan a admitir que el derecho interno y el derecho internacional sean sistemas jurídicos separados, sin integraciones entre ellos. A su vez, hay una tendencia generalizada en el derecho constitucional comparado a admitir la incorporación automática de las normas internacionales en su orden interno. II. LA CONSTITUCIÓN DE CADA ESTADO Y NO EL DERECHO INTERNACIONAL DETERMINA LA MAYOR O MENOR CERCANÍA CON LAS DOCTRINAS DUALISTAS O MONISTAS
Hay países que sostienen la tesis dualista respecto de la incorporación de los tratados internacionales, como el caso de Inglaterra. En otros, especialmente en constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial, se encuentran disposiciones que establecen que los tratados o las reglas generales del derecho internacional son parte del derecho del estado. En otros países, la jurisprudencia ha establecido el principio de que “ el Derecho Internacional es parte del derecho del Estado” (part of the law of the land) y han aplicado inmediatamente disposiciones de los tratados que son susceptibles de ejecución inmediata (selfexecuting) como el caso de Uruguay entre otros países.5 Ya la Constitución de Weimar de 1919 en su artículo 4 sostenía que “ las reglas universales reconocidas del derecho Internacional valen como parte integrante del derecho alemán” . La Ley Fundamental de Alemania Federal de 1949 establece que “ las reglas generales del derecho internacional forman parte integrante del derecho federal. Prevalecen sobre las leyes y hacen nacer derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal” . A su vez, el artículo 100 de esta Carta Fundamental de Alemania establece que “ si hay duda acerca de si una regla de derecho internacional forma parte del derecho constitucional federal, y si crea inmediatamente derechos y obligaciones para los individuos, la jurisdicción requerida deberá diferir la decisión al Tribunal Constitucional Federal” . 5 Jiménez de Aréchaga, Eduardo, La Convención Interamericana de derecho humano como derecho interno, Montevideo, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, pp. 28-31.
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La Constitución italiana del 1o. de febrero de 1948, en su artículo 10 dispone que “ El orden jurídico italiano se conforma a las reglas de derecho internacional generalmente reconocidas.” A su vez, la Constitución de Austria establecida por ley constitucional del 1o. de mayo de 1945, en su artículo 9 prescribe que “ las reglas generalmente reconocidas del derecho internacional tendrán validez como parte integrante del ordenamiento federal” . La Constitución del Perú de 1979, artículo 101, ordena que “ los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el Tratado y la Ley, prevalece el primero” . La Constitución de Guatemala de 1985, en su artículo 46 señala, “ Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno” . III. LA CONSTITUCIÓN DE CADA ESTADO DETERMINA LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS DENTRO DE SU ORDENAMIENTO JURÍDICO
En esta materia el derecho constitucional comparado nos muestra diversos sistemas. 1. Los sistemas que colocan en un mismo plano jerárquico a los tratados y a las leyes internas (Austria, Bélgica, Italia, Inglaterra, Estados Unidos, Argentina, etcétera). 2. Los sistemas que establecen la superioridad del tratado respecto de la ley. En esta perspectiva pueden considerarse los siguientes ejemplos: La Constitución francesa de 1958 establece en su artículo 55: “ Los tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen, desde su publicación, una autoridad superior a la de las leyes, bajo reserva para cada tratado o acuerdo, de su aplicación por la otra parte” . La Constitución peruana de 1979, en su artículo 101, establece que “ en caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero” . La Constitución de Costa Rica, en su artículo 7 señala “ Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados
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por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes” . La Ley Fundamental de Alemania Federal en su artículo 25 señala la primacía de las normas generales del derecho internacional sobre las leyes, pudiendo los jueces internos rechazar las normas que no estén en armonía con el derecho internacional, decisión que es controlada por la Corte Constitucional federal de Karlsruhe (artículo 100, inciso 2). 3. Los sistemas que establecen los tratados con rango constitucional Así, la Constitución del Perú de 1979, establecía en su artículo 103 que “ Cuando un tratado internacional contiene una estipulación que afecta una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República” . A su vez, el artículo 105 señalaba que “ los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución”. Dicha constitución ha sido reemplazada por la carta de 1993, que eliminó de su texto la disposición comentada. La Constitución de Nicaragua de 1987, en su artículo 46, integra en la enumeración constitucional de derechos, aquellos consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos; en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de Naciones Unidas; y en la Convención Americana de Derechos Humanos con objeto de darles adecuada protección. La Constitución de Brasil de 1988, en su artículo 4o. señala que “ La República Federal de Brasil se rige en sus relaciones internacionales por los siguientes principios: II. Prevalencia de los Derechos Humanos.” A su vez, la misma Constitución, ordena en el artículo 5o. numeral 1o., que las normas que definen “ los Derechos y Garantías Fundamentales tienen aplicación inmediata” los derechos y garantías expresadas en esta Constitución no excluyen otros resultantes del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que Brasil sea parte. Como sostiene Cançado Trindade, “ el caso de los Tratados de Protección Internacional de los Derechos Humanos en que Brasil es Parte, los Derechos Fundamentales en ellos garantizados pasan, de acuerdo con los artículos 5(2) y 5(1) de la Constitución Brasileña de 1988, a integrar el elenco de los de-
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rechos constitucionalmente consagrados y directa e inmediatamente exigibles en el plano del ordenamiento jurídico interno’’.6 4. Los sistemas que dan a los tratados rango supraconstitucional La Constitución de Holanda de 1953, reformada en 1966, establece: “ Las leyes en vigor en el territorio del Reino no serán aplicables si fueran incompatibles con las disposiciones de tratados que tengan fuerza obligatoria para toda persona y hayan sido concertados antes o después de la promulgación de estas leyes” según dispone el artículo 66. A ello debemos agregar la norma del artículo 63 que estipula “ Cuando el desarrollo del orden jurídico internacional lo haga necesario, un tratado podrá dejar sin efecto las disposiciones de la Constitución” . La Constitución de Guatemala de 1985 en el artículo 46 establece el principio general ya considerado de que “ en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno” , considerando que la Constitución es derecho interno. La Constitución de Colombia de 1991, prescribe que “ Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción, prevalecen en el orden interno: los derechos y los deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia” . Así, la Constitución de cada Estado resuelve el tema de la jerarquía de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico nacional. IV. LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL ANTE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO La aplicación del derecho internacional por los Estados y la vinculación entre ambos derechos es resuelto por cada Estado, ya que el derecho internacional no establece un sistema de aplicación general sobre la materia. Al respecto pueden distinguirse distintas modalidades:
6 Cançado Trindade, Antônio, “ La interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en la protección de los derechos humanos” , El juez y la defensa de la democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos, San José, Costa Rica, ed. IIDH, 1993, p. 240.
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1. La Constitución establece una cláusula de sujeción general al derecho internacional público 2. El procedimiento de reenvío. Éste consiste en que un ordenamiento jurídico ordena frente a una situación dada, la aplicación del otro ordenamiento jurídico. Así puede haber un reenvío del derecho interno al derecho internacional, como es el caso de las extradiciones, como también puede existir un reenvío del derecho internacional al derecho interno, al establecerlo así el respectivo tratado. 3. El procedimiento de incorporación. Éste consiste en el hecho que una norma internacional pasa a formar parte automática del derecho interno. Caso del artículo 5 inciso 2, de la Constitución Política de la República de Chile. 4. El procedimiento de la transformación. Se produce cuando las normas internacionales pasan a ser nacionales por imposición del derecho interno del respectivo Estado, al exigir éste a sus órganos la sola aplicación de normas internas excluyendo a las de carácter internacional. V. LA MAGISTRATURA ANTE LOS CONFLICTOS ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO
El juez nacional es un órgano del Estado que deriva su función y sus atribuciones del ordenamiento jurídico nacional, debiendo aplicar dichas normas en el desarrollo de su actividad jurisdiccional. Si el juez nacional aplica el ordenamiento jurídico interno y entra en conflicto con el derecho internacional puede generar un hecho ilícito que comprometa la responsabilidad internacional del Estado. El Estado no puede invocar su propio derecho interno para eludir sus obligaciones internacionales, como lo establece expresamente la Convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969 en su artículo 27, de la cual nuestro país es parte. A ello debemos agregar que si un tribunal internacional es llamado a conocer y fallar la controversia surgida, dicho tribunal resolverá la materia conforme al derecho internacional, para el cual el derecho interno del Estado constituye un hecho cuya validez internacional se aprecia de acuerdo con el derecho de gentes. Respecto a esta última materia, la Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto que “ es un principio del derecho de Gentes generalmente reconocido que en las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un Tratado” (serie B, núm. 17, p. 32). Asimismo ha sostenido que “ Un Estado no puede invocar
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frente a otro Estado su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que impone el derecho internacional a los Tratados vigentes” (serie A/B, núm. 44, p. 24).7 En tal sentido, el juez debe intentar armonizar en el mayor grado posible ambos derechos en una interpretación sistemática y finalista. Así lo estableció el Autoacordado de la Corte Suprema de Chile del 11 de abril de 1967. A su vez, el juez debe examinar atentamente la intención de las Partes en el tratado, en términos de qué derechos y obligaciones se establecen y si éstos se han o no acordado para ser ejercidos por las personas. Luego debe examinarse si los derechos que otorga el tratado son de aplicación inmediata (operativos o selfexecuting) o si requieren de medidas nacionales de implantación. En materia de derechos humanos, el juez debe interpretar los tratados teniendo en cuenta su fin último, que es la protección de los derechos de las personas. Optará siempre por aquella interpretación que protege en mejor forma los derechos. Las limitaciones deben ser interpretadas en forma restrictiva, como lo dispone específicamente el artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos. A su vez, los tribunales encargados de aplicar los derechos pueden resolver muchos problemas si tienen la voluntad efectiva de asegurar el respeto de los derechos humanos, especialmente, los que les corresponde ejercer control de la constitucionalidad a petición de parte o de oficio, pueden utilizar el mecanismo de la declaración de inconstitucionalidad por omisión, determinando la existencia de una vulneración constitucional por la inactividad de algunos órganos del Estado.8 Finalmente, los jueces pueden aplicar con suficiente voluntad y en cumplimiento del principio de buena fe, una interpretación que permita siempre la mayor protección de los derechos, incluso llenando las insuficiencias y vacíos, dando completitud que la norma requiere, salvaguardando así el honor y la responsabilidad del Estado frente a la comunidad internacional y realizando el fin querido por el ordenamiento constitucional que es el de asegurar, garantizar y promover los derechos humanos (artículos 1 y 5 de la Constitución). Ello requiere de una formación cultural de los operadores jurídicos que supere los preconceptos y resistencias a la aplicación de las normas de un orden internacional o supranacional, dándoles operatividad inmediata. El fan7 Llanos Mansilla, Hugo, Teoría y práctica del derecho internacional público, Santiago, Ed. jurídica de Chile, 1977, p. 485, nota 474. 8 Vanossi, Jorge Reinaldo, “ La operatividad de las cláusulas emanadas del ordenamiento internacional en cuanto a su aplicabilidad en el orden interno de los Estados” , Revista IIDH, núm. 16, julio-diciembre de 1992, San José, Costa Rica, p. 108.
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tasma de la soberanía sigue ejerciendo su influencia aun cuando las Constituciones especifican que los derechos humanos, constituyen una imitación a ella. VI. LA JURISPRUDENCIA CHILENA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA EN MATERIA EN LA RELACIÓN ENTRE DERECHO INTERNO Y DERECHO INTERNACIONAL, BAJO LA CONSTITUCIÓN DE 1925
Bajo la Carta de 1925, el artículo 43, núm. 5, establecía la atribución exclusiva del Congreso de aprobar o desechar los tratados que le presentare el presidente de la República antes de su ratificación, los cuales tendrían en el Congreso los mismos trámites de una ley. El presidente de la República, a su vez, firmaba y ratificaba los tratados. Tal ratificación podrá hacerla sólo después de la aprobación del Congreso. 1. La primacía del derecho internacional consuetudinario La Corte Suprema chilena ha reconocido la primacía del derecho internacional consuetudinario sobre el derecho interno chileno en caso de conflicto, en 1955, en la causa “ Lauritzen con Fisco” . En efecto, en dicho caso la Corte sostuvo en el considerando 49: “ que aún el supuesto de que pudieren tener aplicación las leyes internas, los principios del derecho internacional tienen prevalencia en estos casos” , a su vez en la sección XI del fallo que trata de la indemnización la Corte Suprema afirmó “este fallo tiene la importancia de reconocer que las normas del derecho internacional son de aplicación preferente a las leyes locales” . Finalmente, el fallo en el número 159 expresó “ Que no es el caso tampoco, como sostiene la defensa del Fisco, pensar que pueden cobrar función jurídica los principios de la mora que establece nuestro derecho civil, porque se ha demostrado en este caso, los principios del derecho internacional prevalecen sobre el derecho interno” . La misma Corte Suprema en 1959, en un caso de extradición activa consideró: “ Que por lo tanto, y de acuerdo con el citado artículo 637 del Código de Procedimiento Penal, es forzoso recurrir a los principios del derecho internacional para obtener un pronunciamiento acerca de la extradición de que se trata, principio que, por otra parte, priman siempre sobre los preceptos del derecho interno del Estado” .9 La Corte Suprema reafirmó la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno chileno en un caso en 1969, dejando sin efecto una sentencia 9
Revista de derecho y jurisprudencia, t. LVI, parte 2, sección 4, p. 66.
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de un juzgado del trabajo, en contra de la República de China, por salarios y beneficios de un empleado chileno, reconociendo el principio de derecho internacional, universalmente reconocido, que las naciones soberanas ni sus gobernantes están sometidos a la jurisdicción de los tribunales de otros países.10 El mismo principio mantuvo en sus fallos de 1975 en un juicio contra el embajador de Cuba, para declarar nula la compraventa en 1972 de una propiedad que servía como local de la misión cubana, sosteniendo que el juez carecía de jurisdicción para conocer de esa demanda y para pronunciar la sentencia, aplicándole al juez titular que conoció de la materia la medida disciplinaria de dos meses de suspensión de sus funciones.11 A su vez, la Corte Suprema en un caso sobre el ejercicio de las profesiones liberales, expresó que “ es inaceptable en derecho que un Tratado Internacional puede ser modificado por acto unilateral de uno de los contratantes” .12 Estas sentencias muestran que la Corte Suprema ha determinado en variadas oportunidades acerca de la supremacía de los principios del derecho internacional y las normas de derecho consuetudinario como formando parte, en cuanto jus gentium, del ordenamiento jurídico chileno con primacía sobre las leyes internas. El último caso señalado nos muestra que también el derecho convencional internacional prevalece sobre el derecho interno en caso de conflicto, de otra manera se violaría el derecho internacional y se comprometería el honor del Estado chileno. Durante la vigencia de la Constitución de 1980, entre mayo de 1981 y 1989, lapso en que se desarrolla la etapa de transición del régimen de facto y la plena vigencia del ordenamiento constitucional, durante el cual se mantiene un régimen autoritario militar y hasta que éste entrega el poder luego de su derrota en el plebiscito de 1988, lo que la obligó a desarrollar las 54 reformas constitucionales en 1989, que abren paso a la elección democrática de diciembre de 1989. Durante este lapso de ocho años, la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia en materia de aplicación del derecho constitucional internacional que contienen normas de derechos humanos, sin que ello implique que se trata de tratados específicos de derechos humanos, se expresó en forma heterogénea.
Caso embajada de la República de China, Revista Fallos del mes, septiembre de 1969, pp. 223-224. Caso Presidente del Consejo de Defensa del Estado, Revista Fallos del mes, junio de 1975, p. 90. Fallo de la Corte Suprema en el caso de un costarricense, que invocaba los beneficios concedidos por la convención sobre ejercicios de las profesiones liberales, firmado en México en 1902. 10 11 12
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En efecto, algunas sentencias aplican preferentemente el tratado sobre la ley:13 Así la Corte Suprema, en fallo de 28 de diciembre de 1983, acoge un recurso de queja recaído sobre sentencia de la Corte de Apelaciones, estableciendo en su considerando tercero, lo siguiente: Que es un hecho no discutido en dicho proceso, que el recargo del 100% de los tributos con que se gravó la patente anual del automóvil reclamante, resultó indebidamente aplicado, toda vez que dicho gravamen respecto de determinados vehículos motorizados no podía ser exigible, por cuanto contravenía lo dispuesto en el acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio GATT, vigente desde marzo de 1949, Tratado Internacional que una vez suscrito por Chile no puede sufrir derogaciones, modificaciones o suspensiones por medio de disposiciones contenidas en preceptos legales de orden interno.
A su vez, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 7 de marzo de 1988, concluye en la superior jerarquía del tratado sobre la ley interna, sosteniendo en su considerando cuarto: Por otra parte, siendo un tratado un acto bilateral, es inaceptable que pueda ser modificado por una ley interna dictada en uno de los países contratantes, acto unilateral de una sola de las partes, como es el caso de la ley N 18.211, que, en consecuencia, no puede aplicarse a las importaciones de productos desde los países que suscribieron el citado acuerdo GATT.14
A su vez, tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional hasta 1988, han sostenido la primacía de la Constitución sobre las disposiciones de los tratados internacionales. En efecto, el Tribunal Constitucional, en sentencia de 1987, en el caso Almeyda, estableció en su fundamento 28: Que la prevalencia en el orden interno, de los preceptos constitucionales sobre las disposiciones de un tratado resulta, por lo demás, del todo consecuente con el sistema jurídico, ya que la interpretación contraria significa permitir la reforma de la Carta Fundamental por un modo distinto del establecido en sus artículos 116 a 118. De allí que dicha prevalencia, tanto en la doctrina nacional como extranjera, sea la generalmente aceptada, salvo en aquellos casos excepcionalí13 Fernández Saldías, Luz María y Marcela, “ La protección de los derechos humanos en Chile. La reforma al artículo V de la Constitución” , Memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas, Chile, Universidad de Valparaíso, 1993. 14 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXV, parte 2, sección 2, p. 12.
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simos en que la propia preceptiva constitucional respectiva establezca lo contrario.
Finalmente, la Corte Suprema, en sentencia del 14 de noviembre de 1988, en su considerando 13, señaló Que tratándose de garantías constitucionales, cuyo ejercicio están expresamente amparados con un recurso establecido en la propia Constitución, forzoso es concluir que corresponde entender que las normas de esta última prevalecen en función de lo que disponga una Convención de carácter internacional que jurídicamente tiene valor la ley, y que, por lo tanto, conforme a nuestra jerarquía legal no puede disponer más allá de la Constitución que se reconoce universalmente como a la “ Suprema Ley” .15
VII. LA CONSTITUCIÓN DE 1980 Y LA INCORPORACIÓN DE LOS TRATADOS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS, LUEGO DE LA REFORMA DE 1989 La Constitución de 1980 consideró normas similares en materia de aprobación de los tratados internacionales en su artículo 50, que los que establecía la Constitución de 1925. Sin perjuicio de ello, estableció la novedosa y trascendente norma del artículo 5 de la Constitución que establece la limitación de la soberanía por los derechos humanos: “ El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” . A su vez, la reforma constitucional de 1989, agregó a este inciso 2 del artículo 5, una oración final que introduce en el derecho interno, a nivel constitucional, una cláusula de incorporación de los tratados de derecho internacional de derechos humanos a la Constitución, esta oración final es la siguiente: “ Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución así como por los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes” . 1. La concepción armónica y finalista que se desprende de la Constitución para asegurar los derechos humanos El artículo 5 de la Constitución de 1980, reformado en 1989 ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico un reforzamiento en la defensa de los dere15 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXV, núm. 3, septiembre-diciembre de 1988, parte 2, sección 5, p. 259.
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chos humanos, como asimismo, una alteración en la jerarquía normativa, al menos, en lo que se refiere a los tratados en materia de derechos humanos. Esta perspectiva ha generado un fuerte debate en el ámbito académico sobre el sentido y alcance de la reforma del artículo 5 inciso 2 de la Constitución. En las próximas páginas desarrollaremos nuestro punto de vista la que compartimos con otros académicos especialistas en la materia.16 Una primera afirmación que puede realizarse es que el constituyente estableció como fundamentos normativos en materia de derechos humanos los siguientes: 1. Recoge la afirmación contenida en el artículo primero inciso primero de la Constitución y en todas las convenciones sobre derechos humanos de que “ los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos” . 2. Ordena en el inciso cuarto del artículo primero de la Constitución que “ El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común” . Dicha promoción debe realizarse “ con pleno respeto a los derechos y garantías que esta constitución establece” . 3. Asume que el ejercicio de la soberanía, es decir, la potestad pública, incluido el poder constituyente derivado tiene límites y ellos son “ los derechos esenciales de la persona humana” . Esta disposición del constituyente de 1980 fue reforzada en 1989, al agregar, el inciso segundo del artículo quinto, en su oración final: “ Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes” . 4. A su vez, el artículo 19 inciso primero señala “ La Constitución asegura a todas las personas” los derechos que en tal disposición se enumeran; asimismo, el numeral 26 de dicho artículo expresa: “ La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o contemplen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni promover condiciones, tributos o requisitos que impiden su libre ejercicio” . 16 Medina, Cecilia, Constitución, tratados y derechos esenciales, Santiago de Chile, Ediciones Comisión de Reparación y Reconciliación, 1993, pp. 14-54; Mohor, Salvador, “ Elementos de juicio para la interpretación del artículo 5o., inciso 2 de la Constitución de 1980” , La Revista de Derecho, Universidad Central, 1991, pp. 227 y ss.; Díaz, Rodrigo, La reforma al artículo 5o. de la Constitución Política, Santiago de Chile, Instituto de Estudios Internacionales, Universidad de Chile, 1991; Troncoso, Claudio, La incorporación de derecho internacional de derechos humanos al derecho chileno, Trabajo inédito. Traducción de su tesis para postular al grado de Master en Derecho Internacional en la Universidad de Heidelerg, Alemania, 1992; Silva Bascuñan, Alejandro, “ Reformas sobre derechos humanos” , Revista Chilena de Derechos, Universidad Católica de Chile, vol. 16, septiembre-diciembre de 1989; Fernández Saldías, Luz María y Marcela, La protección de los derechos humanos en Chile. La reforma al artículo V de la Constitución, op. cit., Valparaiso, Chile, 1993.
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El constituyente, a través de estas disposiciones, en una interpretación armónica y finalista, reconoce que los derechos no los crea ni establece el Estado, sino que ellos emanan directamente de la dignidad y la naturaleza del ser humano. Por tanto, el constituyente solo se limita a reconocer tales derechos, a asegurarlos, a darles protección jurídica, a garantizarlos. Si tales derechos emanan de la naturaleza del ser humano, ellos pertenecen al hombre por el sólo hecho de ser persona, y por tanto, tales derechos tienen las características de universales, absolutos, inalienables e imprescriptibles. Puede sostenerse, además, que los derechos que emanan de la naturaleza humana no pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre, por cuanto los seres humanos en el desarrollo histórico y de su conciencia, podrán ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros nuevos. De ello se dejó expresa constancia en las Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en la sesión 203, de mayo de 1961: “ la protección constitucional se refiere no solo a los derechos establecidos en ella, sino a todos los que son inherentes a la naturaleza humana” , como asimismo, se reconoció que tales derechos no son sólo los enumerados en el texto de la Constitución, en los capítulos segundo y tercero, “ sino también los que formen parte del acervo cultural de la humanidad y que son propios de la naturaleza humana” . Una afirmación similar hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 5o., pudiendo ser ampliados los derechos contenidos a otros que establezcan otros pactos posteriores. Así, la Constitución establece en el artículo 5 inciso 2, en forma expresa dos modalidades de institucionalización de derechos: la propia norma constitucional y el tratado internacional. Esta última modalidad permite incorporar a la Constitución material los derechos que no están expresamente contenidos en el texto constitucional, o las que no se hayan incorporado formalmente a ella a través del procedimiento de reforma de la Constitución. La expresión “ tratado” debe entenderse en el sentido que le dan los cultores de la disciplina respectiva. En este caso es el Tratado sobre derecho de los tratados, la Convención de Viena de 1969, la que señala en su artículo 2º una concepción amplia sobre lo que son los tratados, identificándolos como acuerdos internacionales entre estados, realizados por escrito y regidos por el derecho internacional. Cabe también señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, absolviendo una opinión consultiva de la República del Perú, respecto del contenido del artículo 64 de la Convención Americana de Derechos Humanos, precisó que al referirse a “ otros tratados de derechos humanos” , el artículo 64 comprendía “ toda disposición, concerniente a la protección de los derechos
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humanos, de cualquier tratado internacional aplicable a los estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral de cual sea su objeto principal, o de que sean o puedan ser partes del mismo estados ajenos al sistema interamericano” .17 El que los órganos del Estado deban garantizar los derechos establecidos por la Constitución y los tratados, implica tomar todas las medidas necesarias por los titulares de los órganos del Estado, en especial, de los tribunales a través de sus facultades conservadoras para que estos derechos puedan ser disfrutados y ejercidos con la mayor amplitud posible por las personas sujetas a la jurisdicción de ese Estado. Los órganos estatales, deberán desarrollar una conducta positiva, que asegure una eficaz garantía al ejercicio de los derechos, tal como lo establece la sentencia de la Corte Interamericana, en el caso Velázquez contra Honduras, considerandos 166 y 167.18 No debemos olvidar que el sentido de la reforma constitucional de 1989 es la de fortalecer los derechos humanos y elevar de categoría los derechos contenidos en los tratados de derechos humanos en relación a los demás tratados, los que tienen una naturaleza distinta. En términos generales, ya un informe jurídico del Ministerio de Relaciones Exteriores del 7 de febrero de 1963, planteando la posición oficial del gobierno de Chile establecía que el tratado en general debe aplicarse preferentemente frente a una ley posterior o anterior. A su vez, la Comisión de estudios de la nueva Constitución, no logró obtener consenso sobre la incorporación de una norma que determinara la jerarquía de los tratados, aun cuando los comisionados Jaime Guzmán y Alejandro Silva Bascuñan dejaron constancia de que los tratados en todo caso tenían una jerarquía superior a la ley. Así consta en la sesión del 20 de junio de 1974 de dicha Comisión de Estudios. No puede ser de otra manera, en especial respecto de los tratados en materia de derechos humanos ya que estos tienen una naturaleza distinta de la ley, en la medida en que no son actos jurídicos unilaterales, sino actos jurídicos bi o multilaterales en que intervienen las voluntades de diversos estados. Además, estos tratados se constituyen no en beneficio de los estados parte, sino en resguardo de la dignidad y los derechos inherentes al ser humano por el sólo hecho de ser persona. Los Estados partes por tal reconocimiento constituyen una autolimitación a su soberanía. No pueden desvincularse unilateralmente
17 18
Citado por Medina, Cecilia, op. cit., p. 24. Ibidem.
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de los tratados en materia de derechos humanos, sino de acuerdo al procedimiento establecido en ellos mismos. Es por tanto, un grave error conceptual no distinguir claramente entre la ley y un tratado internacional, como asimismo, la distinta naturaleza y finalidad de los tratados en general respecto de los tratados en materia de derechos humanos. 2. Consecuencia de la institucionalización de derechos humanos mediante tratados internacionales Ratificado por el presidente de la República, previa aprobación del Congreso, un tratado internacional en materia de derechos humanos, y siempre que se encuentre vigente en el ámbito internacional y nacional, produce las siguiente consecuencias en el ordenamiento jurídico nacional: a) De acuerdo al artículo 5 inciso 2 de la Constitución, los derechos humanos asegurados en el tratado se incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando parte, en nuestra opinión, de la constitución material y adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurídicas. Ningún órgano del Estado puede desconocerlos. Todos están obligados a respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a través del conjunto de garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos. Respetar los tratados establece el deber de asegurar el cumplimiento de sus disposiciones por todos los órganos y agentes del Estado, como asimismo, por todas las personas que actúen dentro del ámbito jurisdiccional del Estado. Esta obligación es de carácter erga omnes o general, exigible incondicionadamente a todos los agentes y órganos del Estado. Promover los derechos implica que el Estado, a través de sus órganos y agentes, deben adoptar todas las medidas legales, administrativas y jurisdiccionales con el fin de asegurar y garantizar el respeto de los derechos, prevenir su vulneración y eliminar los obstáculos públicos o privados que impidan el goce de los derechos. Esta obligación no sólo se deriva del artículo 5º de la Constitución, sino también de los mismos tratados internacionales, entre estos del artículo lº común a los cuatro convenios de Ginebra de 1949, que establecen el deber de los Estados Partes de respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario, lo que ha sido judicialmente reconocido por la Corte Internacional de Justicia de La Haya en el caso Nicaragua-Estados Unidos, donde la Corte estableció el deber de los Estados Unidos de respetar y hacer respetar dichos
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convenios “ en todas las circunstancias” , lo que deriva no sólo de tales convenios, sino de los principios generales del derecho humanitario a los cuales los convenios dan expresión concreta.19 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Velázquez-Rodríguez, en sentencia del 29 de julio de 1988,20 y el caso Godínez-Cruz, en sentencia del 20 de enero de 1989,21 consideró que el artículo 1º, párrafo lº de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece para los Estados Partes la obligación de “ respetar y garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos asegurados en la Convención, consiste en que los Estados Partes están obligados a organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de tal manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el reestablecimiento, si es posible, del derecho violado y, en este caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.22
A ello, agregó la Corte, que la violación de derechos humanos por un simple particular, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, por la “ falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención” .23 b) La vulneración de los derechos humanos introducidos por vía del tratado internacional, constituye una transgresión tanto de la Constitución como del tratado internacional, con las consecuencias y responsabilidades jurídicas correspondientes. c) El tratado en materia de derechos humanos se convierte en un procedimiento secundario de reforma constitucional establecido por el propio constituyente, al realizar la reforma constitucional de 1989, distinto del procedimiento del constituyente derivado del capítulo XIV de la Constitución. Diversas constituciones establecen procedimientos secundarios de reforma constitucional al autorizar la cesión de facultades o atribuciones que la Cons19 Véase, Cançado Trindade, Antônio Augusto, “Desarrollo de las relaciones entre el derecho internacional humanitario y la protección internacional de los derechos humanos en su amplia dimensión” , Revista IIDH, San José, Costa Rica, p. 52. 20 Sentencia caso Velázquez Rodríguez. Serie C núm. 4. 21 Sentencia caso Godínez Cruz. Serie C núm. 5. 22 Véase Serie C núm. 4, párrafo 166, pp. 68-69, Serie C núm 5, párrafo 175, p. 72. 23 Véase Serie C núm. 4, párrafo 172, pp. 7071, Serie C núm. 5 párrafo 181 y 182, pp. 73-74.
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titución encomienda a órganos nacionales por medio de tratados internacionales. A manera de ejemplo, pueden señalarse las constituciones de Luxemburgo, artículo 49; Bélgica, artículo 25 bis; España, artículo 93. Incluso algunas constituciones autorizan cesión de soberanía por simple ley, como ocurre con las Constituciones de Alemania, artículo 24; Italia, artículo 11; y Grecia, artículo 28. La expresa autorización de tales sesiones o transferencias de poderes, implica un procedimiento tácito y secundario de reforma constitucional. Se sustraen competencias o atribuciones a órganos nacionales, cambiando o modificándose la estructura del poder en el texto de la Constitución, mediante un procedimiento diferente del señalado en las respectivas constituciones para su reforma. En el fondo, hay un reconocimiento cada vez más fuerte de la crisis de la soberanía y del Estado Nacional, de la primacía del bien común internacional sobre el bien común nacional, todo lo que muestra y deja en evidencia una nueva estructuración del poder en la sociedad contemporánea. El constitucionalismo nacional, propio del Estado-Nación, cede posiciones ante un constitucionalismo supranacional e internacional, del cual forman parte los órganos judiciales supranacionales y los internacionales que protegen los derechos humanos y a escala planetaria. d) Incorporado el derecho o su protección por medio del tratado, éste adquiere aplicación inmediata. Si fuera necesaria reforma constitucional, no se estaría cumpliendo el deber y mandato imperativo y perentorio de respeto y promoción de los derechos establecidos a todos los órganos del Estado, ya que quedaría a voluntad o no de dicho órgano acatar el mandato constitucional, vulnerando las normas de ius cogens: bona fide y pacta sunt servanda. e) Una reforma constitucional sólo podría modificar un tratado en materia de derechos humanos, en la medida que implique una mayor protección y garantía de tales derechos, no pudiendo desmejorar su situación jurídica. VIII. CARACTERÍSTICAS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE DERECHOS HUMANOS A TRAVÉS DE TRATADOS INTERNACIONALES
La institucionalización de derechos humanos mediante tratado es más efectiva y radical que el que involucran las otras vías de institucionalización de derechos humanos.24 En efecto, no sólo puede adicionar o completar los derechos ya asegurados constitucionalmente, sino que puede incorporar preceptos 24
Véase a este respecto, Mohor, Salvador, op. cit.
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que sean derechos humanos en contradicción con normas constitucionales preexistentes. El criterio para juzgar tales derechos, no es si está el tratado de acuerdo o no con las normas constitucionales, sino que el criterio central es si el tratado que introduce el derecho produce un mejoramiento objetivo en la seguridad y garantía de los derechos en Chile, ya que tales derechos no son una creación del Estado ni del constituyente, sino que son inherentes al ser humano. Corresponde al Estado sólo protegerlos y tutelarlos, constituyendo ellos un límite a la soberanía, a la potestad estatal, incluido el poder constituyente derivado. Por tanto, a través del tratado puede incorporarse una mayor protección de uno o varios derechos, en contradicción con normas constitucionales preexistentes, en cuyo caso el órgano de control de constitucionalidad deberá, de acuerdo a la concepción teleológica de la Constitución explicitada, aplicar los preceptos que brinden mayor protección a los derechos por sobre aquellos que los desconozcan o den menor protección. En virtud de la norma que los derechos humanos naturales constituyen un límite a la soberanía, es deber jurídico de todos los órganos estatales, incluido el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, respetarlos y promoverlos. En efecto, no hay otra interpretación armónica del texto constitucional que sea coherente, además, con el tenor literal del artículo 5, sino aquella que sostiene que el constituyente originario deliberadamente subordinó la potestad estatal (soberanía) a las exigencias de la naturaleza humana que es la que determina el derecho natural. Por lo tanto, la institucionalización de tal derecho no puede constituir inconstitucionalidad, ya que el propio constituyente, dejó constancia en la historia fidedigna del precepto, que el Estado debe asegurar y promover tales derechos, independientemente de si están considerados en el texto formal de la Constitución. La dignidad y los derechos de la persona como valor supremo de nuestro ordenamiento jurídico (artículo 1o. en armonía con el artículo 5, inciso 2), constituyen bases esenciales de la institucionalidad. Por otra parte, las normas del tratado referentes a derechos humanos aparecen mucho más vinculadas al carácter de universal de los derechos humanos y permite, por esa vía, armonizar la protección de los derechos constitucionales con su actualización permanente a través de los tratados, que representan el avance de la conciencia y la cultura humana. El propio Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 5, prevé que la lista de derechos que asegura no es taxativa y que, por tanto puede ampliarse por otros tratados. Las normas de los tratados en materia de derechos humanos no quedan fuera del control de constitucionalidad. El criterio con el cual debe efectuarse dicho control debe tener como principio rector el asegurar y mejorar la pro-
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tección de los derechos humanos, lo que constituye una exigencia del bien común que es la finalidad de la actuación del Estado (artículo 1o., inciso 4). Así las normas en materia de derechos humanos de un tratado sólo pueden ser declaradas inconstitucionales por atentar o menoscabar la esencia de los derechos (artículo 1, artículo 5o., inciso 2 y artículo 19, núm. 26), ya que al introducir un nuevo derecho se puede transgredir en su esencia un derecho originario o previamente incorporado; por deteriorar los derechos ya incorporados a la Constitución, o por desconocer o menoscabar las garantías constitucionales de los derechos asegurados constitucionalmente. Es así, que la voluntad del Constituyente es de otorgarle a las normas en materia de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales, un tratamiento distinto de las otras normas de los tratados internacionales, siendo su jerarquía en el ordenamiento interno superior a la ley y al constituyente derivado, pero subordinado al constituyente originario, que estableció como base de la institucionalidad los derechos humanos, y especificó que ellos limitaban la soberanía o potestad del Estado. Lo anteriormente expuesto implica la incorporación al derecho interno, entre otros tratados y convenciones en materia de derechos humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas; la Convención Americana de Derechos Humanos o Convención de San José de Costa Rica. IX. CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS
La incorporación de estos tratados al derecho interno nos debe hacer reflexionar acerca de sus características especiales. Así, los tratados tradicionales tienen un efecto típico de reciprocidad, como el término o suspensión de un tratado por iniciativa de una de las partes, a causa del incumplimiento de las obligaciones por otra; este efecto no es aplicable a las convenciones relativas a la protección de la persona humana. La Corte Internacional de Justicia dejó constancia de las particularidades antes señaladas cuando, en relación con la convención del genocidio señaló: En tal convención, los estados contratantes no tienen intereses propios. Tienen solamente, todos y cada uno de ellos, un interés común, que es el de preservar los fines superiores que son la razón de ser de la convención. En consecuencia, en una convención de este tipo no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales de los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual exacto entre derechos y deberes.
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La consideración de los fines superiores de la convención es, en virtud de la voluntad de las partes, el fundamento y medida de todas sus disposiciones.25
A su vez, la convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969 en su artículo 60, excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a protección de las personas en los tratados humanitarios, lo que se aplica también a las convenciones en derechos humanos. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, precisó que estos instrumentos no son tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.26
Cabe a los Estados en virtud de estas convenciones en materia de derechos humanos respetarlos y garantizarlos adecuadamente, lo que obliga al Estado a asegurar la efectividad de los derechos humanos con todos los medios a su alcance o las violaciones a los derechos reconocidos en tales instrumentos deben ser considerados como ilícitos por el derecho interno. Si eventualmente una persona sujeta a su jurisdicción sufre una infracción o perturbación indebida y los medios o recursos internos no restablecen sus derechos, queda abierto el camino para invocar la protección internacional. Entre estos está el camino de la Comisión de Derechos Humanos de la OEA y la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tiene jurisdicción contenciosa sancionatoria.27 Como la propia Corte ha establecido, los Estados están obligados a reparar los daños causados, así como a investigar seriamente los hechos cuando ello sea preciso para establecer la verdad, identificar a los culpables y aplicarles las sanciones pertinentes. De no hacerlo queda comprometida su responsabilidad internacional.28 25 Opinión consultiva CIJ Recueil, 1955, p. 23, citado en Burgenthal, T., Grossman, C. y Nikken, P., Manual internacional de derechos humanos, Caracas-San José, Editorial Jurídica, Venezolana e IIDH, 1990, p. 172. 26 Opinión consultiva OC2/82 del 24 de septiembre de 1982, serie A, núm. 2, pfo. 29. 27 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, IIDH, 1986. 28 Corte Interamericana de Derechos Humanos . Caso Velázquez Rodríguez. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C, núm. 4, Caso Godínez Cruz. Sentencia 20 de enero de 1989, serie C, núm. 5.
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1. La obligatoriedad y autoejocutividad de la Convención Americana según la Corte Interamericana La Convención Americana establece un régimen de protección internacional de carácter convencional, coadyuvante o complementario de lo que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos, como señala el preámbulo de la Convención Americana. Esta circunstancia hace inconcebible que la exigibilidad de las obligaciones contraídas tuviere que postergarse en espera de disposiciones de ese mismo derecho interno. Es precisamente la insuficiencia o ineficacia de los recursos nacionales lo que explica y justifica la salvaguardia internacional. El artículo 1.1 de la Convención Americana como lo ha determinado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. establece el compromiso de los propios Estados Partes de: respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención y de “ garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción” ... En consecuencia; si por cualquier circunstancia ... (un derecho protegido) no pudiere ser ejercido por “ toda persona” sujeta a la jurisdicción de un Estado Parte, ello constituiría una violación de la Convención, susceptible de ser denunciada ante los órganos de protección en ella previstos.29
Así el artículo 2 de la Convención Americana, como lo sostiene la Corte “ ...recoge una regla básica del derecho internacional, según la cual todo Estado Parte en un tratado tiene el deber jurídico de adoptar las medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones conforme al tratado, sean dichas medidas legislativas o de otro orden” .30 Son las autoridades judiciales y administrativas de un Estado las competentes para decidir si una norma internacional, de origen convencional o consuetudinaria es ejecutable por sí misma. Sin embargo puede ocurrir que el asunto sea decidido por un Tribunal Internacional, como ocurrió con el artículo 14 de la Convención respecto del cual hay un pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así la conclusión a que llegue el tribunal internacional, debe primar sobre la posición de los jueces internos, de manera que los jueces internos debieran interpretar el alcance de los derechos humanos y garantías a la luz de la jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes. 29 30
Opinión consultiva OC7/86 del 29 de agosto de 1986, serie A, núm. 7, párrafo 28. Ibid, pfo. 36.
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Como sostiene Eduardo Jiménez de Aréchaga, ex presidente de la Corte Internacional de Justicia, “el carácter ejecutable por si mismo de una norma internacional constituye, en definitiva, una cuestión regida por el derecho internacional, ya que se trata nada menos que del cumplimiento o la violación de una norma de derecho internacional” .31 Mientras el ordenamiento jurídico del Estado no acate las normas internacionales, el Estado en cuestión estará violando el derecho internacional. La Corte Interamericana se ha pronunciado a favor del carácter de ejecución inmediata de la Convención Americana de Derechos Humanos, al afirmar que el sistema que ella establece esta “ dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo” .32 Lo expuesto no excluye que ciertos derechos puedan aparecer concebidos para ser realizados progresivamente y no sean exigibles de inmediato, como son los derechos económicos, sociales y culturales que deberán implementarse “ en la medida de los recursos disponibles” (artículo 26). 2. La jurisprudencia de los tribunales emanada después de la reforma del artículo 5 inciso 2 de la Constitución de 1989 Esta jurisprudencia se agrupa en seis materias diferentes. Claudio Troncoso en un trabajo inédito consultado, expone algunas de estas sentencias, agrupadas en dos materias que son: Libertad provisional y Ley de cheques en relación con la prisión por deudas y el tema de la imprescriptibilidad de los derechos humanos,33 que aplican los principios analizados anteriormente. El autor mencionado cita en su trabajo las siguientes sentencias: a) Libertad provisional y Ley de cheques Sentencia de la Corte Suprema de 2 de Mayo de 1991, que confirma una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que le otorga al procesado la libertad provisional en causa por giro doloso de cheques fijándole una fianza de $500.000. no cumpliendo los requisitos establecidos por el Artículo 44 de la ley antes citada. La Corte estimó que de otra manera se trataría de una prisión por deudas. La Corte señaló: “ Lo resuelto se encuentra además en concordancia 31 “ La Convención Interamericana de Derechos Humanos como derecho interno” en Normas vigentes en materia de derechos humanos en el sistema interamericano, Montevideo, Uruguay, Fundación de Cultura Universitaria, p. 49. 32 Opinión consultiva OC/7/86 del 29 de agosto de 1986, serie A, núm. 7, pfo. 24. 33 Troncoso, Claudio, La incorporación del derecho internacional de los derechos humanos al derecho chileno, trabajo inédito, no publicado en Chile.
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con el artículo 7 núm. 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos denominado Pacto de San José de Costa Rica” , aprobado por el Congreso Nacional y publicado en el Diario Oficial de 5 de enero de 1992, que tiene plena vigencia en nuestro país en virtud del artículo 5 de la Constitución Política, que establece que nadie será detenido por deudas y no cabe duda que si aceptara la interpretación del recurrente la permanencia en el recinto carcelario (del procesado) habría sido una prisión por deudas, expresamente prohibida en la actualidad.34
Sin embargo, en fallo de 25 de junio de 1991 la Corte Suprema cambia de posición, señalando lo siguiente: En el numerando 7 el comentado artículo 7º del “ Pacto de San José” asegura el derecho de que nadie será detenido por deudas, pero tal norma no resulta contrariada por el artículo 44 de la ley de cheques, en cuanto la caución que establece, desde que dada su naturaleza jurídica no se trata propiamente de la exigencia de una deuda civil sino de una simple condición legal, para que los individuos privados de la libertad por los delitos descritos en esta ley puedan obtener su excarcelación, asegurando de ese modo su comparecencia al juicio.35
b) Sentencia del juez de Castro: imprescriptibilidad de los derechos humanos. Resolución del juez de Castro de 2 de febrero de 1992 por el cual se somete a proceso a un individuo por la responsabilidad que pudiere caberle en los hechos en que resultó muerto Héctor Arturo Hidebrando Santana Gómez, quién fue detenido por efectivos de la tenencia de Quellón, el 16 de septiembre de 1973. La resolución señala: Que es público y notorio que en esa fecha acontecieron actos de muerte similar a los descritos en el fundamento anterior, a raíz de una inflexión institucional, en que las Fuerzas Armadas y de Orden tomaron el control del país, pero que en caso alguno, aún en Estado de Emergencia ameritaban lesionar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El derecho a la vida, el derecho a un debido proceso tienen el reconocimiento del derecho internacional de los derechos humanos y en consecuencia, por ninguna razón pueden verse afectados por la acción estatal. Estos derechos, como otros de igual naturaleza, son declarados inderogables, puesto que dimanan de la persona, que tienen atribuciones superiores al Estado, el cual debe estar permanentemente al servicio de su defensa. Fallos del mes núm. 390, mayo de 1991, p. 132. Fallos del mes núm. 391, junio de 1991, p. 244, Sentencia repetida el 10 de septiembre de 1991. Fallos del mes, núm. 394, septiembre de 1991. 34 35
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Así, por emanar de la esencia misma del ser humano tienen la característica, entre otras, de ser imprescriptibles. No caducan ni se pierden por el transcurso del tiempo, ni por el hecho de no poder ejercerse, de manera que ni el decreto de amnistía 2,191, ni el transcurso del plazo, afectan su plena vigencia.36
Esta sentencia fue apelada a la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, la que la confirmó. Más recientemente han habido otras cuatro materias que han sido objeto de tribunales superiores en que se han aplicado directamente los tratados ratificados por Chile y vigentes en materia de derechos humanos: c) Discriminación racial La Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago en abril de 1993, resolviendo un recurso de apelación del “ Centro de Salud y Recreación Gunter Mund y Cía. Ltda.” respecto de una multa aplicada por un juez local en fallo de primera instancia al haberse impedido el ingreso al local de una dama de nacionalidad coreana, señala: El hecho de impedir a una persona o grupo de personas poder entrar a un lugar público, sea gratuito o pagado, basado en circunstancias de raza, sexo, idioma, religión o cualquier otra circunstancia étnica, social o cultural implican un trato desigual y discriminatorio que contraviene los principios que hoy imperan en las sociedades modernas relativas a derechos humanos, contenidos en la Carta de Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana de Derechos Humanos que son leyes de la República en conformidad a lo dispuesto en el artículo 5 inciso 2o. de nuestra Carta Fundamental.
Tal acción sostiene el Tribunal, basada en el hecho que las costumbres alimentarias de personas de esa nacionalidad hace que tengan mal olor o que grupos de personas de esa nacionalidad hayan perturbado con sus hábitos a la clientela de ese negocio, no es menos cierto que, además, de significar la conducta de los responsables del Centro de Salud Gunter Mund una discriminación racial, resulta además injusta y atentatoria a la dignidad humana.
d) Derecho a la vida En sentencia Rol número 156-192, una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha dos de julio de 1992, determinó en un recurso de protec36
Citado por Troncoso, Claudio, op. cit., pp. 40 y 41.
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ción interpuesto por el Intendente de la Región Metropolitana en favor de personas que se encontraban en huelga de hambre, lo siguiente: l) Que el artículo 5º de la Constitución en su inciso segundo establece que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana garantizados por la Constitución entre los cuales se encuentra fundamentalmente el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas; 2) Que es un hecho establecido en estos antecedentes que las personas referidas en la presentación se encuentran en un estado de grave peligro para su vida por cuanto voluntariamente se han negado a ingerir alimentos en forma sistemática desde el día 5 del mes pasado en el lugar señalado en lo expositivo de este fallo. 3) Que en esta contingencia de este fallo haciendo uso de esta Corte de sus facultades conservadoras resuelve lo siguiente: a. se instruye al Director del Servicio de Salud Metropolitano Central para que disponga el traslado inmediato de las personas mencionadas en el recurso a un establecimiento asistencial médico a fin de que se les suministre la atención médica necesaria para su recuperación. b. que para el evento a producirse oposición se Decreta ya el auxilio y fuerza pública para el cumplimiento de lo decretado.
e) Respeto a la vida privada y honra de las personas en relación libertad de expresión e información. En causa Rol número 983-93, de recurso de protección, la Corte de Apelaciones de Santiago en fallo de fecha 31 de mayo de 1993, luego confirmado por la Corte Suprema, por fallo del 15 de junio de 1993, aplicando directamente los Pactos Internacionales en materia de derechos humanos, señaló: 9o.) Qué lo concluido en los considerandos anteriores es plenamente coherente con lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana, ratificados por Chile y vigente en nuestro país, siendo suficiente para esta magistratura citar al efecto los artículos 17 y 19 números 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales al tratar estos derechos confieren manifiestamente mayor jerarquía a la privacidad y a la honra que a la libertad de expresión e información. Desde luego permite la restricción previa, siempre que esté expresamente fijada en la ley y sea necesaria para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás y también la moral pública, lo que es plenamente aplicable al caso de autos. Todavía más, el artículo 4º de este Pacto permite en circunstancias excepcionales, que el mismo contempla, suspender o restringir el derecho a la libertad
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de expresión o información, pero no ocurre lo mismo con la privacidad y la honra, las que deben ser respetadas en toda situación. También cabe mencionar los artículos 11 y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, que aun cuando contempla el derecho a la libertad de expresión en forma amplísima, pues no permite ninguna forma de censura previa, ésta debe interpretarse en los términos señalados en el considerando 7º, teniendo presente que en la especie no se trata de medidas restrictivas dispuesta por el Poder Ejecutivo, que podrían calificarse de políticas, sino de medidas judiciales contempladas en la ley y que corresponden al rol tutelar que es inherente a los Tribunales de Justicia.
f) Libertad provisional de menores Respecto a la libertad provisional de menores, hay una cantidad importante de sentencias de las Cortes de Apelaciones que se fundamentan en la Convención de Derechos del Niño Que tratándose de una menor de edad que delinquió a los 17 años, mayor motivo tienen aún los jueces para inclinarse en favor de la excarcelación, sobretodo, si se considera que de conformidad con el artículo 37 letra b) de la Convención sobre Derechos del Niño —publicada en el Diario Oficial del 27 de septiembre de 1990—, la prisión de un niño y se entiende por tal al menor de 18 años de edad (artículo 1) se utilizará tan solo como medida de último recurso y durante el período más breve que procede. Disposición que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico de acuerdo con el artículo 5 inciso segundo de la Constitución Política de la República que ordena respetar y promover los derechos establecidos por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. (Sentencia Rol núm. 19558-a-94. Corte de Apelaciones de Santiago).
Así, hoy es indiscutible que los tratados de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes son parte del derecho chileno y aplicables de inmediato si se trata de derechos civiles y políticos. Esto constituye una obligación para todos los órganos del Estado, incluidos los órganos jurisdiccionales a los que les cabe un papel fundamental en esta materia. El punto que aún presenta polémica académica es el del rango con que se incorporan dichos tratados, que contienen derechos humanos en nuestro ordenamiento jurídico. Existe una posición mayoritaria en el ámbito académico que sostiene que ellos tienen jerarquía de Constitución material. Los tribunales, no han tenido oportunidad aún de resolver algún caso de conflicto entre norma constitucional y tratado internacional de derechos humanos.
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En todo caso, resumamos nuestra posición respecto del análisis efectuado, planteando algunas conclusiones específicas y una conclusión general. X. CONCLUSIONES ESPECÍFICAS De los diversos aspectos expuestos anteriormente, se pueden extraer las siguientes conclusiones, las que compartimos parcialmente con otros especialistas37 en la materia: 1. Las concepciones dualistas y monistas han dominado la discusión de las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional. En los países con mayor tradición dualista, los derechos humanos incorporados por la correspondiente cláusula de recepción son de un rango infraconstitucional, mientras que aquellos países con tradición de carácter monista, tienen la tendencia de otorgar al derecho internacional de derechos humanos un rango similar o superior a la Constitución. 2. Los derechos humanos en derecho internacional pueden ser considerados ius congens o principios generales del derecho internacional, derecho consuetudinario o derecho convencional. Los tribunales superiores en Chile han reconocido la aplicación directa y automática, del derecho internacional convencional luego de someterse a los trámites de aprobación parlamentaria y ratificación presidencial. (artículo 50, núm. 1 de la Constitución). 3. Una gran cantidad de autores en el plano doctrinal y jurídico sostienen que los derechos humanos asegurados en la Declaración Universal y en los Pactos Internacionales, al menos en sus aspectos medulares comunes, constituyen ius cogens, existiendo consenso en que, forman parte de esta categoría el genocidio, la prohibición de la tortura y de la esclavitud, la piratería, los crímenes contra la humanidad y el principio de no discriminación, entre otros, los que, como tales, siempre deben ser aplicados por el Estado de Chile y sus órganos, aún cuando no hay jurisprudencia nacional al respecto. 4. En el derecho chileno, el sistema de recepción del derecho internacional de los derechos humanos, tiene los siguientes aspectos importantes: 37 Troncoso, Claudio, La incorporación del derecho institucional de los derechos humanos al derecho chileno. Trabajo inédito, (trad. de su tesis de Master en derecho internacional), mayo de 1992; Silba Bascuñan, Alejandro, “ Reformas sobre derechos humanos” , Revista chilena de derecho, vol. 16, Universidad Católica, septiembre-diciembre, 1989; Mohor, Salvador, “ Elementos de juicio para la interpelación del artículo 5o., inciso 2 de la Constitución de 1980” , La Revista de Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Central, 1991, pp. 227 y ss.; Díaz, Rodrigo, La reforma del artículo 5o. de la Constitución Política, Chile, Instituto de Estudios Internacionales, Universidad de Chile; 1991; Medina, Cecilia, Constitución, tratados y derechos esenciales, Santiago de Chile, Ed. Corporación de Reparación y Reconciliación, 1993, pp. 14-54.
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a) El derecho consuetudinario se incorpora automáticamente y con preeminencia al derecho interno, tal como lo reconoce la variada jurisprudencia citada, si bien es necesario reconocer la existencia de algunos fallos en sentido contrario b) El derecho convencional internacional en general, y dentro de éste, el derecho convencional de derechos humanos requiere de aprobación parlamentaria y ratificación presidencial para incorporarse al derecho chileno. c) La Constitución no determina expresamente el rango de los tratados internacionales en ninguna de sus disposiciones. La Constitución sólo sostiene que los tratados deben someterse a los trámites de una ley, pero no dice que tengan rango de ley. Así el problema corresponde dilucidarlo al intérprete de la Constitución. En general, la jurisprudencia ha sido variada, pero existe, una preeminencia de aquella que considera de superior jerarquía al tratado en relación con la ley. d) En Chile, los derechos humanos se consideran como límites a la soberanía estatal (artículo 5º inciso 2º), protegiendo nuestro ordenamiento jurídico los derechos que “ garantiza la constitución y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes” . e) En Chile, como en otros Estados, los derechos humanos y las normas que los contienen constituyen la expresión de la idea de derecho sostenida por el Constituyente, la que no puede ser afectada por el poder constituyente instituido o derivado. Este último sólo puede mejorar la situación de los derechos y sus garantías, pero no disminuirlos o destruirlos, no pudiendo nunca afectar la esencia o substancia de los derechos asegurados (artículo 19, núm. 26 de la Constitución). f) Nuestro derecho constitucional ha reconocido la existencia de normas que contienen derechos, los que al limitar la soberanía, se ubican sobre la potestad constituyente derivada, constituyendo normas que se imponen a éste, siendo de alguna manera derechos supraconstitucionales. g) Consideramos que las normas del derecho convencional internacional en materia de derechos humanos, se incorpora a la Constitución material, en cuanto ella reenvía directamente a tales tratados como normas que contienen los derechos que limitan la soberanía estatal. Por tal razón, las normas internas que contravengan los derechos contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile, pueden ser objeto de requerimiento ante el Tribunal Constitucional de acuerdo al artículo 82 de la carta fundamental o de recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de conformidad al artículo 80 de la ley fundamental. Las normas en materia de derechos humanos de los tratados se integran al bloque dogmático de la Constitución.
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5. Los órganos del Estado deben garantizar los derechos introducidos por los tratados internacionales incorporados a la Constitución vía artículo 5o. y adoptar todas las medidas legislativas o de otro carácter que se requiera para ese fin y tienen prohibida toda acción u omisión que lesione tales derechos. 6. Si por un hecho imputable al Estado se ha vulnerado un derecho protegido, el Estado tiene la obligación internacionalmente exigible de restablecer el derecho infringido, indemnizar los daños y sancionar a los responsables. 7. Si el Estado no cumple con esta obligación queda abierto el camino de la protección internacional. 8. Las decisiones judiciales internas del Estado, al interpretar en forma incorrecta las normas de un tratado de derechos humanos, dejan de cumplir con la obligación internacional del Estado y comprometen su responsabilidad, ya que los tribunales nacionales no son los últimos intérpretes de la obligación de los Estados en materia de derechos humanos. Los últimos intérpretes en esta materia son los tribunales internacionales en materia de derechos humanos; en el ámbito americano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 9. La protección internacional opera con carácter subsidiario o complementario, en casos de incumplimiento por el Estado de los compromisos asumidos, teniendo, en el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, un carácter jurisdiccional sancionatorio respecto del Estado infractor. XI. CONCLUSIÓN GENERAL El análisis efectuado muestra una tendencia creciente al reconocimiento de la insuficiencia del Estado para cumplir sus fines, como asimismo, la supremacía del bien común internacional sobre el bien común nacional, afectando el sentido y alcance de la soberanía estatal. Así se bosqueja una nueva estructura de poder supranacional y supraestatal, generándose un orden público internacional y supraestatal cada día más evidente. Este tiene como sujeto básico la dignidad de la persona, y tiene como fin el reconocimiento, garantía y promoción efectiva de los derechos humanos, tal como los ha definido la comunidad internacional y los órganos reguladores de los sistemas de protección del derecho internacional de los derechos humanos. La protección de los derechos humanos trasciende así el ámbito nacional existiendo un consenso sobre la necesidad de su garantía supranacional, conjugándose en forma creciente el derecho internacional y el derecho interno en la protección de la dignidad y de los derechos de la persona humana, todo lo que obliga a los tribunales nacionales a aplicar e interpretar directamente las normas contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos.
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XII. ANEXO Santiago, treinta de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro. VISTOS Y TENIENDO PRESENTE PRIMERO: Que en orden a determinar si es aplicable la amnistía establecida por el Decreto Ley núm. 2191 en este caso concreto, a Osvaldo Romo Mena, procesado por el delito de secuestro, es necesario tener presente lo siguiente: a ) Que el secuestro es un delito que tiene característica de permanencia; b ) Que no se ha acreditado en autos la muerte de los ofendidos Bárbara Uribe Tambley ni de Edwin Francisco, Van Jurick Altamirano; c ) Que el delito al tener el carácter de permanencia se ha continuado cometiendo con posterioridad al lapso cubierto por el Decreto ley núm. 2191. SEGUNDO: Que lo expuesto es concluyente en orden a que no se da la concurrencia de los presupuestos que permitan declarar la amnistía en esta causa por secuestro; TERCERO: Que por otra parte, es necesario precisar si son aplicables en estos autos, los convenios de Ginebra del año 1949 sobre derecho humanitario internacional, ya que de serlo, los delitos por ellos contemplados son imprescriptibles y no sujetos a amnistía; CUARTO: Que los Convenios de Ginebra forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, ya que fueron aprobados por el Congreso Nacional, promulgados por el Decreto núm. 752 y publicados en el Diario Oficial los días 17, 18, 19 y 20 de abril de 1951, los que se encuentran vigentes para efectos internos desde esta última fecha hasta el presente. QUINTO: Que los Convenios de Ginebra sino se aplican en caso de guerra, debiendo precisarse si en Chile existía un estado de guerra interna al momento de ser secuestrados y luego torturados, Barbara Uribe Tambley y Edwin Francisco Van Jurick Altamirano, el 10 de julio de 1974, como consta de los autos tenidos a la vista en las declaraciones de Vivian Limbert escrita a fs. 137 y siguientes, declaraciones de Graciela Mathieu escritas a fs. 171 y siguientes. declaraciones del inculpado Romo Mena de fs. 161 y 186, declaraciones de Samuel Fuenzalida Devia escritas a fs. 216, 279 y 316, declaraciones de Ofelia Nistal Nistal escritas a fs. 211 y declaraciones de Cristian Van Jurick Altamirano escritas a fs. 146 a 147 y fs. 227 y siguientes, respectivamente. Para estos efectos, cabe tener presente lo siguiente:
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a) Que el Decreto Ley núm. 5, del 12 de septiembre de 1973, publicado en el Diario Oficial el 22 de septiembre del mismo año, determinó la existencia de un estado de guerra interna, habiéndose decretado el Estado de Sitio el 18 de septiembre de 1971, que bajo el sistema jurídico imperante a la fecha, tenía lugar sólo en caso de guerra interna o externa, Estado de sitio que rigió en situación de guerra interna hasta el 10 de septiembre de 1974 a lo menos. b) Que el artículo 418 del Código de Justicia Militar, vigente a la fecha, establecía que: “ Para los efectos de este Código, se entiende que hay estado de guerra, o que es tiempo de guerra, no sólo cuando ha sido declarado oficialmente la guerra o el estado de sitio, en conformidad a las leyes respectivas, sino también cuando de hecho existiera la guerra o se hubiere decretado la movilización para la misma, aunque no se haya hecho su declaración oficial” . El Decreto Ley núm. 640, de septiembre de 1974 posterior a los hechos analizados, estableció que la declaración de Estado de sitio hacia aplicables las normas del título III del libro I del Código de Justicia Militar, referente a los Tribunales Militares en Tiempo de Guerra, como también el título IV del libro II del Código de Justicia Militar que aplica el procedimiento penal en tiempo de guerra, lo que ya había operado desde el 11 de septiembre de 1973. c) Que, entre el 11 de septiembre de 1973 al 10 de septiembre de 1974 rigió el Estado de sitio, ello significa que hubo conmoción interior provocadas por fuerzas rebeldes o sediciosas organizadas que operaban en forma abierta o clandestina y durante todo el periodo rigieron los tribunales, los procedimientos y las penalidades de tiempo de guerra, como asimismo, había una acción militar al mando de un jefe especialmente nombrado al efecto, con atribuciones para dictar bandos. d) Que la Corte Suprema de Justicia, en el caso Chanfreau, concluyó que durante 1974 en Chile hubo una situación de guerra. Que en tal realidad, son plenamente aplicables los convenios de Ginebra de protección de los derechos humanos de las fuerzas enemigas organizadas y de la población civil afectada y se sancionan los crímenes de guerra, los cuales constituyen una forma de abuso de la fuerza producida dentro de una situación material creada por un conflicto armado, pudiendo ser éste interno o internacional . SEXTO: Que es necesario determinar el sentido y alcance que tienen los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno, ya que en nuestra Constitución Política de la República no hay norma expresa que le de una categoría determinada entre las fuentes del derecho, por lo que ello debe determinarse por vía interpretativa. Para estos efectos es necesario tener presente, lo siguiente:
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a) Que en el ordenamiento jurídico nacional es la Constitución Política la única habilitada para determinar la existencia de otras normas, por lo que las normas de derecho internacional tendrían validez en la medida que la Constitución lo decidiera. Pero también la carta fundamental, como norma fundamental, puede remitirse a normas internacionales que le son indisponibles en su propia validez, que resultarán aplicables junto con las producidas a través de los procedimientos internos previstos y regulados por la Constitución. b) Que la Constitución Política de la República regula el procedimiento de incorporación e integración en el ordenamiento jurídico nacional de las normas internacionales, las que una vez cumplido el procedimiento determinado por la carta fundamental, convierte a la norma internacionalmente valida en norma internamente aplicable. c) Que la carta fundamental chilena sólo contiene normas de incorporación del derecho convencional internacional; en efecto, el artículo 32 núm. 17, otorga al presidente de la República la atribución de concluir, firmar y ratificar los tratados internacionales, y el artículo 50 núm. l de la Constitución, establece que son atribuciones exclusivas del Congreso “ aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el presidente de la República antes de su ratificación, la aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley” . Ello significa que el tratado forma parte del derecho interno una vez aprobado por el Congreso, luego debe ser ratificado por el presidente de la República y publicado en el Diario Oficial. Además la Constitución en su artículo 82o., núm. 2, otorga al Tribunal Constitucional la atribución de resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso, el que verifica el cumplimiento del principio de supremacía constitucional. Concretada la incorporación del tratado validamente celebrado al ordenamiento jurídico nacional solo dejará de ser parte de éste al ser objeto de denuncia, la que debe ajustarse a las condiciones, requisitos y procedimientos previstos en el propio tratado, o en su defecto, a lo estipulado por el convenio de Viena de l969 sobre derecho de los tratados, en sus artículos 54 y siguientes. d) Que debemos tener presente el hecho de que como establece el artículo 50o., núm. l de la Constitución, es para su aprobación por el parlamento que el tratado debe someterse a los trámites de una ley, lo que es muy distinto a sostener que los tratados se sometan a los trámites de una ley. Nadie puede desconocer la distinta naturaleza de ambos tipos de normas y su ámbito de aplicación. En efecto, mientras la ley es un acto jurídico emanado de la voluntad unilateral de un Estado a través de los órganos colegisladores, el tratado
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internacional en un acto jurídico bi o multilateral que depende de la voluntad de diversos Estados y que un Estado Parte no puede, unilateralmente, dejar sin efecto, las obligaciones y derechos que emanan del tratado. e) Que para la doctrina nacional los Tratados o Convenios Internacionales están ubicados necesariamente en una jerarquía superior a la ley, en la medida que el Estado al incorporar el tratado a su ordenamiento interno, de acuerdo al procedimiento previsto por la Carta Fundamental, quiere que sus órganos cumplan los tratados mientras no exista voluntad de denunciarlos; que, en tal sentido, se expresaron en la Comisión de Estudios de la Constitución en su sesión el 20 de junio de 1974, los comisionados Alejandro Silva Bascuñan y Jaime Guzmán Errázuriz, sin que la comisión llegara a establecer una norma expresa que determinara la jerarquía de los tratados en la Constitución. f) Que los argumentos expresados en los literales anteriores son válidos en el contexto de la Carta Fundamental de 1925, ya que las disposiciones constitucionales que regulan la incorporación y aplicación de los tratados internacionales bajo dicha carta, son prácticamente idénticos a los que establece la Carta de 1980. g) Que la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia se ha ido asentando en el sentido de dar primacía a los tratados sobre la ley interna, tanto bajo la Carta de 1925, como bajo el imperio de la Constitución actual. Algunos ejemplos de ello constituyen las sentencias Lauritzen con Fisro de 1955; el caso de extradición activa de 1959 (Revista de derecho y jurisprudencia, t. LVI, 2ª parte, sección cuarta, p. 66); el caso embajada de la República de China (Fallos del mes, septiembre de 1969 (pp. 223 y 224); el caso Presidente del Consejo de Defensa del Estado y Embajada de Cuba de 1975 (Revista fallos del mes, junio de 1975, p. 90 ); el fallo sobre ejercicio de las profesiones liberales (aplicación de la Convención México de 1902); los casos de aplicación de la Convención de Derechos del Niño en materia de libertad provisional (sentencia Rol núm. 19.55894, Corte de Apelaciones de Santiago), entre otros. h) Que los convenios o tratados internacionales deben ser interpretados y aplicados de acuerdo con las reglas generales de cumplimiento del derecho internacional de buena fe (bonna fide), reglas de derecho internacional que se consideran jus cogens, y además, derecho consuetudinario internacional, sin perjuicio de encontrarse también estipulados en la Convención de Viena sobre derecho de los Tratados, la que se encuentra vigente en nuestro país desde el 27 de enero de 1980, la cual establece en su artículo 27 que, el Estado no puede invocar su propio derecho interno para eludir sus obligaciones internacionales, de hacerlo comete un hecho ilícito que compromete la responsabi-
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lidad internacional del Estado. A su vez, el artículo 31 de la misma Convención que codifica una norma de derecho consuetudinario internacional establece que “ un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin” . i) Que la Constitución Política de la República no fundamenta la validez de la norma internacional, sino sólo su aplicabilidad. Una vez incorporado el tratado o (falta página 7). acuerdo con los procedimientos establecidos en el respectivo tratado o en las reglas del derecho internacional. n) Que, por lo tanto, ante una contradicción entre ley y tratado, el problema no se plantea en el ámbito de la validez de tales normas sino que se plantea en el terreno de la aplicabilidad, ámbito dentro del cual debe decidir el juez ordinario, aplicando preferentemente el tratado. ñ) Que el incumplimiento de un tratado internacional en su contenido, cuando éste es incorporado válidamente al ordenamiento jurídico nacional, no sólo constituye una vulneración del derecho internacional que afecta el honor o la seguridad del Estado de Chile, sino que, además, constituye una clara vulneración del propio mandato del constituyente, que quiere que los tratados sean respetados y cumplidos por las autoridades del Estado, mientras no se hayan denunciado regularmente de acuerdo con las normas del propio tratado internacional. SÉPTIMO: Que, a mayor abundamiento, la Constitución establece como pilares esenciales de su ordenamiento jurídico en sus artículos 1, 5 inciso 2 y 19 numeral 26 “ la dignidad de la persona humana y los derechos humanos esenciales que emanan de ella, a cuya luz debe interpretarse todo el ordenamiento jurídico” . a) Que el constituyente en el artículo 5 inciso segundo de la Carta Fundamental, determinó que “ el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos humanos esenciales que emanan de la naturaleza humana, lo que, de acuerdo a la historia fidedigna de la Constitución, no son sólo aquellos expresamente establecidos en el texto constitucional, sino cualquier otro existente o que se reconozca como tal en el futuro, como quedó constancia en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión número 203 de mayo de 1976. b) Que, a su vez, el Constituyente de 1989, agregó, con el objeto de reformar la garantía de los derechos y establecer objetivamente el Flexo fundamental de derechos asegurados, como asimismo, para elevar de jerarquía a los tratados internacionales de derechos humanos, la frase final del inciso 2
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del artículo 5º de la Constitución: “ Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes” . Finalmente, es necesario considerar el principio de Supremacía Constitucional y el principio de vinculación directa de la Constitución, establecidos en el artículo 6 de la Constitución Política de la República, en sus incisos 1: “ los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ellas” , y 2 “ los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo” . A su vez, el inciso 3º corona dicha disposición sosteniendo que “ la infracción de esta norma generará la responsabilidad y sanciones que determine la ley” . c) Que los convenios o tratados internacionales en materia de derechos humanos se diferencian de los demás tratados internacionales como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, instancia suprema en materia de derechos humanos en Chile, en haber nuestro Estado ratificado el protocolo complementario de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, otorgándole a esta última jurisdicción en caso de denuncia de violaciones de derechos humanos en Chile. Dicha Corte resolviendo en virtud de una opinión consultiva que le fuere formulada por un Estado Parte de la Convención ha señalado que los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientes de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con los Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción (opinión consultiva OC82. Serie A N2, párrafo 29).
Fundamento que hacemos nuestro. A su vez, es necesario precisar desde la perspectiva del derecho convencional internacional establecido en la Convención de Viena sobre derecho de los Tratados de 1969, en su artículo 60, que se encuentra ratificado por Chile y vigente, que se excluye todo tipo de reciprocidad para las disposiciones relativas a protección de las personas en los tratados humanitarios, lo que se aplica también a las convenciones de derechos humanos.
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d) Que la Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto que “ es un principio de derecho de Gentes generalmente reconocido que en las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un Tratado” (Serie B, núm. 17, página 32) y que “ un Estado no puede invocar frente a otro Estado su propia Constitución para substraerse a las obligaciones que impone el derecho internacional a los Tratados vigentes” (Serie A/B, núm. 44, p. 24). Criterios interpretativos que esta Corte comparte ampliamente. e) que en materia de derechos humanos, el juez debe interpretar los tratados teniendo en cuenta su fin ultimo, que es la protección a los derechos de la persona humana, valor y principio fundamental y clave esencial para la interpretación de todo nuestro ordenamiento constitucional como también lo establece la Constitución Política de la República en sus artículos lº, 5, inciso 2 y 19, número 26, en una interpretación sistemática y finalista. Existe así una plena armonía entre el derecho convencional internacional vigente en Chile en materia de derechos humanos y la carta fundamental. f) Que en materia de derechos humanos, y de acuerdo al artículo 5 inciso 2 de la Constitución, existen derechos constitucionales implícitos que son aquellos que no se encuentran expresamente mencionados en el texto constitucional, pero que son derechos esenciales, entre los que pueden citarse el derecho a la personalidad jurídica, el derecho al nombre, el derecho a constituir una familia, que si bien no son constitución en sentido formal si son constitución en sentido material, ya que tales derechos, de acuerdo a la norma constitucional nombrada, constituyen un límite a la soberanía, por tanto, al poder constituyente derivado y a los poderes constituidos o instituidos. g) Que, el constituyente al establecer la dignidad de la persona humana y sus derechos fundamentales como la base y centro del conjunto del ordenamiento constitucional y del orden jurídico, con lo que los constituye como los principios jerárquicamente superiores que deben presidir la labor de interpretación jurídica del ordenamiento normativo nacional, una vez consolidado el principio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución como lo determina el artículo 6 de la carta fundamental. h) Que la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución y a la obligación de respetar y promover los derechos humanos, no solamente establece el deber de los órganos de Estado de no lesionar el ámbito individual o institucional protegido por tales derechos, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de ellas, los que constituyen un componente esencial del orden público nacional.
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i) Que, en tal sentido, las leyes valen en la medida que se respeten y garanticen los derechos humanos, lo que se deduce del principio de vinculatoriedad de los órganos del Estado a los derechos fundamentales que se extrae del artículo 5o., inciso 2º de la Constitución en relación con el artículo 1 y 19, núm. 26 de la Constitución. j) Que la obligación positiva de proteger y garantizar la efectividad del respeto a los derechos fundamentales que recae sobre todos los poderes públicos y personas, ha determinado que el Estado protege tales derechos penalmente, siendo esta protección penal parte del derecho fundamental mismo, de donde se deduce el derecho esencial de la persona a la protección penal establecida por el ordenamiento jurídico nacional, ya sea a través de normas del derecho internacional convencional en materia de derechos humanos y derecho humanitario internacional o de normas unilaterales producidas por la voluntad del Estado que forman parte del ordenamiento jurídico. k) Que a mayor abundamiento, puede sostenerse que la vinculatoriedad directa de la Constitución en materia de derechos humanos y la significación retroactiva de ella en materia de derechos humanos fundamentales, se explica en el sentido de poder afectar a actos posteriores a su vigencia que deriven de situaciones creadas con anterioridad y al amparo de leyes válidas en aquel momento, en cuanto tales hechos o actos sean contrarios a la Constitución Política de la República. l) Que ante una eventual colisión o, conflicto, entre el principio de la seguridad jurídica y el principio de justicia y de fuerza vinculante de los derechos humanos, lleva necesariamente a la preocupación por la justicia en el caso concreto y declarar la invalidez o inaplicación de los actos o normas emanadas de los poderes políticos que los desconozcan o que sean el resultado del procedimiento en el curso del cual tales derechos esenciales hayan sido ignorados. OCTAVO: Que, siendo los convenios de Ginebra, normas obligatorias para el Estado de Chile desde abril de 1951, y teniendo sus disposiciones una protección de los derechos humanos de los contendientes en caso de guerra externa o conflicto entre fuerzas organizadas de carácter armado internas al Estado, situación esta última vigente en el país en 1974, como consta del fundamento 5, de acuerdo con lo cual y teniendo presente los argumentos del fundamento 6 y 7, en relación a la aplicación de las normas de los tratados internacionales, en especial, de aquellos que garantizan derechos humanos, éstos prevalecen sobre las normas legales anteriores o posteriores de carácter interno, mientras el Estado de Chile no haya denunciado los convenios internacionales por medio del procedimiento establecido en ellos mismos.
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NOVENO: Que al ser plenamente aplicables los convenios de Ginebra de l949, debemos considerar en su artículo 3 común a los cuatro convenios de Ginebra, el cual determina que en caso de conflicto armado sin carácter internacional que se desarrolle en el territorio de un Estado parte, la obligación de dicho Estado de aplicar, a las personas que no participen directamente en las hostilidades o las personas que hayan quedado fuera de combate por diversas razones, un trato humanitario, quedando prohibidos en todo tiempo y lugar los atentados a la integridad corporal, las mutilaciones, los tratos crueles, inhumanos y degradantes, las torturas y suplicios y los atentados a la vida.
El artículo 146 del mismo, sobre protección a personas civiles en tiempo de guerra, establece la obligación del Estado Parte de buscar a las personas acusadas de haber cometido, o de haber ordenado cometer, cualquiera de las infracciones graves, haciéndolo comparecer a tales personas ante los propios tribunales de esa Parte, fuera cual fuere la nacionalidad de ellas. A su vez, el artículo 147 de la convención sobre la protección a las personas civiles en tiempo de guerra establece que “ las infracciones graves a que alude el artículo precedente son cuantos implican uno u otro de los actos siguientes, si son cometidos contra personas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio, tortura o tratos inhumanos, incluso experiencias biológicas, el hecho de causar de propósito grandes sufrimientos o de ejecutar atentados graves a la integridad física o a la salud...” , lo que se refuerza en el protocolo II, relativo a los conflictos armados sin carácter internacional. Concluyendo el artículo 158 de la misma Convención de que “ Ninguna Alta Parte contratante podrá exonerarse a si misma, ni exonerar a otra parte contratante, de las responsabilidades en que hayan podido incurrir ella misma u otra parte contratante a causa de las infracciones previstas en el artículo anterior” (recopilación de leyes. Contraloría General de la República, edición oficial, t. XXXVIII, pp. 581). Ello implica que las autoridades de un Estado Parte no pueden dictar normas internas que contravendrán el cumplimiento de buena fe de los convenios o tratados internacionales en análisis, desde la entrada en violencia de los mismos. De esta manera, tales delitos que constituyen infracciones graves de la convención, son imprescriptibles y no sujetos a amnistía. Tampoco corresponde aplicar la amnistía como forma de extinguir la responsabilidad penal, como determina el Decreto Ley número 2,191 en armonía con el artículo 93 del Código Penal. El intento de un Estado por alterar la condición criminal y la responsabilidad consiguiente de los actos que vulneran las leyes de la guerra
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y los derechos de las personas durante ella está fuera de la competencia del Estado, mientras este sea parte de las convenciones de Ginebra sobre derecho humanitario, ello sería más grave aún, si con ello se persigue encubrir una responsabilidad no sólo individual, sino también de agentes del Estado o funcionarios públicos, lo que constituiría una situación de autoabsolución que repugna a toda noción jurídica básica de respeto de los derechos humanos y del respeto del derecho consuetudinario y convencional internacional de derechos humanos, junto con vulnerar los valores y principios básicos de nuestro propio ordenamiento constitucional como hemos sostenido en el fundamento o considerando séptimo de esta resolución. DÉCIMO: Que, es plenamente aplicable por encontrarse aprobada por el Congreso Nacional, ratificada por el Estado de Chile y vigente, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, publicado en el Diario Oficial el 26 de noviembre de 1988, habiéndose retirado algunas reservas anteriores a través del Decreto Supremo núm. 39, de fecha 7 de enero de 1991 y publicado en el Diario Oficial del 13 de marzo de 1991. Convención que establece la obligación de todo Estado parte, de acuerdo al artículo 4, de velar porque “ todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a la legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto, de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura” , agregando el párrafo segundo de dicha disposición, la obligación imperativa para el Estado Parte de castigar “ esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad, debiendo disponer el Estado Parte todo lo necesario para instruir su jurisdicción sobre tales delitos como establece el artículo quinto de la Convención citada” . De tal forma que tales delitos deben ser juzgados de acuerdo con la jurisdicción penal ejercida en conformidad con las leyes nacionales como establece el artículo quinto párrafo 3, investigando siempre que haya motivos razonables para creer que dentro de su jurisdicción se ha cometido un delito de tortura, debiendo las autoridades competentes. entre ellas, las judiciales, proceder a una investigación pronta e imparcial, como lo establece el artículo 12 de la Convención. Así de acuerdo a las disposiciones citadas, no cabe la prescripción de la acción penal ni la amnistía sobre los delitos de tortura, ya que existe la obligación impuesta por el tratado, que forma parte del ordenamiento jurídico interno, con un valor superior a la ley, que obliga a los órganos del Estado, y especialmente a los tribunales de justicia de respetar y promover los derechos y obligaciones contenidos en el tratado para el Estado de Chile, quien no puede dejar de investigar ni de ejercer jurisdicción sobre los delitos de tortura que se hayan determinado y en los cuales estén personas individualizadas como
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autores, cómplices o encubridores del delito analizado, el cual esta suficientemente acreditado en los autos, como lo determina el propio juez a quo, en su resolución de fojas setecientos doce y siguientes de fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y cuatro. UNDÉCIMO: Que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que se ha incorporado al derecho interno con fecha 29 de abril de l989, el que en su artículo 5 párrafo 2, establece el deber de los Estados Parte del Pacto de no admitir restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes internas, convenciones, actos administrativos o costumbres, lo que hace inaplicable la prescripción de la acción penal a crímenes graves de guerra o delitos de lesa humanidad que violen derechos humanos esenciales, como son el derecho a la vida, el derecho a no ser torturado, los que se encuentran garantizados por la Constitución y reforzados por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sus artículos 6 Párrafo lº y articulo 7. DUODÉCIMO: Que si bien el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce la amnistía, ésta la circunscribe sólo al ámbito de quienes fueren condenados a muerte, con el objeto de preservar el bien jurídico de mayor valor que es la vida humana. De acuerdo a este razonamiento, no puede ser invocada la amnistía para impedir la sanción de individuos o agentes del Estado que, debiendo proteger y garantizar la vida y la integridad física y psíquica de las personas, hubieren actuado violentando tales derechos. A ello debemos agregar el principio de que las normas jurídicas deben ser interpretadas en la manera que mejor favorezca a la protección de los derechos, por tanto, las excepciones deben ser siempre consideradas en sentido restrictivo. DECIMOTERCERO: Que forma parte también de nuestro ordenamiento jurídico la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por las dos normas del Congreso Nacional, ratificada el 21 de agosto de 1990 y publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991, de acuerdo con ella, cual existe el deber de todos los órganos del Estado, y en especial de los Tribunales de Justicia, de aplicar el artículo 1o., párrafo 1º de dicha Convención, este establece: “ Los Estados Partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna” , norma que establece la autoejecutividad de los derechos contenidos en dicha Convención como lo ha determinado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, salvo algunas disposiciones de dicha Convención que requieren desarrollo legislativo, las que el Estado Parte se obliga a concretar, ya que de no hacerlo se constituye una
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infracción de la Convención que puede ser sancionada en sede jurisdiccional supranacional por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De acuerdo con la disposición citada, los Estados Parte tienen la obligación de investigar las violaciones de los derechos humanos y de castigar a los responsables como lo ha determinado en sede jurisdiccional la Corte Interamericana de Derechos humanos en la sentencia del caso Velásquez Rodríguez, señalando: “ una ley de amnistía que prohíbe investigación, establecimiento de responsabilidad y competencia por agentes del Estado que resulten responsables, violaría la obligación establecida bajo el artículo 1(1) de la Convención. Leyes de amnistía de tal alcance, de ser declaradas válidas, transformarían leyes nacionales en impedimentos legales al cumplimiento de la Convención Americana y otros instrumentos internacionales” . Razonamiento que comparte este Tribunal, el cual al sostener la mayor jerarquía y preferente aplicación de los tratados de derechos humanos sobre las leyes internas y por entender que los derechos humanos fundamentales son parte de la constitución material de acuerdo al artículo 5 de la carta fundamental, al constituir un límite a la soberanía del Estado por expresa disposición del constituyente, estos deben aplicarse preferentemente a las disposiciones de derecho interno. DECIMOCUARTO: Que el derecho a la justicia frente a las violaciones criminales de derechos humanos no admiten suspensión de acuerdo al artículo 15, inciso segundo, al establecer “ Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que en el momento” de cometerse fueren colectivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional” , derecho que no admite suspensión alguna, ni aun bajo estado de guerra interna o externa. Frente a tal norma no puede sostenerse en su contra el principio de legalidad o de no retroactividad de la ley, ya que la justicia debe ser ejercida de acuerdo con los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional, los que priman y deben referirse a la legislación interna en caso de conflicto con ella, y aún en caso de peligro para la vida misma de la nación, como establece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas en su artículo cuarto párrafo 6o. DECIMOQUINTO: Que, esta Corte se encuentra vinculada por la institución política de la República y por los pactos internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, teniendo el deber constitucional de respetarlos y promoverlos, no pudiendo sustraerse de tal obligación constitucional establecida en las bases de la institucionalidad, artículo 5º, inciso 2º de la Constitución, sin incurrir en notable abandono de deberes,
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como asimismo, exponer la seguridad y el honor del Estado de Chile en el campo internacional y debilitar el Estado de derecho y los principios del constitucionalismo democrático que constituyen el soporte ético y jurídico de la carta fundamental y de la nación chilena. DECIMOSEXTO: Que el artículo 413 del Código de Procedimientos Penal establece como requisito del sobreseimiento definitivo que la investigación se encuentre agotada respecto de comprobar el cuerpo del delito y de determinar la persona del delincuente. DECIMOSÉPTIMO: Que de los antecedentes que se enumeren en el auto de procesamiento de fs. 378, se desprenden fundadas presunciones para estimar que le ha correspondido a Osvaldo Enrique Romo Mena, no sólo una participación como autor en el delito de secuestro sino también en el de asociación ilícita establecido en el artículo 292 y 293 del Código Penal, respectivamente, el que de acuerdo a los actuales antecedentes del proceso, no es posible determinar la fecha de su inicio y vigencia, el cual se habría continuado desarrollando con posterioridad al lapso de la amnistía determinada por el Decreto Ley número 2191. DECIMOCTAVO: Que una vez efectuadas las diligencias solicitadas y las demás que determine el juez de la causa, éste atribuirá las responsabilidades pertinentes a quienes fueren responsables de los delitos que se constaten respecto del secuestro de Bárbara Uribe Tambley y Edwin Francisco Van Jurick Altamirano. Por estos fundamentos, disposiciones internacionales, convenciones internacionales y disposiciones legales citadas y visto, además, los artículos 413, 274, 275 y 276 del Código de Procedimiento Penal, se confirma La resolución de fecha dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, escrita a fojas 400 vta. de estas compulsas, con declaración de que el inculpado Romo Mena será sometido a proceso por el juez a quo, también por el delito de asociación ilícita, en virtud de los mismos fundamentos de la resolución de veintidós de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, escrita a fs. 378.- Se previene que la ministro señora Guzmán, concurre al fallo confirmatorio teniendo únicamente presente los fundamentos de la resolución en alzada y lo dispuesto, en el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal. Regístrese y devuélvase con su original. núm. 38,683-94. Redactó el abogado integrante don Humberto Nogueira Alcalá y la prevención su autora.
LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA DE 1991 Y LAS NUEVAS BASES NORMATIVAS PARA LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA Julio César ORTIZ1 SUMARIO: I. Introducción. II. Las bases constitucionales para el paso del régimen tradicional de administración a uno integral de impartición de justicia. III. Las modernas tendencias del derecho constitucional y la Constitución colombiana de 1991.
En nombre de nuestro rector y de mis colegas de la Universidad Externado de Colombia, agradezco al maestro Héctor Fix-Zamudio y al doctor José Luis Soberanes Fernández la invitación a participar en este Quinto Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional que enaltece nuestras actividades académicas, y compromete con suficientes razones, nuestras tareas en la investigación jurídica y en el desarrollo del derecho constitucional para la libertad. Después de diez años de distancia apenas física, regreso a la UNAM: y al instituto, mi más alta escuela, en la época regentada por Jorge Carpizo, con afecto y agradecimiento por lo que me dio cuando apenas comenzaba a examinar los asuntos del orden, del poder, de la libertad y del derecho, y cuando en nuestro país se hacía más evidente la necesidad de un cambio constitucional, en verdad profundo, pero tantas veces aplazado; ahora cuando en Colombia se han abierto las sendas del desarrollo institucional, se respira un aire de nueva racionalidad jurídica, y se reflexiona sobre lo que ha ocurrido, sobre lo que hace falta y es posible hacer, recibo la convocatoria del maestro FixZamudio como un acto de prueba de sus visionarias luces y la afirmación de sus reflexiones científicas y humanísticas. El influjo de su pensamiento y su autoridad científica están presentes en nuestras instituciones constitucionales, y su personalidad generosa en sabiduría, es modelo entre nosotros los juristas colombianos que hemos tenido la oportunidad de recibir sus enseñanzas desde hace más de treinta años; agradecemos al maestro su ayuda y sus aportes al desarrollo institucional y democrático de Colombia. De igual modo nuestro saludo al profesor doctor Jorge Carpizo, artífice sabio del cambio y del desarrollo de una nueva dialéctica de la democracia 1
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latinoamericana, guardián de la fe republicana y de la práctica social del respeto a los seres humanos y a los valores de la dignidad y de la libertad. I. INTRODUCCIÓN Me propongo demostrar en esta intervención que la nueva Carta Política de los colombianos, cuya vigencia comenzó el 5 agosto de 1991, recibe generosamente la influencia del pensamiento constitucional más avanzado en materia de impartición de justicia, se pone al día con los desarrollos contemporáneos de la teoría de la justicia, rompe algunos de los esquemas tradicionales en la organización y competencias de la rama Judicial del Poder Público y se aparta de algunas de las más arraigadas instituciones nacionales en esta materia, incorporando nuevos instrumentos de acceso a la justicia que la hacen más próxima a las necesidades actuales de la sociedad colombiana.2 Como lo advierte el maestro Fix-Zamudio,3 la complejidad de las nuevas responsabilidades de los jueces en las sociedades contemporáneas, hace que sea preferible utilizar la denominación “ impartición de justicia” antes que la de “ administración de justicia” y así se emplea en este documento; esta última, no obstante ser empleada por la Constitución de 1991 ya no comprende ni las competencias, ni las responsabilidades, ni los instrumentos de actuación que hacen parte de las nuevas responsabilidades de la función judicial en nuestro ordenamiento constitucional y ella supone la participación de los jue2 Al respecto ver Fix-Zamudio, Héctor, La problemática contemporánea de la impartición de justicia y el derecho constitucional. En el simposio internacional sobre el derecho del Estado, Santafé de Bogotá, Universidad Externado de Colombia, octubre de 1993, advierte que “ Los grandes cambios sociales, políticos, económicos y culturales de esta segunda posguerra se reflejan en substanciales transformaciones jurídicas. Por este motivo, los cultivadores de las ciencias jurídicas están obligados a contribuir a esas modificaciones si no quieren quedarse rezagados, y por ello deben vincularse de manera creciente con los estudios de derecho constitucional de nuestra época, debido a que las instituciones procesales se incorporan cada vez con mayor amplitud en los textos de las cartas fundamentales, así como en los documentos de carácter internacional, puesto que el proceso no es ya un simple trámite regulado por códigos y leyes ordinarias, sino el instrumento para realizar los derechos esenciales del ser humano, que no se concreta en un simple acceso a la prestación jurisdiccional, sino que se traduce en el derecho fundamental a la justicia” . No obstante los profundos cambios introducidos por la carta política de 1991, ella también recoge algunas instituciones constitucionales que tuvieron vigencia durante el imperio de la misma Constitución de 1886 y de otras que aparecen en las principales constituciones del siglo XIX, y reitera buena parte de las instituciones nacionales en esta materia, como se verá más adelante. 3 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., p. 524. “ La función jurisdiccional en nuestra época se encuentra sujeta a una profunda revisión, en virtud de su creciente complejidad, ya que lo que se había concebido de manera tradicional como una actividad puramente técnica de resolución de conflictos jurídicos, se ha transformado en uno de los servicios públicos esenciales del Estado contemporáneo, en el cual se han introducido un conjunto de factores sociales, económicos y culturales que deben combinarse en una función que también tiene sentido político, en el sentido de su participación en la toma de decisiones esenciales de los órganos del poder, actividades que generalmente estaba excluida para los Tribunales” .
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ces en el desarrollo de las disposiciones de la carta política y en su aplicación, aun en situaciones jurídicas no previstas de modo expreso en la ley, lo cual, desde varios puntos de vista comporta unas modificaciones bastante profundas en la idea de justicia y de los deberes de sus servidores. En efecto, en la Constitución de 1991, encontramos elementos substanciales, orgánicos y procesales que configuran esta noción en el derecho constitucional colombiano como se verá en seguida, y contribuyen a incorporar en nuestro sistema jurídico y en la estructura de nuestro Estado de derecho, los desarrollos contemporáneos en materia de impartición de justicia, como los del acceso a sus soluciones y los de su promoción, que incrementan las competencias de los jueces y permiten desarrollar su responsabilidad social. En este sentido se reconoce el derecho de acceso a la justicia y que este se ha expandido de manera acelerada, mucho después de la incorporación de las nuevas herramientas judiciales específicas y autónomas para la aplicación directa de los derechos constitucionales fundamentales,4 y de la apertura de la Constitución a otras vías, instrumentos y procedimientos para asegurar la defensa del ordenamiento jurídico y la vigencia de los derechos de las personas. En este sentido la Constitución colombiana incorpora el mencionado derecho de acceso a la justicia con rango de derecho constitucional fundamental, como lo ha entendido la Corte Constitucional en varias oportunidades en las que ha merecido el análisis de la mencionada corporación.5 Además, cabe destacar que en líneas generales se redacta en términos bastante diferentes de los que se utilizaron durante toda la historia republicana, y la supremacía que se predica de la carta política, en adelante, no se reduce al respeto general y a la garantía judicial de la integridad formal y material de sus disposiciones expresas y completas, sino que se extiende a un sector relativamente nuevo de los atributos judiciales de las reglas, los principios y valores constitucionales que se incorporan en buena parte de su texto y a su aplicación directa, inmediata, autónoma, preferente y, en algunos casos, sumaria. 4 Entre nosotros comienzan a estudiarse las corrientes del pensamiento jurídico norteamericano, inglés y europeo en los que se destaca la expansión de los instrumentos de administración de justicia. Es destacable la influencia de la obra de Cappelletti, Mauro, “ Giudici Legislatori?” , Milano, Ed. Giuffrè, 1984, y del ensayo “ ‘Renegar de Montesquie?’ La expansión y la legitimidad de la justicia Constitucional” , en Revista Española de Derecho Constitucional, año 6, núm. 17, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 9 a 47. También se examinan los acontecimientos que comenzando con la Segunda Guerra Mundial han conducido a que los jueces hayan expandido sus competencias; además se estudian con entusiasmo los aportes de la escuela libre del derecho, de los varios realismos jurídicos, de la jurisprudencia de los valores, de los intereses, etcétera. 5 En el artículo 229 de la Carta se lee al respecto que: “ Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en que casos podrá hacerlo sin la representación de abogado” .
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En este mismo sentido la Constitución de 1991, incorpora en el sistema político colombiano el instrumento procesal específico de la tutela judicial autónoma y directa de los derechos constitucionales fundamentales, como una novedad muy apreciada y efectiva en el orden nacional, tanto que es una de las herramientas más importantes de cuantas se han desarrollado en el mundo y, en particular, entre nosotros alcanza cifras insospechadas de ejercicio, resolución y acatamiento. Esta nueva figura se encuentra redactada en nuestra Carta Política en los siguientes términos: Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente, y en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.6
El constituyente de 1991 en la voluntad de abrir el régimen constitucional al desarrollo de las tendencias contemporáneas de promoción del acceso a la justicia y de la creación de nuevas reglas procesales con el fin de la justicia y de la aproximación de los dos grandes sistemas jurídicos de occidente, sienta las bases para que el legislador se ocupe del desarrollo de vías, acciones, recursos y procedimientos que sean necesarios para permitir el acceso a la justicia en favor de los derechos no sólo individuales, sino de grupo y colec6 Durante los tres años de vigencia de la nueva Constitución, se han adelantado en Colombia cerca de 50.000 expedientes relacionados directamente con la acción de tutela de los derechos constitucionales fundamentales y todos ellos han sido enviados a la Corte Constitucional la que los ha examinado y de ellos ha seleccionado discrecionalmente cerca de 1500 asuntos sobre los cuales ha dictado decisión de mérito. Estas cifras son bastante reveladoras de una grave situación de injusticia y de legitimidad de la nueva herramienta judicial específica.
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tivos frente a la acción u omisión de las autoridades públicas, y dispone expresamente que: Además de los consagrados en los artículos anteriores, la ley establecerá los demás recursos, las acciones, y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del ordenamiento jurídico, y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas (artículo 89 C. N.).
Esta fórmula, en verdad abierta a la experiencia y al derecho comparado, expresa la mencionada voluntad del constituyente de superar las barreras de orden constitucional y legal, desde siempre opuestas al desarrollo de los mecanismos institucionales de naturaleza procesal y de garantía de los derechos distintos de los comprendidos en los esquemas tradicionales; además, con ella da la posibilidad a la ley de ordenar la incorporación de los mencionados instrumentos de impartición de justicia y de soluciones amplias y novedosas con este fin. Además, como se verá, la Constitución de 1991 también es generosa en el reconocimiento de un nuevo catálogo de instrumentos substanciales y procesales de garantía de los derechos de las personas, y en ella se abren las instituciones jurídicas colombianas, en especial las que se ocupan del reconocimiento de derechos humanos a soluciones racionales de diversa índole y contenido no conocidas en nuestra organización judicial anterior, acrecentando las responsabilidades de los jueces en el desarrollo del sistema constitucional, y fortaleciendo su importancia social, política y cultural, como quiera que en ella se les autoriza para el reconocimiento de nuevos derechos y garantías inherentes a la persona humana, no obstante que ella enuncie un amplio catálogo de éstos y que, además, los tratados y convenios internacionales que reconocen los derechos humanos prevalezcan en el orden interno y sirvan para interpretar los derechos y deberes consagrados en aquélla. 7 Las características anteriores indican que en Colombia se ha producido, entre otros, un cambio profundo en esta parte del derecho constitucional y que debemos afrontar uno de los retos más serios de cuantos se plantean al estudio, enseñanza y aplicación del derecho. En efecto, se ha producido un 7 En este sentido en el artículo 93 de la Constitución se establece que: “ Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia” . Además en el artículo 94 se ordena que: “ La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos” .
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fenómeno conocido como la judicialización de la Constitución, se ha incrementado la complejidad y la importancia de la función jurisdiccional dentro del Estado de derecho, y la justicia y el derecho han recuperado su vigor, no obstante que en su desarrollo encontremos instituciones no conocidas entre nosotros y para las cuales debemos prepararnos con suficiente seriedad y ponderación. Se ha pasado de un esquema constitucional previsto para garantizar una administración de justicia, desde luego, independiente técnica y orgánicamente, pero limitada a las responsabilidades tradicionales de solución de controversias de contenido subjetivo, real y patrimonial, con las salvedades del control abstracto de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos; a la disposición de unos organismos, instrumentos, vías acciones y procedimientos para que la rama judicial participe en el proceso de desarrollo de la sociedad, en la solución de los nuevos tipos de conflictos y de problemas de ésta y en la adopción de decisiones fundamentales dentro del marco de la Constitución. En primer lugar presentaré algunas de las consideraciones generales tenidas en cuenta por los constituyentes de 1991 para aceptar y fundamentar estas modificaciones y para impulsar el proceso de cambio que se ha producido desde entonces; no sobra advertir que la Carta se escribe en un momento especial de la vida y de la cultura en el siglo XX en el que corren vientos de aperturas, de libertad, de democracia y de justicia, y en el que se extienden las ideas de un nuevo y más elaborado Estado social y democrático de derecho. En la reunión de la Asamblea Nacional Constituyente tuvieron presencia y representación las más variadas tendencias del pensamiento jurídico contemporáneo, y casi todas las fuerzas políticas existentes en nuestro país, y que ello produjo un movimiento rico en experiencias y en aportaciones, lo mismo que en aspiraciones, lo cual para algunos se erige en un obstáculo para la sistematización y desarrollo de la carta política y genera muchos problemas prácticos en su aplicación; al respecto se observa por algunos críticos muy respetados que esta nueva configuración constitucional conduce a graves conflictos entre poderes y órganos, a la extralimitación de las competencias de los jueces, al desgobierno local y regional y a la demagogia. Esta etapa de la vida de la sociedad colombiana y de nuestro derecho se constituyen en terreno propicio para que prosperen varios vicios y deformaciones de los juristas, quienes se ven tentados con relativa facilidad a ser proclives y condescendientes con la superficialidad, la banalidad, la demagogia y la militancia parcial de la Constitución; esto también linda en un buen número de casos en nuestro país con la charlatanería constitucionalista y con
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una especie de periodismo presencialista de efectos inmediatos para obtener provecho político. Estimo que los problemas que suscita una Constitución como la nuestra, que es pluralista, participativa, social, democrática y generosa en garantías y en derechos, abierta al diálogo intertextual entre los distintos actores legitimados para la vida del Estado y para el desarrollo de la sociedad, son, precisamente los que corresponden a su nueva estructura y a las nuevas preocupaciones del derecho constitucional, que se viven en todo el mundo, y que somos los juristas quienes estamos llamados a resolverlos con nuestros aportes científicos y con la más comprometida voluntad de mejoramiento de las condiciones para una vida digna y pacífica de los asociados. Así, la obra de la Asamblea Nacional Constituyente también comienza a desarrollarse en el terreno abonado del conocimiento nacional representado por un nuevo documento de dimensiones extraordinarias. Creo que el derecho constitucional colombiano se ha puesto al día y marcha cauteloso al lado de las grandes tendencias del pensamiento jurídico democrático y encontrará en el seno de la academia y de la judicatura las más amplias posibilidades para su desarrollo; éste ya comenzó con las actividades especializadas de la Corte Constitucional, y el vigor de su jurisprudencia comienza a irradiarse por todo el país y en todas las instancias de la vida de los colombianos. Con optimismo por todo lo bueno que puede producir este proceso, debemos seguir adelante en la comprensión de aquel texto constitucional, que es al mismo tiempo meta y punto de partida de la sociedad colombiana ávida de imaginación y creatividad para encontrar soluciones a sus graves y delicados problemas. II. LAS BASES CONSTITUCIONALES PARA EL PASO DEL RÉGIMEN TRADICIONAL DE ADMINISTRACIÓN A UNO INTEGRAL DE IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
1. Fundamentos generales8 Para conocer en detalle la actual configuración del régimen de justicia constitucional establecido por la Carta Política de 1991, examinaré de modo apenas breve los fundamentos doctrinarios, las características orgánicas, y las principales competencias previstas por el anterior régimen jurídico de garantías de la supremacía de la Constitución. 8
Al respecto de este tema se debe consultar la extensa bibliografía nacional.
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En efecto, en la corriente de las democracias liberales de este siglo, vale decir, dentro de la evolución de las democracias europeas que se desarrollan después de la segunda guerra mundial, como expresión de los modernos Estados sociales de derecho, aparece la necesidad doctrinaria y axiológica de establecer mejores instrumentos de control judicial de los actos gubernamentales, legislativos y administrativos, sometidos por principio de la Constitución, este principio se expresa también en la idea de consagrar reglas que aseguren la autonomía de los jueces en el plano orgánico y funcional, para permitirles juzgar ante la Constitución los actos del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo. Se ha tratado de hacer que el programa y las normas de la Carta tengan posibilidad de eficacia conforme al derecho, y no conforme a la voluntad de los gobernantes, objeto de los manejos y manipulaciones de la política, como corresponde a toda sociedad competitiva. Un concepto clave en esta evolución es el pluralismo constitucional, que se ha podido desarrollar muy favorablemente hasta definir, los conflictos de poderes y fijar jurisprudencialmente una lectura cierta, razonable o justa de las disposiciones de la carta fundamental.9 En Colombia ha sido claro que el control constitucional dentro del Estado de derecho, llamado ahora democrático y social, es la expresión más sólida del anhelo de libertad de las naciones del mundo occidental y se halla en la base del constitucionalismo y de la ideología democrática del poder. En este sentido, desde hace más de 200 años, para la ideología liberal, la Constitución significa el instrumento de garantía de la libertad.10 En el largo proceso de nuestra afirmación histórica, se ha logrado estructurar una auténtica cultura jurídica, y dentro de ésta se destaca la dinámica del control constitucional, como límite del poder y factor de equilibrio entre las funciones y los órganos del mismo, basadas en una decantada doctrina juspuZagrebelsky, Gustavo, La Giustizia Constituzionale, Ed. Il Mulino, 1988; Lombardi, Giorgio, op. cit. Así se pronunciaba el profesor Manuel Gaona Cruz al respecto: “ Sólo el derecho a la Constitución es el que justifica, explica y exige la vigencia del sistema de control de constitucionalidad sobre los demás actos jurídicos subalternos y la mejor garantía para asegurarlos es otorgar a los jueces de éstos una independencia o autarquía de origen, de organización y de acción frente a los poderes políticos de decisión gubernamentales, legislativos y administrativos, que son los que expiden precisamente aquellos actos. De no existir tal autonomía, el control se reduciría a una estrategia institucional de simulación de guarda de la Constitución, o de control político ineficaz y conciliatorio como el de la IV República francesa en la que el Comité Constitucional terminaba recomendando al legislador modificar la Constitución para adecuarla a la ley, o sea, declarando disuelta o ilegal la Constitución y no inconstitucional la ley. Si ello es lo que se busca, cualquier forma de control político es mejor que la actual. En otras palabras, la supremacía de la Constitución Política y la necesidad de que las leyes formales y los decretos tengan o no fuerza normativa legal, las providencias judiciales y todos los demás actos de las autoridades del Estado, se sujeten a las prescripciones constitucionales, son principios y conceptos, entre nosotros indiscutidos. Así mismo ha sido permanente el afán por encontrar los mecanismos apropiados que garanticen a todos los niveles de la acción estatal esa supremacía constitucional” . Idem, p. 73. 9 10
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blicista y en una muy refinada jurisprudencia, que en buena medida es seguida por la nueva Corte Constitucional, pues aquella fue elaborada por los más destacados juristas del país, que llegaban a la Corte Suprema de Justicia por méritos en la academia y el foro y gracias al sistema de la cooptación plena que les aseguraba plena independencia orgánica y funcional.11 Es preciso observar en primer término que algunas de las principales instituciones procesales que informaron el anterior régimen de control de constitucionalidad aparecen ahora en las nuevas instituciones constitucionales, claro está, que vinculadas a los nuevos conceptos, procedimientos y organismos que en algunos casos resultan completamente extraños y desconocidos en nuestro medio social y aun entre los jueces, lo cual ha generado algunos problemas de funcionalidad que admiten algunas reflexiones enderezadas a su mejoramiento y a su interpretación correctiva. El papel del sistema colombiano de control constitucional, en cabeza de los jueces y en especial de la Corte Suprema de Justicia, como operaba bajo la vigencia de la Carta de 1886, fue determinante y fundamental, en relación con el mantenimiento de la unidad nacional de los poderes políticos, pues sólo en muy excepcionales oportunidades fue cuestionada su autoridad y el grado de aceptación y la obediencia a sus decisiones siempre fue bastante alto; en efecto, las disidencias locales y regionales frente a la ley y la Constitución unitaria han sido disueltas, confiando al más alto órgano del poder judicial, la solución de los conflictos y la interpretación y la aplicación uniforme de aquéllas, pues la Corte había unificado la jurisprudencia constitucional y su carácter imparcial permitía al sistema político, en general, despejar las dudas sobre la legitimidad de las actuaciones de los poderes, dando así satisfacción a las distintas formaciones de éstos, según la Carta política. Cabe observar en primer término que en todo caso, el sistema de control constitucional en Colombia fue sinónimo de unidad política y de cohesión social dentro de un sistema poco fluido y más bien bloqueado por sus propias evoluciones, hasta la mencionada crisis, que se agudiza a partir de 1980 y llega a su máxima expresión en 1990 con la sentencia de la misma Corte que le reconoce valor de pronunciamiento constituyente a la denominada “ séptima papeleta” , depositada en las elecciones presidenciales de ese año sin estar 11 Cabe destacar que a nuestra Corte, por regla general, arribaban juristas que culminaban allí su carrera. Esto también condicionaba su renovación permanente, ya que el promedio de duración de un magistrado en la Corte era de cuatro años, así, la integración de todo el organismo resultaba completamente renovada cada diez años aproximadamente. Esta movilidad también imprimía gran sensibilidad a los magistrados y sus fallos reflejaban las transformaciones y la evolución de la sociedad y el derechos, condicionados, claro está, por su jurisprudencia, como ocurre en todo tribunal con funciones de control constitucional.
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previsto ese evento ni en la Constitución ni en la ley, y que sólo fue autorizada su contabilidad por un decreto de Estado de sitio. Empero, por efecto de la influencia científica que tienen los trabajos extranjeros en nuestro medio académico y político, algunos de nuestros gobernantes habían manifestado desde 1968, sin audiencia apreciable, su intención de eliminar lo que teníamos, para establecer otros mecanismos extraños a nuestras experiencias, sin reconocer los fundamentos históricos y sociales que permitieron delinear este sistema y sin valorar sus ventajas.12 En nuestro medio no se tuvo en cuenta que en los últimos años se han elaborado otras clasificaciones referidas a las experiencias italiana, alemana y española, bajo la denominación de “ modelo mixto” , con base en las vías de acceso a la jurisdicción, como la de la prejudicialidad y por las técnicas de los fallos, en dichos casos, se han incorporado rasgos de otros sistemas y desarrollado otras técnicas muy novedosas en lo referente al efecto temporal del fallo, y a su extensión a otras normas no cuestionadas y se producen sentencias “ manipulatrices” , “ adecuadoras” , “ integradoras” , “ aditivas” , “ sustitutivas” , y clasifica los sistemas de control en abstractos y concretos.13 De otra parte, como cuestión apenas preliminar, también se observa que no obstante el influjo de la clasificación mencionada y a pesar de su reconocida importancia para los estudios del derecho público comparado y para diseño de las recién creadas cortes constitucionales como la nuestra y de algunas otras como la guatemalteca y la peruana, las más recientes evoluciones de las competencias y de la configuración de las cortes constitucionales europeas y latinoamericanas y sus transformaciones institucionales, incorporan un buen número de nuevas experiencias de la disciplina jurisprudencial como las norteamericanas y la mexicana, en cuanto al acceso a la justicia constitucional y
12 Para hacerlo, se había señalado que nuestro sistema era una especie subdesarrollada del “ pernicioso” modelo difuso o americano, como si este último no hubiese probado suficientemente sus ventajas y méritos y el nuestro no se hubiese desarrollado con sus propias características y comprobado sus ventajas. En este sentido, se desconoció que los modelos americano y austriaco de control de constitucionalidad son clasificados, por la mayoría de los autores extranjeros más bien con fines pedagógicos y académicos, y para responder a sus propios problemas, que para servir de dictamen riguroso sobre una u otra realidad que, como la colombiana, les es bien lejana. Además, ver Castro, Jaime, en Aspecto del control constitucional en Colombia, Ed. Universidad Externado de Colombia, 1984, pp. 113 a 123; Restrepo P., Carlos, “ Tentativas para instituir en Colombia una Corte Constitucional” , en Jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Bogotá, Ed. U. Externado de Colombia, 1984, pp. 181-242. 13 Gaona Cruz, Manuel, op. cit.; cfr. Cappelletti, Mauro, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en derecho comparado, México, UNAM, 1966; Fix-Zamudio, Héctor, La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Madrid, Ed. Civitas, 1982, pp. 364 y 365. Además, puede consultarse Zagrebelsky, Gustavo, “ Il contollo da parte della Corte Costituzionale degli effetti temporali delle sue pronunce” , Quaderni Costituzionali, 1989, pp. 67-91; Crisafulli, Vezio, Lezioni de Diritto Costituzionale, 5a. ed., Padua, Cedam, vol. II, 1984.
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a las técnicas de decisión, dándoles una novedosa configuración llena de matices que ha superado aquella clasificación bipolar.14 A modo de adelanto de la configuración del actual sistema cabe señalar que los órganos que hoy se encargan de ejercer las funciones de control constitucional son, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y todos los jueces de la República, inclusive los tribunales contencioso administrativos al desatar la acción de nulidad de actos administrativos por violación de la carta o de la ley; más adelante examinaremos las principales connotaciones del actual sistema de control constitucional y de justicia constitucional, bastando por ahora destacar que a la Corte Suprema de Justicia se le suprimieron sus funciones de guardián de la supremacía e integridad de la Constitución, quedando reducida a ser tribunal de casación y de control de la conducta penal de las altas dignidades del Estado. Cabe advertir que en Colombia, tanto jueces como magistrados pertenecientes a la rama judicial del poder público, son independientes, tanto orgánica como funcionalmente, por virtud del mecanismo de la cooptación y de la autocomposición descendente prevista en la Constitución, la cual ya no es plena, pues interviene en la selección de magistrados y jueces el Consejo Superior de la Judicatura, sala administrativa, que es un órgano de autogobierno y administración de la rama judicial; de igual modo se debe indicar que aquéllos ahora tienen un período fijo de ocho años y duran en sus cargos mientras observen buena conducta y no lleguen a la edad de retiro forzoso que está fijada en 65 años. La Corte Constitucional que reemplaza a la Corte Suprema de Justicia en sus funciones de control abstracto de la Constitucionalidad de las leyes de los decretos con fuerza de ley señalados por la Constitución, tiene un número impar de magistrados elegidos por el Senado de la República de sendas ternas que elaboren la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el presidente de la República y a ellos se les aplica las mismas reglas sobre inamovilidad y retiro forzoso. Las decisiones de la Corte Constitucional también tienen efectos definitivos y erga omnes cuando se verifican por vía principal, conocida como “ acción ciudadana” , cuando se plantea contra la ley y contra actos con fuerza de ley. 14 Además, aquellas evoluciones también gravitan en nuestra reciente experiencia para efectos de ilustrar nuestras reflexiones y permitirán el desarrollo de algunos esfuerzos de mejoramiento de lo que resultó de la Carta de 1991; de igual modo, cabe destacar el desarrollo paulatino de las competencias de estabilización y de compensación políticas de que se ha revestido al Tribunal Constitucional Federal alemán y de la incorporación de competencias en materia de fuero penal y de resolución de conflictos de poderes en los regímenes parlamentarios, y de su impacto en el desarrollo reciente del derecho constitucional, lo cual sin duda esta siendo examinado por la doctrina nacional.
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Por último se observa que las varias vías y procedimientos de control constitucional están sometidas a normas de origen propiamente constitucional, ya que la misma Carta fija las principales reglas que lo rigen y autoriza a la ley para señalar las demás que sean necesarias para asegurar su funcionamiento.15 2. Las instituciones de control constitucional A. Vía de acción pública o ciudadana de inexequibilidad bajo la Constitución de 1886 Esta era en su configuración anterior la más importante de las instituciones de control en Colombia y estaba prevista en el artículo 214 de la Carta de 1886. Según esta fórmula, correspondía a la Corte Suprema de Justicia, como corporación judicial autónoma, decidir definitivamente sobre la exequibilidad de todas las leyes, y de todos los decretos dictados por el gobierno, en ejercicio de las competencias previstas por la Constitución, en caso de facultades legislativas extraordinarias o delegadas (decretos-leyes) cuando fuesen demandados por cualquier ciudadano; la competencia de la Corte se ponía en movimiento en este caso, sólo cuando aquellos actos fueren acusados ante ella como inconstitucionales por cualquier ciudadano en ejercicio de la mencionada acción. Esto quiere decir que todo ciudadano ha tenido el derecho de acusar por la vía principal de acción pública directa o abierta, abstracta y sin necesidad de demostrar interés alguno, o sin estar vinculado a ningún proceso, las leyes ordinarias y las leyes orgánicas y todos los decretos con fuerza de ley que estime contrarias a la Constitución, sin que corrieran términos de caducidad sobre la misma. De acuerdo con la teoría del control de constitucionalidad en nuestro país podían hacer uso de dicho instrumento, aun ahora, todos los ciudadanos colombianos, es decir, todos los nacionales colombianos mayores de 18 años y en ejercicio de sus derechos políticos pueden ejercer esta acción, quedando excluidas de éste las personas jurídicas que no gozan de derechos políticos y 15 En los últimos 20 años, la Corte ha pronunciado 1860 sentencias en su Sala Plena. De estas sentencias, 335 corresponden a decretos de estado de sitio y 59 a decretos de emergencia económica y 13 a objeciones presidenciales. A partir de 1983, el promedio de sentencias proferidas es de 138, destacándose así el incremento de actividad de la Corte, en señal de fortalecimiento de su legitimidad. Estas cifras no incluyen la de las demandas no admitidas o rechazadas por defectos formales o substanciales.
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los extranjeros, ya que aquellos derechos están, como en casi todos los regímenes constitucionales del mundo, reservados exclusivamente a los nacionales dentro del nuevo sistema de control constitucional. B. El control forzado o automático Esta figura estaba consagrada en los artículos 112, 113, 114 y 242 de la Carta de 1886 y suponía un instrumento permanente y autónomo, que permitía a la Corte Suprema de Justicia garantizar la integridad de la Carta ab-inito, en los casos en los que la capacidad legislativa del Ejecutivo se hace más veloz y expedita que la del legislador natural.16 Bajo la vigencia de la Constitución anterior, cuando el gobierno hacía uso de las competencias legislativas excepcionales, en situaciones de emergencia de orden público, económico y social, se encontraba como hoy: bastante limitada la figura, en riesgo de violar las disposiciones de la Carta, por ausencia del natural debate y de la reflexión del Congreso, y se hacía necesario establecer un mecanismo igualmente veloz y expedito, que garantizara la integridad de la Constitución y los derechos ciudadanos. Era una práctica muy recurrida la de acudir a la legislación de emergencia (estado de sitio-emergencia económica), dadas las condiciones generales de debilidad de nuestras instituciones de seguridad política y de la poca capacidad o fortaleza de nuestro sistema económico y en aquellos eventos eran muy frecuentes los abusos de poder del gobierno y para frenar su concentración, por ello se encargaba a la Corte Suprema de Justicia del conocimiento de la constitucionalidad de aquellas medidas, al día siguiente de su expedición, sin que se requiera la intervención de ningún ciudadano. En estos casos, los términos que se señalaban para resolver sobre las demandas, se reducían a una tercera parte, quedando la Corte obligada a fallar, a más tardar, dentro de los treinta días hábiles siguientes a los de la expedición del acto revisable automáticamente. La Corte debía pronunciarse de manera oficiosa, abstracta y definitiva con efectos erga omnes sobre la constitucionalidad de todos aquellos decretos, siempre dentro de los términos reducidos que se señalan, debiendo además confrontar el texto del acto con fuerza legislativa, con toda la Constitución. 16 Al Acto Legislativo núm. I de 1960 en su artículo lo. estableció el mecanismo del envío a la Corte Suprema de Justicia de los decretos que dicte el gobierno en ejercicio de las facultades del Estado de sitio, cuando el Congreso por medio de proposición aprobada por mayoría absoluta de una y otra cámara así lo decidiese; el término para el fallo se estableció en seis días con la consecuencia de la suspensión del decreto, si la Corte no produce el fallo en término. Además, el Acto Legislativo núm. 1 de 1968, estableció el sistema del control automático y forzoso sobre los decretos de estado de sitio (Acto Legislativo núm. I de 1968, art. 42).
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C. La vía de cruce o de objeciones presidenciales Llamada así porque ella opera cuando el presidente de la República proponía objeciones en todo o en parte contra un proyecto de ley que le es enviado por el Congreso para su sanción, por la existencia de supuestos vicios de inconstitucionalidad, una vez tramitado al interior de las cámaras. Es el más antiguo de los mecanismos de control de constitucionalidad y es vigente aún en nuestro país y proviene desde la redacción original de la Carta de 1886. D. Vía de excepción o incidental Esta es la modalidad que menos vigencia ha tenido en nuestro sistema, como instrumento de garantía de la libertad de los ciudadanos, se asimila al gran sistema norteamericano, pero no tuvo la fuerza y la eficacia del modelo de los Estados Unidos. En efecto, el artículo 215 de la Constitución colombiana de 1886 preveía a que: “ En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se aplicarán de preferencia, las disposiciones constitucionales” . Conforme a esta previsión, cualquier juez podía desaplicar o no aplicar dentro de un proceso, a petición de parte u oficiosamente, una ley o una disposición con rango legislativo que estimara inconstitucional. Por falta de mecanismos legales que le dieran confianza y garantizaran certeza sobre la objetividad y generalización de su decisión de inaplicar la ley, este mecanismo no ha sido practicado suficientemente. De otra parte, alguna parte de la doctrina sostiene que como la Carta no distinguía entre juez y funcionario administrativo y que, por el contrario, establecía que la inaplicación se dará “ En todo caso de incompatibilidad” debía entenderse que aquella vía también se extendía a los casos de procesos gubernativos y a las competencias de las autoridades de la administración, además, se ha sostenido por vía doctrinaria que la expresión “ ley” del mismo artículo, comprende todos los actos jurídicos de carácter general, inclusive los actos administrativos. Estos criterios no consultaban el origen de la institución de la inaplicación, en un caso concreto con efectos interpartes de una ley estimada inconstitucional. En efecto, el sistema difuso de tipo americano tiene su fundamento en las competencias que la Constitución de los Estados Unidos entrega y confía a los jueces como defensores de la Constitución.17 De otro lado, en dicha tesis se desconocían los fundamentos doctrinarios y axiológicos del derecho admi-
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nistrativo francés y sus características técnicas que, por la evolución de nuestras instituciones, se habían introducido en nuestro sistema jurídico. Estos son, principalmente, los que atañen a la naturaleza del acto administrativo y la operatividad de la función administrativa, por las características que reviste aquél, vale decir, la de la decisión previa y la ejecución forzosa, que no admiten duda alguna sobre el valor del acto administrativo. Cuando el constituyente introdujo la figura 215, estaba pensando, y esa era su voluntad, en vincular nuestras instituciones al modelo judicial de resolución de cases y no en procesos gubernativos. Se intentó incorporar, sin fortuna, a nuestro sistema de control constitucional el original modelo judicial, basado en el principio y en la práctica del precedente obligatorio, según el stare decisis, pero, en nuestro medio no se habilitó al juez, para fallar en equidad las cuestiones de constitucionalidad, ni ninguna otra. Después se introduce el artículo 216 de la Carta, que crea la jurisdicción separada, paralela y complementaria de lo contencioso administrativo y consagra la acción popular de inconstitucionalidadlegalidad contra los decretos del gobierno, distintos de los legislativos y de los extraordinarios con fuerza legal. La jurisdicción especializada y única de lo contencioso administrativo evidencia que el constituyente no deseaba que los actos de la administración fuesen desaplicados en cualquier caso por las mismas autoridades administrativas, además, porque no quería que se quebrara la unidad de aquella parte del Estado. Por otra parte, la ley consagraba y aún mantiene la figura de la revocatoria directa, que permite a la administración en vía gubernativa, de oficio o por petición ciudadana, principalmente después de la ejecutoria del acto, retirar del ordenamiento jurídico sus propias decisiones, por inconveniencia o por manifiesta ilegalidad, salvo el caso de que con ella se desconozcan derechos radicados en cabeza de un tercero pues se requiere de su consentimiento. Además, el juez ordinario no podía retirar del ordenamiento un acto administrativo, sin tener competencia especial para hacerlo, pues con ello podía afectar derechos subjetivos o intereses legítimos. Esta era competencia especial de los tribunales administrativos y del Consejo de Estado, según lo ordenaba 17 El artículo III de la Constitución americana establece en el párrafo primero de su sección segunda que: “ El poder judicial se extenderá a todos los casos de derecho y entidad que surjan bajo esta Constitución, a las leyes de los Estados Unidos y a los tratados que se celebren o vayan a celebrarse bajo su autoridad” . Además, la sección segunda del artículo VI señala que: “ Esta Constitución y las leyes de los Estados que de ella dimanen, y todos los tratados que se celebren o vayan a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos constituirán la ley suprema de la Nación; y los jueces de todos los Estados tendrán obligación de acatarla, a pesar de cualquier disposición contraria que pudiera estar contenida en la Constitución o en las leyes de cualquier Estado” .
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la Carta en los artículos 216 y 141-3, que creaban la jurisdicción de lo contencioso-administrativo y colocaban al Consejo de Estado como cabeza o tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y a los tribunales departamentales como órganos de éste, con sus propias atribuciones sobre dichas materias. Es cierto que se presentaron algunos casos en los que un juez decidía inaplicar una ley dentro de un proceso y otro aplicarla, produciéndose decisiones contradictorias; pero también lo es que estas observaciones sólo se hicieron en muy contados casos y que su trascendencia en cantidad y calidad es insignificante, que no dicen nada en contra del mecanismo visto en abstracto. Como se observa, hizo falta el amparo, como figura constitucional que facilite a toda persona acudir ante cualquier juez o tribunal, con muy sencillos requisitos de oportunidad, prueba y controversia, para obtener la protección o defensa de sus derechos constitucionales, por todo tipo de acción u omisión de la administración pública en todos sus niveles y que le cause perjuicio actual y cierto. No se adoptó una fórmula del “ amparo constitucional” , para promover con sus órdenes (injunction mandamus) la garantía del derecho a la Constitución y en especial, de los derechos fundamentales del individuo. E. Control paralelo de los actos administrativos y de los actos deslegalizados Todavía, por vía de acción pública de nulidad, cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, puede impugnar ante los tribunales contencioso administrativos o ante el Consejo de Estado, como órgano superior o supremo de la jurisdicción especializada, la constitucionalidad o legalidad de la ley, los actos administrativos emanados del ejecutivo, por autorización de la Constitución o los que la reglamentan y todos los demás actos emanados de la administración pública. El principio general aplicable en este tipo de competencias es que todos los decretos del Ejecutivo distintos de aquellos señalados por la propia Constitución como de competencia de la Corte Suprema de Justicia, según el artículo 214 de la Constitución de 1886, eran objeto de dicho control de constitucionalidad-legalidad, ante la citada jurisdicción, de conformidad con las competencias funcionales y materiales que servían de criterio para organizarla. Son pues, acusables ante el Consejo de Estado, todos los decretos ejecutivos que no tenían el excepcional carácter legislativo que revestir a los expedidos con base en los artículos 76, numerales 11 y 12, 80, 121 y 122 de la carta fundamental.
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Este mecanismo estaba organizado, como ya se ha dicho, por disposición del artículo 216 de la Constitución Nacional y todavía es desarrollado por el Código Contencioso Administrativo, según el cual, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento de los asuntos de inconstitucionalidad de los decretos del gobierno, distintos de los que tienen fuerza de ley, de conformidad con la Carta. Esta acción se denomina “ nulidad” , porque los efectos de fallo son ex tunc, o desde que se profirió el acto anulado y se retrotraen las situaciones no consolidadas al momento de la expedición; produce, además, efectos vinculantes erga omnes y no exige la demostración de interés alguno de carácter particular, ya que se ejerce en defensa del orden jurídico. Su carácter es público, abstracto, directo y abierto, y permite la solicitud y el decreto de suspensión provisional. Se caracteriza por que se encuentra regulado como un verdadero proceso judicial, en tanto que dentro de su trámite se vincula a la administración, mediante la notificación y el traslado del negocio, al representante legal del sector administrativo centralizado que expidió el acto como órgano superior, o al representante legal de la entidad descentralizada que lo produjo. En estas acciones también interviene el representante del Ministerio Público como fiscal de la causa, pudiendo elaborar y presentar su concepto de forma libre e independiente dentro de los términos correspondientes.18 No sobra repetir que la naturaleza del juez de lo contencioso administrativo es la de un órgano jurisdiccional colegiado e independiente, que cumple sus funciones por mandato de la Constitución Nacional y se inscribe dentro de la rama jurisdiccional del Poder Público. Aun en la nueva Constitución el gobierno nacional no participa en la elección de los magistrados ni en la integración de ningún tribunal ordinario; el presidente de la República, dentro de las reglas de la integración de la Corte Constitucional participa junto con la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado con la presentación de tres ternas de candidatos que presenta al Senado de la República; pero además, la propia Constitución consagra que los funcionarios del Ministerio Público tendrán la misma categoría, remuneración, privilegios y prestaciones de los magistrados y jueces ante quienes ejercen cargo.
18 Esta vía se asimila de una forma más depurada, al instrumento de amparo mexicano, en lo referente a la suspensión provisional del acto, en caso de notoria violación de la Constitución o de la ley. Esta acción no caduca y puede intentarse en cualquier tiempo.
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F. El control subjetivo de los actos administrativos Como una subespecie del mecanismo que se ha visto anteriormente, se encuentran las acciones contencioso-administrativas, que se dirigen a lograr el retiro del ordenamiento jurídico de los actos administrativos y el restablecimiento del derecho. Esta clase de acciones pueden conducir a que, como consecuencia del retiro o anulación del acto, el interesado que lo haya solicitado dentro del proceso y haya comprobado jurídicamente los perjuicios causados tenga derecho a la eventual “ compensación” o indemnización. Según las voces del actual Código Contencioso Administrativo, no sólo cabe la acción contra los actos administrativos sino contra los hechos y las operaciones administrativas o las vías de hecho de la administración; empero, este es asunto que corresponde a la disciplina del derecho administrativo y no tiene, en este examen, el espacio que merece. Se denomina también “ control por vía de acción contencioso subjetiva de restablecimiento” . Es evidente que la Corte y el Consejo de Estado ejercían un profundo magisterio constitucional, pues de ordinario estas corporaciones indicaban y aún lo hacen en las motivaciones de sus fallos, criterios orientadores y de aplicación práctica en la lectura de la Constitución y de la ley, por parte de todos los detentadores del poder. Además, la experiencia del sistema de control de constitucionalidad de las leyes ha permitido la conformación de una jurisprudencia constitucional inspirada en reglas de interpretación, acordes con el especial carácter que revisten las normas constitucionales. La participación de los magistrados de toda la Sala Plena de la corporación, integrada, como se ha visto, por los demás miembros de la alta entidad de la justicia ordinaria, hacía que el debate y la aprobación por mayoría simple de los proyectos de fallo elaborados por la sala constitucional recibiese la experiencia jurídica de todas las áreas del derecho, pues en ella se conjugaba la más alta especialización en materia constitucional, con el necesario conocimiento de los ámbitos particulares de interpretación y aplicación de la ley, o de los demás actos tachados de inconstitucionalidad, que sólo se desarrollan en una práctica continuada de los jueces o jurisprudentes. Ahora bien, en nuestro país se parte de la base según la cual la Constitución es un cuerpo de leyes jurídico-políticas de carácter supremo y, por ende, de naturaleza obligatoria, que presupone una consecuencia jurídica preeminente ante su no cumplimiento; ésta es la sanción de inexequibilidad con efectos generales o erga omnes, cuando el fallo lo producen los máximos tribunales de la justicia constitucional, que con competencias separadas en razón de la materia atienden funciones paralelas, complementarias e integrales. Así las
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cosas, encontramos en Colombia un muy desarrollado sistema de control jurídico de la constitucionalidad, en el cual los jueces en todos los niveles están encargados de guardar la herencia constitucional y de poner a disposición de la libertad de los individuos el derecho a la Constitución. No obstante, es posible detectar que allí se producen algunos fenómenos no tan funcionales como sería deseable en el mundo contemporáneo, con los que se aspira a fortalecer un Estado democrático y social cada vez más legítimo. No se puede pasar por alto que el sistema orgánico de control constitucional que se surtía ante la Corte Suprema de Justicia no constituía un verdadero proceso, y no se encontraban sujetos procesales, no se tramitan peticiones, ni se traba un contradictorio. Tampoco eran admisibles soluciones intermedias o correctivas las de diferir los efectos temporales de los fallos ya que la institución de la acción pública de inexequibilidad lo impedía; empero, como lo advierte el profesor Zagrebelsky,19 en algunos asuntos de competencia de la justicia constitucional, puede ocurrir que el fallo cause problemas peores que los que se quieren evitar, o que el fallo no sea oportuno. Nuestra Corte tuvo una estructura y un carácter eminentemente jurídicos, reforzados por su independencia orgánica y funcional absolutas; pero con la suficiente sensibilidad y permeabilidad política y social que le aseguraron un papel dinámico y sólido en el contexto de la nación entera. G. Algunos problemas para la interpretación judicial de la Constitución de 1886 En nuestro medio y hasta la expedición de la Carta de 1991, era preocupante la falta de algunas escuelas bien consolidadas y de un número lo suficientemente grande de trabajos y de profesores dedicados a la materia de la interpretación de las disposiciones constitucionales, sin perjuicio de la alta estima que merecía la labor de la Corte Suprema de Justicia; también era evidente la falta del desarrollo autónomo de una práctica jurisprudencial fundada en las experiencias constitucionales, y el desconocimiento de la aportación nacional a la ciencia política y al derecho constitucional, no obstante los instrumentos judiciales de control de constitucionalidad y de legalidad, y el vertiginoso desarrollo que se logró con la creación de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que fungía como sala de estudio y de preparación 19 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., pp. 255-327. Además, Manuale di diritto costituzionales, Torino, Utet, vol. 1, pp. 68-93.
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de proyectos de sentencia para la decisión del pleno de los magistrados de aquella corporación.20 Esto es explicable, en principio, por la carencia de instrumentos procesales de naturaleza judicial que estuviesen previstos para obtener la aplicación directa, autónoma, específica y concreta de la Constitución, y por la rigurosa concepción propia del sistema jurídico de derecho codificado y legislado que heredamos de Europa continental, con instrumentos de cierre a la creatividad judicial como lo es el recurso extraordinario de casación. Igualmente, se ha sostenido que esto obedeció al predominio relativo pero vigoroso de unas vertientes de la doctrina del constitucionalismo clásico y conservador, que redujo el vigor de la parte dogmática de la Constitución a un pacto político y la hizo un asunto extraño a las competencias judiciales de administración de justicia en concreto, lo cual es contrario al desarrollo de una disciplina jurídica de aquella parte de la Constitución como el que se dio en el constitucionalismo de los Estados Unidos de América,21 gracias a la experiencia centenaria de los jueces ingleses heredada por la judicatura colonial, y a la práctica de las varias jurisdicciones jerárquicamente superpuestas y aplicables durante varios siglos en su territorio; también existe un desarrollo jurisprudencial de la Constitución y una disciplina de la interpretación con fines judiciales de la Carta Política en otros sistemas jurídicos latinoamericanos que incorporaron instrumentos procesales específicos de aplicación directa o preferente de aquella, como los juicios de amparo, los recursos extraordinarios y los remedios judiciales de seguridad por razones constitucionales.22 Nosotros, por otro lado, íbamos recibiendo paulatinamente las influencias del pensamiento norteamericano y europeo y tuvimos el acierto de haber creado la acción pública de inexequibilidad ante la Corte Suprema de Justicia, los amparos policivos a la posesión de fundos, regulados por el Código Nacional de Policía y el Código de Régimen Político Municipal; además, tenemos como otra aportación de nuestras instituciones políticas la objeción presidencial resuelta ante la Corte Suprema, que a diferencia de lo que ocurre en otros estados, la objeción por inconstitucional de una ley es resuelta en un término breve y de modo definitivo por la Corte en funciones de control constitucional. 20 Ortiz, Julio César, “ El Sistema de control de constitucionalidad en Colombia”, en Externado, Revista Jurídica, Bogotá, Ed. Externado de Colombia, vol. 5, núm. 1, enero-junio de l991, pp. 31-54. 21 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1987; Fix-Zamudio, Héctor, “ Presente y futuro constitucional del organismo judicial y el ministerio público en México y España” , en Las experiencias del proceso político constitucional en México y España, México, UNAM, 1979 y La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, México-Madrid, UNAM-Civitas, 1982. 22 Fix-Zamudio, Héctor, “ Las jurisdicciones constitucionales latinoamericanas” , en Las constituciones latinoamericanas, México, UNAM, t. 3, 1990.
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Ese fue una aportación colombiana al derecho constitucional americano, como lo fue la acción pública de inexequibilidad, pero de todos modos dejamos a los jueces sin herramientas para actualizar e interpretar las cláusulas constitucionales de modo autónomo, específico y directo en casos específicos de justicia constitucional. Es evidente que la Corte Suprema de Justicia no obstante contar con la acción pública o ciudadana de inexequibilidad, junto a otras vías y procedimientos de control de constitucionalidad, fue reacia a aplicar directamente el preámbulo de la carta política de 1886 y los principios fundamentales del ordenamiento, y éste sólo servía como catálogo de “ valores” constitucionales que no operaba sin la existencia de un derecho o de una norma constitucional bien definida en las restantes partes de la misma, o ante una regla completa de la parte orgánica de la carta. En otros términos, el preámbulo de la Carta de 1886 operaba de modo apenas remoto y siempre mediatizado por las restantes partes de la Constitución y de la Ley 153 de 1887. Pero por si fuera poco lo anterior, la mal llamada “ vía de excepción” , que figuraba en el artículo 216 de la carta fundamental de 1886 y que habilitaba a cualquier juez para no aplicar las disposiciones legales que resultaren inconstitucionales, dadas las condiciones específicas de los casos concretos puestos bajo su conocimiento, y para aplicar en el mismo la Constitución de modo preferente, elaborando la solución judicial específica según su lectura de la normatividad superior, no se desarrolló como debía, de una parte, gracias a la estructura vertical de autocomposición de la rama jurisdiccional de poder público, a la falta de una carrera judicial que asegurara continuidad a los jueces disidentes, y de otra a la fuerza de convicción de la lógica empleada y al rigor excluyente del recurso extraordinario de casación y a la concentración monolítica que resultaba de todo esto, al quedar en una misma sede judicial superior y última, la resolución de los asuntos abstractos de constitucionalidad y los concretos de carácter ordinario, así llevaran excepciones de constitucionalidad, por virtud de la resolución concentrada de los recursos extraordinarios. Además, para los fines de la aplicación judicial de la Constitución por la vía abstracta del control ejercido por la Corte Suprema de Justicia23 y por el Consejo de Estado, tampoco operaban de modo autónomo los principios constitucionales, pues, en primer término se exigía la existencia de una regla jurídica completa y cerrada de rango constitucional para declarar la inexequi23 Páez Velandia, Dídimo, El control de la constitucionalidad en los Estados latinoamericanos y fundamentalmente en Colombia, Bogotá, Ed. Revista Derecho Colombiano, 1985.
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bilidad de las leyes en el caso de las competencias de la primera de las corporaciones, a más de la demanda de todas las disposiciones jurídicas que repitieran la norma acusada y de aquellas en las que ésta apareciera reproducida para que el fallo no fuese inocuo; y en el caso del control contencioso administrativo de la constitucionalidad y de la legalidad de los restantes decretos del gobierno no atribuidos a la primera, se exigía, y aún se exige, la presentación expresa y detallada de la proposición jurídica completa, con la anotación de todas las disposiciones jurídicas de rango legal y reglamentario que resultan violadas en el caso del control contencioso administrativo. Se advierte que en caso de que la nulidad conduzca al restablecimiento del derecho subjetivo, personal o real violado se aplican unos términos breves de caducidad de la acción, con independencia de si se reclama expresamente la reparación y de si se reclama la protección de un derecho constitucional fundamental o de un derecho subjetivo de contenido patrimonial. Es claro que en el sistema jurídico vigente al amparo de la Carta Política de 1886, la parte dogmática de la Constitución, incluidos el preámbulo, los principios fundamentales y los derechos constitucionales de naturaleza civil y social, no fueron aplicados directamente y de modo autónomo, ni aun en los asuntos de control abstracto de constitucionalidad legalidad de los decretos administrativos del gobierno, ni en los de reparación directa, ni en los asuntos de la denominada “ plena jurisdicción” , pues se exigió para los primeros la integración de la proposición jurídica completa con la inclusión de todas las normas, legales y reglamentarias, que resultaran violadas y en los otros, además, fue condición ineludible, la demostración del perjuicio causado con la acción o la omisión de la administración, y el establecimiento de la relación de causalidad correspondiente y, desde luego, la determinación del derecho personal o real desconocido o afectado por el acto impugnado, sin admitir, por principio, que la violación de una garantía social o un derecho civil de rango constitucional fuese objeto de control judicial directo y concreto con fines preventivos y remediales de corrección y en casos extremos de protección específica. El preámbulo y los principios operaban únicamente como cláusulas inmediatas de interpretación de las restantes partes de la Constitución y de la ley. En esta materia, el único interés legítimo aceptado para provocar el conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa por vía de la acción de nulidad, era el abstracto de la defensa del ordenamiento jurídico, y si de la actuación o del acto impugnado se podía desprender siquiera la eventual reparación del perjuicio o daño individual, o el restablecimiento del derecho radicado en cabeza del accionante, se aplican por vía jurisprudencial los breves términos de caducidad de las acciones respectivas.
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Ahora bien, era de tal naturaleza el problema planteado que nuestros jueces se resignaron a comportarse como los “labios mecánicos de la ley”, según la advertencia de Montesquieu y atendiendo a la restricción de la burguesía de la revolución de Europa continental, y rindieron culto a las manifestaciones positivas de la ley, por ser ella la voluntad soberana hecha en los términos establecidos en la Constitución, y por hallarse confortablemente codificada por materias, conceptos y sujetos, y confundieron autocontrol y separación de poderes, con justicia rogada y contenciosa y con positivismo normativista. En efecto, entre nosotros la parte dogmática de la Constitución no ocupó el papel preeminente, ni tuvo el vigor normativo que tuvo en el sistema de doble jurisdicción de los Estados Unidos, ni sirvió para administrar justicia en concreto con independencia de los derechos personales o reales y de crédito; es más, entre nosotros fue de tal índole el culto formalista a la ley codificada que el legislador consideró que el título III de los derechos civiles y de las garantías sociales de la Carta de 1886 debía estar recogido en el Código Civil para asegurar su vigor judicial (cfr. artículo 52 de la Constitución de 1986 y artículo 4o. de la Ley 57 de 1887). Desde luego, esta reflexión no superó las barreras de la concepción tradicional originada en el derecho civil y como aquella parte de la Constitución no contenía la definición de derechos subjetivos, personales, reales ni de crédito, sino apenas declaraciones universales de derechos, derechos públicos subjetivos, derechos económicos y sociales o programáticos y derechos políticos, no tuvo aplicación directa ni inmediata y por ello no se desarrolló una disciplina de la lectura judicial de la misma. Así las cosas, en la jurisdicción ordinaria en muy contadas oportunidades se encontraron referencias inmediatas al vigor jurídico de los valores y de los principios constitucionales y éstos operaban apenas como pautas remotas y no específicas de interpretación de la ley. A esto cabe agregar la rigidez que impone en una estructura jurisdiccional como la nuestra la existencia de los recursos extraordinarios de casación en la jurisdicción ordinaria, y el de anulación ante el Consejo de Estado y la única instancia para asuntos del orden nacional de la administración y el recurso de apelación concentrado ante este mismo organismo en los asuntos contencioso administrativos. III. LAS MODERNAS TENDENCIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA DE 1991 La estructura normativa de la carta de 1991 es más compleja que la contenida en la Constitución de 1886, y es reflejo y traducción de las modernas
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tendencias del derecho constitucional, en lo que hace a la adopción de técnicas específicas de redacción de las disposiciones constitucionales substanciales y a la incorporación de contenidos jurídicos relativamente nuevos; el primero de estos elementos de naturaleza sustancial es en líneas generales el siguiente: En primer lugar cabe observar que la necesidad del examen sistemático de las transformaciones más recientes de las sociedades y de los Estados contemporáneos, es un asunto relativamente aceptado por las disciplinas cercanas al derecho público, lo cual, naturalmente, ha llevado a la introducción de profundos ajustes y a la admisión de serias modificaciones sobre algunas de sus formulaciones clásicas que se consideraron inamovibles durante más de dos siglos.24 En verdad, aun cuando en nuestro sistema jurídico vigente hasta antes de 1991 se incorporaron por vía legal algunas modificaciones en varias áreas del derecho, como en el procesal civil, de familia y del menor, en el de las entidades territoriales y en el urbanístico, del medio ambiente, monetario, fiscal y en el electoral,25 éstas sólo encuentran en la Constitución vigente una respuesta generosa en figuras y en novedades, pues en ella se recogen los más 24 Cfr. Cappelletti, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo (trad. Héctor FixFierro), México, Porrúa, 1993; Kaufmann, Arthur y otro, El pensamiento jurídico contemporáneo, Madrid, Debate, 1992; además, Cappelletti, Mauro, Gudici legislatori?, Milano, Giuffrè, 1984.; von Beyme, Klaus, “ Postmodernidad, postmaterialismo y teoría política” , en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 4, 1989, Madrid, pp. 9 y ss. Además, ver Águila, Miguel del, “ Más allá de la modernidad y más allá de la emancipación: La alternativa del reformismo pragmático” , Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 3, 1989, pp. 9 y ss.; Barcellona, Pietro, Postmodernidad y comunidad. El regreso de la vinculación social, Madrid, Trotta, 1992. 25 Después de los graves y sangrientos acontecimientos de 1948 en los que fue sacrificado el líder político liberal Jorge Eliecer Gaitan y en los que se produce el movimiento popular y la situación de asalto y pillaje denominada “ El Bogotazo” , y por la dolorosa situación de violencia bipartidista generalizada, acompañada de la suspensión de la normalidad constitucional, los colombianos quedamos rezagados en la primera versión del Estado social de derecho de la República de Weimar y de la Constitución Austriaca, según los términos de nuestra reforma constitucional de 1936, desde luego, social e intervencionista y sabiamente interpretada por la Corte Suprema de Justicia y en los contenidos de la reforma de 1945 en la que se incorpora la noción de planeación. En nuestro país se produjo un proceso de cierre y de bloqueo en el régimen constitucional con la fuerza de un plebiscito abrumador, situación que se prolonga hasta la reunión del Constituyente de 1991 por razones de orden político propias del sistema mismo. Esto condujo al marginamiento nacional de las grandes tendencias del derecho constitucional en el mundo, las que, precisamente, comienzan a desarrollarse y a difundirse en todo Europa y en algunos países de América Latina con la expedición de las constituciones pluralistas de Italia y de Francia y de la Ley Fundamental de Bonn, con la nueva versión del Estado social y democrático de derecho y con las nuevas herramientas de la justicia constitucional de los derechos fundamentales. En realidad, mientras en todo el mundo el derecho constitucional adquiría dimensiones extraordinariamente novedosas, entre nosotros mantuvimos un sistema político extremadamente rígido y refractario al cambio y al desarrollo, y conservamos un régimen constitucional vinculado a nociones y a cláusulas superadas por el derecho después de la desaparición de las dictaduras fascista y nacional-socialista. Luego, con la reforma de 1968, predominantemente tecnocrática y presidencialista, se modernizó el capítulo de la administración centralizada y descentralizada, y por la de 1986 introdujo la elección popular de alcaldes; claro está con los dos intentos fallidos de 1977 y 1979, se pretendía incorporar algunos de los más destacados avances en estas materias, pero resultaron frustradas por razones de carácter político y técnico.
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recientes desarrollos en punto a la legitimidad del Estado, a los derechos, a las libertades y a los procedimientos para su protección, a la organización política, y en especial sobre el modo de configuración jurídica del Estado democrático avanzado dentro de una sociedad postigualitaria.26 En la Constitución de 1991 se establecen los principios básicos de una sociedad pluralista y participativa, se fortalecen la democracia y las instituciones del autogobierno local, se abren las instituciones públicas a la renovación constante de cuadros y de prácticas y se vinculan nuevos sectores sociales y étnicos a los procesos del poder y del gobierno, se fortalecen las instituciones electorales y las reglas así como los organismos encargados por la Carta de asegurar respeto al sufragio. También se neutraliza la participación de la administración, del gobierno y del legislador en el manejo y control de la banca central y de la televisión. En la Constitución de 1991, encontramos regulaciones novedosas, que no corresponden al viejo y tradicional diseño del Estado moderno, ni a sus evoluciones en materia de representación y de derechos sociales de los trabajadores; en efecto, ya no estudiamos al Estado sólo como una expresión coherente y acabada de los límites expresos fijados al gobierno y a los jueces, ni como la expresión de instrumentos de control sobre el poder político, y en las instituciones constitucionales no sólo aparecen conjuntos más o menos comunes de libertades públicas de contenido espiritual y económico, pues el 26 La democracia como expresión de anhelo del auto gobierno y de participación del pueblo en la escogencia de gobernantes, sólo se consolida en Europa después de la mitad del siglo pasado; otro asunto es el ideal del gobierno consentido, del gobierno legítimo y de la división de poderes que se formula en Inglaterra mucho antes de la formación de la democracia representativa en 1848, pues, en efecto, ésta, como el gobierno de la mayoría, es un ingrediente posterior al Estado de derecho que no le es consustancial, sino que hace parte de una evolución que corre junto a la segunda revolución industrial del medio siglo pasado. El derecho a asociarse con fines económicos, la libertad de pensamiento, la separación de la Iglesia y del Estado, la libertad de creencias y de práctica religiosas, la libertad de difundir escritos, la eliminación de los gremios y las corporaciones de oficio, son la expresión originarias del racionalismo que funge como doctrina e ideología política del liberalismo de la modernidad constitucional y se desarrollan con aquél para asegurar al hombre que aspira a la libertad para realizarse en ella. El Estado liberal es la expresión institucional de ese anhelo espiritual y la modernidad inaugura entonces, la era de la libertad económica y la era de las libertades espirituales; empero, como se advirtió, en los tiempos que corren, se admite la existencia de graves y profundas crisis y rupturas en cuanto a la organización del estudio de las ciencias jurídicas, del Estado y de la política las que, paso a paso, han permitido romper sus antiguos esquemas para incorporar nuevas soluciones también jurídicas desde la Constitución. Además, Cfr. Lipovetsky, Gilles, La era del vacío, ensayos sobre el individualismo contemporáneo, Barcelona, Anagrama, 1990; Capella, Juan Ramón, Los ciudadanos siervos, Madrid, Trotta, 1993; Dahl, Robert A., La democracia y sus críticos, Barcelona, Paidos, 1992. También, en nuestro medio, se vienen planteado estos temas desde hace ya varios años con bastante rigor y seriedad, gracias, entre otros esfuerzos, a los verificados en el seno de nuestras universidades por algunos muy destacados juristas y educadores como Fernando Hinestrosa, Carlos Restrepo Piedrahita, Manuel Gaona Cruz, Alvaro Tafur Galvis, Luis Carlos Sáchica, Jesús Vallejo Mejía, Jaime Vidal Perdomo, Carlos Gaviria Díaz, Hernando Valencia Villa, Hernando Yepes Arcila, Manuel José Cepeda, Ciro Angarita y Jaime Castro Castro.
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Estado que elaboran las sociedades contemporáneas, es relativamente diverso en su configuración ideocrática, axiológica, valorativa y organizativa, y se pretende que corresponda en buena medida a los actuales problemas de los hombres, a su necesidad de reconocimiento y no son sólo a las demandas de libertades económicas y espirituales, ni a los temas de la representación política.27 Sus configuraciones actuales responden a la formulación constitucional de soluciones jurídicas a los problemas de la democracia contemporánea en la que el hombre exige que se le deje participar cada vez más en algunos asuntos públicos para superar la masificación y para someter las causas del desarraigo. Los hombres y las sociedades ya no se ocupan solamente de luchar y de consagrar en el texto constitucional una declaración emotiva, fervorosa, por la libertad, la igualdad y la fraternidad, ni tampoco buscan establecer códigos definitivos, límites positivos y acabados sobre las libertades fundamentales y su contenido no es sólo el de una estructura definitiva para la libertad; ahora, las Constituciones son una verdadera religión civil en el sentido de que provocan adherencias, compromiso actual, permanente, continuado, habitual y ritualizado en favor de principios y conceptos, fines y valores que se ocupan de la definición de una nueva moral, la moral de un nuevo bien común colectivo, superior a la igualdad formal y a la libertad simple y a los derechos sociales y de clase.28 27 En este sentido, el derecho constitucional colombiano se informa de las instituciones jurídicas del Estado social y democrático de derecho, pues desde el preámbulo se advierte en la Constitución que “ ...con el fin de fortalecer la unidad de la nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de VI marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana decreta, sanciona y promulga la siguiente Constitución Política” . Además, en el artículo primero de la Carta se dispone que “ Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, fundada en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” . Estas disposiciones se vinculan con lo establecido en el artículo 20 que establece que “ Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender lo independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del estado y de los particulares” . 28 Por causa de las grandes transformaciones del Estado contemporáneo, por la configuración de un nuevo tipo de sociedades “ postigualitarias o postmodermas” que en principio superan toda utopía; por la incorporación de instituciones jurídicas extrañas en uno y otro sistema en el mundo occidental, como la noción de derechos constitucionales fundamentales, redactados en forma de principios abiertos al diálogo intertextual de cláusulas indefinidas y dispuestas a su definición por la comunidad de operadores jurídicos, por la incorporación de nuevos derechos y nuevos intereses jurídicamente reconocidos como los colectivos, de clase, de grupo y difusos; por el diseño de unas nuevas instituciones propias de sociedades democráticas
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Pasada la Segunda Guerra Mundial, con el desarrollo y con la estructuración avanzada del Estado social y democrático de derecho, con los grandes cambios tecnológicos, económicos, culturales y políticos contemporáneos y después de la petrificación y el desmoronamiento de las revoluciones socialistas, surgen algunos fenómenos bien complejos y así son recibidos con relativa generosidad por algunos sectores de la teoría política; en verdad y aun cuando éste no sea el tema que nos ocupa en esta oportunidad, ahora el hombre en sociedad no se conforma con las tradicionales libertades de contenido económico, político y espiritual para satisfacer sus necesidades elementales de supervivencia en igualdad de condiciones con los demás, pues los fenómenos del crecimiento de la producción, de la nueva revolución industrial y las manifestaciones de las relaciones económicas globales como la mundialización del capital y la transnacionalización de la riqueza, la articulación también global de la opinión pública a través de los medios masivos de comunicación, la revolución electrónica y cibernética, los grandes sistemas de formación de opinión pública, el impacto de los desechos industriales y tecnológicos y la contaminación del ambiente, replantean en el hombre algunas de sus más importantes expectativas espirituales y estas se proyectan de varias maneras en el derecho constitucional. En efecto, las grandes transformaciones del mundo contemporáneo han traído aparejadas, y han generado graves y profundas consecuencias en lo que hace a la configuración de las sociedades y de los diversos tipos de relaciones espirituales, jurídicas y políticas en su interior; desde luego, las principales transformaciones se encuentran en la relación del individuo con la sociedad, con la cultura, con las ideologías y con la ética, y a la zaga de dichas evo-
avanzadas, como el reconocimiento de nuevos y diversos actores legítimos y válidamente habilitados para el protagonismo en los vínculos con el poder organizado en forma de gobierno; por la superación de las “ ideas vestigio” del constitucionalismo como las de Estado Nacional, las de la tridivisión del poder, las de soberanía nacional, democracia representativa, ciudadanía; y con el redescubrimiento de instituciones del derecho latino que permanecieron olvidadas durante muchos siglos como las pertenecientes al constitucionalismo mixto, como los de la justicia pretoriana, la libertad y el poder negativos, etcétera, todo lo cual es sólo una parte de los grandes cambios que viven las sociedades contemporáneas y que se expresan jurídicamente en instituciones hasta ahora poco examinadas entre nosotros pero incorporadas recientemente en la carta política de 1991 y en algo desarrolladas en las labores de la Comisión Especial Legislativa y por las 152 leyes recientemente expedidas en la legislatura que terminó en julio pasado. Pero además, cómo no advertir que el mundo contemporáneo es objeto de una nueva revolución industrial cibernética, informática y electrónica, y que en él se presentan fenómenos económicos de amplio efecto sobre el derecho en todos sus órdenes, como los de la mundialización del capital, la internacionalización de los procesos productivos, la desregulación internacional, la apertura de mercados y su unificación, la privatización de empresas y de beneficios públicos, la colaboración de los particulares en la prestación de servicios públicos y el cumplimiento de funciones públicas por organizaciones privadas de diverso orden, la crisis del Estado de bienestar y del Estado asistencial.
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luciones, como siempre, aparece el derecho y por último las Constituciones, sin que ello en verdad descalifique al derecho público y menos al derecho constitucional. El impacto de la masificación ha hecho que las sociedades contemporáneas a nivel constitucional, se ocupen de otros problemas como el de la calidad de vida, el de la contaminación del ambiente, el patrimonio cultural, étnico, histórico o arqueológico, y esto también obliga a reconocer otros elementos que no habían sido reconocidos tradicionalmente por el derecho constitucional clásico y moderno, como las varias modalidades de autonomías, las características culturales, ideológicas e históricas de las distintas etnias y grupos culturales, los derechos de los diversos sectores, grupos y segmentos del todo social.29 También, el industrialismo masificado que es el que hoy vivimos, hace que el hombre aspire a tener algún ámbito de participación en la administración de los servicios y de los recursos públicos; por eso surgen nuevas expresiones substanciales de democracia y nuevas sedes políticas frente al espíritu de participación o la conciencia permanente de los medios masivos de comunicación. La importancia del derecho constitucional contemporáneo radica principalmente en que admite y promueve la incorporación en las Constituciones y en su desarrollo normativo, de nuevas instituciones, derechos y garantías y nuevos ámbitos jurídicos de expresión de las personas; además, permite rescatar al hombre del impacto arrollador de la masificación y aplaca los defectos de la gran producción y del gran consumo.30 29 En este sentido el artículo 63 establece que: “ Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables” . Además, el artículo 72 dispone que: “ El patrimonio cultural de la nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica” . 30 La constante conexión con la pantalla de televisión y con la radio que comunican con todo el mundo y a toda hora, establece un sitio como un irresistible ejército de ocupación y hace que los hombres también aspiren a ser reconocidos en su individualidad. El derecho constitucional ha patrocinado el desarrollo de instituciones de control, vigilancia y participación de los usuarios sobre la televisión. Al respecto, claro está, con bastantes deficiencias técnicas en su redacción, los artículos 76 y 77 de la Constitución de 1991 establecen que: artículo 76. “ La intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio. Dicho organismo desarrollará y ejecutará los planes y programas del Estado en el servicio a que se hace referencia en el inciso anterior” . Artículo 77; “ La dirección de la política que en materia de televisión determine la ley sin menoscabo de las libertades consagradas en esta Constitución, estará a cargo del organismo mencionado. La televisión será regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen propio. La dirección y ejecución de las funciones de la entidad estarán a cargo de una Junta Directiva integrada por cinco (5) miembros, la cual nombrará al director. Los miembros de la junta tendrán un periodo fijo. El gobierno
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Los problemas de las sociedades contemporáneas deben ser resueltos también de manera constitucional; por esto, las constituciones de hoy, que son las que codifican esos principios, se ocupan de elementos como el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado, a asegurar la calidad de vida, el respeto al patrimonio cultural e histórico de las colectividades, los derechos de los niños, de los minusválidos, de la tercera edad, los derechos de los consumidores, al espacio público, a la libre concurrencia económica, los derechos sobre los medios masivos de comunicación, el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar, el habeas data, a la libre opción sexual, al libre desarrollo de la personalidad, al aborto y a la privacidad entre otros. Además, se observa que un defecto siquiera mínimo en un producto de consumo masivo, o la mala calidad de bienes y servicios, puede generar más daño que una decisión política del Congreso o que un vicio de forma de una ley; por ello se refuerzan las garantías constitucionales de los derechos colectivos como los de los consumidores y usuarios, y se establecen mecanismos judiciales de protección directa y preferente de aquéllos, mientras que, por el contrario, se establece un breve término de caducidad para la acción pública de inconstitucionalidad por vicios de forma, inclusive contra reformas constitucionales, se admite la existencia de vicios de forma subsanables en el mismo trámite y se incorporan nociones como las de las comisiones accidentales y bicamerales de conciliación para admitir reformas a los proyectos de ley, sin apego a los rigurosos principios de identidad y de consecutividad, típicos de las democracias representativas y parlamentarias. 31 Las constituciones contemporáneas que se redactan, o que según sea el caso se reinterpretan después de la Segunda Guerra Mundial, son llamadas por la doctrina italiana del derecho público Constituciones pluralistas, y los recientes desarrollos de las mismas, como los que se viven en el derecho constitucional de Alemania, Italia y España, contienen los instrumentos para asegurar que la unidad normativa del Estado que se desprende de ellas se conserve, actualice y desarrolle en una dinámica especial. En ella juega un papel definitivo la interpretación judicial de la Constitución, como instrumento sustancial de definición y de redefinición específicas de los términos en los que está
nacional designará dos de ellos. Otro será escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión. La ley dispondrá lo relativo al nombramiento de los demás miembros y regulará la organización y funcionamiento de la entidad” . 31 En el artículo 161 de la Constitución se establece que: Cuando surgieren discrepancias en las cámaras respecto de un proyecto, ambas integrarán comisiones accidentales que reunidas, conjuntamente, prepararán el texto que será sometido a decisión final en sesión plenaria de cada cámara. Si después de la repetición del segundo debate persisten las diferencias, se considerará negado el proyecto.
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redactada la Constitución, y como recurso institucional de desarrollo y de cierre del tipo de cláusulas constitucionales. En principio, estas constituciones son producto de un consenso originario y aparente que se da en las asambleas nacionales constituyentes o en sus redactores, en la búsqueda de un rediseño de la vida social contenido en ellas y en los desarrollos de la Constitución misma, para que éstas, a su vez, sean resultado más o menos grande de los consensos actualizados entre las distintas fuerzas políticas en juego y de la aceptación de la interpretación judicial de las cláusulas esquemáticas y de los valores, fines, principios y objetivos programáticos que contienen sus textos.32 El pluralismo de la Constitución es una característica sustancial de nuestras cartas políticas que se expresa en la pretensión del poder constituyente contemporáneo de redefinir todos los aspectos de la vida social o del mayor número posible de ellos, y de incorporar el mayor número de aspiraciones de los diversos sectores sociales sobre la base de un consenso social definido en términos esquemáticos y abiertos, pero de vigor y eficacia normativa peculiares,33 como los principios fundamentales del ordenamiento jurídico-político, los valores, los objetivos, los fines constitucionales y los principios parciales del ordenamiento. Además, el derecho constitucional en cada caso es la forma jurídica de referencia que rige y promueve el consenso pluralista y, los términos empleados en su texto, son elementos indisponibles para el operador judicial de la Constitución. Empero, los fundamentos ideológicos dominantes y las principales reglas del orden político quedan a salvo de la contienda permanente de grupos y posiciones políticas, pues, como se ha visto, por una parte, se permite 32 Bastida Freijedo, Francisco, “ Constitución, soberanía y democracia” , Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, núm. 8, 1991; Zagrebelsky, Gustavo, Manuale de diritto costituzionale, vol. Primo, Torino, UTET, 1988. 33 Véase Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1989. De otra parte, también es cierto que las constituciones así definidas fijan las materias que no deben permanecer abiertas, y señalan cuáles deben quedar como base y referencia para su desarrollo; además, el consenso pluralista que está en la base de las nuevas constituciones que se ocupan de formar la unidad política a partir del reconocimiento de la pluralidad de personas y de hombres, y de la diversidad de sus concepciones e intereses, de la incidencia de los grupos en la vida colectiva, en el derecho y en la política, es una relación política sustancial que se expresa de muchas formas jurídicas nuevas y que traducen los distintos proyectos políticos que se pueden elaborar sobre la sociedad. Como los fundamentos del orden político deben quedar a salvo de la contienda permanente de los grupos y partidos y de las posiciones políticas actuales, la Constitución continúa vinculada a un fundamento común que se encuentra en la ideología democrática, en el Estado social de derecho y en el Estado participativo para asegurar la unidad fundamental del orden estatal; por ello debe llegar a tener los efectos y las consecuencias sancionadoras que se requieren para asegurar su propia función y su propia dinámica en todos los procesos de la sociedad. Así, la función aseguradora también es de su propia naturaleza y, por otra parte, racionaliza el ejercicio del poder, garantiza el pluralismo en el proceso político y otorga libertad a los ciudadanos.
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el consenso actualizado de la Constitución, pero, por otra, se cierran y bloquean ciertas cláusulas para efectos de no permitir la modificación de los fundamentos de orden político, naturalmente, este tipo de cierre jurídico, aun cuando es más rígido que el de la normatividad ordinaria también corre la suerte de la dinámica de la actividad jurisprudencial práctica. Las constituciones pluralistas como la de 1991, en gran medida abiertas, programáticas y sobrecargadas de principios, fines y valores, que se encuentran redactadas ahora dentro de los sistemas jurídicos continentales europeos y latinoamericanos, de confortables, tradicionales y precisas fórmulas legales de aspiración universal y de derecho principalmente codificado, exigen de una práctica jurisprudencial y hermenéutica decantada y madura conforme a sus contenidos y por las peculiaridades que presentan en la estructura de sus disposiciones; por tanto, la especial sensibilidad que presupone el entendimiento de la norma constitucional contemporánea y de sus consecuencias prácticas, exige del intérprete judicial, la disposición y la idoneidad suficiente para superar los retos de la interpretación de dichas cláusulas y, además, exige cuando menos un alto nivel de especialidad que ponga fin a las controversias en torno de su texto. Por ello es que se ha difundido en los sistemas jurídicos de orientación europeo continental la idea de una jurisdicción orgánica y especializada de la Constitución y en particular de una “ jurisdicción constitucional de la libertad” , con marcadas diferencias en cuanto a su integración y a la técnica de sus fallos, frente a la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, y así se pronunció el constituyente colombiano dando forma a una aspiración varios años aplazada en nuestro sistema político.34 Estas constituciones inician el camino de la ruptura de los antiguos esquemas de distinción del derecho, y hoy en día estudiamos los fenómenos jurídicos desde la perspectiva del pluralismo constitucional, pues el derecho que tradicionalmente se consideró como privado en algunos aspectos se transformó en público, y el público, en otros aspectos, se regula ahora desde las constituciones como si fuese privado. En efecto, enseñanzas tradicionales que atribuían a determinadas áreas del derecho el carácter privado que las inspiraba desde la más remota y clásica 34 Cfr. VV.AA. Justicia constitucional comparada, México, UNAM, 1993; Canosa Usera, Raúl, Interpretación constitucional y fórmula política, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988. Pero además, la jurisprudencia, como se verá, en todo caso corresponde a una función pública objeto de control por los restantes operadores autorizados del derecho y principalmente por los órganos judiciales superiores y por la comunidad social a la cual está referida la decisión, lo cual asegura que la actividad de los jueces al interpretar la Constitución no sea subjetivista, ni parcial ni discrecional, y que la militancia de la Constitución, como corresponde a una disciplina jurídica autocontrolada y controlable en sede orgánica e institucional hasta un grado máximo de clausura con una corte constitucional o con una corte suprema, sea una disciplina segura y previsible.
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antigüedad, han tenido que recoger y revisar conclusiones, admitiendo soluciones, herramientas y presupuestos publicistas en esta época de la humanidad caracterizada por fuertes movimientos de masificación de la vida social, económica y cultural de los hombres. Y a la inversa, áreas del derecho tradicionalmente reservadas al derecho público, en especial al derecho administrativo y a otros afines, también han debido ser reconsideradas en sus soluciones y supuestos clásicos, para permitir la incorporación de conceptos privatistas que han adquirido fuerza extraordinaria en épocas de desregulación, como las de ahora, de privatizaciones, de apertura, de internacionalización y, si es del caso, de mundialización del capital y de la cultura, lo mismo que de globalización del conocimiento y de su expansión acelerada.35 En otros términos, la parte dogmática de la Constitución, por su vocación esquemática y abierta y por la característica de señalar principios fundamentales de orientación doctrinaria de la sociedad, se ha introducido en ámbitos de la regulación normativa que impide seguir insistiendo en esas viejas clasificaciones, así sea con fines de examen dogmático, lo que desde luego, presupone una nueva orientación jurisprudencial que debe guiar la práctica hermenéutica de los jueces. 1. Algunos aspectos generales del cambio constitucional en Colombia a) Como lo hacen las constituciones continentales europeas y latinoamericanas recientes, la nuestra también se ha ocupado de señalar los principios generales, no sólo del ordenamiento constitucional de las libertades públicas y de los derechos fundamentales y del apartado orgánico e institucional del Estado,36 sino de todo el conjunto del ordenamiento jurídico y de las relaciones sociales; así, ella incorpora varios conjuntos o grupos de principios no solamente relativos a la organización del Estado y sus fines, sino a los que
35 VV.AA. Derecho y economía en el estado social, Madrid, editores Corcuera Atienza, Javier y García Herrera, Miguel Ángel, Ed Tecnos, 1988. 36 En otros términos. Los principios tradicionales que informaban la noción de Estado de derecho y de democracia representativa, como la limitación jurídica de los poderes del gobierno, el equilibrio de poderes, la generalidad de la ley, el principio de la supremacía de la Constitución y de la ley, el de la consagración de las principales libertades públicas de contenido espiritual y económico, todos herencia del Estado liberal de derecho, que se forma en Europa principalmente en Inglaterra, a partir de la Carta Magna y del Habeas Corpus de 1679, y de la democracia representativa fortalecida en Europa continental, gracias a las revoluciones burguesas, democráticas y románticas de 1848, se relativizan, se transforman, se modifican a partir de la Segunda Guerra Mundial, dando inicio a un proceso de profundas transformaciones que se ha radicalizado en los últimos años con los fenómenos que mencionamos.
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sirven de elementos fundamentadores, e inclusive, instrumentales de las otras partes del ordenamiento jurídico.37 Más aún, como lo destaca el profesor Fix-Zamudio desde sus primeros estudios conocidos en nuestro medio, las constituciones que denominamos contemporáneas se ocupan de los principales sectores del ordenamiento estatal, y hoy en día contienen valores, principios, disposiciones, reglas, instituciones procesales, herramientas y procedimientos en materia de derecho laboral, de derecho sindical, de derecho procesal laboral y de derecho de familia y de menores y de derecho económico entre otros, hasta el punto de dar lugar al estudio de disciplinas como las del derecho constitucional procesal, y del derecho procesal constitucional; también conocemos partes de la Constitución que pueden denominarse derecho constitucional administrativo, derecho constitucional del trabajo, derecho constitucional de la integración supranacional, derecho constitucional de la libertad.38 Así, entre lo más reciente y destacable de la recepción de los cambios del derecho constitucional, es la superación de las ideas de soberanía y de Estado nacional en Europa39 y de la configuración bipolar entre ciudadanos y Estado, surgiendo conceptos y elementos desconocidos en el constitucionalismo continental y latinoamericano del siglo XIX, como los de intereses y derechos de grupos, colectivos, de clase y difusos,40 los que en nada se relacionan con los conceptos de ciudadano, de representación y de sufragio universal; igualmente se superan los ideales de emancipación, de libertad política y económica, de igualitarismo mecánico y formal y de Estado de bienestar, de Estado patrono y de Estado asistencial. De igual modo, la unidad política racional del constitucionalismo burgués y del voluntarismo tradicionales y modernos, propios del Estado demoliberal de derecho, y con sus especificidades del Estado social de derecho de la primera mitad de nuestro siglo, según el modelo de Weimar (1919) han cedido el paso a las innovaciones contemporáneas que admiten nuevos tipos
37 Aragón Reyes, Manuel, Constitución y democracia, Madrid, Tecnos, 1989; López Pina, Antonio, “ Constitucionalismo y religión civil” , en División de poderes e interpretación. Hacia una teoría de la praxis constitucional, Madrid, Tecnos, 1987. 38 Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Madrid, Dykinson, 1992. 39 Jaúregui, Gurutz, La nación y el Estado en el umbral del nuevo siglo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990. 40 Stern, David H., “ El derecho contemporáneo en la era postwatergate” , en Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, México, UNAM, 1988, t. II. Además, véase Federci, Renato, Gli interessi diffusi, Padova, Cedam, 1984 y La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato, con particolare riguardo alla protezione dell’ambiente e dei consumatori, Milano, Giuffrè, 1976; Cappelletti, Mauro, formazioni sociali e interessi di grupo devanti alla giustizia civile, Padova, Cedam, 1975.
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de vínculos de relevancia política entre sociedad y Estado, e incluso se recibe la idea de la relativa autonomía entre ellas.41 b) Las viejas y tradicionales distinciones entre las normas jurídicas tienden a desaparecer, aun cuando académicamente se puedan seguir utilizando, pero sólo con criterios funcionales y para identificar características prácticas de la normatividad, pues de muy poco sirve distinguir el modo clásico entre las diferentes normas del derecho. En efecto, como veremos enseguida, los procesos de transformación del Estado contemporáneo conducen a contraer sólo a razones de tipo funcional, práctico y de conveniencia las posibles distinciones que se han advertido. Pero aparte de señalar los principios fundamentales de los otros sectores del ordenamiento, las constituciones contemporáneas se ocupan de fenómenos de trascendental importancia en la vida de las colectividades políticas, entre ellos el desarrollo de la noción de derechos constitucionales fundamentales, y de derechos humanos, con toda una disciplina constitucional especializada de su protección judicial, y con unas nuevas instituciones de regulación y de garantía de la libertad tradicionalmente adscritas al derecho penal y procesal penal.42 También es objeto de las modernas constituciones los principales derechos económicos, sociales y culturales que hacen que todos los ámbitos de la vida de estas colectividades queden regulados y reconocidos en el orden constitucional, imprimiendo al resto del ordenamiento que se desprende de la Constitución, un sentido público especial y extraordinariamente rico en desarrollos judiciales y legislativos. c) Las constituciones contemporáneas también dedican un amplio espacio a regular la organización de los entes territoriales y de sus competencias normativas y de autoconformación política, con evidentes tendencias de reforzamiento de la autonomías y de la autarquía en un retorno evidente al etnocentrismo en desmedro del Estado nacional; sin duda alguna, el nuevo derecho constitucional colombiano se enfrenta a uno de los aspectos más palpitantes en la vida de los Estados contemporáneos, como es el del reclamo permanente de mayores competencias de las entidades locales y regionales como una de las tantas vías para ampliar la democracia y hacer más eficiente su funcionamiento. Así, en Europa continental y en toda la América Latina este proceso ha alcanzado dimensiones insospechadas por los primeros teóricos del Estado 41 Rubio Carracedo, José, ¿Democracia o representación? Poder y legitimidad en Rousseau, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990; Ortiz, Julio César, Poder político y orden social, México, PAC-UNAM, 1986. 42 Ara Pinilla, Ignacio, Las transformaciones de los derechos humanos, Madrid, Tecnos, 1990; Pérez Luño, Antonio E., Derechos humanos, Estado de derecho y constitución, Madrid, Tecnos, 1984.
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de derecho, hasta el punto de ser considerada hoy en día como la más importante de las problemáticas que debe atender la teoría del gobierno. Los resultados de estos procesos demuestran grandes beneficios no sólo desde el punto de vista fiscal, sino principalmente en los aspectos más palpitantes de la vida cotidiana de las comunidades políticas, tanto así que es una herramienta fundamental para superar pretensiones autoritarias y autocráticas.43 d) De igual modo, el no menos importante y trascendental ámbito de la integración económica supranacional, ocupa un amplio espacio en el derecho del Estado que se desprende de las constituciones contemporáneas, y en materia de derecho internacional y de la regulación constitucional de los asuntos que corresponden a dicha temática, la Constitución de 1991 introduce grandes aportaciones que redundarán en la modernización del Estado colombiano y que ponen al día el cuadro general de nuestras instituciones al respecto; en efecto, la nueva Carta con un sentido internacionalista, integrador, comunitario y supranacional, sienta las bases del nuevo derecho internacional público colombiano y dota al Estado de herramientas flexibles para asegurar su comportamiento ágil y dinámico que lo pone al día con las tendencias al respecto. Además, la incorporación de Colombia a la comunidad internacional como un sujeto de derecho cada día más responsable y comprometido, reclamó del constituyente la incorporación de instituciones como las de la doble nacionalidad, la integración latinoamericana, la protección internacional de los derechos humanos, el control previo de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de los tratados y de los convenios internacionales, tanto por su forma como por su contenido, y la integración económica, social y política con las demás naciones de la región y de Latinoamérica. En especial cabe señalar que el constituyente se preocupó de facilitar al Estado los instrumentos jurídicos para la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional y permite la creación de organismos supranacionales con competen43 Una de las grandes transformaciones que exigía el sistema político colombiano, era la de la reorganización de las entidades territoriales y la de la redistribución de sus competencias y recursos; en este sentido, a más de otras modificaciones de vital trascendencia, se institucionalizó la posibilidad jurídica de la creación de las provincias y comisarías, se estableció la posibilidad de que se erijan en entidades territoriales aquéllas que recojan la estructura de los territorios indígenas y se garantizó la participación de las entidades territoriales en las rentas nacionales, la administración de sus recursos y el establecimiento de los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y el derecho a gobernarse por autoridades propias. Para nuestra democracia y para el bien del futuro de las instituciones nacionales, este apartado de la Carta es uno de los grandes logros del proceso constituyente y habrá de significar la renovación de los principales vínculos entre la sociedad civil y el Estado; en este sentido la Carta Constitucional sienta las bases para la expedición de las leyes orgánicas de ordenamiento territorial y de presupuesto, lo mismo que las leyes del plan nacional de desarrollo, todas las que deberán tener en cuenta las competencias que la Constitución entrega a las entidades territoriales y los fines que ella establece en materia de su desarrollo.
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cias jurídicas en el territorio nacional, por primera vez se permite la posibilidad de que Colombia participe en elecciones directas para la constitución de los parlamentos latinoamericano y andino. Esta última es una institución de enorme trascendencia para el fortalecimiento de la democracia en el continente y para la promoción de la participación de los ciudadanos en temas que hasta ahora habían quedado reducidos exclusivamente a los altos poderes públicos. Lo anterior implica una revisión total de conceptos en el derecho público a nivel internacional y constitucional. e) El amplio espectro de temas de que se ocupan estas constituciones hace que no podamos definir al Estado conforme a las concepciones contractualista en sus versiones liberal y social de derecho; esto no significa que aquel producto de la racionalidad y del voluntarismo continental europeo y latinoamericano y del pragmatismo de la dogmática jurídica británica y norteamericana, haya perdido legitimidad; todo lo contrario, nos encontramos frente a una gran corriente de la teoría del Estado denominada “ reformismo pragmático” , que busca una nueva salida a los problemas contemporáneos de la legitimidad del poder político, a través de la superación de la crisis asistencial, de bienestar y patrono, basada en el consenso pluralista y en la superación del principio de las mayorías y del confort normativo de la codificación liberal; es decir, estamos frente a una nueva doctrina de la legitimidad del poder basada en el reconocimiento franco de la existencia de sociedades fragmentadas y organizadas que procuran el consenso y la solución de conflictos por el camino del constitucionalismo de principios y de los derechos constitucionales, y en especial, de los derechos fundamentales, y por medio de los diversos caminos que abren el diálogo de las personas con el Estado, pero desde la sociedad y con el texto de la Constitución y con sus cláusulas de principios y de derechos fundamentales como referencia mínima. f) Otros elementos que han transformado el constitucionalismo contemporáneo son los que integran la noción de Estado social y democrático de derecho para arribar al concepto de Estado democrático avanzado, reforzando las reglas que permiten alcanzar permanentes y actualizados consensos en los diversos espacios y sedes de la sociedad organizada así como en sus diversos fragmentos, reconociendo nuevos y diferentes actores sociales válidamente habilitados para desarrollar actividades y para actuar como interlocutores de los cometidos públicos; también se trata de establecer mecanismos institucionales para asegurar a todos los ciudadanos en igualdad de oportunidades el cabal y pleno acceso a una información exacta sobre los programas de acción política y las capacidades e instancias para que se puedan debatir con transparencia y eficacia.
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De otra parte, el fortalecimiento de la participación social y la colaboración de los particulares en el ejercicio de las capacidades orientadoras y de planeación, en las responsabilidades del Estado y de la administración, en la prestación de servicios y el manejo de bienes, el más amplio espectro de las competencias de los jueces, los nuevos instrumentos de la democracia participativa, la desregulación administrativa y la autorregulación privada, las nuevas libertades económicas, la igualdad sustancial y el acceso a bienes y servicios, son parte de las respuestas del constitucionalismo contemporáneo pluralista y de consenso que se incorporan en la nueva Constitución colombiana.44 Esta cláusula se afirma en la ampliación del catálogo de los derechos constitucionales y en el refuerzo del valor jurídico de los mismos o el establecimiento de una posición preferente de ellos por virtud de la incorporación de los principios que disponen la igualdad material y real de las personas, y la eficacia plena de los derechos constitucionales fundamentales, inclusive en caso de relaciones entre particulares. g) La democracia participativa, las instituciones de la democracia local y la participación de los particulares en la prestación de servicios públicos, la colaboración funcional, la privatización de algunas actividades del Estado y la reducción del tamaño del Estado, así como el manejo o cumplimiento de funciones administrativas por los particulares, han contraído de manera técnica los poderes del Ejecutivo; obviamente, el Ejecutivo sigue siendo fuerte en los regímenes presidenciales como el nuestro, pues la internacionalización de la economía, la integración económica supranacional y el fortalecimiento de los medios masivos de formación de la opinión pública y de comunicaciones, la conservación del orden público, los reductos vigentes de la tecnocracia, el incremento de responsabilidades del Estado y sus mayores compromisos sociales, hicieron que también se fortaleciera el Ejecutivo central. Cabe advertir que hoy en día, el Estado social de derecho se ha modificado y ha contribuido a que continúen las grandes responsabilidades del ejecutivo ya que las decisiones estratégicas de carácter técnico, que no son tomadas por los parlamentos sino por los técnicos en el Estado que no sólo atiende los compromisos de clases entre la burguesía y los trabajadores. Es tal la cantidad de aspectos y ámbitos de la vida social en los que el Estado debe participar, intervenir, regular, proyectar y controlar que aún es predominante. h) Uno de los temas que mayor atención exige a quien se aproxime a la Carta Constitucional es el que tiene relación con la reorganización general del 44 Vega García, Pedro de, “ En torno a la legitimidad constitucional” , en Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, México, UNAM, 1988, t. 1.
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Estado colombiano, ya que lo extenso del texto de la Carta y la constitucionalización del derecho administrativo, lo mismo que el rediseño de los principales órganos del poder público y la distribución de competencias en los distintos niveles de la administración, son de un profundo contenido y de grandes dimensiones; en verdad, éste es un trabajo que está por hacer a nivel de la doctrina ya que muchas de las instituciones y de las funciones contenidas en la nueva Constitución no han sido puestas en ejecución completamente, y lo cierto es que la Carta de 1991 implica en estas materias el propósito de introducir las bases para el cambio político que exigían las distintas fuerzas que promovieron el proceso constituyente.45 La privatización de algunas entidades, la modernización de las estructuras de la administración central del Estado, la colaboración funcional de los particulares en la prestación de servicios públicos y el nuevo esquema de la empresa pública colombiana, así como las nuevas reglas de control interno, fiscal y el manejo y ejecución presupuestal, son también expresión de aquella tendencia de modernización del Estado.46 Otra importante formulación constitucional es la que atañe a la función pública, pues este concepto estaba referido en especial a la función ejecutiva o administrativa en el sentido de entenderla como un área prevista para regular con exclusividad las relaciones de los servidores de la rama ejecutiva del poder público; ahora se le da un ámbito mayor, pues comprende a todos los servidores públicos del Estado lo que implica, el cambio sustancial del concepto de la carrera administrativa, elevándola a la categoría de norma general. Igualmente, dicho régimen fue objeto de la incorporación de normas más precisas en materia de calidades, inhabilidades e incompatibilidades, y se establecen disposiciones rígidas en lo que hace al control del nepotismo y del aprovechamiento personal y de grupo de las estructuras burocráticas del Estado. En respuesta al clamor generalizado que veía en la descomposición del comportamiento de los funcionarios públicos, una de las causas de la pérdida de legitimidad del Estado, el constituyente fue celoso en advertir el carácter público de los intereses a cuyo servicio está puesta la administración. i) La creación de nuevos órganos de control y de organismos y entidades autónomas e independientes, responde igualmente a la necesidad de garantizar 45 La administración pública colombiana sufría de graves distorsiones y limitaciones y sobre ella rondaban los fantasmas de la corrupción, la inmoralidad y el clientelismo, males presentes en todas las naciones del mundo y que exigen siempre la vigorosa atención y el cuidado de los ciudadanos en general; desde esta perspectiva cualquier análisis sobre las nuevas instituciones debe concluir cuando menos en que las modificaciones a dicha estructura se enderezan a promover su modernización. 46 Segura, Julio y otros, La reforma del Estado asistencial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987.
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mayores niveles de neutralidad e independencia de la gestión pública lo que habrá de redundar en mayores niveles de satisfacción de las necesidades colectivas y de mayor legitimidad de las autoridades. 2. El vigor normativo de los valores, principios y derechos constitucionales La incorporación de un catálogo de nuevos valores superiores con vigor normativo propio, el reforzamiento de la significación jurídica de los principios constitucionales y la incorporación de la noción de derechos constitucionales fundamentales, con su preeminencia normativa o su posición preferente dentro de todo el ordenamiento, así como su aplicación inmediata en la mayor parte de los casos, son las más destacadas modificaciones en el diseño de los elementos substanciales que sirven para el ejercicio de las funciones judiciales dentro de nuestro régimen constitucional, puesto que ahora tienen y adquieren entre nosotros eficacia jurídica y comprenden nuevos ámbitos de la vida social que no aparecían en las anteriores previsiones constitucionales. Así, la nueva estructura constitucional no solamente es destacable porque le ha dado vigor normativo a los valores constitucionales, que adquieren fuerza, eficacia y vigor jurídico propios, sino por su extensión que es mayor; además, como lo ha señalado la Corte Constitucional en el cumplimiento de sus funciones, también lo es por que los principios constitucionales incorporados en la nueva carta fundamental, pueden ser aplicados por los jueces en todas sus actuaciones ordinarias y especializadas de tutela de los derechos constitucionales, y por que los derechos constitucionales fundamentales, los colectivos, culturales y algunos de los sociales están redactados en la mayor parte de los casos en fórmulas abiertas, esquemáticas e incompletas comparables con los mismos principios constitucionales que permiten su desarrollo, expansión, precisión y promoción, en muchas hipótesis no previstas en la ley, que sólo son “ descubiertas” , o “ halladas” en el desarrollo de la práctica judicial específica. Pero además, esta apertura y la aplicación directa e inmediata de los valores y principios constitucionales y de la mayor parte de los derechos constitucionales fundamentales y de algunos derechos colectivos, culturales y sociales, permite a los jueces ponderar, armonizar y concordar sus contenidos entre ellos y ante las restantes partes de la Constitución con fines de favorecer la libertad y la legitimidad de las distintas competencias y poderes organizados bajo la Constitución. En esta práctica judicial la importancia de la Corte Constitucional es notoria, ya que ella tiene un fuerte poder discrecional de atracción de las deci-
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siones judiciales relacionadas con la tutela de los derechos constitucionales fundamentales, y ejerce el control abstracto y concentrado de la constitucionalidad de las leyes y de los demás actos generales equiparables. Además, en el preámbulo de la Carta se establece en este orden de ideas que la Constitución Política de Colombia se decreta, sanciona y promulga para ... Fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un orden jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana...
Se observa que dentro del marco de las competencias de los jueces y en especial de la Corte Suprema de Justicia, como se explicará más adelante, los valores constitucionales contenidos en el preámbulo de la Constitución nacional de 1886 no resultaban aplicados sino por virtud de la presencia de un derecho constitucional o de otra norma completa de la Carta y únicamente como criterio de interpretación general. La incorporación normativa de nuevos tipos de principios constitucionales, y de principios constitucionales fundamentales. En este sentido en el artículo primero del título I “ De los principios fundamentales” de la Constitución se advierte que Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
En efecto, aparte de los mencionados valores superiores, la Constitución de 1991 recoge varios grupos de principios como reglas jurídicas generales que condicionan la estructura del ordenamiento jurídico en general, o una parte de éste; son postulados que corresponden a una doctrina o a un conjunto de doctrinas políticas específicas y determinables que gracias a la actividad especializada de la jurisprudencia constitucional encuentran aplicación práctica; de estos encontramos tres grandes categorías ya que, además de los principios constitucionales generales que son los que condicionan de modo fundamental el ordenamiento jurídico político, encontramos varios grupos de principios “ parciales” de la Constitución y otros principios constitucionales
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tácitos que más bien son producto de la elaboración integradora, sistemática y correctiva del intérprete sobre las disposiciones constitucionales.47 Los principios fundamentales del Estado o de la organización jurídica política, son la forma unitaria y republicana del Estado, la descentralización política y administrativa que conduce a un Estado unitario complejo, la soberanía popular, el Estado social de derecho, la participación y democracia participativa, el pluralismo constitucional. Además de estos aparecen los principios que corresponden al Estado de derecho como la separación de Poderes, la legalidad de la acción de los poderes públicos, la seguridad jurídica, jerarquía normativa, la publicidad de la ley, la protección de los derechos adquiridos, prevalencia de los derechos fundamentales de la persona humana. Existe otra gran cantidad de principios que denominados “ parciales” como todos los constitucionales penales y entre ellos el de la retroactividad de las disposiciones penales más favorables; también los que integran la categoría de la especialidad de las normas laborales y de las normas de derecho social, los principios que rigen las garantías procesales penales y que forman parte tanto del derecho constitucional procesal, como del derecho procesal constitucional. Son principios de interpretación de determinadas áreas del ordenamiento jurídico, entre otros, la prevalencia de los derechos constitucionales de los menores, la prevalencia del derecho constitucional humanitario, la concordancia y concurrencia del derecho de integración regional y subregional y la integración latinoamericana y del Caribe. Sin pretender ningún ejercicio dogmático en relación con los derechos constitucionales mencionamos algunos de ellos que ya han sido objeto del examen de la Corte Constitucional. En primer término, se tiene que el capítulo primero del título II y entre los artículos 11 y 41, de la Constitución se establece la categoría de derechos constitucionales fundamentales, que corresponde a la incorporación de una de las tendencias contemporáneas del derecho público y significa el reforzamiento constitucional de los derechos de los cuales depende la existencia de la persona y la convivencia en una sociedad organizada; desde luego, existen diferentes fundamentaciones doctrinarias en torno de este fenómeno de reforzamiento de los derechos de las personas, principalmente desde el punto de vista del derecho natural que insisten en fundamentar el mencionado reforzamiento en la 47 Desde luego hay principios constitucionales expresos, categóricamente afirmados, pero otros requieren de la elaboración del intérprete después de la aproximación sistemática e integradora, correctiva, aditiva sobre las disposiciones constitucionales.
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prevalencia del derecho natural y su permanente vigencia.48 Sus contenidos están condicionados por el contenido histórico de la noción de dignidad, pero no quedan contraídos a los derechos humanos como una parte de la expresión institucional de esa aspiración básica y sustantiva de la existencia del hombre en sociedad; también se refleja en otras formas de expresión como el intercambio económico y el intercambio de bienes, y en otras formas de organización de la personalidad jurídica.49 La Carta ha establecido un mecanismo de enunciación en el que aplica el método sistemático de distribución topográfico y de distribución nominal de los derechos; además aparecen varios grupos de derechos, y en el capítulo 4 del mismo título II, de la protección y aplicación de los mismos, se establece el criterio de la preferencia y valoración que el constituyente ha hecho de los mismos al establecer la lista de los derechos que pueden ser aplicados directamente en todo caso; no obstante esta distribución sistemática, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que es posible reconocer de modo excepcional la existencia de otros derechos constitucionales juridamentales que no están en el capítulo 1 del título II. Las reglas constitucionales sobre interpretación y reconocimiento de derechos constitucionales fundamentales previstos principalmente en los artículos 93 y 94 de la Constitución, relativizan el carácter excluyente que pudiera desprenderse de la distribución hecha por el constituyente,50 además, la cla48 Nuestra Constitución recoge la tendencia de la Constitución española y de la Ley Fundamental de Bonn, y eleva estos derechos que antes se denominaban garantías civiles y derechos sociales al concepto de derechos constitucionales fundamentales para significar su especial prevalencia. Se entiende que los derechos fundamentales son aquellos cuyo contenido o núcleo esencial no pueden ser objeto de limitación legal. La Constitución del 91 incluye en esta categoría algunos derechos que no en verdad son fundamentales como el derecho a la paz, a la convivencia y a la no extradición de nacionales. Además, la jurisprudencia nacional ha señalado que las características de los derechos constitucionales fundamentales son su aplicación preferente e inmediata pues vinculan a los poderes públicos y a los particulares inclusive en sus relaciones ordinarias, lo que significa que todos los jueces están obligados a aplicar directamente la Constitución en la interpretación de los negocios entre particulares. 49 Entre nosotros el Consejo de Estado sostiene que los derechos fundamentales sólo son predicables de las personas naturales, esto porque dentro de ellos predomina la doctrina o la corriente del pensamiento según el cual los derechos fundamentales sólo son equiparables, asimilables a los derechos humanos. Lo cierto es que el constituyente del 91 que es el parámetro normativo de referencia inmediata ha establecido unos derechos constitucionales fundamentales; los trae enunciados de tal manera que son predicables más allá de la noción de derechos humanos. En contrario, la Corte Constitucional y buena parte de la doctrina se pronuncian por la aplicación de algunos derechos fundamentales en favor de las personas jurídicas; también, se reconoce por la jurisprudencia que algunos derechos constitucionales fundamentales son predicables de las personas jurídicas de derecho público, puesto que dentro de un estado democrático, pluralista, participativo, con autonomía de las entidades territoriales, las entidades de derecho público como los municipios, departamentos, provincias, regiones, y territorios indígenas tienen derechos garantizados por la Carta sin cuya protección no existirían como su autonomía, el derecho a darse sus propios gobernantes entre otros. 50 Los derechos constitucionales fundamentales corresponden a la noción contemporánea de las libertades sin las cuales el hombre no se podría concebir ni en su expresión individual y autónoma, ni en
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sificación o la enumeración de los derechos queda también ampliada y relativizada como se ha dicho ya que la ley y los jueces pueden conocer otros derechos distintos de los enumerados en el capítulo I, título II y por que la interpretación y el reconocimiento de los derechos están condicionados a la aplicación de los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos. Existen otras cláusulas constitucionales de salvaguardia e intangibilidad de los derechos humanos como parte de los derechos fundamentales en relación con los estados de excepción y la imposibilidad de su suspensión, lo cual supone el principio del “ el favor libertatis” que comporte que en caso de duda la interpretación debe favorecer el ejercicio de la libertad y del derecho fundamental. Además, los derechos constitucionales fundamentales en casi todos los casos son predicables de todas las personas sin distinción de edad, condición, nacionalidad, estado civil o sexo. En la Carta se encuentran reconocidos expresamente el derecho a la vida, la proscripción de la pena de muerte, la prohibición de la desaparición forzada, de las torturas, la libertad de circulación y tránsito de personas por el territorio nacional, la eliminación de toda forma de discriminación, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la intimidad personal y familiar, al buen nombre, el habeas data, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la libertad física a través de la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos, la libertad de conciencia, de cultos y creencias, de religión, el derecho a la igualdad, la prohibición de tratos discriminatorios, libertad de expresión, de información, derecho a fundar medios masivos de comunicación, el derecho a la honra, el derecho de petición, el derecho de circulación, el derecho del trabajo, libertad de escoger profesión y oficio, libertad de enseñanza, investigación y cátedra, libertad e inviolabilidad del domicilio. Además, se encuentran todas las garantías procesales generales, como el derecho de defensa, la publicidad del juicio y el derecho de contradicción, las garantías procesales especiales en materia penal, el derecho de la aplicación de la ley penal más favorable, el derecho a la defensa técnica,
su expresión concurrente con otras personas. La evolución de los fenómenos contemporáneos de las sociedades y del poder, luego de las experiencias catastróficas vividas en este siglo, hace desarrollar la idea del reconocimiento de ámbitos positivos y negativos, de la libertad frente al Estado, con la capacidad de vincular en todos los órdenes del comportamiento y de establecer instrumentos procesales específicos de su protección y de remedios directos para su exigibilidad. Desde luego, esto no significa la imposibilidad de reglamentar el ejercicio. En líneas generales, lo que se quiere decir es que no obstante la ausencia de ley entre la Constitución y la aplicación de la misma, no obstante no existir un acto intermedio de carácter legal, los derechos constitucionales fundamentales son aquellos que tienen un núcleo especial indisponible por que se vinculan directamente con la existencia del hombre y sin ellos no se concibe su existencia.
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la presunción de inocencia en materia penal, el derecho a la no autoincriminación forzada, el habeas corpus, el derecho a la no extradición de nacionales. Desde luego, en este capítulo lo. del título II existen unos derechos que reclaman una protección específica por parte de la ley, por ejemplo: el derecho a la paz, es un derecho programático, que no puede catalogarse como los más exigidos y protegidos de modo directo (artículo 22). Igualmente, el derecho de asociación sindical comporta necesariamente un ámbito de regulación legal, como el derecho de asilo, para el que la misma Constitución reclama la intermediación de la ley. Por último, la misma Constitución establece que los derechos constitucionales fundamentales no pueden ser regulados sino por leyes estatutarias, que requieren un trámite reforzado y un procedimiento especial en el congreso, y es objeto de control previo, forzoso, oficioso e integral por la Corte Constitucional. Es una salvaguardia jurídica sobre el contenido y la validez de los actos con fuerza de ley que quieran regular los derechos fundamentales. De otra parte, el catálogo contenido en el capítulo 2, relacionado con los derechos económicos, culturales y sociales comporta unos grandes aportes y avances en nuestro sistema; desde luego estos derechos tienen otra connotación, pues por definición y en líneas generales, necesitan desarrollo legal, definición y reconocimiento administrativo y el destino de recursos fiscales suficientes para hacerlos efectivos; en la mayor parte de los casos comportan definiciones programáticas, orientaciones y condiciones para encauzar la actividad del legislador y de la administración.51 Entre otros se encuentran el derecho a la igualdad, los de los minusválidos, los de la asistencia y protección a las personas de la tercera edad, el derecho a la seguridad social que implica en varias hipótesis el compromiso de los derechos constitucionales fundamentales a la asistencia pública y a la salud; al saneamiento ambiental, a la atención gratuita de los niños en los centros de salud, el derecho a la vivienda digna, a la recreación, al deporte, al aprovechamiento del tiempo libre y a la formación y habilitación profesional entre otros. También se garantizan de este modo en una lista bastante extensa los derechos al acceso progresivo a la propiedad de la tierra, al crédito, a la cultura. 51 Por ejemplo, el artículo se asemeja a la parte general de un código de familia, pues en él se establece una enunciación general de los derechos de la familia, su definición y algunos conceptos programáticos que son y deben ser desarrollados por el legislador. Además, se establecen lo que hemos denominado principios parciales del ordenamiento constitucional, en atención a que en este tipo de programas contenidos en la Constitución, relacionados con una parte de los derechos de las personas, se establecen orientaciones, fines, reglas de actuación del ordenamiento jurídico para que con base en ellas pueda tener vigencia y aplicabilidad la disposición, tanto que hasta se proscriben civiles de la pareja homosexual.
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Además, en el artículo 53 se establecen los principios, valores y reglas específicas de interpretación de la parte del ordenamiento jurídico correspondiente al derecho laboral y se admite la vigencia de los tratados y convenios suscritos en desarrollo de la OIT; igualmente se garantizan los derechos a la negociación colectiva, a la huelga. También encontramos otra categoría de derechos definida por el constituyente como derechos e intereses colectivos y del ambiente que merecían una modalidad de protección privilegiada dentro del ordenamiento constitucional como, el derecho al control sobre la calidad de los bienes y servicios prestados a la comunidad, a la información que debe suministrarse al público para su comercialización, derecho a gozar de un ambiente sano, a su integridad y diversidad y al espacio público. Para su protección específica la Constitución ordena que la ley regulará su trámite por la vía de las acciones populares tal y como se verá más adelante. Por otra parte, la Constitución garantiza la defensa de los derechos de distinta naturaleza cuando el daño sobre los derechos de cualquier naturaleza se proyecte en situación que reflejen conformación de grupo, o a un segmento indeterminado de personas; desde luego, para hacer operante este tipo de derechos y de cláusulas la ley debe definir quiénes pueden ejercer las acciones, cómo se acciona, cómo se reclama la protección, cómo se indemniza cuando se trata de intereses de clase. También la Constitución reconoce a las comunidades indígenas la posibilidad de gobernarse por sus propias autoridades y el derecho a juzgar sus asuntos de conformidad con sus propias normas. Subrayar el vigor normativo de los valores y de los principios y de los derechos constitucionales, hace que prevalezca el valor y el principio constitucional por encima de la disposición legal no sólo cuando los jueces tienen competencia de no aplicar la ley en casos concretos como sucede con la denominada vía de excepción en las técnicas de control difuso de la Constitución, sino, principalmente, cuando, como ocurre ahora en nuestro caso, los jueces pueden aplicar directamente la carta política con independencia de un negocio concreto y compuesto. Este reforzamiento se encuentra expresamente previsto en los artículos 2º y 4º de la Constitución en la que se establece respectivamente que uno de los fines esenciales del Estado es ...garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias,
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y demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
De igual modo, la Constitución proclama su vigor normativo y su plena supremacía al señalar en el artículo 4º que: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.” Pero además, en este sentido es importante destacar que la Constitución incorpora en el capítulo I (De los derechos fundamentales), algunos elementos propios de la noción de Estado social de derecho como los de la primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5o.), la eficacia y la efectividad de los derechos y en especial advierte que El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellos se cometan.
En este sentido la Corte Constitucional ha advertido que la incorporación de las cláusulas programáticas de la Constitución, así como la de los objetivos y los fines en la mayor parte de los casos, no requieren de ley para su desarrollo, y para su cumplimiento.52 Valores como la justicia, la igualdad, la convivencia, la libertad, la dignidad, la paz, la vida, el conocimiento, establecidos en la Carta de 1991, son los nuevos dispositivos jurídicos especiales y esquemáticos que no se habían desarrollado en nuestra jurisprudencia, puesto que no había las herramientas, ni 52 Entre otras cosas, nuestra tradición eurocontinental de derecho codificado y legislado de origen romano, nos hizo tendencialmente propensos a buscar en la disposición jurídica aplicable la hipótesis reguladora de la conducta humana, y la consecuencia de la verificación específica de dicha hipótesis; en este sentido, no nos planteamos problemas metodológicos y filosóficos, ni substanciales en torno de la normatividad, ya que la prevalencia de la doctrina y de la escuela exegética y de la jurisprudencia positiva y de la jurisprudencia de conceptos, nos impedía determinar si el contenido de la regla jurídica era expresión de una regla moral, si se encontraba o no debidamente razonada. En nuestra tradición jurídica que afortunadamente empieza a verse contraída y a darle paso a nuevas escuelas del pensamiento, no nos había preocupado la problemática sustantiva del derecho europeo y norteamericano de determinar cuál era el contenido jurídico de la disposición, y, en fin, cuál era y debía ser la estructura interior de la norma contenida en la disposición jurídica, si era moral, o apenas la expresión de una voluntad del gobernante, o apenas la expresión positiva de una reflexión sobre el derecho natural; predomina, pues, la concepción tradicional del derecho positivo según el cual la norma es casi siempre la disposición jurídica. Esto tiende a cambiar gracias a la incorporación de este tipo de elementos cuya fuerza normativa radica en su carácter esquemático e incompleto, lo cual los diferencia de las otras clases o tipos de disposiciones jurídicas, y permite que en el tráfico ordinario de las relaciones jurídicas resulten aplicados con frecuencia.
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los instrumentos judiciales específicos que los llevara a la práctica en casos concretos.53 Desde luego, el control en casos concretos de la constitucionalidad de la ley por la vía de excepción prevista en la anterior Constitución, en algún modo también permitía que los jueces actuaran con fundamento en valores, derechos y principios constitucionales, pero en realidad esta concepción no cobró vigencia sino hasta la introducción del instrumento de la acción de tutela ya visto; pero, además, dentro de los esquemas de disposiciones normativas de carácter constitucional y de estructura incompleta, los jueces encuentran más libertad para desarrollar soluciones jurídicas a problemas no regulados expresamente en la ley. No obstante lo advertido, estas competencias no pueden ejercerse de modo discrecional, porque la función judicial en estas nuevas condiciones de cambio en la estructura normativa en esencia es y debe ser la misma en el sentido de que debe resolver la controversia escogiendo, “ elaborando” la solución dentro de los términos empleados por el Constituyente o el legislador y bajo la imperiosa necesidad de argumentar y motivar expresamente su fallo y teniendo en cuenta el vigor jurídico del precedente, salvo cuando la constitución permite y la ley le ordena fallar bajo los principios de la verdad sabida y de la buena fe guardada los que le impiden revelar los motivos internos por los cuales decide. Ahora, en estas nuevas condiciones, también se exige que este tipo de decisiones sean motivadas razonablemente de modo que sienten o repitan, desarrollen un principio de razonabilidad jurídica o práctica. No sobra advertir que estas transformaciones son bastante riesgosas y en veces traumáticas, mucho más, cuando en un sistema jurídico determinado de origen y orientación tradicional de apego a la ley, a la codificación y a los conceptos, se ponen en pleno funcionamiento todos los nuevos elementos constitucionales de carácter sustancial, orgánico y procesal, pero no se producen cambios profundos en su normatividad ordinaria y el resto del ordenamiento jurídico permanece incólume en su mayor parte, inclusive los servidores públicos de la rama judicial siguen siendo los mismos. Al entrar en vigencia la nueva Constitución con sus innovaciones en cuanto a la estructura normativa y a sus principales instituciones judiciales, el esquema de la mayor parte de la normatividad ordinaria ha permanecido incólume, lo cual se agrava sobre manera ya que la formación tradicional de los jueces, funcionarios y empleados judiciales no facilita su incorporación a la disciplina 53 Dentro de esta situación, un juez no podía fallar más allá del caso, salvo por excepción se admitía la elaboración obiter dicta u obiter dictum, esto impedía la creatividad, la elaboración conceptual. Ahora en las nuevas condiciones de riqueza de nuestra jurisprudencia va a ser muy grande.
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de la interpretación de la Constitución con fines judiciales prácticos, ni en la de la argumentación judicial de carácter tópico, lógico o paralógico. Por ello la nueva configuración de la parte dogmática de la Constitución, incluidos los valores, los principios constitucionales y desde luego, los derechos constitucionales fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos y de grupo, legítima la incorporación a las estructuras de la rama judicial en un sistema en trance de evolución en favor de la justicia constitucional en concreto como sucede en nuestro sistema de organización de la rama judicial del poder público. Dentro de este nuevo ámbito de competencias judiciales, como en el caso de la de tutela de los derechos constitucionales fundamentales, se logra mayor capacidad operativa de los jueces, hasta el punto de que en materia de los derechos inherentes a la persona humana, el artículo 94 de la Constitución nacional permite amparar los que no se hallen expresamente reconocidos en la Constitución y en la ley; entonces no se quiebra el principio de legalidad, lo que ocurre es que la legalidad o la constitucionalidad de la conducta de los jueces en materia de protección de estos derechos encuentra pleno fundamento que refuerza sus competencias y las amplía en razón de su objeto. Entonces, no obstante el pleno vigor del principio de legalidad de las actuaciones de los poderes públicos, y desde luego las de los jueces, debe observarse que gracias a las nuevas competencias de la rama judicial y en especial a la incorporación constitucional de las acciones de tutela, de cumplimiento, de grupo, de clase, de responsabilidad civil objetiva por el daño causado a los derechos e intereses colectivos, se ha hecho posible la verdadera supremacía de la Constitución y la formación de un sistema más aproximado a las necesidades de justicia de la sociedad. Como el artículo 6º de la Constitución establece que “los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en ejercicio de sus funciones”, se ha señalado que ninguno de los poderes públicos organizados dentro de un Estado de derecho pueden ser ejercidos por fuera de los límites señalados por la Constitución y las leyes, por ello, el deber de los jueces de tutelar o amparar los derechos de las personas no podría ir más allá de las definiciones constitucionales y legales, empero, esto no es así en un sentido mecánico sino apenas genérico porque a partir de la Carta de 1991 se estableció la capacidad de extensión de esos derechos al señalarse que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos” (artículo 94. Cons-
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titucional), pero esto no quiere decir que los jueces puedan actuar en ejercicio de sus competencias tan amplias, de rango constitucional, de modo arbitrario, discrecional o autoritario. La función judicial en materia de protección y garantía de los derechos fundamentales es igual a cualquiera otra función judicial, es decir, es una función comprometida por los hechos del caso y resuelta dentro del ámbito preciso de la competencia que le atribuye la Constitución y la ley, pero supone las especificidades mencionadas y conduce a una nueva visión y práctica del papel del juez en la sociedad. 3. Elementos orgánicos En el ordenamiento constitucional colombiano encontramos un cúmulo de regulaciones que sirven para hacer una descripción genérica de la estructura orgánica de la rama judicial dentro del concepto de que se ocupa esta ponencia; en efecto, al punto de la estructura orgánica de la rama judicial se refiere de modo general el artículo 116 de la Constitución. Administran justicia la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales, los jueces, y la justicia penal militar.54 También ejerce determinadas funciones judiciales el Congreso de la República cuando se trata del juicio político de los más altos dignatarios del Estado. La Constitución también reconoce la existencia de jurisdicciones especiales como la de las autoridades de los pueblos indígenas, condicionada al ámbito territorial de asentamiento del pueblo indígena, y a los sujetos del asunto, pero fundada en sus propias normas y procedimientos sometidas a la misma superioridad de la Constitución y en coordinación con las mismas autoridades 54 El Constituyente colombiano atendiendo a los antecedentes históricos y recogiendo la experiencia judicial de la Corte Suprema de Justicia que en los últimos años había concluido que la justicia penal militar, no podía ser aplicada en ningún caso a los civiles, estableció en los artículos 216 a 223 la regulación constitucional del régimen de la fuerza pública en nuestro país, y en el artículo 221 las principales características de esta parte de la organización de la justicia precisando que ella no puede ocuparse sino de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, siempre dentro de las prescripciones del Código Penal Militar. Además, la Corte Constitucional advirtió que ni los jueces ni los tribunales militares pueden conocer de las acciones de tutela de los derechos constitucionales fundamentales y sentó el principio de absoluta limitación de dichos jueces al objeto de que deben ocuparse de modo exclusivo. En consecuencia quienes no sean militares en servicio activo no pueden ser juzgados por la justicia penal militar, y los militares no pueden ser juzgados por la jurisdicción penal militar sino por delitos cometidos en servicio activo y en relación con el servicio. La problemática judicial sobre la aplicación de estas reglas de rango constitucional es bastante amplia y realmente compleja en relación con las diferentes situaciones comprendidas dentro del término “ servicio y en relación con él” .
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jurídicas nacionales. Esta es una modalidad de reconocimiento constitucional de la existencia de un régimen jurídico específico de relativa autonomía normativa de carácter paralegislativo, que se admite con fundamento en el ámbito territorial de aplicación y condicionado por los sujetos a quienes se dirige. Bajo el concepto de jurisdicción especial también se permite la creación de jueces de paz para resolver en equidad conflictos individuales o comunitarios, inclusive estos pueden ser elegidos popularmente;55 la Constitución no condiciona la actividad de dichos jueces a las leyes de la República y se advierte que sus decisiones están sometidas a reglas de equidad. En general la Constitución también permite que determinadas autoridades administrativas, puedan ser revestidas de funciones judiciales; sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos, ni ejercer las competencias de la jurisdicción penal. Esta no puede ser atribuida en ningún caso a las autoridades administrativas. e. Por último, la Constitución permite señalar los términos en que los particulares pueden ser llamados a administrar justicia en condición de conciliadores o de árbitros. Esto comporta la intención de desritualizar los conflictos, de desjudicializarlos, de establecer canales legales de resolución pacífica y armónica por los particulares. Estos procesos de conciliación y arbitraje deben seguirse de conformidad con la ley, pero la Constitución habilita a que en el fallo, la decisión se elabore conforme a la ley o a la equidad. Además, la creación del órgano de autogobierno de la rama judicial conocido como Consejo Superior de la Judicatura, sala administrativa, con funciones de administración de la carrera judicial, de seleccionar a los candidatos para la designación de los funcionarios judiciales y de preparación y ejecución del presupuesto de la rama judicial. De igual manera a este organismo se le entregan funciones normativas de carácter residual y complementario de la ley y administración de los recursos económicos y de personal. En verdad se incorporan funciones de autogobierno que aseguran autonomía orgánica y funcional a los jueces y, principalmente garantiza su independencia interna. De otra parte se incorpora en la nueva Constitución la figura de la Fiscalía General de la Nación como parte de la rama judicial y está integrada por el fiscal general y por los fiscales delegados. La misma Constitución organiza por materias las jurisdicciones en Colombia y advierte que existen la jurisdicción ordinaria, la contencioso administra55 La noción de juez de paz tiene como fundamento la idea de bastas extensiones de territorios, de lugares en los que los niveles de civilización y culturización y sometimiento al Estado, son bastante bajos, en donde la presencia del sistema normativo es débil, y hace necesario atender a peculiaridades sociales, económicas, etcétera. Donde la presencia del sistema normativo es débil.
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tiva, la constitucional, las especiales ya mencionadas; además de lo anterior se prevén de modo detallado las principales funciones de la Fiscalía, entre otras, en materia de investigación de los delitos y de acusación de los presuntos infractores. La creación de una Corte Constitucional especializada en funciones de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes y de los demás actos equiparables a ellas, incluyendo proyectos de ley y proyectos de tratados públicos, y de la realización en un nivel superior de la justicia constitucional en casos de la revisión eventual de las providencias judiciales relacionadas con la tutela específica y directa de los derechos constitucionales fundamentales y de las excusas relacionadas con las citaciones decretadas por las comisiones de instrucción previstas por el artículo 137 de la misma Constitución nacional; ahora bien, sin adentrarnos en el examen de la justificación que para ello se dio durante el desarrollo de las labores del Constituyente, y sin ocuparnos en la determinación precisa de las razones que indujeron a su creación entre nosotros, se tiene que en líneas generales y en el derecho comparado, aquel organismo corresponde a un tipo moderno de tribunal que ejerce la específica función de leer judicialmente la Constitución, y de resolver las más importantes controversias de carácter constitucional dentro de los ordenamientos jurídicos, y de pronunciarse definitivamente y de modo concentrado sobre ellas, vertiendo en la mayor parte de los casos, una decisión judicial, o una sentencia con fuerza de cosa juzgada que pone fin a la controversia constitucional o que debe ser incorporada a otra providencia que debe producirse por el juez de la causa que llega por vía de recurso o de cuestión prejudicial. Obsérvese que este tipo de tribunales parte de lo que se denomina el modelo de justicia constitucional concentrada, construido inicialmente a partir de los estudios de Kelsen sobre la Constitución austriaca de 1920.56
56 La experiencia colombiana sobre la parte dogmática de la Constitución de 1886, no incorporó los avances de la experiencia parlamentaria europea que surge después de las guerras mundiales para abolir la dictadura fascista y para contrarrestar los totalitarismos. En aquellos países se escriben las constituciones pluralistas, abiertas, democráticas y para garantizar la estabilidad del sistema frente a la pluralidad de partidos, como en el caso italiano y alemán. El sistema colombiano de la Constitución de 1991 se abre a múltiples tendencias, dentro de las cuales adquiere prestancia el pluralismo constitucional que es la concepción de la organización del Estado que parte de la base de que aquella parte de la Constitución debe ser abierta y programática, para que el conjunto de las distintas fuerzas políticas puedan desarrollarla a través de la ley, y se estima que debe existir una jurisdicción constitucional con competencia para interpretar y garantizar la supremacía de la Constitución, a fin de ponerle orden a las posibles y eventuales controversias que se puedan suscitar entre los distintos partidos y fuerzas que tienen representación en las cámaras, respecto al desarrollo de la Constitución; por tanto, la jurisdicción constitucional es atribuida de funciones de orientación política y normativa en algunos casos.
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4. Los instrumentos procesales En la nueva Constitución se establecen varios instrumentos específicos de naturaleza judicial y algunos de carácter procesal, que tienen como función, permitir la protección tanto general como específica de los derechos e intereses constitucionales, tanto fundamentales como colectivos, de grupo; con ellos se logra la determinación de los contenidos y alcances, lo mismo que la precisión de sus relaciones y su expansión. Además, en el capítulo cuarto del título II de la Constitución se establece un conjunto de principios, medios y de vías para dicha protección; en este sentido, en ese apartado no sólo se establecen las principales acciones para la protección y aplicación de los derechos, sino se incorporan reglas especiales que guían la actuación de los jueces y funcionarios judiciales, como el deber de actuar de conformidad con los principios de la buena fe y su presunción en las actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas, la preeminencia de los derechos sobre las competencias administrativas de limitación a su ejercicio y la aplicabilidad inmediata de algunos derechos constitucionales fundamentales entre otros. Las acciones previstas en la Constitución son: la acción de tutela, (artículo 86), la acción de cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad, y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, y las de responsabilidad por los daños ocasionados a un número plural de personas, inclusive por responsabilidad civil objetiva por el daño causado a los derechos e intereses colectivos. De otra parte, el artículo 89 ya citado en esta ponencia en varias oportunidades señala, para efectos de ampliar las garantías judiciales en favor de los derechos individuales o de personas naturales o jurídicas, de la colectividad y de grupo, que la ley establecerá los demás recursos y acciones y procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico y por la protección de los derechos individuales, de grupo o colectivos frente a la acción u omisión de las autoridades públicas. Esta es una cláusula abierta al desarrollo de la justicia y permite la ampliación de las garantías judiciales de conformidad con la tendencia de atribuir a los jueces un papel fundamental en la sociedad. Por último, la Constitución establece en esta materia una cláusula que asegura la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción o por la omisión de las autoridades públicas,
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lo cual significa que el juez que examina las reclamaciones por dichos daños no puede eludir su deber de examinar todos los regímenes que sean aplicables so pretexto de falta de proposición jurídica completa y que también se puede desprender la responsabilidad del Estado por violación o desconocimiento de cualquiera disposición jurídica valida y eficaz para nuestro ordenamiento, como los derechos y garantías previstos en la Constitución, en el derecho internacional, o supranacional y aun en el derecho de las organizaciones ecuménicas a las que esté vinculado el Estado. Por las importantes modificaciones introducidas por la nueva Constitución, ya no sólo existe un sistema de control de constitucionalidad de las leyes y de todos los actos jurídicos equiparables a la ley o con fuerza de ley por vía abstracta y directa ante un órgano especialmente competente para dicho fin, y de todos los actos administrativos generales o particulares y concretos por vía de la jurisdicción contencioso administrativa, dentro del modelo conocido entre nosotros como control integral de constitucionalidad, sino, además, se han incorporado instrumentos judiciales de protección específica de los varios grupos o tipos de derechos constitucionales, que podemos afirmar con certeza que hemos entrado en el esquema conocido como de la jurisdicción constitucional de la libertad. Las principales herramientas de la justicia constitucional, previstas en la carta fundamental son la tutela o el amparo judicial de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 86), el habeas corpus de rango constitucional (artículo 30 constitucional), el control judicial de constitucionalidad de las leyes, de los proyectos de ley estatutaria, de los proyectos de referéndum o plebiscito para la reforma de la Constitución y las demás acciones ya mencionadas que están previstas para asegurar la vigencia y supremacía de la Constitución. En efecto, en el sistema anterior no podía hablarse de proceso constitucional sino apenas de procedimientos de control de constitucionalidad; ahora, a la luz de la nueva Constitución y de los elementos legales de regulación de la acción pública de inconstitucionalidad y de la de tutela, se configura la noción de proceso constitucional, porque la Corte debe comunicar al gobierno y al Congreso lo mismo que a los demás órganos de la administración que participaron en la expedición del acto, la iniciación del proceso para hacerlos parte de la actuación. La Corte Constitucional ejerce funciones de control previo que se verifica sobre proyectos de acto normativo que todavía no se ha perfeccionado, como por ejemplo en las leyes estatutarias y las objeciones presidenciales a los proyectos de ley; también ejerce funciones de control preventivo sobre las
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leyes aprobatorias de tratados internacionales antes de su perfeccionamiento; otro ejemplo del control previo es el del artículo 241, numeral 2 sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo para reformar la Constitución, pero sólo por vicios de procedimiento en su formación. También ejerce una modalidad de control automático que se verifica de manera preventiva, inmediata y forzada sobre los decretos de conmoción interior y del estado de emergencia, económica, social, ecológica; también cumple la función de unificación de jurisprudencia en materia de derechos fundamentales: Por último, la centenaria institución de la acción pública de inexequibilidad, fue modificada y en su lugar se tiene un instrumento renovado de promoción de la justicia constitucional, denominado acción pública de inconstitucionalidad que permite a la Corte operar con dichos fines disponiendo de los efectos temporales de sus fallos; la Corte no esta condicionada a producir fallos de inexequibilidad o de inejecutabilidad hacia el futuro, y bien puede disponer que su decisión comprenda situaciones anteriores no resueltas o que favorezca la protección de los derechos constitucionales fundamentales desconocidos con ocasión de la aplicación de la ley contraria a la carta política. Además la Corte puede diferir los mismos efectos del fallo y condicionar su providencia a la ocurrencia de acontecimientos futuros o al paso del tiempo y con ello ejercer la justicia constitucional que se reclamaba de las instituciones colombianas. Ahora, hace falta un remedio procesal, como el recurso extraordinario de constitucionalidad o la cuestión prejudicial, para asegurar la aplicación de la justicia constitucional en los asuntos ordinarios de competencia de los jueces, ya que en la Constitución no se previó ningún mecanismo que permita el acceso a la Corte Constitucional de las partes interesadas en los asuntos judiciales; en efecto, el derecho viviente, que es aquella expresión producto de las reflexiones ordinarias de los jueces sobre los casos concretos de controversia entre particulares, o entre particulares y la administración, y que presupone una interpretación de la Constitución y de las leyes conforme a ella, para efecto de producir la solución en un caso específico, no puede ser conocido en ningún caso por la Corte Constitucional, salvo la situación de vías de hecho de los jueces, en los que se admite, por vía de jurisprudencia de la Corte, la procedencia de la acción de tutela de los derechos constitucionales fundamentales.
EVOLUCIÓN DEL PODER LEGISLATIVO EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL MEXICANO (1988-1994) Susana Thalía PEDROZA DE LA LLAVE SUMARIO: I. Algunas consideraciones introductorias. II. Breves antecedentes histórico-jurídicos del Poder Legislativo. III. La situación actual del Poder Legislativo en el derecho comparado. IV. Avances más significativos en México (1988-1994). V. Situación actual y deficiencias que dificultan la transformación del Congreso de la Unión. VI. Tendencias.
I. ALGUNAS CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS Por un lado, mi exposición, parte, en primer lugar, de la idea relativa a que los constitucionalistas deben enfrentarse a la realidad, para lo cual, es necesario conocer y manejar no sólo consideraciones jurídicas, sino, además, políticas, históricas y sociológicas, ya que el objetivo principal es la transformación social. Con lo cual, la exposición no sólo abarcará el análisis jurídico, sino trataré ciertos aspectos desde una perspectiva histórica, política y social. Por otro lado, la exposición también parte, en segundo lugar, de considerar al derecho parlamentario1 como una disciplina relativamente nueva del derecho constitucional y de especial importancia, que gira en torno a una de las principales instituciones del Estado contemporáneo: la institución representativa,2 1 El derecho parlamentario es aquella parte del derecho constitucional, así como una disciplina relativamente nueva que se refiere a la regulación de la organización, composición, privilegios, funciones de la institución representativa, llámese Parlamento, Congreso o Asamblea, así como sus interrelaciones con otras instituciones y órganos estatales, caracterizándose este derecho, sobre todo, por la inexistencia de una sanción jurídica, pero si política. El derecho parlamentario, en breve, será una disciplina autónoma, sólo tiene que esperar el desarrollo de su cuerpo normativo y jurisprudencial. En relación a lo anterior, la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, en el área de Estudios de Posgrado, creó en diciembre de 1991 la Cátedra de Derecho Parlamentario y, más adelante se impartirá como asignatura optativa en el quinto año de dicha carrera. Asimismo, el 15 de junio de 1992 se creó el Centro de Estudios Parlamentarios de Cambio XXI (Fundación Mexicana, A. C). 2 Cfr. Pitkin, Hanna Fenichel, Concepto de representación, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 252. La autora señala que al emplear el término “ representación” no sólo nos podremos referir al legislativo como cuerpo representativo, sino que también cuando se trata del ejecutivo elegido directamente, de un monarca, del jefe de gobierno, jueces o embajadores, ya que son considerados órganos representativos de un Estado.
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comúnmente denominada como Poder Legislativo, independientemente del sistema de gobierno de que se trate. No identifico al derecho parlamentario con el derecho legislativo, como sucede en algunos países, incluyendo a México hasta hace algunos años, específicamente hasta 1987, que por el hecho de denominar a la institución representativa como Poder “ Legislativo” se llegaba y se llega a la idea errónea de que su actividad principal es la legislativa, sin considerar que realiza, además, otras funciones como, por ejemplo, según criterio enunciativo y no limitativo: la función de “ dirección política” ,3 la deliberativa,4 la electoral, la jurisdiccional, la representativa, la educativa, la administrativa, etcétera5 y, que con tal denominación, es decir, con la denominación de derecho legislativo, quedan fuera de la misma las funciones antes enunciadas. En México, reiteradamente se ha dicho que, tanto la situación actual, así como la evolución del Poder Legislativo y, ahora, del derecho parlamentario mexicano, están sujetas a la elaboración de diversos estudios relativos a cuestiones parlamentarias, tanto de Estados Unidos de América, Italia, como de España. Asimismo, se elaboran traducciones de los principales autores en esta materia, se realizan obras, concursos y seminarios, principalmente motivados por el interés de fortalecer nuestro Congreso de la Unión o Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos. De tal forma, el propósito de la presente exposición es analizar, de forma particular, los avances más significativos, la situación actual, las deficiencias, así como las tendencias respecto del Poder Legislativo en el sistema constitucional mexicano a partir de 1988 hasta la fecha. II. BREVES ANTECEDENTES HISTÓRICO-JURÍDICOS DEL PODER LEGISLATIVO Para el desarrollo de mi exposición, sólo abordaré dos consideraciones históricas que me parecen relevantes en cuanto al Poder Legislativo en general, la primera es la relativa a que, sus antecedentes se encuentran en Inglaterra, en 1154, denominándosele “Magnum Concilium” y que al unirse los vasallos de la Corona se formó también el “ Comune Concilium”. Pero es hasta 1265 3 Cfr. Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, “ Los órganos constitucionales” , Introducción al sistema político español, Barcelona, Teide, 1983, p. 155. 4 Esta función asegura la libre expresión de las corrientes ideológicas, cfr. Oñate Laborde, Santiago. “ Fuentes e interpretación del derecho administrativo” , Derecho parlamentario iberoamericano, México, Porrúa, 1997, p. 60. 5 Cfr. Berlín Valenzuela, Francisco, “ Las funciones parlamentarias en los regímenes presidenciales y parlamentarios” , Derecho Parlamentario Iberoamericano, México, Porrúa, 1987, p. 83 y Derecho parlamentario, México, FCE, 1993, pp. 130-197.
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cuando la Asamblea cambió formalmente su nombre por el de “ Parlamento” .6 Así, en el sistema de gobierno parlamentario, el Poder Legislativo es denominado como Parlamento, considerado como la institución representativa que dispone de importantes poderes de decisión.7 La segunda consideración histórica se refiere a que, con la palabra Congreso se designó a la Asamblea de delegados de las colonias americanas que discutían sus relaciones con Inglaterra en 1774, por lo que este término nos remite a los días en que surgió la Nación americana. Con lo cual, en el sistema de gobierno presidencial, el Poder Legislativo es denominado como Congreso y, considerado también, como aquella institución representativa permanente.8 III. LA SITUACIÓN ACTUAL DEL PODER LEGISLATIVO EN EL DERECHO COMPARADO
En cuanto a la situación actual del Poder “ Legislativo” , en el derecho comparado, hasta hace algunos años, frecuentemente, por el hecho de denominarlo de tal manera, se consideró que su actividad principal era la legislativa. Sin embargo, en la actualidad, tanto en el sistema de gobierno parlamentario como en el presidencial, ya no es considerado como un reglamentador técnico o creador de la ley, sino que se ha transformado en un órgano de decisión y sobre todo de control. De ahí la afirmación de que su función de control es la más importante de las funciones del Poder Legislativo, llámese Parlamento, Congreso o Asamblea. Función que, tomando en cuenta las aportaciones de la nueva doctrina del control parlamentario,9 considero se encuentra orientada ya sea a influir, comprobar, inspeccionar, registrar, revisar, supervisar o examinar la actividad del ejecutivo, a través de la utilización de instrumentos regulados jurídicamente, pero sin traer aparejada, en el caso de que el resultado del control sea negativo, forzosamente una sanción, salvo en casos excepcionales, como por ejemplo; la exigencia de responsabilidad política o la ratificación o no de un tratado internacional. En relación a lo anterior, a grandes rasgos, veamos brevemente la situación actual de la función de control del Poder Legislativo en algunos países: 6 Cfr. Fraga Iribarne, Manuel, El Parlamento británico, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1960, pp. 30 y ss. 7 Cfr. Duverger, Maurice, Instituciones políticas y derecho constitucional, Barcelona, Ariel, 1984, p. 24. 8 Cfr. Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel, Los regímenes políticos contemporáneos, Madrid, Tecnos, 1983, p. 466. 9 Aragón Reyes, Manuel, “ El control parlamentario como control político” , Revista de Derecho Político, Madrid, núm. 23, Universidad Nacional de Educación a Distancia, 1986, pp. 11-17.
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El Parlamento inglés tiene como actividad primordial el ejercicio de ciertos actos de control sobre el gobierno como son: las comisiones de encuesta, el Comisario Parlamentario, el control de la legislación delegada, entre otros. Pero de forma específica, la Cámara de los Comunes, integrada por alrededor de 651 miembros, desempeña la mayor parte de los actos de control como, por ejemplo; la moción de censura, la cuestión de confianza, los debates y discusiones del presupuesto, los debates sobre el contenido del discurso al Trono que inaugura cada Parlamento, el examen del presupuesto, el examen de los gastos, las comisiones de investigación, una comisión especial que examina las cuentas de los departamentos ministeriales y de los organismos públicos, así como la hora de ruegos y preguntas a los ministros. Mientras que la Cámara de los Lores, integrada aproximadamente por más de 1000 miembros, en menor grado desempeña la función de control, ya que sólo discute y supervisa la política del Gabinete.10 Respecto al Parlamento francés, constituido por la Asamblea Nacional, integrada por 491 diputados, y el Senado, cuya integración varía dependiendo del aumento de la población francesa, ejerce el control sobre el ejecutivo pero, también, en menor grado que la Asamblea Nacional. En el ordenamiento italiano encontramos como actos de control parlamentario a la “ moción de censura no constructiva” , la moción de confianza, el examen del presupuesto, la conversión de los decretos-leyes, las preguntas e interpelaciones, las resoluciones, las comisiones de encuesta o de investigación, de vigilancia e instructorias y los informes del Tribunal de Cuentas proporcionados al Parlamento, así como la autorización para la ratificación de tratados internacionales, la autorización al gobierno para declarar la guerra, la aprobación del presupuesto anual11 y a la “ indagación cognoscitiva” ,12 que nosotros la identificamos como la comparecencia de los miembros del gobierno, ya que consiste en solicitar la presencia de los mismos para que respondan oralmente.13 Pero el Parlamento italiano, integrado por la Cámara de Diputados 10 Cfr. Sánchez González, Santiago y Mellado Prado, Pilar, Sistemas políticos actuales, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1992, pp. 42 a 46; Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel, op. cit., pp. 301 y ss., 347 y ss. 11 Cfr. Lucas Verdú, Pablo, “ El control por el Senado de la política gubernamental (¿responsabilidad política del gobierno ante el Senado?)” , El control parlamentario del gobierno en las democracias pluralistas (el proceso constitucional español), Manuel Ramírez (edit.), Madrid, Labor, 1978, pp. 361, 362 y 365; Sánchez González, Santiago y Mellado Prado, Pilar, op. cit., pp. 111-113, 116, 117, 168-172; Biscaretti di Ruffìa, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado (Trad. Pablo Lucas Verdú), Madrid, Tecnos, 1987, pp. 404 y 405; Spagna Musso, Enrico, Dirito Costituzionale, Italy, Padova, 1981, p. 300. 12 Cfr. Spagna Musso, Enrico, op. cit., pp. 305, 307 y 308. 13 Cfr. Biscaretti di Ruffìa, Paolo, op. cit., pp. 316 y 467; Crisafulli, Vezio, Stato, popolo, govemo, Milano, Giuffrè, 1985, pp. 151 y 152.
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(630 miembros) y el Senado de la República (315 miembros), a diferencia de otras instituciones representativas, ha permanecido inmóvil y sus Cámaras tienen las mismas facultades, por lo que es considerado como un “ bicameralismo perfecto” .14 La Constitución española de 1978, contempla gran cantidad de actos de control comunes del Congreso de los Diputados y del Senado como, por ejemplo; el Defensor del Pueblo, las comisiones de investigación, la comparecencia de funcionarios ante las mismas, la autorización de tratados, la facultad de recabar información del gobierno, las interpelaciones, las mociones, las preguntas escritas y orales, el Tribunal de Cuentas, entre otros. Pero el papel del Senado, integrado sobre la base de las provincias y de las comunidades autónomas, es marginal y desigual, en relación con el Congreso de los Diputados, integrado por 350 diputados, ya que el primero sólo tiene ocho facultades de control y, el segundo, dieciocho entre las que destaca la moción de censura constructiva. A este respecto, se considera que es difícil que los poderes del Senado aumenten. En Estados Unidos de América, la participación del Senado en la función de control, integrado por 100 miembros, ha sido más importante que la de la Cámara de Representantes, integrada por 435 miembros, ya que el primero, con el ejercicio de sus facultades de control, llama constantemente la atención obstaculizando y criticando la actividad del presidente a través de diversos medios entre los que se encuentran principalmente las comisiones de investigación, utilizadas para ejercer el control permanente o continúo y la crítica sobre el Ejecutivo.15 Actualmente, en varios países, la preocupación es la instauración, pero también el perfeccionamiento de los actos o medios de control sobre el Ejecutivo,16 convirtiéndose así en la tarea constitucionalmente más relevante del Poder Legislativo. Pero existen dos problemas: La necesidad de aumentar las facultades de control del Senado y el precisar en la realidad política quién 14 Cfr. Lucas Verdú, Pablo, “ Problemas actuales de la institución parlamentaria” , Revista de política comparada, España, Universidad Internacional Menéndez Pelayo, 1982, n. IX, p. 19. 15 Cfr. Sánchez González, Santiago y Mellado Prado, Pilar, op. cit., pp. 79, 80 y 86; Cruz Ferrer, Juan de la, “ El control parlamentario de la administración en el sistema constitucional norteamericano” , Jornadas de Derecho Parlamentario, Madrid, vol. II, Congreso de los Diputados, 1985, pp. 984 y 985. 16 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ Algunas consideraciones sobre el principio de la división de poderes en la Constitución Mexicana” , Memoria del III Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 1987, pp. 651-663. El autor, además, señala otros instrumentos de control sobre el ejecutivo, dentro de los que destacan: el Ombudsman, la Secretaría de la Contraloría General de la Federación, el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo, la Contaduría Mayor de Hacienda, la Procuraduría de los Derechos Humanos, el Promotor de la Justicia, entre otros. En relación a los anteriores, en México se creó la Comisión Nacional de Derechos Humanos en 1990.
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controla al Ejecutivo: ¿la oposición, como varios autores piensan17 o es la mayoría quien lo hace18 en el actual Estado contemporáneo? México no es la excepción, ya que en nuestro país el Congreso de la Unión constitucionalmente debe realizar, además de la función de creación de las leyes, función que en todos los países materialmente ha pasado al Ejecutivo, el control de la actividad del gobierno de acuerdo con la Constitución de 1917, de 138 artículos y 17 transitorios, vigente desde hace 77 años y reformada aproximadamente más de 500 veces. Dicho control debe realizarse de acuerdo con el sistema de gobierno presidencial en el que actúa.19 Pero, a pesar de que se han dado avances significativos durante 1988 a 1994, varias personas afirmamos que las facultades de control sobre el ejecutivo continúan limitadas.20 IV. AVANCES MÁS SIGNIFICATIVOS EN MÉXICO (1988-1994) Entre los avances constitucionales más significativos, de 1988 a 1994, respecto a nuestro Congreso y sus Cámaras, se encuentran los siguientes: 1. En cuanto al Congreso en general A) Se le otorgó la facultad para establecer un organismo de protección de los derechos humanos (1992). B) Asimismo, se establecieron nuevos periodos de sesiones y las fechas en que se celebrarán, con lo cual, a partir de 1995 el primer periodo ordinario de sesiones iniciará el 1 de septiembre. C) De igual manera, el Congreso estará facultado para aprobar anualmente los montos de endeudamiento, para lo cual el ejecutivo informará anualmente ante el Congreso de la Unión sobre el ejercicio de dicha deuda (1993). D) Con la reforma de 1993, se aumentó substancialmente el número de miembros del Congreso de la Unión, es decir, de 564 parlamentarios se pasó a 628: 500 diputados y 128 senadores. 17 Por ejemplo; Eloy García, en su obra Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 98 y 99. 18 Por ejemplo; Garrorena Morales, Ángel, en su obra Representación política y Constitución democrática, Madrid, Cuadernos Civitas, 1991, p. 75; Aragón Reyes, Manuel, en el “ Epílogo” , de la obra Representación política y Constitución democrática, Madrid, Cuadernos Civitas, 1991, p. 113. 19 Berlín Valenzuela, Francisco, “ Las funciones parlamentarias en regímenes presidenciales y parlamentarios” , op. cit., p. 68. 20 Cfr. Alcántara Saez, Manuel, Sistemas políticos en América Latina, Madrid, Tecnos, 1989, vol. II, p. 35.
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2. En cuanto a la Cámara de Diputados A) Con la reforma 1986, relativa a la integración de dicha Cámara, en 1988 se integró con un número mayor de diputados pertenecientes a los partidos de oposición, que en años anteriores. Con lo cual, se benefició y se alentó la participación de la denominada, por el doctor Pedro de Vega, oposición discrepante, entendida ésta como aquella que “ acepta la base legitimadora del poder (se acepta el sistema), rechazando, sin embargo, las actuaciones concretas del mismo” .21 B) De igual forma, se eliminó la llamada “ cláusula de gobernabilidad” , con el propósito de evitar la sobrerrepresentación de la mayoría, estableciendo que ningún partido podrá ocupar más de 315 escaños, ni más de 300 si obtiene el 60% o menos de la votación, es decir, ningún partido podrá tener más del 63% de los escaños. Con lo cual, no podrá darse la mayoría absoluta (2/3 partes) de un sólo partido político, que representa 334 diputados. 3. En cuanto a la Cámara de Senadores A) Se le otorgó la facultad de analizar la dirección de la política exterior a cargo del ejecutivo (1988). B) La Cámara de Senadores a partir de 1997, en el caso en que no se apruebe el segundo nombramiento hecho por el presidente de la República respecto al Jefe del Distrito Federal, podrá hacer directamente el nombramiento. C) Se aumentó el número de senadores para cada Estado y el Distrito Federal: tres electos por el sistema de mayoría relativa y se asignó un senador a la primera minoría, aunque a este respecto, la tendencia mayoritaria a partir de 1983 fue que dicha Cámara se integrase por tres senadores por cada Estado y Distrito Federal: dos de mayoría relativa y uno por el sistema de representación proporcional.22 En relación a los anteriores avances constitucionales más significativos, el 20 de julio de este año fue publicado el Decreto que modifica y adiciona a la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos de 1979, considerado como la “ Nueva Ley Orgánica” del mismo. Sin embargo, para mi es simplemente una modificación y adición, que consiste en la transcripción de las recientes reformas constitucionales. Las modificaciones que sobresalen son la creación de Comisiones, que ya existían en la práctica, y Cfr. Vega García, Pedro de, Estudios político-constitucionales, México, UNAM, 1987, pp. 33-40. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ Algunas reflexiones en sobre el principio de la división de poderes en la Constitución mexicana” , op. cit., pp. 678-680 y 707. 21 22
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otra la relativa a que en el informe presidencial, antes hablará un legislador por cada uno de los partidos políticos que integren al Congreso, quedando prohibidas las intervenciones. V. SITUACIÓN ACTUAL Y DEFICIENCIAS QUE DIFICULTAN LA TRANSFORMACIÓN DEL CONGRESO DE LA UNIÓN A pesar de los anteriores avances significativos, la situación actual del Congreso presenta deficiencias que dificultan la transformación que la ciudadanía demanda, por ejemplo: 1. El tiempo en el que el Congreso mexicano puede estar reunido es de sólo cinco meses, excepto cuando el presidente inicie su encargo, ya que entonces será de cinco meses y dieciséis días. A este respecto, con la reforma de 1993, no se dio modificación alguna en el sentido de ampliar, para todos los años, el tiempo de sus sesiones, unido a las facultades de la Comisión Permanente que actúa durante el receso del Congreso, integrada por 37 miembros: 19 diputados y 18 senadores. Esta situación, en nuestro país, ha perdurado por muchos años, mientras que en otros países el Legislativo funciona de forma permanente o, generalmente, durante un tiempo mayor a cinco meses y, además, existe una Diputación Permanente para cada una de las Cámaras. Considero que lo anterior es una deficiencia, debido a que es escaso el tiempo de sesiones ordinarias para ejercer el control del Congreso sobre el gobierno, control que se caracteriza por ser preventivo, a posteriori y, sobre todo, permanente o continuo.23 Pero esta última situación o característica no se da en México. 2. Actualmente la Cámara de Senadores constitucionalmente tiene el ejercicio de 15 facultades de control, Cámara que estará integrada por 128 senadores, de los cuales 95 pertenecen al partido mayoritario, que representan el 74.3%, es decir, éstos superan a la mayoría absoluta que es de 86 senadores, a pesar de que con la reforma se otorgó, de manera indirecta, el 22.6% a la oposición. Ahora la misma representa el 25.7%, es decir, 33 senadores: 24 del Partido Acción Nacional (PAN) y 9 del Partido de la Revolución Democrática (PRD). Anteriormente, el Partido Revolucionario Institucional (PRI) tenía el 96.8% y la oposición representaba sólo el 3.2%. Si se hubiera reformado la integración de dicha Cámara, en el sentido de la tendencia que se manifestó a partir de 1983, la oposición representaría aproximadamente el 32% y el partido mayoritario 68%, no habiendo mayoría 23
Cfr. Aragón Reyes, Manuel, “ El control parlamentario como control político” , op. cit., pp. 11-17.
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absoluta, aunado al ahorro que se hubiese dado respecto al Presupuesto de Egresos. En cuanto a la Cámara de Diputados, constitucionalmente, tiene el ejercicio de sólo 11 facultades de control. Ésta se encuentra integrada por 300 diputados del PRI, 119 del PAN, 71 del PRD y 10 del Partido del Trabajo (PT), con lo cual, la oposición se encuentra constituida por 200 diputados. Sólo que, a diferencia de la Cámara de Senadores, en la Cámara de Diputados no existe la mayoría absoluta del partido mayoritario, por lo que éste necesitará contar con el apoyo de la oposición para realizar ciertos actos. De lo anterior se desprende que, al igual que en Estados Unidos de América, la participación del Senado en la función de control debe ser más importante que la de la Cámara de Diputados, debido a que constitucionalmente tiene más facultades de control. Sin embargo, es claro que el Congreso mexicano no puede hacer lo mismo que el Congreso de Estados Unidos. Asimismo, diversos actos de control no se ejercitan, principalmente, porque son, como varios los han denominado, “ válvulas de escape” del sistema político mexicano, otros no lo son pero se encuentran a disposición de la mayoría que colabora con el gobierno y los que se encuentran a disposición de la oposición no se ejercitan como, por ejemplo, en la legislatura de 1988 y en la de 1991 a 1994, escasamente se utilizaron los actos de control tanto por la oposición como por la mayoría. En lo personal creo, que la oposición sí tiene a su alcance ciertos actos de control, para mantener una posición crítica como, por ejemplo: 1. La oposición en la Cámara de Diputados puede crear comisiones para investigar a los organismos públicos descentralizados y a las empresas de participación estatal mayoritaria, ya que se requiere de 1/4 parte de los diputados que representa 125 parlamentarios. A este respecto, los resultados de tales investigaciones se harán del conocimiento del Ejecutivo. Sin embargo, la oposición en la Cámara de Senadores no podrá crear tales comisiones de investigación, ya que se requiere de la mitad de los senadores que representa 64 parlamentarios y la oposición sólo tiene 33 escaños en dicha Cámara. 2. De igual manera, los diputados y senadores de la oposición podrán solicitar, por conducto de su presidente, la información o fotocopias de documentos que obren en las dependencias públicas (Secretarias de Estado), archivos y demás oficinas de la nación, así como entrevistar a los funcionarios públicos que requieran, si se limita este derecho, los diputados y senadores tienen una vía para recurrir. En cuanto a esta facultad, no quiero dejar pasar un dato que merece ser comentado, este precepto constitucional no tiene equi-
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valente, las constituciones vigentes que más se acercan es la española de 1978 y, en menor grado, la italiana de 1948. 3. Asimismo, los diputados y senadores de la oposición podrán hacer comparecer a los secretarios de Estado, jefes de departamento, así como a los directores y administradores de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal mayoritaria, con el propósito de que rindan los informes que se les requieran, ya sea cuando se discuta una ley o se estudie un asunto concerniente a sus respectivas actividades o ramos. En cuanto a esta facultad, se ha considerado erróneamente en varias ocasiones, como un matiz parlamentario, sin embargo el origen de las comparecencias lo encuentro en Estados Unidos de América en 1792, cuando el Congreso, para aclarar la derrota del general St. Clair contra las tribus indias, a través de la Cámara de Representantes, utilizó por primera vez su facultad para llamar a los funcionarios a declarar.24 En este sentido, las comparecencias de los funcionarios públicos, ante la institución representativa, tienen su origen en el sistema de gobierno presidencial, por lo que éstas no son sólo una característica del sistema de gobierno parlamentario. 4. Por último, uno de los legisladores de la oposición, representando a su partido político, tendrá la facultad de intervenir antes del informe presidencial. VI. TENDENCIAS Desde hace algunos años, ha surgido la necesidad de modificar los requisitos para crear comisiones de investigación. Asimismo, se ha considerado conveniente otorgarle a las comisiones ordinarias de las Cámaras, que son actualmente 26, facultades permanentes de investigación. A corto plazo, sería conveniente que se investigue también cualquier asunto de interés público y los resultados de tales investigaciones se hagan del conocimiento de los ciudadanos, a través de los medios de comunicación. A este respecto, también considero necesario, reducir el número de senadores que se requieren para crear dichas comisiones, con el propósito de favorecer a los partidos de la oposición, partiendo de la integración actual de la Cámara de Senadores que se produjo en las elecciones del 21 de agosto, es decir, a petición de 1/4 parte del total de los senadores que representan 32 parlamentarios. Por otro lado, se presentan ciertas tendencias, producto de los cambios políticos, que representan una inclinación, por parte de la ciudadanía, a fortalecer al Poder Legislativo o Congreso de la Unión, ejemplo de ello es: el conflicto en Chiapas, los denominados “ 20 compromisos” , la intensa partici24 Cfr. Cruz Ferrer, Juan de, “ El control parlamentario de la administración en el sistema constitucional norteamericano” , op. cit., p. 984.
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pación de los medios de comunicación, así como la participación de la ciudadanía en la elección del 21 de agosto. En relación a este punto, la tendencia debe ser el que los ciudadanos puedan conocer cómo se tratan los asuntos que les atañen, así como el papel de su institución representativa como órgano que permite el diálogo, empezando por establecer la necesaria presencia de los medios de comunicación, así como que éstos hagan constante referencia a la actividad del Congreso de la Unión. Los ciudadanos deben ser quienes juzguen tanto la actividad del Congreso (mayoría y oposición), como la del gobierno. Sin embargo, el aumento de las facultades de control, tiende a convertirse en responsabilidad del propio Congreso de la Unión. Para tal efecto, se han realizado acuerdos entre los grupos parlamentarios, por ejemplo; en la práctica se daba que, antes del informe presidencial, la intervención de un parlamentario por cada partido político que integraba al Congreso, otra práctica reciente, que no se encuentra regulada, fue la comparecencia del embajador exterior plenipotenciario de México ante el Estado Vaticano, Olivares Santana, ante la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado, el 17 de noviembre de 1992. La estabilidad política y la paz social, en gran medida, dependen de la voluntad de continuar beneficiando y estimulando a la oposición discrepante, pero también fomentando la participación de la mayoría parlamentaria, ya que una de sus funciones, tanto en los países con sistema de gobierno parlamentario como en el presidencial, es el ejercicio del control sobre el gobierno, cuyos objetivos son en primer lugar, verificar, examinar, comprobar, informar, registrar o inspeccionar, conforme a lo establecido por la Constitución, las actuaciones del Ejecutivo y que las mismas se trasladen a la opinión pública, segundo, es el relativo a que el control debe servir para que el cuerpo electoral conozca los errores de la política gubernamental, así como también sus aciertos y, tercero, para que la mayoría parlamentaria represente de manera efectiva y honesta los intereses distritales o estatales. En este sentido, el control de la mayoría, es decir, del Partido Revolucionario Institucional (PRI), va a tener como finalidad el correcto funcionamiento del sistema político mexicano. Por lo tanto, para mi, es sumamente importante el control que pueda realizar el partido mayoritario, sobre todo, porque es precisamente éste quien representa a la mayoría del cuerpo electoral.25 25 Cfr. Aragón Reyes, Manuel, “ El control parlamentario como control político” , op. cit., pp. 17-19; García Morillo, Joaquín, “ Aproximación a un concepto del control parlamentario” , Revista de la Facultad de Derecho, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1986, p. 55; Aragón, Manuel, “ Estudio preliminar” , Sobre el parlamentarismo, Madrid, Tecnos, 1990, p. XXX; Montero Gibert, José Ramón y García Morillo, Joaquín, El control parlamentario, Madrid, Tecnos, 1984, p. 5.
EL ALCANCE JURÍDICO Y POLÍTICO DE LA PRIMERA REFORMA CONSTITUCIONAL EN ESPAÑA1 Pablo PÉREZ TREMPS2 SUMARIO: I. Introducción. II. El marco de la reforma constitucional. III. El instrumento jurídico de la reforma. IV. La intervención del tribunal constitucional. V. El alcance del “poder de integración”. VI. Soberanía nacional y derecho de sufragio. VII. El problema del procedimiento de reforma constitucional. VIII. El significado político de la reforma constitucional. IX. Nota bibliográfica.
I. INTRODUCCIÓN El 28 de agosto de 1992 aparecía publicada en el Boletín Oficial del Estado español la primera reforma de la Constitución de 1978. Esta reforma se ha limitado a añadir en el artículo 13.2 de la norma fundamental dos palabras; el citado precepto establece: “Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales” . El cambio ha consistido en la adición de los términos: “ y pasivo” . A simple vista, esta reforma no parece tener mayor importancia, reduciéndose a una modificación más o menos técnica. Sin embargo, en un análisis detenido de ese cambio, resulta que con ocasión del mismo se suscitaron multitud de cuestiones de distinta naturaleza con relevancia jurídica y política. He aquí algunos de los interrogantes que la reforma planteó directa o indirectamente. 1ª ¿Cuál debía ser el instrumento formal para llevar a cabo la reforma? 2ª ¿Qué alcance tenía la decisión del Tribunal Constitucional que provocó la necesidad de la reforma constitucional? 3ª ¿Hasta dónde podían llegar las facultades del “ poder de integración” del artículo 93 de la Constitución? 4ª ¿Afecta a la soberanía nacional el que personas de nacionalidad extranjera puedan resultar elegidos para formar parte de los órganos representativos de los ayuntamientos? 1 2
Este trabajo ha sido elaborado en memoria del profesor Joaquín Tomás Villarroya. Catedrático de Derecho Constitucional Universidad de Extremadura. 735
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5ª ¿Cuál de los dos procedimientos de reforma constitucional previstos en el título X de la Constitución debía de seguirse? Hasta aquí el enunciado de algunos de los problemas jurídicos que, con ocasión de la reforma, se suscitaron. Pero, junto a ellos, aparecía otro problema de contenido eminentemente político; España es un país de una larga inestabilidad constitucional, producto, entre otras razones, de una falta de consenso sobre cuáles deben ser los principios básicos de ordenación del Estado. Esa constante histórica, pocas veces rota, encontró una excepción en el pacto que dio lugar a la aprobación de la Constitución de 1978, producto de un amplio acuerdo entre los partidos políticos. Como consecuencia de ello, la Constitución nació envuelta en un cierto halo de intangibilidad, al menos a corto plazo, o, dicho de otra manera, con la Constitución surgió una especie de temor a su cambio. La necesidad de reforma impuesta, como más adelante se verá, por el Tribunal Constitucional, chocaba, pues, en buena medida, con ese temor y dejaba planteada la cuestión de si la reforma no supondría abrir “ la caja de los truenos” de la reforma constitucional y, con ello, del conflicto político. Antes de analizar con mayor detenimiento cada una de las cuestiones a las que se ha hecho referencia, y de cara a su correcta comprensión, resulta conveniente exponer, aunque sea brevemente, el marco político y jurídico en el que se encuadra la reforma constitucional. II. EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL La reforma de la Constitución llevada a cabo en España tiene su causa cercana en la necesidad de hacer compatible la norma fundamental del Estado con el Tratado de la Unión Europea (TUE), también conocido como Tratado de Maastricht por la ciudad holandesa donde se firmó, acuerdo internacional que modifica y amplía las viejas comunidades europeas y que da vida a la nueva versión de éstas que es la Unión Europea. Debe indicarse a este respecto que no es la española la única Constitución que ha sido modificada para hacer posible la ratificación del TUE por parte de los países miembros de la Comunidad Europea; las Constituciones francesa, alemana, portuguesa e irlandesa también han sido modificadas; la de Luxemburgo y la de Bélgica han de serlo como consecuencia de la firma del TUE; también parece que la Constitución italiana podría ser objeto de reforma en este punto, y así lo ha señalado buena parte de la doctrina de ese país. No obstante, la situación política italiana hace imprevisible lo que, en este como en otros terrenos, pueda ocurrir, y, por
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tanto, es difícil de prever si efectivamente se llevará a cabo y, en su caso, cuándo y cómo. El contenido del TUE es sumamente complejo, afectando a multitud de materias. Ahora bien, sólo algunas de ellas han suscitado problemas constitucionales en los Estados signatarios; entre estas cuestiones cabe destacar tres: el reconocimiento del derecho de sufragio activo y pasivo en elecciones locales para todos los ciudadanos de la Unión Europea allí donde residan y con independencia de cuál sea su nacionalidad, la futura creación de un Banco Central Europeo y una moneda única, y el insuficiente substrato democrático del sistema de toma de decisiones en el seno de la Unión Europea. Sobre estos puntos, y sobre algunos otros, se han pronunciado distintos tribunales de los países miembros, y a estas cuestiones, entre otras, han hecho referencia las reformas constitucionales aludidas. Por lo que a España respecta, desde el comienzo de la elaboración del TUE, se consideró que la existencia del artículo 93 de la Constitución daba cobertura suficiente a dicho tratado; este precepto consagra lo que se ha denominado el “ poder de integración” al disponer en su primer párrafo que “ mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución” . Ahora bien, la previsión del TUE a la que se ha hecho referencia relativa al reconocimiento del derecho de sufragio activo y pasivo a todos los ciudadanos comunitarios, cualquiera que sea su nacionalidad, en el lugar de residencia en las elecciones locales, chocaba abiertamente con lo previsto en el artículo 13.2 de la Constitución, que, en su redacción originaria, como se ha visto, establecía la posibilidad de disfrutar, en ciertas condiciones, del derecho de sufragio activo. Ello había de interpretarse, a contrario, como una exclusión del derecho de sufragio pasivo ya que expresamente se establecía que sólo los españoles podían gozar de los derechos políticos consagrados en el artículo 23 de la propia Constitución. Doctrinal y políticamente se discutió si el artículo 93 de la Constitución podía servir de cobertura para ratificar el TUE o si, por el contrario, esa ratificación resultaría contraria a la norma fundamental. El gobierno, tras la emisión de dos dictámenes del Consejo de Estado, supremo órgano consultivo (artículo 107 de la Constitución), estimó, siguiendo el criterio de éste, que la reforma constitucional no era necesaria. No obstante, ante las dudas razonables que la cuestión planteaba, y para evitar las consecuencias de una eventual inconstitucionalidad del TUE, decidió poner en funcionamiento el mecanismo previsto en el artículo 95.2 de la Constitución, consistente en someter la cuestión al Tribunal Constitucional (control previo de constitucionalidad de trata-
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dos internacionales), tal y como, por otro lado, le había sugerido el propio Consejo de Estado. El Tribunal Constitucional, en su declaración de 1 de julio de 1992, estimó que existía contradicción entre el TUE y la Constitución en el punto relativo al reconocimiento del derecho de sufragio pasivo a extranjeros en elecciones locales, por lo que debía reformarse la Constitución. Tras la decisión jurídica del asunto, se puso en funcionamiento el mecanismo de reforma constitucional de los artículos 166 y 167 de la norma fundamental. Previo acuerdo político de las fuerzas políticas con representación parlamentaria, el 22 de julio de 1992 se aprobaba la reforma por el Pleno del Congreso de los Diputados, el 30 de julio por el Pleno del Senado y el 27 de agosto era sancionada por Su Majestad el Rey. Hasta aquí el resumen de los hechos; a partir de aquí, se analizarán algunos de los problemas jurídicos y políticos que envuelven esos hechos. No obstante, antes de entrar en ello, conviene observar que aunque la reforma de la Constitución española haya venido impuesta por la ratificación del TUE, el artículo 13.2 no se limita a reconocer la posibilidad de ejercer el derecho de sufragio activo y pasivo en elecciones locales a los ciudadanos europeos, de forma que, si legalmente o mediante tratado internacional así se estableciera, podrían ejercerlo también nacionales de otros Estados. III. EL INSTRUMENTO JURÍDICO DE LA REFORMA Comenzando por las cuestiones meramente formales, el primer interrogante que suscitó la reforma constitucional fue el de la forma que debía de adoptar. Aunque la norma fundamental regula en su título X el procedimiento de revisión, ningún precepto señala bajo qué forma, bajo qué nomen iuris, había de aprobarse. Dicho de otra manera, en el sistema español de fuentes no se establecía cuál era el instrumento formal de revisión de la Constitución. La falta de tradición al respecto poco ayudaba ya que casi todas las Constituciones españolas han sido “ reformadas” por la imposición forzada de un nuevo texto. Tras barajarse varias hipótesis, se optó por excluir formas cualificadas de ley (ley de reforma constitucional o ley constitucional); acudiendo al propio texto constitucional, y puesto que éste se refiere en sus artículos 166 y siguientess a la “reforma”, se decidió elevar a categoría formal la actividad material de la reforma, denominándola así: “ Reforma” , término que encabeza la norma. Así se ha dado carta de naturaleza a un nuevo tipo de norma, de rango constitucional, mediante una fórmula que evoca más al modelo anglosajón de “ amendments” que al continental, generalmente fiel a un concepto amplio
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de la ley, y que, por ello, utiliza este término también en los instrumentos de reforma constitucional: ley constitucional (Francia, Italia o Portugal), ley sobre reforma de la Ley Fundamental (Alemania) o ley de reforma de la Constitución (Irlanda). IV. LA INTERVENCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El segundo elemento del proceso de reforma constitucional, entendido en sentido amplio, a destacar es el de la intervención en el mismo del Tribunal Constitucional. En España, tanto la Constitución como la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional han instaurado un sistema de justicia constitucional concentrada que actúa frente a actos o normas ya eficaces, excluyéndose, pues, las competencias de control de constitucionalidad a priori, típico del sistema francés. No obstante, en un principio se fijaron dos excepciones a ese modelo: la posibilidad de control previo de constitucionalidad de leyes orgánicas y el control preventivo de tratados internacionales. La primera competencia tuvo una aplicación sumamente distorsionante para la justicia constitucional y para el ejercicio de la potestad legislativa, por lo que fue eliminada mediante una reforma introducida en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en 1985. El segundo tipo de control preventivo, el de los tratados internacionales, se encuentra en la propia Constitución (artículo 95.2) y, tratándose de un control facultativo, accionable a instancia del gobierno o de las Cámaras, nunca había sido puesto en funcionamiento. El planteamiento de la primera consulta de este tipo con ocasión de la ratificación del TUE fue, pues, otra de las grandes novedades que trajo consigo dicha ratificación, inaugurando así la única competencia del Tribunal Constitucional que permanecía inactiva. Con independencia de la cuestión de fondo que se valoraba, la compatibilidad entre el TUE y la Constitución, a la que más adelante se hará referencia, varias cuestiones procesales debió abordar el Tribunal Constitucional en este “ estreno” competencial. En primer término, y siguiendo con los problemas nominalistas, en ningún lugar se establecía la forma que debía adoptar la decisión del Tribunal Constitucional en este tipo de procedimiento. Al tratarse de un procedimiento no contencioso, de tipo más bien consultivo, el tribunal optó por no denominar a su resolución “ sentencia” (como en los demás procedimientos); el tribunal excluye, también expresamente, la denominación tradicional de “ dictamen” , invocando su carácter vinculante; el argumento, en todo caso, no es muy convincente puesto que en el derecho español, aunque el dictamen suele ser no
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vinculante, existe también la figura del dictamen vinculante. Elevando, de nuevo, a categoría formal la previsión material, el tribunal denomina a su resolución declaración, por ser éste el término que se utiliza en el título VI de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Entrando en el terreno de los efectos de sus decisiones, no obstante el carácter no contencioso y consultivo de la intervención del Tribunal Constitucional, éste se encarga de indicar en su declaración de 1o. de julio de 1992 que su fallo sobre la compatibilidad entre un tratado y la Constitución es vinculante, como ya se ha adelantado, y que produce los efectos generales de todas sus resoluciones: cosa juzgada, efectos erga omnes, etcétera. Por otra parte, por lo que respecta al alcance del fallo, el Tribunal Constitucional llega a afirmar que si aprecia la existencia de una contradicción entre tratado internacional y Constitución, se impone la reforma de esta última. Esta idea, no obstante, debe ser matizada. Es cierto que el principio de supremacía constitucional impone que no pueda llevarse a cabo la ratificación de un tratado internacional que se ha considerado por el Tribunal Constitucional ex artículo 95.2 de la Constitución contraria a ésta. Ahora bien, dicha incompatibilidad no debe traducirse, necesariamente, en la reforma constitucional. Por un lado, pudiera ocurrir que dicha reforma no prosperara, de forma que el único efecto, en su caso, sería la imposibilidad de ratificar el tratado. Pero, sin llegar a esa hipótesis, la declaración de incompatibilidad puede llevar a los titulares internos del treaty making power a otras soluciones: renuncia a la ratificación, renegociación del tratado con el fin de salvar la incompatibilidad, etcétera. Otro de los problemas que se suscitaba como consecuencia del requerimiento del gobierno para el control preventivo de constitucionalidad del TUE era el relativo al margen de actuación con que para dicho control cuenta el Tribunal Constitucional. Algunos sectores doctrinales han criticado que éste se haya limitado a responder al requerimiento, sin plantearse de oficio la posible existencia de otros vicios de inconstitucionalidad en el TUE, de forma similar a lo que han hecho otros órganos europeos de justicia constitucional, en especial el Consejo Constitucional francés; esta observación se refiere, sobre todo, a la incidencia constitucional que puede tener sobre el concepto mismo de soberanía la futura existencia de una política monetaria única a través, sobre todo, del establecimiento de una moneda europea única y de un banco central europeo. El Tribunal Constitucional, en coherencia con la forma en que su Ley Orgánica configura su actuación general en ésta como en otras competencias, se ha limitado a resolver la controversia ante él efectivamente planteada. En todo caso, también en ésta como en otras competencias, debe señalarse que, aunque los términos del debate procesal los fije el actor o re-
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quiriente, el tribunal puede, por una parte, plantear a las partes la posible existencia de vicios de constitucionalidad no denunciados (artículo 84 de la Ley Orgánica), y, por otra, para resolver las cuestiones ante él suscitadas, puede acudir a argumentos distintos de los invocados en el correspondiente proceso. El uso comedido de estas facultades es una de las manifestaciones básicas del necesario self restraint que debe presidir la actuación de un tribunal constitucional, especialmente en un control abstracto como es el control previo de tratados internacionales; por ello, la actuación del Tribunal Constitucional en este punto debe considerarse correcta. Al margen de todas las matizaciones hechas y del acierto o no de algunos de los argumentos dados por el Tribunal Constitucional, esta declaración ha servido, como se ha visto, para ir configurando procesalmente de manera más precisa la competencia de control de constitucionalidad de los tratados internacionales. A pesar del carácter preventivo de la misma, y como el propio Tribunal Constitucional señaló en su declaración, las particularidades de los tratados internacionales, que además de ser normas internas producen efectos frente a otros sujetos de derecho internacional, explican y justifican la existencia de este control, que, en todo caso, en España no excluye la posibilidad de control represivo a través de los instrumentos ordinarios de control de constitucionalidad de las normas con fuerza de ley. La propia experiencia habida con ocasión del control del TUE pone de manifiesto que un uso meditado de esta competencia puede evitar muchos problemas jurídicos y políticos internos e internacionales. V. EL ALCANCE DEL “ PODER DE INTEGRACIÓN” El problema jurídico central que planteaba la ratificación del TUE desde el punto de vista sustantivo era el de si dicho tratado tenía cobertura constitucional en el artículo 93 de la Constitución. En este precepto, como ya se ha adelantado, se consagra lo que se ha dado en llamar el “ poder de integración” , como modalidad particular del tradicional treaty making power del Estado. La cuestión, de una gran complejidad teórica y técnica, aunque tiene una dimensión particularmente europea, puede llegar a suscitarse en América Latina, en especial si los procesos de integración regionales en este continente siguen coordenadas jurídicas más o menos semejantes a las de la Unión Europea; no en vano, algunas de las constituciones latinoamericanas más recientes introducen fórmulas cercanas al artículo 93 de la Constitución española. Este precepto habilita al legislador, mediante una mayoría cualificada, a “ ceder el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución” a una or-
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ganización supranacional. La cesión supone, lisa y llanamente, la transferencia de determinadas facultades legislativas, ejecutivas y judiciales, hasta ahora privativas del Estado, a un ente supranacional, diferente de la propia suma de Estados que lo forman (la Unión Europea en este caso), para que las ejercite de acuerdo con su propio ordenamiento jurídico e institucional. Esta figura jurídica ha sido calificada, de manera expresiva, por algunos sectores doctrinales como “ autorruptura” de la Constitución ya que, a la postre, lo que la Constitución hace es permitir que determinadas materias dejen de estar sometidas a su imperio y al del ordenamiento que preside (el estatal) para someterse a otro ordenamiento distinto (el supranacional). Pues bien, a la hora de valorar la existencia de contradicciones entre la Constitución y el TUE, la tesis central que el gobierno mantuvo en su requerimiento, siguiendo a un determinado sector doctrinal, puede resumirse así: dado que el artículo 93 de la Constitución permite ceder el ejercicio de competencias constitucionales, la previsión del TUE que se cuestionaba relativa al reconocimiento del derecho de sufragio pasivo no era más que el producto de una cesión de esa naturaleza, motivo por el cual, el artículo 93 bastaba como cobertura para ratificar el TUE sin vulnerar la Constitución. Esta argumentación se completaba con otras de menor importancia, pero se matizaba en aras al respeto de la Norma Fundamental. En efecto, se añadía que aunque el artículo 93 permite ceder el ejercicio de competencias constitucionales, no es un instrumento absolutamente libre y carente de límites. Además de deberse respetar el procedimiento establecido por el propio artículo 93, el poder de integración posee unos límites materiales: los grandes principios del ordenamiento constitucional y, en especial, el respeto a los derechos y libertades fundamentales, y el respeto al principio democrático. Dado que el reconocimiento del derecho de sufragio pasivo en elecciones locales no vulnera esos dos pilares estructurales del sistema democrático, no resultaba inconstitucional la ratificación del TUE. Hasta aquí, la argumentación central del gobierno, expuesta de manera muy breve y simplificada. El Tribunal Constitucional, en mi opinión, no entendió o no quiso entender este planteamiento, y lo redujo a una cuestión mucho más simple, pero que deja demasiadas dudas abiertas en torno al alcance que posee el poder de integración del artículo 93. También de manera muy simplificada, el tribunal vino a decir lo siguiente. Por una parte, destacó que lo que se cede a la organización supranacional no es la competencia, sino su ejercicio, salvando así formalmente la soberanía estatal al mantener unidos Estado y titularidad de la competencia. Por lo que respecta propiamente al margen de actuación del poder de integración, en primer lugar destacó que éste es un poder sometido a la Constitución. Como consecuencia de este so-
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metimiento a la Constitución, en segundo lugar, el poder de integración no es poder constituyente, no puede modificar por sí mismo la Constitución mediante el uso de las facultades previstas en el artículo 93. En tercer lugar, señaló que, no obstante lo anterior, mediante la cesión del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución se modula el ámbito de aplicación de sus reglas. El Tribunal Constitucional ha basado su construcción en una concepción excesivamente rígida y tradicional de la supremacía de la Constitución, sin entrar en lo que el poder de integración supone para la teoría de la constitución. Seguramente, exigencias de seguridad jurídica, entre otras, hacían, en efecto, necesaria la reforma constitucional, ya que, cualquiera que sea el alcance del poder de integración, repugna al Estado de derecho y al propio orden jurídico internacional la existencia de contradicciones expresas entre un ordenamiento estatal y un ordenamiento supranacional al que el Estado se ha adherido. El problema, pues, no es tanto de conclusión, de fallo de la Declaración, sino los muchos interrogantes que ésta deja en relación con lo que puede y no puede hacerse mediante el uso de las facultades reconocidas en el artículo 93 de la Constitución. La cuestión es de una extraordinaria complejidad, como ha puesto de manifiesto la doctrina de varios países europeos con ocasión de la ratificación del TUE, y como se desprende de las resoluciones de distintos órganos de justicia constitucional pronunciadas en relación con esa cuestión, en especial del Consejo Constitucional francés y del Tribunal Constitucional Federal alemán. Baste, pues, con apuntar la cuestión y por destacar que la declaración del Tribunal Constitucional más que despejar el problema lo ha dejado en la penumbra, y que, por ello, serán posiblemente resoluciones futuras las que deban de ir aportando claridad a la correcta articulación entre Constitución y tratados supranacionales, entre ordenamiento estatal y comunitario. VI. SOBERANÍA NACIONAL Y DERECHO DE SUFRAGIO Como se apuntó al comienzo de esta exposición, una de las cuestiones que mayores problemas ha suscitado para la ratificación del TUE en distintos países ha sido la de si el reconocimiento del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones locales a todos los ciudadanos europeos allá donde residan, y con independencia de su nacionalidad, afecta o no a la soberanía nacional. La previsión, incluida en el artículo 8 B del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, según la redacción que le da el TUE, es parte de las medidas que tienen por objeto dar un contenido material efectivo a la institución de
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la “ ciudadanía europea” , nuevo status jurídico configurado por el TUE del que disfrutan todos los nacionales de los Estados miembros de la Unión de forma paralela a su status de ciudadano de sus respectivos países. Los problemas constitucionales que planteaba este precepto obligaron en varios Estados a reformar sus constituciones para dar cobertura con ello a la nueva institución. En Francia, incluso, la constitucionalización de esta materia se produjo sólo parcialmente ya que se excluye que los ciudadanos europeos no franceses puedan ser alcalde o adjunto del alcalde. El motivo de esta limitación estriba en que la Decisión 92-308 del Consejo Constitucional francés entendió que el principio de soberanía nacional impide que personas de nacionalidad distinta de la francesa puedan participar en la formación de los órganos representativos del Estado; dado que en Francia alcaldes y adjuntos del alcalde toman parte en la designación de los senadores, esos puestos públicos no pueden ser ocupados por nadie que no posea la nacionalidad francesa. En España, país en el que el concepto de soberanía tiene unas connotaciones mucho menos rígidas que en Francia o en Alemania, la cuestión fue también abordada por el Tribunal Constitucional, aunque no como parte central de su decisión. En ella, siguiendo en parte la doctrina de otros tribunales europeos, se excluye que el derecho de sufragio activo y pasivo en elecciones locales incida en la soberanía nacional; sin embargo, se apunta que ésta sí se vería afectada si personas sin la nacionalidad española pudieran participar en la designación o formar parte de órganos representativos del Estado o de las comunidades autónomas, que ejercen competencias constitucionales. Dicho de otra manera, la soberanía nacional impide, a juicio del Tribunal Constitucional, que extranjeros puedan elegir o ser elegidos parlamentarios estatales o regionales. El elemento diferenciador parece, pues, ser el ejercicio de la potestad legislativa derivada directamente de la Constitución, que se reserva al pueblo español, titular de la soberanía (artículo 1.2) y que la ejerce a través de sus representantes. No resulta claro, de todas formas, el fundamento de esta decisión ya que, a tenor del artículo 1.2 de la Constitución, son todos “ los poderes del Estado” los que emanan del pueblo, y no sólo el poder legislativo. En todo caso, la solución dada supone no caer en una concepción rígida y ultranacionalista de la soberanía. VII. EL PROBLEMA DEL PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL El último problema jurídico suscitado por la reforma de la Constitución en España que va a analizarse es el de qué procedimiento debía seguirse para llevarla a cabo. El título X de la Norma Fundamental establece dos sistemas
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distintos de reforma; el ordinario y uno más rígido reservado para la reforma total de la Constitución, para la modificación de sus artículos 15 a 29 (“ derechos fundamentales y libertades públicas” ) y para la revisión de los títulos preliminar (principios generales) y II (“ La Corona” ). Aunque la reforma que debía llevarse a cabo era, como se ha visto, del artículo 13.2, excluido, pues, de las materias especialmente protegidas por el sistema de reforma constitucional agravado, un pequeño sector doctrinal defendió que debía seguirse este último procedimiento. La incidencia del artículo 13.2 sobre derechos de participación política y la remisión expresa que el propio artículo 13.2 hace al artículo 23 (éste sí protegido por la reforma agravada) eran, resumidamente expuestos, los argumentos que se expusieron en defensa de esta tesis. La cuestión no encerraba un mero problema técnico de optar por un procedimiento u otro. El sistema agravado de reforma constitucional exige que la reforma sea aprobada por ambas Cámaras por mayoría de dos tercios en cada una de ellas; automáticamente, las Cámaras quedan disueltas, debiendo convocarse nuevas elecciones. El nuevo parlamento debe ratificar por la misma mayoría la reforma propuesta, que, por último, ha de someterse a referéndum para su aprobación definitiva (artículo 168 de la Constitución). Como es fácil de imaginar, pocos gobiernos van a correr los riesgos políticos que entraña poner en funcionamiento este complicado sistema de reforma; pero es que, además, en el proceso de ratificación del TUE ese sistema hubiera tenido otros efectos adicionales. Por una parte, se habría retrasado mucho esa ratificación, lo que era poco aconsejable desde la perspectiva internacional a la vista de los problemas surgidos para la ratificación en otros países, en especial, en Francia, Dinamarca y la Gran Bretaña. Por otra parte, la necesaria intervención popular a través del referéndum evocaba los resultados de las consultas populares, adverso de Dinamarca y poco alentador de Francia. En el primer caso, el TUE fue rechazado en una primera consulta popular, mientras que en el segundo, contra toda previsión, aunque fue mayoría el sí al TUE, la diferencia con el no resultó mínima. Si bien era mayoritaria la apreciación de que la reforma constitucional, en el caso de ser necesaria, debía de llevarse a cabo mediante el sistema menos rígido, el gobierno, en previsión de complicaciones constitucionales, cuando requirió al Tribunal Constitucional sobre la procedencia o no de modificar la Constitución para ratificar el TUE, incluyó la cuestión de que se determinara, en su caso, qué procedimiento había de seguirse. El tribunal, siguiendo a la doctrina mayoritaria, señaló, acertadamente, que, dado que la reforma debía de producirse en el artículo 13.2, procedía seguir el sistema ordinario o menos rígido de revisión constitucional. La simple incidencia más o menos indirecta
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en materias especialmente protegidas no justifica la extensión de su procedimiento de reforma a elementos no incluidos en los supuestos expresamente previstos. Con ello quedó expedito el camino a una reforma constitucional poco complicada ya que exigía sólo la aprobación por los tres quintos de cada una de las Cámaras de las Cortes Generales (artículo 167 de la Constitución), y sobre la que existía un amplio acuerdo de las fuerzas políticas, como en seguida se verá. VIII. EL SIGNIFICADO POLÍTICO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL Para tener una visión completa del significado de la reforma constitucional habida en España conviene concluir haciendo una valoración política de la misma. Dos son los aspectos más destacables de esta reforma desde esta perspectiva. Por una parte, tiene un significado obvio: el de contribuir al reforzamiento y a la profundización en el proceso de integración europea. España permaneció ajena a ese proceso durante muchos años por motivos políticos de todos conocidos. Sin embargo, una vez superadas las trabas se está manifestando como uno de los Estados miembros de la Unión Europea con mayor dinamismo dentro de ésta a la hora de profundizar en su integración. La facilidad con que se ha producido la ratificación del TUE es una buena prueba de ello. Cierto es que, en ningún momento, hasta el presente, ha habido una intervención popular directa en ese proceso, en contra de los sucedido en otros países. También es cierto que por parte de las élites políticas no ha existido un gran entusiasmo por que esa intervención directa del pueblo se produjera; manifestación de ese recelo es que con ocasión de la ratificación del TUE sólo desde determinados sectores de la izquierda se pidiera que dicha ratificación se sometiera a consulta popular, oponiéndose a la propuesta la mayor parte de las fuerzas políticas parlamentarias. Desde el punto de vista estrictamente interno, la reforma constitucional llevada a cabo en España ha tenido otro significado importante: la ruptura del mito de la intangibilidad política de la norma fundamental. Como ya se apuntó, la tradicional inestabilidad política y constitucional en España hace que la Constitución de 1978 tenga como uno de sus rasgos más significativos el de ser producto del difícil pacto de la inmensa mayoría de los españoles. Ello trajo como consecuencia que con la Constitución naciera una cierta sensación de que ese pacto era muy frágil y un temor, de raíz en buena medida ancestral,
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a que pudiera romperse. Por ello, y más allá de las previsiones jurídicas, entre la clase política existía un deseo de mantener intangible la Constitución por miedo a que la reforma de la misma supusiera la apertura de la “ caja de los truenos” de los enfrentamientos civiles. Ello explica, en buena medida, los intentos del gobierno por proceder a la ratificación del TUE sin modificar la Constitución. No obstante, como se ha visto, los mecanismos constitucionales hicieron necesaria la reforma constitucional al disponerlo así el Tribunal Constitucional. Y ello trajo consigo un efecto positivo para la consolidación del sistema constitucional español. Ese efecto fue el demostrar que el pacto constituyente seguía vivo y podía renovarse. Las fuerzas políticas más importantes, mayoría y oposición, llegaron a los acuerdos básicos para proceder a una reforma consensuada de la Constitución. Ello quedó puesto de manifiesto primero en el acuerdo sobre la necesidad de la reforma, lo que equivale a decir que hubo un amplio consenso sobre la conveniencia de dar un nuevo paso en la integración europea, debiendo facilitar la ratificación del TUE; en segundo lugar, hubo acuerdo sobre la extensión que debía tener la reforma, limitándose al cambio del artículo 13.2, y rechazando cualquier tentación de aprovechar la ocasión para introducir otras modificaciones; en tercer lugar, también existió acuerdo en relación con el contenido concreto de esa reforma; por último, existió también acuerdo, aunque no tan amplio, sobre la improcedencia de hacer uso de la previsión del artículo 167.3 de la Constitución, por lo que la reforma no se sometió a referéndum. Formalmente, el consenso se tradujo, incluso, en que la iniciativa de la reforma constitucional se tramitó como proposición de los grupos parlamentarios y no como proyecto del gobierno. La exposición de motivos que encabeza la reforma hace hincapié en la idea de que ésta es producto del amplio acuerdo que debe inspirar el ejercicio del poder constituyente. Por otra parte, el resultado de la votación parlamentaria de la reforma es una prueba concluyente de ese consenso: en el Congreso fue votada por los 332 diputados presentes, mientras que en el Senado obtuvo 238 votos favorables, 1 voto en contra y 1 abstención. La Constitución superaba así una nueva prueba: sobreponerse al miedo a su propia reforma. En estos últimos días, precisamente, ha empezado a germinar un nuevo fruto del paso dado en 1992, poniéndose de manifiesto la fortaleza del pacto constitucional, más allá de los intereses coyunturales de las fuerzas políticas mayoritarias; éstas han comenzado un proceso de reflexión de cara a realizar una nueva modificación de la Constitución, de mayor entidad política y, por tanto, más complicada que la del artículo 13.2: la reforma del Senado. Con independencia del resultado final de ese proceso, lo realmente significativo es el consenso ya alcanzado en torno a la necesidad de revisión y la
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predisposición al estudio conjunto del tema. Ello hubiera sido mucho más difícil, posiblemente, si no se hubiera llevado a cabo la reforma de 1992. La reforma de 1992 de la Constitución española es un buen ejemplo de cómo, a menudo, pequeñas cuestiones entrañan problemas jurídicos ricos y complejos, y de cómo, en ocasiones, esas mismas pequeñas cuestiones tienen una trascendencia política mucho mayor de la que se deriva de su entidad intrínseca. IX. NOTA BIBLIOGRÁFICA Un análisis general de las implicaciones constitucionales de la integración europea puede verse en Pérez Tremps, P., Constitución española y Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1994. Un estudio comparado de las distintas reformas constitucionales llevadas a cabo con ocasión de la ratificación del TUE se encuentra en los siguientes trabajos: P. Pérez Tremps, “ Las condiciones constitucionales al proceso de ratificación del Tratado de Maastricht en el derecho comparado” , Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 18 monográfico, 1994, con información bibliográfica sobre los procesos de los distintos países; Jiménez-Blanco, A., “ Las Constituciones de Francia, España y Alemania y el Tratado de la Unión Europea” , Poder Exterior 39, 1994; Lotito, P. F., “ Integrazione comunitaria e regole costituzionali; gli esempi di Francia, Spagna e Germania” , Quaderni Costituzionali 1, 1993. En el Boletín de Legislación Extranjera 147-148, 1994 se encuentra la mayor parte de los documentos españoles y extranjeros relacionados con las diversas reformas; el texto de éstas, resoluciones vinculantes o consultivas sobre su necesidad, normas de desarrollo, etcétera. Sobre la reforma del artículo 13.2 de la Constitución española, además de los trabajos anteriormente citados, pueden señalarse los siguientes. Como planteamiento previo a la reforma, López Aguilar, J. F., “ Maastricht y la problemática de la reforma de la Constitución” , Revista de Estudios Políticos 77, 1992; como análisis posteriores, Cámara Puig, M. de la, “ Los problemas constitucionales en torno a Maastricht: el derecho de sufragio de los ciudadanos europeos en el ámbito local” , Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense 80, 1991-1992. Sobre la declaración del Tribunal Constitucional en relación con el TUE: López Castillo, A. y J. Polakiewicz, “ Verfassung und Gemeinschftsrecht in Spanien. Zur Maastricht-Esklärung des Spanischen Verfassungsgerichts” , Europäische Grundrechte Zeitschrift, 1993;
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Mangas Martín, A., “ La declaración del Tribunal Constitucional sobre el artículo 13.2 de la Constitución (derecho de sufragio pasivo de los extranjeros): una reforma constitucional innecesaria o insuficiente” , Revista Española de Derecho Internacional 2, 1992; Rubio Llorente, F., “ La Constitución española y el Tratado de Maastricht” , Revista Española de Derecho Constitucional 36, 1992. Pequeñas crónicas del proceso de ratificación pueden consultarse en: Arpio Santacruz, M., “ Spain” , European Law Review 3, 1993; Díez Moreno, F., “ España: la ratificación de Maastricht” , Política Exterior 30, 1992-1993; Rallo Lombarte, A., “ La prima ‘riforma’ della Costituzione spagnola del 1978” , Quaderni Costituzionali 3, 1993. En relación con el procedimiento de reforma constitucional en España, puede verse, con carácter general, el trabajo de Pérez Royo, J., La reforma de la Constitución, Congreso de los Diputados, Madrid 1987; o el de Vega, P. de, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1985. Por lo que respecta al problema genérico del sentido y alcance del “ poder de integración” consagrado en el artículo 93 de la Constitución española, pueden consultarse las obras de Muñoz Machado, S., La Unión Europea y las mutaciones del Estado, Madrid, Alianza, 1993; o de Pérez Tremps, P., Constitución española y Comunidad Europea, cit., y bibliografía allí citada. El tema de los controles de constitucionalidad de los tratados internacionales ha sido analizado, con anterioridad a la declaración del Tribunal Constitucional de 1o. de julio de 1992, por Remiro Brotons, A., “ Los tratados internacionales y su control por el Tribunal Constitucional” , en la obra colectiva El Tribunal Constitucional, Madrid 1981, vol. III ; y por Rodríguez Zapata, J., “ Los tratados internacionales y los controles de constitucionalidad” , Revista Española de Derecho Administrativo 30, 1981. Una visión general del sistema de justicia constitucional español puede verse en López Guerra, L. E. Espín, J. García Morillo, P. Pérez Tremps y M. Satrústegui, Derecho Constitucional II, Valencia, Tirant Lo Blanc, 1994. Sobre el contenido y alcance del TUE la bibliografía española y de los demás países comunitarios en los últimos años ha sido abundantísima; a título meramente de ejemplo, puede verse el trabajo colectivo “ El Tratado de la Unión Europea” , publicado como número monográfico 114-115 de la Gaceta Jurídica de la CEE, 1992.
LA CONSULTA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN PANAMÁ César QUINTERO SUMARIO: I. Derechos y garantías constitucionales. II. El sistema de garantías en el derecho constitucional panameño. III. Génesis de la jurisdicción constitucional panameña. IV. Establecimiento pleno de la jurisdicción constitucional en Panamá. V. Antecedentes, establecimiento y evolución de la consulta de inconstitucionalidad.
La consulta de inconstitucionalidad, denominada asimismo consulta sobre constitucionalidad y conocida también como advertencia de inconstitucionalidad, es técnicamente una de las garantías constitucionales destinadas a asegurar, o a hacer efectivo, el cumplimiento de ciertos derechos fundamentales. En vista de que la doctrina, la jurisprudencia y las propias constituciones adolecen de una marcada ambigüedad en cuanto a los conceptos de garantías y de derechos, es necesario, ante todo, tratar de hacer una distinción entre ellos. I. DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Bielsa fue uno de los primeros y pocos autores que advirtió la confusión reinante entre derechos y garantías. En su obra El recurso de amparo lamenta la falta de precisión que existe, especialmente en el derecho público, en torno al concepto de “ garantía” . Se queja, asimismo, de que en las obras de derecho constitucional no haya “ las necesarias ideas claras y precisas sobre este asunto.” Considera que las declaraciones de derechos se quedan en simples declaraciones teóricas, es decir, no adquieren efectiva vigencia, sino cuentan con un correlativo sistema de garantías. Y concibe éstas “ como recursos o medios de poner en movimiento la autoridad para que restablezca el derecho subjetivo cuando éste ha sido violado.” 1 El citado autor, después de observar que en el derecho público se suele confundir la garantía con el derecho que ésta garantiza, hace la diferencia entre garantías constitucionales políticas y garantías constitucionales jurisdiccionales. Entre las primeras cita el llamado juicio político como “ garantía 1
Bielsa, Rafael, El recurso de amparo, Buenos Aires, Depalma, 1965, p. 4. 751
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de buen gobierno” . No da ejemplos de las segundas. Pero entre éstas, sin duda se hallan el amparo, el habeas corpus y la guarda jurisdiccional de la Constitución.2 Con respecto al aporte de Bielsa en esta cuestión, estimamos que, no obstante sus penetrantes atisbos jurídicos, no establece un claro deslinde de los dos controvertidos conceptos. Esto quizá obedezca a la misma naturaleza proteica de ellos. Gelsi Bidart trata, asimismo, de diferenciar entre derechos y garantías en su obra precisamente titulada De derechos, deberes y garantías del hombre común. Pero, en nuestro concepto, tampoco logra precisar con claridad qué son derechos y qué son garantías. Para este autor las garantías son medios adecuados para asegurar la efectividad, ejercicio y realización de derechos. Textualmente dice que: “ La garantía está al servicio de los derechos y deberes... y es tan indispensable como éstos para que los mismos tengan vigencia social y no ficticia” ...3 Las observaciones de este autor contribuyen, desde luego, a apreciar la diferencia entre derechos y garantías, pero no la dilucidan a cabalidad. Fix-Zamudio, por su parte, advierte certeramente la ineficacia de los derechos contenidos en las constituciones, si no van acompañados de correlativas garantías fundamentales, es decir, de adecuados dispositivos procesales. Así dice que: “ No es suficiente la consagración de los derechos humanos en los textos de las Constituciones para que su eficacia quede asegurada, sino que se requiere del establecimiento de instrumentos procesales para prevenir y reparar la violación de los propios derechos.” 4 El joven jurista panameño, Sebastián Rodríguez Robles, se ha esmerado en hacer un cuidadoso examen del concepto de garantías en su relación con los correspondientes derechos. Para los efectos del tema que tratamos, el aludido examen tiene el mérito de circunscribirse a las garantías constitucionales y a los derechos fundamentales. Según el referido autor, las garantías constitucionales “ son los mecanismos establecidos en la propia Ley Superior, que tienen por finalidad conservar la supremacía e integridad de la misma; y asegurar, tutelar o defender, uno o varios derechos subjetivos descritos en la Carta Fundamental, de su virtual o real violación o deterioro.” Indica, asimismo, que los derechos y las garantías Idem, p. 26 y ss. Gelsi Bidart, Adolfo, De derechos, deberes y garantías del hombre común, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1987, p. 120. 4 Fix-Zamudio, Héctor, “ Protección procesal de los derechos humanos” , ponencia presentada en el V Congreso Internacional de Derecho Procesal, México, 1972, p. 3. 2 3
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están indisolublemente relacionadas, ya que aquéllos sin éstas “ se convierten en reglas de contenido cívico desprovistas de obligatoriedad.” 5 Este autor clasifica las garantías constitucionales en: a) Ordinarias o no jurisdiccionales; b) Extraordinarias o jurisdiccionales; c) Garantías constitucionales del debido proceso.6 En nuestra opinión, para poder precisar los conceptos de garantías constitucionales y de derechos constitucionales, es menester repetir ciertas cuestiones elementales del derecho. Así tenemos que el derecho objetivo fundamental consiste en normas jurídicas establecidas por la Constitución, que deben ser forzosamente aplicadas por las autoridades públicas y obligatoriamente cumplidas por éstas y por los particulares. Las referidas normas constitucionales automáticamente engendran facultades jurídicas fundamentales en favor de las correspondientes personas: públicas o privadas; naturales o jurídicas. Dichas facultades conforman los derechos subjetivos fundamentales de las personas. Por tanto, estos derechos son una automática proyección o un necesario reflejo de las respectivas normas objetivas contenidas en la Constitución. Ahora bien, las normas constitucionales objetivas y los derechos subjetivos que de ellas fluyen requieren otras normas fundamentales destinadas a asegurar la integridad del ordenamiento constitucional y la eficacia de los correlativos derechos fundamentales. Estas normas protectoras vienen a ser las garantías constitucionales. Muchas de ellas son de carácter simple y de aplicación directa, e incluso algunas aparecen insertadas en el propio precepto que tutelan. En cambio, otras garantías fundamentales son instituciones de naturaleza procesal y han de ser tramitadas por la vía jurisdiccional. Entre éstas en Panamá existen el habeas corpus, el amparo de derechos constitucionales, la acción de inconstitucionalidad, la consulta de inconstitucionalidad y la objeción de inexequibilidad constitucional. Entre las garantías constitucionales simples y directas tenemos la mayoría de las garantías penales, así como las garantías para asegurar directamente, por ejemplo, las libertades de expresión, de asociación, de locomoción, de reunión y las establecidas en el texto constitucional para hacer efectivo el derecho de petición. Como ya hemos indicado en este estudio y como han advertido casi todos los autores aquí citados, tanto la doctrina y la jurisprudencia como las constituciones, confunden y mezclan los conceptos de garantías y de derechos. Así, por ejemplo, la Constitución de Panamá habla de “ recurso de amparo de garantías constitucionales” . La confusión, como puede advertirse, estriba en 5 Rodríguez Robles, Sebastián, Fundamentos del derecho procesal constitucional panameño, Universidad de Panamá, 1993, p. 85. 6 Idem, p. 94.
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que la garantía es la acción de amparo; y lo que ésta garantiza son derechos constitucionales. De igual modo, los autores y los tribunales suelen referirse a la “ garantía” del llamado “ debido proceso legal” , cuando éste en realidad es un derecho constitucionalizado que, para su ejercicio y eficacia, está protegido por varias garantías.7 Con lo expuesto, creemos haber contribuido a despejar los conceptos de garantías y derechos. Sabemos, sin embargo, que tampoco hemos logrado hacer un deslinde completo y diáfano, lo cual en parte obedece a que las dos nociones se hallan inextricablemente unidas. II. EL SISTEMA DE GARANTÍAS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL PANAMEÑO
Como hemos indicado, las garantías constitucionales pueden ser ordinarias o simples y jurisdiccionales o complejas. Las simples u ordinarias generalmente no requieren actuación jurisdiccional; se aplican, por así decirlo, en forma directa. Las jurisdiccionales, como ya dijimos, son instituciones procesales. Por tanto, su aplicación debe ser promovida por las personas afectadas en sus derechos fundamentales o simplemente interesadas en preservar la integridad del ordenamiento constitucional. A su vez, la jurisdicción constitucional puede clasificarse en subjetiva y objetiva.8 La subjetiva instituye y regula la defensa de los derechos constitucionales de las personas. Por tanto, la respectiva acción, sólo puede ser usualmente promovida por la persona cuyos derechos han sido amenazados o vulnerados mediante actuaciones arbitrarias de la autoridad pública.9 Asimismo, los efectos de la sentencia con que culmina el proceso en esta clase de jurisdicción se circunscriben a proteger o reparar el derecho subjetivo de la persona afectada. Las dos garantías jurisdiccionales de carácter subjetivo establecidas por la Constitución de Panamá son el habeas corpus y el amparo de derechos constitucionales. La acción de amparo sólo puede ser interpuesta, mediante apoderado judicial, por la persona contra la cual cualquier autoridad pública haya expedido o ejecutado una orden de hacer o de no hacer, violatoria de derechos 7 Cfr. Véscovi, Enrique, Teoría general del proceso, Bogotá, Temis, 1984, p. 9 y Rodríguez Robles, Sebastián, op. cit., pp. 101 y ss. 8 Cfr. Rodríguez Robles, Sebastián, op. cit., pp. 144 y ss. 9 Hay quienes sostienen que la justicia constitucional subjetiva también procede contra actos de particulares. Esta tesis puede ser valedera en otros países, pero no en Panamá donde el habeas corpus y el amparo sólo proceden contra actuaciones oficiales.
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constitucionales. En cambio, la acción de habeas corpus puede ser presentada, sin necesidad de apoderado judicial, por el individuo arbitrariamente detenido o por cualquier otra persona. La jurisdicción constitucional objetiva tiene como finalidad esencial la defensa de la primacía del ordenamiento fundamental del Estado; y, en consecuencia, de la jerarquía y armonía jurídicas que en él deben imperar. Las instituciones que en Panamá configuran la jurisdicción constitucional objetiva son la acción de inconstitucionalidad, la consulta de inconstitucionalidad y la objeción de inexequibilidad constitucional. En la presente ponencia sólo pretendemos estudiar la consulta de inconstitucionalidad como una original y típica garantía constitucional panameña. Pero, para ello, expondremos brevemente las orígenes y el advenimiento de la jurisdicción constitucional en Panamá y veremos en forma muy esquemática la acción de inconstitucionalidad y la objeción de inexequibilidad constitucional en nuestro país. III. GÉNESIS DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL PANAMEÑA La Constitución de 1904 fue la primera que tuvo Panamá después de su secesión de Colombia; y siguió el modelo de la Constitución colombiana de 1886, la cual no había instituido aún la acción de inconstitucionalidad. Esto explica que la referida acción no apareciera en la primera ley fundamental panameña; y explica, asimismo, que en ella figurara la objeción de inexequibilidad constitucional de los proyectos de leyes. Pues, el artículo 90 del texto originario de la Constitución colombiana de 1886 ya establecía que, si el Congreso insistía, por dos tercios de sus miembros en aprobar un proyecto de ley objetado como inconstitucional por el presidente de la República, el proyecto pasaría a la Corte Suprema para que ésta decidiera sobre su exequibilidad. En consecuencia, la Constitución panameña de 1904 sólo estableció esta garantía de jurisdicción constitucional objetiva.10 1. Naturaleza de la objeción de inexequibilidad Hay quienes arguyen que la objeción de inexequibilidad constitucional de las leyes no es más que un control previo de éstas; y que, por tanto, debe 10 Aunque la Constitución panameña no la prevé, en Panamá también existe la objeción de inexequibilidad constitucional de los proyectos de reformas a la Constitución. Estamos de acuerdo con esta institución y creemos que debe ser constitucionalizada, como siempre lo ha sido en Colombia.
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usarse esta última expresión y no aquélla. Incluso hay quienes hablan de control a priori. Esta última denominación es lógicamente impropia. Pues, a priori no significa previo, como vulgarmente se cree. Los juicios a priori son los que no se adquieren por medio de la experiencia. De ahí que la índole de estos juicios sea esencialmente especulativa. Las opiniones o ideas apriorísticas se basan en hipótesis o conjeturas, no en realidades conocidas y probadas. En cambio, los juicios a posteriori necesariamente se adquieren por el concurso de la experiencia. En el campo de la filosofía del derecho los conocimientos a posteriori son los obtenidos por los métodos de observación y valoración de la experiencia jurídica, con criterio histórico y científico.11 De acuerdo con lo expuesto, la locución “ control a priori” es completamente inapropiada a la luz de la filosofía y de la lógica jurídicas. A su vez, la expresión “ control previo” , en contra de lo que algunos pretenden, no es más técnica y exacta que la de objeción de inexequibilidad constitucional. En todo caso, ésta podría ser una forma de “ control” previo o, mejor dicho, de defensa previa de la Constitución. Pero, puede haber muchas formas de “ control” previo o de defensa previa de la Constitución. En cambio, la objeción de inexequibilidad es un mecanismo procesal específico que solo debe ser ejercido por el ejecutivo cuando conceptúa que un proyecto de ley, que le ha sido enviado para su sanción, es contrario al ordenamiento constitucional. Algunos juristas panameños han emitido diferentes opiniones en torno a la naturaleza procesal de la objeción de inexequibilidad. A este respecto, el profesor Jorge Fábrega afirma que dicha objeción no tiene carácter jurisdiccional porque con ella no se resuelve una pretensión procesal. En consecuencia, considera que la decisión emitida por la Corte Suprema sobre la exequibilidad o inexequibilidad constitucional de un proyecto de ley, sólo es un dictamen, aunque vinculante.12 Por su parte, el magistrado Arturo Hoyos, en salvamento de voto emitido contra la sentencia de 25 de marzo de 1991 de la Corte Suprema, sostuvo que la objeción de inexequibilidad constitucional es una acción. Las dos aludidas tesis son, sin duda, discutibles. Así tenemos que un dictamen es solo una opinión, un juicio, un consejo carente de coercibilidad. De modo que si se le atribuye fuerza vinculante se distorsiona su naturaleza. Por otra parte, la decisión de la Corte Suprema con que culmina la objeción de inexequibilidad adquiere autoridad de cosa juzgada; y ésta, como es sabido, Cfr. Goblot, E., Vocabulario filosófico, Buenos Aires, 1942. Cfr. Fábrega, Jorge, “ Derecho constitucional procesal panameño” , en Estudios de derecho constitucional panameño, Panamá, Jurídica Panameña, 1987, p. 926. 11 12
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supone necesariamente una sentencia. A su vez, la sentencia es un acto coercitivo netamente procesal, que difiere por completo de un dictamen. En cuanto a la tesis de que la objeción de inexequibilidad es una acción, sucede que, según los procesalistas, la acción es el derecho a demandar, vale decir, a hacer valer una pretensión.13 Por tanto, es una facultad potestativa, discrecional. Nadie, en consecuencia, está obligado a ejercer su derecho de acción. Este requisito impediría que se atribuyera carácter de acción a la objeción de inexequibilidad, porque el ejecutivo, según la Constitución, está obligado a someter dicha objeción a la Corte Suprema. Así, la parte pertinente del artículo 165 de la ley fundamental dice: “ Cuando el Ejecutivo objetare un proyecto de Ley por inexequibilidad y la Asamblea Legislativa, por la mayoría expresada, insistiere en su adopción, aquél lo pasará a la Corte Suprema de Justicia para que decida sobre su inconstitucionalidad” . Por su parte, el Código Judicial, al complementar el transcrito precepto constitucional, establece que cuando el órgano Ejecutivo objete un proyecto de Ley por considerarlo constitucionalmente inexequible “ dispondrá de un término de seis días hábiles para enviar el proyecto con las respectivas objeciones a la Corte Suprema de Justicia, la cual decidirá definitivamente sobre la exequibilidad del mismo.” Obsérvese que, tanto la Constitución como la ley, emplean un lenguaje imperativo para subrayar la obligación, por parte del ejecutivo, de remitir a la Corte Suprema el proyecto de ley que ha objetado y las objeciones por él presentadas ante el Parlamento. La ley incluso señala un término perentorio dentro del cual el Ejecutivo debe “ enviar el proyecto con las respectivas objeciones a la Corte Suprema de Justicia.” Nótese, asimismo, que ni la Constitución ni la ley aluden a demanda alguna que haya de interponer el ejecutivo, sino sólo al simple envío por éste a la Corte del proyecto objetado y de sus objeciones. Queda, pues, por determinar el carácter procesal de la objeción de inexequibilidad constitucional de los proyectos de leyes. A este respecto debemos, ante todo, advertir que los dos juristas, sobre este tema citados, han hecho un meritorio esfuerzo para definir el carácter procesal o no procesal de la objeción de inexequibilidad. Pero han tropezado —lo mismo que todos los que hemos pretendido tratar esta materia— con la inveterada tendencia a encasillar dentro de los parámetros estereotipados del proceso civil, las instituciones del derecho procesal constitucional o del derecho constitucional procesal. Es preciso, por 13
Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, 3a. ed., Depalma, 1990, pp. 72 y 74.
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ello, emancipar, de ciertas peculiaridades del proceso civil, al proceso constitucional, reconociendo a éste modalidades propias, cuando ello sea necesario. En tal caso, pueden mantenerse los términos establecidos por el derecho procesal civil, pero sin ceñirse necesariamente a sus tradicionales requisitos y significados. En cuanto a la objeción de inexequibilidad en Panamá, bien podría ser considerada una acción, pero una acción de derecho público, no sometida, por tanto, a ciertas particularidades rígidas de la acción civil. De esta manera la ley podría exigir al ejecutivo que en estos casos ejerciera una auténtica acción interponiendo demanda formal ante la Corte Suprema. Con ello, el Ejecutivo tendría que abandonar la práctica de trasladar a dicha Corte, sin formalidades procesales, las objeciones por él presentadas ante la Asamblea Legislativa . IV. ESTABLECIMIENTO PLENO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN PANAMÁ La Constitución de 1941, la segunda de la República de Panamá, fue la que estableció la guarda jurisdiccional, centralizada y plena, del ordenamiento constitucional de este país. La incluyó en su título XV, denominado instituciones de garantía. Dicho título contenía, asimismo el llamado amparo de las garantías constitucionales y la jurisdicción contencioso-administrativa. El anteproyecto de la tercera Constitución panameña, la de 1946, elaborado por tres distinguidos juristas, contenía, lo mismo que la Constitución de 1941, un título denominado instituciones de garantía que regulaba lo concerniente a la jurisdicción constitucional y a la contencioso administrativa. Pero la Asamblea Constituyente de ese año —que en muchos aspectos desmejoró notablemente el aludido anteproyecto— desordenó los preceptos del mencionado título desperdigándolos en diferentes partes de la mencionada Carta de 1946. Con todo, mantuvo sustancialmente el contenido de las llamadas instituciones de garantía. Lo mismo han hecho las dos constituciones subsiguientes: la de 1972 y la de 1983 que rige en la actualidad. Por tanto, puede decirse que nuestro ordenamiento constitucional mantiene esencialmente el sistema de garantías introducido por la Carta de 1941. 1. Apreciaciones generales sobre la acción de inconstitucionalidad El primer párrafo del artículo 188 de la Carta 1941 y el primer párrafo del numeral del artículo 203 de la Constitución vigente comienzan con la misma
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fórmula de la Constitución que rigió en Colombia hasta 1991. Por consiguiente, en sus primeras líneas dichos párrafos confieren a la Corte Suprema de Justicia “ la guarda de la integridad de la Constitución” ... Pero, fuera de esta castiza y correcta denominación, las constituciones panameñas han adoptado la mencionada guarda con modalidades propias que la diferencian en varios aspectos de la colombiana. Las diferencias se han acentuado desde la vigencia de la actual Constitución de Colombia que atribuye “ la guarda de su integridad y supremacía” no ya a la Corte Suprema de Justicia, sino a una Corte Constitucional. En lo que concierne a la acción de inconstitucionalidad, es preciso indicar que la jurisdicción constitucional panameña sigue manteniendo varias características fundamentalmente similares a la colombiana. Veremos, en forma sucinta y sumaria, las aludidas características e indicaremos las respectivas diferencias. Las principales, con las variaciones que se indicarán, son las siguientes: 1. Acción pública. Como antes hemos sostenido, Colombia fue el primer país del mundo que instituyó la acción de inconstitucionalidad; y la concibió como acción pública. Panamá la adoptó con el mismo carácter y le atribuyó aún mayor amplitud. Pues, en Colombia la acción debe ser interpuesta por un ciudadano; mientras que en Panamá puede interponerla cualquier persona (natural o jurídica, nacional o extranjera). No es necesario que la persona demandante haya sido lesionada en sus derechos subjetivos por el acto (general o individualizado) cuya inconstitucionalidad solicita. Consideramos que esta extraordinaria amplitud en cuanto a la capacidad para presentar demandas de inconstitucionalidad en Panamá ha traído más perjuicios que beneficios. 2. Acción imprescriptible. La acción para demandar la inconstitucionalidad de cualquier norma o acto jurídicos no prescribe mientras éstos estén vigentes. 3. Efectos generales de la sentencia. La sentencia que recae sobre una demanda de inconstitucionalidad tiene siempre efectos erga omnes en Colombia. Ello se debe a que en ese país las demandas de inconstitucionalidad sólo proceden contra normas de carácter general. Como quiera que en Panamá la demanda de inconstitucionalidad también cabe contra actos individualizados, la sentencia tiene efectos generales si recae sobre una norma general legal o reglamentaria. En cambio, los efectos sólo son inter partes si se trata de sentencia recaída sobre un acto individualizado o concreto. 4. Demandas contra actos individualizados. En casi todos los países que han instituido la acción de inconstitucionalidad, ésta sólo se ejerce con respecto a normas jurídicas de carácter general; y en la mayoría de ellos únicamente en relación con normas estrictamente legales, ya sean éstas leyes for-
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males, es decir, emitidas por el parlamento; o bien, leyes materiales, esto es, decretos con valor de ley formal dictados por el ejecutivo. Panamá es una excepción sobre el particular. En este país son susceptibles de demandas de inconstitucionalidad todos los actos jurídicos, generales o particulares, emitidos por cualquier autoridad pública. No importa, a este respecto, la categoría de la autoridad ni el poder u órgano estatal del cual forme parte. Por tanto, la Corte Suprema de Justicia puede conocer sobre la constitucionalidad de leyes, decretos-leyes y decretos de gabinete, así como de reglamentos, disposiciones, resoluciones, órdenes, acuerdos y demás actos administrativos. Estos pueden haber sido expedidos por la Asamblea Legislativa, por las autoridades jurisdiccionales, por el ejecutivo, por cualquier institución autónoma, o por cualquiera autoridad administrativa nacional, provincial o municipal. Asimismo, pueden ser objeto de demandas de inconstitucionalidad los actos jurisdiccionales, ya sean sentencias u otras resoluciones dictadas por cualquier juez o tribunal ordinario o especial. Esta gran cantidad de actos susceptibles del llamado control de constitucionalidad, confiere a la institución una vastedad excesiva. De la mencionada gama de actos sólo han sido excluidas las acciones de inconstitucionalidad y de amparo contra decisiones de la propia Corte Suprema y de sus Salas, así como las acciones contra contratos civiles del Estado y contra contratos u otros actos celebrados entre particulares. 5. Efectos pro futuro. Tradicionalmente, tanto en Colombia como en Panamá, la sentencia en materia constitucional no tiene efecto retroactivo con respecto a la norma que declara contraria o conforme a la Constitución. La vigencia de la decisión es, por tanto, ex nunc. No incide, pues, en los efectos que ya surtió la norma ni en los derechos adquiridos a tenor de ella. En Panamá, al ser declarada inconstitucional una norma (legal o reglamentaria) de carácter general se considera derogada a partir de ese momento. El problema surge con respecto a la declaratoria de inconstitucionalidad de actos individualizados. La Constitución nada dice sobre el particular. Pero la ley sí dice expresamente que: “ Las decisiones de la Corte proferidas en materia de inconstitucionalidad... no tienen efecto retroactivo.” La jurisprudencia predominante de la Corte Suprema había sido, asimismo, en el sentido expresado por la ley. Pero, en los últimos años la Corte ha estimado que la citada disposición legal sólo rige plenamente con respecto a normas de carácter general. Por tanto, en determinados casos referentes a actos individualizados ha atribuido efectos retroactivos a la respectiva sentencia. A este respecto, hemos venido sosteniendo que si se trata de actos individualizados (sentencias jurisdiccio-
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nales, actos administrativos individualizados y otros semejantes) la sentencia puede tener efectos retroactivos, ya que de lo contrario sería inoperante. 6. La Corte no actúa de oficio. Ni en Colombia ni en Panamá la Corte puede declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma jurídica. Este requisito es, sin duda, indispensable, sobre todo en Panamá donde incluso la llamada acción popular de inconstitucionalidad ha sido, y sigue siendo, fuente de abusos.14 7. Guarda centralizada en la Corte Suprema de Justicia. Desde 1945 la guarda de la Constitución en Colombia dejó de estar centralizada en la Corte Suprema. A partir de ese año dicha guarda devino compartida entre la Corte y el Consejo de Estado. La descentralización ha sido intensificada por la nueva Constitución colombiana. De ahí que, según Luis Carlos Sáchica, el sistema de control de constitucionalidad establecido en Colombia por la Constitución de 1991, no es ya sólo compartido, sino difuso.15 Panamá, en cambio, mantiene completamente centralizada la guarda de la Constitución en el supremo tribunal judicial. La Corte Suprema es, así, el único intérprete auténtico de la Constitución; y, por tanto, ninguna otra autoridad puede interpretarla con carácter válido y vinculante. Desde hace algún tiempo en Panamá se viene hablando de la conveniencia de establecer una Corte Constitucional, en aras del principio de especialidad y a fin de descargar a la Corte Suprema de Justicia del exceso de funciones que en la actualidad la agobian. Según los proponentes del cambio, la Corte Constitucional ejercería privativamente la guarda de la integridad de la Constitución. De ahí que se mantendría la centralización, pero conferida a un tribunal especializado. V. ANTECEDENTES, ESTABLECIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LA CONSULTA DE INCONSTITUCIONALIDAD
Como hemos indicado, la primera Constitución de la República de Panamá, la de 1904, no previó forma alguna de guarda jurisdiccional de la carta fundamental. La aludida omisión fue compensada, en cierto modo, por la ley. El Código Judicial de 1917, en su artículo 4, disponía lo siguiente: “ Es prohibido a los funcionarios del orden judicial aplicar en la administración de justicia, leyes, acuerdos municipales o decretos del Poder Ejecutivo que sean contrarios a la Constitución.” Cfr. Moscote, J. D., Instituciones de garantías, Panamá, Imprenta Nacional, 1943, p. 21. Cfr. Sáchica, Luis Carlos, “ Consideraciones para replantear el control de constitucionalidad en Colombia” , en Simposio Internacional sobre Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1993, t. I, p. 275. 14 15
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El transcrito precepto y otros similares contenidos en el Código Civil dieron origen a una especie de guarda descentralizada o difusa del ordenamiento constitucional. Los jueces y magistrados de cualquier categoría se limitaban a no aplicar al caso que tramitaban cualquier norma legal o reglamentaria que estimasen contraria a la Constitución. La norma seguía, por tanto, rigiendo; y muchas veces un funcionario judicial aplicaba, a un caso del cual conocía, la misma norma que otro funcionario del mismo ramo no había aplicado por estimarla inconstitucional. En 1919 el jurista panameño, Eusebio A. Morales, señaló las deficiencias de la entonces vigente jurisdicción constitucional y propuso una reforma al Código Judicial sobre las bases siguientes: 1a. Atribuir a la Corte Suprema de Justicia la facultad de declarar de oficio en cualquier caso cuando una ley nacional es contraria a la Constitución y por lo mismo inaplicable por el Poder Judicial; 2a. Atribuir a la Corte Suprema el conocimiento por consulta obligatoria de todo asunto en el cual se decida judicialmente que una ley es contraria a la Constitución cualquiera que sea la categoría del juez o tribunal que haya dictado el fallo.
Esta propuesta reforma del Código de procedimiento judicial pretendía, como puede apreciarse, concentrar en el máximo tribunal judicial de la República la facultad de decidir definitivamente si una ley contravenía o no la Constitución. Pero entrañaba el grave peligro de proponer que la Corte Suprema ejerciera dicha facultad de oficio. En cambio, tuvo el mérito de concebir, por vez primera, la consulta de inconstitucionalidad, como luego veremos.16 Poco tiempo después de la sugerencia de Morales, el constitucionalista, José D. Moscote, hizo también certeras críticas al sistema entonces vigente. Pero, a diferencia de Morales, consideró que la reforma sobre la inconstitucionalidad de las leyes sólo descansaría sobre bases sólidas si se efectuaba “ no en la ley de procedimiento, sino en la propia Constitución” .17 En realidad, lo que en el presente estudio interesa sobre la propuesta de Morales, es su original concepción de la consulta de inconstitucionalidad. De acuerdo con su fórmula, todo juez o tribunal, al decidir un caso, estaba obligado a consultar a la Corte Suprema, para que ésta decidiera definitivamente 16 Morales, Eusebio A., “ Leyes inconstitucionales” , en Ensayos, documentos y discursos, Panamá, La Moderna, 1978, t. I., p. 221. 17 Moscote, J. D., Introducción al estudio de la Constitución, Panamá, La Moderna, 1929, p. 116.
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la constitucionalidad de una ley que el juez o tribunal a quo hubiese declarado contraria a la Constitución. La redacción y concepción de la mencionada formula no eran, en verdad muy técnicas. Pero ella, sin duda, constituyó el embrión de lo que ha venido a ser la consulta oficial de inconstitucionalidad en Panamá. Sin embargo, mientras rigió la Constitución de 1904 no fue posible introducir cambio alguno, legal ni constitucional, en la materia que nos ocupa. El aludido cambio, como antes advertimos, correspondió a la Constitución de 1941, ésta en el segundo párrafo de su artículo 188 dispuso lo siguiente: “ Todo funcionario encargado de impartir justicia, que al ir a decidir una causa cualquiera considere que la disposición legal o reglamentaria aplicable es inconstitucional, consultará, antes de decidir, a la Corte Suprema de Justicia para que ésta resuelva si la disposición es constitucional o no” . Este precepto, como puede observarse, lo que estableció fue la consulta oficial de oficio por parte de “ todo funcionario encargado de impartir justicia...” Este no tenía que ser necesariamente del ramo judicial; y la consulta ante la Corte Suprema procedía cuando el funcionario consideraba que una disposición legal o reglamentaria, aplicable al caso que tramitaba, era inconstitucional. Esta clase de consulta es, en nuestro concepto, propia de los sistemas centralizados de control de constitucionalidad. De ahí que Hans Kelsen, el creador en Europa de este sistema, la adoptara para las Constituciones de Austria y de Checoslovaquia, promulgadas ambas en la década del 20.18 Actualmente existe, entre otros países, en Alemania. La Constitución de 1949 de ese país, en su artículo 100, dice: Cuando un tribunal considere inconstitucional una ley de cuya validez depende un fallo, suspenderá el proceso y recabará, cuando se trate de la violación de la Constitución de un Land, la decisión del Tribunal del Land competente en asuntos constitucionales, y la de la Corte Constitucional Federal cuando se trate de la violación de la presente Ley Fundamental.
Cabe observar que, a tenor del transcrito precepto, en Alemania, como en otros países, la consulta debe hacerla un juez o tribunal y debe referirse a una norma legal. En cambio, en Panamá, desde que fue instituida la consulta oficial, ésta puede ser hecha por cualquier funcionario encargado de impartir 18 Cfr. Brewer-Carías, Allan R. “ El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes” , en Simposio internacional sobre derecho público, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1993, t. II, pp. 719 y ss.
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justicia y la consulta ha de versar sobre una norma de carácter general, ya sea legal o bien reglamentaria. Es preciso advertir que a pesar de que, en nuestra opinión, la consulta oficial sobre la constitucionalidad de normas jurídicas debiera existir en todo sistema centralizado de guarda de la Constitución, no ha sido instituida en países que llevan mucho tiempo de haber establecido dicha clase de guarda. Tal es el caso, entre otros, de Colombia que estableció la jurisdicción constitucional concentrada desde 1910, es decir, diez años antes que Austria. El texto originario de la tercera Constitución de la República de Panamá, la de 1946, dejó sustancialmente intacta la fórmula adoptada por la Constitución de 1941, ya que se limitó a hacerle algunas acertadas correcciones puramente formales. Así tenemos, que el referido precepto, en la Constitución del 46, quedó originariamente formulado de la manera siguiente: “ Todo funcionario encargado de impartir justicia que al estudiar una causa cualquiera considere que la disposición legal o reglamentaria aplicable al caso es inconstitucional, consultará a la Corte Suprema de Justicia, antes de decidir, para que ésta resuelva el punto.” Las reformas introducidas en 1956 a la mencionada Constitución de 1946, sí efectuaron modificaciones relevantes en cuanto a la consulta oficial de inconstitucionalidad. Entre otras cosas, dispusieron que el funcionario que administraba justicia estaba obligado a elevar la consulta a la Corte, si una de las partes en un proceso lo solicitaba. El texto del precepto en cuestión, enmendado por las reformas de 1956 dice lo siguiente: “ Cuando en un proceso el funcionario encargado de impartir justicia advirtiere o se lo advirtiere alguna de las partes que la disposición legal o reglamentaria aplicable al caso es inconstitucional, suspenderá el curso del negocio y someterá la cuestión al conocimiento del pleno de la Corte” (cursivas nuestras). Lo más importante en este precepto reformado, como ya indicamos, es la atribución a cualquiera de las partes en un proceso de la capacidad para advertir al juzgador que una de ellas considera inconstitucional una norma legal o reglamentaria que se va a aplicar en el respectivo proceso. Esta advertencia de parte, como hemos dicho, obliga al juzgador del caso a elevar la consulta a la Corte Suprema y a suspender el curso del proceso hasta que la Corte decida si la objetada norma es o no inconstitucional. 1. Consulta y advertencia. La anotada circunstancia ha dado lugar a que se hable indistintamente de advertencia o consulta de inconstitucionalidad; a que sólo se utilice la expresión advertencia de inconstitucionalidad; o a que,
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pretendiendo distinguir entre una y otra, se arguya que hay “ consulta” cuando en un proceso el administrador de justicia la eleva motu proprio a la Corte; y que hay “ advertencia” cuando el juzgador del caso ha de hacer la consulta porque la solicita una de las partes.19 En nuestro concepto, todas estas pretendidas similitudes, preferencias y distinciones, con respecto a las locuciones “ consulta de inconstitucionalidad” y “ advertencia de inconstitucionalidad” , carecen de fundamento jurídico. Pues, en todo caso, sólo el juzgador hace la consulta. Por tanto, siempre se trata de una consulta oficial, ya que ninguna de las partes puede hacerla por sí misma. Lo único que cualquiera de las partes puede hacer es advertir, o sea, hacer presente, al funcionario del caso, que ella considera que una norma especifica que se va a aplicar en ese caso es contraria a determinado o determinados preceptos constitucionales. De ahí que el verbo advertir, en el sentido que ha sido empleado por el precepto constitucional en examen, no es de lo más apropiado ni exacto. Porque ni el juzgador ni las partes pueden, en rigor jurídico, advertir que es inconstitucional una disposición legal o reglamentaria. Lo más que el funcionario o la parte interesada pueden hacer es manifestar y sustentar su opinión sobre la inconstitucionalidad de una norma que se va a aplicar en un proceso. Y es que en Panamá sólo la Corte Suprema de Justicia tiene la competencia de advertir y declarar la inconstitucionalidad de cualquier acto jurídico emitido por autoridad pública. 2. Concepto de proceso. Otro de los aspectos esenciales de la fórmula adoptada en 1956 consiste en que ésta comienza diciendo: “ Cuando en un proceso el funcionario encargado de impartir justicia” ... La fórmula originaria, como hemos visto, decía: “ Todo funcionario encargado de impartir justicia” ... La inserción expresa del término proceso engendró, sin duda, un problema técnico, aunque hasta ahora sólo haya sido teórico. Como es sabido, según los neoprocesalistas, el proceso sólo adviene cuando un negocio jurídico entra en el ámbito jurisdiccional. Así, para Guasp: “ fuera de la jurisdicción podrá haber actuación de pretensiones, pero éstas no constituyen propiamente un proceso”... Y a continuación agrega: “es necesario distinguir el proceso como tal del mero orden de proceder o tramitación o procedimiento en sentido estricto” .20 Por su parte Prieto Castro, otro procesalista español mentor de los hispanoamericanos, afirma que: “ El proceso es el medio para llevar a cabo la función jurisdiccional” .21 19 Rodríguez Robles, Francisco, El proceso de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico panameño, Panamá, Universidad de Panamá, 1991, p. 57. 20 Guasp, Jaime, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 1943, p. 15. 21 Prieto Castro, Leonardo, Derecho procesal civil, Zaragoza, 1946, t. 1, p. 2.
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A estas distinciones adhieren, con característica uniformidad la mayoría de los neoprocesalistas iberoamericanos. No obstante, con todo respeto, nosotros no compartimos este excluyente concepto de proceso. Consideramos, de acuerdo con Merkl, que “ no es posible desconocer, junto al procedimiento jurisdiccional, el procedimiento administrativo y otros como variantes de los procesos jurídicos” 22 y especialmente seguimos a Ballbé quien, luego de atinadas consideraciones, estima que la doctrina procesal dominante no es correcta a este respecto, pues “ el proceso puede dirigirse, no sólo a la actuación jurisdiccional, sino también, a las demás funciones públicas.23 Lo curioso sobre el particular es que, a pesar de que el vigente Código Judicial panameño (1987) oficializó el concepto restrictivo y excluyente de proceso, la realidad jurídica ha determinado que en la práctica prevalezca la concepción amplia y objetiva del término en cuanto a las consultas de inconstitucionalidad. En consecuencia, la Corte Suprema ha admitido desde el comienzo dichas consultas con respecto a actuaciones administrativas y similares, siempre que se trate de casos reales en que cualquier autoridad pública imparta justicia. 3. Suspensión del proceso. La reforma de 1956 introdujo otra innovación. Consistió esta en que el funcionario, al hacer la consulta a la Corte Suprema, debía suspender el curso del negocio hasta que la Corte se pronunciara. La medida era, sin duda, apropiada y correcta. No obstante, fue objeto de abusos, como siempre ocurre con la adopción de garantías refinadas en países de poca cultura y de escasas virtudes cívicas. De ahí que las partes en los procesos comenzaron a hacer toda clase de infundadas “ advertencias” de “ inconstitucionalidad” con propósitos puramente dilatorios. De igual modo, si una advertencia les era rechazada por improcedente, interponían otra, igualmente fútil, en la misma instancia del proceso y con la misma finalidad dilatoria. 4. Las modificaciones de 1972. La referida práctica dio lugar a que la consulta de inconstitucionalidad fuera objeto de adicionales modificaciones en el texto de la cuarta Constitución de la República, promulgada en 1972. Tres han sido las modificaciones introducidas en dicha Constitución a la referida consulta. Según la primera de estas modificaciones, el funcionario ante el cual una de las partes arguya la inconstitucionalidad de una disposición aplicable en el 22 Merkl, Adolfo, Teoría general del derecho administrativo, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1935, pp. 279 y ss. 23 Ballbé, Manuel, “ La esencia del proceso” , Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1947, p. 26.
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caso que se tramita, elevará la consulta a la Corte, “ salvo que la disposición haya sido objeto de pronunciamiento por parte de ésta” ... La aludida rectificación trató de impedir otro abuso de los litigantes, muchos de los cuales “ advertían” al juzgador, para complicar el proceso, la “ inconstitucionalidad” de una norma ya declarada constitucional por la Corte Suprema. La segunda innovación estableció que el funcionario del caso “ continuará el curso del negocio hasta colocarlo en estado de decidir.” Esta enmienda tiende a contrarrestar la perniciosa práctica de estancar los procesos mediante injustificadas advertencias de inconstitucionalidad aducidas por cualquiera de las partes en un litigio. La tercera variación dispone que: “ Las partes sólo podrán formular tales advertencias una sola vez por instancia.” La transcrita limitación eliminó la nociva modalidad de hacer sucesivas “ advertencias” de “ inconstitucionalidad” dentro de una misma instancia, a fin de enervarla. Con los anotados cambios, el texto constitucional que actualmente regula la consulta de inconstitucionalidad es el siguiente: Cuando en un proceso el funcionario público encargado de impartir justicia advirtiere o se lo advirtiere alguna de las partes que la disposición legal o reglamentaria aplicable al caso es inconstitucionalidad, someterá la cuestión al conocimiento del pleno de la Corte, salvo que la disposición haya sido objeto de pronunciamiento por parte de ésta, y continuará el curso del negocio hasta colocarlo en estado de decidir. Las partes sólo podrán formular tales advertencias una sola vez por instancia.
A pesar de las enunciadas disposiciones preventivas y correctivas, todavía muchos litigantes logran utilizar las llamadas advertencias de inconstitucionalidad para retardar y complicar indebidamente los procesos; y como la ley no establece sanciones para quienes así actúan, éstos persisten en sus prácticas desleales. 1. La consulta de inconstitucionalidad en derecho comparado Salvo un país, Italia, no sabemos de ninguno otro donde funcione la consulta de inconstitucionalidad tal como existe en Panamá. Es decir, que la consulta proceda, tanto a petición de la autoridad juzgadora, como de cualquiera de las partes dentro de un proceso. La Constitución de Italia establece, en su título VI, las garantías constitucionales; y, en la sección I de dicho título instituye la Corte Constitucional.
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Pero, en ninguna de las disposiciones del mencionado título incluye la consulta de inconstitucionalidad. Sin embargo, confía a la ley el desarrollo de las aludidas garantías y de la instituida Corte Constitucional. En consecuencia, la Ley 87 de 11 de marzo de 1953, intitulada “ Normas sobre constitución y funcionamiento de la Corte Constitucional” , en su capítulo 11 regula las “ cuestiones de legitimidad constitucional” . En dicho capítulo, el artículo 23 de la mencionada ley, establece la consulta de inconstitucionalidad, a petición de parte o del Ministerio Público y por propia iniciativa de la autoridad jurisdiccional. Según el citado artículo 23: “ En el caso de un juicio ante una autoridad jurisdiccional una de las partes o el Ministerio Público pueden presentar cuestiones de ilegitimidad constitucional...” Agrega el referido artículo que en tal circunstancia: La autoridad jurisdiccional, en caso de que el juicio no pueda ser decidido independientemente de la resolución atinente a la ilegitimidad constitucional o no considere que la petición promovida es manifiestamente infundada... enviará las piezas procesales a la Corte Constitucional y suspenderá el juicio en trámite.
Añade el artículo que también “ la consulta de inconstitucionalidad puede ser presentada de oficio por la autoridad jurisdiccional ante la cual se surte el juicio...” La detallada vastedad del referido artículo no hace aconsejable su reproducción íntegra. Por ello, nos hemos limitado a traducir y reproducir, de la manera más fiel posible, las partes que conceptuamos esenciales para la presente investigación. Así tenemos que, a tenor de la ley italiana, debe tratarse de un proceso tramitado necesariamente “ ante una autoridad jurisdiccional” . En cambio, como hemos visto, en Panamá puede tratarse de una autoridad pública cualquiera, jurisdiccional o no, siempre que esté impartiendo justicia. En segundo término, la objeción de ilegitimidad constitucional, en Italia puede ser presentada por “ una de las partes o por el Ministerio Público” . En Panamá, la advertencia de inconstitucionalidad sólo puede ser promovida por cualquiera de las partes en un proceso (jurisdiccional o administrativo) que tramita la autoridad del caso. En tercer lugar, la autoridad jurisdiccional en Italia eleva la consulta si el juicio no puede ser decidido sin la resolución de la Corte sobre la cuestionada constitucionalidad o si no considera que la solicitud promovida es manifiestamente infundada. Por tanto, la autoridad juzgadora tiene cierto ámbito de
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discrecionalidad. En Panamá, por el contrario, el juzgador está obligado a hacer la consulta solicitada por una de las partes, no importa cuan antojadiza sea, a menos que la Corte se haya pronunciado sobre la disposición objetada. Lo cierto es que en Panamá muchos funcionarios, por desconocimiento o apatía, hacen a menudo consultas de inconstitucionalidad, solicitadas por cualquiera de las partes, sobre disposiciones legales o reglamentarias ya declaradas constitucionales por la Corte. Consideramos que debiera haber en estos casos una sanción para el funcionario y para el litigante. Finalmente, tanto en Italia como en Panamá la consulta de inconstitucionalidad puede ser presentada de oficio por la autoridad ante la cual se tramita el proceso. La única diferencia a este respecto es que en Italia, en el decurso del juicio, sólo puede hacer la consulta una autoridad jurisdiccional; mientras que en Panamá puede elevarla, dentro de un proceso, cualquier autoridad apta para impartir justicia. 2. Naturaleza jurídica de la consulta de inconstitucionalidad La consulta de inconstitucionalidad, ya sea formulada de oficio o a petición de parte, es una garantía constitucional de naturaleza procesal. Dicha consulta es en nuestro país uno de los mecanismos utilizados “ para iniciar un proceso destinado a determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de normas jurídicas. Además, su viabilidad está supeditada a la existencia previa de otro proceso jurisdiccional.” 24 Partiendo de esta aceptada premisa y tratando de encuadrar la garantía en examen dentro de los moldes del derecho procesal tradicional, los autores nacionales discuten si la consulta oficial de inconstitucionalidad es una acción, un recurso, una excepción o un incidente. Consideramos que a este respecto es preciso distinguir entre la consulta hecha de oficio por el funcionario que tramita un caso y la que debe formular a petición de cualquiera de las partes litigantes en dicho caso. Sobre el particular estimamos que si el funcionario hace la consulta motu proprio en realidad está ejerciendo una facultad que le confiere la Constitución y que ha devenido necesaria, para la mejor administración de justicia, desde que la propia Carta Magna atribuyó privativamente su guarda a la Corte Suprema de Justicia. De modo que en esta clase de consulta es mucho más difícil encuadrar la referida consulta dentro de las usuales figuras procesales. Con 24 Doss Thomas, Sandra, La consulta sobre constitucionalidad en Panamá (Evolución constitucional, legislativa v jurisprudencial), Panamá, Universidad de Panamá, 1992, p. 4.
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todo, forzando un tanto los cánones tradicionales, podría considerársele un incidente sui generis. Ello es así porque esta clase de consulta ocurre dentro de un proceso cuya decisión se suspende hasta que la consulta sea decidida por la Corte Suprema. En cuanto a la consulta que el funcionario debe hacer a petición de una de las partes, hay quienes consideran que constituye un recurso. A este respecto, es preciso advertir que, según el derecho procesal prevaleciente, los recursos sólo son “ medios de impugnación de resoluciones judiciales” .25 Por tanto, únicamente se dan dentro de un proceso y sólo puede promoverlos la parte que se considere agraviada por una resolución, la cual impugna ésta para obtener su reforma o revocación. En consecuencia, la llamada advertencia de inconstitucionalidad no puede ser un recurso. Y no tanto, porque ésta puede ser interpuesta por cualquiera de las partes y no sólo por la adversamente afectada, sino porque la llamada advertencia de inconstitucionalidad sólo puede ser formulada antes de que el funcionario haya dictado la resolución del caso. Pues, luego de aplicada la controvertida norma, no caben advertencia ni consulta algunas. Por eso, el precepto constitucional habla de norma aplicable al caso. A este respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido firme e invariable. La tesis de que la llamada advertencia de inconstitucionalidad hecha por cualquiera de las partes litigantes en un caso, es una excepción, también suscita serias objeciones. Por una parte, existe el viejo adagio de que “ el juez de la acción conoce de la excepción” . Pero no es sólo por esto por lo que la advertencia de inconstitucionalidad no puede ser una excepción. Ésta, como es sabido, es el derecho o facultad que tiene el demandado de oponerse a una acción promovida contra él.26 La excepción es, pues, por así decirlo, una contraofensiva, una “ reacción” del demandado. Su objeto es, por tanto, el de oponerse a una demanda, el de atacar la pretensión del demandante, ya sea para dilatarla, entorpecerla o destruirla. Y estas características esenciales de la excepción, no se dan en la llamada advertencia de inconstitucionalidad. En primer lugar, ésta puede ser presentada, tanto por el demandante como por el demandado. En segundo término, la finalidad formal del advirtiente27 no es
25
Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, 3a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1990,
p. 339. Idem, p. 89. En nuestro país suele hablarse de advertidor de advirtente y de advirtiente para designar a quien interpone una advertencia. Lo cierto es que ninguna de las tres palabras ha sido consagrada aún por el Diccionario de la Lengua Española. No obstante, es necesario usar uno de estos términos y consideramos que advirtiente es el más indicado a tenor de la conjugación del verbo irregular advertir. 26 27
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precisamente la de enervar o extinguir la pretensión de la contraparte, sino la de que sea declarada la inconstitucionalidad de una norma jurídica. Queda por examinar la tercera tesis: la de que la llamada advertencia de inconstitucionalidad presentada por alguna de las partes en un proceso es un incidente. A este respecto es preciso indicar que algunos distinguidos procesalistas se abstienen de definir qué es el incidente e, incluso, de explicarlo a fondo en sus obras o tratados. Con todo, puede afirmarse que los incidentes son cuestiones o controversias accesorias que se debaten en el curso de un proceso o de cualquier litigio y que requieren una decisión especial que puede darle la propia autoridad pública que tramita el caso u otra superior Cabe agregar que los incidentes pueden ser interpuestos por cualquiera de las partes y no sólo por la demandada. Si ello es así, la tesis más aceptable vendría ser la de que la petición de cualquiera de las partes al funcionario que tramita un caso para que consulte a la Corte Suprema la constitucionalidad de una norma jurídica aplicable a dicho caso, es un incidente procesal. El procesalista panameño, Jorge Fábrega, ha denominado a la consulta de inconstitucionalidad incidente autónomo. 28 Este es un sugestivo nombre que certeramente apunta a la adopción de términos y conceptos especiales para ir designando apropiadamente las instituciones del derecho procesal constitucional. Antes de concluir este breve estudio de la consulta de inconstitucionalidad en Panamá, reiteramos que esta es una garantía jurisdiccional fundamental original y gradualmente creada por juristas nacionales a partir de 1919. El éxito o el fracaso de esta institución dependerá, por una parte, de su apropiada regulación legislativa y jurisprudencial; y, por otra parte, de la superación del espíritu cívico de los juzgadores y litigantes panameños.
28 Fábrega, Jorge, El objeto litigioso: El principio de inmutabilidad del proceso, San José, Costa Rica, Texto, 1985, p. 173.
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Ernesto REY CANTOR SUMARIO: I. Supremacía de las normas constitucionales. II. Jurisdicción constitucional. III. Derecho constitucional procesal y derecho procesal constitucional. IV. Proceso constitucional. V. Conclusiones.
Es exagerado afirmar que el control de constitucionalidad constituye la columna vertebral de todos los estudios acerca del derecho constitucional. Muy por el contrario, me parece que ésta es una afirmación fundada en la realidad más estricta de esta disciplina. La Constitución es aquí, entre nosotros y en cualquier parte del mundo, la ley suprema, eso es lo que la distingue de las restantes leyes.1
¿La supremacía constitucional conlleva esencialmente la jerarquización de la norma constitucional en la cúspide del ordenamiento jurídico sobre la norma ordinaria. Cuando ésta es violatoria de aquélla, a quién le corresponde conocer del conflicto jurídico, o en otra palabras, los problemas relacionados con la materia constitucional? A la jurisdicción constitucional. ¿Cuál es la disciplina del derecho que se ocupa de estudiar esta jurisdicción especial y los siguientes cuestionamientos? El derecho procesal constitucional. ¿A través de qué clase de actuación judicial se resuelve el conflicto? El proceso constitucional. ¿Mediante cuál medio se promueve este proceso? El control de constitucionalidad. El eje central de la temática que vamos a estudiar es la supremacía constitucional y, a la vez, el punto de partida para iniciarnos en el análisis de la jurisdicción constitucional, el derecho procesal constitucional, el proceso constitucional y el control de constitucionalidad. I. SUPREMACÍA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES El tratadista argentino German J. Bidart Campos comenta que la teoría constitucional moderna y el constitucionalismo clásico han construido la doctrina de la supremacía de la Constitución. Para entender lo que significa esta 1 Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad, Buenos Aires, Edit. Abaco de Rodolfo Depalma, 1992, p. 23.
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supremacía en el sistema del aludido constitucionalismo hay que recordar que éste acoge y difunde la tipología de las constituciones escritas, o codificadas, o formales, como complejos normativos unitarios [...]
La doctrina de la supremacía de la Constitución es una construcción elaborada en el plano de los principios, que formula un deber ser, y que se incorpora así a la normación constitucional...2 1. La supremacía en el ordenamiento jurídico colombiano El principio de la supremacía constitucional está contenido en dos disposiciones de la Constitución de 1991; implícitamente en el artículo 4 cuando dice que “ La Constitución es norma de normas” y expresamente en el artículo 241 de la Carta que estipula que “ a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la “ integridad y supremacía y de la Constitución...” Esa “ integridad” excluye del nivel en que se hallan las normas constitucionales otro tipo de normas (las ordinarias) y propende por la incolumidad de la normatividad constitucional. La “ supremacía” conlleva el sometimiento de las normas inferiores a las superiores o sea las constitucionales. Aquéllas están verticalmente subordinadas a éstas, a fin de fortificar esa relación de dependencia y contribuir a mantener dicha “ integridad” , guardando así un equilibrio jurídico normativo. 2. El ordenamiento jurídico La supremacía de la Constitución es principio rector del ordenamiento jurídico, esto es, el conjunto de normas jurídicas expedidas por los órganos del Estado facultados por el constituyente o el legislador para ello. Se entiende por normas jurídicas las leyes, los decretos del gobierno nacional con o sin fuerza de ley, las ordenanzas departamentales, los decretos del gobernador con o sin fuerza de ordenanza, o sea, aquellos que suelen llamarse decretos ordenanzales, los acuerdos municipales, los actos de los alcaldes (sean decretos o resoluciones), entre los cuales están contemplados los decretos con fuerza o sin fuerza de acuerdos, los acuerdos populares etcétera. Este es el orden jerárquico de las normas jurídicas en el ordenamiento jurídico estatal colombiano. El conjunto normativo que integra el ordenamiento jurídico está subordi2 Bidart Campos, German J., La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, pp. 31 y 118.
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nado a la normatividad constitucional. Escala jerarquizante que implica que la norma inferior debe guardar armonía con la normatividad superior a la cual está sometida. a) Clases de normas jurídicas La supremacía conlleva a la distinción de dos tipos de normas jurídicas. Sostiene Alejandro E. Ghigliani3 que el problema del “ control de constitucionalidad” se plantea dentro de un orden jurídico en que pueden distinguirse dos categorías de normas positivas: Unas, de jerarquía superior, las llamadas “ normas constitucionales” , que instituyen los órganos creadores del Derecho con su respectiva competencia, establecen las reglas básicas que rigen el funcionamiento del Estado y reconocen, a la vez, los derechos esenciales de los individuos. Otras, de jerarquía inferior, las “ normas ordinarias” , que actuando dentro de su respectiva competencia producen los órganos creados, como se ha dicho, por las “ normas constitucionales.”
En el ordenamiento jurídico constitucional colombiano se distinguen dos categorías de normas jurídicas: Normas especiales o de mayor jerarquía que son las llamadas normas constitucionales. Normas ordinarias o de menor jerarquía; leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos municipales. Según Hans Kelsen4 “ en términos figurados se califica como norma superior a aquella que constituye el fundamento de otra: es superior con respecto a esta otra, que aparece entonces como inferior a ella” . La prelación de la norma superior implica que no puede transgredirla o violarla una norma de inferior jerarquía; sencillamente, porque se trata de normas supremas o normas que tienen prioridad en la jerarquía de la normatividad jurídica del Estado. II. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Antes de precisar el concepto de jurisdicción constitucional, por razones metodológicas deben hacerse unas consideraciones previas con el objeto de racionalizar la temática que a partir de esta institución se va a desarrollar. 3 Ghigliani, Alejandro E., Control jurisdicional de constitucionalidad, Buenos Aires, Roque Depalma Editor, 1952, p. 1. 4 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, París, Dalloz, 1962, p. 255.
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1. Consideraciones previas Como lo enunciamos en la iniciación del presente trabajo el tema del control de constitucionalidad no se puede estudiar de entrada. Para llegar a él es necesario averiguar a quién le corresponde resolver los problemas relacionados con la materia constitucional: la jurisdicción constitucional. A cuál disciplina del derecho procesal le corresponde el estudio del conjunto de preceptos que reglan el proceso constitucional: el derecho procesal constitucional. El derecho procesal constitucional para el tratadista argentino Néstor Pedro Sagués5 “ es, principalmente, el derecho de la jurisdicción constitucional, y tiene dos ramas claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales” . Existe una rama del derecho constitucional que se denomina derecho constitucional procesal; diferente obviamente del derecho procesal constitucional. La auténtica problemática reside en el encuentro de las dos disciplinas derecho constitucional y derecho procesal; hay una zona de confluencia, una verdadera zona fronteriza. Esto origina dos materias: derecho constitucional procesal y derecho procesal constitucional. El primero surge con Eduardo J. Couture y el segundo con Hans Kelsen. Estas precisiones conceptuales permiten formular una última pregunta. A través de qué clase de procesos se ventilan los problemas de índole constitucional: el proceso constitucional. “ Se viene difundiendo cada vez más la locución jurisdicción constitucional” . Hay que buscar el sentido del sustantivo “ jurisdicción” y del adjetivo “ constitucional” . Jurisdicción apunta a una de las tres funciones clásicas del poder en el reparto divisorio: La función jurisdiccional o administración de justicia. Y el calificativo constitucional alude a una relación con la Constitución. Sin demasiado vigor cabe, entonces, vislumbrar que la jurisdicción constitucional existe cuando en un Estado hay una actividad jurisdiccional (o judiciaria) que resuelve cuestiones de índole constitucional.6 Como se observa la jurisdicción constitucional obedece a uno de los repartos de las competencias en el Estado social de derecho. 2. Definición El constitucionalista peruano Domingo García Belaúnde7 considera “ que la jurisdicción constitucional es fundamentalmente la capacidad de los órganos Sagués, Néstor Pedro, Recurso extraordinario, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1989, t. I, p. 4. Bidart, op. cit., 257. Quiroga León, Anibal y otros, Sobre la jurisdicción constitucional, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1990, p. 31. 5 6 7
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del Estado (no importa cuáles) para pronunciarse sobre temas constitucionales y que sus decisiones sean de carácter vinculante” . Más adelante García Belaúnde señala que El término “ jurisdicción constitucional” , o su equivalente “ justicia constitucional” empezó a ser usado desde un primer momento para afirmar la idea de que era factible que alguien (un órgano) controlase la constitucionalidad de las normas o de los actos inconstitucionales de autoridad o particulares. Es decir, frente al dogma de la soberanía del parlamento y de la ley, era menester afirmar que alguien fuera de ese órgano, pudiese controlarlo. Y controlarlo era fundamentalmente pronunciarse sobre una conducta determinada, y eso era precisamente la jurisdicción, y si el tema era constitucional, entonces el concepto en juego era necesariamente una jurisdicción constitucional.8
Comenta María Mercedes Serra9 que es más acertado distinguir la jurisdicción constitucional según la materia sobre la cual conoce, independientemente de que exista o no órgano especializado para entender en los asuntos de naturaleza constitucional” , a fin de fijar el significado en torno del concepto de jurisdicción constitucional desde el punto de vista material, tal como lo enfoca García Belaúnde. La jurisdicción constitucional puede estar a cargo de un juez constitucional único autónomo y especial, o en manos de jueces que ejercen distintas jurisdicciones. En el primer caso una corte o tribunal constitucional y en el segundo distintos tribunales. Anota Paolo Biscaretti di Ruffìa10 que “ la tendencia actual parece ser, claramente, conceder siempre mayor extensión en la atribución de las mencionadas funciones jurisdiccionales materialmente constitucionales a órganos diversos de los judiciales ordinarios; y han contribuido a tal resultado conjuntamente motivos de técnica jurídica y de oportunidad política” . 3. La jurisdicción constitucional en Colombia En Colombia no existe una jurisdicción constitucional y un control constitucional concentrados, es decir, que sea un juez único que ejerza la primera y aplique el segundo. Uno y otro es difuso, lo que quiere decir que la jurisdicción constitucional la ostentan distintos órganos de la rama judicial. 8 9
García Belaúnde, op. cit., p. 32. Serra, María Mercedes, Procesos y recursos constitucionales, Buenos Aires, Edición Depalma, 1992,
p. 5. 10
Biscaretti di Ruffìa, Paolo, Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1973, p. 546.
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El título VIII de la Constitución se ocupa de la rama judicial y el capítulo 4 de la jurisdicción constitucional (artículo 239 a 245). El artículo 241 establece que “ a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución...” , y a renglón seguido enumera las competencias que se le asignan. El capítulo 3 de este título trata de la jurisdicción contenciosa administrativa. La segunda atribución del Consejo de Estado que enumera el artículo 237 de la Constitución, preceptúa. “ Son atribuciones del Consejo de Estado[...] conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional” . En otras palabras, la jurisdicción constitucional le corresponde en principio a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado se le asigna una competencia residual. En la jurisdicción contenciosa administrativa existen en un nivel secundario los tribunales de lo contencioso administrativo. En cada Departamento existe un tribunal y le corresponde conocer de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos del orden departamental (ordenanzas, actos del gobernador, etcétera) y municipal (acuerdos municipales, actos de los alcaldes, etcétera) y artículos 305, numerales 9 y 10,31 y numeral 6). Además, cualquier juez de la República puede inaplicar una ley a un caso concreto y aplicar de preferencia la Constitución. Este mecanismo se conoce con el nombre de control de constitucionalidad por vía de excepción. III. DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESAL Y DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El profesor Héctor Fix-Zamudio11 define estas disciplinas del derecho en la siguiente forma. 1. Derecho constitucional procesal “ Es un sector del derecho constitucional que se ocupa de algunas instituciones procesales reputadas fundamentales por el constituyente” . En términos similares Rafael Márquez Piñero12 lo define “ como aquella rama del derecho 11 Fix-Zamudio, Héctor, “ Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal mexicano” , en Memorias de El Colegio Nacional, t. IX, núm. 4, pp. 44-87. 12 Márquez Piñero, Rafael, “ La jurisdicción constitucional” , Estudios en Homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1988, t, III, p. 2089.
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constitucional que se ocupa del estudio sistemático de los conceptos, categorías de instituciones procesales consagradas por las disposiciones de la ley fundamental” . A manera de ejemplo en Colombia puede citarse el artículo 29 que contiene las instituciones procesales del debido proceso y el derecho de defensa; artículo 30 que regula el recurso de habeas corpus; artículo 31 con el principio de la doble instancia; artículo 32 del estado de flagrancia; artículo 33 sobre la prohibición de declarar contra sí mismo; artículo 228 con el principio de la prevalencia del derecho sustancial con el derecho procesal; artículo 229 el derecho constitucional fundamental del acceso a la justicia, etcétera. Como se observa son instituciones procesales reguladas por el Constituyente. Algunas de ellas se hallaban en la ley, o sea, en los códigos de procedimiento y el Constituyente las elevó al rango constitucional, adquiriendo de esta forma el carácter de derechos constitucionales fundamentales, abrigados por la supremacía que la Constitución les imprime. “ Que esto sea así se debe a que, por primera vez en nuestra Constitución, se han reconocido, junto a las modalidades clásicas de protección de los derechos, un conjunto de garantías eminentemente jurisdiccionales y procesales, que han sido elevadas al rango de derecho fundamental, pasando de ser meras garantías de los derechos, a ostentar el carácter de garantías como derechos fundamentales” .13 2. Derecho procesal constitucional La denominación de esta nueva disciplina del derecho es empleada por un gran sector de la doctrina, a saber: Jesús González Pérez, Derecho Procesal Constitucional, Madrid, Civitas, 1980; Alcalá Zamora, Niceto, Revista de Derecho Procesal, t. III, segunda parte; Héctor Fix-Zamudio en la obra citada anteriormente, Néstor Pedro Sagúes, en la obra citada (sic), quién a su vez cita a los anteriores autores; Juan C. Hitters, María Mercedes Serra y Rafael Márquez Piñero, en obras citadas, Nicolás González Deleito-Domingo, Tribunales constitucionales. Organización y funcionamiento, Manuales Universitarios Españoles, IX, Madrid, Tecnos, 1980. Héctor Fix-Zamudio lo define atendiendo a su objeto inmediato como la rama del derecho que “ se sitúa en el derecho procesal, y atiende a los dispositivos (obviamente jurídicos procesales) destinados a asegurar la supremacía constitucional.” 13
Figueruelo Burrieza, Angela, Tutela efectiva del acceso a la justicia, Madrid, Tecnos.
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En cuanto a la disciplina del derecho en sí, Fix-Zamudio14 define el derecho procesal constitucional como “ el estudio dogmático teórico, sistematizado, del examen de los órganos y de los procedimientos para resolver el problema de los actos de constitucionalidad, del control jurisdiccional de la actividad administrativa” . Para otros autores el elemento esencial de la definición es el “ proceso constitucional” . Jesús González Pérez15 lo define como “ el conjunto de normas referentes a los requisitos, contenido y efectos del proceso constitucional” . Para Juan Carlos Hitters16 es el “ conjunto de preceptos que regulan el proceso constitucional” . Nicolás González-Deleito Domingo expresa que por derecho procesal constitucional ha de entenderse la rama del derecho procesal que estudia y regula las cuestiones derivadas de la inconstitucionalidad de las leyes, de las violaciones de derechos y libertades proclamadas en los textos constitucionales... Lo más característico del derecho procesal constitucional es, sin duda, el recurso de inconstitucionalidad de las leyes.
Fix-Zamudio circunscribe el contenido del derecho procesal constitucional, según su definición a dos aspectos principalmente, que la doctrina concretiza, así: a) los procesos constitucionales y b) la magistratura constitucional. a) Los procesos constitucionales Siguiendo a la tratadista argentina Serra Rad17 con las adopciones consiguientes a nuestro derecho constitucional tenemos que los procesos constitucionales son los procedimientos previstos para impugnar las normas contrarias a la Constitución (los controles de constitucionalidad como la acción de inconstitucionalidad, la excepción de inconstitucionalidad, auto control preventivo y auto control posterior de constitucionalidad, cuyos procedimientos están enunciados en los artículos 242 a 244 de la Constitución y reglamentados en el decreto 2067 de septiembre 4 de 1991) y para la defensa de los derechos fundamentales consagrados, expresa o implícitamente, en la Constitución (acción de tutela, artículo 86 constitucional, decreto 2591 de 1991 y decreto 306 de 1992); habeas corpus, artículo 30 constitucional, Código de Procedimientos Penales, artículos 5, 430 a 437; acción de ejecución o cumplimiento, artículo 87 constitucional, ley 99 de diciembre 22 de 1994, por la cual se crea el 14 Fix-Zamudio, Héctor, Explicaciones de cátedra, División de Estudios de Post-Grado, México, UNAM, Curso 1983-1984. 15 González Pérez, Jesús, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980, p. 49. 16 Hitters, Juan Carlos, El derecho procesal constitucional, Buenos Aires, El Derecho, 1986, t. 121, p. 882. 17 Serra Rad, op. cit., p. 39.
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Ministerio del Medio Ambiente, artículos 77 a 82; acciones populares, artículo 88 constitucional, Código de Procedimientos Civiles, artículo 445 a 450; acceso a los documentos, artículo 74, ley 57 de 1985). Estas serían las materias que comprenden los procesos constitucionales, principalmente. Bidart Campos18 dice que “ también lo integran otros procesos relativos a la función jurisdiccional constitucional, (12) como el juicio político” , el cual opera en Argentina. En Colombia existen otros procesos constitucionales especiales como la pérdida de la investidura de los congresistas que consagra el artículo 184 de la Constitución, cuya competencia es asignada al Consejo de Estado, el cual como lo anotamos anteriormente ejerce función de jurisdicción constitucional. b) La magistratura constitucional La estructura y funcionamiento de la magistratura constitucional, cualquiera que sea su conformación dentro del orden estatal, incumbe al derecho procesal constitucional.19 En Colombia la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (órgano que tiene jurisdicción constitucional), junto con otros órganos administran justicia, según lo preceptuado por el artículo 116 de la Constitución y forman parte de la estructura de la rama judicial del poder público, artículo 113. 3. La Corte Constitucional La composición, estructura de la Corte y las calidades para ser magistrado de la misma es el tema que pasa a desarrollarse. a) Composición. El artículo 239 de la Constitución establece que la Corte Constitucional tendrá el número impar de miembros que determine la ley. En su integración se atenderá el criterio de designación de magistrados pertenecientes a diversas especialidades del derecho. Los magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el Senado de la República para períodos individuales de ocho años, de sendas ternas que le presenten el presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Los magistrados de la Corte Constitucional no podrán ser reelegidos. b) Calidades. El artículo 232 de la Carta enumera las siguientes calidades para ser magistrado de la Corte Constitucional: 1. Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio. 2. Ser abogado. Bidart Campos, German J., El derecho constitucional del poder, Buenos Aires, Ediar, 1967, t. I, p. 383. Sagués, Néstor Pedro, “ Derecho procesal constitucional y jurisdicción constitucional” , en La Ley, Buenos Aires, 1981-C-865. 18 19
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3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. 4. Haber desempeñado, durante diez años, cargos en la rama judicial o en el ministerio público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado, o la cátedra universitaria en disciplina jurídica en establecimientos reconocidos oficialmente.
c) Estructura. El acuerdo número 05 de 15 octubre de 1992, expedidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional, “ por el cual se recodifica el reglamento de la Corporación” , en el artículo 1 dispone que “ la reunión de todos los magistrados forma la Sala Plena de la Corte” . El artículo 50 trata lo relacionado con las Salas de revisión de tutelas: A medida que se repartan los negocios de tutela se irán conformando las Salas de Revisión, una por cada reparto, así: El magistrado a quien corresponda alfabéticamente recibirlo, presidirá la Sala conformada por los dos magistrados que le sigan en orden. La sala decidirá por mayoría absoluta y el magistrado disidente podrá salvar o aclarar su voto.
Esta es la estructura de la Corte Constitucional. d) Competencia. El artículo 241 de la Carta enumera las siguientes funciones de la Corte Constitucional: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, solo por vicios de procedimiento en su formación. 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente para reformar la Constitución, solo por vicios de procedimiento en su formación. 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos solo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. 4. Decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. 6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución.
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7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución. 8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales. 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el presidente de la república solo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. 11. Darse su propio reglamento.
4. El Consejo de Estado La composición, la estructura del Consejo de Estado y las calidades para ser consejero de estado, es el tema que a continuación se estudia. a) Composición. El artículo 236 de la Carta establece que el Consejo de Estado tendrá el número impar de magistrados que determine la ley. El Consejo se dividirá en salas y secciones para separar las funciones jurisdiccionales de las demás que le asignen la Constitución y la ley. La ley señalará las funciones de cada una de las salas y secciones, el número de magistrados que deban integrarlas y su organización interna. b) Calidades. El artículo 232 de la Constitución, dice que “ para ser magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere” , las calidades en esta disposición enumeradas; por lo tanto, nos remitimos a lo expuesto anteriormente. c) Estructura. El Consejo de Estado tiene la siguiente estructura. La Sala Plena integrada por 26 magistrados; la Sala de lo Contencioso Administrativo, integrada por 22 magistrados y la Sala de Consulta y Servicio Civil, integrada por 4 magistrados. d) Competencia. La competencia del Consejo de Estado en relación con el control jurisdiccional de constitucionalidad que la Constitución le ha asignado, se estudiará más adelante.
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Es preciso advertir que los tribunales administrativos en Colombia también ejercen este control, como lo analizaremos posteriormente. IV. PROCESO CONSTITUCIONAL Estudiemos el concepto, la naturaleza y el objeto del proceso constitucional, así como también la estructuración de éste en el derecho procesal constitucional colombiano. 1. Concepto Desde el punto de vista material Néstor Pedro Sagués20 comenta que los procesos constitucionales se ocupan sustancialmente de tutelar el principio de supremacía constitucional (meta principal) y de proteger los derechos públicos subjetivos. Están comprendidos en tal esfera, por ende, los recursos o acciones de amparo, hábeas corpus, inconstitucionalidad, exequibilidad, extraordinario, etcétera. No importa dónde y ante quien se diligencien (jurisdicción judicial, administrativa, ordinaria, especializada, etcétera) [...]
2. Naturaleza En cuanto a la naturaleza jurídica del proceso constitucional el tratadista Nicolás González-Deleito y Domingo21 sostiene que el presupuesto ineludible para poder hablar de proceso constitucional es la preexistencia de un status litigioso: la posible colisión entre constitución y ley, el entrecruzamiento de intereses subjetivos contradictorios (la parte a quien conviene la declaración de inconstitucionalidad y la parte a quien perjudica tal declaración). 3. Objeto Para el tratadista uruguayo Enrique Véscovi22 el proceso constitucional es aquel que tiene por objeto la materia constitucional [...] No es ninguna clase especial de justicia, entonces, más que por el objeto que trata. Por esto, tampoco será un Sagués, op. cit., p. 12. González Deleito-Domingo, Nicolas, Tribunales constitucionales. Organización y funcionamiento, Madrid, Tecnos, 1980, p. 12. 22 Véscovi, Enrique, Principios estructurales del proceso constitucional, Santafe, Argentina, 1969, pp. 437-439. 20 21
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proceso diferente al que conocemos, salvo por las especialidades que impondrá la referida materia...Se trata, en todos los casos, de procesos que tienden en su totalidad, como el de inconstitucionalidad de la ley, y en forma parcial los otros —se refieren al amparo, al contencioso administrativo, al mandato de seguranca—, a garantizar la vigencia de las normas constitucionales en forma directa, es decir, sin que una ley o un decreto y otra norma inferior las ampare, o mejor aún, cuando una ley, decreto o norma inferior las desconozca.
Para María Mercedes Serra Rad23 el objeto del proceso la constituirá, pues, esa ley, o acto u omisión administrativa o judicial impugnada, que colisiona con una norma constitucional. Por tanto, el fin del proceso constitucional apuntará al control y a la declaración sobre la constitucionalidad o no de un determinado acto u omisión estatal, o de determinada disposición legal, por parte del órgano constitucional competente, como resultado del proceso previsto para efectuar el control constitucional...
La Corte Constitucional señala que el control de constitucionalidad a cargo de esta Corte implica la instauración de procesos que tienen por objeto especial y característico la defensa del ordenamiento fundamental, para los cuales indispensable establecer si las normas a él subordinadas se avienen a su preceptiva o la desconoce (Sentencia C-132 de abril 1 de 1993, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo, actor Pablo Segundo Galindo Nieves, Expediente D.-195).
4. El proceso constitucional en Colombia Con fundamento en lo expuesto anteriormente en la Constitución Política y en el decreto 2067 de 1991, analicemos si en Colombia se estructura un proceso constitucional. Partiremos de la noción general del proceso que nos presenta el tratadista Hernan Fabio López: Es el proceso una relación jurídica que busca, mediante una serie de actos preordenados por el legislador, resolver las pretensiones que en ejercicio del derecho de acción someten los sujetos de derecho a la consideración del aparato jurisdiccional del Estado... Es el proceso una relación jurídica, por cuanto en él se establecen vinculaciones entre los sujetos de derecho, de manera directa entre las partes, demandante y demandada, y el juez e indirecta entre ellos mismos, pues el juez quien sirve de intermediario (31). 23
Serra Rad, op. cit., p. 56.
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Intervienen en el proceso constitucional como sujetos de derecho el ciudadano que ejerce la acción popular de inconstitucionalidad (artículos 40-6, 2411-4-5, 242-1 constitucional), el cual adquiere la calidad de demandante (artículos 6,12 decreto 2067), el Procurador General de la Nación (artículos 242-2 su intervención es un deber), el presidente de la República, el presidente del Congreso y los organismos o entidades del Estado que hubieren participado en la elaboración o expedición de la norma (artículo 244 constitucional, 11 decreto 2067), “ a solicitud de cualquier persona, el Defensor del Pueblo podrá demandar, impugnar o defender ante la Corte normas directamente relacionadas con los derechos constitucionales” (artículo 7, inciso f, decreto 2067) y cualquier ciudadano podrá intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros (artículo 242, núm. 1, 7 inciso 2, decreto 2067); finalmente, el magistrado sustanciador podrá invitar a entidades públicas, u organizaciones privadas y expertos en la materia relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito, que será público, su concepto sobre puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo (artículo 13, decreto 2067). Aunque la Constitución y el decreto 2067 no señalan expresamente a la parte demandada se deduce claramente a esta calidad jurídica de estas disposiciones, por las siguientes razones. Una vez se efectué la comunicación el presidente de la República o el presidente del Congreso, o a los organismos o entidades del Estado del auto admisorio de la demanda, se traba la relación jurídica procesal y, consecuentemente, se inicia el proceso constitucional. Es erróneo lo preceptuado por el artículo 244 de la Constitución cuando advierte que se comunicará la iniciación de cualquier proceso, por cuanto antes de la comunicación no existe proceso, precisamente cuando se lleva a cabo la comunicación del auto admisorio de la demanda se inicia el proceso. Promovido el proceso se evidencia en los extremos de la relación jurídica-procesal dos partes que defienden intereses jurídicos contrapuestos; por la activa quien promueve la pretensión de inconstitucionalidad de una norma jurídica de alcance legal y por la pasiva el órgano que la expidió defiende su constitucionalidad. En uno u otro extremo puede situarse el Procurador General de la Nación, es decir, o está de acuerdo con el actor o con la parte pasiva, para lo cual expondrá sus argumentaciones jurídicas en el concepto que debe rendir en todos los procesos constitucionales. Se trata en estricto sentido de un auténtico debate procesal dirigido por el juez constitucional. El proceso constitucional colombiano se estructura con los siguientes actos preordenados por el decreto 2067. El reparte de la demanda (artículo, 3), la
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acumulación de demandas (artículo 5), inadmisión y rechazo de la demanda, recursos (artículo 6); caducidad de la acción (artículos 242 número 3,379 constitucional, 43 del decreto 2067); El auto admisorio de la demanda ordena las comunicaciones (artículo 11), el traslado al Procurador con entrega de copia del expediente, la fijación en lista para facilitar la participación ciudadana y el decreto de pruebas (artículo 7), admitida la demanda y en cualquier oportunidad procesal un magistrado de la Corte podrá solicitar que se reúna la Sala Plena de la Corte para llevar a cabo una “ deliberación preliminar” (artículo 4). Procede la celebración de una audiencia para que quien hubiere dictado la norma o participado en su elaboración y el demandante concurra a responder preguntas para profundizar en los argumentos expuestos por escrito o aclarar hechos relevantes para tomar la decisión; podrá participar en la audiencia el Procurador y a juicio de la Corte como invitado los impugnadores y defensores que hubieren concurrido durante la fijación en lista, las entidades públicas, organizaciones privadas y expertos en las materias relacionadas con el tema de sentencia y sentencia (artículo 8 y 9); las votaciones para aprobar la parte motiva y la parte resolutiva de las sentencias, los salvamentos y aclaraciones de voto (artículo 14), la notificación, publicación y aclaración de las sentencias (artículos 16, 18 y 21), la cosa juzgada constitucional (artículo 243 constitucional y artículo 21); impedimentos, recusaciones y trámite incidental , designación y sorteo de conjueces (artículos 25 a 31), los términos procesales (artículo 242 numerales 3, 4 y 5 constitucional; artículos 8, 48, y 51 del decreto 2067); nulidades procesales (artículo 49); causales de mala conducta (artículo 242, número 5 constitucional y artículo 50 del decreto 2067). En síntesis, se estructura el proceso constitucional con la confluencia de los siguientes elementos: Un demandante que pretende en ejercicio de la acción popular de inconstitucionalidad la declaración de inconstitucionalidad del acto acusado y un demandado que en ejercicio del derecho de contradicción se opone a la pretensión del actor; término probatorio, audiencia pública, alegaciones y sentencia. Sin embargo, el proceso constitucional no siempre se promueve con una demanda de parte. Algunas actuaciones se inician por remisión de las objeciones presidenciales que hace el presidente del Congreso a la Secretaría de la Corte (artículo 167 constitucional, 32 y siguientes del decreto 2067), igualmente de la remisión de los proyectos de ley estatutaria (artículos 153 constitucional, 39 del decreto 2067), por envío del presidente de la República a la Corte de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. En estos casos como en los previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 241
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de la Carta se tramita un proceso constitucional sin que el impulso procesal de su iniciación corresponda a un ciudadano que demanda; incluso la Corte Constitucional puede de oficio conocer de la constitucionalidad de los decretos legislativos de estados de excepción (artículo 214 numeral 6 y parágrafo del artículo 215 constitucional). El trámite de cada uno de estos asuntos se ventila por los procesos constitucionales que clasificamos a continuación 5. El proceso constitucional ordinario y los procesos constitucionales especiales El Presidente de la República con fundamento en el artículo 23 transitorio de la Constitución Política de 1991 expidió el Decreto No. 2067 de septiembre 4 de 1991, “ por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional” . En este decreto se reglan dos tipos de procesos constitucionales a. Proceso constitucional ordinario Se tramitarán y decidirán en proceso ordinario los siguientes asuntos: La acción popular de inconstitucionalidad. b. Proyectos de ley estatutaria (capítulo VIII, artículos 39 a 41); Ley de convocatoria a un referéndum constitucional o una asamblea constituyente (artículo 42), por vicios de procedimiento (artículo 241); Referéndum legislativo, consultas populares nacionales y plebiscitos nacionales (artículo 42, inciso 2 y artículo 241, número 3.); Tratados públicos internacionales y las leyes que lo aprueban (artículo 44). b. Procesos constitucionales especiales Por esta vía se tramitarán y decidirán los siguientes asuntos: Objeciones presidenciales (capítulo VI, artículos 32 a 35); Estados de Excepción (capítulo VII artículos 36 a 38). V. CONCLUSIONES Las siguientes son las conclusiones de la ponencia anterior. 1. En la Constitución de 1886 que rigió a Colombia hasta el 7 de julio de 1991, no se contempló expresamente la denominación proceso constitucional.
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2. La Constitución de 1991, dedicó el título VIII, capítulo IV, artículos 239 a 245, a la jurisdicción constitucional. En esta parte se puede observar que el Constituyente empleó el término proceso, así: a) Artículo 242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: Cualquier ciudadano podrá ejercer la acciones públicas previstas en el artículo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así como en aquellos para los cuales no existe acción pública. El Procurador General de la Nación deberá intervenir en todos los procesos. En los procesos a que se refiere el numeral 7 del artículo anterior, los términos ordinarios se reducirán a una tercera parte y su incumplimiento es causal de mala conducta, que será sancionada conforme a la ley. b) Artículo 244. La Corte Constitucional comunicará al presidente de la República o al presidente del Congreso, según el caso, la iniciación de cualquier proceso que tenga por objeto el examen de constitucionalidad de normas dictadas por ellos. Esta comunicación no dilatará los términos del proceso . 3. El conjunto de normas jurídicas que rigen los procesos constitucionales en Colombia, se encuentran contenidas en el decreto 2067 de septiembre 4 de 1991, “ por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional” . En este decreto se consagró en el artículo 2 los requisitos formales de la demanda de inconstitucionalidad; el reparto, inadmisión, corrección, rechazo y admisión de la demanda (artículo 6); el contenido del auto admisorio de la demanda lo regula el artículo 7; el traslado al Procurador General de la Nación, el registro del proyecto de sentencia y la decisión de la Sala Plena de la Corte Constitucional, esta previsto en el artículo 8. 4. Lo anterior permite concluir que en el ordenamiento constitucional colombiano se configuran los elementos esenciales de todo proceso, esto es, la acción popular de inconstitucionalidad que se promueve con una demanda, el juez competente (Corte Constitucional, contestación de la demanda, debate probatorio, alegaciones y sentencia). 5. En efecto, en Colombia se estructura el derecho procesal constitucional, de conformidad con lo expuesto en esta ponencia.
EL FEDERALISMO EN LAS AMÉRICAS, UNA COMPARACIÓN PERSPECTIVA Keith S. ROSENN1 SUMARIO: I. La flexibilidad del concepto de federalismo. II. Distribución constitucional de competencias. III. La solución de controversias en el sistema federal. IV. La solución de controversias en el sistema federal en Latinoamérica. V. Las lecciones de estas seis experiencias dentro del federalismo.
Es mi intención en esta ponencia comparar las experiencias de los seis países americanos que han adoptado formalmente sistemas de gobiernos federales. Otros países americanos han tenido efímeras experiencias con el federalismo, como Chile (1826-1827), las provincias Unidas de América Central (18291828), y Colombia (1853-1886), pero los únicos países de América con larga tradición federalista son los Estados Unidos, Canadá, Argentina, Brasil, México, y Venezuela. Estos países son también los más grandes del hemisferio lo que en parte explica por qué adoptaron y mantuvieron sistemas federales. Al permitir autonomía a unidades políticas regionales, el federalismo ha sido una técnica extremadamente útil para gobernar grandes regiones y poblaciones diversas. Las tradiciones federalistas de los Estados Unidos y Canadá son muy distintas a las de Latinoamérica. Canadá y Estados Unidos fueron colonizados por los británicos, quienes otorgaron mucha libertad a sus colonos para que se gobernaran. En estos dos países, un sistema federal era percibido como una técnica útil para integrar a las colonias, que anteriormente tenían mucha autonomía, en una sola nación. En cambio, Latinoamérica fue colonizada por los españoles y los portugueses, quienes tenían regímenes estrictamente centralizados que permitían a sus colonias muy poca libertad para gobernarse. El federalismo en Latinoamérica era percibido como una técnica útil para la descentralización de los gobiernos que estaban fuertemente centralizados. Entonces, no sorprende que las cuatro repúblicas federales de América Latina sean mucho más centralizadas que los Estados Unidos y Canadá. 1
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En la década pasada, la descentralización política se convirtió en un componente importante de los esfuerzos para consolidar la democracia en muchos países Latinoamericanos. Durante este período, Brasil, Chile, Colombia, El Salvador, México, Nicaragua, Perú, y Venezuela han instituido reformas políticas importantes dirigidas a la transferencia de poderes y recursos del gobierno central a los gobiernos estatales y locales.2 Además la nueva Constitución argentina de 22 de agosto de 1994, contiene medidas que fortalecen al federalismo.3 Aparte Canadá ha estado pasando por una crisis constitucional al tratar de ponerse de acuerdo sobre una fórmula constitucional para relocalizar los poderes dentro de su sistema federal.4 Sean que estas reformas refuercen la democracia y hagan que el gobierno sea más abierto al deseo popular, o sean que éstas hagan a los países más difíciles y más caros de gobernar, sigue siendo incógnita. [sic] I. LA FLEXIBILIDAD DEL CONCEPTO DE FEDERALISMO El federalismo es una técnica constitucional que divide la competencia entre distintos niveles de gobierno. Generalmente, los dos niveles básicos son el gobierno nacional y los estados miembros. Algunos sistemas incluyen un distrito federal tanto como condados o municipalidades. Algunas facultades son exclusivas del gobierno federal o del estatal y otras son concurrentes. Sin embargo, dentro del concepto del federalismo no se indica cómo estas competencias se deben atribuir, y cada sistema federal ditribuye las competencias de distintas maneras. Además, dentro de cada país, el otorgamiento o concesión de facultades se desarrolla a medida que pasa el tiempo. Una de la características notables del federalismo es que el punto de equilibrio ideal entre el poder nacional y regional es debatido constantemente por las fuerzas políticas quienes promueven la centralización o la descentralización. 2 Morris, Arthur & Stella Lowder (eds.), Decentralization in Latinoamerica: an Evaluation (preager, N. Y. 1992); Diether Nohelen (ed.), Descentralización política y consolidación democrática, Caracas, Nueva Sociedad, 1991. 3 Por ejemplo, el federalismo está fortalecido por las reformas que reducen el poder del presidente de gobernar por decreto y permite que la ciudad de Buenos Aires elija a su intendente. Por otro lado, la elección directa de los senadores a partir del año 2001 en lugar de su elección por las legislaturas provinciales implica una disminución en el grado de la representación de los intereses provinciales por parte del Senado. 4 Véase K. E. Swinton & C. J. Rogerson, Competing Constitutional Vision: The Meech Lake Accord, Toronto, Carswell, 1988.
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1. Las ventajas del federalismo Desde un punto de vista político teórico, el federalismo fomenta varios valores. Primero, actúa como un resguardo contra la tiranía, evitando la concentración del poder gubernamental y contrarrestando centros de poder. Segundo, el federalismo estimula la participación en el gobierno a nivel local, promoviendo más participación de los ciudadanos en tareas gubernamentales. Tercero, el federalismo suele desarrollar nuevas e imaginativas soluciones para los problemas de la sociedad ya que unidades locales pueden actuar más fácilmente como pequeños laboratorios de experimentación. Cuarto, facilita la consideración de la diversidad lingüística, étnica, religiosa, y cultural por parte de los gobiernos, haciendo así más fácil gobernar regiones grandes y sociedades pluralistas. 2. Las desventajas del federalismo El federalismo a sido expuesto a varias criticas. Primero, es una forma anacrónica de gobierno que crea grandes dificultades para los gobiernos modernos con políticas que sobrepasan límites estatales o provinciales. Segundo, suele impedir el crecimiento de un mercado nacional. Tercero, somete a las empresas nacionales e internacionales a una estructura desconcertante y complicada de regulaciones legales inconsistentes y repetidas. Cuarto, estimula a que compitan los estados para promulgar legislaciones menos restrictivas o para atraer a las industrias. Quinto, agrega numerosos niveles de burocracia improductiva o ineficiente. Sexto, multiplica las oportunidades para la corrupción. Séptimo, suele ser inestable, y a menudo se puede fragmentar una nación o se requiere de ayuda de las fuerzas militares para preservar la unión. II. DISTRIBUCIÓN CONSTITUCIONAL DE COMPETENCIAS El federalismo comenzó en los Estados Unidos hace más de 200 años, fue una solución práctica al problema de unir a 13 ex-colonias autónomas británicas en una forma de gobierno que permitiera el desarrollo de un mercado común, pero que también permitiera a los estados retener la mayoría de sus poderes soberanos. Inicialmente, algunos de los autores originales de la Constitución de los Estados Unidos argumentaban que la fórmula correcta para la distribución de competencias entre los estados y el gobierno nacional, era simplemente darle al gobierno nacional “ el poder legislativo en todos los
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casos en los cuales las legislaturas estatales fueran individualmente incompetentes.5 Eventualmente, los autores decidieron que sería más aconsejable enumerar específicamente las atribuciones del gobierno federal. Sorpresivamente, estas atribuciones son pocas, principalmente las de imponer impuestos y utilizar estos fondos, pedir prestamos de dinero, reglamentar el comercio entre los estados y el comercio exterior, acuñar la moneda, proteger patentes y los derechos de autores, declarar la guerra y reclutar un ejército, crear los tribunales federales inferiores, establecer una norma uniforme de naturalización y bancarrota, y crear todas las leyes necesarias y apropiadas para llevar a cabo todos los poderes delegados.6 Las atribuciones de los estados no están enumerados; todos los poderes no otorgados al gobierno nacional son simplemente reservados para los estados o para el pueblo.7 Por consiguiente, en Estados Unidos, la gran mayoría de los derechos privados son estatales. Aunque se hallan creado una gran cantidad de leyes federales en materia penal, particularmente en las tres décadas pasadas, éstas están basadas en algún poder delegado, como las atribuciones constitucionales para regular el comercio interestadual o para imponer impuestos. Por eso, los delitos federales típicamente tienen como uno de los elementos, el atravesar las fronteras estatales con una víctima secuestrada o un auto robado, o posesión de narcóticos sin pagar impuestos federales[sic]. En Canadá, la mayor parte de los derechos privados son también competencia estatal, pero la fórmula constitucional canadiense para la asignación de atribuciones es bastante diferente a la de los Estados Unidos. La Constitución canadiense otorga al gobierno nacional más competencias que la Constitución estadounidense. Como la de Estados Unidos, la Constitución canadiense concede al gobierno nacional competencia para legislar con respecto a bancarrota, patentes, derechos literarios, comercio, seguro de desempleo, impuestos, fuerzas armadas, navegación, moneda, y naturalización. Pero Canadá también le otorga al gobierno nacional atribuciones para legislar sobre materia penal, matrimonios y divorcios, la banca, intereses, letras de cambio, y pagarés.8 En lugar de otorgarle a las provincias el resto de los poderes, como lo hizo Estados Unidos en la Décima Enmienda, la Constitución de Canadá específicamente otorga a las provincias una larga lista de atribuciones exclusivas, incluyendo el poder de gobernar “ propiedades y derechos civiles en la provincia.” 9 Ade5 Madison’s Notes on the proceedings in the Federal Convention, May 31, 1787, I Farrand, Records of the Federal Convention of 1787 (1911), p. 53. 6 Constitución de Estados Unidos, artículo I, sección 8. 7 Constitución de Estados Unidos, décima enmienda. 8 Constitución canadiense, artículo 91. 9 Idem, artículo 92.
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más, la Constitución otorga las atribuciones restantes al gobierno nacional y a los gobiernos provinciales. El gobierno federal tiene el poder de legislar para “ la paz, el orden, y el buen gobierno de Canadá” en todas las materias que no sean asignadas exclusivamente a las provincias,10 mientras que los gobiernos provinciales tienen el poder de legislar “Generalmente todos los asuntos de estilo local y privado en la provincia.” 11 Una de las diferencias más notables entre los Estados Unidos y Canadá y las naciones Latinoamericanas es que las primeras son herederas de la tradición de derecho anglosajón, mientras que las últimas son herederas de la tradición de derecho civil.12 En la tradición civilista, gran cantidad de legislación está escrita en códigos. Con la excepción de México, la facultad de dictar los códigos básicos en los países Latinoamericanos es otorgada al gobierno federal en lugar de los estados o provincias. En la tradición de Common Law el juez, en el proceso, crea una parte importante del derecho, en contra parte del juez de tradición civilista. La Constitución argentina básicamente sigue la fórmula de distribución de competencias de la Constitución estadounidense. Esta constitución específicamente otorga al gobierno federal una lista de competencias inspirada en la Constitución estadounidense, tal y como éstas han sido interpretadas por la Suprema Corte de los Estados Unidos.13 El artículo 121 sigue el modelo de la Décima Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, conservando para las provincias las facultades no delegadas al gobierno federal. Pero se desvía radicalmente del modelo estadounidense al prohibir a las provincias ejercer las atribuciones que se han delegado a la Nación y otorgar expresamente a la federación la facultad de dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, y de Minería.14 Después que el Congreso federal ha sancionado estos códigos, las provincias no pueden dictar ningún código sobre la misma materia. También las provincias argentinas no pueden expedir leyes sobre comercio, navegación interior o exterior, y aduanas, ni acuñar moneda ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso federal, y tienen expresamente prohibido dictar leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrota, y falsificación de moneda o documentos de Estado.15 Las provincias Idem, artículo 91, primer párrafo. Idem, artículo 92 (16). Véase Rosenn, Keith S. “ A Comparison of Latin American and North America Legal Traditions” , in Multinational Managers and Host Goverment Interactions, Lee Tavis ed., University of Notre Dame Press 1988, pp. 127 a 152. 13 Constitución argentina, artículo 75. 14 Ibidem. El Congreso federal también tiene la facultad específica de dictar los Códigos de Trabajo y Seguridad Social. 15 Idem, artículo 126. 10 11 12
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han expedido códigos de procedimientos civil y criminal, pero la mayoría siguen de cerca a los códigos de la capital federal. En Brasil, todos los códigos básicos, incluyendo a los Códigos de Procedimiento Criminal y Civil, son federales. La Constitución brasileña otorga al gobierno federal la facultad de legislar sobre diversas materias, como las de relaciones internacionales, moneda, guerra y defensa, y la declaración de estado de sitio.16 También la Constitución otorga al gobierno federal una amplia serie de atribuciones exclusivas, como las de regular el comercio nacional y extranjero, expropiación, minería, información, transportación, naturalización, seguro social, y publicidad comercial. También es competente para dictar “ los Códigos Civil, Comercial, Penal, Procesal, Electoral, Agrario, Marítimo, Aeronáutico, Espacial y del Trabajo.” 17 La Constitución brasileña contiene materias (12) donde se faculta para legislar al gobierno federal, a los estados, al Distrito Federal, y a los condados;18 también establecen materias (16) en donde el gobierno federal, los estados y el distrito federal tienen que legislar concurrentemente.19 Finalmente, contiene una cláusula residual que reserva para los estados los poderes no prohibidos para ellos por la Constitución.20 Como la brasileña, la Constitución venezolana otorga específicamente al gobierno nacional la facultad de expedir el Código Civil, Comercial, Criminal, y Procesal. También otorga una amplia facultad para legislar en casi todos los aspectos de un estado moderno, como los de actos y operaciones extranjeras, defensa, naturalización, moneda, impuestos, fuerzas armadas, recursos minerales, expropiación, navegación, transportación, comunicaciones, bancos y reforma agraria.21 Sin embargo la Constitución venezolana no otorga a los estados facultades significativas con excepción de la organización de sus propios gobiernos y sobre la policía rural y urbana. Aunque los poderes residuales son conferidos a los estados,22 las atribuciones otorgadas al gobierno federal son tan amplias que deja poco a los estados.23 El Congreso federal, por una votación Constitución brasileña, artículo 21. Idem, artículo 22 (I). Pero una sola ley complementaria (una aprobada por mayoría absoluta) puede autorizar a los estados a legislar en estas áreas exclusivas de la Federación. 18 Idem, artículo 23. 19 Idem, artículo 24. 20 Idem, artículo 25, S 1º. 21 Constitución venezolana, artículo 136 (24º). 22 Idem, artículo 136 (25º), el cual otorga al gobierno federal el poder sobre “ Todas las otras cosas que esta Constitución atribuye al poder Nacional o que corresponda a éste por su clase o naturaleza.” 23 Brewer-Carías, Allan R., “ El sistema constitucional venezolano” , Los sistemas constitucionales Iberoamericanos, 771, 778 (Domingo García Belaúnde, Francisco Fernández Segado & Rubén Hernández Valle eds. 1992). 16 17
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de dos tercios, puede otorgar facultades a los estados para su descentralización.24 La Constitución mexicana otorga al gobierno federal amplia competencia para legislar en materia de hidrocarburos, minas, comercio, establecer casas de moneda, servicio de bancas y crédito sobre vías generales de , comunicación, regular la inversión extranjera, tecnología, y expedir leyes de trabajo, etcétera;25 las atribuciones que no se encuentran expresamente otorgadas a la federación, se entienden otorgadas a los Estados.26 Los Estados establecen sus propios códigos básicos (con la excepción de los códigos de Comercio y del Trabajo); los códigos estatales civil, penal, de procedimiento penal, y civil aunque algunos sean copias exactas de los códigos de la federación. No existe una manera uniforme para establecer la competencia entre la federación y los estados. Esto se desprende por la forma en que las constituciones de estas seis Repúblicas americanas reparten la facultad de regular el derecho penal y el derecho de familia. Estos temas son reservados para los gobiernos locales en Estados Unidos y en México. En Canadá, Argentina, Brasil, y Venezuela, el derecho penal y el derecho de la familia son competencia exclusiva de la federación. A pesar de la asignación constitucional, el derecho penal y las relaciones familiares, como la mayoría de los temas asignados por constituciones federales, son todos temas de interés nacional, estatal, y local. Las constituciones suelen ser omisas o ambiguas en temas fundamentales del federalismo. Por eso es que la pregunta de quien decide cómo se resuelve una disputa y cuál gobierno tiene competencia legislativa es importante. Dejar la decisión al presidente del Consejo o al Congreso federal es como pedirle al zorro que cuide el gallinero y va a inclinar seguramente la balanza a favor del gobierno federal. Dejarle la decisión a los gobernadores o a las legislaturas estatales produce el resultado opuesto. Por lo tanto, quien puede resolver sobre estas disputas es el Poder Judicial. Esto también produce un problema porque los sistemas federales generalmente consisten de dos ramas de tribunales. Otorgándole la decisión a las cortes federales suelen aumentar las facultades de la federación a costa del poder estatal y local, mientras que otorgándole la decisión a las cortes estatales suele producir un aumento en el poder estatal. Como ésta es una cuestión de la interpretación de la constitución federal, en los Estados Unidos y Canadá la Corte Suprema Federal es la que tiene la última palabra sobre el equilibrio de poderes entre intereses federales y esta24 25 26
Constitución venezolana, artículos 17, 137. Constitución mexicana, artículo 73. Idem, artículo 124.
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tales. En Latinoamérica el constitucionalismo y los tribunales históricamente han sido más débiles, el Poder Judicial no ha sido el último árbitro del equilibrio entre los estados y la federación. Ese cargo generalmente era asumido por el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo. III. LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL SISTEMA FEDERAL 1. La necesidad de una revisión judicial Uno de los más famosos jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Oliver Wendell Holmes, una vez comentó: “Yo no creo que Estados Unidos llegaría a su fin si perdieramos nuestro poder para declarar nulo un acto del Congreso. Pero si pienso que la Unión estaría en peligro si no pudiéramos hacer esta misma declaración contra las leyes de varios estados” .27 Lo significativo del comentario de Holmes es su reconocimiento de que cada sistema federal debe tener algún mecanismo que haga prevalecer la supremacía de la constitución, los tratados y las leyes federales sobre las normas inconsistentes de las leyes y constituciones estatales; sino, se separaría. La exitosa experiencia de Suiza, donde el Tribunal Federal (Bundesgericht) tiene el derecho de declarar inconstitucional la legislación cantonal pero no puede invalidar actos de la Asamblea Federal, otorga validez a la observación de Holmes.28 Estos seis sistemas federales se adhieren al principio de la supremacía de las normas federales sobre las normas estatales contradictorias. En la Constitución de los Estados Unidos, la “ cláusula de supremacía” curiosamente se expresa como una orden dirigida a los jueces estatales: Esta constitución, y las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso, y todos los tratados creados, o que se van a crear, bajo la autorización de los Estados Unidos, son la ley suprema de la Nación; y los jueces en cada estado están obligados a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición al contrario que contengan las constituciones o las leyes estatales.29
Las cortes estadounidenses con regularidad invalidan la legislación estatal, no solamente por violar normas constitucionales, sino también por conflictos 27 “ Law and the Court” , speech at the Harvard Law Association, New York, Feb, 15, 1913, reprinted in The Mind and Faith of Justice, Holmes 387, 390 (Max Lerner ed. 1943). 28 Koen Lenarts, “ Constitionalism and the Many Faces of Federalism” , 38 AM., J. Comp. L. 205 (1990), p. 254. 29 Constitución de Estados Unidos, artículo VI, sec 2.
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con la legislación federal. El conflicto puede ser explícito o implícito, como cuando la legislación federal tiene prioridad en la materia. Argentina y México tienen disposiciones constitucionales que son copiadas directamente de la cláusula de supremacía de la Constitución de los Estados Unidos.30 Brasil tiene una disposición similar.31 Venezuela obtiene el mismo resultado al no permitir a los estados legislar en materias que no estén contempladas expresamente en la Constitución.32 En 1982, Canadá finalmente promulgó una norma constitucional que específicamente establece que la Constitución es la ley suprema de la nación y cualquier legislación inconsistente con ésta no es válida.33 Todos estos países han creado complicados sistemas de control judicial de la constitucionalidad. Aunque no existe en las constituciones de los Estados Unidos, Canadá y Argentina nada que explícitamente permita a los tribunales federales declarar leyes inconstitucionales, los tres países han establecido sistemas descentralizados de control de la constitucionalidad en los cuales, todos los niveles de jueces federales y estatales determinan rutinariamente la validez constitucional de normas federales y estatales. Brasil también tiene un sistema descentralizado de control de la constitucionalidad, pero está basado en el lenguaje constitucional específico que se originó en la Constitución de 1891,34 que fue la primera que adoptó el federalismo. La Constitución brasileña de 1988 contiene un procedimiento detallado para el control de la constitucionalidad.35 La Constitución mexicana restringe la facultad del control de la constitucionalidad a las cortes federales.36 La Constitución venezolana restringe el control de la constitucionalidad a la Suprema Corte37 pero el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil le permite a todas las cortes que declaren cualquier acto estatal inconstitucional.38 2. ¿Cual es el tribunal de interpretación de la legislación estatal? Las Cortes Supremas federales de las Repúblicas americanas han desarrollado distintos enfoques para determinar el significado de la ley estatal o proConstitución de Argentina, artículo 31; Constitución mexicana, artículo 41. Constitución de Brasil, artículo 24, S 4. Constitución de Venezuela, artículos 17 (7º) y 177. Acto Const. de Canadá de 1982, artículo 52(1). Constitución de Brasil de 1891, artículo 59 (II) S 1º. Rosenn, Keith S. “ A Comparision of the Protection of Individual Rights in the New Constitutions of Colombia and Brazil” , 23 U. Miami Inter-american Law Review, 1992, pp. 680-688. 36 Constitución mexicana, artículos 103 (I) y 107 (VIII). 37 Constitución de Venezuela, artículo 215. 38 Brewer-Carías, Allan, Judicial Review in Comparative Law, 276, 1989. 30 31 32 33 34 35
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vincial. Muchas veces las cortes federales tienen que aplicar ley estatal, tal como sucede en los Estados Unidos con los asuntos de jurisdicción federal pero, basados en la diversidad de la ciudadanía estatal a que pertenecen los litigantes. En 1842 en el leading case de Swift v. Tyson,39 la Suprema Corte de los Estados Unidos decidió crear un derecho casuístico para resolver los casos federales donde la jurisdicción federal estaba basada solamente en la diversidad de ciudadanía, a menos que el caso fuera controlado por una provisión constitucional estatal, o de ley escrita, o de un interés particular local. La decisión en Swift v. Tyson fue principalmente motivada por el deseo de la Corte Suprema de crear un “ federal common law” que facilitaría las transacciones comerciales. La Corte Suprema tenía grandes esperanzas de que los estados siguieran el modelo de las decisiones de las cortes federales, la cual estimula el desarrollo de una economía nacional al crear un conjunto uniforme de reglas de transacciones comerciales, mientras que las cortes estatales siguieron su propio precedente de “ federal common law.” Los Estados Unidos sufrieron grandes dificultades al tener unas normas jurídicas aplicadas por las cortes federales y otras aplicadas por las cortes estatales. Las normas que regulaban una transacción dependía de la ciudadanía de los litigantes. Finalmente, en el año de 1930 en la famosa decisión de Eria v. Tompkins,40 la Corte Suprema destinó Swift v. Tyson decidiendo que en casos de jurisdicción basados en la diversidad de ciudadanía, los tribunales federales deberían abandonar la creación de un “ Federal Common Law” ; en lugar de aplicar la ley estatal tal como si fueran tribunales del estado. Las cortes supremas estatales, y no la Corte Suprema de la Nación son las que tienen la decisión final sobre el significado de la ley estatal. Aunque la Constitución no lo requiera, desde el año de 1875, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha decidido que los tribunales estatales tengan la última palabra sobre el significado de sus propias constituciones y leyes, y que sus interpretaciones son obligatorias para los tribunales federales. 41 La Corte Suprema de la Nación puede revisar un fallo de un tribunal estatal solamente si presenta una cuestión que involucra la interpretación de la Constitución, de un tratado, o de una ley federal. La Corte Suprema de la Nación ni siquiera revisará un fallo de un tribunal estatal que pueda violar la Constitución, un tratado, o ley federal; si la decisión también está basada en un dictamen estatal independiente y adecuado.42 39 40 41 42
U.S., (16 Pet.) 1 (1842). 304 U.S. 64 (1938). Murdock v. City of Memphis, 87 U.S. (20 Wallace) 590 (1875) Michigan v. Long, 463 U.S. 1032 (1983).
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El enfoque canadiense es muy diferente. Los tribunales primarios son los tribunales provinciales. Sin embargo, la Corte Suprema es el árbitro final de la interpretación del Common law y las leyes provinciales.43 Aunque la Constitución canadiense otorga a las provincias más competencia legislativa exclusiva que la Constitución estadounidense, las cortes federales canadienses tienen un control más centralizado sobre la legislación provincial que los tribunales federales en los Estados Unidos. En México, el control judicial federal sobre las decisiones de los tribunales estatales y de las leyes estatales es todavía más centralizado. El concepto de “ el debido proceso” está expresado en el artículo 14 de la Constitución mexicana en estas palabras: Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho... En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra, o a la interpretación jurídica de la ley, y a la falta de ésta se fundará en los principios generales de derecho.
Leída literalmente, esta cláusula establece un derecho constitucional de tener juicio seguido correctamente y la Corte Suprema mexicana después de mucho debate, así lo ha interpretado. Entonces, la Corte Suprema revisa decisiones de cortes estatales sin tomar en cuenta si se trata de una cuestión federal. El artículo 14 se ha convertido en una manera de apelar, por medio de amparo directo, desde los tribunales estatales hasta la Corte Suprema Federal, en casi todos los casos. Este tipo de amparo se llama amparo de la legalidad o el amparo casación. La interpretación de los hechos es dejada a los tribunales estatales, pero cada cuestión sobre el significado de la ley estatal puede ser convertida en una cuestión del artículo 14 de la Constitución Federal. El resultado fue un enorme rezago de casos para la Corte Suprema, que en el año 1923 excedieron en más de 12,000. En el año de 1920 el número de jueces aumentó de 11 a 16 y la Corte fue dividida en tres salas. En el año de 1934 el número de jueces fue aumentado a 21 y una cuarta sala fue agregada a la Corte. En el año de 1951, fueron creados los tribunales colegiados de circuito, y una parte del rezago fue transferido a éstos en una forma no apelable. En 43 Field, Martha A., “ The Differing Federalisms of Canada and the United States” , 55 Law & Contemporary Problems, 1992, p. 113.
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el año de 1967, cuando el rezago excedía a los 20,000 casos, fueron introducidas por primera vez las facultades discrecionales de la Suprema Corte para conocer los casos de interés nacional, pero solamente para la Segunda Sala (la Sala Administrativa del tribunal). En 1986, las salas penal, civil y laboral y el pleno de la Suprema Corte dejaron de conocer, a su discreción, los amparos que carecían de importancia y transcendencia social como una manera de impedir el enorme rezago. Finalmente, en el año de 1987 la Corte Suprema mexicana fue convertida en una corte constitucional y las cuestiones de legalidad fueron dejadas a los tribunales colegiados de circuito.44 Esta experiencia no se asemeja a un federalismo genuino, y creó muchos problemas de administración de justicia para la Suprema Corte mexicana. En Brasil, el último árbitro sobre la interpretación de la ley estatal puede ser un tribunal estatal o federal dependiendo de los litigantes o del caso. Ambas cortes estatales y federales tienen jurisdicción concurrente sobre casos basados en la ley federal o estatal. Los códigos básicos son federales, pero la competencia de una corte estatal o federal por lo general no depende de la ley involucrada. Depende si el gobierno federal tiene interés en el litigio, y de si hay un juez federal en el distrito judicial. Si el gobierno federal o una de sus instituciones tiene interés en el resultado, el caso generalmente comienza en las corte federal. Pero si no hay un juez federal en el distrito, será del conocimiento de un juez estatal.45 Una apelación se puede hacer ante un tribunal regional federal apropiado. Otros casos son normalmente presentados en cortes estatales y pueden ser apelados al tribunal estatal de justicia o al tribunal de alzada, dependiendo del objetivo del juicio o el valor de la causa. Si la decisión es contraria a un tratado o ley federal, confirma una ley estatal o municipal que desafía a la ley federal, o interpreta la ley federal de otra manera que otro tribunal, la decisión puede ser revisada en una apelación especial por el recién creado Tribunal Superior de la Justicia. Si la decisión es contraria a una provisión de la Constitución Federal, declara un tratado o una ley federal inconstitucional, o confirma la constitucionalidad de un acto estatal o local, cabe una apelación extraordinaria al Tribunal Federal Supremo. 46
44 Kenneth L. Karst & Keith S. Rossen, Law and Development in Latin America, 130-132 (1975); Carpizo, Jorge & Madrazo, Jorge, “ El sistema constitucional mexicano” , en Los sistemas constitucionales iberoamericanos, 1992, pp. 557, 594 y 595 (García Belaúnde, Domingo; Fernández Segado, Francisco; Hernández Valle, Rubén, eds.). 45 Constitución de Brasil, artículo 109. 46 Idem, artículos 102-108.
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En Argentina el proceso de revisión federal de decisiones de tribunales estatales es similar al de los Estados Unidos.47 En Venezuela no hay tribunales estatales; por lo tanto no hay discusión sobre los tribunales que deban de conocer sobre el asunto en litigio; los tribunales federales son los que tienen la última decisión sobre la interpretación de las leyes estatales. 3. La regulación económica y el libre comercio La Corte Suprema de los Estados Unidos desde el principio ha sostenido que las atribuciones específicamente otorgadas al gobierno federal también incluyen los poderes que son razonablemente implícitos en ellas y permiten amplitud sobre la manera en que se implementarían estas atribuciones.48 Entre 1895 y 1937, decisiones de la Corte Suprema limitaron el ámbito de los poderes federales que lidiaban con problemas socio-económicos nacionales bajo las cláusulas de comercio y de impuestos y de egresos. En el año de 1937, esta manera estricta de interpretar las atribuciones federales dio como resultado declaraciones de inconstitucionalidad de un gran número de estatutos federales que eran considerados esenciales para la administración del presidente Franklin Roosvelt para poder lograr una recuperación económica después de la gran depresión y lo cual condujo a Roosvelt a anunciar su plan de aumentar el número de jueces de la Suprema Corte. Aunque sin éxito, el plan llamado “ court packing” rápidamente condujo a un cambio en la jurisprudencia de la Corte Suprema, denominado: The switch in time that saved nine. Desde 1937, La Corte Suprema ha interpretado la cláusula de comercio interestatal permitiendo al congreso regular cualquier actividad que tenga un substancial impacto económico en el comercio entre estados.49 Las decisiones de la Corte Suprema han permitido que los gobiernos estatales asuman las directrices que sobre financiamiento federal establece el gobierno nacional. En el caso de South Dakota v. Dole,50 la Corte confirmó la constitucionalidad de un estatuto federal que insistía en una edad mínima necesaria nacional para tomar bebidas alcohólicas, negandoles 5% de todos los fondos para autopistas federales a los estados que no prohibiesen a menores de 21 años el consumo de bebidas alcohólicas. La Corte indicó que estas medidas condicionales pueden ser invalidadas si no fuesen para el bienestar 47 Véase Bidart Campos, German J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, 1989, pp. 351-353; Sagués, Néstor Pedro, Recurso extraordinario, 1984, pp. 199-255. 48 McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316 (1819). 49 Wickard v. Filburn, 317 U.S. 111 (1942). 50 483 U.S. 203 (1987).
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general, si la condición no esta relacionada a un interés federal en el programa particular, o si coacciona a los estados. Desde el año 1936, la Corte Suprema no ha invalidado ninguna medida federal que disponga de gastos por motivos federales, aunque han invadido la esfera de competencia de la autonomía estatal por medio de las subvenciones federales.51 La Corte Suprema de los Estados Unidos también ha invalidado leyes estatales por violación de la llamada cláusula de comercio interstatal “ adormecida” . La Corte Suprema ha agregado una negativa formulada en su interpretación de la cláusula de comercio; la cual invalidó legislación estatal que discrimina o restringe el intercambio de productos o personas entre los estados, hasta donde el Congreso no había usado su poder de la cláusula de comercio.52 Pero el Congreso tiene el derecho de consentir a la legislación estatal que de otra manera violaría la cláusula adormecida de comercio.53 Dada la gran inercia del Congreso, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha visto su papel de protectora del libre comercio y de un mercado común, ha sido un vigilante combatiendo el proteccionismo estatal. Pero en el área de la cláusula adormecida de comercio la Corte Suprema de Estados Unidos no actúa como el último árbitro del sistema federal. El Congreso, si quiere, puede desestimar las decisiones de la Suprema Corte, validando o invalidando leyes estatales que de acuerdo con la jurisprudencia serían consideradas inconstitucionales o constitucionales si el Congreso fuese silencioso.54 En Canadá, el papel del Privy Council (consejo privado del monarca) y su sucesor la Corte Suprema, han sido básicamente lo opuesto a la Corte estadounidense. Aunque la asignación de las atribuciones en el Acta Constitucional de 1867 sugería que el gobierno nacional tendría que tomar una función dominante en la regulación de la economía pues a éste era asignado facultades más amplias para regular la industria y el comercio, el Privy Council y después la Corte Suprema canadiense limitaron al gobierno nacional a regular la industria y el comercio internacional o entre provincias. Esto fue logrado al construir generosamente el poder provincial de legislar con respecto a “ propiedades y derechos civiles,” un poder que originalmente tenía la intención de proteger el sistema de derecho civilista de Quebec. La cortes canadienses interpretaron la cláusula de “ propiedades y de derechos civiles” para permitir 51 Rosenthal, Albert J. “ Conditional Federal Spending and the Constitution” , 39 Stan. L. Rev. 1103, 1162 (1987). 52 Vide Regan, “ The Supreme Court and State Protectionism: Marking Senes of the Dormant Commerce Clausule” , 84 Mich. L. Rev, 1901 (1986). 53 Prudential Insurance Co. v. Benjamin, 328 U.S. 408 (1946). 54 William Cohen, “ Congressional Power to Validate Unconstitutional State Laws: A Forgotten Solution to an Old Enigma” , 35 Stan Law Review, 387, (1983).
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que las provincias regulasen prácticamente todas las leyes de trabajo, parámetros de productos de consumo, acción u otros títulos de deuda, seguro, y de actividad financiera.55 El gobierno federal de Canadá ha utilizado la facultad discrecional de gastos de los fondos para imponer a las provincias condiciones sobre los subsidios para que éstas aprueben una determinada legislación. Pero el uso de este poder ha sido mucho más problemático en Canadá que en los Estados Unidos. Quebec no ha querido participar en ciertos programas sociales que estaban financiados con subsidios condicionados por el gobierno federal. Quebec condujo sus propios programas sociales y obtuvo subsidios, no condicionales, del gobierno federal. El resentimiento provincial contra subsidios condicionales federales causó la enmienda constitucional del año de 1987, la cual limita la facultad del gobierno de gastar fondos cuando éste crea un programa de gastos repartidos en áreas donde las provincias tienen jurisdicción exclusiva. Tales programas deben permitir a cualquier provincia el derecho de salirse de este programa y recibir subsidios no condicionados del gobierno federal “ si la provincia mantiene un programa o iniciativa que es compatible con los objetivos nacionales.” 56 Irónicamente, el proceso de interpretación judicial ha resultado en la evolución del federalismo canadiense en una manera que se parece a la división de poderes originalmente estructurada para los Estados Unidos, mientras que el federalismo estadounidense se ha desarrollado de una manera que parece la división originalmente estructurada para Canadá. La intención de la Constitución canadiense de 1867 era que el gobierno nacional predominara, pero la interpretación judicial ha dado a las provincias un papel más importante en la conducción del país. En los Estados Unidos, la Constitución contempla un papel mucho más limitado para el gobierno nacional y un papel más dominante para los estados, pero la interpretación judicial ha ampliado las facultades del gobierno federal. 4. La preservación de funciones esenciales estatales En los Estados Unidos, la Corte Suprema ha buscado la manera de poner límites al ejercicio de las atribuciones que sobre la materia de comercio tiene el gobierno federal invadiendo la competencia de los gobiernos estatales. 55 Katherine Swinton, “ Federalism Under Fire: The Role of the Supreme Court of Canadá” , 55 Law & Contemporary Problems, 121 (1992), p. 123. 56 Constitution Act, sec. 106A. Vide Koen Lenaerts, supra, nota 27, p. 246.
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Antes del año 1976, la Corte Suprema uniformemente mantuvo la aplicación de estatutos federales reguladores a actividades estatales. En National League of Cities v. Usery,57 revocando un precedente del año 1968, la Corte Suprema mantuvo las provisiones federales de un salario mínimo no se podían utilizar en casos de empleados estatales trabajando en funciones tradicionalmente estatales. La teoría de la Corte no era muy clara, pero la decisión estableció el principio que el gobierno federal no puede usar su poder de regular el comercio para “ directamente desplazar la libertad estatal de estructurar operaciones integrales en funciones que son tradicionalmente estatales.” Nueve años después, la Corte Suprema revocó esta decisión, anunciando en el caso de García v. San Antonio Metropolitan Transist Authority,58 que la distinción que hizo entre funciones tradicionalmente estatales y funciones que no son tradicionalmente estatales no funcionaba. En vez de reemplazar esta distinción con una nueva formula, la Corte Suprema abandonó la tarea de proteger la soberanía estatal en el sistema federal. La opinión del juez Blacknum anunció que “ la manera principal elegida por los autores de la Constitución para asegurar el papel de los estados en el sistema federal se encuentra en la estructura del mismo Gobierno Federal.” Cada estado tiene dos senadores, el presidente es elegido por los estados por medio del Colegio electoral, y los estados tienen influencia indirecta en la elección de sus representantes, y por lo tanto el proceso político es un verdadero control de cualquier tipo por parte del gobierno federal, y no las cortes. En el año de 1992, la Corte Suprema volvió a este problema por tercera ocasión. En el caso de New York v. United States,59 la Corte Suprema invalidó la provisión del Acto de Enmiendas de Bajos Niveles de Residuos Radioactivos que obligaban a los estados a controlar, de acuerdo con la regulación federal, o aceptar residuos radioactivos de bajos niveles. Esta decisión anunció el dudoso principio que el Congreso no puede imponerle a los gobiernos estatales a que apliquen legislación aprobada por el Congreso. En qué está basado este principio, todavía no queda claro. IV. LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL SISTEMA FEDERAL EN LATINOAMÉRICA El texto de las constituciones de Argentina, Brasil, México, y Venezuela establecen el sistema federal semejante al de los Estados Unidos y Canadá.
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426 U.S. 833 (1976). 469 U.S. 528 (1985). 112 S. Ct. 2408 (1192).
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Pero la realidad es distinta. El poder político ha sido centralizado en la federación, particularmente en el Poder Ejecutivo, los estados o las provincias tienen una autonomía mínima. Por otro lado, el poder de los gobiernos centrales no siempre ha penetrado al interior de estos países, que tradicionalmente han sido gobernados por dueños de propiedades locales o caudillos. Como observaron Howard Wiarda y Harvey Kline, “ Un sistema fuerte de facto de reglamentación local apareció en Latinoamérica, a pesar de lo que proclamaban las leyes y las constituciones.” 60 Por ejemplo, si uno se fija en la Constitución de argentina, su federalismo se parece bastante al de los Estados Unidos, lo cual no es sorprendente, pues aproximadamente dos tercios de la Constitución Argentina fue copiada de la de los Estados Unidos. La autoridad política esta dividida entre el gobierno nacional y 22 provincias semiautónomas. Cada provincia tiene su propia Constitución, su propio Poder Ejecutivo, Legislatura, y Poder Judicial. Pero la realidad es muy diferente. El gobierno nacional domina casi totalmente a las provincias. Las estipulaciones constitucionales designadas para asegurar la autonomía provincial han sido fácilmente puestas a un lado por intervenciones federales que aseguran la forma de un gobierno repúblicano. Esta normatividad le ha dado al gobierno federal una carta blanca para asumir un control total sobre cualquier provincia en cualquier momento. Esta regulación, que fue tomada de la Constitución estadounidense no es usada en los Estados Unidos. Pero en Argentina el Poder Ejecutivo lo usa constantemente. En los primeros cuatro años de su presidencia, el presidente Menem ha usado este poder para poner a seis de las 22 provincias bajo un fideicomiso federal.61 Generalmente, solo una amenaza de intervención es suficiente para asegurar que las provincias obedezcan a los deseos del gobierno federal. Además, las provincias no tienen autonomía fiscal, dependiendo económicamente del gobierno federal. Hasta en el nivel federal el poder está más centralizado en la presidencia. Los poderes Legislativo y Judicial han sido dominados por el Poder Ejecutivo. En teoría, el federalismo ha sido la forma de organización política mexicana desde su primera constitución en el año de 1822 cuando existían 22 estados. El artículo 40 de la Constitución Mexicana caracteriza al país como una “ república federal representativa y democrática formada por estados libres y soberanos en todos los aspectos que sean de interés a sus gobiernos internos, 60 “ Government Machinery and the Role of the State” , in Latin American Politics and Development, 81 (Howard J. Wiarda & Harvey F. Kline eds., 3d ed. (1990), p. 90. 61 M. Garro, Alejandro, “ Nine Years of Transition to Democracy in Argentina: Partial Failure or Qualified Sucess,” 31 Colum J. Transnat’l L., 1, 1993, pp. 87-88.
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pero unidos en una federación establecida....” El artículo 124, que está copiado de la Décima Enmienda de la Constitución estadounidense, establece que las facultades que no están expresamente concedidas a la federación, se entendieron reservadas para los estados. Pero México, como Argentina, sufre de lo que el difunto Carlos Nino llamaba “ hyperpresidencialismo.” Prácticamente, todos los poderes políticos reales están concentrados en el gobierno federal, y más precisamente en las manos del presidente y del partido mayoritario (PRI). Lo que Jorge Carpizo escribió en el año de 1973 es esencialmente verdad hoy mismo: “ Una gran parte de la autonomía de los estados federales existe bajo la voluntad central. De esta manera, lo que realmente existe en México es un gobierno centralizado con algunos aspectos decentralizados” .62 En los primeros 65 años de su existencia, Brasil, tenía un sistema unitario de gobierno bajo una monarquía constitucional. La primera República (18891930) adoptó una constitución muy influenciada por los Estados Unidos que cambió el estado unitario a una federación de 20 estados con bastante autonomía. La Constitución no funcionó bien y fue caracterizada de gran fraude electoral, Getúlio Vargas, quien gobernó el país desde 1930 hasta 1945, centralizó fuertemente el poder en el Ejecutivo nacional. El regreso de la democracia en el corto tiempo de 1946 a 1964 permitió una autonomía mucho más significativa para los estados y los gobierno locales, pero la militarización desde 1964 a 1985 resultó en una fuerte centralización de poder a costa de los estados y los condados. Esto fue logrado en gran parte al concentrar la facultad tributaria en el gobierno federal. El regreso de la democracia produjo una nueva Constitución que restructuraba en gran parte la asignación de los ingresos provenientes de los impuestos del gobierno federal a los estados y municipios. También se ha tratado de reasignar poderes del Poder Ejecutivo al Poder Legislativo.63 El resultado ha sido una inflación de un 40% mensual y quejas del gobierno central que la constitución hace que sea imposible gobernar el país (sic). Las proposiciones para crear una mayor revisión constitucional están en este momento estancadas, pero un pacto reciente ha permitido la introducción del Plan Real que comenzó a estabilizar la economía. La Constitución venezolana de 1961, siguiendo la tradición empezada en el año de 1811 y reformada en el año de 1863, creó un estado federal. Gradualmente, este estado federal se ha convertido cada vez más en centralizado. Aunque los estados tengan poderes residuarios, la amplitud del poder constiCarpizo, Jorge, Federalismo en Latinoamérica, 1973, p. 78. Vide Keith S. Rosenn, “ Brazil’s New Constitution: An Exercise in Transient Constitutionalism for Transnational Society” , 38 AM. J. Comp. L. 773 (1990); Wayne A. Selcher, “ A New Start Toward a More Decentralized Federalism in Brazil” ,Publius: The Jounal of Federalism, 167 (Summer 1989). 62 63
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tucional otorgado al gobierno federal ha dejado a los estados con poderes mínimos, ya que el derecho de imponer impuestos fue negado a los estados. Además éstos han tenido una autonomía política muy limitada. Hasta diciembre de 1989, los gobernadores de los estados eran seleccionados y sacados de sus puestos por el presidente de la República. La excesividad del centralismo hizo que surjan demandas por una reforma política. En el año de 1989, el Congreso Nacional adoptó una ley de descentralización que progresivamente transfiere a los estados poderes concurrentes de servicios que el gobierno federal había asumido, como el de planificación, protección familiar, educación, cultura, deportes, empleo, salud, promoción de la agricultura, industria y comercio, protección del medio ambiente, la ordenación de territorios, protección al consumidor, vivienda popular, y obras públicas.64 Si esto va a producir un federalismo con más sentido en Venezuela queda por verse. V. LAS LECCIONES DE ESTAS SEIS EXPERIENCIAS DENTRO DEL FEDERALISMO
En estos tiempos de globalización, de comunicaciones de satélite, y de sistemas computarizados, parecería raro volver a tocar el tema del federalismo. Pero el tema del federalismo es crucial para la integración económica internacional. Muchos de los problemas que estos seis países han tenido que confrontar son precisamente los problemas que se están tratando de resolver en el contexto del Mercado Común Europeo, el Mercado Común del Caribe, Mercosur y NAFTA. Una lección a aprender es que no hay fórmula mágica para el federalismo. Hay una miríada de maneras de distribuir los poderes federales. Ver si el gobierno federal o los estados tienen los poderes residuarios no es tan importante como asegurarse que ciertos poderes esenciales sean otorgados al gobierno central, como son el poder de tributar y gastar, la defensa común, asuntos extranjeros, y la regulación del comercio interastadual e internacional. Una segunda lección es que el Poder Judicial independiente es necesario para que controle el sistema federal. En un mínimo, el Poder Judicial necesita atribuciones para declarar inválida la legislación estatal cuando sea contraria a la Constitución federal. A pesar de las garantías formales de independencia 64 Ley orgánica de descentralización, delimitación y transferencia de competencias del poder público de 28 de diciembre de 1989, analizado en Brewer-Carías, Allan R., Principios del régimen jurídico de la organización administrativa venezolana, 72-74 (1991).
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judicial, el Poder Judicial en Latinoamérica históricamente ha sido dependiente de los otros poderes del Estado. Al haberle otorgado mayores facultades al Poder Ejecutivo Federal o al Congreso en detrimento de los Estados ha propiciado una centralización que va en contra del federalismo. Una tercera lección es que el federalismo es un proceso continuo de conflictos y de acuerdos políticos. Es necesario construir dentro del sistema controles políticos y judiciales. Los estados deben estar representados adecuadamente en la legislatura federal para que el proceso normal político asegure respeto hacia la estructura federal. Una cuarta lección es que los estados necesitan una base independiente para tributar. Un poco de agrandamiento del poder federal al colocar condiciones a las concesiones federales a los estados es inevitable, pero sin suficiente independencia económica, la autonomía estatal desaparece rápidamente. La última lección es que los modelos no son tan importantes como lo es el contenido. El federalismo no es un sustituto de liderazgo político honesto y capaz. El canto de Alexander Pope hace este punto sucintamente: “ Por formas de gobierno dejen que los sonsos se peleen; lo que administre mejor es lo mejor [sic].”
LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: SU EJECUCIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO Y ESPAÑOL Carlos RUIZ MIGUEL1 SUMARIO: I. Las previsiones del sistema europeo de derechos humanos para la ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). II. La ejecución de las sentencias del TEDH en el derecho comparado. III. La ejecución de las sentencias del TEDH ante el derecho constitucional español. IV. Conclusiones.
I. LAS PREVISIONES DEL SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (TEDH) 1. El CEDH ha tratado esta cuestión de forma muy sucinta. En principio, con carácter general, el artículo 53 CEDH establece que “ las Altas Partes Contratantes se comprometen a conformarse a las decisiones del Tribunal en los litigios en que sean parte” .2 Ahora bien, esta cláusula alude más a la obligatoriedad (artículo 46.1 CEDH) de la sentencia del TEDH que a su ejecutividad. Ese “ conformarse” , sin embargo no especifica el alcance concreto que deba darse a ese compromiso. El Convenio de Roma, sin embargo, contiene otras cláusulas que especifican más otros aspectos de esta cuestión, a saber, el alcance de la obligatoriedad en derecho interno de ejecutar la sentencia y el órgano europeo encargado de vigilar esta ejecución. El primer aspecto, tiene su tratamiento en el artículo 50 CEDH. Este precepto dice que, en el supuesto de dictarse una sentencia constatando una infracción del Convenio por una Parte Contratante, “si el derecho interno de dicha parte sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias” de la medida infractora, la decisión del Tribunal “ concederá, si procede, una satisfacción equitativa a la parte lesionada” (artículo 50 CEDH). Esta norma dice dos cosas muy importantes. En primer lugar, que el Convenio admite 1 2
Profesor de derecho constitucional, Universidad de Santiago de Compostela. El Protocolo núm. 11 (no en vigor), no varía este precepto. 811
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como lícita la posibilidad de que el derecho interno no permita reparar de forma perfecta las consecuencias de la violación declarada por el TEDH, lo que equivale a decir que el derecho interno no tiene obligación, en virtud del Convenio, de dar ejecución en sus propios términos a una sentencia del TEDH, por más que ello parezca estimarse como deseable por el propio Convenio. En segundo lugar, que la ejecución de la sentencia del TEDH corresponde primariamente al Estado afectado, no al TEDH. Es necesario advertir que la reforma del CEDH que contempla el Protocolo número 11, reproduce este precepto sin ninguna alteración. El segundo aspecto, esto es, el referido al órgano europeo encargado de vigilar la ejecución de la sentencia del Tribunal de Estrasburgo, tiene su regulación en el artículo 54 CEDH que indica que “ la sentencia del Tribunal será trasladada al Comité de Ministros, que vigilará su ejecución” . Por tanto, no es el Tribunal quien debe seguir el proceso de ejecución de sus sentencias, sino el Comité de Ministros. También este extremo queda intacto en la reforma del CEDH que se propone el Protocolo número 11. El Comité de Ministros ha adoptado unas reglas para regir esta vigilancia de la ejecución.3 Dos consecuencias muy relevantes se desprenden del procedimiento de vigilancia de ejecución de las sentencias del TEDH ante el Comité de Ministros. En primer lugar, que la víctima, esto es, el particular, carece de legitimación para intervenir en ese proceso de ejecución, el cual se confina en los límites del derecho internacional.4 La segunda consecuencia es que no existe posibilidad de ejecución forzosa de las sentencias del TEDH, incluso de las dictadas en aplicación del artículo 50.5 2. Todo lo anterior no apura la solución del problema planteado. Frente a un posible incumplimiento de una sentencia del TEDH se han sugerido por Escobar dos posibilidades. La primera sería acudir al artículo 24 CEDH que manifiesta que “ toda Parte Contratante puede denunciar a la Comisión, a través del Secretario General del Consejo de Europa, cualquier incumplimiento de las disposiciones del [...] Convenio que crea poder ser imputado a otra Parte Contratante” . Aquí se ofrecería cobertura jurídica frente a una violación, no de una disposición material del Convenio, sino del artículo 53 CEDH. Este procedimiento, sin embargo, tiene una eficacia muy discutible. En primer lugar, el particular perjudicado queda desposeído de este mecanismo que 3 “ Reglas relativas a la aplicación del artículo 54” , adoptadas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en febrero de 1976. 4 Morenilla, “ La ejecución...” , cit., p. 942. 5 Escobar Hernández, Concepción, “ Ejecución de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos” , Revista Española de Derecho Internacional (REDI) t. XLII (1990), pp. 547 y ss., especialmente p. 560.
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tan sólo es reconocido a los restantes Estados Parte. En segundo lugar, el recurso interestatal es muy poco utilizado en el sistema europeo de derechos humanos frente a posibles violaciones de los derechos del Convenio y es previsible una menor utilización en relación con una norma (artículo 53 CEDH) que no resulta necesariamente obligatoria para los Estados partes, por encontrarse incluida en el marco del mecanismo de protección de carácter facultativo. En tercer lugar, finalmente, no ofrece garantías adicionales, pues dará lugar a un nuevo proceso que ha de finalizar bien por una sentencia del TEDH o bien por una resolución del Comité de Ministros, cuya ejecución se enfrenta a los mismos problemas que se pretende resolver. La única posible eficacia del procedimiento del artículo 24 CEDH es la derivada del mayor peso político de cualquier decisión adoptada conforme al mismo.6 La segunda posibilidad para obtener ese cumplimiento forzoso de las sentencias del TEDH sería acudir a las previsiones del Estatuto del Consejo de Europa (ECE). Conforme al mismo, el Comité de Miembros del Consejo de Europa puede, de un lado, “ dejar en suspenso el derecho de representación del Miembro del Consejo de Europa[...] e invitarle a retirarse” del mismo. De otro lado, si no atiende a dicha invitación, “ el Comité puede decidir que el Miembro de que se trata ha cesado de pertenecer al Consejo a partir de una fecha que determinará el propio Comité” (artículo 8 ECE). Este Comité puede suspender o expulsar a un Estado de dicha organización si infringe lo dispuesto en el artículo 3 ECE conforme al cual “ cada uno de los Miembros del Consejo de Europa reconoce el principio del imperio del derecho y el principio en virtud del cual cualquier persona que se halle bajo su jurisdicción ha de gozar de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y se compromete a colaborar sincera y activamente en la consecución de la finalidad definida en el capítulo primero” del ECE, a saber, realizar una unión más estrecha entre sus miembros para salvaguardar y promover los ideales y los principios que constituyen su patrimonio común y favorecer su progreso económico y social. Esta última posibilidad, sin embargo, plantea graves problemas. De un lado, hay que recordar que aquí el Comité de Ministros actúa necesariamente al margen del Convenio, y lo hace en tanto que órgano político, con las consiguientes incidencias en el sistema de adopción de decisiones.7 De otro lado, hay que contar con el recelo de los Estados miembros ante este tipo de Escobar, “ Ejecución...” , cit., pp. 560-561. Exigencia de mayoría de dos tercios de los votos emitidos y por la mayoría de los representantes con derecho a formar parte del Comité (artículo 20.d) ECE). Además, es posible que el Comité decida, siguiendo el procedimiento antedicho, someter cualquier asunto, a la regla de la unanimidad (artículo 20.a.vi) ECE). 6 7
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medidas que crean precedentes que en su día se pueden volver contra ellos. Finalmente, la naturaleza de las sanciones imponibles por este medio las hacen inadecuadas al fin que persiguen por dos razones. La primera es que sancionar con la suspensión o expulsión del Consejo de Europa por un supuesto aislado de inejecución de una sentencia es algo desproporcionado. La segunda es que dichas sanciones se sitúan en el plano de la mera sanción internacional, desviándose así del principio teleológico básico presente en el Convenio que es el garantizar adecuada y efectivamente en el interior de los Estados partes el disfrute de los derechos fundamentales a las personas sometidas a su jurisdicción.8 En definitiva, la decisión última acerca del cumplimiento de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo y del Convenio de Roma depende de la voluntad de los Estados. Tal y como sostiene Escobar, estas limitaciones en la ejecución de las sentencias del TEDH han de ser sometidas a una interpretación de buena fe (de los Estados, claro) de las disposiciones del Convenio.9 3. La jurisprudencia del TEDH ha sido muy prudente a este respecto, por más que sí haya dado ciertos pasos en pro de dotar de una mayor ejecutividad a sus sentencias. En octubre de 1991, el Tribunal de Estrasburgo introdujo en uno de sus fallos una importante cláusula sin haber justificado la misma en los fundamentos de derecho. En su virtud, al clásico pronunciamiento de que el Estado responsable de la infracción del Convenio debía pagar una determinada cantidad, se añadió que ello debía hacerse “ en tres meses” .10 Esta cláusula se ha consolidado en la jurisprudencia del TEDH, que en posteriores sentencias del artículo 50 CEDH sí que alude a la misma en los fundamentos de derecho.11 Pero esta imperatividad sólo afecta al plazo de ejecución del fallo, no al contenido del mismo que es el típico del artículo 50, a saber, la concesión de una “ satisfacción equitativa” , normalmente de tipo económico. El TEDH, sin embargo, ha rechazado expresamente las pretensiones solicitadas por las víctimas reconocidas de una infracción del Convenio de que la sentencia el TEDH condene a dictar o a abolir una ley. De una parte, ha declinado la petición de que incluya la condena, o al menos una advertencia decidida y explícita, al Estado infractor para que ponga inmediatamente en vigor, por Escobar, “ Ejecución...” , cit., pp. 561-562. Idem, p. 556. Creo que la primera sentencia que incluye esta cláusula es la STEDH Helmers, A 212-A, de 29 de octubre de 1991. En el punto 3 de la parte dispositiva dice que “ el Tribunal... 3. Declara, por unanimidad, que Suecia debe pagar al interesado en un plazo de tres meses, 25.000 (veinticinco mil) coronas suecas por daños morales” . 11 SSTEDH Diana, A 229-A, núms. 23 y 24; Casciaroli, A 229-C, núms. 25 y 26; Manieri, A 229-D, núms. 24 y 25; Mastrantonio, A 229-E, núms. 23 y 24; Idrocalce, A 229-F, núms. 24 y 25; Golino, A 229-H, núms. 22 y 23; Taiuti, A 229-I, núms. 24 y 25. 8 9 10
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la vía legislativa, todos los medios necesarios para una reparación efectiva de los derechos del Convenio violados en el caso juzgado. A juicio del Tribunal, el Convenio “no le atribuye competencia para dirigir tal mandato a un Estado contratante”.12 De otra parte, también ha rehusado el requerimiento del reclamante de que el Tribunal obtenga: la aprobación por el Parlamento de una resolución (revocando aquellas otras resoluciones parlamentarias que resultaron lesivas del Convenio de Roma), la reforma de un artículo de una ley y, finalmente, la supresión de ciertas referencias contenidas en la propia Constitución. Estrasburgo, sin embargo, ha declarado que el Convenio “ no le habilita para aceptar esta demanda” , pues “ recuerda que corresponde al Estado elegir los medios que debe utilizar en su orden jurídico interno para restablecer una situación que ha entrañado una violación” .13 El Tribunal, por tanto, ha reconocido de forma expresa la carencia de ejecutividad de sus sentencias. 4. Esta visión del problema de la ejecución de las decisiones del TEDH en el sistema europeo, no obstante, no es compartida por algún autor. Según Liñán, el artículo 50 CEDH y la consiguiente facultad del TEDH de conceder sólo una “ reparación equitativa” y no una reparación total de la violación es algo que debe explicarse en función de los límites de la competencia del Tribunal y no como una simple opción para el Estado, menos costosa, política y jurídicamente, que la eliminación de todas las consecuencias de una violación de derechos o libertades. A juicio de este autor, el categórico artículo 53 del Convenio “ elimina cualquier duda acerca de la obligación de los Estados de crear las condiciones jurídicas necesarias para que una sentencia del Tribunal pueda generar en el derecho interno los efectos que exija la plena reparación de la violación de derechos o libertades estimada por el Tribunal” .14 Esta tesis, sin embargo, como se ha visto, difícilmente puede ser compartida. En primer lugar, porque como ya se ha advertido, el artículo 50 CEDH admite como lícita en el sistema del Convenio la posibilidad de que el derecho interno del Estado afectado sólo permita “ de manera imperfecta reparar las consecuencias” de la medida que el Tribunal declaró infractora del Convenio. O, lo que es lo mismo, no es cierto que el Convenio exija a los Estados “ crear las condiciones jurídicas necesarias para que una sentencia del Tribunal pueda generar en el derecho interno los efectos que exija la plena reparación de la violación” , como dice Liñán. En segundo lugar, la jurisprudencia de Estras-
SSTEDH Vocaturo A 206-C, núm. 21; Idrocalce, A 229-F, núm. 26. STEDH Demicoli, A 210, núm. 45. Liñán Nogueiras, Diego: “ Efectos de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Derecho Español” , Redi t. XXXVII (1985), p. 355 ss., p. 361-362. 12 13 14
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burgo ha sido prudente al rechazar expresamente la posibilidad de obligar al Estado en una sentencia del TEDH a tomar medidas reparatorias. II. LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS DEL TEDH EN EL DERECHO COMPARADO
1. El modelo dualista a) Consideraciones generales a. El modelo dualista (o pluralista, habida cuenta del gran número de ordenamientos jurídicos nacionales) de relaciones entre el derecho internacional y el nacional tiene una de sus formulaciones clásicas en la obra de Hans Triepel. Para este autor, el derecho nacional y el internacional no sólo son partes del derecho distintas, sino que son también sistemas jurídicos distintos. Se trata de círculos que están en un contacto íntimo, pero que nunca se superponen.15. Las diferencias entre ambos sistemas radican fundamentalmente en dos aspectos: el uno, relativo a las relaciones jurídicas reguladas (entre Estados en el derecho internacional, con individuos en el derecho interno);16 el otro, referido a las fuentes de creación de tales derechos (voluntad común de varios Estados en el derecho internacional, voluntad unilateral del Estado el derecho interno).17 b. El modelo dualista de relaciones entre el derecho interno y el internacional, por más que pueda merecer ciertas críticas doctrinales, a las que luego se aludirá, rige en diversos Estados parte del Convenio de Roma. En virtud del modelo dualista, el derecho internacional (el CEDH, en el caso presente) no genera directamente derechos y obligaciones para los ciudadanos del Estado Parte en el convenio en cuestión. Para que una norma internacional produzca ese efecto se precisa que se dicte una norma interna (normalmente, una ley) transformando en derecho interno la norma internacional. Entre los Estados miembros del Consejo de Europa encontramos algunos en los que no se ha dictado la correspondiente norma de transformación del CEDH en derecho interno y otros en los que sí se ha producido tal transformación.
15 Triepel, Hans, Droit international et droit interne (trad. francesa de René Brunet), Pédone-París/ Universidad de Oxford, 1920 (1a. ed. alemana, 1899), p. 110. 16 Idem, pp. 20-21. 17 Idem, pp. 31-32.
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b) Estados en los que el Convenio carece de eficacia interna En diversos Estados miembros del Consejo de Europa que siguen el modelo dualista de relaciones entre el derecho internacional y el interno el Convenio de Roma sólo tiene status de derecho internacional, pues no se ha dictado la correspondiente ley para transformarlo al derecho interno. Tales Estados son Dinamarca,18 Irlanda,19 Islandia,20 Suecia,21 Noruega22 y el Reino Unido.23 Si el CEDH en dichos Estados no es derecho interno, es fácil deducir que las sentencias del TEDH para los mismos son pronunciamientos que tienen un carácter estrictamente internacional, por lo que su ejecución pura y simple no es posible. Los incumplimientos del Convenio por parte de uno de esos Estados declarados por el TEDH sólo darán origen a una responsabilidad jurídico internacional. No hay, en consecuencia, ningún mecanismo en el derecho interno para ejecutar en sus propios términos las sentencias del TEDH. A lo sumo, tras una sentencia de este tipo pueden dictarse medidas políticas para paliar los efectos de la violación. c) Estados en los que el Convenio goza de eficacia interna Existen también Estados miembros del Consejo de Europa en los que el CEDH ha sido transformado en derecho interno mediante la correspondiente norma estatal. Entre tales Estados puede citarse a Chipre,24 Finlandia,25, Grecia,26 Italia,27 San Marino,28 la República Federal Alemana, Luxemburgo y 18 Drzemczewski, Andrew Z., European human rights convention in domestic law. A comparative study, Clarendon, Oxford, 1983, p. 125-126; Polakiewicz, Jorg y Jacob-Foltzer, Valérie, “ The european human rights convention in domestic law: the impact o Stasbourg caselaw in states where direct effect is given to the convention” , Human Rights Law Journal (HRLJ), vol. 12, pp. 65 y ss. y 125 y ss., p. 66. 19 Drzcemczwski, op. cit., pp. 170 y ss. 20 Idem, pp. 129 y ss. 21 Idem, p. 136. 22 Idem, p. 132. 23 Idem, pp. 177 y ss. 24 Idem, p. 168; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 73. El CEDH ha sido incorporado por la ley 39/1962, de acuerdo con el artículo 169.2 de la Constitución de 1960. 25 Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 74. El Convenio de Roma se ha transformado por la ley 438/1990, de 4 de mayo, de acuerdo con el artículo 33 de la Constitución finlandesa de 1919. 26 Drzemczewski, op. cit., pp. 142 y ss.; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., pp. 81-82. El Convenio de Roma se transformó en derecho interno por la ley 2329 de 18 de marzo de 1953, al amparo del artículo 32 de la Constitución de 1952 (substituida por la de 1975, que en su artículo 28.1 sigue manteniendo un sistema dualista). 27 Drzemczewski, op. cit., p. 146; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 83 ss.; Pizzorusso, Alessandro: Lecciones de derecho constitucional (trad. de Javier Jiménez Campo), Madrid, CEC, 1984, t. I, p. 227 y 231. Italia ha incorporado el CEDH a su ordenamiento mediante la ley núm. 884 de 4 de agosto de 1955, de acuerdo con el artículo 80 de la Constitución de 1947. 28 Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 132.
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Malta. Aunque en estos países el Convenio sea derecho interno, no por ello las sentencias del TEDH tienen carácter ejecutivo. Existen, a este respecto, diversas diferencias entre los diversos países. Nos referiremos a Alemania, Luxemburgo y Malta. República Federal Alemana. En Alemania el Convenio ha sido transformado en derecho interno por medio de una ley federal, como exige el artículo 59.2 de la Ley Fundamental de Bonn.29 Aunque, por su carácter de ley federal, el CEDH parece que estaría sometido, en el derecho interno alemán, al juego del principio lex posterior derogat legi priori, es lo cierto que, como sucede en general en el derecho constitucional alemán “ salvo en las leyes de reforma constitucional” , fundamentalmente opera el principio lex specialis derogat legi generali,30 lo que dota de cierta fuerza pasiva al CEDH respecto a las demás leyes ordinarias. Ahora bien, ello no significa que una decisión del Comité de Ministros del Consejo de Europa o una sentencia del TEDH puedan poner en cuestión la cosa juzgada y permitan reabrir un procedimiento (penal, por ejemplo). La jurisprudencia de tribunales regionales alemanes atestigua que una sentencia del TEDH no se considera un “ hecho nuevo” a los efectos del artículo 359.5 del Código de Procedimiento Criminal alemán.31 Esta posición ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional Federal alemán en su auto sobre el caso Pakelli. A juicio del de Karlsruhe, las sentencias del TEDH son declaratorias (como sostuvo el propio TEDH en la sentencia Marckx) y dejan a los Estados afectados la elección de los medios adecuados según el derecho interno para llevar a cabo las obligaciones asumidas en el Convenio. Es más, según el alto órgano alemán, tampoco la Ley Fundamental obliga a que una sentencia del TEDH en la que se declare que la decisión de un Tribunal alemán viola el Convenio de Roma tenga atribuida la eficacia de eliminar el valor de cosa juzgada de que disfruta esta última. Ahora bien, el Constitucional alemán dejó abierto un resquicio frente a esa tesis. A su juicio, “ está por ver” , si la solución sería distinta en dos supuestos. El primero sería que esté en cuestión la (ulterior) ejecución de una sentencia de un tribunal interno y el TEDH determinara que el derecho sustantivo aplicado (la norma general) violara el CEDH. El segundo sería que la decisión del tribunal alemán censurado estuviera basada en un error procedimental de tal magnitud que pusiera en cuestión incluso su carácter de acto judicial.32 El CEDH se transformó en derecho interno por la Zustimmungsgesetz de 7 de agosto de 1952. Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 79. Ibidem. Auto del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 11 de octubre de l985, caso Pakelli, Europaische Grundrechte Zeitschrift (EGRZ) 1985, pp. 654-656, pp. 654 (esta decisión no se ha publicado en la colección oficial BVerfGE). 29 30 31 32
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La carencia de ejecutividad de las sentencias del TEDH y su inaptitud para cuestionar la cosa juzgada de los tribunales alemanes se deriva también, según el Tribunal de Karlsruhe, de los artículos 50 y 13 CEDH. Conforme al primero, el propio Convenio toma en cuenta la posibilidad de que las leyes internas de los Estados parte no establezcan una “ perfecta reparación” de la lesión declarada por el TEDH. Este precepto, muestra la consideración que tuvieron los Estados parte con el instituto de la cosa juzgada y con el alto rango que se le atribuye en el ordenamiento jurídico interno. Por su parte, tampoco el artículo 13 CEDH permite fundamentar una revisión de sentencias nacionales que rompa con la cosa juzgada.33 Finalmente, la no ejecución de una STEDH por un tribunal alemán tampoco vulnera el artículo 52 CEDH, pues tal decisión del órgano alemán no pone en absoluto en cuestión el valor de cosa juzgada que tienen las sentencias del TEDH in suo ordine.34 En consecuencia, en principio y con carácter general, las sentencias del TEDH no tienen fuerza ejecutiva en el derecho interno alemán y no pueden poner en cuestión la cosa juzgada de una sentencia alemana salvo en las dos excepciones mencionadas arriba en las que el problema sería discutible. Luxemburgo. La Constitución de Luxemburgo únicamente establece la forma en que los tratados internacionales tendrán eficacia en el foro interno, a saber, mediante la correspondiente ley de aprobación del tratado,35 pero no establece el rango de los tratados. Ha sido la jurisprudencia de los tribunales luxemburgueses la que ha afirmado la primacía del derecho internacional convencional sobre el derecho interno.36 Luxemburgo ha ido más allá del mero reconocimiento de la supremacía del derecho internacional convencional sobre el derecho interno. El ordenamiento luxemburgués contiene una normativa especial para hacer posible la revisión de un proceso penal cuando una persona ha sido condenada con violación del CEDH. La ley de 30 de abril de 1981, de reforma del Código de procedimiento criminal ha introducido un precepto, el artículo 443.5 en el que se establece que una persona tiene derecho a que se revise su causa cuando el TEDH o el Comité de Ministros ha decidido que su condena ha sido formulada en contravención del Convenio. De esta suerte, las sentencias del TEDH adquieren carácter ejecutivo en derecho luxemburgués, pero sólo cuando afecten a una causa penal. No existen previsiones normativas para el suIdem, p. 655. Auto del TCFA de 11 de octubre de 1985, cit., p. 656. Ley de 29 de agosto de 1953, dictada conforme al artículo 37.1 de la Constitución del Gran Ducado de Luxemburgo de 17 de octubre de 1868 (revisada en diversas ocasiones). 36 Sentencias de 8 de junio de 1950 y de 14 de julio de 1954, del Tribunal de Casación (citado por Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 126). 33 34 35
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puesto de que las sentencias del TEDH afecten a causas de otros órdenes jurisdiccionales, o declaren la disconformidad con el Convenio de normas generales. Malta. El CEDH ha sido transformado en derecho interno maltés mediante una ley de 1987.37 Esta norma no se limita sólo a transformar el CEDH en derecho maltés, sino que también declara la prevalencia del Convenio sobre el derecho maltés no constitucional (sección 3) y además establece un mecanismo especial para ejecutar las sentencias del TEDH (sección 6). Según esta normativa, toda sentencia del TEDH afectada por la declaración maltesa de reconocimiento de su jurisdicción, puede ser ejecutada “ por el Tribunal Constitucional de Malta, de la misma forma que las sentencias dictadas por este Tribunal y ejecutables por él” . A tal efecto debe formularse una demanda ante el Tribunal Constitucional, que debe notificarse al Fiscal General (Attorney General) solicitando que se ordene la ejecución de tal sentencia. Antes de dictar sentencia sobre tal demanda el Tribunal Constitucional debe examinar si la STEDH que se pide ejecutar está amparada por el reconocimiento maltés de la jurisdicción del TEDH, de acuerdo con el artículo 46 CEDH. Si la sentencia del Tribunal europeo es preferible al supuesto de reconocimiento maltés de jurisdicción, el Tribunal Constitucional ordenará la ejecución de la sentencia europea.38 La normativa maltesa en consecuencia, otorga a las sentencias del TEDH un carácter plenamente ejecutivo, y ello con independencia de si declaran la no conformidad del Convenio de una norma de carácter general o de una norma de carácter singular, y en este último supuesto sin distinción al orden jurisdiccional (criminal, civil, contencioso,...) que haya dictado la sentencia que el TEDH estimó violatoria del Convenio. Por ello, el sistema maltés de reconocimiento de la eficacia de las sentencias del TEDH es mucho más completo que el luxemburgués. 2. El modelo monista a) Consideraciones generales El modelo dualista de relaciones entre el derecho interno y el internacional suscitó muy diversas críticas entre los autores que postulaban un modelo monista de relaciones entre ambos ordenamientos. Según Kelsen, que defiende 37 Ley XIV de 19 de agosto de 1987, del Convenio Europeo, dictada de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 66.1 y 73 de la Constitución de 1964. 38 Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 127.
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un modelo monista radical, no se puede admitir dos o más normas u órdenes, que deban estar vigentes, situados uno al lado de otro, sin referir la validez de ambos a un único y mismo fundamento. Esta unidad del sistema normativo es, el correlato de la unidad del conocimiento normativo.39 Su discípulo Verdross ha mantenido un monismo “ moderado” o “ estructurado” en el que se reconoce, en la unidad del sistema jurídico, una autonomía relativa tanto del derecho internacional como del derecho interno.40 En España, Antonio de Luna ha defendido la teoría de la coordinación jerárquica del derecho internacional y del derecho interno bajo un orden jurídico común superior. Este orden jurídico común superior sería el derecho natural. Esta concepción lleva a considerar que ambos ordenamientos no están aislados totalmente entre sí aunque las fuentes que los positivizan y los sujetos a los que se aplican sean diferentes.41 El modelo monista admite diversas modalidades. La primera (Philipp y Albert Zorn) es el monismo con primacía del orden jurídico nacional. Desde esta perspectiva, el derecho internacional sólo es válido para un Estado en la medida en que ese Estado le haya reconocido carácter obligatorio.42 La segunda (Scelle y Krabbe), sería el monismo con primacía del orden jurídico internacional. Para este enfoque, el orden jurídico nacional (todos los órdenes jurídicos nacionales), o, lo que es lo mismo según Kelsen, todos los Estados están subordinados al derecho internacional y no pueden ser soberanos.43 La tercera (Kelsen), sería el monismo de libre elección de primacía del derecho interno o del derecho internacional, pues, a la luz de la ciencia jurídica, ambos sistemas son igualmente admisibles, pues dicha ciencia no conoce el método de dar preferencia a uno sobre el otro por razones jurídicas, ya que se trata de “ supuestos” de teoría del derecho.44 b. El submodelo de primacía del derecho internacional Prácticamente es Holanda45 el único Estado del Consejo de Europa que sigue un modelo monista de relaciones entre el derecho interno y el interna39 Kelsen, Hans, Compendio de teoría general del Estado (trad. de Luis Recaséns Siches y Justino de Azcárate Flórez), 3a ed., Barcelona, Blume, 1979, p. 147. 40 Una exposición de esta doctrina en Truyol y Serra, Antonio, “ Théorie du droit international public. Cours général” , Rcadi, t. 173 (1981), pp. 9 y ss., pp. 278-279. 41 Idem, p. 280. 42 Kelsen, Hans, Teoría general del Estado (trad. de Luis Legaz Lacambra), México, Editora Nacional, 1979 (l5a ed., la. ed. alemana, 1925), pp. 158-160. 43 Idem, p. 162. 44 Idem, p. 168. 45 Drzemczewski, op. cit., p. 86 ss.; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., pp. 128 y ss.
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cional reconociendo la primacía de este último. La Constitución holandesa de 1983 establece en su artículo 93 que las cláusulas de tratados y las decisiones de organizaciones internacionales cuyo contenido sea vinculante para todos, tendrán este efecto vinculante en Holanda desde el momento de su publicación. La Constitución de 1983 también establece, en su artículo 94, que “ las normas en vigor en el Reino de los Países Bajos no se aplicarán si su aplicación no es conforme con las prescripciones de tratados o decisiones de organizaciones internacionales que sean vinculantes para todos” . Por tanto, los tribunales holandeses tienen que dar prevalencia a las prescripciones de tratados selfexecuting sobre el derecho interno que no sea conforme con las mismas, y ello con independencia de que ese derecho interno sea anterior o posterior a la norma internacional de que se trate, o ya se trate de normas legales o incluso constitucionales. Los tribunales holandeses incluso han dado prevalencia al CEDH y a su Protocolo número 6 sobre el resto de los tratados internacionales. Ahora bien, en el supuesto de que se produzca ese conflicto entre la norma nacional y la internacional, los tribunales holandeses no tienen competencia para anular, rechazar o reformar la legislación interna en cuestión. Por ello, cuando se da ese conflicto, las prescripciones de derecho interno quedan en vigor, pero son inaplicadas. Este sistema permite pensar que las sentencias del TEDH tendrán carácter plenamente ejecutivo en el sistema holandés, pues se reconoce preeminencia sobre el derecho interno a las “ decisiones de organizaciones internacionales cuyo contenido sea vinculante para todos” . De un lado, puede considerarse a las sentencias del TEDH como una “ decisión de una organización internacional” , a saber, del Consejo de Europa; y, de otro, puede afirmarse que esas sentencias son vinculantes, pues según el CEDH el Estado se obliga a conformarse a la misma. En todo caso, no hay casos en la jurisprudencia holandesa en la que se haya reabierto un procedimiento después de una sentencia del TEDH que declare la violación de una norma del Convenio en un procedimiento conducente a una determinada sentencia. En el derecho holandés sólo se permite la revisión de un proceso en lo criminal y en lo administrativo cuando surja una nueva prueba desde el juicio y que podría haber llevado a un resultado distinto de haber sido conocida antes. Dado el rango que el ordenamiento holandés atribuye al derecho internacional, Polakiewicz y JacobFoltzer creen que una sentencia adversa del TEDH podría ser considerada una “ nueva prueba” .
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c) El submodelo de primacía del derecho nacional La generalidad de los Estados miembros del Consejo de Europa, con la única excepción de Holanda, que asumen el modelo monista de relaciones entre el derecho internacional y el nacional, se inclinan por reconocer la primacía del derecho nacional constitucional. Los Estados que pueden incluirse en este submodelo monista de primacía del derecho nacional son, aparte de España, Francia,46 Liechtenstein,47 Portugal,48 Turquía,49 Austria, Bélgica y Suiza. Es cierto que en estos países se reconoce la preeminencia del derecho internacional sobre las leyes internas, pero también lo es que dicha preeminencia cede ante la Constitución. De la asunción del modelo monista con primacía del derecho nacional no se deriva como consecuencia necesaria que las sentencias del TEDH deban tener carácter ejecutivo en el seno de cada Estado. La eficacia que tengan esas sentencias dependerá de lo que establezca el derecho nacional que, en última instancia, tiene la primacía. Nos referiremos a la situación en Austria, Bélgica y Suiza. Austria.50 Tras la ratificación del CEDH por Austria el 3 de septiembre de 1958, los tribunales concordaron que el rango que tenía el CEDH era sólo de ley federal. Sin embargo, el artículo II de la ley de reforma constitucional de 4 de marzo de 1964 estableció que el CEDH tenía en Austria rango de ley constitucional con efectos retroactivos desde la fecha de su ratificación. Tal situación se ha quebrado a raíz de una importantísima sentencia del Tribunal Constitucional austríaco que, ante una discrepancia entre el CEDH tal y como lo había interpretado el TEDH y la Constitución, estableció que no podía seguir la jurisprudencia de Estrasburgo si ésta contradecía la Constitución.51 La única posibilidad de ejecutar las sentencias del TEDH consiste en que el fiscal general (General prokurator) ejerza su facultad de interponer ante el Tribunal Supremo una demanda de nulidad de la sentencia penal impugnada en interés de la aplicación de la ley (Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes), cuando haya habido violación o incorrecta aplicación del derecho, al amparo del artículo 33.2 del Código de Procedimiento Criminal. Si el Tri46 Drzemczewski, op. cit., p. 71-72; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., pp. 75 y ss. El artículo 55 de la Constitución de 1955 contiene el régimen de ratificación de los tratados y su rango. 47 Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 125-126. El artículo 8.2 de la Constitución de 1862 (revisada en numerosas ocasiones) regula la ratificación de los tratados. 48 Polakiewicz y JacobFoltzer, op. cit., p. 130 y ss. El artículo 8.1 de la Constitución de 1976 rige el status de los tratados internacionales. 49 El artículo 90.5 de la Constitución de 1982 especifica el status de los tratados. 50 Drzemcewski, op. cit., pp. 93 y ss.; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., pp. 67 y ss. 51 Sentencia del Tribunal Constitucional austríaco de 14 de octubre de 1987. El texto puede consultarse en EuGRZ, 1988, p. 166
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bunal Supremo estima la demanda puede casar la sentencia original o modificar la pena impuesta. Las SSTEDH Unterpertinger y Windisch se ejecutaron siguiendo esta modalidad.52 Esta normativa, sin embargo, presenta la misma carencia que la luxemburguesa, a saber, sólo permite la ejecución de las sentencias del TEDH cuando éstas tienen por objeto el examen de la conformidad con el Convenio de sentencias penales. Cuando las sentencias del Tribunal europeo tienen otro objeto no hay, en principio, instrumentos en el derecho austríaco para que gocen de ejecutividad. Bélgica.53 La Constitución belga no se pronuncia acerca de las cuestiones de jerarquía entre las diversas normas, pero la prevalencia de los tratados sobre las normas de derecho interno no se discute. Esta primacía del derecho internacional fue confirmada por el Tribunal de Casación en su sentencia de 27 de mayo de 1971. A partir de entonces, los tribunales nacionales son requeridos para que den prevalencia al CEDH y suspendan la aplicación de la ley nacional cuando ésta se muestre en conflicto con el Convenio. Este sistema monista no lleva de forma automática a proceder a la ejecución de las sentencias del TEDH. Sin embargo, el derecho belga contiene dos mecanismos que pueden permitirlo. El primero, contenido en el artículo 441 del Código de Procedimiento Criminal, es bastante similar al austríaco. En su virtud, el Fiscal General (Procureur général), por instrucciones del Ministro de Justicia, puede denunciar ante el Tribunal de Casación sentencias definitivas de los tribunales belgas que sean contrarios a la ley. El Tribunal de Casación puede decidir la reapertura de la causa. El segundo se halla en el artículo 1088 del Código de Enjuiciamiento Civil, y permite que el Fiscal General pueda denunciar, a instancia del Ministro de Justicia y también ante el Tribunal de Casación, sentencias realizadas con exceso de poder de jueces y otros órganos. Mientras no nos consta que se haya utilizado el segundo procedimiento,54 el primero se ha utilizado en Bélgica para la revisión de procesos penales en los que se declaró por una sentencia del TEDH una violación del Convenio, pero no puede emplearse para dar ejecución a decisiones del Comité de Ministros del Consejo de Europa que declaren una transgresión del Convenio. Esta normativa se aplicó para ejecutar la sentencia del caso Piersack,55 pero, sin embargo, no sucedió lo mismo cuando el fiscal instó la ejecución de la sentencia del caso De Cubber.56 En este último supuesto el Tribunal de Casa52 STEDH Unterpertinger, A 110 y sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Austria de 21 de julio de 1987; STEDH Windisch, A 186 y sentencia del Tribunal Supremo de 23 de agosto de 1990. 53 Drzemczewski, op. cit., p. 63 ss.; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., pp. 70 y ss. 54 Aunque Linán defiende su aplicabilidad para ejecutar sentencias del TEDH (op. cit., p. 370). 55 STEDH Piersack, A 53; sentencia del Tribunal de Casación de 18 de mayo de 1983. 56 STEDH De Cubber, A 86.
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ción llegó a decir que él era un órgano del poder judicial que no puede identificarse con una de las Altas Partes Contratantes aludidas en el artículo 50 CEDH, a saber con el Estado belga,57 afirmación ésta más propia de un sistema dualista de relaciones entre el derecho interno y el internacional que de uno monista. El mecanismo de ejecución de las sentencias del TEDH previsto en la legislación belga, como se ve, presenta los mismos problemas que los contemplados en Luxemburgo y Austria, a saber, que sólo afecta a la ejecución de sentencias del TEDH que declaren que la violación del Convenio tiene su origen en una sentencia penal. Suiza.58 La Constitución helvética no define el status de los tratados internacionales dentro del sistema legal suizo, sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan la preeminencia de los tratados internacionales sobre las leyes internas. Más discutida es la cuestión acerca de la relación jerárquica entre el derecho internacional convencional (en especial, el CEDH) y la Constitución, que ha sido contestada de múltiples formas: para unos el tratado es inferior, para otros es igual y para el resto es superior en rango a la Constitución. El asunto tiene un diferente tratamiento según se refiera al derecho federal o al cantonal. En cuanto al primero, por mor del artículo 113.3 de la Constitución federal, el Tribunal Federal no puede enjuiciar la conformidad de las leyes federales con la Constitución y, por ende, tampoco con el CEDH, por lo que, en principio, las leyes federales pueden aplicarse con independencia de que sean disconformes con el CEDH. En todo caso, el sistema suizo es insatisfactorio, según Haefliger, porque mientras el TEDH puede decidir si la aplicación concreta de una ley federal es contraria al CEDH, en el derecho interno suizo la cuestión no puede ser examinada. En cuanto al derecho constitucional cantonal, sin embargo, el Parlamento Federal puede ejercer un control de “ garantía” sobre el mismo para verificar su conformidad con el derecho federal. Desde la entrada en vigor del CEDH, el Parlamento Federal también examina su conformidad con el Convenio. En principio, los tribunales no pueden examinar la compatibilidad del derecho constitucional cantonal cuando dicho examen ya haya sido hecho por el Parlamento, ya que no es tarea de los tribunales controlar las tareas del Parlamento. Sólo excepcionalmente pueden los tribunales enjuiciar la compatibilidad de las Constituciones cantonales con la Constitución federal e incluso con el CEDH, a saber, cuando el Parlamento Federal haya ejercido su control de Sentencia del Tribunal de Casación de 27 de enero de 1987. Drzemczewski, op. cit., p. 116 ss.; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 136 y ss.; Haefliger, Arthur: “ The hierarchy of constitutional norms and its function in protecting human rights” , HRLJ, vol. 13 (1992), pp. 81 y ss. 57 58
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“ garantía” antes de la entrada en vigor del CEDH sin que, por tanto, haya podido tener ocasión de examinar la conformidad con éste.59 A pesar de la privilegiada posición que se atribuye al CEDH, las sentencias del TEDH, por sí mismas, no tienen carácter ejecutivo. Para dar aplicación a las mismas se han propuesto dos procedimientos, uno con éxito y el otro rechazado. El primero es el existente en el cantón suizo de Appenzell-Ausserrhoden, se introdujo un mecanismo para dar ejecución a ciertas sentencias del TEDH, a través del artículo 223.4 de la Ley de Procedimiento Criminal de 30 de abril de 1978. Este precepto permite, en cualquier momento, la revisión de un procedimiento penal concluso, cuando así lo exija la decisión de una autoridad internacional. Este sistema tiene en común con los de Luxemburgo, y Austria que sólo permite la revisión en los casos en los que el origen de la violación del CEDH sea una sentencia penal. El segundo de los mecanismos propuestos no ha llegado a entrar en vigor. Se contiene en la Ley de Revisión de la Administración Federal de Justicia de 29 de mayo de 1985. La misma establece que serán admisibles las demandas de revisión de una sentencia del Tribunal Federal o de un tribunal inferior si el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Comité de Ministros del Consejo de Europa hubiera aceptado las alegaciones de una reclamación individual denunciando una infracción del Convenio ... o uno de sus protocolos, y si la reparación no pudiera ser obtenida por otros medios.
La ley también establece otras prescripciones. De un lado, que si el Tribunal Federal estima que la revisión es procedente, pero es competencia de un tribunal inferior, deferirá el caso a dicho tribunal. De otro, que la autoridad cantonal será requerida a tramitar la demanda de revisión aunque el derecho cantonal no contenga ninguna previsión al respecto. Procedimientos similares de revisión, con el mismo tenor literal se contemplan para el procedimiento administrativo, para el procedimiento criminal y para el procedimiento criminal militar. Este sistema, técnicamente bastante aceptable y que supera las lagunas de los establecidos en Luxemburgo, Austria y Appenzell-Ausserrhoden, acercándose al existente en Malta, sin embargo, no llegó a entrar en vigor al rechazarse la ley en referéndum celebrado el 1 de abril de 1990. Quizá una de las razones del rechazo estribe en que, bajo la presión de Estrasburgo, el Tribunal Federal ha declarado diversos preceptos legislativos de los cantones incompatibles con 59 Sentencia del Tribunal Federal de 27 de noviembre de 1985 que contradice la sentencia del Tribunal Federal de 21 de junio de 1978.
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el CEDH. Esto es difícil de aceptar en un país cuya estructura federal está profundamente enraizada y cuya población ha sido tradicionalmente reticente ante los “ jueces extranjeros” . Así se explica que en septiembre de 1988 se rechazara por sólo 16 votos contra 15 en el Consejo de los Estados (donde se hallan los representantes de los cantones) una moción que pretendía restaurar la soberanía de la Confederación y de los cantones respecto a las instituciones europeas, reformular la reserva suiza al CEDH y, si fuera necesario, retirarse del Convenio. Es altamente significativo que un país de riquísima tradición democrática como Suiza adopte esta postura. En efecto, no pasa inadvertido para la exquisita sensibilidad democrática suiza el peligro de que órganos internacionales (como el TEDH) de muy débil legitimación democrática puedan desautorizar y aun llevar a anular normas o decisiones adoptadas con el más escrupuloso respeto de las reglas y los principios democráticos y mantenidas con el consentimiento mayoritario de sus destinatarios. Si la democracia es algo más que una palabra, este peligro, tan bien visto por los suizos, debe estar siempre presente en nuestras consideraciones. III. LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS DEL TEDH ANTE EL DERECHO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
1. Las sentencias del TEDH en la relación entre el ordenamiento español y el europeo a) El sistema monista de relación entre el derecho internacional y el interno A tenor del artículo 96 CE “ los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno” . “ Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional” . De lo anterior parece desprenderse un sistema monista de relaciones entre el derecho interno y el internacional. En efecto, un tratado internacional tiene vigor en España desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado, como las demás normas estatales, y no tiene necesidad de que una ley lo transforme en derecho interno. Este monismo, por otra parte, pertenece al subtipo de sistema con primacía del derecho nacional. Cuando aquí se habla de derecho nacional se alude a la Constitución y no a la relación entre los tratados y las leyes. La primacía
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de la Constitución sobre los tratados tiene apoyo en los datos positivos, en la jurisprudencia y en la doctrina. La Constitución proclama el principio de soberanía nacional (párrafo 1 del Preámbulo y artículo 1.2 CE), y ya sabemos por el mismo Kelsen que la afirmación de esa soberanía supone optar por la primacía del derecho nacional sobre el internacional. Esto se confirma en las normas constitucionales sobre los tratados internacionales. El artículo 95.1 CE es tajante al afirmar que “ la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional” , ergo la celebración de un tal convenio sin efectuar la correspondiente revisión constitucional no es válida. El propio artículo 96.1 CE establece como condición para que los tratados internacionales formen parte del ordenamiento nacional el que hayan sido “válidamente celebrados”. En consecuencia, en la propia Constitución está clara la preeminencia de la misma sobre el derecho internacional. Esta primacía también ha sido afirmada en la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El Alto Tribunal se ha pronunciado recientemente sobre este asunto. De un lado, con carácter previo a su ratificación y entrada en vigor, el artículo 95 CE exige la conformidad de todos los tratados internacionales, incluidos los suscritos al amparo del artículo 93 CE con la Constitución, por lo que su posible contradicción con esta última exige la reforma constitucional para poder ratificar el tratado.60 De otro lado, la supremacía de la Constitución está asegurada también cuando el Tratado se encuentra ya ratificado y en vigor, dada la posibilidad de impugnar (artículos 27.2.c., 31 y 32.1 LOTC) o cuestionar (artículo 35 LOTC) la constitucionalidad de los tratados una vez que formen parte del ordenamiento interno (artículo 96.1 CE).61 Finalmente, también ha afirmado esta primacía la doctrina, tanto internacionalista62 como constitucionalista.63 Ciertamente hay un sector minoritario (Requejo) que, sin llegar a sostener la preeminencia de los tratados internacionales sobre los preceptos constitucionales, defiende, utilizando el artículo Declaración del Tribunal Constitucional de 1o. de julio de 1992 (FFJJ 2 y 4). DTC (FJ 4). Díez de Velasco Vallejo, Manuel, Instituciones de derecho internacional público, 9a. ed., Madrid, Tecnos, t. I, 1991, pp. 195-198; Pastor Ridruejo, José Antonio; Curso de derecho internacional público y organizaciones internacionales, 4ª ed., Madrid, Tecnos, 1992, pp. 201-202; González Campos, Julio, D. Luis Ignacio Sánchez Rodríguez y María Paz Andrés Sáenz de Santamaría; Curso de derecho internacional público, 4a. ed., Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1990, pp. 236 y 240. 63 De Otto y Pardo, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes I, 1a. reimp. de la 2ª ed., Barcelona, Ariel, 1989, pp. 124-126; Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Madrid, Dykinson, 1992, pp. 644-645 (aunque niega fuerza activa a los tratados del artículo 94.2 CE sobre las leyes); Esteban, Jorge De y Pedro J. González Trevijano, Curso de derecho constitucional español, Madrid, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, t. I, 1992, pp. 217 y 220; Álvarez Conde, Enrique, Curso de derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1992, vol. I, pp. 161-162. 60 61 62
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93 CE, la igualdad de rango entre los mismos.64 Ahora bien, toda esta tesis está construida sobre un presupuesto que ha sido tajantemente rechazado por el TC, a saber, que los artículos 93 y siguientes CE son normas de reforma constitucional. Por sus exigencias de elaboración y aprobación nadie puede discutir que los procedimientos de reforma constitucional son más democráticos que los de adopción de los tratados.65 b) La potestad jurisdiccional del Estado i. La competencia exclusiva del Estado sobre la jurisdicción I. Tanto en las Partidas (1256-1263)66 como en la formulación clásica de Bodino, en su gran teorización del poder soberano es cierto que afirma que uno de los atributos del poder soberano es “ conocer en última instancia de los juicios de todos los magistrados”.67 Y añade: “el modo más seguro de conservar un estado es no otorgar ningún atributo de la soberanía al súbdito, y aún menos al extranjero ( subrayado nuestro), porque es el peldaño para ascender a la soberanía”.68 II. El artículo 117.1 CE establece que: “ la justicia emana del pueblo” . Se puede entender la “ justicia” como el poder o la competencia para realizar tal actividad cognoscitiva en que consiste la justicia como virtud,69 o si se quiere, para realizar la jurisdicción. En este sentido, ese poder emana del pueblo, y más específicamente, del pueblo español, pues es de éste del que emanan todos los poderes del Estado (artículo 1.2 CE). La atribución en exclusiva al Estado de la potestad jurisdiccional o jurisdicción va a estar fundamentada en los artículos 117.1 CE,70, 123.1 CE y l49.l.5 a CE.
64 Requejo Pagés, Juan Luis, “ Consideraciones en torno a la posición de las normas internacionales en el ordenamiento español” , Revista Española de Derecho Constitucional (REDC) núm. 34 (1992), pp. 41 y ss., pp. 50 y ss.; Id.: “ La articulación de las jurisdicciones internacional, constitucional y ordinaria en la defensa de los derechos fundamentales” , REDC núm. 35 (1992), pp. 179 y ss., pp. 186-188. 65 Ya advirtió Schmitt que “ a pesar de los grandes cambios políticos y sociales de los Estados, apenas han cambiado en el último siglo las reglas generalmente reconocidas del derecho internacional sobre las relaciones diplomáticas; convenios y costumbres de una época monárquica pura siguen valiendo hoy de igual manera, a pesar del desarrollo hacia la Democracia” . Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, trad. de Francisco Ayala, Madrid, Alianza, 1982 (la ed. alemana, 1928), p. 261. 66 Partida 2a, título I, ley II y ley VIII. 67 Bodino, Juan, Los seis libros de la República (selección, traducción y estudio preliminar de Pedro Bravo Gala), Madrid, Tecnos, 1985, libro I, cap. X, p. 75. 68 Bodino, op. cit., 1, X, pp. 7880. 69 Fernández Segado, op. cit., p. 755. 70 Otto y Pardo, Ignacio de, Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid, Ministerio de Justicia, 1989, pp. 85-86; Díez-Picazo, Luis María, Régimen constitucional del Poder Judicial, Madrid, Civitas, 1991, p. 37.
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ii. La atribución al Poder Judicial de la potestad jurisdiccional I. La Constitución de 1978 confiere al Estado la exclusividad de la potestad jurisdiccional. Ahora bien, esto no supone contestar a la cuestión de qué órgano del Estado va a asumir el ejercicio de aquella potestad. En la monarquía absoluta, dicha potestad podía ser ejercida por el rey en persona. En la Constitución de 1978 se establece (artículo 117.1, 3 y 5 CE) que el ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde al Poder Judicial, el cual, como afirma Díez-Picazo, tiene una estructura interna policéntrica y descentralizada. Aquí se encuentra lo que se ha llamado principio de exclusividad en sentido positivo o reserva de jurisdicción, en cuya virtud no se puede atribuir la potestad jurisdiccional a ningún órgano que no forme parte del poder judicial.71 Esta reserva de jurisdicción en favor de los jueces y magistrados del poder judicial no es absoluta. Se reconocen excepciones a la misma en casos en los que se ejerce jurisdicción por órganos no integrados en el poder judicial. Es el caso del Tribunal Constitucional,72 del Tribunal de Cuentas,73 y de los tribunales extranjeros, pero sólo cuando sus resoluciones obtienen el correspondiente exequatur.74 II. La integración de los jueces y magistrados en el seno del poder judicial lleva anejo un determinado status. En virtud del mismo, tales jueces y magistrados son, en primer lugar, funcionarios públicos (artículo 122.1 CE). Esto tiene varias consecuencias: necesidad de procedimientos concurrenciales o competitivos para el acceso a la carrera judicial (artículos 23.2 y 103.3 CE); garantía institucional de la inamovilidad judicial; incompatibilidades (artículo 127 CE) tanto respecto a las actividades públicas como privadas.75 La pertenencia al poder judicial implica, en segundo lugar una exigencia de independencia. La independencia puede ser de dos tipos, bien ad extra (frente a injerencias de fuera del poder judicial) o bien ad intra (ante presiones que surjan desde dentro del poder judicial).76 La independencia así entendida se configura como “ algo más” que la independencia como ausencia de subordinación jurídica que es como la entiende De Otto,77 ya que obliga al legislador a eliminar todas las amenazas previsibles a la misma.
71 72 73 74 75 76 77
Díez-Pícazo, op. cit., p. 43. De Otto, Estudios..., cit., p. 55; Díez-Picazo, op. cit., p. 45. De Otto, Ibid. Díez Picazo guarda un significativo silencio respecto al Tribunal de Cuentas. Díez-Picazo, op. cit., p. 47. Idem, pp. 98-102. Díez-Picazo, op. cit., pp. 102-105. De Otto, Estudios..., cit., p. 58.
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La tercera consecuencia de la pertenencia de los jueces al poder judicial es la exigencia de responsabilidad. En nuestro sistema los jueces están sometidos a una triple responsabilidad: disciplinaria (expresamente prevista en artículo 122.2 CE), penal y civil.78
c) La no integración del TEDH en el Poder Judicial Se ha expuesto que, con arreglo a la Constitución española, el ejercicio de la potestad jurisdiccional o jurisdicción se atribuye a los jueces y magistrados integrantes del poder judicial. Aceptando, al menos a efectos dialécticos, que la actividad que ejerce el TEDH es jurisdicción, cumple ahora saber si el TEDH está integrado en el poder judicial español que, en principio, y salvo determinadas excepciones, es quien ejerce la competencia estatal de la jurisdicción. El análisis comparativo entre los elementos que caracterizan orgánicamente al TEDH y que perfilan el estatuto de sus miembros y los requisitos que deben reunir los miembros del poder judicial, según la Constitución, es altamente revelador en este sentido. I. El primer requisito que deben reunir los miembros del poder judicial español es, como se ha visto, el de ser funcionarios con lo que ello conlleva: acceso en condiciones de igualdad y con arreglo a criterios de mérito y capacidad; inamovilidad; incompatibilidades. Pues bien, los miembros del TEDH no tienen por qué ser funcionarios de carrera pertenecientes a un cuerpo de jueces. Tampoco se accede a su puesto con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues los jueces del TEDH son nombrados libremente por la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa que elige a una persona de entre una terna de candidatos presentada por el Estado, lo cual no impide que se rechace al “ más competente” , pudiendo elegirse al simplemente “ competente” . La garantía de inamovilidad de los jueces, por su parte, es relativa. Los jueces del TEDH son elegidos por un período de nueve años y son reelegibles, pero para ser reelegibles deben ser incluidos en la terna que elabora el Estado (normalmente, el Gobierno). En cuanto a las incompatibilidades de los jueces del TEDH ya hubo ocasión de ver que se regulan con mucha mayor laxitud de lo previsto para los integrantes del poder judicial español. La razón de ésto, es que los jueces del TEDH no tienen una percepción fija, sino que cobran dietas por los días que efectivamente acuden a su puesto. De ahí 78
Díez-Picazo, op. cit., pp. 106 y ss.
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que, para evitar que puedan sufrir merma en su patrimonio personal el puesto de juez del TEDH sea compatible con otras actividades en el sector público o en el privado. II. El segundo elemento del estatuto jurídico de los miembros del poder judicial es la independencia. A este respecto, parece difícilmente cuestionable que la figura del juez ad hoc del TEDH, nombrado especialmente por el Estado en un caso determinado en el que el juez representante del Estado está impedido de ejercer sus funciones, no reúne la independencia necesaria. Ciertamente, puede haber jueces ad hoc sumamente honestos e independientes, pero la norma deja la puerta abierta para nombrar jueces de ese tipo que no lo sean. La norma, pues, no elimina las amenazas previsibles a la independencia judicial. Por otra parte, el poco estricto régimen de incompatibilidades al que están sometidos los jueces del Tribunal europeo implica que la norma no ha eliminado ciertas amenazas previsibles a la independencia de los jueces titulares del TEDH. III. La tercera nota característica de los miembros del poder judicial español es la responsabilidad. Esta responsabilidad puede ser de tres tipos: disciplinaria, civil y penal. En la medida en que los jueces del TEDH no están integrados en el poder judicial español resulta sumamente problemático la aplicación a los mismos de las normas sobre responsabilidad contenidas en la LOPJ. Esta dificultad se acrecienta si se atiende al hecho de que, en principio, todos los jueces del TEDH, menos uno, no son nacionales españoles. A ello se suma la carencia de normas de responsabilidad disciplinaria específicas para los jueces del TEDH, incluso aunque el juez sea español. En cuanto a la responsabilidad civil sólo cabe acudir a la regla general del artículo 1902 del Código Civil. Finalmente, en lo que respecta a la responsabilidad penal, las conductas de los jueces del TEDH parecen atípicas, en la medida en que los mismos no son funcionarios ni miembros del poder judicial español. A la vista de todo lo anterior, cabe concluir, sin lugar a dudas, que los jueces del TEDH no están integrados en el Poder Judicial español. Como ya se dijo, la integración en el Poder Judicial español no es condición sine qua non para ejercer jurisdicción. Se mencionó las excepciones que suponen el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Cuentas, así como el caso, ciertamente distinto en virtud del exequatur, de los tribunales extranjeros. Pero cabe, como han visto De Otto y Díez-Picazo,79 la posibilidad de acudir al artículo 93 CE para que un órgano no integrante del Poder Judicial español pueda
79
De Otto, Estudios..., cit., pp. 85-86; Díez-Picazo, op. cit., pp. 47-48.
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ejercer una competencia derivada de la Constitución como es la potestad jurisdiccional. d) ¿Irregular atribución al TEDH de la competencia estatal jurisdiccional? El Convenio de Roma crea un TEDH en los artículos 38 y ss. CEDH estableciendo que “cada una de las Altas Partes Contratantes puede declarar, en cualquier momento, que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convenio especial la jurisdicción del Tribunal para todos los asuntos relativos a la interpretación y aplicación del presente Convenio” (artículo 46.1 CEDH). Dichas declaraciones podrán hacerse “ pura y simplemente o bajo condición de reciprocidad por parte de varias o de ciertas otras Altas Partes Contratantes, o por un período determinado” (artículo 46.3 CEDH). La ratificación del Convenio no supone per se la aceptación de la jurisdicción del Tribunal “ como obligatoria de pleno derecho” , pero, si por un lado deja abierta la puerta a dicha aceptación mediante una mera declaración “ sin convenio especial” ’, por otro, al mismo tiempo, cierra la posibilidad de que la aceptación de dicha jurisdicción se efectúe mediante un convenio. En consecuencia, la ratificación del CEDH supone una transferencia en diferido (pues la transferencia efectiva se difiere al momento de formular la declaración “ sin convenio especial” de aceptación de la jurisdicción) a un órgano (el TEDH) de una organización internacional (el Consejo de Europa) del ejercicio de la potestad jurisdiccional (jurisdicción “ obligatoria de pleno derecho” ), competencia ésta derivada de la Constitución (artículo 117.1, 3 y 5 CE). La jurisdicción del TEDH puede concebirse de dos formas: o como internacional o como supranacional. Si se entiende que el TEDH ejerce una jurisdicción de tipo supranacional, para que este órgano ejerza válidamente en España la potestad jurisdiccional sólo cabe admitir la vía del artículo 93 CE. Según este precepto, mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión.
En consecuencia, en este caso se necesitaría de ley orgánica para autorizar la celebración del propio CEDH, pues en éste ya va ínsita la posibilidad de atribución a una organización internacional del ejercicio de la competencia
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estatal que es la potestad jurisdiccional. Rige aquí plenamente el principio jurídico causa causae est causa causati. No es óbice a todo lo anterior el que la declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria de pleno derecho del TEDH pueda hacerse “ pura y simplemente o bajo condición de reciprocidad por parte de varias o de ciertas otras Altas Partes Contratantes, o por un período determinado” (artículo 46.3 CEDH). En efecto, el artículo 93 no autoriza la transferencia de la titularidad de competencias derivadas de la Constitución (con lo que conllevaría la ausencia de condiciones o un período indeterminado), sino la transferencia del ejercicio de dichas competencias cuya titularidad permanece en el Estado por lo que éste puede recuperar lo que es suyo. Precisamente por ello, el artículo 93 CE no es una reforma constitucional stricto sensu . Ya Bodino dejó claros estos extremos.80 El Convenio de Roma, aunque ha sido ratificado después de entrar en vigor la Constitución de 1978, no lo ha sido por la vía del artículo 93 CE, sino por la del 94.1.c) CE. El instrumento de ratificación del CEDH de 26 de septiembre de 1979,81 especifica que la autorización para efectuar dicha ratificación no se efectuó mediante una ley orgánica, sino por aprobación no legislativa de las Cortes Generales. Pero si no se ha seguido la vía del artículo 93 CE para la ratificación del CEDH, tampoco se ha seguido dicho camino (por más que, a nuestro juicio, fuese heterodoxo) para efectuar las declaraciones de reconocimiento de la jurisdicción del TEDH.82 Siendo esto así, habría que estimar que, efectivamente, con la ratificación del TEDH y la emisión de las declaraciones de reconocimiento de competencia del TEDH se ha producido una transferencia del ejercicio de una competencia derivada de la Constitución sin haber seguido el procedimiento constitucionalmente previsto (artículo 93 CE). En ese supuesto, la ratificación del CEDH y el propio Convenio, en consecuencia, serían contrarios a la Constitución. Cualquier órgano judicial ordinario al que se le requiriese para ejecutar en España una sentencia del TEDH podría plantear la oportuna cuestión de inconstitucionalidad; cualquier actuación administrativa en el mismo sentido 80 “ Quienes conceden el poder y la autoridad de juzgar o mandar, sea por tiempo determinado y limitado, sean por tanto tiempo como les plazca, continúan, no obstante, en posesión del poder y la jurisdicción, que los otros ejercen a título de préstamo o en precario. Por esta razón, la ley manda que el gobernador del país, o el lugarteniente del príncipe, devuelva, una vez que su plazo ha expirado, el poder, puesto que sólo es su depositario y custodio” (Bodino, op. cit., 1o., VIII, p. 48). “ De igual modo, la soberanía dada a un príncipe con cargas y condiciones no constituye propiamente soberanía, ni poder absoluto” (Bodino, op. cit., 1, VIII, p. 51). 81 Publicado en el BOE de 10 de octubre de 1979. 82 Declaraciones de 26 de septiembre de 1979, 24 de septiembre de 1982, de 18 de octubre de 1985 y de 10 de octubre de 1990.
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podría ser recurrida ante los Tribunales con fundamento en su presunta inconstitucionalidad; y el propio TC, si se le solicitara la ejecución de una sentencia del TEDH podría formularse una “ autocuestión de inconstitucionalidad” (artículo 55.2 LOTC). Si se estima que el TEDH ejerce una jurisdicción de tipo supranacional, la transferencia de la competencia estatal a un órgano no estatal exigiría que éste ofreciera un nivel de garantías similar o equivalente al que brinda el órgano estatal que ejercía hasta ese momento la competencia. La utilización de los procedimientos constitucionalmente previstos para disminuir el nivel de garantías constitucionalmente establecido sería un “ fraude a la Constitución” . Por ello, una transferencia del ejercicio de la competencia estatal de jurisdicción a un organismo internacional o supranacional debería cumplir dos requisitos: uno procedimental y el otro material. En cuanto al primero, dicha transferencia debe operarse mediante el artículo 93 CE; en cuanto al segundo, el órgano beneficiario de la transferencia debe ofrecer un nivel de garantías equivalente al que ofrece la Constitución, sin que sea admisible una reducción de dicho nivel. Pero también puede sostenerse que la jurisdicción del TEDH es de tipo internacional. Esta segunda solución, más atenta al principio de conservación de actos, sería la preconizada por Morenilla y Díez-Picazo. Dado que el CEDH no se ha ratificado siguiendo el procedimiento del artículo 93 CE, no ha habido transferencia del ejercicio de la competencia estatal de jurisdicción. En consecuencia, para Díez-Picazo el TEDH “ no ejerce stricto sensu potestad jurisdiccional en España, desde el momento en que sus resoluciones tan sólo vinculan internacionalmente al Estado español, por más que gocen de una indiscutible auctoritas” .83 Las consecuencias varían a la luz de esta solución, sumamente interesante en cuanto retoma la distinción entre auctoritas y potestas, considerando que el artículo 93 CE sólo afecta al ejercicio de la segunda, pero no de la primera. De un lado, el hecho de que la ratificación del CEDH y las declaraciones complementarias supongan la aceptación de la jurisdicción “ obligatoria de pleno derecho” del TEDH significaría que esa “ obligatoriedad” se hallaría en el plano del derecho internacional (jugando, por ello, la responsabilidad internacional), pero no del derecho nacional, precisamente porque éste así lo establece. De otro lado, el mecanismo del sistema europeo lleva a considerar que las sentencias de Estrasburgo no son ejecutivas por sí mismas, dependiendo su ejecutividad de lo que libremente decidiera el derecho interno. Lo dicho no queda alterado porque en España exista un modelo monista de relación entre el derecho internacional y el nacional, pues ese modelo está 83
Morenilla, “ La ejecución...” , cit., pp. 963 y 964; Díez-Picazo, op. cit., p. 48.
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regido por la primacía de la Constitución nacional. Si ésta determina que la ejecutividad interna de una sentencia internacional depende de que se transfiera al organismo internacional a través del artículo 93 CE tal característica, y el Estado voluntariamente no transfiere al organismo internacional por el procedimiento indicado dicha competencia derivada de la Constitución (norma suprema del sistema), hay que concluir que la Constitución admite la posibilidad de que haya sentencias de tribunales internacionales que en el plano interno no sean ejecutivas, esto es, que carezcan de potestas, sino que sólo tengan sólo auctoritas. En cuanto que este efecto es querido por la Constitución, no se rompe el modelo monista. En este supuesto, la atribución al TEDH por la vía del artículo 94.1.c) CE de esa competencia jurisdiccional internacional no ejecutiva resulta conforme con la Constitución. 2. Doctrina general. Las contradicciones de la jurisprudencia constitucional La cuestión de la ejecución de las sentencias del TEDH en el ordenamiento español se planteó en España con toda su crudeza a raíz de la STEDH recaída en el caso Bultó.84 Los señores Barberá, Messeguer y Jabardo fueron condenados a diversas penas por sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de enero de 1982, confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre 1982. Contra ambos, los condenados interpusieron un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional alegando diversas vulneraciones de derechos fundamentales que el TC no admitió.85 Tras acudir a los órganos de Estrasburgo, el TEDH dictó sentencia declarando que en el proceso se había producido una violación del artículo 6.1 CEDH y declinando la existencia de infracción del artículo 6.2 CEDH.86 Los afectados instaron la nulidad de las sentencias españolas condenatorias. La Audiencia Nacional se declaró incompetente. El Tribunal Supremo rechazó la demanda de nulidad a través de una correcta sentencia.87 Frente a la sentencia del Supremo se acudió al TC.
Stedh Barbera, Messeguer y Jabardo, A 146. ATC 173/1983, de 20 de abril. STEDH Barberá, Messeguer y Jabardo, A 146. Esta sentencia se aprobó por el estrecho margen de 10 a favor contra 8 votos que rechazaron la existencia de violación de derechos del Convenio. El artículo 6.1 CEDH dice que “ toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativamente..., por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley que decidirá ... sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella...” . El artículo 6.2, declara que “ toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada” . 87 STS de 4 de abril de 1990 (Sala 2a, Sierra), Aranzadi 3157. Esta sentencia recoge los argumentos expuestos poco antes (el 15-II-1990) por el Magistrado del TS y hoy juez español en el TEDH Morenilla en su artículo “ La ejecución...” , ya citado. 84 85 86
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El TC dejó entrever su posición definitiva en un auto de suspensión de la condena de los afectados.88 La sentencia del TC llegó año y medio después acompañada de un durísimo voto particular disidente del magistrado Gimeno89 y de otro voto concurrente del magistrado Leguina. La sentencia del TC no da respuesta a uno de los extremos solicitados en la demanda, a saber, “ un pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la cuestión de los efectos internos de las decisiones del Tribunal Europeo, con carácter general (subrayado mío), que marcara la pauta a seguir en otros casos similares y que agotara todos los posibles enfoques jurídicos” ;90 antes bien, la sentencia tiene un alcance muy limitado. El TC comienza recordando la doctrina ortodoxa sobre la cuestión de la ejecución de las sentencias del TEDH. A tal efecto afirma que el CEDH ni ha introducido en el orden jurídico interno una instancia superior supranacional ..., ni tampoco impone a los Estados miembros unas medidas procesales concretas de carácter anulatorio o rescisorio para asegurar la reparación de la violación ..., antes bien el artículo 50 permite sustituir por una satisfacción equitativa ese restablecimiento ... cuando el derecho interno no permite la reparación perfecta de las consecuencias de la resolución o sentencia estatal.
Todo ello, claro está, “ no significa que en el plano de nuestro sistema constitucional de protección de los derechos y libertades fundamentales los poderes públicos hayan de permanecer indiferentes ante esa declaración de violación del derecho reconocido en el Convenio” .91 Ahora bien, pronto va el TC a introducir unos razonamientos cuando menos discutibles, como muy bien puso de manifiesto el magistrado Gimeno. Los puntos fundamentales del razonamiento del TC son los siguientes. Cuestionamiento de la supremacía de la Constitución. El TC ha puesto en cuestión este principio básico de nuestro ordenamiento al afirmar que “ de la sentencia declarativa del TEDH, cuyo carácter obligatorio es incuestionable, ha de deducirse, como efecto indirecto de la misma, una infracción del artículo 24.2 C.E.” y, sobre todo, que “ en nuestro sistema constitucional ..., la declaración de violación del artículo 6.1 del Convenio implica en este caso al mismo tiempo, de acuerdo a la cláusula del artículo 10.2 C.E., una constatación 88 ATC 312/1990. El texto de este auto, no publicado en la colección oficial jurisprudencia constitucional, se halla parcialmente reproducido por Escobar (“ Ejecución...” , cit., p. 548-549). 89 STC 245/1991. Esta sentencia ha sido objeto de diversos comentarios por Escobar (“ Problemas ...” , cit.), Soria Jiménez (“ La problemática ..., cit.) y Requejo (” La articulación..., cit.). 90 STC 245/1991, Antecedente 3. 91 STC 245/1991, FJ 2.
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de la existencia de una violación del derecho a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.2 C.E.” 92 Frente a ésto, Gimeno Sendra recordó que la Constitución “ tan sólo consagra la necesidad de que los derechos fundamentales se interpreten de conformidad con el CEDH y, por ende, con la doctrina del TEDH (artículo 10.2)” . Es más, “ las normas constitucionales poseen un rango jerárquico superior a las del CEDH” ,93 dado que “ fuera de nuestra C.E. no existen derechos fundamentales” , como dijo el propio Tribunal.94 Cuestionamiento de la posición del TC como intérprete supremo de la Constitución y único en su orden. Este principio característico de nuestro sistema de control concentrado de la constitucionalidad ha sido también puesto en tela de juicio en la sentencia Bultó al sostener el TC que “ la declaración de violación del artículo 6.1 del Convenio (hecha por el TEDH y no por el TC) implica en este caso al mismo tiempo, de acuerdo a la cláusula del artículo 10.2 C.E., una constatación de la existencia de una violación del derecho a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.2 C.E.” .95 Esto ha llevado a declarar por el TC la existencia de una violación de un derecho fundamental (artículo 24.2 CE) porque así lo ha declarado el TEDH, convertido así en supremo intérprete de nuestra Constitución, al menos de sus normas sobre derechos fundamentales. Cuestionamiento del valor de cosa juzgada de las resoluciones del TC. Este valor de cosa juzgada de las resoluciones del TC también se tambalea en la sentencia Bultó. La sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional y la confirmatoria de la anterior del Tribunal Supremo, ambas de 1982, fueron ya objeto de un recurso de amparo. En dicho recurso de amparo se alegaron, bajo las rúbricas constitucionales que los demandantes creyeron oportunas, los mismos hechos supuestamente irregulares que fueron declarados contrarios al artículo 6.1 CEDH por una estrecha mayoría del Tribunal de Estrasburgo. Ahora bien, dicho recurso de amparo fue inadmitido por un auto del TC, que entendió del fondo del asunto.96 El TC menciona esta circunstancia en los antecedentes de hecho (Antecedente 2.c), pero la ignora total y deliberadamente en los fundamentos jurídicos de la sentencia. Como indica Gimeno Sendra
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STC 245/1991 (FJ 4). VP de Gimeno Sendra (Motivo de discrepancia 3). STC 84/1989 (FJ 5). STC 245/199l (FJ 4). ATC 173/1983.
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si el ATC 173/1983 fue una resolución inadmisoria [puesto que la demanda se rechazó por falta manifiesta de contenido constitucional del antiguo artículo 50.2.b) LOTC], que versaba sobre el mismo objeto, las mismas partes e idéntica causa de pedir (no obstante el distinto nomen iuris de la calificación jurídica), es evidente que la actual Sentencia ha infringido también la cosa juzgada de nuestra resolución desestimatoria, por lo que, no sólo debió haberla considerado explícitamente, sino que también debió de haberla anulado expresamente al igual que ha declarado la nulidad de las Sentencias de la A. N. y del T. S.
Gimeno sostiene que “ el que no se haya hecho así, parece inexplicable y tan sólo se entiende desde una concepción subliminar del TEDH como órgano superior a este T.C. y del recurso individual del artículo 25 CEDH como una supercasación constitucional” .97 Por lo demás, Gimeno Sendra sostiene muy fundadamente que también las sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo de 1982 estaban protegidas por la institución de la cosa juzgada, la cual está garantizada en la Constitución, según el mismo TC.98 En efecto, los sistemas que admiten la ejecución de las sentencias del TEDH han instituido recursos especiales pues, de no haberlos, la sentencia de Estrasburgo no podría afectar al valor de cosa juzgada de las sentencias nacionales. Cuestionamiento de la sumisión del TC a la LOTC. El Constitucional recuerda que “ el artículo 55.1 LOTC permite que puedan ser anuladas por este Tribunal Sentencias firmes” .99 Ahora bien, Gimeno Sendra ha advertido muy oportunamente que este poder del TC de anular sentencias firmes no es ilimitado, sino que está perfectamente delimitado en la LOTC, a la que el Tribunal debe someterse. Entre esos límites se hallan el haber agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial (artículo 44.1.a LOTC), haber invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional vulnerado, tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello (artículo 44.1.b LOTC) y el interponer el amparo en el plazo de veinte días a partir de la notificación de la resolución judicial (artículo 44.2 LOTC). Pues bien, el primero de esos requisitos no se cumple, de un lado, porque los recursos utilizables en la vía ordinaria son los previstos en el ordenamiento y los implicados utilizaron un recurso, el de nulidad contra sentencias firmes, declarado proscrito por el propio TC, y de otro lado, porque el propio TC declaró inadecuado el recurso de nulidad para prolongar artificiosamente la vía ordi97 98 99
VP de Gimeno Sendra (Motivo de discrepancia 5.B). VP de Gimeno Sendra (Motivo de discrepancia 5.A). STC 245/1991 (FJ 5).
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naria. El segundo de los requisitos, en buena medida tampoco se cumplió, según declaró el Tribunal en el ATC 173/1983. El tercero, tampoco al interponerse el amparo diez años después de haberse notificado la sentencia cuya nulidad se pretende. En definitiva, la sentencia Bultó, como dice Gimeno, “ al haber infringido el artículo 44.2 LOTC, ha venido a convertir al recurso de amparo en un medio de rescisión de la cosa juzgada o, lo que es lo mismo, ha convertido el amparo en una revisión de Sentencias firmes con respecto a las cuales el TEDH haya podido constatar la infracción de algún precepto del Convenio” .100 Invasión de competencias del poder legislativo y discriminación entre derechos fundamentales. En la sentencia Bultó el TC realiza ciertas afirmaciones de política legislativa que exceden a su función propia de control de la constitucionalidad de las leyes. Así, llega a decir que “ no es suficiente, desde el punto de vista constitucional, una indemnización compensatoria como la que prevé el artículo 50 del Convenio Europeo, en una situación como la presente en la que está en juego la libertad personal de los afectados” (FJ 4). En otro lugar, sostiene que “ el Poder legislativo debería establecer cauces procesales adecuados a través de los cuales sea posible articular, ante los órganos del Poder Judicial, la eficacia de las resoluciones del TEDH en aquellos supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, se haya declarado la infracción de derechos fundamentales en la imposición de una condena penal que se encuentra aún en trámite de ejecución” (FJ 5). Sin embargo, como ha sostenido Gimeno, no es misión del TC, a través de una sentencia, recomendarle al poder legislativo medidas de reforma. Además, si el artículo 50 CEDH “ no es suficiente” , la modificación de un tratado internacional no es competencia del TC, sino que son el gobierno y, eventualmente, las Cortes Generales las que deben intervenir en tal caso. Además, de ninguna norma constitucional se infiere que “ las sentencias del TEDH hayan de ejecutarse en sus propios términos hasta el punto de que hayan de anularse las sentencias firmes dimanantes del poder judicial español” . Esto es una solución “ que la Constitución permite, pero que no impone” , pues el poder legislativo es “ dueño de instaurar o no en nuestro ordenamiento procesal tan novedoso sistema de ejecución de sentencias” .101 A todo lo dicho por Gimeno se pueden añadir otras consideraciones. En primer lugar, si, como sostiene el TC, el artículo 50 CEDH “ no es suficiente, desde el punto de vista constitucional, ... en una situación como la presente 100 101
VP de Gimeno Sendra (Motivo de discrepancia 4). VP de Gimeno Sendra (Motivo de discrepancia 2).
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en la que está en juego la libertad personal de los afectados” (FJ 4) el TC debería haberse planteado una autocuestión de inconstitucionalidad acerca de la conformidad con la Constitución de dicho precepto. Si el precepto fuera inconstitucional habría que denunciar el tratado, y si el precepto es constitucional no se ve la razón de que el TC lo descalifique. A nuestro modesto entender, el artículo 50 CEDH es plenamente conforme con la Constitución. Precisamente porque las sentencias del TEDH no son ejecutivas, dicho Convenio no se ratificó por la vía del artículo 93 CE, y dicho Convenio incluye el procedimiento del artículo 50. Pero además, en segundo lugar, el TC parece introducir una muy peligrosa discriminación entre derechos fundamentales de primera y de segunda categoría. Ya no se trata de la tesis según la cual “ los derechos fundamentales, con independencia de la localización normativa de sus enunciados (sean) para el derecho español un conjunto homogéneo y unitario de derechos cuya conculcación sólo puede ser reparada de un modo igualmente uniforme” .102 Es que se discrimina entre derechos que tienen una misma localización normativa y, en virtud de la misma, un mismo régimen jurídico. El TC parece dar a entender que su pronunciamiento se debe a que está en juego el derecho a la libertad (artículo 17.1 CE, que, por cierto, no fue invocado por los demandantes), pero que de estar en juego otro derecho su postura quizá hubiera variado. Creemos que la elaboración de esta peligrosa distinción no se ha argumentado suficientemente por el TC. Es una cruel ironía que tras haber realizado nuestro TC lo que ningún Tribunal de ningún Estado miembro del Consejo de Europa había hecho para dar ejecutividad a las sentencias del TEDH, con la intención de evitar el proceso del artículo 50 CEDH —que sólo opera cuando “ el derecho interno (del Estado Parte) ... sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias” de la resolución que incumple las obligaciones del Convenio—, el TEDH no ha considerado suficiente la resolución del TC y ha estimado que la absolución y liberación no constituyen una completa reparación de daños. Para colmo, el TEDH, aunque reconoce que en España existe un recurso para obtener reparación en casos de funcionamiento anormal de la justicia, el mismo tiene una duración “ poco compatible con una protección eficaz” de los derechos del Convenio. Así, el propio TEDH fija unas indemnizaciones económicas a los condenados en el caso Bultó.103
Requejo, op. cit., p. 185. STEDH Barberá, Messeguer y Jabardo de junio de 1994 (sólo conozco referencias de prensa al no haber podido obtener el texto de la sentencia). 102 103
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La sentencia Bultó cerró en falso el problema de la ejecución de las sentencias del TEDH en el ordenamiento español. Así se ha comprobado recientemente a raíz de la STEDH del caso Ruiz Mateos. En 1983, el gobierno dictó un Decreto-ley expropiando el grupo Rumasa.104 Posteriormente, se dictó una ley de caso único sobre el mismo asunto.105 El Decreto-ley fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad resuelto por el Tribunal en 1983.106 Frente a la ley se interpusieron dos cuestiones de inconstitucionalidad resueltas en 1986 y 1991.107 Frente a tales sentencias Ruiz Mateos inició un procedimiento en Estrasburgo que culminó con una sentencia parcialmente estimatoria de sus pretensiones. La sentencia del TEDH no estimó lesión del derecho de propiedad, pero sí que en las cuestiones de inconstitucionalidad de la ley Rumasa se había vulnerado su derecho a un juicio justo (artículo 6.1 CEDH).108 El señor Ruiz Mateos, invocando la doctrina de la STC 245/1991, acudió al TC mediante sendos recursos de amparo (uno frente a la sentencia que avaló el Decreto-ley y otro frente a las que declararon constitucional la ley) para solicitar la ejecución de la STEDH. El TC, rechazó el primer recurso por estimar que la STEDH no había enjuiciado a la STC 111/1983, la cual, por tanto, no estaba afectada por el pronunciamiento de Estrasburgo. El segundo recurso lo rechazó, sin embargo, por razones de fondo.109 En sus resoluciones (principalmente en la segunda) sobre la pretensión de Ruiz Mateos de dar ejecución a la STEDH que le afecta, el TC va a desmontar casi todos los pilares fundamentales sobre los que construyó su doctrina de la sentencia Bultó. 1. Supremacía de la Constitución. El Constitucional va a decir que “ si bien tanto al TEDH como a este Tribunal les corresponde declarar la violación de derechos y libertades fundamentales” , sus respectivas funciones “ se llevan a cabo en el ámbito de distintos órdenes jurídicos, estando únicamente sometido a la Constitución y a lo dispuesto en su Ley Orgánica (artículo 1.1 LOTC), con independencia del mandato de interpretación que deriva del artículo 10.2 C.E.” (Providencia II). El TC como intérprete supremo de la Constitución. Como consecuencia de lo anterior, va a ser afirmado el carácter del TC como intérprete supremo de la 104 Real Decreto-ley 2/1983, de 23 de febrero, de expropiación por razones de utilidad pública e interés social de los Bancos y otras sociedades que componen el grupo “ Rumasa, Sociedad Anónima” . 105 Ley 7/1983, de 29 de junio, de expropiación por razones de utilidad pública e interés social de los bancos y otras sociedades que componen el grupo “ Rumasa, Sociedad Anónima” . 106 STC 111/1983. 107 SSTC 166/1986 y 6/1991. 108 STEDH Ruiz Mateos, A 262. 109 Providencias de 31 de enero de 1994, recaídas en los recursos de amparo 2291/93 (contra la sentencia sobre el Decreto-ley) y 2292/93 (contra las sentencias sobre la ley).
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Constitución. La afirmación de la Constitución como norma suprema que prevalece sobre el Convenio, va a producir ciertas consecuencias. En primer lugar, que la declaración por el TEDH de violación de un derecho del Convenio no va a significar una declaración de vulneración de un derecho constitucional, a menos que el TC así lo disponga. En segundo lugar, el Tribunal va a decir “ que del artículo 53 y concordantes del Convenio de Roma de 1950” no se desprende “ en modo alguno que este Tribunal sea una instancia jerárquicamente subordinada al TEDH y obligada, por tanto, a dar cumplimiento a sus Sentencias en el orden interno” (Providencia II). Valor de cosa juzgada de las resoluciones del TC. Coherentemente con lo anterior, el Constitucional va a decir que “ carece de jurisdicción para revisar sus propias Sentencias, que gozan del efecto de cosa juzgada (artículo 164.1 C.E.) y contra las que no cabe recurso alguno (artículo 93.1 LOTC)” . De ahí que el Tribunal carezca de jurisdicción o competencia (artículo 4.2 LOTC) para modificar sus resoluciones, salvo las escasas excepciones previstas en su Ley Orgánica (Providencia II). No es extraño entonces que el TC se niegue a revisar sus resoluciones aunque el TEDH haya dicho que las mismas sean el origen directo de una vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el Convenio. Sumisión del TC a la LOTC. En conexión con lo expuesto hasta ahora, se recuerda con nitidez que “ estando sometido este Tribunal a la Constitución y a lo dispuesto en su Ley Orgánica (artículo 1.1 LOTC)” , no puede “ dar cumplimiento ... en el orden interno” a las sentencias del TEDH ya que esa posibilidad “ tampoco se halla prevista en la Ley Orgánica de este Tribunal, máxime cuando ello entraña la anulación de sus propias sentencias como se ha solicitado por los recurrentes, pues éstas tienen valor de cosa juzgada (artículo 164.1 C.E.) y contra las mismas no cabe recurso alguno (artículo 93.1 LOTC)” (Providencia II). A diferencia de lo ocurrido en el caso Bultó, en el Ruiz Mateos, el TC se sujeta escrupulosamente a lo previsto en su Ley Orgánica sin forzarla para dar cumplimiento a la sentencia de Estrasburgo. Respeto a las competencias del poder legislativo. A diferencia del caso Bultó, aquí no va a hacer el Tribunal consideraciones de política legislativa, ni en lo referente al Convenio ni en lo relativo al propio ordenamiento español. El TC se va a limitar a recordar que del Convenio no se desprende “ en modo alguno que este Tribunal sea una instancia jerárquicamente subordinada al TEDH y obligada, por tanto, a dar cumplimiento a sus sentencias en el orden interno” y que esa posibilidad “ tampoco se halla prevista” en la LOTC (Providencia II).
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El TC se separa conscientemente de la vía abierta en el caso Bultó. De seguir ésta, no cabe duda que, si hubiera querido, él mismo podría haber dado cumplimiento a la STEDH Ruiz Mateos. Como allí se dijo, si el poder legislativo no establece los cauces procesales adecuados, “ en tanto tales reformas no se establezcan, este Tribunal no puede sustraerse de conocer la alegada infracción del derecho a un proceso justo con todas las garantías” (FJ 5). En efecto, el que el Convenio ... no obligue a España a reconocer en su ordenamiento jurídico la fuerza ejecutoria directa de las decisiones del TEDH ... no significa que en el plano de nuestro sistema constitucional de protección de los derechos fundamentales los poderes públicos hayan de permanecer indiferentes ante esa declaración de violación del derecho reconocido en el Convenio (FJ 2).
Parece, sin embargo, que en el caso Ruiz Mateos los poderes públicos, empezando por el TC, han permanecido indiferentes y que el TC se ha “ sustraído” de conocer una infracción del derecho a un proceso justo con todas las garantías. Mantenimiento de la discriminación entre derechos. El cambio entre la jurisprudencia de la sentencia Bultó y la providencia del caso Ruiz Mateos era demasiado ostentoso como para que el TC no intentara justificarse. El expediente de escape va a ser la peligrosa discriminación entre derechos fundamentales. A juicio del Constitucional “ entre el presente caso y el que dio lugar a la STC 245/1991 median sustanciales diferencias, que impiden que tenga aplicación aquí la doctrina sentada en esta resolución” . “ En efecto, es de observar que en aquel caso se trataba de remediar la vulneración de derechos en el curso de un proceso penal, declarada por el Tribunal de Estrasburgo, afectando a unas penas de privación de libertad que se encontraban en curso de ejecución; circunstancia ésta que exigía la intervención de este Tribunal como única vía para impedir la prolongación de la situación de prisión, directamente lesiva del derecho a la libertad personal” (Providencia II). La argumentación del TC no sólo es peligrosa, sino también falsa. Es falsa porque no era la intervención del TC la “ única vía para impedir la prolongación de la situación de prisión, directamente lesiva del derecho a la libertad personal” (derecho que, recordemos, no fue invocado por los recurrentes). En efecto, un indulto regio hubiera conseguido exactamente ese mismo objetivo, incluso más rápida y eficazmente. Pero el razonamiento del TC también es peligroso. Según el mismo, el TC puede ignorar las exigencias que le impone el sometimiento a la Constitución y a su Ley Orgánica cuando esté en juego el
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derecho a la libertad personal, pero no cuando estén en juego otros derechos fundamentales. La estrategia de los abogados será por tanto, invocar el derecho a la libertad cuando no deseen la aplicación de los preceptos de la CE o de la LOTC que puedan perjudicar a su cliente. A nuestro modesto entender, este argumento del TC desluce una resolución (la Providencia II) ortodoxa en muchos aspectos. IV. CONCLUSIONES Primero. El sistema europeo de derechos humanos no contempla como necesario el carácter ejecutivo de las sentencias del TEDH y admite como lícita la posibilidad de que las mismas no se ejecuten de forma perfecta. Segundo. Tanto la regulación del Convenio de Roma como la propia jurisprudencia del TEDH confirman que éste no tiene potestas para anular decisiones o normas internas, sino que lo que se pone en juego es la responsabilidad internacional. Tercero. La ejecución de las sentencias del TEDH es competencia de los Estados, libres totalmente en la elección de los medios para realizarla. Cuarto. La asunción de un modelo monista o dualista en la configuración de las relaciones entre el derecho interno y el internacional no es totalmente decisiva para dar carácter ejecutivo a las sentencias del TEDH. Es posible dar ejecutividad a las sentencias del TEDH en sistemas dualistas y negársela en sistemas monistas de primacía del derecho nacional. Quinto. El sistema español de relaciones entre los derechos internacional e interno es monista con primacía del derecho nacional constitucional. Sexto. La potestad jurisdiccional en España es una competencia exclusiva del Estado que está encomendada con carácter exclusivo a los órganos del Poder Judicial, con las excepciones que la propia Constitución admite. Séptimo. El ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado no ha sido transferido al Consejo de Europa, uno de cuyos órganos es el TEDH, pues el Convenio de Roma se ha ratificado por la vía del artículo 94.1 y no por la del 93 CE. Octavo. La jurisprudencia constitucional española ha variado sustancialmente su posición. Si en la sentencia del caso Bultó defendió la ejecutividad de las sentencias del TEDH en España, poniendo en cuestión importantísimos principios de nuestro derecho constitucional, en la providencia del caso Ruiz Mateos la negó, afirmando esos mismos principios.
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Noveno. En nuestro sistema las sentencias del TEDH no son ejecutivas: ninguna norma obliga a ejecutarlas en sus propios términos. Para dar ejecutividad a las sentencias del TEDH se necesita una reforma legislativa interna y, eventualmente, una reforma del CEDH. Décimo. Los poderes españoles son libres de adoptar normas o procedimientos para dar ejecución a las sentencias del TEDH o para intentar ejecutarlas con los medios jurídicos actualmente existentes, bien entendido que si la reparación de la violación del derecho del Convenio no es perfecta, el TEDH podrá conceder al afectado una “ satisfacción equitativa” , la cual está sometida a los mismos problemas que suscitan las demás sentencias del TEDH.
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL Luis Carlos SÁCHICA SUMARIO: I. El marco general. II. Los principios y las normas constitucionales. III. El control de constitucionalidad de los tratados públicos. IV. El derecho internacional humanitario. V. El derecho de la integración económica. VI. Estatutos para zonas fronterizas. VII. Comentarios finales. Algunas tendencias.
I. EL MARCO GENERAL Esta es una cuestión que hay que repensar —superados los esquemas monistas y dualistas que polarizaron los enfoques académicos del problema— al influjo de nuevas realidades, como la globalización de los sistemas económicos transnacionales en que se están integrando los mercados nacionales, las redes de comunicaciones y el tratamiento de los asuntos ecológicos, que son hechos ineludibles que obligan a replantear la vieja temática. En primer término, hay que notar cómo el concepto clásico de soberanía ha sido remodelado por la cada vez más poderosa influencia de los organismos internacionales en asuntos vitales para pueblos y Estados, así como por la necesaria interdependencia, cooperación y solidaridad entre los mismos, que vienen a ser una tendencia ineludible de finales del milenio. Por otra parte, es evidente el fortalecimiento de la comunidad internacional y su ya indiscutida capacidad para intervenir bajo la bandera de las Naciones Unidas en conflictos internos y regionales, así como su voluntad de asumir la lucha contra los delitos de lesa humanidad, no dejan duda de la incidencia determinante de lo internacional en el derecho público interno. Simultánea y paralelamente a este proceso se cumple otro de debilitamiento y crisis del Estado, que deja expuestos los órdenes jurídicos particulares a una reducción de su ámbito autónomo y cuestiona la validez originaria de sus normaciones. Nadie puede negar que muchos de los contenidos del derecho constitucional se han internacionalizado, en razón de que son materias en los cuales las decisiones se han transferido de las instancias nacionales a las internacionales y que, de todas maneras, las constituciones de los Estados se han impregnado de derecho internacional o que, si así se quiere, esos estatutos se han abierto 847
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y flexibilizado para recibir este derecho. Basta con observar lo que sucedió con lo atinente a derechos humanos o ecológicos para dar validez a este proceso de reciprocidad entre las dos áreas de regulación jurídica. Tampoco se puede desconocer el impacto que sobre el derecho interno han producido los proyectos de integración económica regional y aquí y allá, en busca de lograr espacios favorables en los mercados mundiales, todo lo cual impone un nuevo examen de teorías y doctrinas elaboradas para otras situaciones. Sin embargo, aún no es hora de tener una visión definitiva de lo que está pasando para afirmar, por ejemplo, que estamos en vía de una integración jurídica, de un ensamble de los ordenamientos jurídicos nacionales con la normatividad internacional, o que hay zonas comunes a una y otra normatividad, o que subsisten las salvaguardias del derecho interno que mantienen todavía su autonomía y vigencia propias. Aquí solamente me ocuparé del caso colombiano, a la fecha. II. LOS PRINCIPIOS Y LAS NORMAS CONSTITUCIONALES La Constitución de 1991 significa un avance en la formulación de los principios rectores de los asuntos internacionales, que el anterior estatuto había librado a la jurisprudencia. Actualmente, se encuentran expresados así esos principios: Primero. Una vocación pacifista, enunciada en el preámbulo y en el artículo 22, que no puede significar otra cosa que el repudio de la guerra como medio de solución de controversias internacionales, que equivale a sostener como válidas únicamente los principios y normas del derecho internacional público; Segundo. En el artículo 9o. se declara: a. Que las relaciones exteriores se fundan en la soberanía nacional y el respeto a la autodeterminación de los pueblos, así como en, b. “ el reconocimiento de los principios del derecho internacional —núm. 8610 las normas y tratados públicos— aceptados por Colombia” , en las respectivas declaraciones y demás instrumentos aptos para esta adopción expresa, y c. Que la política exterior de Colombia estará orientada hacia la integración latinoamericana y del Caribe. Pero, hay más. Y de profundos efectos. El artículo 93 declara que: los tratados internacionales sobre derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción “ prevalecen en el orden interno” , lo que parece un reconocimiento, al menos en ese campo, de la validez y autonomía propia del derecho internacional; y que los derechos
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reconocidos en la Constitución “ se interpretarán de acuerdo con los tratados internacionales sobre los derechos humanos ratificados por Colombia” , de lo que hay que deducir que no cabe interpretación alguna restrictiva, ni menos, contraria a lo que en esta misma materia implique para el Estado obligación internacional Tercero. En lo referente a derechos de los extranjeros, el artículo 100 les otorga, como en el régimen anterior, igualdad con los nacionales en cuanto a los civiles —aunque les pueden ser negados o limitados por razones de orden público— les confieren las mismas garantías que a los nacionales, y les niega los derechos políticos, salvo el sufragio en consultas y elecciones municipales. Cuarto. El dominio territorial de la República es el establecido mediante tratados internacionales o definidos por laudos arbitrales, fórmula del artículo 101, que reconoce la prioridad del derecho internacional público en los asuntos que no son objeto propio del derecho interno, como este. Quinto. Una innovación acorde con la globalización y la apertura económica es la excepción contenida en el artículo 224: el presidente de la República puede dar aplicación provisional a los tratados de naturaleza económica y comercial, siempre que hayan sido convenidos en el ámbito de organismos internacionales que incluyan esa previsión, sin perjuicio de la obligación de presentarlos al Congreso para su aprobación, cuya negativa suspenderá la aplicación anticipada. Sexto. La internacionalización es una política constitucional permanente. Así lo dispone el artículo 226, cuando ordena al Estado “ la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas” , reiterando que la equidad, la reciprocidad y la conveniencia nacional guían este propósito; Séptimo. Colombia reconoce el derecho de asilo. No lo califica. Luego comprende todas sus modalidades. Sin embargo, el artículo 36 lo refiere a la regulación legislativa y no a las de derecho internacional, lo que supone una aplicación restrictiva y variable. Octavo. Se prohíbe en el artículo 35 la extradición de colombianos por nacimiento (antes se regulaba esta materia en los tratados públicos a los que remitían las disposiciones del Código de Procedimiento Penal) y, de otro lado, como ordena el artículo 36, “ No se concederá la extradición de extranjeros por delitos políticos o de opinión” . No parece ser una norma congruente y acorde con el concepto de delitos transnacionales o los de lesa humanidad, en los que la cooperación internacional y la solidaridad son esenciales, Noveno. Los artículos 80 y 81 plantean cuestiones de la mayor actualidad: la cooperación internacional en la protección de los ecosistemas compartidos
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en las zonas fronterizas, el primero, y el otro: la prohibición de introducir al territorio nacional residuos nucleares y desechos tóxicos. Asimismo, éste, vincula al interés nacional el ingreso y la salida de dicho territorio de los recursos genéticos . Se ha iniciado una regulación internacional de estas cuestiones. Cada vez más países se adhieren a los tratados suscritos al efecto. Pero son asuntos nuevos y espinosos para los países no desarrollados aunque con gran riqueza por la diversidad de recursos naturales. Tampoco la legislación interna está al día. El problema está ahí. Es de alcance internacional. Hay que abordarlos previo estudio y fijación de criterios. III. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS PÚBLICOS
El control previo de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional sobre tratados y leyes aprobatorios de los mismos es campo de dura controversia, por los problemas que envuelve. El numeral 10 del artículo 243 lo establece, al lado de las demás competencias de dicha Corte. Su aplicación exige tomar nota, entre otros, de estos aspectos: Primero. Parece determinar que en Colombia el sistema es monista, con prevalencia de la Constitución sobre los tratados. Segundo. Hace pensar en una discutible interferencia de los jueces en la competencia del jefe del Estado para dirigir las relaciones exteriores y celebrar tratados, rompiendo la separación de poderes. Tercero. Acumula al control político que ejerce el Congreso al aprobar o improbar los tratados un control judicial de constitucionalidad, haciendo más compleja e insegura la gestión diplomática. Cuarto. Permite que en el respectivo procedimiento de revisión de constitucionalidad pueda intervenir cualquier ciudadano, lo que puede resultar inconveniente, si se mezclan al proceso intereses de orden particular afectados por un tratado en trámite. Quinto. Autoriza a la Corte para que pueda hacer declaraciones parciales de inconstitucionalidad que pueden modificar el tratado o parcelarlo en forma inconveniente, ya que el gobierno debe acatar el fallo y canjear ese instrumento con las salvedades que interponga la sentencia. Sexto. Una sentencia negativa impide la ratificación y perfeccionamiento del tratado, sin que el Jefe del Estado pueda hacer otra cosa que someterse a los efectos definitivos y absolutos de la cosa juzgada constitucional.
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Séptimo. Aunque esta remisión obligatoria y se practica de oficio abre la posibilidad de instaurar demandas contra tratados con vigencia anterior a la Constitución, lo cual deja en vilo la seguridad de las relaciones internacionales con Colombia, y puede dejar sin control oportuno los tratados económicos y comerciales que pueden tener aplicación provisional, al menos mientras no se dicte la correspondiente ley aprobatoria. IV. EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO El derecho internacional, bajo su forma específica de derecho humanitario, hizo su entrada espectacular en el derecho colombiano al ser incorporado directa y expresamente en el artículo 214 que señala las reglas comunes a los denominados estados de excepción —guerra internacional y comunicación interior— determinando que: a. De una parte, “ no podrán (en ejercicio de los poderes extraordinarios atribuidos por la Constitución al gobierno en tales casos) suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales” ; b. De otra, que “ en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario” ; c. Adicionalmente, que “ una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales” , y d. De una vez, establece el control judicial y de oficio de la Corte Constitucional sobre los decretos dictados en estas circunstancias, control expedito y determinante. De estas prescripciones resulta que el derecho internacional humanitario viene a servir de muro de contención de las competencias constitucionales del gobierno, al lado de las garantías constitucionales, a la vez que remite la legislación nacional garante de estos derechos a su correspondencia y conformidad con los tratados públicos. Podría pensarse, sin incurrir en imprecisión, que en Colombia el derecho internacional humanitario ha sido incorporado, en bloque, al derecho interno, por disposición constitucional; que rige a la par con las normas constitucionales sobre esta materia y que, como éstas condiciona y subordina el contenido de las leyes nacionales sobre dichas cuestiones. En verdad, se está produciendo una simbiosis o integración normativa entre derecho internacional y derecho constitucional, olvidando jerarquías y prevalencias ya que, por otra parte, las normas de uno y otro ordenamiento coinciden
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la mayoría de las veces, se complementan o se son recíprocas, de modo que vienen a formar un todo armónico, protegido además por acciones judiciales que procuran garantizar su aplicación eficaz, hasta el punto de comprometer también la responsabilidad política del gobierno y sus funcionarios. Sin embargo, hay que tener en cuenta que en Colombia, desde el siglo pasado, en las Constituciones de 1863 y 1860 se estableció la obligación de que las situaciones conflictivas —guerra civil, guerrilla— se regían por “ el Derecho de gentes para la guerra entre naciones” , que podemos considerar como un antecedente de la integración de normas internacionales en el contexto de situaciones de derecho interno. V. EL DERECHO DE LA INTEGRACIÓN ECONÓMICA La necesidad de generar, mantener o acelerar el desarrollo económico, según la situación de cada país, promovió, con una tendencia hoy generalizada, procesos de integración económica supranacional que implican una evolución impresionante de los dos derechos involucrados en tales movimientos. Se trata, en concreto, de ampliar mercados para impulsar una producción, mayor, más eficaz, con mejores resultados en términos de utilidad. ¿Cómo? borrando las fronteras económicas entre los territorios de varios países contiguos para formar un mercado común, que no es más que un área integrada por aquellos espacios en la que se puedan movilizar, sin trabas, personas, mercancías, capital, tecnología, como si se tratara de un sólo país. Hay, pues, que desgravar el comercio, prescindir de los aranceles entre los países integrados, adoptar un arancel común frente a terceros países, liberar las inversiones del capital procedente de los países miembros y unificar el régimen de la propiedad industrial; así como reprogramar la industria, según las ventajas comparativas de los países y de la región o espacio integrado. El vehículo para estos proyectos es, desde luego, el derecho. Porque esto sólo se torna viable por la celebración de tratados públicos en que se convienen las bases y propósitos de la comunidad económica en gestación, su organización, los poderes y los medios de acción de ésta, como promotora de aquélla. Constitución de una organización comunitaria que envuelve, y éste es el paso crucial, una cesión o transferencia de competencias estatales de los países miembros hacia los órganos comunitarios pero no para que sean ejercidos, como en las organizaciones internacionales clásicas, por los procedimientos y mecanismos que aseguren la igualdad y reciprocidad en procesos de negociación intergubernamental, sino directamente, con efecto in-
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mediato, con alcance supranacional, como si se pusieran en acto competencias propias y no simplemente delegadas. Lo que significa una revolución jurídica en el orden constitucional e internacional, porque ello implica: a. La renuncia, más o menos definitiva, por parte de los Estados Miembros al ejercicio de poderes propios de su soberanía, en el sentido tradicional del concepto, tanto de naturaleza normativa, como judicial y administrativa o, si no se quiere hablar de renuncia o recorte de soberanía, el compromiso de ejercer tales competencias conjuntamente, por intermedio de los órganos de la comunidad económica que constituyeron; b. La capacidad de los órganos comunitarios para dictar ordenamientos o regulaciones con fuerza propia, de aplicación directa en el territorio de los países miembros, en forma igual y simultánea a la de aplicación de las normas del derecho interno, por intermedio de las correspondientes autoridades nacionales, formando un derecho nuevo —derecho supranacional y derecho comunitario han sido las denominaciones más usadas— que, por tanto, es un derecho autónomo. Tanto que no requiere para regir de la utilización de los procedimientos usados para incorporar las estipulaciones de los tratados públicos —aprobación legislativa expresa, canje o depósito de ratificaciones y promulgaciones— pues, una vez promulgado por el órgano legislativo de la comunidad obliga y entra en vigencia, sin que lo puedan obstruir ni dilatar, c. Al lado del derecho interno se forma un derecho común —el supranacional— que suspende las normas de la legislación interna que regulaban anteriormente las materias definidas en el tratado de integración, pues tienen aplicación preferente. La comunidad económica no sólo tiene sus propias competencias autónomas y su derecho propio y prevalente: dispone de justicia o tribunales que aplican, interpretan y sancionan el derecho supranacional, con efecto de cosa juzgada y sin que sus fallos requieran para ser eficaces el exceptuar de las autoridades nacionales. Implicaciones de tanta gravedad inciden definitivamente en los conceptos de Estado soberano, derecho internacional y derecho constitucional. Porque la idea de lo supranacional superpone a la estatal una instancia en que se deciden cuestiones antes puramente nacionales, con independencia de los poderes internos, y sin los procedimientos cautelosos y lentos del derecho internacional, garantes de la soberanía. El derecho comunitario y la integración económica en él contenida produce una fusión de poderes a nivel supraestatal que sale del marco clásico de los ordenamientos jurídicos constitucionales y de las normas del derecho internacional público.
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Por eso, las constituciones tienen que prever estos procesos, autorizarlos, abrirse a ellos. En el caso colombiano hay que reseñar estas disposiciones: 1. Desde el mismo preámbulo es enunciado entre los propósitos de la nueva Constitución, aunque desde 1968 el anterior estatuto ya había facultado la celebración de tratados de integración, el de la promoción de la integración latinoamericana; 2. En el artículo 9 —entre los “ principios fundamentales” — se declara que la política exterior se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe; 3. En el numeral 16 del artículo 150 está prevista la celebración de tratados públicos en que —sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional— se puede “ transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados” ; 4. El artículo 227 ordena promover la integración económica, social y política, especialmente con América Latina y el Caribe, “ mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad y reciprocidad, corren organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones” e incluye la posibilidad de elegir un parlamento latinoamericano en elecciones directas. Como se ve, en el caso colombiano se entra de lleno en la evolución indicada, la que sustrae competencias estatales —modificando el campo tradicional del derecho constitucional— y adopta la supranacionalidad que, a su vez, deja atrás los criterios clásicos del derecho internacional, para facilitar la integración económica, que aparece hoy como un imperativo del desarrollo mundial. VI. ESTATUTOS PARA ZONAS FRONTERIZAS A tono con los tiempos es la disposición del artículo 289 sobre zonas fronterizas. De conformidad con esta norma, “ por mandato de la ley” , las entidades territoriales —departamentos y municipios— ubicadas en zonas fronterizas podrán adelantar directamente —o sea, sin atender los procedimientos y las competencias ordinarias— con la entidad territorial del paso limítrofe de igual nivel, programas de cooperación e integración “ dirigidos a fomentar el desarrollo comunitario, la prestación de servicios públicos y la preservación del ambiente” . Este es el caso, tan frecuente, de las ciudades binacionales, conurbanadas, que por esa integración material necesariamente han de complementarse en
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aspectos administrativos, como el tránsito y los servicios públicos, para afrontar en común sus problemas y su satisfacción. Situación que puede presentarse también en el nivel regional respecto de las mismas cuestiones o de la defensa ecológica o la explotación de recursos naturales. Ya no es el caso de la relación de Estado a Estado, en el orden político. No. No es cuestión de soberanía, sino de administración pública, de gestión estatal, en relación directa de pueblo a pueblo, de sociedad a sociedad. Son relaciones interadministrativas que no exigen las solemnidades y precauciones del derecho internacional, y que por eso pueden operar al modo como la empresa privada trabaja con los afines o competidores de un lado y otro de la frontera. En realidad la integración económica va de la mano de la integración social, cultural y administrativa, ya que los medios de comunicación, los intereses económicos y las necesidades comunes imponen esa manera de aunar esfuerzos y recursos. De mayor envergadura son los primeros ensayos para autorizar que las regiones administrativas y económicas de gran tradición cultural y personalidad histórica —Cataluña en España, para poner su ejemplo bastante conocido— puedan celebrar directamente —es decir, sin contar con las instancias nacionales— con un derecho a emplearlos en ese sentido. VII. COMENTARIOS FINALES. ALGUNAS TENDENCIAS El proceso que aquí se ha descrito se cumple en el campo político de derecho internacional público, pero también, paralelamente y con más intensidad y profundidad, en el plano del derecho internacional privado, por la globalización del sistema económico, las masivas migraciones, la inversión transnacional de capitales y la utilización de la misma tecnología en todo el mundo. El campo propio y la autonomía de los ordenamientos nacionales se ha reducido y seguirá disminuyéndose. Cada vez más será usual que las autoridades nacionales apliquen derecho internacional en igualdad de condiciones con el nacional. La eliminación de la incorporación expresa del derecho foráneo se hará cada vez frecuente de origen y los convenios a nivel no político se utilizarán como procedimiento ordinario. Estas tendencias harán necesario volver a trazar fronteras entre lo constitucional y lo internacional.
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Si para terminar estas glosas elementales tomamos, al azar cualquier repertorio de lo que se podría llamar “ problemática actual” , que son los desafíos inmediatos y más graves a que está enfrentada la humanidad, quedará en claro que casi todas son cuestiones del nivel económico, propios de la universalidad de un derecho con tal alcance, y que las cuestiones nacionales se reducen a los asuntos de las regiones y de sus localidades —del ámbito del derecho administrativo más que del espacio político-constitucional— obligándonos a un deslinde académico y conceptual entre las dos áreas a consecuencia de nuevas realidades que han puesto en crisis al Estado-Nación: 1. Crecimiento de la población, con impacto catastrófico en la economía y los ecosistemas; 2. Urbanización incontenible; 3. Desigualdades económicas crecientes entre el Norte y el Sur y en el interior de los países; 4. Aumento alarmante de la población que vive en extrema pobreza; 5. Migraciones masivas hacia los países desarrollados; 6. Multiplicación de asilados y refugiados por razones étnicas, políticas o religiosas; 7. Mayor porcentaje de ancianos en el Norte y de jóvenes en el sur; 8. Deterioro generalizado de la economías salvo en los pocos países, siete u ocho, que controlan este sistema mundial; 9. Presión irresistible de la deuda externa, que convierte a los países deudores en organizaciones dirigidas al servicio de la misma, con sacrificio de su desarrollo social; 10. Degradación de la biosfera y de la capa protectora de ozono y, en general, de todos los elementos del ambiente; 11. Producción y comercio de drogas y propagación del SIDA; 12. Racismo, xenofobia, ultranacionalismo, fundamentalismo religioso, limpieza étnica; 13. Violación de los derechos humanos, violencia y corrupción administrativa y política; 14. Indebida utilización de los medios de comunicación, en tanto difunden contravalores del sistema social; 15. Imposibilidad de dirigir el desarrollo científico y tecnológico hacia la realización de un nuevo humanismo. Este es un catálogo incompleto de cuestiones al día. Derecho internacional y derecho constitucional las comparten y deben aportar soluciones jurídicas.
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Se impone una renovación total de la temática de una y otra de esas dos especializaciones, seguramente integrándolas. Una y otra han de ocuparse a las preocupaciones teóricas de la otra y trabajar en el mismo sentido. Estamos atrasados, somos anacrónicos. Otras realidades piden otra teoría. Y hay que trabajar prospectivamente, para que no nos atropelle el futuro. Nuevos principios y nuevas normas exigen el esfuerzo intelectual de hacer otro derecho, para otro hombre, el del año 2000. Un derecho en el que florezca la plena conciencia de que entramos en una época distinta. Finalmente, podría uno pensar que es hora de cambiar el sentido mismo —cambio derivado del famoso cambio de contenidos— de las ramas jurídicas nombradas. Vale decir que el derecho internacional está perdiendo significación política —lo interestatal como su objeto específico— por lo simplemente humano, sin salvación como finalidad de sus normas universales. El hombre, su dignidad, serían la razón de un derecho común de la humanidad, no de los Estados. La soberanía del hombre, en vez de la soberanía del Estado. Y el derecho constitucional como un derecho abierto y proyectado hacia la comunidad del hombre y a su servicio y no como la coraza de un nacionalismo ya no justificado. O, si se prefiere, un derecho constitucional que refleje el esfuerzo de tener una concepción total del hombre —y que incluya, por eso, todas sus particularidades— que asegure vivir en paz, aquí y allá, todos los días. En síntesis no reduzcamos la cuestión planteada —relaciones entre derecho constitucional e internacional— a un problema de jerarquía normativa, ni deslinde formal de contenidos, ni de procedimientos operativos. El derecho es uno sólo y tiene un sólo objeto o, mejor, un sólo sujeto: el hombre. Reintegramos conceptos, unifiquemos, porque el derecho es instrumento para impedir y solucionar conflictos racionalmente. El derecho no puede escapar a las necesidades consecuencias de los inmensos cambios políticos ocurridos en el inmediato pasado. Quizá el trabajo interdisciplinario es la práctica recomendable para encontrar puntos de vista coincidentes que hagan del estudio y la producción del derecho una función compartida que supere la división tradicional del derecho en público y privado, interno e internacional, porque las sociedades de ahora y el mundo ya no entienden esa fragmentación academista, aproximándose como están sociedad y Estado.
Santafé de Bogotá, 7 de septiembre de 1994.
EL HABEAS DATA: SU DESARROLLO CONSTITUCIONAL Néstor Pedro SAGÜÉS SUMARIO: I. Introducción. II. Dimensión constitucional del habeas data: Derecho informático y poder informático. III. Conflicto de derechos. IV. Vías de armonización. V. Enunciado constitucional. VI. El hábeas data como capítulo del derecho procesal constitucional de Brasil. VII. Constituciones de Colombia (1991) y Paraguay. VIII. El hábeas data en la Constitución peruana de 1993. IX. Reforma constitucional en Argentina (1994). X. Hacia un reencuadre constitucional del habeas data.
I. INTRODUCCIÓN El habeas data es un proceso constitucional con fines diversos. Literalmente, apunta a “ traer los datos” (así como el hábeas corpus procura “ traer el cuerpo” ), y su objetivo principal es contener ciertos excesos del llamado “ poder informático” . Como tal, el habeas data genera dos órdenes de interrogantes. El primero es típicamente de derecho constitucional: ¿cuáles son los derechos en juego (y en conflicto) en el habeas data? ¿qué categoría de derechos debe privilegiar el legislador y el juez en el habeas data? La segunda esfera de problemas es propia del derecho procesal constitucional: ¿qué trámite tiene que darse al hábeas data? ¿quién debe tener legitimitación activa y pasiva? ¿cuál será el órgano competente para conocer y decidir en él?1 II. DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL DEL HABEAS DATA. DERECHO INFORMÁTICO Y PODER INFORMÁTICO
Siempre ha existido, por supuesto, la operación de recolectar, clasificar y conservar información. Lo que ocurre es que en el siglo XX, y en particular después de la aparición de las computadoras, el asunto ha tomado una dimensión insospechada. 1 Sobre derecho procesal constitucional, véase Sagüés, Néstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, 3ª. ed., Buenos Aires, Astrea, 1993, t. I, pp. 1 y ss.
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La existencia, ahora, de impresionantes bases o bancos de datos parte del supuesto de tres operadores principales en tal sistema: el “ productor” de datos (quien los recolecta y los traduce en lenguaje computarizado), el gestor (que conserva y organiza aquella información, y crea el software indispensable para que los datos sean consultables por los usuarios), y el distribuidor, que es quien transmite (cobrando o no por su tarea) tales datos, intermediando así entre el gestor y el usuario.2 El productor, el gestor y el distribuidor cuentan con derechos constitucionales que amparan su labor. Cualquier constitución dispone de un arsenal tradicional de derechos que de modo directo o mediato sirven para tutelar esas tareas: por ejemplo, los derechos de trabajar y ejercer el comercio, la inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados, de propiedad (incluyendo los derechos a la propiedad intelectual y, en términos generales, los “ derechos intelectuales” ), intimidad, etcétera. Existe, en síntesis, un “ derecho informático” , de base constitucional, que da pie a las actividades reseñadas. El problema que evidencia la última parte del siglo XX es que, con el auge de los sistemas computarizados, ese “ derecho informático” genera un “ poder informático” de dimensiones insospechadas. La capacidad de registro de las computadoras, la rapidez de consulta y de transferencia de datos y la cobertura de toda esa información genera para quien la posee o puede acceder a ella una fuerte dosis de poder (contar con información es, desde ya, contar con poder), que puede ser tanto de poder económico (“ la información se compra y se vende, viaja de un lugar a otro sin que el interesado lo sepa” ),3 como de poder político (ya que conocer minuciosamente la vida de los demás permite, en buena medida, regular, controlar y vigilar su comportamiento). III. CONFLICTO DE DERECHOS Precisamente, el “ derecho informático” (y sobre todo, el “ poder informático” ) pueden entrar en colisión con los derechos constitucionales de las personas registradas. Un primer nivel de conflicto ocurre con el derecho a la privacidad: ¿es legítimo que un banco de datos acumule información sobre, por ejemplo, la 2 Stiglitz, Rosana M., “ Impacto de la informática en la sociedad” , en Revista La Ley, Buenos Aires, 1987, E-859. 3 Cfr. Heredero, Manuel, “ La informática jurídica y el uso de la información personal” , en Introducción a la informática jurídica, Madrid, Rievero-Santodomingo, 1986, citado por Stiglitz Rosana M., op. cit., en nota 2, p. 860.
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conducta sexual de un individuo? ¿es bueno que archive detalles sobre qué hace —y qué no hace— en su domicilio? ¿que puntualice si se embriaga o consume drogas en su casa de veraneo? Otro frente polémico aparece con el derecho a la libertad de cultos: ¿es conveniente que una base de datos explore la religión que practica una persona? Con relación al derecho a la igualdad pueden suscitarse los mismos interrogantes si el banco de datos acumula noticias sobre el color de un habitante, ya que ello puede generar posteriormente actitudes discriminatorias. Al mismo tiempo, las anotaciones respecto a las inclinaciones políticas, filiación ideológica, compromisos sindicales, etcétera, pueden fomentar tratos discriminatorios o perjudicar el libre ejercicio de los derechos políticos y gremiales. A su turno, es factible observar que el registro de ciertos datos puede ser perfectamente aceptable, pero no así su divulgación a terceros. Tal sería el caso, verbi gratia, de ciertos movimientos contables cuyo conocimiento es comprensible para un ente oficial de recaudación impositiva (para determinar, por ejemplo, si la empresa del caso ha tributado bien o mal), pero que su transmisión a una empresa rival importaría quebrar las reglas habituales de discreción y competencia mercantil, en perjuicio para la corporación “ desnudada” . IV. VÍAS DE ARMONIZACIÓN La compatibilidad entre el “ derecho informático” y los otros derechos eventualmente perjudicados por el primero (privacidad, honor, propia imagen, igualdad, libertad de cultos y política, etcétera), no es fácil,4 pero sí posible. Una vía de solución estriba en definir una zona de “ información sensible” , no registrable en los bancos de datos, o con área insusceptibles de registrar. La “ información sensible” cubre puntos como religión, ideas políticas, comportamiento sexual, salud moral y física, vinculaciones sindicales, raza.5 Otro mecanismo de adaptación consiste es auspiciar un proceso judicial expeditivo (en concreto, el habeas data), con los siguientes objetivos: 4 Así, se ha dicho que “ resulta de todo punto de vista necesario y urgente impedir las intromisiones perturbadoras y la inadecuada difusión de datos procesados conforme a los modernos adelantos tecnológicos que pudieren afectar la esfera familiar y personal” , máxime cuando “ el mero hecho de la conjunción de informaciones nominativas puede llevar a desnudar la intimidad de cada una de las personas físicas haciendo ilusorias las garantías constitucionales” . Andorno, Luis O., “ La informática y el derecho a la intimidad” , en La Ley 1985-A-1108, con cita de Faustina Zurich de Piatti, “ La revolución informática y el derecho a la privacidad” , Rosario, 1984. 5 Cfr. Correa, Carlos M. y otros, Derecho informático, Buenos Aires, Depalma, 1987, pp. 248 y ss.
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1. Derecho al acceso. Conforme a él, cuando un sujeto está registrado de algún modo en un banco o base de datos, tiene derecho a saber lo que consta en él mismo, acerca de su persona. Este “ derecho al acceso” presenta serios problemas cuando una ley (o la propia Constitución, como es el caso de la brasileña, en su artículo 5) declara reservada la información que concierne a la seguridad de la sociedad y del Estado. En tales supuestos, la coexistencia entre el derecho personal de cada uno a saber qué se dice de él en el banco de datos (en tutela de una gama de derechos constitucionales personalísimos, como honor, privacidad, dignidad, etcétera) y los derechos de la sociedad y del Estado a la autoconservación (cosa que legitimaría el secreto, en aras de la seguridad colectiva) es una empresa harto complicada, pero que de todos modos debe hacerse. El riesgo que se corre, cuando se habilita una excepción al “ derecho al acceso” con el argumento de la seguridad social o es tal, es que la administración pública recurra habitualmente a la excusa de tal seguridad para negarse a suministrar información. A su vez, si no se permite tal reserva, existe el peligro de difundir (mediante el ejercicio del “ derecho al acceso” ) noticias que efectivamente pueden perjudicar la defensa nacional o la seguridad de todos. Un dispositivo consiste en autorizar la excepción de la reserva estatal por razones de seguridad colectiva, pero sometida a la revisión judicial de razonabilidad de tal alegación. En tal esquema, el Poder Judicial evalúa si la excusa estatal tiene sustento que la justifique. Ello parece ser una solución equitativa. 2. derecho a la actualización. En esta variable, el habeas data permite que una persona logre que los datos relativos a ella, queden puestos al día (por ejemplo, si figuraba en el banco de datos como deudor, que se anote haber pagado su obligación; si aparece como procesado, que conste su sobreseimiento o absolución). 3. Derecho a la rectificación. Aquí el interesado procura que se corrija información inexacta. Verbi gratia si figura como abogado, siendo arquitecto; o que ha viajado a Cuba, cuando nunca lo ha hecho; o que es hijo de fulano de tal, cuando lo es de mengano, etcétera. 4. Derecho a la confidencialidad. En este campo, el sujeto en cuestión exige que una información que él ha proporcionado, y que ha sido legalmente requerida, permanezca secreta para los terceros. Es el caso, por ejemplo, del “ secreto fiscal” o del “ secreto bancario” . como el del “ secreto médico” . 5. Derecho a la exclusión. Respecto a diversos datos conceptuados como “ información sensible” , el fin del habeas data puede consistir en “ cancelar” o “ borrar” tales noticias de los bancos de datos. Como se anticipó, algunas
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veces es posible registrar algún tipo de información, o algún modo de archivo; y no ciertos informes o maneras de guardarlos. Por ejemplo, la ley 23. 798 de Argentina, de “ lucha contra el sida” , prohíbe “ individualizar a las personas (que padecen tal mal) a través de fichas, registros o almacenamiento de datos, los cuales, a tales efectos, deberán llevarse en forma codificada” (artículo 2, inciso e).6 V. ENUNCIADO CONSTITUCIONAL El derecho constitucional comparado exhibe distintas técnicas para lograr la coexistencia entre el “ derecho informático” y los demás derechos constitucionales personales en conflicto. a) una variante es que la Constitución presente el problema, dé algunas directrices fundamentales, y remita el grueso del tema a la legislación ordinaria. Así, el artículo 18, inciso 4 de la constitución española indica que “ La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos” . b) Otra variable es que la Constitución explicite con mayor detalle el asunto y formule reglas operativas concretas. Un buen antecedente de ello está en el artículo 35 de la Constitución de Portugal: Todos los ciudadanos tendrán derecho a tomar conocimiento de lo que conste en forma de registros mecanográficos acerca de ellos y de la finalidad a que se destinan las informaciones y podrán exigir la rectificación de los datos, así como su actualización. No se podrá utilizar la informática para el tratamiento de datos, así como su actualización. No se podrá utilizar la informática para el tratamiento de datos referentes a convicciones políticas, fe religiosa o privada, salvo cuando se trate de la elaboración de datos no identificables para fines estadísticos. Se prohíbe atribuir un número nacional único a los ciudadanos.
Una muestra de explicitación circunstanciada de cómo amalgamar los derechos que citamos, se encuentra también en el artículo 20 de la Constitución de Provincia de Río Negro (Argentina): La ley asegura la intimidad de las personas. El uso de la información de toda índole o categoría, almacenada, procesada o distribuida a través de cualquier medio físico o electrónico, debe respetar el honor, la privacidad y el goce com6 Nos hemos referido a estas proyecciones del habeas data en Sagüés, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1993, t. 2, p. 86.
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pleto de los derechos. La ley reglamenta su utilización de acuerdo a los principios de justificación social, limitación de las recolección de datos, calidad, especificación del propósito, confidencialidad, salvaguardia de la seguridad, apertura de los registros, limitación en el tiempo y control público. Asegura el acceso de las personas afectadas a la información para su rectificación, actualización o cancelación cuando no fuera razonable su mantenimiento.7
c) silencio constitucional. A menudo, la constitución nada señala expresamente sobre el “ poder informático” y su inestable coexistencia con los demás derechos constitucionales. Ellos se explica —en parte— por la novedad del problema. ¿Si hay silencio constitucional, cabe concluir que la persona citada en un banco de datos carece de los derechos al acceso, rectificación, actualización, confidencialidad o exclusión? Una primera reacción, de tipo negativo, podría concluir que si esos derechos no están mencionados en la Constitución, no son constitucionales, aunque una ley sí podría habilitarlos (hipótesis en las que tendrían base legal, pero constitucional). No obstante, es posible afirmar que si la constitución admite de modo explícito o implícito (vergi gratia, mediante la cláusula de los derechos enumerados, al estilo de la enmienda IX de los Estados Unidos de América, artículo 33 de la constitución argentina o artículo 3 de la constitución del Perú de 1993) ciertos derechos constitucionales (intimidad, honor, propia imagen, no discriminación, libertad de cultos, etcétera) de tales derecho se infieren otros, también constitucionales, que son consecuencia inevitable de los primeros. Por ejemplo, del derecho a la igualdad se deduce el de borrar de los bancos de datos informes sobre mi raza o creencia religiosa.8 Así, el citado derecho a la exclusión o a la cancelación sería un derecho constitucional inferido. VI. EL HABEAS DATA COMO CAPÍTULO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL DE BRASIL
La constitución brasileña de 1988 instrumentó un amparo específico, denominado “ habeas data” , destinado a asegurar a las personas el conocimiento 7 Sobre otras constituciones que han normado puntos concernientes al habeas data, v. por ejemplo las provincias argentinas de Córdoba (artículo 50), Tierra del Fuego (artículo 45), Jujuy (artículo 23), San Juan (artículo 26), San Luis (artículo 24), etcétera. 8 El decreto reglamentario 1.244/91 de la ley argentina 23.798 de lucha contra el SIDA, especificó que en los registros o almacenamiento de datos sólo deberá consignarse, con relación a los afectados por aquella dolencia, “ un sistema que combine las iniciales del nombre y del apellido, día y año de nacimiento” .
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de informaciones referidas a ellas, que constasen en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público, y para rectificar tales datos.9 El sujeto activo, en el caso brasileño, es cualquier nacional o extranjero residente en el país; pero se trata del ejercicio; de un derecho personalísimo, que no debe confundirse con el ejercicio; genérico del derecho a la información que posee, por ejemplo, un periodista. En el habeas data, es “ mi” derecho a recabar “ mis” datos.10 El sujeto pasivo es el Estado propietario del banco de datos, pero también todo sujeto titular de un registro susceptible de generar información. Esto es importante, por que algunas leyes reglamentarias del “ habeas data” , lo han ceñido al caso de registros oficiales, cuando en rigor de verdad cualquier base de datos apta para ser utilizada por terceros, debe ser sujeto pasivo del proceso que comentamos. Por el contrario, un banco de datos de uso exclusivamente personal para su titular, estaría cubierto por el derecho a la privacidad de éste, como papel o correspondencia privada, y (al menos al principio) sería incuestionable mediante el habeas data. Respecto al órgano competente para tramitar al habeas data, el derecho brasileño ha reservado jurisdicción al Supremo Tribunal Federal para juzgar originalmente los que cuestionen actos del presidente de la República y de otros dignatarios nacionales.11 Se intenta de tal modo excluir a jueces de primera o de segunda instancia el conocimiento de decisión de cuestiones de posible gran importancia, donde por lo común surgirán temas próximos a la seguridad nacional. El trámite de habeas data ofrece dos posibilidades principales: o se aceptan las reglas habituales de cualquier amparo (pauta seguida, por ejemplo, por la ley 4444 de la provincia de Jujuy, Argentina), aunque existan algunas pequeñas variaciones de procedimiento; o se programa un nuevo y distinto amparo, con plazos generalmente breves (así, la ley 2384 de la Provincia de Río Negro, Argentina, contempla una demanda, traslado por dos días de prueba y sentencia en cinco días).12 9 Sobre el habeas data en Brasil, cfr. Othon Sidou, J.M., habeas data, mandado de injucao, Habeas corpus, Mandado de seguranca, acao popular, 3ª ed., Río de Janeiro, ed. Forense, 1989, pp. 446 y ss. En concreto, el artículo 5-LXXII de la Constitución: “ Se concede habeas data: a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del solicitante, contenidas en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público; b) para la rectificación de datos, cuando no se prefiere hacerlo por procedimiento secreto de carácter judicial o administrativo” . 10 Da Silva José Alfredo, Curso de direito constitucional positivo, 8a. ed., San Pablo, Malheiros, 1992, p. 397. 11 Othon Sidou, J.M., op. cit. en nota 9, p. 450. 12 Véase Sagüés, Néstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Acción de amparo, 3ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1992, t. 3, pp. 654 y ss.
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La elección de una u otra variante es a todas luces una cuestión accesoria. En principio, el amparo genérico debe ser un trámite ágil y comprimido, y de ahí que —como regla— no se justificaría para el habeas data otra reducción suplementaria. No obstante, los particularismos locales pueden exigir una instrumentación peculiar para este último. La sentencia del habeas data detalla Othon Sidou, es constitutiva y condenatoria (cuando hace lugar al mismo), con vigor de cosa juzgada cuando adquiera firmeza, si es pasible de recursos. VII. CONSTITUCIONES DE COLOMBIA (1991) Y PARAGUAY (1992) El modelo brasileño se ha extendido a otras constituciones. Así, la de Colombia, después de afirmar en su artículo 15 que todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, con obligación del Estado de respetarlos y hacerlos respetar, agrega: De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.
La constitución del Paraguay de 1992 dedica al instituto un artículo especial, el 135, bajo el rótulo de “ habeas data” . En concreto, puntualiza que Toda persona podrá acceder a la información y a los datos que sobre sí misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de carácter público, así como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podrá solicitar ante el magistrado competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquéllos, si fuesen erróneos o afectaran ilegítimamente sus derechos.
En el caso paraguayo, interesa subrayar que la tutela del habeas data pasa a cubrir, además de derechos personalísimos (privacidad, no discriminación) y no patrimoniales (convicciones religiosas, ideas políticas, etcétera), áreas de tipo patrimonial, ya que se lo planea, también, para atacar información equivocada sobre los bienes de un individuo o corporación (la voz “ persona” que encabeza el mentado artículo 135, puede en efecto cubrir a las personas ideales).
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VIII. EL HABEAS DATA EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993. El artículo 200 de la nueva constitución del Perú, menciona en su inciso tercero, como “ garantía constitucional” , a “ la acción de habeas data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2º, incisos 5, 6 y 7 de la Constitución” . Estos últimos refieren a distintos rubros. Por un lado al derecho genérico a la información, a obtener “ de cualquier entidad pública, en el plazo legal” , con excepción de las informaciones que afecten la intimidad personal y las excluídas por ley o por razones de seguridad nacional. Añade el inciso 5º que el secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido de juez, del Fiscal de la Nación o de una comisión investigadora del Congreso, con arreglo a la ley. El inciso 6º del artículo 2 enuncia el derecho a “ que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar” . Finalmente, el inciso 7 enuncia el derecho “ al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias” , así como el derecho de réplica, también llamado de rectificación o respuesta. Una apreciación global del régimen del habeas data peruano conduce a afirmar que tienen un radio de acción decididamente amplio, probablemente excesivo. Para empezar, engloba al derecho de réplica, instituto que es debidamente distinto al habeas data. Este pecado conceptual, dicho sea en favor del constituyente peruano, no fue original: ya lo había cometido la ley 2384 de la provincia de argentina de Río Negro. Por los demás, el habeas data tiene como meta natural tutelar a las personas por excesos del poder informático, y no, en términos generales, por cualquier lesión que se infieran, por cualquier medio, a su honor, privacidad o propia imagen, o a la intimidad familiar y la voz. Para decirlo más claro, y como su nombre lo indica, el habeas data es un amparo especial referente a datos (y a “ datos” registrados en bancos o bases de datos). A raíz de la amplitud de sus términos, el habeas data peruano ha hecho preguntarse a muchos, si no podía emplearse para imponer, sopretexto de tutelar el honor y la privacidad, la censura previa a periódicos, radioemisoras o canales de televisión. Una errónea interpretación del inciso 5º del artículo 2 de la constitución, cuando se menciona a los “ servicios informáticos” como sujetos pasibles, mediante el habeas data, de no suministrar información, ha permitido auspiciar aquella hipótesis de la censura previa.
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Sin embargo, hay que distinguir entre “ servicio informático” o “ servicio informativo” . La constitución, cuando menciona a los primeros, habla claramente de los servicios informáticos “ computarizados o no” . Es decir, a bancos o bases de datos. No alude a medios de comunicación. Paralelamente, el inciso 4 del artículo 2 de la nueva constitución excluye enfáticamente cualquier clase de censura o previa autorización para ejercer las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento, con lo que, según una interpretación orgánica y sistémica de la Constitución, cualquier programación del habeas data, en tutela de los derechos de los incisos 5, 6 y 7 del mencionado artículo 2, debe compatibilizarse con la directriz de “ no censura” del inciso 4 del mismo artículo. De todos modos, el caso peruano evidencia la necesidad de reducir al habeas data a sus objetivos propios: acceder, actualizar, rectificar, excitar (en su caso) información, y reservarla algunas veces en virtud del principio de confidencialidad; y no aumentarlo con otros propósitos o en protección de otros derechos, para lo cual está la acción de amparo general.13 IX. REFORMA CONSTITUCIONAL EN ARGENTINA (1994) El 16 de agosto de 1994 la convención constituyente nacional, reunida en la ciudad de Santa Fe, aprobó un nuevo artículo constitucional que contempla específicamente al habeas data, aunque sin darle de modo explícito esa denominación.14 Los detalles de esta figura son los siguientes: a) amparo particular: la constitución programa al habeas data como una variable de la acción de amparo, tesis por cierto correcta. b) legitimación. En cuanto la legitimación activa, el nuevo texto habilita para ello a “ toda persona” con lo que, entendemos, cabe aceptar que puede plantearlo (como en el caso paraguayo) tanto un individuo como una persona 13 Sobre el hábeas data en Perú, cfr. Núñez Ponce, Julio, “ El habeas data y la protección jurídica de la información computarizada” , en Jus et praxis, Lima, Universidad de Lima, 1993, núm. 21/2, pp. 193 y ss.; Abud Yupanqui, Samuel, “ Habeas data y conflicto entre órganos constitucionales. Dos nuevos procesos constitucionales” , en Comisión Andina de Juristas, La Constitución de 1993. Análisis y comentarios, Lima, 1994, serie “ Lecturas sobre temas constitucionales 10” , pp. 265 y ss., quien critica los desbordes del instituto en la nueva constitución, y su innecesariedad, atento las normas en materia de amparo. 14 Véase Puccinelli, Óscar, “ Habeas data” , trabajo presentado ante la convención constituyente, en prensa. El autor siguió la tesis de Pérez Luño, sostenida también por el Tribunal Constitucional alemán, del “ derecho a la autodeterminación informativa” , a fin de acceder a la información, rectificarla, excluírla, etcétera. Véase Pérez Luño, Antonio Enrique, “ Los derechos humanos en la sociedad tecnológica” , en Losano Mario y otros, Libertad informática y leyes de protección de datos personales, Madrid, Centro de Estudios constitucionales, 1989, pp. 140 y ss.
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de existencia ideal. Pero no es una acción popular sólo puede articularla el afectado (el artículo constitucional prevé el habeas data “ para tomar conocimiento de los datos “ a ella referidos” , vale decir, concernientes al peticionante concreto). Respecto a la legitimación pasiva, el habeas data queda programado con relación a “ registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes” . Por ende, podrá plantearse contra autoridades públicas o particulares que dirijan bases o registros que suministren informes. En el debate habido en la asamblea, el convencional Iván J. M. Cunetl mencionó por agregar, después de las palabras “ proveer informes” , la expresión “ de uso público” . El fin de ese añadido, dijo, era “ evitar que a través de este recurso pudiera peligrosamente existir algún riesgo para el secreto profesional de abogados, contadores, etcétera.” Su idea, sin embargo, no fue aceptada. Respecto a particulares, en síntesis, el flamante texto es por un lado amplio, porque basta que la base de datos esté destinada a proveer informes, para que pueda prosperar el habeas data; pero por otro es de alguna medida restrictivo, ya que no es suficiente con que el registro privado sea susceptible de generar información: debe hallarse pensado para proveer informes. Desde luego, la ley reglamentaria podría ampliar la órbita de actuación de este proceso constitucional. c) derechos tutelados. Quizá por apresuramiento, el nuevo texto contempla el habeas data para supuestos de “ falsedad o discriminación” , y no para otras hipótesis clásicas de esta figura, como la protección de la privacidad o el honor. Este problema puede resolverse teniendo en cuenta que el amparo de la intimidad o el honor se vincula a menudo con falsedad o discriminación; y que así no fuera, una norma reglamentaria del habeas data estaría habilitada para proyectarlo para aquellos derechos. De todos modos, es posible concluir que si la privacidad Y el honor son derechos de raigambre constitucional, deben lo mismo protegerse por el vehículo que sea necesario a tales fines, y que por ello el habeas data no podría negarse en la especie. Volviendo al texto constitucional, el promotor del habeas data tendrá que alegar, para plantearlo con buen suceso, que los registros del caso incluyen información que es inexacta, o que puede provocarle discriminación. ¿Es necesario que la falsedad o eventual discriminación le cause perjuicio? En rigor de verdad, el eventual daño es obvio en los supuestos de discriminación, o al menos está siempre latente. En cuanto los datos falsos, si se admite que el valor verdad integra el mundo jurídico, 15 cabe reconocer al interesado aptitud 15
Goldsmith Werner, Justicia y Verdad, Buenos Aires, La Ley, 1978, pp. 50 y ss.
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para promover al habeas data, en resguardo de la simple verdad, aunque la inexactitud de un registro no le ocasione un agravio diferente o especial. d) objetivos. El habeas data argentino tiene las siguientes metas: acceder a la información; suprimirla; rectificarla; actualizarla, y también (esto por moción del referido convencional Cunen), asegurar el principio de confidencialidad. Cubre, entonces, los cinco objetivos fundamentales del instituto, que ya hemos descripto. Un interrogante significativo que plantea este habeas data es si la autoridad pública podría alegar razones de seguridad del Estado, o similares, para negarse a suministrar información. En principio, y como el texto constitucional no incluye la aludida excepción para la operatividad de este proceso, la respuesta será negativa. Sin embargo, cabe tener presente que como variante que es de la acción de amparo, el habeas data está sometido a las previsiones constitucionales de aquélla, entre las que se cita, según el nuevo texto constitucional, la necesidad de que el acto lesivo padezca de una “ arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” . Por ello, si existe la negativa estatal que apuntamos, tendrá el juez del hábeas data que evaluar su grado de razonabilidad o de irrazonabilidad —en el caso concreto—, y decidir en su consecuencia. De cualquier manera, sería provechoso que la ley reglamentaria futura atienda esta cuestión. e) el habeas data y los medios de difusión. Alertada por el debate generado sobre la posible incompatibilidad entre este proceso y la libertad de expresión, y ante el riesgo de utilizársele para borrar datos de los archivos de prensa, y aún de empleársele como censura previa, la parte final del nuevo párrafo constitucional argentino advierte que con el habeas data “ No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística” . La regla es prudente, y pone punto final a la discusión aludida. La armonización entre la libertad de expresión y los demás derechos y garantías constitucionales no es siempre fácil, y la convención constituyente optó por privilegiar en este tema a la primera, seguramente por el carácter sistémico que tiene (es decir, como elemento indispensable para el flujo de ideas en el régimen democrático). X. HACIA UN REENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL HABEAS DATA La experiencia habida hasta el momento muestra un incremento progresivo de la “ constitucionalización” del habeas data, en el sentido que tal proceso está apareciendo cada vez más en las cartas constitucionales. Al mismo tiempo,
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emergen ya ciertos problemas en torno a esa constitucionalización, que conviene atender con premura. a) uno de ellos, tal vez el principal, es la desnaturalización del instituto, vale decir, su uso para fines anómalos, como por ejemplo viabilizar el derecho de réplica respecto a los medios de difusión por medio del habeas data. Otra, la de destinarlo para tutelar en términos genéricos el honor, el derecho a la propia imagen o la voz, como ha ocurrido en la última constitución peruana. Debe tenerse presente, en este punto, que el habeas data es un mecanismo de defensa contra los excesos del “ poder informático” (no confundir con el poder informativo), y para tutelar derechos constitucionales de tipo personalísimo precisamente en el ámbito de la informática, y no en otras áreas. Para la protección general de los derechos personales, está la acción de amparo común. b) otra cuestión importante gira sobre el perfil constitucional del habeas data. La constitución puede limitarse a una mención escueta de esta figura, cosa en principio acertada, en cuyo caso confía su desenvolvimiento a la judicatura y al Poder Legislativo; o en cambio, entrar a describirla con mayor o menor detalle. El problema es que si el constituyente prefiere la “ ruta de la descripción” , puede pecar por exceso (si prescribe reglas detallistas que después resultan poco felices, o que exigen enmiendas difíciles de concretar con relación a un documento constitucional), o por omisión (verbi gratia, si enuncia dos o tres finalidades del habeas data, y deja en el tintero las restantes). Aunque algunos, y tal vez muchos, de esos defectos reglamentaristas del constituyente pueden encontrar remedio en la legislación infraconstitucional complementaria que dicte el legislador, y sobre todo, en una jurisprudencia inteligente que pula y adapte razonablemente el texto constitucional, lo cierto es que conviene prevenirlos; y en la duda, es mejor que el constituyente guarde silencio a que hable incorrectamente. c) otro asunto digno de destacarse es que al establecer el habeas data, el constituyente debe tener en claro que está definiendo un conflicto de derechos: derechos de quien recluta y distribuye datos, por un lado, y derechos del registrado, por el otro. Nada es aquí gratuito; todo tiene un costo jurídicopolítico, porque lo que se concede a uno se quita al otro, y viceversa. Bueno es entonces evaluar con cautela el activo y el pasivo de cada opción constitucional, e incluso meditar los efectos y las reacciones que puede despertar en un medio social concreto tal elección. En ese orden de ideas, el riesgo más frecuente en que puede incurrirse es afectar la operatividad de los medios de comunicación social (para subsanar lo cual hubo que colocar una advertencia específica, en la última reforma
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constitucional argentina), o la privacidad de los archivos y bases de datos privados no destinados a generar información. Otro punto urticante es el problema de la seguridad del Estado, y el secreto consecuente en esas zonas. Aquí el dilema es harto complejo y difícil de solucionar. En última instancia habrá que respetar tal reserva, pero sometiendo el juicio de razonabilidad sobre su extensión y la presencia misma de estar implicada en ella la seguridad de la comunidad, al veredicto del Poder Judicial. De lo contrario, sería muy fácil al Estado eludir al habeas data, so pretexto de que la información requerida debe silenciarse por los aludidos motivos de seguridad.
¿FIN DEL SISTEMA UNICAMERAL ECUATORIANO? Hernán SALGADO PESANTES1 SUMARIO: I. Antecedentes unicamerales en Ecuador. II. El sistema unicameral en la Constitución vigente. III. La doctrina jurídico-política sobre los dos sistemas. IV. La Cámara única en tela de discusión. V. Bicameralismo y representación funcional. VI. Conclusiones.
El reciente proceso de reformas constitucionales que vive la República del Ecuador ha hecho renacer la vieja controversia sobre el bicameralismo y unicameralismo como formas de organización del Poder Legislativo. Esto nos ha motivado a buscar de nuevo los fundamentos doctrinarios y las posibilidades reales que sirven para aceptar uno de los dos sistemas. El Ecuador, como casi todos los países del Continente (con excepción de los países centroamericanos), practicó el bicameralismo por regla general; sin embargo, en su experiencia constitucional, también está presente la cámara única y, precisamente, es el sistema que ha mantenido en estos últimos quince años: hoy puesto en tela de discusión.2 I. ANTECEDENTES UNICAMERALES EN ECUADOR El sistema unicameral fue recogido por el constitucionalismo ecuatoriano en cuatro ocasiones. La primera, en los inicios mismos de la República, cuando, luego de la disolución de la Gran Colombia en 1830, se erige el Estado del Ecuador. No obstante los antecedentes bicamerales de las Constituciones grancolombianas de Cúcuta (1821) y de Bogotá (1830), los constituyentes ecuatorianos prefirieron organizar al Poder Legislativo en una sola cámara: la de los representantes o diputados. Las razones que tuvieron para adoptar el unicameralismo no han podido ser establecidas con claridad, pero todo parece indicar que se quiso simplificar la estructura del Poder Legislativo y por ende del Estado. 1 ExDecano y Profesor de derecho constitucional de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2 Como se conoce, la reciente Constitución de Perú de 1993 establece la unicameralidad del Congreso con 120 legisladores, denominados “ congresistas” .
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La Constitución de 1851 por segunda vez introduce la Cámara única con el criterio de dar al cuerpo legislativo mayor agilidad en la toma de decisiones y particularmente en la elaboración de leyes. Este sistema fue adoptado bajo la influencia de la Constitución francesa de 1848 que establecía para este país europeo, una asamblea única por tercera y última ocasión (antes fue en 1791 y 1793). Coincidentemente tanto la Constitución gala como la ecuatoriana tuvieron una breve duración. En nuestro siglo, el Ecuador se decide nuevamente por la unicameralidad en la Constitución de 1945. Las ideas de propiciar diversos cambios en la estructura estatal y de impulsarlos desde la Legislatura, sirven de fundamento a los constituyentes influidos por las corrientes socialistas de la época. Es decir, en esta ocasión juega el criterio de que la unicameralidad es factor de transformación, en tanto que la bicameralidad constituye un freno al cambio. Este mismo razonamiento —con otros— se hará presente en la actual Carta Política ecuatoriana de 1978-79. Sin embargo, el Ecuador no experimentaría realmente el sistema unicameral en las tres ocasiones anteriores, debido a la corta duración de las constituciones que lo establecieron. Es la actual Ley Fundamental, vigente desde 1979, la que permite conocer las bondades y desventajas de un Congreso unicameral. Balance que puede realizarse con mayor objetividad al tener una perspectiva histórica de quince años. II. EL SISTEMA UNICAMERAL EN LA CONSTITUCIÓN VIGENTE El actual ordenamiento constitucional ecuatoriano, no obstante estructurar un sistema unicameral, establece dos clases de diputados para conformar el Congreso: los nacionales y los provinciales. Los primeros son en total doce y se caracterizan por ser elegidos mediante votación en todo el país, duran cuatro años y además de los requisitos generales deben tener una edad mínima de treinta años. Los diputados provinciales son elegidos al interior de las veintiún provincias ecuatorianas en un número proporcional a sus habitantes y de acuerdo con la base poblacional señalada en la Constitución; duran dos años y la edad mínima exigida es de veinte y cinco años. Actualmente son sesenta y cinco. Como se observa, el número de diputados es reducido (a la fecha setenta y siete en total), lo cual responde al criterio prevaleciente al momento de elaborar la Constitución de que el Poder Legislativo estuviera conformado por una representación pequeña de cada provincia, en contraste con el Congreso bicameral anterior que tuvo el doble de miembros, no obstante que la pobla-
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ción del país era inferior a la actual. Se esperaba, además, que este número reducido de legisladores, daría celeridad en los procedimientos del órgano colegiado —y por ende, una mayor eficiencia—, al margen de que, en términos económicos, resultaría menos costoso. Cabe señalar que no existen diferencias sustanciales entre los diputados nacionales y los provinciales, especialmente en lo relativo a las atribuciones que son las mismas para unos y otros, a pesar de tener mayor relevancia el diputado nacional al ser elegido por todo el país. Esta integración de un Congreso unicameral con dos clases de diputados resultaría más congruente si se hubieran diferenciado de alguna manera las atribuciones. Sobre este discutible punto, la única utilidad que se puede encontrar es la de obligar a los partidos políticos a organizarse a nivel nacional, superando la circunscripción de la provincia, para obtener uno o más legisladores nacionales. De paso señalemos que los partidos, por mandato constitucional, tienen el monopolio de presentar candidatos a elecciones populares y lo que es peor, a todo candidato —si quiere serlo— se le obliga a estar afiliado a un partido. Luego de mucha controversia, esta cuestión de la obligatoriedad de la afiliación para ser candidato a elecciones populares va a desaparecer de la Constitución, al aprobarse en la reciente consulta popular de agosto 28 de 1994 que los “ independientes” , es decir, los no afiliados puedan serlo sin estar afiliados. III. LA DOCTRINA JURÍDICO-POLÍTICA SOBRE LOS DOS SISTEMAS Antigua y apasionada ha sido la polémica sobre la organización del legislativo en una o dos cámaras. Quizá, como anotan algunos tratadistas, tal discusión responde más a cierto academismo constitucional que a la preocupación real de adaptar las instituciones a las necesidades actuales. Pues, tanto el bicameralismo como el unicameralismo implican ventajas y desventajas que cada Estado deberá analizarlas desde su particular situación. Solo en caso de los Estados Federales aparece como fuera de discusión la existencia de un Legislativo bicameral: el senado, para la representación territorial, y los diputados para la representación poblacional. Algunos autores, como el profesor Maurice Duverger,3 señalan una tendencia hacia el unicameralismo a partir de la segunda mitad de este siglo y citan como ejemplos los casos de Noruega, Dinamarca, Suecia, Finlandia e inclusive Gran Bretaña donde la Cámara de los Lores, tras larga evolución, ha ido 3 Duverger, Maurice, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, 16e édition, París, PUF, 1980, vol. 1, pp. 163 y ss.
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cediendo sus atribuciones a la de Comunes. Sin embargo, creo que se debe señalar que en estos Estados de sistema parlamentario, la cámara alta que no provenía de elecciones populares, constituía una cámara aristocrática destinada a mantener la sobrevivencia e intereses de una clase social en contrapeso a la cámara denominada popular y de origen democrático. Se trata, pues, de una situación diferente de lo que ocurre en muchos Estados, como el nuestro, donde tanto la Cámara de Senadores como la de Diputados provienen de elecciones populares con las características que se han generalizado: para el senado se requiere una edad mayor, se otorga un mandato más largo, con atribuciones diferentes —en mayor o menor grado— a las de la cámara baja. También suele prescribirse la renovación parcial del senado, por mitad o por tercios, y en ciertos casos, como en Francia, se utiliza el sufragio indirecto para su elección. En cuanto a los argumentos en favor como en contra del bicameralismo, y por en ende en pro de la cámara única, son relativos. Si dejar de serlo —insisto— es en función de la realidad concreta de un país, de sus necesidades y experiencias. Recogiendo los criterios más generalizados y pensando en nuestros países, se pueden resumir los méritos del bicameralismo en tres planos: en el técnico-jurídico, en el político y en el de la organización constitucional del Estado.4 En el plano técnico-jurídico, el bicameralismo establece las condiciones adecuadas para obtener una mejor calidad en el trabajo legislativo. La expedición de leyes y la adopción de otras decisiones por el Congreso corren el riesgo de ser dictadas o resueltas por impulsos pasajeros, lo cual se evita cuando existe la necesidad de un doble examen. La segunda cámara es un correctivo contra toda precipitación; ella introduce los períodos de tiempo necesarios para la reflexión y opone la ponderación a la prisa, de donde proceden las leyes inútiles o mal hechas. En este sentido se habla del senado como la cámara de la reflexión, cuya prudencia y mesura equilibran la acción del órgano Legislativo y cuya presencia es condición de buen gobierno. En el plano político se recomienda el bicameralismo como una garantía eficaz contra el predominio de una cámara única que podría asumir un papel hegemónico rompiendo el necesario equilibrio que debe entrañar la separación de poderes, particularmente en un sistema presidencial. Sobre este punto han insistido la mayoría de autores y más si se tiene en cuenta el denominado “ gobierno de asamblea” . 4 Cfr. Vergottini, Giuseppe de, Derecho constitucional comparado, 2ª. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1985, pp. 328 y ss.; Burdeau, Georges, Traité de Science Politique, 2e édition, París, L.G.D.J., 1971, t. VI, vol. II, pp. 304 y ss.
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Además, la existencia de las dos cámaras permiten que se realice, de modo más efectivo, el control interno que debe haber en el Legislativo, en este caso un control mutuo.5 También se debe tener presente que la bicameralidad amortigua los efectos de la inestabilidad de la voluntad popular. En nuestros sistemas presidenciales esta inestabilidad del electorado permite formar en el Congreso mayorías que se deslizan entre los extremos: o de sumisión al Ejecutivo o de cerrada oposición. Al existir dos cámaras y si las dos no son elegidas por igual duración ni siempre al mismo tiempo, las presiones coyunturales de la opinión encontrarán en una de las cámaras una resistencia saludable y, por otro lado, no se impide que se reflejen las nuevas tendencias políticas. En el plano de la organización constitucional del Estado, la división del Legislativo facilita el establecimiento de relaciones normales entre éste y el Ejecutivo. Si el Legislativo se compone de una sola cámara se corre el riesgo de que los conflictos que se produzcan con el Ejecutivo se tornen insolubles; en cambio, la existencia de la bicameralidad permite amortiguar las oposiciones y encontrar los compromisos oportunos, pudiendo el senado asumir un papel de árbitro mediador. De la experiencia de muchos países, inclusive del nuestro, se observa que —por lo general— entre las dos cámaras no se presentan conflictos graves u oposición sistemática. Se trata de un saludable contrapeso. Además, es menos peligroso un conflicto entre las dos cámaras que entre el Ejecutivo y un Congreso unicameral. Quienes critican al bicameralismo y optan por el unicameralismo, señalan que la existencia de una segunda cámara constituye una duplicación inútil de la voluntad popular. Se piensa que ésta entraba y entorpece el funcionamiento del Congreso que de por sí mantiene un ritmo lento en su labor legislativa. No es un freno que debería buscarse a las iniciativas de la cámara baja sino un acelerador. En resumen, al bicameralismo se lo ve como un obstáculo para un Estado que busca transformarse. IV. LA CÁMARA ÚNICA EN TELA DE DISCUSIÓN En el Ecuador, al analizar lo acontecido en los últimos quince años, en los cuales ha regido el sistema unicameral del Legislativo, encuentro —como muchos— que los resultados no han sido positivos. No cabe duda de que al lado del elemento cámara única, han jugado otros factores —particularmente 5 Karl Loewenstein habla del sistema bicameral como un eficaz control intraórgano. Cfr. Teoría de la Constitución, reimpresión de la 2da. Barcelona, Ariel, 1979, pp. 246 y ss.
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políticos— y todos ellos han contribuido a que en la opinión pública se tuviera un criterio favorable a la reimplantación del bicameralismo. Resumidamente señalaré las principales deficiencias de nuestro Congreso unicameral y creo que, de alguna manera, han confirmado en la práctica muchos aspectos previstos por la doctrina, dejando al descubierto las desventajas del unicameralismo. Desde luego, si se adopta nuevamente el sistema bicameral no quiere decir que por este solo hecho obtendremos todos los beneficios atribuidos a este sistema. Aquello sobre el predominio —a veces arbitrario— de la cámara única se ha vivido en el Ecuador, dando lugar a lo que la opinión pública calificara como “ pugna de poderes” . Los conflictos periódicos con el Ejecutivo, cualquiera que haya sido su origen, dejó saldos altamente negativos; conflictos que amenazaron tornarse sistemáticos e insolubles. Creo que la Cámara de Senadores (aún con una composición política semejante a la que tiene en la Cámara de Diputados) hubiera superado o amortiguado, al menos en parte, las situaciones antedichas. Generalmente, el senado se ha caracterizado por tener un espíritu de cuerpo diferente al de los diputados, y frente a los conflictos entre diputados y presidente de la República jugaría el papel de un árbitro mediador. En cuanto al trabajo legislativo, este ni fue ágil ni tuvo sentido de oportunidad, a pesar de que en receso del Congreso las comisiones legislativas y su plenario buscaron aprobar leyes. Además se impuso la precipitación en múltiples decisiones de trascendencia nacional. En consecuencia y con base en nuestras experiencias, parecería que la organización bicameral del Congreso responde mejor a nuestra realidad. Este criterio se lo puede sustentar, además, en otro argumento que lo considero importante: la bicameralidad permite una representación nacional más completa, con una función integradora. Hay que tener presente que el órgano representativo por excelencia, a donde confluye la expresión de la voluntad popular, es el congreso o parlamento; si éste se estructura con dos cámaras de distinta composición puede representar de mejor manera la diversidad de elementos que integran un Estado, a sus diferentes regiones e intereses. Al reflexionar con criterio de unidad nacional se aceptará que dada la conformación del senado se asegura que las 21 provincias ecuatorianas tengan igual participación y peso en las decisiones del Legislativo. Cosa que no ocurre en un sistema unicameral, donde vemos el predominio de dos o tres provincias que ostentan mayor representación en detrimento de las otras.
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V. BICAMERALISMO Y REPRESENTACIÓN FUNCIONAL En el Ecuador, otra tendencia que no ha sido incorporada en el proceso actual de reformas constitucionales, es la relativa a la representación funcional o corporativa, que existió en el país desde 1929 pero que la Constitución vigente la suprimió. Este tipo de representación ha sido señalada como un complemento del sistema bicameral: los representantes funcionales deben integrarse en la cámara del senado, como fue tradicional. Sin embargo, cabe señalar que en la Constitución ecuatoriana de 1945, siendo el Congreso unicameral, la representación funcional se incorporó en la cámara única. Son diversas las doctrinas sobre la representación funcional o corporativa que, bajo diferentes denominaciones y modalidades, se desarrollaron en el período intermedio de las dos guerras mundiales, siendo muchas de inspiración totalitaria.6 Como se sabe, estas doctrinas surgen en oposición a la representación política, fundamento del régimen representativo del Estado liberal, cuya teoría y práctica son impugnadas. En este sentido se critica su carácter irreal —de la representación política— por partir de una concepción errada sobre la naturaleza de la comunidad política que no es un mero agregado de voluntades individuales, sino un organismo conformado por elementos naturales entre los cuales están los núcleos locales y los numerosos grupos sociales diferenciados por la diversidad de sus fines. Y, es mediante estos núcleos y grupos que debe organizarse y funcionar la representación popular. También se argumenta —considerando la estructura social— que los diversos grupos intermedios que surgen de la división del trabajo social se van multiplicando y diversificando cada vez más, dado el creciente proceso de industrialización. Que los integrantes de estos grupos intermedios poseen idéntico interés como consecuencia de desarrollar la misma actividad y es en defensa de este idéntico interés que intervienen en la vida política en perjuicio del interés general. La solución propugnada es darles a tales grupos una intervención propia, franca y directa en la acción del gobierno, tendente a armonizar el interés general e integrarse en él. Cuestión que en la práctica será muy difícil. Desde otro ángulo, el profesor León Duguit, al criticar a la democracia representativa, dice que ésta solo expresa el pensamiento de los individuos o, a lo más, de determinados grupos políticos y sociales. Pero, aparte de los 6 Cfr. Justo López, Mario, Introducción a los estudios políticos, Buenos Aires, Kapelusz, 1971, vol. II, pp. 391 y ss.
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individuos y partidos hay otros elementos que constituyen la infraestructura del edificio social: son los grupos fundados sobre la comunidad de intereses y del trabajo, los grupos profesionales, dando a esta expresión el sentido más amplio.7 En síntesis, con la representación funcional se busca organizar institucionalmente a los diversos intereses profesionales y sociales; que el pueblo intervenga en el Estado en relación con las funciones que desarrolla en la sociedad y no como expresión individual de voluntad. Las doctrinas y los ensayos de institucionalización de la representación funcional o corporativista han recibido duras críticas, especialmente por haber servido —este sistema— de fachada a regímenes totalitarios. Se ha señalado su gran contradicción; al reunir los intereses económicos y sociales antagónicos no suprime el conflicto, no consigue la integración deseada, la transmutación de los intereses particulares (gremiales) en el interés general, lo mismo que se había criticado a la representación política. No logra en definitiva la unidad social y nacional, de allí que surja inevitablemente el dictador para imponer su voluntad como hipotética expresión de la de todos. Sin embargo, no se ha descartado la posibilidad de que la representación funcional —con lo más positivo de sus tesis— pueda ser útil como complemento de la representación política y del régimen representativo. En el caso concreto del Ecuador, la Constitución de 1929 ensayó por primera vez una modalidad de representación funcional: determinadas organizaciones con intereses sociales, económicos y culturales, (inclusive militares y también de ámbito regional; sierra, costa) eligieron a quince representantes que tuvieron la calidad de senadores funcionales y como tales integraron el órgano legislativo. Obviamente, fueron los portavoces y defensores de los intereses de su clase o rama profesional. Las Constituciones posteriores (la no promulgada de 1938, las de 1945, 1946 y 1967) recogieron esta modalidad de representación funcional, procurando una mejor selectividad en cuanto a las organizaciones e instituciones que debían ser representadas en la cámara alta, a excepción de la Carta de 1945 que, como ya fue señalado, la adaptó al Congreso unicameral. Las experiencias del Ecuador en esta materia han sido calificadas por muchos de positivas, al permitir que diversas fuerzas sociales organizadas (trabajadores, agricultores, comerciantes, periodistas, profesores, militares, entre
7 Duguit, León, Manual de derecho constitucional (trad. de José G. Acuña), 2ª. ed. española, Madrid, Francisco Beltrán, 1926, pp. 167 y ss.; Id., Traité de Droit Constitucionnel, Paris, Boccard, 1923, t. II, p. 605.
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otros) puedan estar representadas en la legislatura y defender sus auténticos intereses.8 Pienso que lo positivo de esta modalidad funcional, como complemento de la representación política, estaría en dar un mecanismo jurídico de expresión a determinados grupos importantes que conforman la estructura social del Estado, debidamente organizados. Los cuales de otro modo quedarían excluidos dado el sistema de representación política y de las elecciones populares; pues, siendo organizaciones no estructuradas como los partidos ni que tienen como fin captar el poder, carecen de actividad proselitista y cuyos intereses profesionales, propios de su quehacer, no tienen eco dentro de los “ intereses políticos” del electorado. Lo dicho no impide que puedan gravitar con mayor o menor fuerza en las decisiones políticas del Estado, obstaculizando su acción o desviándola en su particular provecho. Estas organizaciones configuran los llamados grupos de presión, en la correcta terminología y conceptualización de la ciencia política. El aspecto negativo surgiría si estos grupos se desarticulan, si no alcanzan una organización disciplinada y sólida, si no están estructurados democráticamente, si su representatividad o trascendencia social es mínima. En tales casos, quienes los representen lo serían de fracciones pequeñas y privilegiadas, de grupos autocráticos y cerrados; quedando los demás miembros y agrupaciones excluidos de toda representación funcional, desvirtuando su razón de ser. VI. CONCLUSIONES La Comisión de Juristas integrada por el presidente de la República para elaborar un proyecto de reformas a la Constitución vigente ha incluido la bicameralidad, habrá que esperar la aprobación del Congreso Nacional en donde no faltan los criterios en pro de mantener la Cámara única. En cuanto a la representación funcional también existen opiniones contrapuestas. Vale destacar la siguiente observación: en el Ecuador de los últimos años se ha visto disminuido el papel que corresponde a la función legislativa, tanto en el control político como en el proceso de elaboración de leyes. El Congreso Nacional se ha excedido en la utilización del juicio político en contra de los ministros de Estado, con el propósito de obtener la destitución del funcionario y causar problemas al presidente de la República. Este hecho y los continuos enfrentamientos con el Ejecutivo han menoscabado su prestigio. 8 Otro mérito de la representación funcional, establecido en 1929, fue el de haber constreñido a los diversos sectores a organizarse debidamente, así sucedió, por ejemplo, con los trabajadores.
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En cuanto al proceso legislativo, este ha sido desatendido y no obstante la unicameralidad la aprobación de leyes no es ágil; la iniciativa para presentar proyectos de ley ha quedado en manos del Ejecutivo por cuanto el Congreso prefiere dedicar su escaso tiempo a cuestiones de carácter político. Es de esperar que la función legislativa retome el papel que le corresponde para el sano equilibrio de los poderes del Estado. Por último, creo que el proceso de revisión o reforma de la Constitución busca adaptar las normas superiores a las nuevas realidades socioeconómicas, políticas y culturales de la comunidad estatal con el fin de fortalecer la democracia como sistema de gobierno. Ojalá podamos superar lo que señalaba G. Burdeau con sutil ironía: “ La democracia es hoy una filosofía, una manera de vivir, una religión y, casi accesoriamente, una forma de gobierno...”
EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES PARA LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES CULTURALES. LA LEGISLACIÓN MEXICANA RELATIVA. LA REALIDAD Y LAS AUTORIDADES Francisco Arturo SCHROEDER CORDERO “Monumentum generaliter res est, memoriae causa in posterum prodita” Digesto. SUMARIO: I. Preámbulo II. Tratados multilaterales. III. Legislación nacional vigente. IV. Principales declaratorias. V. La UNESCO. VI. La realidad mexicana.
I. PREÁMBULO 1. La cultura. Es el desarrollo intelectual y artístico del individuo. Es la acción de ejercitar las facultades mentales y físicas para el conocimiento de las letras, las ciencias, las artes, la música, las artesanías y todo aquello que sublima el espíritu humano. Ser culto es tener una educación científica y humanística. 2. La barbarie: es el antónimo de la cultura, o sea la ausencia o rechazo de ésta, la rusticidad, la liberación de los instintos, especialmente de los bajos instintos. 3. La cultura se obtiene a través de muchos años de estudio, dedicación y ejercicio, requiere de inteligencia, sensibilidad y disciplina, adquiriéndose sobre todo en las universidades, de ahí que quienes egresan de ellas constituyen una élite. Los monumentos son producto de la cultura, generalmente son obras de arquitectura, escultura, pintura, música o cualquiera otra de las bellas artes, realizadas con magnificencia o bien tienen un sentido histórico que hay que conservar para la posteridad, son la huella del paso del hombre sobre la tierra en el transcurso de los siglos; infortunadamente no toda la civilización humana es cultura, sino lo contrario, la guerra que requiere de alta tecnología, es el ejemplo más dramático de este aserto. 883
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4. Precisamente debido a ello, los Estados-naciones del orbe han constituido instrumentos de derecho público internacional para conservar, preservar y restaurar los monumentos que por su importancia se consideran ya no sólo nacionales, sino también patrimonio de la humanidad. II. TRATADOS MULTILATERALES Principales tratados y convenciones internacionales que están suscritos, ratificados y publicados por México, habiéndose cumplido o satisfecho los presupuestos legales del artículo 133 constitucional, 1 por lo cual forman ya parte de la legislación vigente en nuestro país. 1. Convenio sobre la protección de Instituciones Artísticas y Científicas y Monumentos Históricos (Pacto Roerich). Se concluyó y firmó en Washington, D. C., el 15 de abril de 1935, denominado también Pacto Roerich, iniciado por el Museo Roerich de los Estados Unidos y tuvo entre otros por objeto preservar en cualquier época de peligro a todos los inmuebles de propiedad nacional y particular que forman el tesoro cultural de los pueblos, mediante la adopción de una bandera distintiva (círculo rojo, con triple esfera roja dentro del círculo, sobre un fondo blanco), con el fin de que los tesoros de la cultura sean respetados y protegidos en tiempo de guerra y de paz...
Dicho convenio fue suscrito por el embajador de México, F. Castillo Nájera, el 15 de abril de 1935 y ratificado por México el 2 de octubre de 1936, previamente fue aprobado por la Cámara de Senadores el 23 de diciembre de 1935 y suscrito por el presidente Lázaro Cárdenas el 7 de abril de 1936, quien lo promulgó el 17 de febrero de 1937 y se publicó en el Diario Oficial del 18 de agosto del mismo año. 2. Tratado sobre la protección de muebles de valor histórico. Igualmente fue suscrito en Washington el mismo día que el anterior, 15 de abril de 1935, y ratificado el 16 de mayo de 1939, previa aprobación del Senado de la República del día 9 de enero anterior y suscrito por el presidente Lázaro Cárdenas el 21 de febrero siguiente, quien lo promulgó después, el 22 de agosto del mismo año y se publicó en el Diario Oficial del 2 de enero del año siguiente de 1940.
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Cfr. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
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3. Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado. Se adoptó en la ciudad de La Haya, Holanda, el 14 de mayo de 1954, habiendo sido ratificado por nuestro país el 7 de mayo de 1956, previa aprobación de la Cámara Alta del 30 de diciembre de 1955 y suscrito por el presidente Adolfo Ruiz Cortines el 23 de marzo siguiente, quien lo promulgó el 11 de julio de 1956 y se publicó en el Diario Oficial del 3 de agosto del mismo año. Esta Convención creó también un emblema consistente en un escudo terminado en punta y cuyo campo, dividido en sotuer o aspa, como letra equis, cuyos triángulos superior e inferior ofrecen el esmalte azul o azul ultramar y los laterales el blanco, para usarse aislado o repetido tres veces, en diseño triangular, según la importancia del caso que establece en el capítulo relativo. 4. Estatutos del Centro Internacional de Estudio de los Problemas Técnicos de la Conservación y de la Restauración de los bienes Culturales, suscritos en Nueva Delhí, India, el 5 de noviembre de 1956, la adhesión respectiva de nuestro país fue hecha el 8 de agosto de 1961, en que entraron en vigor para México, no fueron publicados en el Diario Oficial de la Federación. 5. Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales, suscrita en París, Francia, el 14 de noviembre de 1970, aceptada por México el 4 de octubre de 1972 y previamente aprobada por el Senado de la República el 29 de diciembre de 1971; posteriormente fue promulgada el 24 de noviembre de 1972 y publicada en el Diario Oficial del 4 de abril de 1973. 6. Convenio de Berna para la Protección de las Obras literarias y artísticas. Firmado en París, Francia, el 24 de julio de 1971, ratificado por nuestro país el 12 de septiembre de 1974 y que previamente fue aprobado por la Cámara Alta el 28 de diciembre de 1973, habiendo sido suscrito por el presidente Luis Echeverría Álvarez el 4 de julio del siguiente año y promulgado el 20 de septiembre del mismo, pero fue publicado en el Diario Oficial de la Federación hasta el 24 de enero de 1975. Debemos añadir que tiene antecedentes, pues se inicio en Berna, desde 1886. 7. Convención para la protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural. Adoptada en París, Francia, el 16 de noviembre de 1972, aceptada por México el 23 de febrero de 1984, previa aprobación de la Cámara de Senadores el 22 de diciembre de 1983, suscrito por el presidente Miguel de la Madrid Hurtado el 24 de enero de 1984 y promulgado por el mismo el 13 de marzo siguiente; habiendo sido publicado en el Diario Oficial del 2 de mayo del propio año.
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III. LEGISLACIÓN NACIONAL VIGENTE 1. Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos. Expedida por el Congreso de la Unión el 28 de abril de 1972, promulgada por el presidente Luis Echeverría Álvarez el mismo día y publicada en el Diario Oficial del 6 de mayo siguiente. Solamente ha tenido dos reformas: a) la del 31 de octubre de 1984 del Congreso Federal promulgada por el presidente Miguel de la Madrid Hurtado el 5 de noviembre siguiente y publicada en el Diario Oficial del día 26 del mismo mes y año y b) la del 19 de diciembre de 1985, del propio Congreso promulgada por el primer mandatario el mismo día y publicada en el Diario Oficial del 13 de enero de 1986. 2. Reglamento de dicha ley, expedido por el presidente Luis Echeverría Álvarez y publicado en el Diario Oficial del 8 de diciembre de 1975, sin reforma hasta la fecha. 3. Decreto por el cual se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, expedido por el Congreso de la Unión, el 21 de mayo de 1992, promulgado por el presidente Carlos Salinas de Gortari al día siguiente y publicado en el Diario Oficial del 25 del mismo mes y año, por dicha reforma desapareció la Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología y se creó, en su lugar, la de Desarrollo Social, por lo que en el precepto 32 fracciones XVI y XVII, se le encomendaron y dieron facultades para el despacho de la materia que nos ocupa, a pesar de la clara taxativa que en el mismo decreto se reconoce e impone para que no se incurra en violación de jurisdicciones (en este caso de carácter administrativo), al decir textualmente: “ ... con excepción de los encomendados a otras dependencias o entidades, atendiendo las disposiciones en materia de zonas y monumentos arqueológicos, históricos y artísticos....” y precisamente, eso es lo que han hecho por años, primero la entonces Secretaria del Patrimonio Nacional y posteriormente la de Desarrollo Urbano y Ecología, actual SEDESOL, pues nuevamente en el reciente reglamento interior de esta última, expedido por el presidente Carlos Salinas de Gortari, el 3 de junio de 1992, Diario Oficial del día siguiente, en lo relativo a la competencia de la Dirección General de Sitios y Monumentos del Patrimonio Cultural, y cuyas atribuciones están comprendidas en el artículo 25, son las mismas, con otras frases y vocablos que las conferidas al INAH en el artículo 2, fracción II de su Ley Orgánica y que acreditan la violación al orden jurídico establecido y la dualidad de mandos respecto a los monumentos históricos, confirmándose la desordenada e ingobernable situación que como dijimos se
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ha producido ya desde hace años y se agrava al estar ahora con el Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, creado por decreto del presidente Salinas de Gortari del 6 de diciembre de 1988, Diario Oficial del día siguiente, que carece legalmente de competencia en esta materia y del que sin embargo y para nuestro asombro, depende de facto, la Comisión Nacional para la Preservación del Patrimonio Cultural, creada por el titular del Ejecutivo Federal por Acuerdo del 27 de junio de 1989, Diario Oficial del día siguiente, y cuyo secretario ejecutivo tiene encargadas entre otras, algunas funciones propias del INAH. 4. Institutos nacionales con personalidad jurídica propia, dependientes de la SEP, encargados y responsables de la vigilancia, conservación y restauración de los monumentos arqueológicos, artísticos e históricos: a) Instituto Nacional de Antropología e Historia, (INAH), creado por Ley Orgánica expedida por el Congreso de la Unión y promulgada por el presidente Lázaro Cárdenas el 31 de diciembre de 1938, Diario Oficial del día 3 de febrero de 1939, correspondiéndole todo lo relativo a las Zonas y Monumentos Arqueológicos e Históricos. b) Instituto Nacional de Bellas Artes y Literatura (INBA), creado por Ley expedida por el Congreso Federal y promulgada por el presidente Miguel Alemán Valdés el 30 de diciembre de 1946, Diario Oficial del día siguiente, correspondiéndole todo lo relativo a las zonas y monumentos artísticos. 5. Legislación federal supletoria. a) Código Civil para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia Federal, del 30 de agosto de 1928; b) Código Federal de procedimientos Civiles del 29 de agosto de 1932; c) Código Penal para el Distrito Federal en Materia del fuero Común y para toda la República en Materia del Fuero Federal de 13 de agosto de 1931; d) Código Federal de Procedimientos Penales, de 23 de agosto de 1934; e) Ley General de Bienes Nacionales de 22 de diciembre de 1981; f) Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos de 30 de diciembre de 1982, en relación a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, título cuarto, artículos 108 a 114. IV. PRINCIPALES DECLARATORIAS Estas declaratorias han sido producidas conjuntamente por organizaciones culturales en eventos académicos internacionales del más alto nivel y que por su contenido,... importancia y trascendencia van formando cuerpo de doctrina, que posteriormente influye en las decisiones legislativas:
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a) “ La Carta de Atenas” , suscrita en el barco Petrides II, durante la travesía de Marsella hacia Atenas, en 1933; b) “ Carta Internacional de la Restauración” , Venecia, 29 de mayo de 1964; c) “ Las Normas de Quito” , Quito, Ecuador, 29 de noviembre a 2 de diciembre de 1967; d) “ Carta de México en Defensa del Patrimonio Cultural” , México, D.F., 12 de agosto de 1976; e) “ Identificación, Registro, Protección y Vigilancia del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas” , Río de Janeiro, 15 de agosto 1975. V. LA UNESCO La doctora Lyndel Prott, Directora de la División de Normas Internacionales de la UNESCO con sede en París, señala en un artículo titulado “ Crímenes contra el Patrimonio” , reproducido en la Revista Fuentes de la UNESCO, de marzo de 1994, la inutilidad práctica de la “ Convención para la Protección de Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado” suscrita en La Haya, en 1954, frente a las guerras actuales cuya naturaleza ha cambiado, haciéndolas cada vez más destructivas, por este motivo se debe dar mayor poder de intervención a la comunidad internacional cuando no se cumplen sus disposiciones, como fue el caso de la Guerra del Golfo Pérsico con la destrucción de Bagdad; actualmente en Croacia los bombardeos inmisericordes sobre Dubrovnik y en Bosnia Herzegovina en la Ciudad de Sarajevo, etcétera. Para los destructores de cultura milenaria ninguna sanción y si la hubiera preguntamos; ¿quién la aplicaría?, es donde el derecho trágicamente enmudece; sin embargo, la doctora Lyndel Prott apunta, como débil esperanza que: ... en una carta dirigida al Director General de la UNESCO, Señor Federico Mayor, el Secretario General de las Naciones Unidas, Butros Butros-Ghali, aseguró que los “ Cascos Azules” seguiran.... facilitando el trabajo de los expertos de la UNESCO en las zonas de misión de operaciones de las Naciones Unidas ... También convino en llamar la atención sobre la necesidad de formar a los Cascos Azules en la conservación de los sitios culturales... Pero la iniciativa más audaz ha sido la institución del Tribunal de las Naciones Unidas para los crímenes de Guerra, encargado de examinar las acusaciones de genocidio y de violaciones en el conflicto de los Balkanes y habilitado también para perseguir a los autores de “ crímenes culturales” . Los expedientes que actualmente se instruyen, incluyen el ataque a Dubrovnik, y la destrucción de las mezquitas de la ciudad histórica Bosnia Destolac y Herzegovina, la UNESCO trabaja en estrecha colaboración con la Comisión de
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Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas, que está reuniendo los elementos probatorios para recurrir a la justicia. Esta es la primera vez que se podrán castigar tales crímenes, lo cual muestra la importancia que mantiene la Convención de La Haya en el inicio de sus cuarenta años.2
VI. LA REALIDAD MEXICANA Dada la legislación y hechos anteriormente expuestos y concatenados, sólo resta manifestar que frente a esa montaña de ordenamientos legales de carácter nacional e internacional vigente, a las sólidas y múltiples declaraciones de doctrina relativas, también tanto nacionales como internacionales, e igualmente a tantas y variadas autoridades federales y estatales, así como no pocas instituciones de la iniciativa privada que existen para conservar y defender a los monumentos, puesto que estos son parte de nuestra identidad nacional y además un elemento valioso para la atracción del turismo, principalmente extranjero, resulta paradójico que las mismas autoridades gubernamentales, federales y estatales, son las que en ocasiones encabezan con su anuencia, pasividad o acciones, la destrucción de las zonas y los monumentos y como para muestra bastan unos botones, menciono estos ejemplos: 1. Cerro del Tetzcotzingo, México, 8 kilómetros al oriente de la Ciudad de Texcoco, México, en plena zona arqueológica conforme a los planos oficiales de acotamiento relativos, hay una invasión sobre 22,500 m2 en planta cuadrada de 150 m2 por lado aproximadamente y cercada toda la extensión con malla de fuerte alambre sujeta a postes, y se le conoce como una propiedad particular, nadie dice nada, situación que viene ya desde hace muchos años, sólo que conforme al artículo 27 de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos, los monumentos arqueológicos muebles e inmuebles son propiedad de la nación, en manos de quien estén, e inalienables e imprescriptibles, ¿qué esperan las autoridades correspondientes? o ¿porqué se tolera esta situación? 2. Tochimilco, Puebla. Templo conventual franciscano del siglo XVI; sobre el paramento sur de la base de la torre, estuvo una pintura mural del siglo de la evangelización, que representaba un enorme San Cristóbal cargando al Niño Dios e igualmente en las enjutas de los arcos de la portería se veían sendos medallones androcéfalos con las figuras de los cuatro evangelistas, y en el segundo cuerpo, sobre la portería, flanqueando la inmensa capilla abierta y 2
p. 16.
Cfr. Prott, Lyndel, Crímenes contra el patrimonio, Fuentes, UNESCO, núm. 56, marzo de 1994,
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sobre las caras de las pilastras que sostienen el magnífico arco escarzano, se miraban un San Pedro y un San Pablo, sólo que en vez de recibir la restauración que ya todos requerían con suma urgencia, los encargados del rescate bárbaramente rasparon el enjarre o aplanado de los muros sobre los cuales se encontraban dichas pinturas murales hechas con la antigua técnica del buen fresco, si bien muy desgastadas ya al paso de cuatro siglos, pero aún visibles y dignísimas de restauración, tan solo recibieron la destrucción por mano de sus falsos restauradores, que todavía colocaron un gran letrero en el atrio que decía “ Obras de restauración a cargo de la Secretaria del Patrimonio Nacional” , esto aconteció por 1967, pero eso sí lavaron bien la fachada del enorme templo y pintaron con cal las juntas entre las piedras de la mampostería. 3. San Andrés Calpan, Puebla. Atrio del conjunto arquitectónico conventual franciscano, cuarta Capilla Posa, su retablo, finisecular del siglo XVI, fue robado y posteriormente rescatados dos páneles del primer cuerpo y dos del segundo, sean cuatro de los siete sustraídos y desde 1972 aproximadamente fueron enviados al Museo Nacional del Virreinato, Tepotzotlan, México, donde permanecen en exhibición , desarticulados de su retablo, situación absurda e indebida desde cualquier punto de vista y muy perjudicial para la integridad del monumento. 4. San Lorenzo Río Tenco, México. Destrucción de la barda atrial por las autoridades municipales de Cuautitlan Izcalli, en 1982, al tiempo que reconstruyeron completamente la plaza cívica del pueblo, pero visualmente ya se confunden el atrio de propiedad federal y la plaza pueblerina, de propiedad municipal, además que al remodelar esta última en forma incongruente, con grandes arriates, fuertes desniveles y kiosko de hormigón todo con estilo muy modernista, fractura la armonía que debe prevalecer entre el venerable monumento, contiguo, iglesia del siglo XVIII, con un soberbio retablo churrigueresco y nacionalista y su entorno. 5. Iglesia de Santa Bárbara Tlácatecpan, México. En octubre de 1982 sufrió también la demolición de su barda atrial, ésta era de fines del siglo XVIII, muy neoclásica, para dejar solamente y como postes aislados, tanto el gran pórtico de entrada como los pequeños pilares que sostenían a las hojas de las puertas a la mitad de los costados laterales de la barda, al tiempo que remodelaban atrio y plaza cívica etcétera, las mismas autoridades del municipio de Cuautitlán Izcalli. 6. Casa núm. 32 de las calles de Tacuba, Centro Histórico, México, D.F., catalogada en Monumentos Coloniales, con fachada y valiosa hornacina, de principios del siglo XVIII, derruida para hacer la estación del metro Allende, en el costado norte de la calle. Los ejemplos pueden prolongarse indefinidamente, de tal modo que sin pesimismo ni exageración podemos decir que a
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diario el país sufre la destrucción de su patrimonio cultural, casi irremediablemente, porque quienes debían poner coto no lo hacen y como vemos son las propias autoridades uno de los principales enemigos de nuestros monumentos y no tenemos aquí siquiera la esperanza de que nos habla la doctora Lyndell Prott, resultando así estériles y burlados también los tratados internacionales antes relacionados y a que se contrae el artículo 133 constitucional.3
3 Art. 133: “ Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.”
DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL Fernando SERRANO MIGALLÓN Hoy dentro de los principales problemas a que se enfrenta el derecho internacional y que cuestiona la naturaleza jurídica de esta rama normativa, está la desigual actitud de los Estados al establecer sus compromisos internacionales. La vida internacional está regulada por esta rama especial del derecho, que ha integrado principios e instituciones existentes desde hace más de cuatro mil años, época en la cual, en Asia se establecen en las relaciones jurídicas de los imperios, convenios internacionales, y el intercambio de representantes diplomáticos; los Dharma Sastras hindúes, desarrollaron junto a principios de religión y moral, aspectos jurídicos y de política interna y exterior; el budismo y el confucionismo aportan principios humanitarios en los derechos de guerra y de paz, aunque para el nacimiento del derecho internacional público, faltaran más de tres milenios. La desigualdad con que en ocasiones se negocia entre estados teóricamente iguales, políticamente, pero económica, militar o culturalmente diferentes, dificulta el desarrollo de esta rama del derecho, situación que desde siempre y hasta ahora se ha presentado y cuyo trato es uno de los problemas capitales del derecho internacional. César Sepúlveda reitera que la propensión general a menospreciar el orden jurídico internacional, se debe al nacionalismo de los Estados, la tendencia a erigir a la fuerza como suprema razón en las relaciones internacionales, así como la debilidad del derecho de gentes, que han sido los principales obstáculos que ha tenido que vencer el derecho internacional en su evolución, misma que en la actualidad adquiere la mayor importancia dada la tendencia natural del mundo contemporáneo a configurarse en bloques de estados, los cuales darán nacimiento a una especie de soberanía común entre ellos, a través del derecho internacional, con la conformación de grandes bloques de naciones, donde tenga vigencia acuerdos multinacionales que implican en un principio aspectos comerciales, económicos en general, culturales y finalmente incluso políticos, como es el caso de la Comunidad Económica Europea. 893
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La relación directa que existe entre la posibilidad de los Estados de relacionarse y aun integrarse con otras entidades pares, ha hecho que el derecho interno regule esta posibilidad al más alto nivel, al rango constitucional. México, no ha sido inmune a esta tendencia, ya por su ubicación geográfica, evolución e historia, nos encontramos en la posibilidad de una integración económica tanto con la América del Norte, como en la parte del continente que se encuentra al sur de nuestras fronteras; en el primer caso por ser el mayor mercado del mundo, y en el segundo por nuestra historia, y por los orígenes comunes con pueblos con los que compartimos raíces, tradiciones, lengua, pero también ambiciones, anhelos y esperanzas. El derecho constitucional y el derecho internacional tienen una íntima relación, el primero da las normas básicas de ubicación, dando pautas para los ámbitos material, temporal, personal y territorial de validez del mismo, estos principios, siendo básicamente de derecho internacional, han sido incorporados dentro de nuestro ordenamiento supremo, dada la preocupación del legislador por proteger al más alto nivel posible los principios básicos de nuestro sistema jurídico. La base constitucional de todos los tratados o convenios internacionales que celebre el gobierno de México, se establece dentro del artículo 133 que señala: Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados internacionales que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados.
Este artículo constitucional aprobado por unanimidad de 154 votos el 25 de enero de 1917, se vio modificado el 18 de enero de 1934, en tres puntos, variando al término más técnico de “ celebrados y que se celebren” , por el de “ hechos y que se hicieren” , una segunda modificación se refiere a que los tratados serán ley suprema siempre que estén de acuerdo con la Constitución, no presente en el texto original, y la tercera modificación es que originalmente se requería la aprobación del Congreso de la Unión para los tratados en vez del Senado. El encargado de dirigir las relaciones internacionales, la política exterior y celebrar los tratados internacionales, es el presidente de la República, el que deberá observar en el desarrollo de dichas atribuciones los principios normativos que especifican la autodeterminación de los pueblos; la no intervención;
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la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los estados; la cooperación internacional para el desarrollo; la lucha por la paz y la seguridad nacionales, de acuerdo a lo que estipula el artículo 89 fracción X de nuestra Carta Magna. Por otra parte, es de tomarse en cuenta, que en razón de que los tratados internacionales son en México ley de aplicabilidad federal, y con carácter de suprema, en la celebración de los mismos, y a fin de evitar el rompimiento del principio de división de poderes, contenido en el artículo 49 constitucional, constituyéndose en un legislador irregular, el Presidente de la República, a la hora de convenir el clausulado de dichas convenciones, deberá tomar en cuenta el artículo 72 inciso f) de la propia Constitución, que señala que para la interpretación, reforma o, derogación de las leyes se deberá seguir el mismo procedimiento que para su creación. De acuerdo con el anterior principio, la concertación de tratados internacionales, en los que participe nuestro país, se deberá apegar al derecho positivo mexicano, no debiendo negociar situaciones en contrario a la normatividad vigente en cada materia, salvo el caso específico del artículo 131 segundo párrafo constitucional que faculta al Ejecutivo para legislar en materia de Comercio Exterior, única situación en que el Ejecutivo puede ejercer funciones legislativas en materia internacional, ya que el otro supuesto constitucional se refiere a la suspensión de garantías individuales dentro del territorio nacional. La razón del anterior comentario es en tanto que dos normas jurídicas que se contravinieran, una derivada de una ley constitucional emanada del Congreso, de acuerdo al proceso legislativo regulado en la propia Constitución, siendo la materia regulada por la ley, exclusiva del Congreso, de los Diputados o Senadores, y la cual derivó de su cámara de origen, pasó a la revisora posteriormente siendo sancionada y promulgada por el Ejecutivo Federal, esta ley no debería ser variada en su contenido por la convención a que llegue el Ejecutivo Federal en el cuerpo normativo de un tratado internacional, pues si esta disposición prevaleciera, se estaría modificando, o derogando aunque fuese parcialmente la aplicabilidad de una ley válida, con un procedimiento no establecido constitucionalmente, pues con nitidez señala nuestra Ley fundamental, que se debe seguir el mismo procedimiento de creación y a través de los mismos órganos a fin de variar normas legislativas. La convención internacional, nos señala Kelsen una vez concluida reduce la autonomía de las partes contratantes pues estarán los Estados sujetos al pacta sun servanda, los compromisos deben cumplirse, al referirnos al estado, su soberanía radica en el ámbito interno en su capacidad de ejecutar las fa-
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cultades de autoridad, entre estas la legislativa principalmente, en tanto que el marco exterior, en la posibilidad de autodeterminación política, pero dentro de ésta el celebrar tratados internacionales, y al estar obligado el Estado a una actitud determinada, por la celebración de éstos, se debe entender que en esa materia su soberanía se encuentra, precisamente, en la celebración de los compromisos o no, pero una vez realizado el procedimiento completo de convención, dicha soberanía en esa materia, encuentra preestablecidas sus facultades y obligaciones con respecto al estado al que actuó como contraparte. La actual tendencia de la política, de la economía, es la regionalización de los Estados, el derecho no es menos en este aspecto, la nueva integración comercial del país contiene principios más allá que los puramente comerciales, es realmente una integración económica, que facilita un proceso acelerado de desarrollo económico en nuestro país, que vive, en este aspecto, con un retraso con respecto de las dos contrapartes del TLC, que pretende, entre otras cosas, elevar el nivel actual de la economía mexicana, en varios aspectos, a fin de lograr la posible equiparación del país, en rubros tan importantes como son la inflación, el desempleo, tasas de interés, etcétera. Las negociaciones del Tratado de Libre Comercio, en los rubros que se opusieran al derecho positivo mexicano, paralelamente provocaron una serie de iniciativas de reforma a varias leyes ordinarias mexicanas, las cuales antes de la entrada en vigor del tratado mismo, se encontrarían adecuadas a fin de que no se diera el supuesto de normas jurídicas contradictorias en cualquier materia, y por motivo de la entrada en vigencia del TLC, evitando así el efecto de que se pudiese señalar como anticonstitucional al mismo tratado. La ratificación por el Senado de la República de los tratados internacionales, deriva de la necesidad de que las Entidades Federativas, las que deberán acatar el texto del tratado en caso de aprobarlo como ley suprema de la Federación que forman parte, conozcan su contenido, discutan el beneficio de su aprobación o no y en su caso resuelva; por otra parte, la soberanía Federal no es otra cosa más que la suma de la soberanía de todos los estados federados, representada en el ámbito internacional por esa soberanía superior creada a través del pacto federal. El derecho constitucional, deberá continuar estudiando las implicaciones que esta práctica común de hoy, la regionalización, imponga en el derecho mexicano, es conveniente ratificar la capacidad negociadora del Ejecutivo Federal, en el sentido de que no es una facultad legislativa, como en ocasiones indebidamente se trata de interpretar, pues al realizar tratados internacionales, si bien no se encuentra determinado por el derecho, ni aún por tesis jurisprudenciales la materias de que deberán versar los tratados ni en forma limitativa
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o enunciativa, es evidente que al realizarlos, el presidente debe tomar en cuenta al derecho interno para no contravenirlo con sus negociaciones. El por naturaleza cambiante, derecho internacional, redundará progresivamente en aumento de normatividad al derecho interno, provocando el reconocimiento de estos acuerdos regionales que seguirán produciéndose e integrándose a nuestro derecho positivo.
ESTADO SOCIAL DE DERECHO E IMPARTICIÓN DE JUSTICIA EN COLOMBIA1 Javier TOBO RODRÍGUEZ2 SUMARIO: I. Introducción. II. De un Estado de derecho a un Estado social de derecho. III. El Estado social de derecho en Colombia. IV. Estado social de derecho e impartición de justicia. V. Mecanismos para la defensa de los derechos de la persona. VI. Acción de tutela contra resoluciones judiciales. VII. Acción de tutela contra particulares. VIII. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN A partir del 7 de julio de 19913 los colombianos tenemos vigente una Constitución política que ha transformado profundamente nuestras instituciones, convirtiendo el medio jurídico nacional en una especie de “ laboratorio constitucional” , en el que desde esa fecha se vienen haciendo hallazgos, innovaciones, adecuaciones y, debe reconocerse, transplantes de instituciones que han tenido origen en sistemas jurídicos foráneos. Con apenas tres años de vigencia, la carta fundamental ha permitido a sus intérpretes establecer los lineamientos dentro de los cuales el “ nuevo país” 4 actuará para el logro de los fines señalados al Estado. En el futuro el comportamiento de gobernantes y gobernados deberá adecuarse a la naturaleza del Estado social de derecho, proclamado por el artículo 1 de la Constitución, lo que implica, para los encargados de velar por la integridad y supremacía de 1 Ponencia presentada en el Quinto Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional realizado entre los días 3 y 6 de octubre de 1994, en Querétaro, México. 2 Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional. Profesor de pregrado en las universidades Externado de Colombia y Santo Tomás; de posgrado en derecho público en la Universidad Externado de Colombia. Profesor de la Especialización en derecho constitucional y en derecho administrativo de la Universidad Libre. 3 Corte Constitucional, Sentencia C553 de octubre 8 de 1992. Magistrado Ponente doctor Jaime Sanín Greiffenstein. En ella se estableció que si bien las tareas de la Asamblea Nacional Constituyente concluyeron el 4 de julio de 1991, el texto final fue promulgado el 7 de julio de 1991 y sólo a partir de esta fecha comenzaron a tener vigencia sus normas. 4 Este concepto debe entenderse como el resultado de la reforma constitucional de 1991. El “ nuevo país” significa lo opuesto a los vicios existentes merced a la Constitución derogada.
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la norma superior, no solo controlar el ejercicio regular de las funciones encomendadas a los diversos órganos estatales, sino, además, corresponder a las expectativas de una sociedad que evoluciona a grandes pasos. El cambio en las instituciones colombianas obedece a un proceso rápido y perceptible de evolución social, generado, en buena medida, por las mismas causas que motivan la dinámica existente en los Estados latinoamericanos. Así, hemos pasado, merced a la modificación constitucional, de una sociedad que consideraba al Estado como la entidad a la cual el individuo debía servir, a una en la que se piensa que es aquél quien se encuentra al servicio de la persona humana. La nueva naturaleza del Estado colombiano implica que las funciones por él realizadas deben adecuarse a lo que conceptualmente significa ser un Estado social de derecho. Las ramas Legislativa, Ejecutiva y Judicial del poder público, los órganos de control, la organización electoral y el banco emisor, han de asumir un comportamiento acorde con la modificación. En cuanto a la impartición de justicia se refiere, los jueces colombianos vienen asimilando paulatinamente la transformación institucional, produciendo a diario decisiones que para muchos resultan exóticas, pero que en realidad son la expresión real y viviente de lo que es el “ nuevo Estado colombiano’’ Una de las características más relevantes del Estado social de derecho consiste en la importancia que adquiere el juez en sus relaciones con el legislador y con la administración, pues él es portador de la visión institucional del interés general. El juez, a través de sus decisiones, pone en relación los principios y normas constitucionales con la ley y con los hechos, y en desarrollo de su actividad ejerce una discrecionalidad interpretativa que limita el sentido político de los textos constitucionales así, la legislación y la decisión judicial se constituyen en procesos de creación de derecho.5 En este orden, los derechos son aquellos que los jueces dicen a través de las sentencias y por lo mismo deberán abandonar la labor mecánica consistente en buscar la norma que permita dirimir un litigio, a fin de propiciar con sus fallos las condiciones requeridas para conjurar las causas de las controversias Lo anterior resulta acorde con el sentido actual que tienen los derechos fundamentales, anteriormente considerados límites al ejercicio del poder, hoy convertidos en directivos de la actividad estatal.
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Cappelleti, Mauro, Le pouvoir des juges; Press Universitaire d’aixMarseille, 1990, p. 35.
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II. DE UN ESTADO DE DERECHO A UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO El auge del liberalismo político, el predominio de la clase burguesa y la economía capitalista, sirvieron de escenario para la aparición, desarrollo y perfeccionamiento del Estado de derecho. En la base de su filosofía social y jurídica se encontraba el respeto por los derechos del hombre y del ciudadano, concebidos en forma individualista. En el campo industrial, comercial, financiero y político, los cimientos estaban dados por la libertad individual. Esta forma de concebir el Estado dio origen a toda una serie de principios que sirvieron como salvaguarda intemporal a los individuos, para defender derechos y privilegios por los cuales venían luchando de tiempo atrás. El Estado de derecho surge con el sometimiento del poder público a un ordenamiento jurídico, aparecido luego de varios procesos revolucionarios, entre los cuales debe darse especial relevancia a la Revolución francesa, toda vez que con ella vieron la luz muchos de los principios e instituciones sobre los cuales se han construido los Estados modernos. Fue así como con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, se sentaron las bases del Estado de derecho, al establecer en el artículo 16 “Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution ”. A partir de allí ha quedado claro que la existencia de un estado de derecho requiere, como mínimo, garantía de los derechos y separación de los poderes, factores que a su vez condicionan la vigencia de la Constitución. Significa, entonces, que en un Estado de derecho debe haber una Constitución ubicada en la cúspide de la jerarquía normativa, que organice los poderes en ramas y contenga un catálogo de derechos reconocidos en favor de la persona, al lado de los cuales han de señalarse las garantías o medios para su protección. Además, entre las notas características del Estado de derecho se mencionan la sujeción de la administración pública a la ley, un gobierno representativo del pueblo, una opinión pública libremente organizada y un sistema apropiado y eficaz de recursos jurisdiccionales y administrativos para la defensa de los particulares frente a las arbitrariedades del poder público.6 Para el caso colombiano, la Constitución Política de 1886, derogada en 1991, contenía todos los elementos requeridos para que pudiera predicarse la existencia de un Estado de derecho. Aunque con ella no se declaraba textual6
González Uribe, Héctor, Hombre y Estado, México, Porrúa, 1988, p. 122.
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mente que Colombia fuese un Estado de derecho, sí se encontraban en sus normas las características que le son propias, como puede observarse al realizar una interpretación valiéndonos para ello del método sistemático. Veamos: El artículo 2 determinaba “ La soberanía reside esencial y exclusivamente en la Nación, y de ella emanan los poderes públicos, que se ejercerán en los términos que esta Constitución establece” . Por su parte, el artículo 55 de la misma codificación establecía “ Son ramas del Poder Público la Legislativa, la Ejecutiva y la Jurisdiccional. El Congreso, el Gobierno y los Jueces tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente en la realización de los Fines del Estado” . A las ramas del poder público se les sometía a la legalidad al disponer en el artículo 63 “ No habrá en Colombia ningún empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento” , en concordancia con la responsabilidad que precisaba el artículo 20 de la siguiente manera: “ Los particulares no son responsables ante las autoridades sino por la infracción de la Constitución y de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por las mismas causas y por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de éstas” . La obligación genérica de proteger los derechos de las personas se encontraba en el artículo 16, de acuerdo con el cual “ Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” . La competencia para hacer las leyes, según el artículo 76, estaba a cargo de la Rama Legislativa “ Corresponde al Congreso hacer las leyes (...)” , al paso que, según lo preceptuaba el artículo 120 “ Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado y suprema autoridad administrativa: (..) Promulgar las leyes sancionadas, obedecerlas y velar por su exacto cumplimiento (...) ” . Por último, una Rama Judicial integrada por el Consejo de Estado (artículo 136) y por la Corte Suprema de Justicia (artículo 147). Mediante una interpretación sistemática de la Constitución Política de 1886 se evidenciaba la existencia de un Estado de derecho, convertido por los destinatarios de las normas, gobernantes y gobernados, en una fría elaboración de esquemas, de organización del poder en ramas, creación de controles, de garantías ciudadanas formales, sin que existiera la obligación real de ofrecer protección a los derechos enunciados en la Carta. Ante esta realidad, se hizo necesario introducir al constitucionalismo colombiano el concepto de Estado social de derecho, novedoso para nosotros, pero común en las instituciones del derecho público de otros Estados. El cam-
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bio significa la transformación de un Estado formal de derecho en un Estado material de derecho. El Estado solamente es legítimo ante la conciencia de los hombres por los fines que se propone y realiza, como también por los valores que encarna y defiende. Los conceptos de dignidad y libertad del hombre, en el Estado social de derecho, son reconocidos y respetados, pero sacándolos de la esfera abstracta y formalista, para situarlos en un contexto existencial, pues a nada sirve, por ejemplo, la igualdad formal ante las notorias desigualdades materiales. Con esta concepción del Estado se procura modificar el sentido de las garantías individuales, toda vez que antes se hacía énfasis en la justicia conmutativa y en el derecho privado, mientras que ahora se pretende aplicar una justicia distributiva y social. Este concepto fue institucionalizado por la República Federal Alemana, que en el artículo 20 de su Constitución dispuso “ Principios constitucionales y derecho a la resistencia. (l) La República Federal de Alemania es un Estado federal, democrático y social” . La Constitución francesa de 1958, en su artículo 2º, establece “ Francia es una República indivisible, laica, democrática y social” . El artículo 1 de la Constitución española preceptúa “ España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político” . En América Latina, la Constitución Política del Perú, sometida a consulta en referéndum el 31 de octubre de 1993, dispone en su artículo 43 “ La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana” . El Estado social de derecho representa un mandato al Estado para la búsqueda, consecución y preservación de la justicia social, con el fin de suministrar a la persona humana condiciones dignas de convivencia. Con él se pretende desarrollar la condición humana en la vida en comunidad, añadiendo nuevos derechos sociales, económicos, políticos y colectivos, acordes con la necesidad de proteger a la persona. En la elaboración del concepto de Estado social de derecho influyó notablemente el eminente jurista y politólogo alemán Hermann Heller, quien, preocupado por los avances del nazismo en su país, que significaron para él su destierro y muerte en 1934, consideraba que no debía destruirse lo bueno del Estado liberal de derecho, sino transformarlo para darle un contenido económico y social, capacitándolo para resolver los conflictos laborales y lograr una mejor distribución de las riquezas.
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En sus propias palabras La institución estatal se justifica, pues, por el hecho de que en una determinada etapa de la división del trabajo y del intercambio social la certidumbre de sentido y de ejecución del derecho hacen preciso al Estado del mismo modo que el aumento del tráfico urbano hasta un cierto grado reclama una regulación del mismo, e incluso órganos especiales de policía de tráfico, así también el desarrollo de la civilización hace precisa una organización estatal cada vez más diferenciada para el establecimiento, aplicación y ejecución del derecho.7
Sin embargo, se menciona también como precursor del Estado social de derecho a Lorenz Stein, quien en 1850 afirmaba, en su Historia del Movimiento Social, que había pasado la época de las revoluciones y de las reformas políticas, y comenzaba la de las reformas sociales. Ante las injusticias causadas por el libre juego de las fuerzas económicas, consideraba que correspondía al Estado actuar, para evitar, con las reformas sociales, las posibles revoluciones.8 El Estado social de derecho pretende el desarrollo de la condición humana en la vida social, proteger la dignidad del hombre como dinámica de la libertad, a través de la creación de una organización social adecuada a esos objetivos. Es el compromiso social que implica la ampliación de la igualdad y la libertad como tarea del Estado con él se adopta el principio de dignidad, valor supremo de la persona humana materializado en supuestos socioeconómicos. La dignidad es una condición para el ejercicio de la libertad, a partir de la igualdad material de los hombres. III. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA La Constitución de 1991 define a Colombia como un Estado social de derecho. Esa es la fórmula política adoptada por el Constituyente y el fin político que debe guiar al intérprete en la búsqueda del contenido, alcance y sentido del ordenamiento jurídico Al rastrear los fundamentos y fines esenciales del Estado social de derecho en Colombia, encontramos que con la Constitución de 1991 se retoman y afirman muchos de los principios que aparecían en la Carta anterior. Así, la vida, la libertad, el trabajo, la educación, la propiedad, la igualdad, la seguridad jurídica y la democracia representativa, entre tantos derechos, se mantienen y amplían en su concepción y garantías. Pero a su lado surgen nuevos valores 7 8
Heller, Herman, Teoría del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1942, p. 249. González Uribe, Héctor, op. cit., p. 129.
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como la dignidad humana, la solidaridad, la promoción de la prosperidad general, el pluralismo, la democracia participativa, la moral social, la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la norma superior, que aseguran la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. La Constitución de 1991 consagra de manera expresa y clara la existencia de un nuevo concepto de Estado. El artículo 1 establece “ Colombia es un Estado social de derecho...” , postulado que irradia todo el ordenamiento jurídico. A la entidad estatal, en el artículo 2, le son señalados como fines esenciales Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
La búsqueda de estos fines necesariamente requiere ampliar la órbita de atribuciones del gobernante, pero, lógicamente, no de manera absoluta, sino correlativa al cumplimiento de tales propósitos. El artículo 3 determina que “ La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece” . Se consagra así la democracia participativa y la consecuente habilitación a los ciudadanos para ejercer, directamente, acciones en defensa de sus derechos públicos subjetivos, como también en pro del orden constitucional y legal. El artículo 5 preceptúa “ El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad” . De esta manera el Constituyente señaló la superioridad jerárquica de los derechos inherentes al ser humano. 1. Los fundamentos del Estado social de derecho El primer fundamento del Estado social de derecho en la norma superior colombiana, es la dignidad de la persona humana, concepto que se erige como columna vertebral de las constituciones de Alemania (artículo 1), Italia (artículo 2) y Perú (artículo 1), para sólo mencionar algunas de ellas.
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El segundo fundamento de la República es el trabajo, que se define como un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Además, según el artículo 25, toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. El tercer fundamento del Estado social de derecho es la solidaridad, que se refleja en: El preámbulo, que propugna por asegurar a los integrantes de la nación la convivencia dentro de un marco jurídico, que garantice un orden social justo; en el artículo 1, como principio fundante de la República; en el artículo 2, cuando se establece que hacen parte de los fines del Estado la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo; El artículo 25, en la función social que tiene el trabajo; en el artículo 48, de acuerdo con el cual la seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad; en el artículo 5, al señalar que la propiedad es una función social que implica obligaciones; en el artículo 95, numeral 2, relativo a los deberes de la persona y del ciudadano, se encuentra el de obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; En el artículo 333, sobre la libertad de empresa, al manifestar que ésta tiene una función social que implica obligaciones. El cuarto fundamento del Estado social de derecho es la prevalencia del interés general, que constituye una “ hipoteca social” que vincula por igual a todos los integrantes de la comunidad. La República se funda en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Sobre estas cuatro columnas se pretende construir, día tras día, el Estado social de derecho colombiano. Su legitimidad radica en la capacidad para resolver los problemas y conflictos sociales desde la perspectiva de la justicia social, inspirada en la dignidad de la persona, es decir, la capacidad del Estado para cumplir su fin de ordenamiento social, de servicio efectivo a la sociedad. Por lo tanto, la organización y forma de actuación del Estado deben estar en función de la nueva configuración de los principios que la nutren. La necesidad de legitimar el Estado social de derecho llevó al constituyente a elaborar una nueva teoría organizativa y de funcionamiento del Estado, disponiendo en el artículo 209 de la Carta “ la función administrativa está al servicio y los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones” .
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Además, para que los derechos no se queden en mera enunciación, se dispuso la verificación del cumplimiento de los fines del Estado. Para ello se prevé un control operativo a cargo de la administración y de los administrados, así: a) De la Contraloría General de la República, para determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que haya obrado la administración pública (artículo 268); b) Por parte de la comunidad, quien vigilará la gestión pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados (artículo 270); c) A su vez, la Procuraduría General de la Nación tiene entre sus funciones la de velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas (artículo 277, numeral 5); d) Los organismos de planeación tienen a su cargo el diseño y la organización de los sistemas de evaluación de gestión y de resultados de la administración pública (artículos 343 y 344). IV. ESTADO SOCIAL DE DERECHO E IMPARTICIÓN DE JUSTICIA La nueva manera de comportarse del Estado colombiano impone que sus jueces se integren en la búsqueda de los fines señalados por el artículo 2 de la Constitución Política. Con la reforma de 1991, la Rama Judicial fue, sin duda, la que más transformaciones sufrió, tanto cuantitativa como cualitativamente. Respecto del organigrama, de dos tribunales supremos que existían con la Constitución derogada, después de la reforma se cuenta con la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación y las jurisdicciones especiales integradas por las autoridades de los pueblos indígenas, quienes pueden ejercer funciones dentro de su ámbito territorial y jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. En relación con la razón de ser de la rama judicial, tal como se ha dicho, ella se encuentra iluminada por el concepto de Estado social de derecho, que dispone, más que límites al comportamiento del juez, directivos para la tarea cotidiana de quien antes sólo debía limitarse a “ decir el derecho” . Al referirnos a la función jurisdiccional, adoptaremos la denominación de impartición de justicia antes que la tradicional de administración de justicia, pues, consideramos acertada la distinción que entre una y otra hace la doctrina, al estimar que esta última se encuentra afectada por la ideología liberal e individualista resultante del pensamiento de los revolucionarios franceses, para quienes esta función era secundaria en relación con la de legislar.9 9 Cfr., Fix-Zamudio, Héctor, “ La problemática contemporánea de la impartición de justicia y el derecho constitucional” , Simposio Internacional sobre Derecho del Estado. Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahíta, Universidad Externado de Colombia, 1993, t. II, p. 523.
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En Francia llegó a tanto el culto a la “ expresión de la voluntad general” , que ni siquiera los derechos y libertades del individuo podían representar un límite para la ley. Es por ello que las constituciones francesas, comprendidas las que reafirman su fidelidad a la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, no disponían mecanismos jurisdiccionales para asegurar la protección de la persona, toda vez que esto era considerado inútil y contrario a la soberanía nacional, en cuanto permitiría oponerse a la ley. Esta clase de protección operaba solamente frente a actos del ejecutivo (decretos o medidas ejecutivas contrarias a la libertad), pero no contra leyes o actos del legislativo, pues “ la ley todo lo puede” , incluso autorizar al ejecutivo para realizar actos contrarios a la libertad. Así, un acto del ejecutivo que violase los derechos del individuo, no podía ser revisado por el juez, ya que se trataba de una acción justificada como ejecución de una ley. Con la Constitución de 1958 los franceses no avanzaron en este campo, toda vez que durante la elaboración de la Carta, Francia se encontraba en guerra contra Argelia, circunstancia que llevó al legislador a permitir medidas contrarias a la Constitución, pues se temía que una protección de la libertad se convirtiera en obstáculo para el esfuerzo de la guerra.10 Como se ha dicho, el artículo 2 de la Constitución colombiana señala los fines esenciales del Estado. Por su parte, el artículo 113, que trata de las ramas del poder público, dispone que los órganos del Estado colaboran armónicamente para la realización de sus fines. Los jueces, como integrantes de una de las ramas del poder, deben adecuar su comportamiento a la norma constitucional, contribuyendo real y eficazmente en la búsqueda y obtención de los objetivos señalados por el constituyente, toda vez que la aspiración histórica de la Constitución quedará truncada si los órganos del poder público no se proponen cumplirla. En la norma superior se encuentran las obligaciones que en forma expresa han sido señaladas al Estado. La función del juez no puede ser ajena a una realidad que presenta nuevas esperanzas y posibilidades de progreso para la persona y el grupo social al que ella pertenece. En relación con la rama judicial, el artículo 228 de la Carta dispone. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos
10 Luchaire, Francois, “ El Consejo Constitucional Francés” , en Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 56.
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procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.
El inciso tercero del artículo 58 de la Constitución derogada, disponía: La justicia es un servicio público de cargo de la nación. Como puede observarse, la impartición de justicia ha dejado de ser considerada un servicio público para ser llamada función pública, denominación más acorde con la naturaleza de esta actividad. Con la reforma se ha elevado a canon constitucional la autonomía del juez colombiano. Para este fin fueron creados varios órganos, entre los que se destaca el Consejo Superior de la Judicatura, a quien corresponde, según el artículo 256, administrar la carrera judicial, elaborar las listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviarla a la entidad que deba hacerla, examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, llevar el control de rendimiento de las corporaciones y despachos judiciales, elaborar el proyecto de presupuesto del Poder Judicial y ejecutarlo de conformidad con la aprobación que haga el Congreso, como también dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. Sin embargo, la independencia no significa que el juez se desentienda de su responsabilidad social y de sus consecuencias, su independencia es respecto de las demás ramas del poder público, mas no de la voluntad de la nación. Como lo manifiesta Dromi, los jueces además de ser buenos ciudadanos, hombres probos e instruidos, también deben comportarse como hombres de Estado y no “ del Estado” . “ Es preciso que sepan discernir el espíritu de su tiempo dado que a ellos se les ha confiado decidir sobre la libertad, el honor y la propiedad de los ciudadanos” .11 El Estado-Juez, en cumplimiento de su función de impartir justicia, debe dar prioridad al derecho sustancial, interpretando las normas de tal manera que las soluciones a los conflictos atiendan más a la justicia material que a la justicia formal. El juez, como medio para la realización de los fines del Estado social de derecho, con sus actos debe convertirse en artífice y constructor del orden justo, proclamado por el preámbulo de la Carta. Él es garante y promotor de la convivencia pacífica, razón para que, ante las amenazas o violaciones a los derechos de las personas, imparta las órdenes requeridas para la recuperación y mantenimiento del orden social. El Poder Judicial, como los demás poderes públicos, emana del pueblo. A él debe su existencia y por lo mismo sus actos han de corresponder a las 11
Dromi, Roberto, Los jueces, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina 1992, p. 57.
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expectativas, a la manera de ser y de comportarse la comunidad a la cual debe su investidura. El artículo 229 de la Carta, relativo al derecho constitucional fundamental para acceder a la rama encargada de la impartición de justicia, dispone. “ Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado” . La existencia formal de los órganos encargados de impartir justicia no garantiza per se el cumplimiento de esta función. Así lo entendió el constituyente al consagrar como derecho constitucional fundamental la facultad reconocida a todas las personas para ser atendidas y escuchadas por los jueces. Desde luego, acceder a los órganos judiciales no es sólo contar con la posibilidad de presentar ante ellos peticiones, sino que éstas serán resueltas en forma motivada y dentro del término establecido en la ley. El artículo 230 de la Constitución establece “ Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son principios auxiliares de la actividad judicial ” . Si bien, la norma retoma uno de los postulados básicos del Estado de derecho, esto es la sumisión del juez a la ley, ahora ella se inserta dentro de un contexto axiológico que, como el de Estado social de derecho, impone al funcionario encargado de interpretar y aplicar la Constitución y la ley un sentido acorde con los nuevos horizontes sociales. La Constitución y las leyes viven a diario merced a las resoluciones de los jueces y por lo mismo el desarrollo del Estado social de derecho está condicionado, en buena medida, a la manera como los funcionarios judiciales perciban, sientan e interpreten el querer del constituyente. V. MECANISMOS PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA Para la doctrina moderna existe una marcada diferencia entre la justicia constitucional, el derecho procesal constitucional y el derecho constitucional procesal. La primera está relacionada con los instrumentos que carecen de carácter jurisdiccional, esto es, que se encuentran en el ámbito de lo político, mientras el segundo, según lo recuerda el profesor Fix-Zamudio,12 está relacionado con los medios para resolver los conflictos de naturaleza constitucional y de protección de los derechos fundamentales. 12
Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., p. 532.
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A su vez, el derecho constitucional procesal tiene por objeto estudiar las instituciones procesales establecidas por la propia Constitución, es decir aquellas reguladas directamente por la Carta y en las que se señalan los principios básicos del derecho procesal, como los de tipicidad, juez natural, debido proceso, favorabilidad, presunción de inocencia y derecho de defensa. Los medios de defensa judicial de los derechos constitucionales fundamentales hacen parte del derecho procesal constitucional. La Constitución Política de Colombia es generosa en cuanto ha creado y reafirmado varios instrumentos de esta naturaleza, entre los que se cuenta el hábeas data (artículo 15), el hábeas corpus (artículo 28), las acciones públicas (artículo 40.5), la acción de tutela (artículo 86), la acción de cumplimiento (artículo 87), las acciones populares (artículo 88) y las acciones en pro del orden jurídico (artículo 89). Al lado de estos mecanismos fue creada la figura del Defensor del Pueblo, quien velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos (artículo 282). El Estado social de derecho necesita de la existencia y eficacia de estos instrumentos, pues, solamente a través de ellos el catálogo de derechos descenderá del pedestal en el que el constitucionalismo clásico lo había mantenido, para ser ubicado en el terreno real de las necesidades de quien constituye la razón de ser de la organización estatal, esto es el hombre. A través de tales medios de defensa se logrará invertir el principio acorde con el cual el individuo se encontraba al servicio del Estado, para establecer un orden donde sea éste el que actúe en función de la persona humana. Con los medios jurídicos creados por la Constitución se pretende convertir en realidad todo el amplio catálogo de derechos consagrados en favor de la persona humana. Se quiere, a través de ellos, poner la Carta en contacto con sus destinatarios, acercar la norma de normas a las situaciones y circunstancias que a diario afectan la vida de la gente, para que la Carta y su contenido no sigan siendo considerados como modelos etéreos sino elementos tangibles. Es tanto como pretender que la Constitución descienda del sitial en que quiso Kelsen que permaneciera, para colocarla a nivel de las necesidades y vivencias diarias de los gobernados. En la relación gobernante-gobernado se requiere del establecimiento de instituciones garantes de los derechos y libertades de quien constituye la parte vulnerable de este vínculo, más si se sabe que quien detenta el poder tiende naturalmente a abusar de él, a diario las informaciones muestran de lo que es capaz el hombre ejerciendo poder o luchando por obtenerlo. Un episodio que llama siempre a reflexionar acerca del ejercicio omnímodo del poder por parte del gobernante, es el narrado por Sófocles, cuando el
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centinela sorprende a Antígona tratando de dar sepultura al cadáver de su hermano y es llevada ante Creonte. El diálogo que se da entre el tirano y su víctima es el siguiente: Creonte. !Oh Tú!, tú que bajas la frente hacia tierra, ¿confirmas o niegas haber hecho lo que éste dice?. Antígona. Lo confirmo, y no niego absolutamente nada. Creonte. ¿Conocías la prohibición que yo había promulgado? Contesta claramente. Antígona. La conocía. ¿Podía ignorarla? Fue públicamente proclamada. Creonte. ¿Y has osado, a pesar de ello, desobedecer mis órdenes? Antígona. Sí, porque no es Zeus quien ha promulgado para mí esa prohibición, ni tampoco Diké, compañera de los dioses subterráneos, la que ha promulgado semejantes leyes a los hombres; y no he creído que tus decretos, como mortal que eres, puedan tener primacía sobre las leyes no escritas, inmutables de los dioses. No son de hoy ni de ayer esas leyes; existen desde siempre y nadie a que tiempos se remontan. No tenía, pues, por qué yo, que no temo la voluntad de ningún hombre, temer que los dioses me castigasen por haber infringido tus órdenes. Sabía muy bien, aún antes de tu decreto, que tenía que morir, y ¿Cómo ignorarlo? Pero si debo morir antes de tiempo, declaro que a mis ojos esto tiene una ventaja. ¿Quién es el que, teniendo que vivir como yo en medio de innumerables angustias, no considera más ventajoso morir? Por tanto, la suerte que me espera y tú me reservas no me causa ninguna pena. En cambio, hubiera sido inmenso mi pesar si hubiese tolerado que el cuerpo del hijo de mi madre, después de su muerte, quedase sin sepultura. Lo demás me es indiferente. Si, a pesar de todo, te parece que he obrado como una insensata, bueno será que sepas que es quizá un loco quien me trata de loca.13
La necesidad de crear mecanismos para la defensa de los derechos del gobernado tiene una doble importancia, toda vez que significa limitar el ejercicio del poder del gobernante, y permitir al gobernado participar en la toma de las decisiones que lo afectan. Esta es puesta de manifiesto por el profesor Karl Loewenstein, quien afirma En un sentido ontológico, se deberá considerar como el telos de toda Constitución la creación de instituciones para limitar y controlar el poder político. En este sentido, cada constitución presenta una doble significación ideológica: liberar a los destinatarios del poder del control social absoluto de sus dominadores, y asignarles una legítima participación en el proceso del poder.14 13 14
Sofocles, Dramas y tragedias, Barcelona España, Editorial Obras Maestras, 1969, p. 112. Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1986, p. 151.
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El ánimo del constituyente, con la creación de los instrumentos anteriormente reseñados, no fue otro que el de suministrarle a los integrantes de la comunidad mecanismos jurídicos para oponerse ante el ejercicio arbitrario del poder, entre las instituciones creadas para este fin ha cobrado especial relevancia la acción de que trata el artículo 86 de la Carta, conocida, no sólo en el medio colombiano sino allende, como “ acción de tutela” . Su naturaleza jurídica se enmarca dentro del derecho procesal constitucional, toda vez que hace parte “ ...del conjunto de instrumentos normativos por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos y repararse las violaciones de los principios y disposiciones fundamentales, instrumentos que también pueden calificarse como garantías constitucionales” .15 El derecho procesal constitucional ha sido clasificado en tres áreas a) jurisdicción constitucional de la libertad; b) jurisdicción constitucional orgánica; y c) jurisdicción constitucional transnacional. La primera de ellas alude a los mecanismos establecidos para la tutela de los derechos fundamentales de la persona; la segunda, orientada a la protección de las disposiciones y principios constitucionales que reconocen las atribuciones de los órganos del poder, y la tercera, referente a la regulación de los conflictos surgidos por la aplicación de las disposiciones constitucionales y las que corresponden al campo transnacional, algunas de las cuales forman parte del orden jurídico interno.16 Es evidente que la acción de tutela se inserta dentro del campo de la jurisdicción constitucional de la libertad; sin embargo, el derecho constitucional colombiano, a través de la jurisdicción constitucional orgánica, también procura la defensa y promoción de los derechos fundamentales. La jurisdicción constitucional orgánica está integrada por un control abstracto de las normas constitucionales, que pretende resolver conflictos entre los órganos del poder relacionados con el alcance de sus facultades y competencias, específicamente cuando se concretan en normas legales. En Colombia, al lado de los instrumentos propios de la denominada jurisdicción constitucional de la libertad, existen otros que si bien se pueden tener como integrantes de la jurisdicción constitucional orgánica, pertenecen, en esencia, a la primera de las formas de jurisdicción constitucional. Tal afirmación se hace atendiendo a que la Constitución, llegado el momento de darle atribuciones al Congreso de la República para legislar en materia de derechos fundamentales —competencia orgánica—, impone que estas atribuciones se ejerzan mediante las denominadas “ leyes estatutarias” , que se 15 16
Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., p. 532. Ibidem.
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caracterizan porque su aprobación, modificación o derogación requieren un trámite legislativo especial y, lo que es más importante, un control previo, automático y concentrado de constitucionalidad a cargo de la Corte Constitucional. Es decir, que cuando el legislador colombiano, en desarrollo de su competencia orgánica, regula el ejercicio de los derechos fundamentales, sus actos son sometidos, por ministerio de la Carta, al control del Tribunal Constitucional que en ese momento ejerce jurisdicción constitucional de la libertad. El texto de las normas es el siguiente: Artículo 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección. Artículo 153. La aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura. Dicho trámite comprenderá la revisión previa, por parte de la Corte Constitucional, de la exequibilidad del proyecto. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defenderla o impugnarla.
Dentro del ordenamiento jurídico colombiano, la “ acción de tutela” ha ganado un lugar preponderante, mostrando a diario las bondades de su creación. La jurisprudencia, particularmente de la Corte Constitucional, ha servido para decantar su concepción, señalando derroteros, en algunos de sus aspectos, como los relacionados con la legitimidad en la causa para ejercerla; competencia temporal y territorial de los jueces; naturaleza del procedimiento y circunstancias en las cuales ella puede ser ejercida contra particulares. La opinión nacional ha vibrado con muchos de los fallos proferidos por el Tribunal Constitucional relacionados con la acción de tutela. Cuando la Corte Constitucional decide sobre este tipo de demanda, pretende hacerlo de cara a la realidad e interpretando el Estado social de derecho, entre los fallos de mayor trascendencia en el derecho público se encuentran los relacionados con la protección, a través de la acción de tutela, contra las resoluciones de los jueces y los que han servido para explicar los alcances de este mecanismo cuando se utiliza contra particulares. VI. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES Como se sabe, el artículo 86 de la Constitución se ocupa de la acción de tutela en los siguientes términos:
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Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
El fundamento de la acción es la protección oportuna y eficaz de los derechos fundamentales para hacer justicia en circunstancias que escapan a las previsiones ordinarias del sistema jurídico. El legislador colombiano entendió que las resoluciones judiciales podían ser cuestionadas a través de la acción de tutela y así lo dejó establecido en tres artículos del decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamentó este mecanismo de defensa. Estas normas establecían. Artículo 11. Caducidad. La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente . Artículo 12. Efectos de la caducidad. La caducidad de la acción de tutela no será obstáculo para impugnar el acto o la actuación mediante otra acción, si fuere posible hacerlo de conformidad con la ley. Artículo 40. Competencia especial. Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que pongan término a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente. Cuando dichas providencias emanen de Magistrados, conocerá el Magistrado que le siga en turno, cuya actuación podrá ser impugnada ante la correspondiente sala o sección.
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Tratándose de sentencias emanadas de una sala o sección, conocerá el Magistrado que le siga en turno, cuya actuación podrá ser impugnada ante la correspondiente sala o sección. Parágrafo 1o. La acción de tutela contra tales providencias judiciales sólo procederá cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de estas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubieren agotado todos los recursos en la vía judicial y no exista otro mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado. Cuando el derecho invocado sea el debido proceso, la tutela deberá interponerse conjuntamente con el recurso procedente. Quien hubiere interpuesto un recurso, o disponga de medios de defensa judicial, podrá solicitar también la tutela si ésta es utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. También podrá hacerlo quien, en el caso concreto, careciere de otro mecanismo de defensa judicial, siempre y cuando la acción sea interpuesta dentro de los sesenta días siguientes a la firmeza de la providencia que hubiere puesto fin al proceso. La tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la ley ni para controvertir pruebas. Parágrafo 2º El ejercicio temerario de la acción de tutela sobre sentencias emanadas de autoridad judicial por parte de apoderado será causal de sanción disciplinaria. Para estos efectos, se dará traslado a la autoridad correspondiente. Parágrafo 3º La presentación de la solicitud de tutela no suspende la ejecución de la sentencia o de la providencia que puso fin al proceso. Parágrafo 4º No procederá la tutela contra fallos de tutela.
Llegado el momento de decidir sobre la exequibilidad de las disposiciones mencionadas, la Corte Constitucional resolvió que eran inconstitucionales. Sin embargo, en la correspondiente sentencia la corporación dejó establecido que los jueces son autoridades públicas y que por lo mismo, en ejercicio de sus funciones, pueden amenazar o vulnerar un derecho constitucional fundamental. Ante esta realidad, y en aras del orden justo, el alto tribunal dejó abierta la posibilidad para que la acción de tutela pueda ser ejercida contra resoluciones judiciales pero solamente en tres hipótesis. A este respecto puede leerse en la sentencia: Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia, y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen
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derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias si, por ejemplo, nada obsta para que por la de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en la dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver, o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable. para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política, y 8o. del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia. (cursivas nuestras).17
Si bien, las normas que permitían ejercer la acción contra resoluciones judiciales fueron declaradas inexequibles por el Tribunal Constitucional, él mismo, por vía jurisprudencial, dejó establecidas las hipótesis dentro de las cuales, mediante el mecanismo de la acción de tutela, las personas pueden controvertir las decisiones de los jueces cuando consideren que con ellas se amenaza o vulnera sus derechos constitucionales fundamentales De las tres hipótesis consideradas por la Corte Constitucional, se ha desarrollado, subsumiendo en la práctica a las otras dos, la denominada inicialmente “ actuación de hecho” , hoy conocida en el derecho constitucional colombiano como “ vía de hecho” , utilizada como causal para incoar la acción contra resoluciones judiciales De esta manera ha sido trasladada al derecho constitucional una institución con entidad propia, originada en la jurisprudencia del derecho administrativo francés y que está llamada a convertirse en tabla de salvación contra los abusos en que pueda incurrir el juez colombiano. En el derecho de la administración la “ vía de hecho” permite que un acto administrativo o una operación administrativa puedan ser demandados ante la jurisdicción administrativa para obtener una indemnización por daños y perjuicios. En algunos casos la irregularidad de la administración es tan grave que el acto no es atribuible a la acción constitucional de los órganos estatales, evento en el cual se dice que hay “ vía de hecho” , para dar a entender que el acto sometido a análisis debe considerarse un puro hecho, que no puede pre17 Corte Constitucional. Sentencia C-543 del lº de octubre de 1992. Magistrado Ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo.
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tender juridicidad, es decir, el acto ya no es administrativo, no hay en él actividad pública. Si se consideran los dos criterios de la vía de hecho: a) como resultante de un acto manifiestamente no susceptible de atribuirse a la aplicación de un texto legislativo o reglamentario, que se presenta cuando la administración ejecuta o amenaza con ejecutar un acto que carece de fundamento legal; y b) como resultado de la ejecución forzosa irregular de una decisión regular, que se da cuando una decisión, aunque sea regular, es ejecutada por la fuerza sin que concurran los requisitos que hacen posible la ejecución forzosa, se encuentra que en ambos la “ vía de hecho” atenta contra derechos fundamentales. El vicio que afecta al acto en el caso de la “ vía de hecho” es de tal magnitud, por el atentado que supone a los derechos de los ciudadanos, que él se desnaturaliza y en consecuencia la jurisdicción ordinaria es exclusiva y totalmente competente.18 Los tres elementos de la definición de “ vía de hecho” aportan mayor claridad. En primer lugar, la calificación de “ vía de hecho” resulta de que la administración procede a la ejecución material de su decisión. En segundo lugar, por ser de su competencia, el juez ordinario puede tasar el perjuicio sufrido por la víctima y condenar a la administración a pagar el daño causado. En tercer lugar, el juez ordinario dispone de un gran poder (en relación con aquél reconocido a la jurisdicción administrativa) él puede impartir órdenes —injonctions—, y pronunciarse obligando a la administración con el objeto de “faire cesser la voie de fait”.19 La jurisprudencia francesa en materia de “ vía de hecho” ha servido, entre varios aspectos, para determinar la competencia del juez, señalando que cuando se está frente a ella es el juez ordinario quien debe resolver. La Corte Constitucional colombiana tiene establecido, en materia de resoluciones judiciales, que cuando con ellas se incurre en una “ vía de hecho” , con la cual se atente contra derechos fundamentales, es competente para conocer el juez de tutela, es decir cualquier juez del territorio nacional El Tribunal Constitucional ha considerado que la “ vía de hecho” se presenta cuando: “ ...la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona” .20 18 19
Cfr. Vedel, Georges, Derecho administrativo, Madrid, Aguilar, 1980, p. 85. Dupuis Georges et Guedon, MarieJosé, Droit Administratif, París, Armand Colin Éditeur, 1986, p.
494. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 1993. Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz.
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Para diferenciar las providencias judiciales de las vías de hecho, el alto tribunal ha expresado: Las primeras son invulnerables a la acción de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autónomo de la decisión judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios de defensa judiciales establecidos por el orden jurídico. Las segundas son apariencias de providencias judiciales que vulneran los derechos básicos de las personas. De suerte que la violación de la Constitución Política por parte de la autoridad judicial puede ser atacada mediante la acción de tutela, siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 86 de la Carta.21
La misma corporación ha señalado que en materia de derecho constitucional, la “ vía de hecho” reviste las siguientes características: Las actuaciones de hecho están caracterizadas por el capricho del funcionario judicial, por su falta de fundamento objetivo y por vulnerar los derechos fundamentales. Los elementos propios de una vía de hecho en el derecho constitucional son: 1. La existencia de un acto con incidencia manifiesta en la realidad; 2. la imposibilidad de comprender dicho acto bajo parámetros jurídicos; y 3. la violación manifiesta de un derecho fundamental.22
Recientemente el alto tribunal ha dispuesto: Los defectos calificados como vía de hecho son aquellos que tienen una dimensión superlativa y que, en esa misma medida, agravian el ordenamiento jurídico. Los errores ordinarios, aun graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere.23
De esta manera se puede concluir que la acción sí procede contra resoluciones judiciales. Entonces, al observar el texto de las normas declaradas inconstitucionales, aparecen, por lo menos, dos consecuencias que merecen ser Corte Constitucional. Sentencia T368 de 1993. Magistrado Ponente doctor. Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional, Sentencia T~SS de 1994. Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz. 23 Corte Constitucional. Sentencia T23 1 de 1994. Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz. 21 22
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consideradas: la primera está relacionada con la competencia funcional para interponer la acción de tutela contra resoluciones judiciales, toda vez que el artículo 40 del decreto 2591 de 1991, señalaba cuál era la autoridad judicial competente para conocer de este tipo de procedimiento, disponiendo, en general, que sería el superior jerárquico de quien hubiere producido la resolución atacada, estableciendo, por ejemplo, que si la providencia era proferida por una Sala o Sección de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado, la misma podía ser demandada ante la Sala o Sección que le siguiera en orden. Como quiera que la norma (artículo 40 del decreto 2591 de 1991), fue excluida del ordenamiento jurídico, se tiene, entonces, que cuando cualquiera de los altos tribunales, a través de una resolución judicial, incurra en una “vía de hecho” , podrá ser demandado, mediante la acción de tutela, según las voces del artículo 86 de la Constitución, ante cualquier juez de la República, sin atender al nivel jerárquico que éste ocupe en la escala de la jurisdicción. La segunda consecuencia está relacionada con la prohibición que contenía el parágrafo 4 del artículo 40 del decreto 2591, según el cual “ No procederá la tutela contra fallos de tutela” . Teniendo en cuenta que el artículo 40 fue declarado inconstitucional en su totalidad, bien puede considerarse, entonces, que la acción de tutela sí puede ser ejercida contra fallos de tutela. Lo que sucede es que los fallos mediante los cuales se resuelve sobre peticiones de amparo, evidentemente son resoluciones judiciales, contra las cuales solamente se puede utilizar la acción de tutela si se da alguna de las hipótesis que, como la de la “ vía de hecho” , han sido señaladas jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, quedando desestimada toda interpretación textual acorde con la cual el mecanismo excepcional y subsidiario de la tutela pudiera ser empleado en todos los casos para controvertir fallos de tutela. VII. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PARTICULARES La Constitución colombiana presenta como medio de defensa de los derechos fundamentales la posibilidad de que la acción de tutela pueda ser ejercida contra particulares. Esta garantía constitucional corresponde a la indiscutible realidad que representa la existencia de personas que, sin hacer parte de la entidad estatal, detentan, en algunos sectores, tanto o más poder que el propio Estado. Si bien la Carta prevé, en el artículo 13, la igualdad de todas las personas ante la ley, es sabido que se trata de la consagración de una igualdad formal, toda vez que realmente existen profundas diferencias entre quienes integran
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una comunidad política, más aún en tratándose de sociedades en las que el Estado reconoce, autoriza y promociona la competencia económica, pues, como ocurre en todo tipo de competencia, siempre habrá ganadores y vencidos, haciéndose necesaria la intervención de la autoridad pública con el fin de buscar el equilibrio en lo político, económico, social y cultural. La desigualdad como fundamento de la acción de tutela contra particulares, es puesta de manifiesto por la Corte Constitucional, al expresar que las normas constitucionales y legales conceden a las personas que pueden ser afectadas por el abuso del poder privado “ la posibilidad de ejercer directamente la acción de tutela para defender sus derechos fundamentales susceptibles de ser violados por quien detenta una posición de supremacía” .24 El culto extremo al derecho de propiedad, la libertad de empresa convertida en libertinaje, y el trabajo del hombre en condiciones que atenten contra su dignidad, dan como resultado una sociedad injusta, en la que algunos de sus miembros detentan privilegios frente a otros a quienes es necesario reconocer como indefensos o subordinados, para crear mecanismos eficaces que les permitan defenderse ante las agresiones de que puedan ser objeto. El Estado, en ejercicio de su función mediadora en los conflictos surgidos entre particulares, reconoce tácitamente que estas controversias se originan en las desigualdades materiales. La solución se encuentra en la creación de instituciones que permitan resolver pacíficamente las diferencias entre particulares, cuando quiera que se vean amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales. La acción de tutela contra particulares corresponde a lo que la doctrina alemana denomina Drittwirkung der Gmndrechte (efecto frente a terceros de los derechos fundamentales), que muestra la importancia de los derechos fundamentales en el derecho privado y en las relaciones jurídicas privadas. Los conflictos inter privatos, en los que resultan conculcados derechos constitucionales fundamentales, son objeto de diversas clases de regulación, entre las que se destaca la defendida tesis alemana desarrollada en virtud del célebre caso Luth-Urteil de 15 de enero de 1958.25 En el sistema constitucional español, donde se cuenta con el recurso de amparo, éste no puede ser ejercido sino contra actos emanados de los poderes públicos, pues el medio de defensa está concebido para proteger al ciudadano de las infracciones que contra sus derechos pueda acometer el Estado. Se 24 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T251 de 1993. Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz. 25 García Torres, Jesús y Jiménez Blanco, Antonio, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Madrid, Civitas, 1986, p. 26.
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considera que frente a los demás, la persona afectada tiene la vía de los tribunales ordinarios, principalmente a través de la acción penal, toda vez que en la práctica la totalidad de las conductas atentatorias contra el ejercicio de los derechos fundamentales se encuentran tipificadas en el Código Penal.26 El artículo 86, inciso quinto, de la Constitución colombiana, estableció tres hipótesis dentro de las cuales un particular puede amenazar o vulnerar los derechos fundamentales de la persona. Los tres casos están referidos a particulares: 1. Encargados de la prestación de un servicio público; 2. Cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; y 3. Respecto de quienes la persona afectada se halle en estado de subordinación e indefensión. La Carta dejó al legislador la tarea de señalar los casos en los cuales la acción de tutela se puede ejercer contra acciones u omisiones de particulares, situaciones que se encuentran señaladas en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991 referidas a particulares encargados de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de educación y de salud; a particulares que controlen o sean beneficiarios de la situación que motive la acción, siempre y cuando el solicitante se encuentre en estado de subordinación o indefensión; a particulares que pretendan ejercer la trata de seres humanos; a personas que recauden y almacenen información; a medios de comunicación; a particulares que actúen en ejercicio de funciones públicas, y para proteger a las personas de particulares respecto de los cuales se encuentren en situación de subordinación o indefensión. La norma constitucional permite la protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por otros particulares, ya sean personas naturales o jurídicas. Sin embargo, la Constitución señaló únicamente tres hipótesis, toda vez que la acción de tutela contra particulares es excepcional, es decir que no procede en todas las relaciones entre particulares, pues permitirlo significaría la homologación de las competencias que tienen las jurisdicciones ordinarias. El constituyente dejó al legislador la atribución de señalar los casos específicos en los cuales la acción puede ser ejercida contra particulares, lo cual no significa que éste se encuentre facultado para señalar los derechos que pueden ser objeto de amenaza o vulneración. La Corte Constitucional se ha referido a esta materia en la siguiente forma: ... al legislador le corresponde señalar los casos, esto es, las situaciones o las circunstancias en los que procede la tutela contra particulares. Por ende, no era 26 Cfr., Cascajo Castro, José L. y Gimeno Sendra, Vicente, El Recurso de Amparo, Madrid, Tecnos, 1992, p. 124.
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atribución de la ley, so pretexto de dar cumplimiento a un mandato constitucional, determinar los derechos fundamentales que pueden ser invocados por el solicitante cuando el sujeto pasivo de la tutela es un particular, pues, conviene señalarlo, los derechos fundamentales son la base, el sustento de toda legislación, y no su efecto.27
Puede notarse que esta especial forma de la acción de tutela tiene fundamento conceptual en el Estado social de derecho, que procura amparar real y eficazmente a las personas, dejando en segundo plano la consideración de saber si los atentados contra sus derechos fundamentales provienen del poder público o de los particulares. El verdadero origen de la tutela contra particulares está en las desigualdades que existen entre los hombres. El constituyente y el legislador no hacen más que reconocer tal desigualdad para crear instrumentos que permitan solucionar pacíficamente los conflictos entre personas que no son sino componentes de una estructura social desequilibrada. VIII. CONCLUSIÓN Como lo decíamos al iniciar, el paso de un Estado de derecho a un Estado social de derecho no obedece a un juego de palabras ni a un retoque semántico ideado por los publicistas. Se trata de un gran salto cualitativo y cuantitativo en la concepción de las tareas estatales, que compromete a todos los entes públicos, sin que haya posibilidad para considerar que los jueces escapan a las obligaciones que les impone la nueva razón de ser y de comportarse el Estado. El Estado social de derecho ha sido la respuesta jurídico-política a los defectos de los cuales adolece el Estado de derecho. Esta respuesta se funda en nuevos valores-derechos, consagrados, en su mayor parte, por la segunda y tercera generación de derechos humanos, y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder y, sobre todo, mediante la consagración de un catálogo de principios y derechos fundamentales que inspiran la interpretación y el funcionamiento de la organización política. En adelante, con esta transformación, es el Estado quien debe servir a la persona humana, porque ella es, según lo ha recordado la Corte Constitucional, “ El sujeto, razón y fin de la Constitución de 1991. No es pues el individuo 27
Corte Constitucional. Sentencia C134 de 1994. Magistrado Ponente doctor Vladimiro Naranjo Mesa.
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en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano en su dimensión social, visto en la tensión individuocomunidad, la razón última de la nueva Carta Política” .28 La función de impartir justicia no es ajena a este cambio. El juez colombiano ha dejado de ser un “ operador jurídico” , encargado de buscar mecánicamente la norma, como si ésta se encontrara en un archivador, para aplicarla de manera fija y distante a las partes que conforman, junto con él, la relación jurídico procesal. El servidor público encargado de la sagrada misión de impartir justicia debe asumir la modificación institucional para adecuar su conducta, y por ende sus decisiones, a la nueva concepción del Estado. No es necesario derogar toda la legislación que estaba vigente con anterioridad a la modificación constitucional, simplemente se trata de darle a esas mismas normas un contenido, alcance y sentido acordes con un cambio, en virtud del cual los jueces dejaron de ser simple medio para convertirse en causa de la solución a los conflictos sociales. La obtención de los fines propuestos en el Estado social de derecho, mediando para tal propósito la actividad de quienes tienen a su cargo la noble función de impartir justicia, permitirá afirmar, como lo pensaba Hegel, que “ el Estado es el ingreso de Dios en el mundo” .
28 Corte Constitucional. Sentencia T002 de 1992. Magistrado Ponente doctor Alejandro Martínez Caballero.
LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA DE 1994 Alberto R. ZARZA MENSAQUE SUMARIO: I. Introducción. II. El proyecto de reforma constitucional. III. Las cláusulas incorporadas. IV. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN El 24 de agosto del presente año, el presidente de la Nación Argentina, sus ministros y los convencionales constituyentes, juraron solemnemente el texto de la Constitución Nacional, con enmiendas introducidas por la Convención que durante tres meses, sesionó en la ciudad de Santa Fe. Excluyendo el texto sancionado en 1949, al que numerosos juristas calificaron como una nueva Constitución; el proceso que acaba de culminar, ha concretado la reforma más profunda al texto constitucional de 1853. En la Convención se debieron tratar y dejar de lado 1573 propuestas de los convencionales y 29 dictámenes de comisión elaborados “ con más buena fe que técnica legislativa” ,1 aprobándose la incorporación de 19 nuevos artículos al texto anterior, numerosas modificaciones a la reacción de los ya existentes y 17 cláusulas transitorias. Como consecuencia de ello, el Congreso de la Nación deberá avocarse al tratamiento y sanción de 21 leyes que complementarán el texto de la Ley Suprema. Este proceso reviste singular trascendencia para los argentinos, por lo que hemos creído oportuno formular estas primeras reflexiones sobre el texto reformado. La constitución argentina es escrita y codificada en un solo texto legal y hasta la sanción de la reforma, tenía supremacía con relación a las demás normas inferiores (artículo 31 constitucional). Es rígida2 pues no puede reformarse por medio de una ley común, necesita la concurrencia de un órgano especial y de un procedimiento específico. 1 Farías, Pedro J., “ Concluida la Convención, comienzan nuestros deberes” Diario La voz del interior, Argentina, pp. 308-394. 2 Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, Buenos Aires, Plus Ultra, 1978, t. III, pp. 118 y ss.
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Tiene dos partes precedidas por un preámbulo; una denominada dogmática (artículos 1 al 43) y otra orgánica (artículos 44 al 129). La primera se divide en declaraciones. Los derechos y las garantías. Tanto los derechos como las garantías son aplicables a nacionales y extranjeros que habitan el territorio nacional. Sus normas son operativas en general y obligatorias, tienen igualdad jerárquica, debiendo, interpretarse armónicamente. La segunda parte orgánica contiene el diseño de los órganos del poder político. La constitución es una de las más antiguas del mundo, tiene 141 años, sancionada el 1 de mayo de 1853 por una convención constituyente de la que estuvo ausente la provincia de Buenos Aires, fue modificada en 1860 para permitir la incorporación de ese estado a la Confederación, posteriormente se produjeron reformas de escasa magnitud al texto primigenio en los años 1866 y 1898. En el año de 1949 durante la primera presidencia del general Perón, se reunió una Convención Constituyente reformadora. La minoría planteó la nulidad de la convocatoria, sosteniendo que la ley declarativa carecía de validez, por haberse sancionado sin el quórum legal de votos previsto por el artículo 30; y por que tampoco explicitaba los puntos que deberían ser sujetos a consideración. Dichas impugnaciones fueron rechazadas por la mayoría adicta al gobierno y cuando se presentó el despacho de comisión con el proyecto reformado, los convencionales opositores sostuvieron que todo el proceso tenía como trasfondo la pretensión de modificar el artículo 77, para posibilitar la reelección del entonces presidente de la Nación y optaron por el retiro de la sesiones. La Convención continuó sesionando, dado que tenía quórum propio, aprobando el 11 de marzo de 1949 las enmiendas propuestas por la comisión. Dicho texto tuvo validez hasta el año de 1955, en que se produjo el derrocamiento del gobierno y las fuerzas armadas gobernantes, decidieron restituir la vigencia de la Constitución primigenia, por proclama de 27 de abril de 1956. En el año de 1957 el gobierno provisional, convocó a una Convención Constituyente en virtud de “ sus poderes revolucionarios” . Reunida ésta, solamente alcanzó a incorporar los derechos sociales consignados en el denominado artículo 14 “ nuevo” y modificar parcialmente el artículo 67, inciso 11. Posteriormente se produjo el retiro de un número considerable de convencionales, quedando la asamblea sin quórum y cesó en sus funciones sin cumplir la totalidad de su cometido. Es el 24 de agosto de 1972 la Junta de Comandantes en jefe, órgano máximo del gobierno de facto, dictó el “ Estatuto Fundamental” , mediante el cual se introducían reformas a la parte orgánica del texto de 1853. También se esta-
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bleció que este estatuto rigiera hasta el 24 de mayo de 1977. Si una Convención constituyente (a reunirse posteriormente) no decidiera acerca de su incorporación definitiva al texto constitucional o su derogación total o parcial antes del 25 de agosto de 1976, su vigencia quedaba prorrogada hasta el 24 de mayo de 1981. El gobierno constitucional que asumió en 1973, hizo caso omiso a las reformas y luego de cumplido el plazo fijado por la Junta de Comandantes éstas quedaron invalidadas. Como puede apreciarse, la simple enunciación de las circunstancias históricas en que se produjeron las enmiendas constitucionales resultan testimonio elocuente de lo azaroso de la vida política del país. II. EL PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL El 29 de diciembre de 1993, el congreso de la Nación Argentina, sancionó mediante la ley número 24.309, la declaración de la necesidad de reforma de la Constitución Nacional de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957. La iniciativa se había originado en el bloque de senadores justicialistas. La Cámara de Diputados al tratarla la modificó incluyéndole otros temas al proyecto con base en acuerdo celebrado por el presidente Menem y el líder de la Unión Cívica Radical, principal partido opositor, doctor Raúl Alfonsín, con fecha 13 de diciembre del mismo año. El proyecto con las modificaciones volvió al Senado, éste aceptó las reformas de diputados, salvo el aspecto referente a la duración del mandato de los senadores y luego lo remitió al Poder Ejecutivo para su promulgación, sin respetar las disposiciones constitucionales referidas al procedimiento de sanción de las leyes. Es inocultable que la voluntad de llevar adelante el proceso de reforma constitucional, estaba impulsada por el partido oficialista que contaba con mayoría en ambas cámaras, con la intención de remover los obstáculos a la posibilidad de la reelección del presidente de la República.3 Dejando de lado el análisis político de este acuerdo, nos referiremos a los puntos objeto de la reforma vinculados al tema en tratamiento. El texto de la ley contenía dos partes sujetas a la consideración de la Convención Constituyente: el núcleo de coincidencias básicas, que abarcaba trece puntos y los temas habilitados para la reforma con dieciséis puntos. La necesidad de la reforma constitucional es un tema que suscitó arduas controversias entre los especialistas y dirigentes políticos, pero no generó demasiadas preocupaciones en el hombre común. Mayor discrepancia generó el 3 Revista Criterio, núm. 2: 115 “ La crisis de ejemplaridad” p. 327; Pérez Guilouh, Dardo, “ Reelección presidencial” , pp. 334 y ss.
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tema de la oportunidad y conveniencia actual de encararla. Quienes sustentaban la posición antirreformista argumentaron que lo que fallaba en la argentina no son las leyes, que la vigencia del texto originario de la Constitución no significó un obstáculo para el desarrollo del país, pues las modificaciones a través de las leyes ordinarias permitieron su actualización. Para ellos, lo que debía lograrse era un cambio de conductas que se tradujera en un irrestricto acatamiento de las normas básicas. A quienes pensaban de esta manera, debemos recordarles que desde 1930 solamente dos presidentes argentinos culminaron sus mandatos de seis años (Justo y Perón en su primer periodo presidencial). Si bien la Constitución nos rige desde hace 141 años, ha sido tantas veces alterada, enmendada de hecho o subordinada a otras normas a las que se les otorgó supremacía sobre su texto, que en realidad sostener su vigencia plena, resultaba históricamente un sofisma; basta recordar que por proclama de 27 de abril de 1956 el gobierno militar derogó la Constitución de 1949, restaurando el texto de 1853, con las modificaciones de 1860, 1866 y 1898. Que en el 24 de agosto de 1972, la Junta de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas dictó el “ Estatuto Fundamental” que introdujo substanciales modificaciones a la parte orgánica del texto de 1853. Mediante el “ Acta para el proceso de Reorganización Nacional” del 24 de marzo de 1976 completada por el “ Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional” , se dictaron normas que también suplantaron las cláusulas constitucionales. Por ello afirmamos que en los gobiernos de las fuerzas armadas. Fue una constante establecer que el texto constitucional quedaba subordinado a los fines y objetivos por ellas establecidos. Sostener que la antigüedad de esta Constitución le otorga prestigio y permanencia, obviando el tiempo en que fue subalternizada o no acatada, en el mejor de los casos, pone de manifiesto un grave estado de amnesia política. Detrás de estos argumentos que argüían quienes eran contrarios a las reformas, quizás subyacía el temor que la Convención penetrara en la parte dogmática, en donde se encuentran plasmados los derechos, declaraciones y garantías de neto corte liberal. Antes que se concretara la reforma constitucional existieron en las distintas épocas de nuestra azarosa vida constitucional innumerables proyectos para modificarla. Baste citar entre otros, los dictámenes y antecedentes de la Comisión Asesora para el estudio de la reforma institucional de 1971, las reuniones promovidas por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional y los colegios o asociaciones profesionales de abogados y las importantes conclusiones del Consejo de Consolidación de la Democracia bajo la presidencia del doctor Alfonsín. De esta inquietud no ha estado ajeno el Congreso de la
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Nación. Por razones de brevedad debemos circunscribirnos a los proyectos presentados luego de que se establecieran en plenitud las instituciones republicanas. En el año de 1984 se presentaron tres propuestas de reformas parciales y una integral; en 1985 dos proyectos de reforma parcial; en el año 1986 un proyecto de reforma parcial, otro integral y un tercero que proponía la restauración de la Constitución de 1949; el año de 1987 un proyecto de reforma integral; en 1988 tres proyectos de reformas parciales y uno integral; en 1989 cinco proyectos de reformas parciales y tres integrales.4 A los ya mencionados, debemos agregar uno en 1992 y otro en 1993 que difiere en algunos aspectos del preconizado por el bloque de senadores justicialistas, que sirvió como iniciativa para la sanción de la ley número 24.309. La ley número 24.309 La declaración de la necesidad de la reforma, fue sancionada el 29 de diciembre de 1993. El artículo 2º disponía que la Convención Constituyente podrá: a) Modificar los siguientes artículos: 45, 46, 48, 55, 67 inc. 27, 68, 69, 70, 71, 72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85 y 86 incisos 1, 3, 5, 10, 13, 20, 87 y 99. b) Reformar el capítulo IV, sección II, parte segunda de la Constitución Nacional. c) Incorporar dos nuevos inicios al artículo 67, un nuevo inciso al artículo 86, un nuevo artículo en un nuevo capítulo de la sección IV de la parte segunda de la Constitución Nacional y un nuevo artículo en el capítulo I de la Sección III de la parte Segunda de la Constitución Nacional. d) Sancionar las cláusulas transitorias que fueren necesarias. Concluye el artículo señalando que: “ La finalidad, el sentido y el alcance de la reforma que habilita este artículo 2, se expresa en el contenido del núcleo de Coincidencias Básicas, que a continuación se detalla.
Como expresáramos precedentemente ese núcleo de coincidencias básicas abarcaba 16 puntos, pero la declaración disponía: Artículo 4. La Convención Constituyente se reunirá con el único objeto de considerar las reformas al texto constitucional incluidas en el núcleo de coincidencias básicas y los temas que también sean habilitados por el Congreso Nacional para su debate, conforme queda establecido en los artículos 2 y 3 de la presente ley de declaración.
Hasta aquí la norma no ofrecía problemas. Lo que resulta altamente cuestionable era lo dispuesto por el artículo 5º que dice así: 4 Fuentes, estudios e investigaciones, Argentina, Ediciones Información Parlamentaria del Congreso de la Nación, 1992.
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La Convención podrá tratar en sesiones diferentes el contenido de la reforma, pero deberán ser votados conjuntamente, entendiéndose que la votación afirmativa importará la incorporación constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que la negativa importará el rechazo en su conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos legales vigentes.
El sentido limitativo de tal dispositivo resultaba notoriamente inconstitucional. Si bien la doctrina y la legislación reconocen que el Congreso es el órgano habilitado para determinar el punto o puntos sujetos a reforma —en ejercicio del poder constituyente derivado—, de los cuales los convencionales no pueden apartarse, siempre se ha sostenido, que dentro de los temas habilitados la convención es soberana. Como bien lo expresara Alberto Spota,5 en todo poder constituyente derivado, no pueden imponerse a la Convención la manera de ejecutar su mandato, el Congreso puede habilitar pero no limitar. Por otra parte, la historia argentina no registra antecedentes que se haya constreñido a la Convención, por vía de la declaración de necesidad de la reforma, a votar a libro cerrado un paquete legislativo con texto acordado, ello resulta notoriamente inconstitucional.6 La incorporación de esta cláusula generó la lógica reacción de las fuerzas minoritarias, que plantearon sus discrepancias en el seno de la convención durante más de un mes que llevó la aprobación del reglamento del cuerpo. No obstante ello, se mantuvo la postura mayoritaria y los puntos del núcleo de coincidencias básicas fueron aprobados en su totalidad tal como habían sido acordados y hoy son parte de la Ley Suprema. La declaración también en su artículo 3º establecía que se habilitaban para el debate y resolución de la Convención, 13 puntos que se explicitaban y que no estaban sometidos a la cláusula cerrojo que protegía al núcleo de coincidencias básicas. Además, disponía que toda modificación que realiza la convención apartándose de las competencias acordadas en los puntos 2 y 3 serían nulas de nulidad absoluta (artículo 6º) y por el artículo (7º) se estableció que la convención no podría introducir modificación alguna a las declaraciones y garantías contenidas en el capítulo único de la Primera parte de la Constitución; imperativo que a nuestro entender no fue cumplimentado, tal como lo explicitaremos posteriormente. Antes de entrar al análisis del texto constitucional aprobado, es mantener dejar sentado que a nuestro criterio, a pesar de que se han producido reformas substanciales al texto constitucional de 1853, ello no justifica que se pueda 5 Spota, Alberto Antonio, “ Origen y naturaleza del Poder Reformador en un sistema de constitución rígida” , La reforma constitucional argentina, A. A. D. C., 1994. 6 Zarza Mensaque, Alberto, “ Reflexiones ante una eventual reforma constitucional” , Homenaje al doctor Pedro Jose Frías, Cordoba, Academia Nacional de Derecho de Córdoba, 1993, t. II, p. 939, .
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argüir que estamos ante una nueva constitución, tal como lo sostienen algunos juristas7 —por el contrario consideramos que se trata de la continuidad y complementación y adecuación del texto original. III. LAS CLÁUSULAS INCORPORADAS El texto agrega a la primera parte un capítulo segundo. En él se han plasmado una serie de principios extraídos de varias constituciones provinciales sancionadas a partir del año 1983. Con anterioridad hemos resaltado este fenómeno singular que se produce a partir del retorno a la vigencia del orden democrático.8 Por primera vez en la historia institucional argentina, las reformas de las constitucionales provinciales no se produjeron como consecuencia de las enmiendas de la Constitución nacional; sino que los estados provinciales generaron un proceso autónomo con la intención de adecuar sus normas fundamentales a la vigencia de un nuevo orden de creencias. Este fenómeno que produjo la modificación de los textos de las constituciones provinciales, significó la oferta de los estados federales del nuevo modelo de sociedad que se diseñaba desde el interior del país hacia el centro del poder político. Yendo al análisis del articulado, se dispuso la incorporación de un capítulo a la primera parte de la constitución que lleva como título: “ Nuevos derechos y garantías” . Comienza con el artículo 36 que establece una norma protectora del orden constitucional y defensa de la democracia, disponiendo que Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de las sanciones previstas en el artículo 2º (infames traidores a la patria) inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
La norma extiende tales sanciones a quienes como consecuencia de estos actos usurparon funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, estableciendo asimismo que ellos serán responsables civil y penalmente de sus actos, siendo tales acciones imprescriptibles.9 7
Sagüés, Néstor, “ La Constitución esta por hacerse” , diario La Nación, Argentina, 31 de agosto de
1994. 8 Frías, Pedro J. y otros; La nueva Constitución de Córdoba, Córdoba, Edición Marcos Lerner, 1991; Las nuevas constituciones provinciales, Depalma, 1989. 9 Conforme Constitución de Córdoba artículo 17 y La Rioja artículo 12 entre otras.
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En el párrafo siguiente se reconoce el derecho de resistencia de los ciudadanos contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.10 A continuación estatuye que los actos de corrupción significan atentados contra el sistema democrático “ ... quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento,... quedará inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos y empleos públicos” . Luego el artículo establece que el congreso deberá dictar una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función. El artículo 37 se refiere a los derechos políticos. Estos no se encontraban siquiera mencionados en el antiguo texto y la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia argentina señalaban que ellos surgían como derechos implícitos protegidos por el artículo 33. La norma establece que: “ Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio” . Más adelante establece la igualdad real de varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios, que se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral. Este dispositivo otorga jerarquía constitucional a una ley nacional de reciente sanción, denominada “ del cupo femenino” que garantizaba un porcentaje en las candidaturas electivas a personas de distinto sexo. Esta cláusula se ve complementada con la transitoria segunda que dispone que las acciones positivas a que hace referencia el artículo 37 no podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse esta Constitución. El artículo 38 plasma un principio admitido por las constituciones provinciales más modernas, y en las leyes nacionales vigentes reguladoras en esta materia; el reconocimiento de los partidos políticos a los que considera instituciones fundamentales del sistema democrático. Vale la pena recordar con Bidart Campos11 que el término democracia, solo aparece tangencialmente mencionado en la modificación de 1957 en el artículo 14 bis o nuevo. El texto dice: los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democrático, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de 10 11
p. 50.
Conforme Constitución de Río Negro (artículo 7) y San Juan del Río (artículo 123). Bidart Campos, Germán, Los sistemas constitucionales Iberoamericanos, Madrid, Dykinson, 1992,
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candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas. El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes. Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.
Como se ha expresado, ninguna de estas cláusulas resultan novedosas en el moderno derecho público provincial argentino, pero en general no han sido debidamente cumplimentadas. Por otra parte, el Estado no ha ejercido un adecuado control sobre las aportaciones en dinero. Si bien las leyes vigentes disponen el otorgamiento de aportes estatales para los partidos políticos, ellos resultan siempre escasos. En Argentina como en los demás países de occidente, el germen de la corrupción pública radica en las aportaciones secretas de los grupos de interés para la financiación de las campañas electorales. Tampoco existe actividad orgánica del Estado para capacitar a la dirigencia política, tarea que queda circunscrita a la escasa actividad que pudieran realizar esporádicamente algunas de las fuerzas políticas, en este aspecto, todo está por hacerse. Los artículos 39 y 40 han incorporado tímidamente instituciones de democracia semidirecta, el primero otorga el derecho de iniciativa al electorado para presentar proyectos de leyes a la Cámara de Diputados, que deberán ser tratados en el plazo de doce meses. Se estatuye que el Congreso con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara sancionará la ley reglamentaria de la institución, que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional “ ...dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa. Se excluyen de este procedimiento los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal...” reproduciendo las limitaciones que rigen en la mayoría de las constituciones provinciales reformadas. El artículo 40 dispone que el Congreso podrá someter a consulta popular un proyecto que votado afirmativamente se convertirá en ley con promulgación automática. Se trata de una posibilidad de referéndum restringido. La norma establece que el Congreso o el Presidente de la Nación, también podrán convocar a consulta popular no vinculante, en este caso el voto no será obligatorio, difiriendo a la ley su futura reglamentación. El artículo 41 contiene normas protectoras del medio ambiente siguiendo las pautas existentes en legislaciones de avanzada. Es de destacar la cláusula
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que prohíbe la introducción de residuos peligrosos o radiactivos al territorio nacional. Ello significa un instrumento de defensa para los países subdesarrollados o en vía de desarrollo ante la pretensión de los países ricos de exportar hacia ellos sus desechos contaminantes. El artículo 42 fija las pautas de protección a los consumidores, al control de los monopolios y de la calidad y eficiencia de los servicios públicos. Todas estas disposiciones, trasuntan la inclinación del legislador de incorporar los valores del constitucionalismo social. El artículo 43 regula el amparo y el habeas corpus, instituciones de antigua data en la legislación ordinaria. Se agrega como novedad el “ habeas data” que garantiza a los habitantes tomar conocimiento de los datos que existan sobre ellos en los registros públicos y hacerlos modificar si estos fueran erróneos o incorrectos. 1. El presidente y el jefe de gabinete de ministros Las transformaciones más importantes se produjeron con relación a la estructura y funcionamiento del poder. La Argentina como la mayoría de los países americanos, conservaba un ejecutivo fuerte que concentraba un cúmulo de potestades de gobierno, según el modelo propuesto por Alberdi.12 La enmienda pretende modificar el sistema convirtiéndolo en semiparlamentario o semipresidencialista, mediante la creación de la figura del Ministro Coordinador, al que nos referiremos oportunamente. El presidente de la Nación en la Constitución anterior a la reforma, era elegido indirectamente por intermedio de colegios electorales y del Congreso. Duraba seis años en sus funciones y no podía ser reelecto inmediatamente de fenecido su período. Se exigía además que perteneciera a la religión católica. La enmienda ha dispuesto la elección directa del presidente y vicepresidente, por un sistema de doble vuelta (artículo 94). Si la fórmula que resultara más votada en la primera vuelta obtuviera más del 45% de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente (artículo 97). Pero si hubiera obtenido el 40% por lo menos de los votos y existiera una diferencia mayor de 10 puntos porcentuales sobre la formula que le sigue en número de votos, también corresponderá la consagración de la formula ganadora (artículo 98) En caso de no producirse estas hipótesis, se deberá efectuar la segunda vuelta entre las dos fórmulas de can12
Alberdi, Juan Bautista, Bases, capítulo XXV, Buenos Aires, Ed. Plus Ultra, 1980.
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didatos más votadas, lo que significa que no puede haber recomposición ni reacondicionamiento de fórmulas para la segunda vuelta. La duración del mandato del presidente y vicepresidente se ha limitado a cuatro años con posibilidad de ser reelegido o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. A partir de ese momento, no pueden postularse sino con intervalo de un período. El requisito de la pertenencia a la religión católica ha sido suprimido (artículo 89) y también se ha liberalizado la fórmula del juramento (artículo 93). Con el declarado propósito de atenuar el régimen presidencialista, se ha instituido la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, nombrado y removido por el presidente de la Nación (artículo 99 inc. 7), con responsabilidad política ante el Congreso (artículo 100), quien podrá también removerlo mediante un voto de censura (artículo 101) La designación del jefe de gabinete de Ministros deberá concretarse antes del 8 de julio de 1995 (cláusula transitoria 12). Así se da la situación paradójica de que un funcionario en cuya designación no ha participando directamente el pueblo mediante el acto elección, goza de atribuciones superiores a la de los demás ministros, artículo 100, como son la de ejercer la administración general del país (inciso 1), efectuar los nombramientos de los empleados de la administración excepto las que correspondan al presidente (inciso 3), enviar al Congreso los proyectos de la Ley de Ministerio y de Presupuesto Nacional (inciso 6), refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso (inciso 12), refrendar conjuntamente con los demás ministerios los decretos de necesidad y urgencia y los que promulgan parcialmente las leyes, (inciso 13). A él le corresponde ejercer una relación directa con el Congreso al que debe concurrir una vez por mes al menos, alternativamente a cada una de sus cámaras para informar sobre la marcha del gobierno (artículo 101) Si nos atenemos a los términos constitucionales, no solamente se atenúa el sistema presidencialista sino que se lo licúa. Se genera un espacio amplio y riesgoso de conflictos entre el presidente y el ministro coordinador, que habitualmente se resolverá a favor del presidente, en virtud de la facultad de remoción que éste se reserva. En realidad, esta potestad revocatoria del presidente, torna inocuas las amplias atribuciones que formalmente se le conceden al Jefe de Gabinete. Opinamos que en la práctica no se producirá el efecto buscado, pues el ministro deberá ser siempre un fiel ejecutor de la decisión presidencial o de lo contrario, ante situaciones de roces de competencias, tendrá que abandonar el gabinete. Por otra parte, algunas potestades presidenciales han sido potenciadas al habérsele otorgado atribuciones para dictar decretos
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de necesidad y urgencia, ejercer legislación delegada, promulgar parcialmente las leyes (artículo 99, inciso 3; 76, 100, inciso 12; 80). La efectiva concreción de un sistema semipresidencialista hubiera sido viable si el nombramiento del Jefe de Gabinete de Ministros requiriera el acuerdo del Congreso y su remoción estuviera sujeta también al control del Legislativo. Si bien la propuesta incorpora la posibilidad de remoción del funcionario mediante el voto de censura por las Cámaras del Congreso, ello resulta de difícil concreción ante la mayoría calificada que requiere (artículo 101). La adopción de este mecanismo, solo sería aceptable en caso que se hiciera extensiva a todos los ministros, en cuyo caso debería consignarse cuáles serían las consecuencias jurídicas de tal decisión (alejamiento del censurado del gabinete y no solamente del cargo, con la prohibición de ser designado en otra función ministerial, establecer límites al número de ministros pasibles de censura, posibilidad de disolución de las Cámaras del Congreso por el Ejecutivo etcétera). Según el nuevo texto (artículo 99) el presidente es el Jefe Supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país (inciso 1), conserva la atribución de designar los magistrados de acuerdo a las modalidades que señalaremos oportunamente, nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciario y encargados de negocios con acuerdo del Senado y por si solo nombra y remueve al Jefe de Gabinete de Ministros y a los demás ministros de despacho, los oficiales de su secretaría y agentes consulares (inciso 7); concluye y firma tratados internacionales (inciso 11), es comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, declara la guerra (inciso 15) y en receso del Congreso puede disponer el estado de sitio y la intervención federal en una provincia o en la ciudad de Buenos Aires, la que por la reforma ostenta un status especial. 2. El Congreso El Congreso Nacional se compone de dos Cámaras, una de Diputados de la nación y otra de Senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, (artículo 44), el antiguo texto también otorgaba representación legislativa a la capital federal. El actual artículo 45 dispone que tanto la ciudad de Buenos Aires como la capital federal en caso de traslado, elegirán diputados. La reforma ha mantenido en lo demás el texto de los artículos 45, 46, 47 y 49 que consignan bases de representación anacrónicas superadas por la legislación electoral vigente. En cuanto al número de senadores que anteriormente eran dos por provincia y dos por la capital federal, electos por las legislaturas locales, ahora se han
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aumentado a tres elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido mayoritario y una a la primera minoría. Se ha reducido el mandato que anteriormente era de nueve años a seis, con renovaciones por tercios cada dos años. Como se han respetado los mandatos vigentes, el sistema tendrá plena operatividad en el año 2001, hasta tanto y en virtud de las cláusulas transitorias 4ª, 5ª y 6ª se ha establecido un engorroso sistema para ir integrando el cuerpo. En relación a las disposiciones comunes a ambas cámaras, se ha ampliado el período de sesiones ordinarias. En materia de sanción de las leyes, se admite que luego de aprobado un proyecto en general por una de las cámaras sea aprobado en particular por las comisiones (artículo 79), decisión que resulta a nuestro parecer cuestionable. Se ha pretendido simplificar el trámite de los proyectos modificados por las cámaras revisoras, disponiéndose que la segunda cámara deberá comunicar a la de origen si la enmienda ha sido sancionada por mayoría absoluta de los presentes o por los dos tercios, la cámara de origen para insistir en el proyecto original deberá lograr una mayoría igual o superior al de la cámara revisora (artículo 81). Además por imperio del artículo 82 se excluye la sanción tácita o ficta. Se permite el veto y promulgación parcial, siempre que las partes no observadas tengan autonomía normativa y sean aprobadas por el Congreso con intervención de la comisión bicameral permanente (artículo 80). El artículo 75 consigna las atribuciones del Congreso y en este aspecto se han producido significativas modificaciones. El inciso 2 permite que las contribuciones que imponen el Estado federal sean coparticipables con las provincias siempre que no tengan asignación específica. Una ley-convenio instituirá los regímenes de coparticipación, estableciéndose pautas de equidad y solidaridad para el reparto. Esta ley-convenio, deberá tener como cámara de origen al Senado. Se dispone también la creación de un organismo fiscal federal para el control y fiscalización de la distribución impositiva. El inciso 22 tiene especial trascendencia pues convierte a las cámaras en un órgano constituyente atípico. Su redacción es obscura y confusa y seguramente requerirá de la debida interpretación jurisprudencial. Se reconoce al Congreso la atribución de aprobar y desechar los tratados, imponiéndose que éstos tienen jerarquía superior a las leyes, modificando con ello las disposiciones de los artículos 27 y 31 de la Constitución, prohibidas expresamente en la declaración de la necesidad de la reforma. Se incorporan con jerarquía constitucional una serie de tratados preexistentes, declarando que no derogan artículo alguno de la primera parte de la constitución y que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Los demás
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tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de las cámaras para gozar de jerarquía constitucional, transformando con ello al Congreso en órgano constituyente atípico. Por el inciso 24 se admite aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones superestatales, las normas dictadas en su consecuencia, tienen jerarquía superior a las leyes. Además se establece diferencias en la mayoría de votos exigida para la aprobación de los tratados con naciones latinoamericanas y en relación con los otros estados, estos últimos deberán ser aprobados en doble lectura y con mayoría calificada. Resolviendo una antigua controversia, el inciso 31 establece como facultad propia del Congreso disponer la intervención federal a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires. Por el artículo 76 se prohíbe la delegación legislativa, admitiéndola sólo en situaciones excepcionales. 3. Organismos de control La Constitución ha reforzado los órganos de control, creando la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo (artículos 85 y 86). En el primer artículo se declara que “ El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo” . La opinión que emita sobre la situación de la administración estará fundamentada por los dictámenes de la Auditoría General de la Nación. Este organismo, al que se le dota de autonomía funcional, será presidido por un funcionario designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. El defensor del pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, dotado de autonomía funcional. Su misión será la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas, para lo cual se le otorga legitimación procesal. Es nombrado y removido por el Congreso, dura cinco años en el ejercicio de sus funciones y puede ser reelegido por una sola vez. 4. Poder Judicial Las disposiciones más importantes referidas al Poder Judicial, significan un recorte a las atribuciones discrecionales que tenía el presidente en cuanto a la designación de los magistrados con acuerdo del Senado. Según el texto
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reformado, éste mantiene la potestad de nombrar a los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado en sesión pública y con mayoría calificada de votos. Los demás magistrados son designados por el Poder Ejecutivo en base en la propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, teniéndose en cuenta la idoneidad de los candidatos (artículo 99 inciso 4). Este organismo, con ciertas semejanzas funcionales con el Consejo General del Poder Judicial español,13 tendrá a su cargo la selección de magistrados y la administración del Poder Judicial. Las atribuciones que le han sido otorgadas, propias de un sistema parlamentario pueden llegar a colisionar con las reconocidas a la Corte Suprema (artículo 113). El Consejo de la Magistratura será integrado por representantes de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias, de los abogados con matrícula federal y otras personas del ámbito académico y científico. Entre sus atribuciones es dable destacar que seleccionará mediante concurso público a los postulantes a las magistraturas inferiores, emitirá propuestas en ternas vinculantes para el nombramiento de los magistrados de los Tribunales inferiores, ejercerá facultades disciplinarias sobre los magistrados pudiendo decidir la apertura del procedimiento de su remoción, disponiendo la suspensión y formulando la acusación pertinente. Además, administra los recursos y ejecutará el presupuesto de la administración de justicia, amen de dictar reglamentos para la organización judicial y todos los que sean necesarios para la prestación del servicio de justicia (artículo 114). La reforma excluyó a los jueces de los tribunales inferiores del juicio político, sometiéndolos a un jury de enjuiciamiento de magistrados, integrado por los legisladores, magistrados y abogados, quienes deberán expedirse en un plazo de ciento ochenta días. Concluyendo con una antigua controversia, por el artículo 120 se ha regulado el Ministro Público como órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera, quien deberá promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad; se integrará por un procurador General de la Nación y los demás miembros que la ley establezca, quienes gozarán de similares inmunidades de los magistrados. 5. Reafirmación de las autonomías El texto reformado consagra las autonomías de las municipalidades en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero (artículo 13
Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Dykinson, 1992, pp. 793 y ss.
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123). Establece asimismo un status especial para la ciudad de Buenos Aires a quien se le garantiza un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción. Su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad, durante el año de 1995 (cláusula transitoria 15ª). Se dispone que una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la nación, y que el Congreso deberá convocar a sus habitantes para que por intermedio de sus representantes, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones (artículo 129). Ratificando la vocación de reafirmar la autonomía y protagonismo a las provincias, se las faculta para crear entre ellas regiones para el desarrollo económico y social y celebrar convenios internacionales que no sean incompatibles con la política exterior de la nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la nación, con conocimiento del Congreso. También se les reconoce el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. IV. CONCLUSIÓN Es indiscutible que la concreción de la reforma constitucional, se debió fundamentalmente a la decisión del gobierno de modificar las cláusulas que prohibían la reelección presidencial. Ello obligó acelerar los tiempos y cometer improlijidades para lograr obtener el objetivo buscado, consintiendo a la vez con algunos requerimientos de la principal fuerza opositora, referidas a la disminución de las potestades presidenciales. La reforma no se instaló en la sociedad argentina, que asistió con indiferencia, más que un meditado y erudito debate sobre el diseño de la norma fundamental, a un juego de estrategias para lograr mayores réditos políticos. No obstante estos aspectos negativos, existen otros valiosos que no pueden dejarse de resaltar. La Convención Constituyente se concretó en el imperio de un sistema de amplia democracia política, con la participación de la mayoría de las distintas vertientes ideológicas existentes, sin prohibiciones ni proscripciones sobre personas o grupos políticos, más allá del error o el acierto que hayan tenido los partidos actuantes en las propuestas de sus candidatos o convencionales constituyentes. En segundo lugar, pese a los arduos y prolongados debates, no hubo escándalos ni retiros intempestivos de las agrupaciones representadas, salvo dos convencionales que renunciaron a escasas horas de hacerse cargo. Todos los convencionales al concluir las sesiones juraron solemnemente el texto reformado, acatando su legitimidad.
LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA DE 1994
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La Constitución modificada en sus aspectos más relevantes, fue el fruto de acuerdo de las cúpulas partidarias de dos fuerzas políticas que al momento de suscribirlo representaban la voluntad de un 80% del electorado, lo que objetivamente revela un alto grado de madurez cívica, sin perjuicio de la validez de las observaciones que formuláramos sobre la decisión de votar en bloque el núcleo de coincidencias básicas. El texto sancionado no es una nueva constitución, sino un remozamiento de nuestra Carta Magna tradicional, en la que muchas de las innovaciones incorporadas abrevaron en el proceso constitucional provincial, previo a la reforma. Si bien es de lamentar la indiferencia pública sobre la sanción del texto reformado pensamos con Heller que la Constitución resulta la oferta de un diseño de sociedad futura que la clase política hace al pueblo para que éste acepte, su adhesión dependerá de la ejemplaridad que exhiba la clase dirigente en su observancia. Para evaluar la reforma debemos tener en cuenta las atinadas reflexiones de Bidart Campos, cuando dice: “ Lo que todos hemos de tener presente, es que nadie...... puede pretender —al emitir su juicio valorativo— que el texto sancionado sea como si quien lo enjuicia hubiera sido su autor” .14 Por ello, tratando de ser prudentes, podremos criticar el estilo a veces verborrágico, exageradamente detallista y confuso del constituyente, pero no obstante, reconocemos que en él han quedado patentizadas las creencias o las ideas— fuerzas de la sociedad argentina. Así podemos destacar que: 1) Se ha avanzado en un alineamiento dentro de lo que Frías llama estado social de derecho, entendiendo por tal a la conjunción “ del estado de derecho de raíz liberal con el constitucionalismo social, de la libertad con la igualdad, de la propiedad privada con función social, de la libre iniciativa con la solidaridad, del sistema representativo con la participación popular.” 2) Ha quedado patentizada una clara y definida vocación en la defensa del orden democrático como sistema de vida irrenunciable, a través del reconocimiento expreso de los derechos políticos de los ciudadanos y de la libre organización de los partidos políticos, sentando asimismo las pautas sobre las que deben organizarse. También ha quedado plasmada la vocación general de lograr concretar una ley sobre eticidad de la función pública y de castigar el enriquecimiento ilícito de los mandatarios del pueblo.
14 Bidart Campos, Germán, “ Ni mamarracho ni obra de arte” Diario Clarín, Buenos Aires, 23 de agosto de 1994.
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ALBERTO R. ZARZA MENSAQUE
3) Se otorga a la ciudadanía una participación protagónica en las decisiones políticas fundamentales, mediante la elección directa y a doble vuelta del presidente y vicepresidente de la nación y de los senadores nacionales, como también mediante el reconocimiento de los derechos de iniciativa legislativa y de consulta popular, aunque esta última haya sido tímidamente esbozada. 4) Existe una marcada decisión para lograr proteger el medio ambiente, controlar la prestación de los servicios públicos y garantizar los derechos de los consumidores. 5) Es manifiesta la intención de atenuar el poder del presidente de la República, mediante la creación de la figura del ministro coordinador, y el mayor protagonismo del Congreso. 6) Existe un reforzamiento de los sistemas de control independiente sobre el obrar del Ejecutivo y del propio congreso mediante la instauración de la comisión bicameral permanente quien tiene protagonismo sobre la legislación delegada y los decretos de necesidad y urgencia y la promulgación parcial de las leyes. 7) Se ha privilegiado la obtención del consenso dentro de las cámaras legislativas, al requerirse mayorías especiales para las decisiones trascendentales, dotándolas a éstas de mayor celeridad y eficiencia. 8) El sistema federal se ha revitalizado con una mayor participación de las provincias y la concreción de la autonomía municipal. 9) Queda patentizada una clara vocación de integración latinoamericana y una apertura hacia el mundo. A partir de este momento la Constitución debe ser integrada por leyes fundamentales que sancionará el Congreso Nacional y que definirán el perfil definitivo del Estado. A nuestro entender, la reforma pudo ser más completa,15 sin embargo ahora surgen deberes para toda la sociedad, quien tendrá que “ suscitar conductas públicas apropiadas y crecer todos en conciencia constitucional: la que hace de la ley fundamental la regla de la vida cotidiana en la esfera pública” .16
15 Zarza Mensaque, Alberto, “ El Congreso y el Poder Ejecutivo. Equilibrio o subordinación” , Revista de la Facultad, Facultad de Derecho de la U.N.C., 1994, año 2, núm. 1, pp. 238 y ss. 16 Frías, Pedro José, “ Concluida la Convención comienzan nuestros deberes” , Diario La Voz del Interior, 1o. de septiembre de 1994.