V Congreso Iberoamericano De Derecho Constitucional
755 88 4MB
Spanish Pages [926]
Polecaj historie
Citation preview
V CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie G: ESTUDIOS DOCTRINALES, Núm. 193 Cuidado de la edición: Maricela Martínez Durán Formación en computadora: Roberto Jiménez Torres y Héctor Curiel García
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
V CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 1998
Primera edición: 1998 Dr © 1998, Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, México, D. F., C. P. 04510 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Impreso y hecho en México ISBN 968-36-6786-4
ÍNDICE El nuevo modelo de jurisdicción constitucional en el Perú: antecedentes, balance y perspectivas . . . . . . . . . . . . . . . Samuel B. ABAD YUPANQUI
1
El derecho de los derechos humanos (la convergencia entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carlos M. AYALA CORAO
37
La interpretación de los derechos humanos en la jurisdicción internacional y en la jurisdicción interna . . . . . . . . . . . . Germán J. BIDART CAMPOS
93
Reflexiones sobre la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en la protección de los derechos humanos . . . Antônio A. CANÇADO TRINDADE
107
Redefinición institucional y Estado de derecho . . . . . . . . . Jaime F. CÁRDENAS GRACIA
137
Constitución, interpretación judicial e impartición de justicia . . . Jorge Ulises CARMONA TINOCO
163
El constitucionalismo de la pobreza Eduardo CIFUENTES MUÑOZ
. . . . . . . . . . . . .
179
El federalismo en México, como una nueva práctica constitucional Hugo Alejandro CONCHA CANTÚ
203
Direitos humanos da criança (derechos humanos del niño) . . . . José Afonso DA SILVA
217
La justicia administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arsenio DURÁN BECERRA Los derechos humanos del siglo XXI y el derecho internacional: un escenario convergente . . . . . . . . . . . . . . . . . . Luis DÍAZ MÜLLER La doctrina federal en el primer constitucionalismo mexicano Manuel FERRER MUÑOZ
231
235
. .
245
El nuevo ordenamiento constitucional del Perú: aproximación a la Constitución de 1993 . . . . . . . . . . . . . . . . . . Francisco FERNÁNDEZ SEGADO
269
Los tratados internacionales de derechos humanos y las Constituciones latinoamericanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Héctor FIX-ZAMUDIO
317
Legitimidad y poder en la reforma constitucional argentina de 1994 María Angélica GELLI Abusos de las policías a la luz del derecho constitucional mexicano y de los Estados Unidos. Los secuestros conducidos por policías de un Estado en otra entidad . . . . . . . . . . . . . . . Manuel GONZÁLEZ OROPEZA El Poder Judicial en la reforma constitucional Argentina . . . . . Ricardo HARO El control jurisdiccional y las “ cuestiones políticas” nuevas perspectivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ricardo HARO Constitución e impartición de justicia . . . . . . . . . . . . . Sergio HERRERA TREJO Constitución e impartición de justicia: el debido proceso en el nuevo contexto democrático de latinoamérica . . . . . . . . . . Arturo HOYOS
361
379
391
403
421
429
Constitución y justicia en Venezuela . . . . . . . . . . . . . Humberto J. LA ROCHE
449
Bases constitucionales actuales del sistema representativo mexicano José Luis LÓPEZ CHAVARRÍA
481
A recepção da Declaração Universal dos Direitos do Homem pela Constituição portuguesa. Um fenómeno de conjugação de direito internacional e direito constitucional . . . . . . . . . . . . Jorge MIRANDA La reforma constitucional electoral y su impacto en Querétaro (19771994) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eduardo MIRANDA CORREA Armando CUENCA SALGADO
499
523
Fuerzas sociales y tendencias políticas en el Congreso Constituyente de Querétaro (1914-1916) . . . . . . . . . . . . . . . . Eduardo MIRANDA CORREA
537
Derecho internacional y derechos humanos hacia la internacionalización del derecho del individuo frente al Estado . . . . . . . Gregorio MORALES AVILÉS
569
Los nuevos derechos humanos en la era tecnológica: “ ¿el habeas data... la solución?” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marcia MUÑOZ DE ALBA MEDRANO
583
La nueva jurisdicción constitucional colombiana . . . . . . . . Vladimiro NARANJO MESA
601
Constitución y derecho internacional de los derechos humanos . . Humberto NOGUEIRA ALCALÁ
625
La Constitución colombiana de 1991 y las nuevas bases normativas para la impartición de justicia . . . . . . . . . . . . . . . Julio César ORTIZ
669
Evolución del Poder Legislativo en el sistema constitucional mexicano (1988-1994) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Susana Thalía PEDROZA DE LA LLAVE
723
El alcance jurídico y político de la primera reforma constitucional en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pablo PÉREZ TREMPS
735
La consulta de inconstitucionalidad en Panamá . . . . . . . . . César QUINTERO
751
Supremacía constitucional Ernesto REY CANTOR
773
. . . . . . . . . . . . . . . . .
El federalismo en las Américas, una comparación perspectiva Keith S. ROSENN
. .
Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: su ejecución desde la perspectiva del derecho constitucional comparado y español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carlos RUIZ MIGUEL
791
811
Derecho internacional y derecho constitucional . . . . . . . . . Luis Carlos SÁCHICA
847
El habeas data: su desarrollo constitucional . . . . . . . . . . Néstor Pedro SAGÜÉS
859
¿Fin del sistema unicameral ecuatoriano? . . . . . . . . . . . Hernán SALGADO PESANTES
873
El artículo 133 de la Constitución y los tratados internacionales para la protección de los bienes culturales. La legislación mexicana relativa. La realidad y las autoridades . . . . . . . . . . . . Francisco Arturo SCHROEDER CORDERO Derecho constitucional y derecho internacional . . . . . . . . . Fernando SERRANO MIGALLÓN
883
893
Estado social de derecho e impartición de justicia en Colombia . . Javier TOBO RODRÍGUEZ
899
La reforma de la Constitución Argentina de 1994 Alberto R. ZARZA MENSAQUE
925
. . . . . . .
V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 15 de mayo de 1998 en los talleres de Fuentes Impresores, S. A. En esta edición se utilizó papel bond 70 x 95 de 50 kgs. para los interiores y cartulina eurocote de 12 pts. para los forros; consta de 1,000 ejemplares.
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ: ANTECEDENTES, BALANCE Y PERSPECTIVAS Samuel B. ABAD YUPANQUI1 SUMARIO: I. El modelo de la Carta de 1979. II. El “modelo” plasmado a partir del 5 de abril de 1992. III. La Constitución de 1993. IV. Reflexiones finales.
En la actualidad no se discute que la Constitución constituye la norma suprema del ordenamiento jurídico de un país; sin embargo, la realidad demuestra que con mayor o menor frecuencia, es vulnerada por parte de las autoridades, funcionarios e incluso por particulares. Reconociendo tal situación, los Estados democráticos tratan de garantizar el respeto a los derechos humanos y el principio de supremacía constitucional a través de ciertos instrumentos procesales —llamados garantías o procesos constitucionales— y determinados órganos jurisdiccionales, ya sea el Poder Judicial o un Tribunal Constitucional. De esta manera, nos referiremos al modelo de jurisdicción constitucional para definir la forma como se regulan los procesos constitucionales y se estructura el órgano encargado de resolverlos (Poder Judicial, Tribunal Constitucional o, de ser el caso, ambos).2 La Carta peruana de 1979, vigente desde julio de 1980, adoptó un modelo dual de jurisdicción constitucional,3 que fue modificado abruptamente tras la ruptura del régimen constitucional del 5 de abril de 1992. En efecto, se dispuso, entre otras medidas, la reorganización del Poder Judicial, la desactivación del Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC), la creación de puntuales causales de improcedencia de las acciones de habeas corpus y amparo, y la restricción de la medida cautelar en el amparo. Incluso, un decreto otorgó una “ nueva” competencia al desactivado TGC. Se inició así una etapa en que 1 Profesor de derecho constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú, investigador de la Comisión Andina de Juristas. 2 Precisamos el concepto de jurisdicción constitucional que vamos a utilizar debido a la diversidad de contenidos que suelen darse a esta expresión. En efecto, como ha señalado Rubio Llorente, “ la imposibilidad de establecer un concepto único de jurisdicción constitucional fue demostrada ya hace más de sesenta años por Friesenhahn” (Rubio Llorente, Francisco, “ Seis tesis sobre la jurisdicción constitucional en Europa” , Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, núm. 35, 1992, p. 9.) 3 García Belaúnde, Domingo, “ La acción de inconstitucionalidad en el derecho comparado” , Lecturas Constitucionales Andinas, Lima, CAJ, 1991, p. 186.
1
2
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
la Carta de 1979 quedaba en suspenso en tanto sus disposiciones no fueran compatibles con los objetivos del régimen. Posteriormente, ante la presión de la comunidad internacional, se dio inicio a un “ proceso de retorno a la institucionalidad democrática” que condujo a la elaboración de una nueva Constitución —innecesaria e incluso con acento autoritario—4 a cargo de un Congreso Constituyente, denominado Democrático (CCD), que fue sometida a referéndum el 31 de octubre de 19935 y entró en vigor el 31 de diciembre del mismo año. De ahí que sea relevante efectuar un balance de lo sucedido, del perfil del modelo de jurisdicción constitucional vigente, de las reformas introducidas, así como de sus perspectivas de aplicación. En este sentido, el objeto final del presente trabajo es evaluar en qué medida todo ello contribuirá a fortalecer la institucionalidad democrática en el país.
I. EL MODELO DE LA CARTA DE 1979 La configuración del modelo de jurisdicción constitucional fue una de las más importantes innovaciones contempladas por la Carta de 1979 (artículos 295 y siguientes). No sólo contaba con un Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC), integrado por nueve miembros (tres designados por el Congreso, tres por el Ejecutivo y tres por la Corte Suprema), cuyo periodo era de seis años, pudiendo ser reelectos y que se renovaban por tercios cada dos años, sino además con las siguientes garantías o procesos constitucionales: a) El habeas corpus, protector de la libertad individual, cuyo antecedente más lejano data de una ley de 1897, que se inicia ante el Poder Judicial; pudiendo luego acudirse en casación al TGC —hoy desactivado— sólo si era rechazada la pretensión en la vía judicial. b) El amparo, que tutela derechos fundamentales distintos a la libertad individual, y de trámite similar al habeas corpus. c) La acción de inconstitucionalidad ante el TGC, contra las leyes, decretos legislativos, leyes regionales y ordenanzas municipales contrarias a la Constitución. d) La acción popular, cuyo antecedente inmediato se encuentra en la Carta de 1933, que se tramita ante el Poder Judicial, por infracción de la Constitución 4 Cfr. Análisis del Proyecto de Constitución, en “ Del golpe de Estado a la nueva Constitución” , Lecturas sobre Temas Constitucionales, 9, Lima, CAJ, 1993, pp. 193 y ss. 5 De acuerdo con los resultados oficiales, el “ SI” obtuvo el 52.33% de los votos válidos mientras que el “ NO” alcanzó el 47.67%.
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
3
o la ley, contra los reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y demás personas de derecho público. A ello se sumó la atribución del Poder Judicial de inaplicar al caso concreto las normas inconstitucionales, bajo las pautas del sistema difuso o norteamericano (artículo 236), que existe formalmente desde el Código Civil de 1936. En consecuencia, para la Carta de 1979 la jurisdicción constitucional correspondía tanto al Poder Judicial, en sus diversas instancias, como a un Tribunal Constitucional, cuya sede era la ciudad de Arequipa. En algunos casos, compartían determinadas competencias dentro de un mismo proceso, tal como sucedía en el habeas corpus y el amparo, ya que el Poder Judicial actuaba como instancia y el TGC en casación. En otros, la ejercían de modo exclusivo, verbi gratia la acción popular tramitada ante el Poder Judicial, y la acción de inconstitucionalidad ante el TGC. Este modelo funcionó en su conjunto hasta el momento de la ruptura del régimen constitucional el 5 de abril de 1992. Pese a ser el más avanzado de nuestra historia, por diversas razones no operó adecuadamente. Por un lado, mostraba serias deficiencias vinculadas al marco normativo que le daba sustento, y por otro, la pobre formación y actuación de sus operadores no contribuyó a su cabal desarrollo.6 En este sentido, tratándose del TGC, es suficiente examinar el número de casos que llegaron a su conocimiento para contar con una idea global de su actuación. Así por ejemplo, como destaca Eguiguren,7 basta recordar las múltiples oportunidades en que a nivel de la opinión pública y del debate político fue discutida la inconstitucionalidad de una ley, para constatar su mínima relación con el número de casos recibidos.
6 Cfr. Fernández Segado, Francisco, “ El Tribunal de Garantías Constitucionales del Perú: una aproximación” , Ius et Praxis, Revista de la Universidad de Lima, núm. 14, 1989, pp. 13-29; Rubio Correa, Marcial, Francisco Eguiguren y Samuel Abad, “ Evaluación de cuatro años de habeas corpus y amparo en el Perú: 1983-1986” , en el libro colectivo, Sobre la jurisdicción constitucional, Lima, PUC, 1990, pp. 221-274; Abad Yupanqui, Samuel, Selección de jurisprudencia constitucional, Lima, CAJ, 1990; Eguiguren Praeli, Francisco, “ El Tribunal de Garantías Constitucionales: las limitaciones del modelo y las decepciones de la realidad” , Lecturas sobre Temas Constitucionales-7, Lima, CAJ, 1991, pp. 1559; Eguiguren Praeli, Francisco, “ El habeas corpus en el Perú: enero 1983-julio 1990” , Lecturas Constitucionales Andinas 1, Lima, CAJ, 1991, pp. 105-142; Ramos Neyra, Jorge, La casación en el Tribunal de Garantías Constitucionales, tesis, Lima, PUC, 1992. 7 Eguiguren Praeli, Francisco, Diez años de régimen constitucional en el Perú 1980-1990. Los retos de una democracia insuficiente, Lima, CAJ, 1990, p. 66.
4
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
Cuadro núm. 1 Acciones de inconstitucionalidad 1983-1992
1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992
1 4 0 0 1 0 0 4 1 4
Total
15
Cabe anotar que de este número de procesos, en dos ocasiones se expidieron sendos autos de inadmisibilidad, y en cinco oportunidades no se pudo alcanzar el número de votos necesarios para dictar sentencia (según el artículo 8 de la Ley 23385 se requería 6 votos conformes del total de 9 magistrados). En un caso se presentó una situación peculiar pues un extremo de la demanda fue resuelto, declarándose infundada, mientras que el otro no pudo serlo al no reunirse el número de votos necesarios. Finalmente, dos sentencias declararon infundada la acción y en cinco oportunidades el TGC declaró fundada la inconstitucionalidad planteada. Cuadro núm. 2 Recursos de casación ante el TGC: habeas corpus y amparo 1983-1991
habeas corpus Amparo
069 486
Total
555
La casación si bien cuantitativamente fue mayor, y aunque se dieron algunos fallos importantes, tampoco evidenció un notable desarrollo. Basta, como
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
5
ejemplo, recordar que aproximadamente en el 10% de casos el TGC no pudo alcanzar los votos necesarios para dictar sentencia y que por lo general los magistrados designados por la Corte Suprema se mostraban renuentes a casar las resoluciones dictadas por dicho órgano. En términos generales, el reducido número de sujetos que podían iniciar una acción de inconstitucionalidad, la inadecuada ubicación de la sede del TGC, la exigencia de un determinado número de votos para dictar un fallo no sólo para resolver una acción de inconstitucionalidad sino también los recursos de casación en materia de habeas corpus y amparo —que en varias ocasiones impidió obtenerlo—, los restringidos efectos de las sentencias que requerían de la ayuda del Congreso para expulsar a una norma inconstitucional del ordenamiento jurídico, fueron algunas de las razones normativas que impidieron su eficiente funcionamiento. De otro lado, a nivel del Poder Judicial, si bien el número de procesos de habeas corpus y amparo fue sustantivamente mayor, tampoco se ha apreciado un óptimo funcionamiento. El constante rechazo de las demandas de habeas corpus presentadas durante los regímenes de excepción, su inviabilidad ante las situaciones en que se alegaba una detención-desaparición, la constante improcedencia del amparo frente a resoluciones judiciales, los abusos en la utilización de la medida cautelar o suspensión del acto reclamado, constituyen ejemplos de lo afirmado. A todo lo reseñado, se unieron interpretaciones jurisprudenciales erróneas o de escaso contenido, un apego indebido de algunos magistrados a los órganos que los designaron, y también influencias políticas así como debilidad ante presiones económicas. Pese al contexto descrito, en ningún momento se pensó a nivel de los poderes públicos en una reforma integral y coherente que pudiera tornar eficaz el modelo de jurisdicción constitucional adoptado. Por lo general, las reformas planteadas fueron elaboradas al calor de una determinada coyuntura, destacando como aislada excepción una propuesta elaborada por un grupo de profesores de derecho constitucional que no llegó a prosperar.8 Por ello, era necesario una reforma democrática que, evaluando dicha experiencia, tratara de brindar un adecuado marco constitucional y legal que contribuyera a fortalecerlo.
8 Nos referimos a la propuesta de reforma elaborada por el Centro de Estudios Constitucionales de Lima en febrero de 1992 (Lecturas sobre Temas Constitucionales 8, Lima, CAJ, 1992, pp. 255-269). Cabe anotar que dicho documento, posteriormente fue remitido al CCD y sirvió como fuente de inspiración a algunos dispositivos de la nueva Constitución.
6
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
II. EL “ MODELO” PLASMADO A PARTIR DEL 5 DE ABRIL DE 1992 Tras la ruptura del régimen constitucional, ocurrida el 5 de abril de 1992, hasta el 30 de diciembre del mismo año, fecha en que se instaló el Congreso Constituyente Democrático, el Gobierno expidió 748 Decretos Leyes; 21 de los cuales en forma arbitraria e inorgánica modificaron la regulación de las garantías constitucionales y el modelo de jurisdicción constitucional en su conjunto. 1. El Tribunal de Garantías Constitucionales a) La desactivación del TGC El decreto ley 25418, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional (publicado el 6 de abril) dispuso la reorganización integral del TGC. De acuerdo con ello, el decreto ley 25422, publicado el 9 de abril, cesó a todos sus magistrados. Esta decisión, materializada cuando el TGC se encontraba próximo a cumplir diez años de funcionamiento —se instaló en Arequipa en noviembre de 1982—, no sólo se “ explica” porque para un régimen expresamente alejado del marco constitucional resultaba poco atractiva la existencia de un órgano que lo pudiera controlar, sino además por las sentencias parcialmente estimatorias dictadas en los tres meses previos al golpe y cuyos alcances no agradaron al Ejecutivo. Efectivamente, en las sentencias recaídas en las acciones de inconstitucionalidad interpuestas contra los decretos legislativos 651 (dispuso la libertad de tarifas y rutas en el transporte urbano de pasajeros), y 650 (otorgó carácter cancelatorio a los pagos por concepto de compensación por tiempo de servicios), el TGC consideró que los dispositivos impugnados eran inconstitucionales. Las referidas decisiones, de 29 de enero y 10 de marzo, respectivamente, fueron severamente cuestionadas, en especial aquella que consideraba inconstitucional otorgar efecto cancelatorio al pago semestral de la compensación por tiempo de servicios. Se decía, entre otras cosas, que la mayoría de sus integrantes eran apristas y que el fallo había sido político. Así por ejemplo, el editorial del diario Expreso criticaba duramente dicha sentencia afirmando que a través de ella el partido aprista, que “ controlaba a los magistrados del TGC” , buscaba sabotear el programa económico del gobierno y obtener ventajas electorales. Agregaba, que ello equivalía a decretar la quiebra automática
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
7
de miles de empresas privadas, por lo que finalizaba pidiendo la renuncia de todos sus magistrados por actuar en forma equivocada.9 Al respecto, si bien, es posible discutir el criterio interpretativo acogido por el TGC, ello jamás podría justificar la medida adoptada. Dicha decisión sirvió, más bien, para reforzar el proyecto autoritario del Ejecutivo e impedir cualquier posibilidad de control de sus actos. Por lo demás, al 5 de abril existían aproximadamente 30 expedientes en trámite, que a la fecha aún permanecen paralizados. Se trataba de sesenta y ocho recursos de casación presentados en procesos de amparo y tres habeas corpus, así como de doce acciones de inconstitucionalidad (dos acumuladas).10 b) La “nueva” competencia de un inactivo TGC La situación descrita llegó a límites inconcebibles con la expedición del decreto ley 25721, publicado el 15 de septiembre de 1992, que modificó el artículo 298 inciso 2 de la Constitución otorgándole al desactivado TGC la competencia de conocer en casación “ de las resoluciones de las acciones de amparo en que el Estado es demandado” . Es decir, no sólo aludía a las “ resoluciones denegatorias” —tal como lo admitió la Carta de 1979— sino además comprendía los casos en que la Corte Suprema declaraba fundada una demanda de amparo contra el Estado. Dicha norma se “ justificaba” por el deseo del gobierno de suspender a través de la interposición del recurso de casación la ejecución de un fallo que le había sido desfavorable. Se trataba de la sentencia de la Corte Suprema que declaró fundado el amparo presentado por Credisa y otras empresas contra el gobierno, con motivo de la eliminación del “ cértex” , un beneficio tributario concedido a los exportadores.11 En la práctica, significaba el “ archivamiento” del caso hasta que el TGC volviera a instalarse, lo cual parecía que no iría a suceder pues la inicial propuesta gubernamental consistía en eliminarlo del texto constitucional. Este decreto permitió que la Corte Suprema desde diciembre de 1992 siguiera remitiendo un elevado número de expedientes al desactivado TGC para su eventual revisión. De acuerdo a información proporcionada por la relatora del desactivado TGC, se trató de 498 procesos de amparo y 25 procesos de habeas corpus.12 “ La dictadura de los jueces (apristas)” , Expreso, 15 de marzo de 1992, p. A/30. Información proporcionada por la doctora Gabriela Guillén, Relatora del TGC al 20 de abril de 1994. El fallo fue publicado en el diario oficial El Peruano el 22-09-92, Separata de Jurisprudencia, pp. 1167-1170. 12 Información proporcionada por la doctora Gabriela Guillén. 9 10 11
8
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
Cabe indicar que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, ante la interposición de estos recursos se limitaba a concederlos sin evaluar su validez constitucional, es decir, sin disponer su inaplicación al caso concreto por ser manifiestamente inconstitucional (control difuso). Así por ejemplo, la resolución de 3 de febrero de 1993, recaída en el recurso de casación presentado por el Procurador Público del Ministerio de Economía y Finanzas y de la Superintendencia Nacional de administración Tributaria en el proceso de amparo interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Servicios Pesquero S.A. con la Empresa de Servicios Pesqueros S.A. (expediente núm. 1001-91), dispuso: Estando a lo dispuesto por el Decreto Ley veinticinco mil setecientos veintiuno que modifica el artículo cuarentaidós de la Ley veintitrés mil novecientos ochenticinco; remítase al Tribunal de Garantías Constitucionales con la respectiva nota de atención (s.s. Castillo C., Buendía G., Ortíz B., Falconi S., Roman S.)
Se trataba de una “ resolución-tipo” dictada cuando se presentaban recursos de casación basados en dicho decreto. Esto, por ejemplo, resolvió la Sala con fecha 10 de mayo de 1993 en el amparo presentado por diversos particulares contra la Contraloría General de la República (expediente núm. 139-91). No sorprende que la Corte Suprema haya concedido estos recursos —pese a no estar en funciones el TGC y tratarse de una norma inconstitucional—, condenando al demandante victorioso al “ archivo” de sus aspiraciones, pues muchos de sus integrantes fueron designados por el Poder Ejecutivo. El D.L. 25721 demuestra con creces la actitud autoritaria del gobierno. No bastaba con desactivar al TGC para evitar cualquier posible fiscalización jurisdiccional, sino además en aquellos casos en los cuales el Poder Judicial reconocía la existencia de lesiones a derechos fundamentales por parte del Estado y declaraba fundada la demanda, era suficiente con interponer un recurso de casación para suspender en forma indeterminada los efectos del fallo. Es decir, si los ciudadanos obtenían una sentencia estimatoria de amparo teniendo como demandado al Estado, aquel sólo requería interponer el respectivo recurso para evitar tal “ molestia” . 2. Restricciones al proceso de habeas corpus La estrategia antisubversiva se ha caracterizado por perseguir una mayor represión del terrorismo y porque sus alcances han restringido el empleo del habeas corpus. En términos generales, dicho delito está regulado por el decreto
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
9
ley 25475 (publicado el 6 de mayo), que establece penas muy severas, entre otras la cadena perpetua, y restringe algunos derechos y garantías consagrados en la legislación nacional y en los tratados internacionales sobre derechos humanos. Posteriormente, el Decreto ley 25659 (publicado el 13 de agosto), configuró como delito de traición a la patria la comisión de determinados actos terroristas, precisando que en estos casos su juzgamiento corresponderá a los tribunales militares. a) La improcedencia del habeas corpus El artículo 6 del Decreto ley 25659, dispuso que en ninguna de las etapas de la investigación policial y del proceso penal, procede utilizar el habeas corpus cuando se trate de personas detenidas, implicadas o procesadas por delito de terrorismo (decreto ley 25475), o por delito de traición a la patria (decreto ley 25659). No puede discutirse la necesidad de una estrategia antisubversiva y de una legislación sobre terrorismo que permita una adecuada sanción a los culpables de este irracional delito. Sin embargo, no compartimos el criterio que la misma impida el empleo del habeas corpus cuando se lesione en forma manifiestamente arbitraria la libertad de las personas. Asumir lo contrario, importa restringir los derechos fundamentales abriendo la puerta para posibles excesos al carecer de una garantía eficaz que los proteja. Como en líneas posteriores se precisa, la ley 26248 modificó dicho dispositivo. b) Un trámite especial para el habeas corpus Luego del referéndum del 31 de octubre de 1993, dada la inminencia de la promulgación del nuevo texto constitucional y ante el intenso cuestionamiento por la vigencia de dispositivos que restringían el empleo de las garantías constitucionales, se expidió la ley 26248 publicada el 25 de noviembre de 1993 y vigente a partir del 26 del mismo mes, que modifica o deroga determinados dispositivos de la legislación sobre terrorismo y/o traición a la patria. El artículo 2 de dicha ley, modificó el artículo 6 del Decreto ley 25659 que impedía el empleo de las acciones de garantía tratándose de los detenidos, implicados o procesados por los delitos de traición a la patria y/o terrorismo, estableciendo un procedimiento especial para el trámite del habeas corpus, distinto al regulado por las leyes 23506 y 25398.
10
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
Entre otros aspectos, dispone que el órgano judicial competente será el juez penal especializado en terrorismo donde exista —no lo será cualquier juez—; exige la previa identificación de los terceros que interponen esta demanda en favor del detenido o procesado; no será admisible el habeas corpus sustentado en los mismos hechos objeto de un procedimiento en trámite o ya resuelto; no cabe recusación ni excusa de los magistrados o auxiliares de justicia, etcétera. A nuestro juicio, no resulta razonable regular un procedimiento especial para el proceso constitucional de habeas corpus, a cargo del juez especializado de terrorismo. Ante la posible justificación de este trámite en la naturaleza especial del delito, debe precisarse que el proceso de habeas corpus no tiene fines penales, vale decir no trata de imponer una sanción por la comisión de un delito. Lo único que pretende es constatar judicialmente la amenaza o violación de la libertad individual, con independencia del delito cometido; en consecuencia, la naturaleza de este último no debe alterar su tramitación. De aceptarse la tesis que inspira a la ley, es decir que el ilícito penal exige un trámite distinto para el habeas corpus, también tendría que regularse un procedimiento especial de habeas corpus para el delito de narcotráfico, homicidio, violación, estafa, etcétera, lo cual sería manifiestamente absurdo. En consecuencia, a partir de esta ley, habrán dos procedimientos de habeas corpus, el general u ordinario contemplado por la ley 23506 y sus reformas, y el especial previsto para el caso de los detenidos o implicados por los delitos de traición a la patria y terrorismo. Realmente no parece razonablemente justificado establecer un procedimiento desigual para la defensa de la libertad individual. 3. Restricciones al proceso de amparo Este ha sido el proceso constitucional que más modificaciones ha sufrido. Aparte de la “ nueva competencia” del TGC, se ha alterado el régimen procesal de la medida cautelar y se han creado diversas causales específicas de improcedencia. Esto encuentra su “ explicación” porque el amparo no resulta grato para quienes precisamente quieren impedir el cuestionamiento de sus decisiones. a) La suspensión del acto o medida cautelar El Decreto ley 25433 (publicado el 17 de abril) modificó el artículo 31 de la ley 23506, referente a la suspensión del acto reclamado o medida cautelar.
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
11
Se trata de una institución destinada a paralizar o detener los actos lesivos a derechos fundamentales, pues de esperar a que ello suceda con la sentencia, el agravio podría tornarse irreparable. Dada la tradicional lentitud de los procesos judiciales, incluido el de amparo, es evidente la importancia de una medida suspensiva urgente y rápida, que al emitirse antes de dictar sentencia, pueda evitar posibles daños irreparables a los derechos de las personas.13 El indicado decreto restringió irrazonablemente la posibilidad de suspender rápidamente los actos lesivos a derechos fundamentales. En efecto, ha extendido de modo innecesario el trámite para su expedición, exigiendo previamente la audiencia al agresor, la intervención del Ministerio Público y, precisando que de ser otorgada, su ejecución sólo procederá luego de resuelta la respectiva apelación. Además, para impedir la creatividad y el razonamiento judicial que podría permitir dejar de lado dicha norma, ha dispuesto la destitución inmediata de los jueces o fiscales que incumplan lo señalado en el decreto.14 b) La creación de causales de improcedencia Producto de los actos gubernamentales realizados a partir del 5 de abril, se comenzó a incluir en cada una de las normas que el gobierno reputaba necesario, una disposición especial que impedía el empleo del amparo para cuestionar los actos que a su sombra se cometían. Se trató de los casos siguientes: 1) Según el artículo 2 del Decreto ley 25454 (28 de abril) no procedía el amparo para impugnar la aplicación de los Decretos Leyes 25423, 25442 y 25446. El primero, dispuso el cese de 13 vocales de la Corte Suprema. El segundo, hacía lo mismo con otros dos vocales de dicha Corte. Finalmente, el Decreto ley 25446 cesó a 104 magistrados y 30 Fiscales; de otro lado, conformó una Comisión Evaluadora encargada de realizar un proceso de investigación y sanción de magistrados, secretarios de juzgado y testigos actuarios a nivel nacional. 2) El artículo 2 del Decreto ley 25473 (4 de mayo) precisó que a través del amparo no podía cuestionarse el cese de un Fiscal Supremo dispuesto por el Decreto ley 25471. 3) De acuerdo al artículo 1o. del Decreto ley 25496 (15 de mayo) no podía impugnar los efectos del Decreto ley 25492, que cesó a 17 magistrados. 13 Cfr. nuestro trabajo “ La medida cautelar en la acción de amparo” , Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, Lima, 1990, pp. 373 y 374. 14 Según el artículo 3 “ Los jueces y magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público quedan encargados del debido cumplimiento del presente Decreto Ley; caso contrario quedarán incursos en la comisión de falta grave que será sancionada con destitución inmediata; sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corresponderles por la comisión del delito tipificado en el artículo 418 del Código Penal” .
12
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
4) El Decreto ley 25528 (6 de junio) impedía acudir al amparo para impugnar su aplicación (artículo 8). Aquel modificaba el régimen legal previsto para la importación de ciertos alimentos. 5) El Decreto ley 25529 (6 de junio) cesó a 24 magistrados señalando que no procede el amparo para cuestionar sus efectos (artículo 2). 6) El Decreto ley 25531 (6 de junio) cesó a 13 Registradores Públicos, precisando que no procede el amparo para impugnar su aplicación (artículo 2). 7) El Decreto ley 25536 (10 de junio) declaró en estado de reorganización la Oficina Nacional de los Registros Públicos, estableciendo que una Comisión Reorganizadora propondrá una nueva estructura orgánica, realizará una racionalización del personal, y además que el amparo no podrá ser utilizado para cuestionar tales actos (artículo 4). 8) El Decreto ley 25545 (15 de junio) dispuso la finalización de los contratos de explotación celebrados por PETROPERU S.A., una empresa del Estado, con los concesionarios de las estaciones de servicio y grifos de expendio de combustibles a ser vendidos dentro del proceso de privatización de empresas estatales. Su artículo 2 indicó que el amparo no procede para impugnar sus efectos. 9) El artículo 2 del Decreto ley 25560 (19 de junio) señaló que las acciones de amparo iniciadas antes de la vigencia del Decreto ley 25545, quedaban incluidas en dicho dispositivo. 10) El Decreto ley 25580 (26 de junio) dispuso que no procede el amparo para impugnar su aplicación (artículo 5). Aquel cesó a 7 magistrados y 176 Secretarios y Testigos Actuarios. Tampoco podían impugnarse las acciones de investigación de la Comisión Evaluadora establecida por Decreto ley 25446, así como las decisiones de la Sala Plena de la Corte Suprema sobre separación de magistrados y miembros del Poder Judicial. 11) El Decreto ley 25640 (24 de julio) autorizó la realización de un proceso de racionalización del personal del disuelto Congreso de la República, señalando que no procede el amparo para cuestionar sus efectos (artículo 9). 12) El artículo 6 del Decreto ley 25659 (13 de agosto), dispuso que en ninguna de las etapas de la investigación policial y del proceso penal procede el amparo en favor de los detenidos, implicados o procesados por delito de terrorismo, y traición a la patria. 13) El Decreto ley 25700 (1o. de septiembre) prorrogó los contratos de arrendamiento de inmuebles ocupados por dependencias de la Policía Nacional, agregando que el amparo no procede para impugnar su aplicación (artículo 3). 14) Según el artículo 10 del Decreto ley 25967 (19 de diciembre), no cabe el amparo para impugnar los efectos de su aplicación. Dicho decreto modificó
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
13
la regulación existente para obtener el goce de pensiones de jubilación a cargo del Instituto Peruano de Seguridad Social. 15) El Decreto ley 25994 (25 de diciembre) autorizó a la Superintendencia Nacional de Aduanas a complementar el proceso de reorganización de personal y cesar a los servidores que no califiquen satisfactoriamente. Dispuso que frente a tales medidas no procede el amparo (artículo 4). 16) De acuerdo al Decreto ley 26090 (28 de diciembre), los adeudos de carácter laboral que tengan las empresas del Estado e instituciones públicas, derivadas de beneficios establecidos por contrato individual, por negociación colectiva o por decisión unilateral del empleador serán cancelados conforme a un cronograma anual de pagos. El artículo 3 de dicho decreto agregó que el amparo no procede por hecho alguno derivado de la aplicación de la citada norma. 17) Finalmente, el Decreto ley 26119 (30 de diciembre), en el marco del proceso de privatización, dispuso que todos los inmuebles de propiedad de PESCAPERU, una empresa del Estado, que no se encuentren bajo su posesión, serán entregados en el plazo de un mes a un Comité Especial, dejando sin efecto los contratos que concedieron a los poseedores dicho título. Además, señaló que en estos casos el amparo no procede (artículo 6). Esta estrategia gubernamental de “ crear causales de improcedencia” , limitó los alcances del amparo al establecer zonas exentas de control jurisdiccional. De tal modo, se afectaron expresas normas internacionales sobre derechos humanos que garantizan a toda persona el derecho a un recurso efectivo contra las decisiones gubernamentales que afecten su derechos fundamentales.15 Asimismo, evidencia que la estrategia antisubversiva y la política económica del régimen requiere de un modelo que restrinja derechos y limite el empleo de las garantías necesarias para su protección. La ley constitucional de 9 de enero de 1992 declaró la vigencia de la Carta de 1979 así como la de los decretos leyes en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso Constituyente Democrático. Una declaración de tal naturaleza permitió la subsistencia de tales dispositivos pese a ser manifiestamente inconstitucionales, más aún si el Poder Judicial se negaba a inaplicarlos. La vigencia del nuevo texto constitucional (31 de diciembre de 1993) conduce a pensar que todos los decretos incompatibles han quedado derogados. Esto, a nuestro juicio, ha sucedido con aquellos que establecen puntuales causales de improcedencia y con el decreto que otorga una nueva competencia al Tribunal Constitucional. 15
193.
O’Donnell, Daniel, Protección internacional de los derechos humanos, Lima, CAJ, IIDH, 1988, p.
14
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
III. LA CONSTITUCIÓN DE 1993 El título V del nuevo texto, denominado al igual que la Carta de 1979 “ De las Garantías Constitucionales” , diseña el modelo de jurisdicción constitucional adoptado. Además, el artículo 138 regula el sistema difuso —inaplicación judicial de las normas al caso concreto—, en el capítulo sobre “ Poder Judicial” . El nuevo modelo, mantiene las mismas garantías previstas por la Carta de 1979 —habeas corpus, amparo, acción de inconstitucionalidad, acción popular—, aunque con algunas modificaciones. Incluye, además, tres nuevos instrumentos procesales: el habeas data, la acción de cumplimiento y los conflictos de competencia o atribuciones. Asimismo, luego de varios anuncios de desaparición opta por mantenerun TribunalConstitucional. 1. Los anteproyectos iniciales: graves omisiones El debate sobre la regulación de las garantías se efectuó sobre la base de la propuesta formulada por la agrupación oficialista “ Nueva Mayoría Cambio 90” , que contemplaba las mismas garantías contenidas en la Carta de 1979 y agregaba la acción de habeas data y la acción de cumplimiento. Consideraba también que el recurso de casación ante la Corte Suprema era una nueva garantía —propuesta rechazada durante el debate—, y eliminaba al Tribunal Constitucional otorgándole sus atribuciones a la Sala Constitucional de la Corte Suprema. Esta propuesta, publicada el 20 de enero de 1993, fue debatida en la Comisión de Constitución (42º y 43º sesiones, el 12 y 13 de abril de 1993, respectivamente), efectuándose algunas modificaciones. El “ Movimiento Democrático de Izquierda” , por su parte, presentó un proyecto alternativo elaborado sobre la base del texto efectuado por el Centro de Estudios Constitucionales de Lima. Este proyecto incluía un Tribunal Constitucional. a) La anunciada eliminación del Tribunal Constitucional A partir de la segunda década del presente siglo, la opción por contar con un órgano especializado encargado de velar por el respeto de la Constitución —denominado Tribunal Constitucional—, ha ido paulatinamente esparciéndose no sólo en Europa, sino también recientemente en algunos países de América Latina. Esto ha sucedido en Chile, Ecuador, Guatemala, Colombia y recientemente en Bolivia. En el Perú, tal influencia se expresó en la Carta de 1979.16 16 Brewer-Carías, Allan, “ El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes (estudio de derecho comparado)” , en el Libro homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1993, t. II, p. 706 y ss.
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
15
Si bien el balance de su funcionamiento no ha sido favorable, tampoco lo ha sido la actuación del Poder Judicial, el Parlamento u otras instituciones del Estado; sin embargo, respecto a ellos nunca se propuso su eliminación sino precisamente su reforma. Abierto el proceso constituyente, la mayoría optó por eliminar al TGC y otorgarle sus competencias a la Sala Constitucional de la Corte Suprema, que forma parte del Poder Judicial (como sucede en Costa Rica, El Salvador y Paraguay), y cuyos magistrados se encuentran sujetos a ratificaciones cada siete años (artículo 154, inciso 2). Nunca nos pareció una solución adecuada y felizmente se optó por mantener un Tribunal Constitucional.17 Diversas razones fundamentan nuestra opinión. 1) Durante nuestra historia republicana el Poder Judicial se ha caracterizado por su marcada dependencia del poder político y un escaso desarrollo jurisprudencial que no ha permitido un eficaz control de la Constitución. Uno de los motivos que condujo a la incorporación del TGC en la Carta de 1979 fue precisamente la desconfianza hacia el Poder Judicial. La propuesta de otorgar parte de las atribuciones de un Tribunal Constitucional a la Corte Suprema, no sólo olvida las razones que condujeron a la aparición del TGC entre nosotros, sino además, podría llegar a restringir el control constitucional en la medida que se entrega a un poder que históricamente no ha sido independiente. 2) Suprimir al TGC y sustituirlo por el Poder Judicial podría eventualmente originar serios conflictos. De ser así, ¿quién controlaría los actos inconstitucionales cometidos por el Poder Judicial? Si se elimina el TGC, la Corte Suprema sería el único órgano que examinaría la validez constitucional de sus actos. Debe tomarse en cuenta que en el Perú, la mayor parte de acciones de amparo (60% aproximadamente) se han presentado contra resoluciones judiciales,18 ¿acaso se podría pensar en una verdadera independencia si el mismo Poder Judicial actúa como juez y parte? Además, podrían generarse roces o conflictos entre la Sala Constitucional y las restantes Salas de la Corte Suprema pues sus decisiones eventualmente podrían ser revisadas por la primera, convirtiéndola en una especie de supersala.
17 Sostenemos ello, aunque reconocemos que “ la creación de un tribunal ad hoc para conocer de las cuestiones de constitucionalidad no está suficientemente justificada desde el punto de vista técnico-jurídico en el pensamiento kelseniano” (Pérez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, CEC, 1985, p. 55). En este sentido, otros autores consideran que la experiencia europea del control constitucional es “ el resultado de una opción política expresamente adoptada en determinados procesos constituyentes” (Pérez Royo, Javier, Tribunal Constitucional y división de poderes, Madrid, Tecnos, 1988, p. 34. 18 Abad Yupanqui, Samuel B., “ ¿Procede el amparo contra resoluciones judiciales?” , Lecturas sobre Temas Constitucionales 2, Lima, CAJ, 1988, p. 35.
16
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
3) La actuación y concepción del derecho que caracteriza al juez es distinta a la del magistrado constitucional. El primero, por lo general, evidencia un excesivo y tradicional apego al texto de la ley (legalismo), mientras el segundo trata de priorizar la Constitución y el conjunto de valores que la inspiran. Las normas constitucionales “ por su generalidad y alto contenido axiológico, requieren de una comprensión muy particular, que no poseen normalmente, los jueces ordinarios” .19 La experiencia de los países que cuentan con Tribunales Constitucionales demuestra cómo sus magistrados, a través de su jurisprudencia, han permitido un avance sustantivo respecto al contenido y alcances de las instituciones, recreando los formalistas criterios esgrimidos por el Poder Judicial. 4) Asimismo, el status del magistrado constitucional es diferente del que caracteriza al juez común. En efecto, el primero debe ser un funcionario nombrado por un determinado período, que no debe ser reelegido inmediatamente, en otras palabras, un magistrado que no trata de hacer carrera judicial y no cuenta, por ende, ni con una vocación de permanencia en el cargo ni con las limitaciones que ello conlleva. b) La supresión del control difuso Las dos versiones iniciales del anteproyecto mantenían el artículo 236 de la Carta de 1979 según el cual “ en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna” . La tercera versión dada a publicidad, debido a un apresurado y desacertado recorte, eliminó de su articulado una norma de tal naturaleza, volviendo al esquema de la Carta de 1933 que tampoco la contemplaba. De esta manera, se ignoraban las razones que en 1979 condujeron a elevar a rango constitucional la referida norma que, durante la vigencia de la Carta de 1933, estuvo contenida en el título preliminar del Código Civil de 1936. En efecto, cabe recordar que la interpretación de la Corte Suprema restringió sus alcances, limitando su aplicación a la materia civil.20 Por ello, resulta Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, México, UNAM, 1993, p. 12. Nos referimos al habeas corpus presentado a favor de José Luis Bustamante y Rivero contra la disposición gubernativa que le impedía reingresar al país, dictada en aplicación de la Ley 11049 de Seguridad Interior de la República. En tal ocasión, la Corte Suprema en su resolución de 7 de enero de 1956, sostuvo “ que el artículo 22 del Título Preliminar del Código Civil, en que se pretende sustentar la facultad judicial para no aplicar las leyes, no puede regir sino en el campo restringido del derecho civil [...]; para que el Poder Judicial pudiera aplicar la facultad que se le atribuye, sería necesario que ella emergiera consignada en forma expresa o inequívoca de la propia Constitución” (García Belaúnde, Domingo, El habeas corpus interpretado, Lima, PUC, 1971, p. 171.) 19 20
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
17
positivo que la nueva Carta haya mantenido el artículo 236 de la Constitución vigente. De lo contrario, hubiera sido posible que la ley reguladora niegue la posibilidad de este control judicial o, en todo caso, decida limitarlo. 2. El modelo adoptado por el texto de 1993 a) Tribunal Constitucional La nueva Carta caracteriza al Tribunal Constitucional como el órgano de control de la Constitución, autónomo e independiente, integrado por siete miembros elegidos por cinco años, y que no pueden ser reelegidos. Los magistrados gozan de la misma inmunidad, prerrogativas e incompatibilidades que los congresistas. El Congreso (unicameral) los designa con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. i) Designación de magistrados Uno de los más serios cuestionamientos efectuados al TGC fue precisamente respecto al sistema de nombramiento de magistrados. Por lo general, las designaciones no recayeron en las personas más idóneas y se hicieron con base en criterios político partidarios. Ello restó independencia al TGC y dificultó que adquiriera legitimidad social. La Carta de 1993 dispone que los siete integrantes del Tribunal Constitucional serán elegidos por el Congreso con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros (artículo 201). En teoría este sistema reviste de legitimidad democrática al Tribunal pues la selección recae en un órgano de elección popular; sin embargo, la realidad podría conducir a situaciones en las que prime un espíritu político partidario en la designación. De ahí que no resulte extraño que éste haya sido uno de los aspectos más cuestionados. Con esto, por cierto, no se trata de erradicar la política del Tribunal pues compartimos la opinión de aquellos que no conciben a este órgano como un ente “ purista y asexuado” ,21 sino de evitar que sus miembros sean simples integrantes de un partido o agrupación política que subordinen el control constitucional a las decisiones de aquél. Y es que los sistemas que otorgan una activa participación al Congreso corren el riesgo de politizar —en el sentido partidario del término— la designación de los magistrados. Incluso, de no contarse con la mayoría exigida podría presentarse la figura del “ cupo” o “ cuota” entre aquellos partidos que tienen una mayoría relativa —que designarían cinco miembros, por ejemplo— 21
Fernández Segado, Francisco, op. cit., p. 19.
18
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
y aquellos que no la tienen —que nombrarían los restantes—, práctica que en otros países ha sido criticada. En Alemania, por ejemplo, donde el nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional recae en el Bundestag y el Bundesrat, algunos cuestionan el sistema por la práctica utilizada que conduce a una importante presencia de ingredientes políticos en la designación. “ En la crítica dirigida contra él coinciden ampliamente los pocos medios de comunicación que se han interesado y la casi totalidad de la doctrina” .22 Diversos argumentos sustentan tales cuestionamientos. En primer lugar, la “evidente reducción de la elección de candidatos al círculo de miembros de los partidos o a sus simpatizantes”; y en segundo lugar, que “la jurisprudencia constitucional a la larga tiene que aparecer como la continuación de la política por otros medios”.23 Todo ello ha conducido a la presentación de diversas propuestas tendentes a corregir tal situación. Entre nosotros, el nombramiento recaería en el actual CCD con una mayoría oficialista, que no ha sido precisamente celosa de respetar la Constitución, y que permanecerá en funciones hasta julio de 1995. Esto podría “ facilitar” que la mayoría designe a los magistrados de su preferencia. De suceder ello, no se estaría contribuyendo a contar con un órgano sinceramente independiente.24 Por lo demás, esta situación recrudece si se toma en cuenta que el proyecto de ley orgánica aprobado por la Comisión de Constitución del CCD y pendiente de debate en el Pleno, exige seis votos conformes para declarar la inconstitucionalidad de una ley. En consecuencia, bastará designar a dos magistrados fieles al régimen para evitar cualquier declaración de inconstitucionalidad. ii) ¿Intérprete supremo? La falta de unidad interpretativa ha sido uno de los problemas que con frecuencia ha presentado el funcionamiento del modelo de jurisdicción constitucional. No ha sido extraño, que ante un pronunciamiento efectuado por el TGC el Poder Judicial haya esgrimido un criterio distinto. Esto sucedió, por ejemplo, cuando la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima en el proceso de amparo iniciado por la Cámara Peruana de Construcción (CAPECO) contra la aplicación de la Ley 25202 (expediente núm. 154890) declaró fundada la demanda, sin respetar el criterio interpretativo del TGC contenido 22 Geck, Wilhelm Karl, “ Nombramiento y status de los magistrados del Tribunal Constitucional Federal de Alemania” , Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, núm. 22, 1988, p. 185. 23 Idem, pp. 188-190. 24 En efecto, en la actualidad, si a los 44 representantes de la oficialista “ Nueva Mayoría Cambio 90” se agregan los votos de agrupaciones afines como “ Renovación” (6), Frepap (2), y el de congresistas disidentes de otros partidos (2 del FIM), se contaría con 54 votos que corresponden a los dos tercios del número de miembros del CCD (80). Cabe anotar que la nueva Carta dispone que el Congreso unicameral estará integrado por 120 miembros (artículo 90), lo que sucederá en la próximas elecciones parlamentarias.
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
19
en la sentencia desestimatoria recaída en la acción de inconstitucionalidad iniciada contra la indicada ley.25 Hubiera sido conveniente que se definiera al Tribunal Constitucional como el supremo intérprete de la Constitución, lo cual constituye una característica esencial de esta clase de tribunales. Ello no significa que sea su único intérprete, sino que reconociendo la competencia de los demás órganos para hacerlo —por ejemplo el Poder Judicial o el Legislativo—, la interpretación que el Tribunal acoja es la que ha de primar sobre los restantes órganos constitucionales.26 La nueva Constitución, al obviar tal declaración, admite la permanencia de los conflictos que en la práctica ya se han suscitado.27 El primer proyecto de ley orgánica, inspirándose en la legislación española, dispuso que el Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución. Esto motivó intensos debates en la Comisión de Constitución del CCD, pues se pensó que significaba restar atribuciones al Poder Legislativo que es el órgano competente para ello y que incluso puede modificar la Constitución. De ahí que la Comisión de Constitución haya optado por eliminar dicho agregado. Todo esto demuestra un profundo desconocimiento de la naturaleza del Tribunal Constitucional. b) Reforma a los procesos constitucionales ya existentes i) habeas corpus Según el inciso 1o. del artículo 200 procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o “ los derechos constitucionales conexos” . La novedad más importante es haber introducido una norma, inspirada en la experiencia argentina28 y en la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,29 que permite que durante los estados de excepción —estado de emer25 La afirmación de Francisco Fernández Segado, para quién “ es claro que el Tribunal en cuanto órgano de control de la Constitución, debe ser el supremo intérprete de la misma” (op. cit., p. 15), que a nuestro juicio resultaba plenamente válida, no fue respetada por el Poder Judicial ni aceptada fácilmente. 26 Pérez Royo, Javier, Tribunal Constitucional y División de Poderes, Madrid, Tecnos, 1988, p. 71. 27 Durante el debate constitucional, Carlos Ferrero Costa (Nueva Mayoría-Cambio 90), afirmó que a su juicio el Tribunal Constitucional era el supremo intérprete de la Constitución (Comisión de Constitución, 43º Sesión, 13 abril de 1993). Esta posición fue cuestionada por Enrique Chirinos Soto (Renovación) para quien “ el intérprete supremo de la Constitución es el Congreso” . Como se aprecia la ausencia de conocimiento respecto a la posición constitucional del TC por parte de este último congresista —cuya opinión fue muy tomada en cuenta— era más que notoria. 28 Cfr. Bidart Campos, Germán, Manual de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 1985, p. 207; Sagues, Néstor, Derecho procesal constitucional. Habeas corpus, 2a ed., Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 233 y ss. 29 Nos referimos a las Opiniones Consultivas OC8/87 del 30 de enero de 1987 (El habeas corpus bajo suspensión de garantías) y OC9/87 del 6 de octubre de 1987 (Garantías judiciales en estados de emergencia).
20
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
gencia y de sitio— puedan utilizarse los procesos de habeas corpus y amparo, respecto a los derechos objeto de suspensión, a fin de verificar la razonabilidad y proporcionalidad de la restricción operada (artículo 200, párrafo final). En efecto, los excesos y arbitrariedades experimentados a lo largo de la vigencia de los regímenes de excepción aconsejaban adoptar normas constitucionales que los eviten. Y es que si bien, en determinadas circunstancias cabe decretar un estado de excepción, las personas deben contar con la posibilidad judicial de proteger sus derechos frente a los abusos y arbitrariedades a través del habeas corpus y del amparo. Más aún, si en el Perú el teórico carácter excepcional de los estados de emergencia se ha convertido en una situación no sólo frecuente, sino hasta normal y cotidiana.30 Esta disposición constitucional, que contó con un antecedente en la ley 25398 (febrero de 1992), trata de dejar de lado aquella norma contenida en el artículo 38 de la ley 23506 según la cual no procedía el habeas corpus y el amparo durante la vigencia de una régimen de excepción.31 Cabe recordar que la interpretación jurisprudencial predominante de este dispositivo, impidió la revisión judicial de los actos realizados durante la vigencia de un régimen de excepción vinculados a los derechos suspendidos, dejando indefensas en estos casos a las personas frente a frecuentes excesos o arbitrariedades.32 La Carta de 1993 admite este tipo de control —razonabilidad y proporcionalidad— adoptando lo dispuesto por las normas internacionales sobre derechos humanos, aunque sólo alude al habeas corpus y al amparo, olvidando referirse al habeas data que al proteger derechos fundamentales también debió ser considerado. Cabe por cierto anotar que la introducción de este dispositivo no fue pacífica, pues algunos congresistas se opusieron intensamente a ello alegando que eliminaba la existencia de un estado de excepción. Felizmente tal oposición pudo ser doblegada. Asimismo, se ha introducido la expresión derechos conexos a la libertad individual. Este párrafo, propuesto por Enrique Chirinos Soto, fue adoptado en la Comisión de Constitución, y ha tratado de ampliar los derechos objeto de protección a través del habeas corpus. Así por ejemplo, el derecho a la inviolabilidad de domicilio tutelado por el amparo según la ley 23506 (artículo 24, inciso 1) podría con esta modificación ser defendido por el habeas corpus. Eguiguren Praeli, Francisco, Los retos de una democracia insuficiente, Lima, CAJ, 1990, p. 113. Para Héctor Fix-Zamudio, dicha disposición de la Ley 23506 “ es limitativa de la protección que en forma tan amplia regula en otros de sus preceptos” . Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, México, Porrúa, 1985, p. 290. 32 Eguiguren Praeli, Francisco, “ El estado de emergencia y sus aplicación en la experiencia constitucional peruana 1980-1988” , en el libro colectivo La Constitución diez años después, Lima, Constitución y Sociedad, Fundación Friedrich Naumann, 1989, pp. 275 y ss. 30 31
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
21
No nos parece necesario tal agregado pues esto bien pudo ser precisado por la respectiva ley reguladora. Así, por ejemplo, lo hace el artículo 12 de la Ley 23506, sobre habeas corpus y amparo, cuando precisa los supuestos en los cuales cabe acudir al proceso de habeas corpus y que por cierto no se restringen a tutelar la libertad física de las personas. ii) Amparo De acuerdo al artículo 200, inciso 2, la acción de amparo no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular. No resulta conveniente que desde el plano constitucional se impida el empleo del amparo frente a normas legales. Esto debió estar sujeto a una opción legislativa y no a una petrificación constitucional. En efecto, existen claros supuestos de normas legales de ejecución inmediata —conocidas en doctrina como “ normas autoaplicativas” —,33 que no requieren de ningún acto que las aplique o reglamente, pues desde su vigencia lesionan derechos fundamentales. En estos casos, creemos, debió ser posible utilizar directamente el amparo. Así por ejemplo, en Europa,34 el derecho alemán lo admite, y en América Latina tanto la experiencia mexicana como la costarricense lo habilitan en tales supuestos. De otro lado, una interpretación que armonice este inciso con el que reconoce el control difuso (artículo 138), permite afirmar que si bien no procede el amparo contra normas legales, sí cabe frente a los actos de aplicación de tales normas en la medida que sean inconstitucionales. 35 La norma constitucional al disponer que el amparo no procede contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular reitera lo señalado por el artículo 6, inciso 2 de la ley 23506, sobre habeas corpus y amparo. En consecuencia, consideramos que puede asumirse la expresión procedimiento regular como aquel en el cual se han respetado las pautas esenciales de un debido proceso, y por tanto si ellas de modo manifiesto no se respetan no habría impedimento para acudir al amparo.36
Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, 27a ed., México, Porrúa, 1990, p. 223. Para Cruz Villalón, Pedro, la divisa en España debe ser “ menos amparo frente al juez, más amparo frente al legislador” , Los procesos constitucionales, Madrid, CEC, 1992, p. 117. 35 Así lo entendió la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema (expediente núm. 905-93, Lambayeque), de 17 de enero de 1994, al declarar fundada la demanda de amparo interpuesta contra el Banco de la Nación —sucursal de Chiclayo—, disponiendo la inaplicación por inconstitucional del artículo 292 de la Ley núm. 25303 al accionante (El Peruano, Separata de Jurisprudencia, 28-03-94, p. 1742). 36 El tema no obstante, no deja de ser polémico. Cfr. Díez-Picazo, Luis María, “ Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo” , Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 40, Madrid, CEC, 1994, p. 12. 33 34
22
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
Por lo demás, resultaría contradictorio entender que pese a que la nueva Carta reconoce determinados derechos fundamentales de las personas sometidas a un proceso judicial —debido proceso o derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 139 inciso 3)—, impide su protección a través del amparo. Estos derechos se ejercen —y vulneran también— en un proceso judicial, con lo cual al impedir el amparo ante una lesión manifiesta, no gozarían de una garantía constitucional que los proteja.37 En todo caso, creemos que resultaba innecesario incluir esta expresión en el texto constitucional pues ella ya había sido prevista por la ley 23506. Además, se establecen zonas exentas de control judicial, asumiendo en el plano constitucional que determinados actos constituyen “ causas no justiciables” , doctrina que en la actualidad se encuentra en franco retroceso. En efecto, según el artículo 142 “ no son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces” . La experiencia de la aplicación de la décimo tercera disposición transitoria de la Constitución de 1979 evidenció notorios excesos respecto de la ratificación de magistrados, que pudieron ser subsanados a través del proceso de amparo.38 La norma actual impide tales cuestionamientos. Esto no nos parece adecuado pues no concebimos un sistema al que le sea ajeno la búsqueda de limitar y controlar El poder. En efecto, “ el control es un elemento inseparable del concepto de Constitución” , no siendo concebible “ la Constitución como norma, [...], si no descansa en la existencia y efectividad de los controles. De ahí que éstos se hayan ampliado y enriquecido en la teoría y en la práctica constitucional de nuestro tiempo” .39 La norma constitucional se aparta de la idea de judicializar estos actos. Se reduce también el campo de aplicación del amparo en relación a lo dispuesto por la Constitución de 1979. En efecto, el nuevo texto al incluir al habeas data —como veremos, con una versión exageradamente amplia— y disponer que protege los derechos reconocidos por el artículo 2, incisos 5, 6 37 Así lo entendió una reciente sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema que declaró fundada una demanda de amparo contra una resolución judicial, pues ella había desconocido el derecho al debido proceso (principio de la cosa juzgada). Se trató del expediente núm. 54-94 resuelto el 18 de julio de 1994. 38 Así por ejemplo, en el caso “ Lino Roncalla Valdivia c/ Sala Plena de la Corte Suprema” , la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema declaró fundada la demanda de amparo pues consideró “ que el proceso de ratificación de un magistrado, [...] debe efectuarse con sujeción a las garantías constitucionales del debido proceso” (El Peruano 12-02-89, p. 6). Una decisión de esta naturaleza, con la nueva normatividad constitucional no volvería a repetirse. 39 Aragón Reyes, Manuel, “ El control como elemento inseparable del concepto de Constitución” , Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, núm. 19, 1987, pp. 17 y 36.
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
23
y 7, reduce el área de protección correspondiente al amparo, que por tanto ya no resguardará tales derechos. Finalmente, al haberse eliminado el artículo 3 del texto constitucional de 1979, que reconocía titularidad en materia de derechos fundamentales a las personas jurídicas,40 se plantea la interrogante respecto a si tales sujetos se encontrarían legitimados para interponer una demanda de amparo. Algunos podrían interpretar que a partir de la vigencia de la nueva Constitución las personas jurídicas no pueden interponerlo pues carecen de derechos fundamentales, aunque sí estarían legitimadas las personas naturales que la conforman. No obstante, creemos, que la propia Constitución reconoce en puntuales dispositivos derechos a las personas jurídicas. Esto, por ejemplo, sucede cuando se refiere a la imposibilidad de disolución administrativa de las asociaciones (artículo 2, inciso 13) o a la autonomía universitaria (artículo 18).41 Además, nada impide que la ley reguladora establezca que las personas jurídicas pueden interponer una demanda de amparo en favor de las personas que la integran vía la llamada legitimación por sustitución, por ejemplo, un sindicato que interviene en defensa de los derechos laborales de sus integrantes.42 No cabe duda que a lo largo de los últimos años se han presentado notables abusos en el ejercicio del proceso de amparo. Sin embargo, a nuestro juicio, la alternativa no consiste en restringirlo en el plano constitucional. Este problema debió, más bien, ser abordado fundamentalmente por la ley reguladora, la cual ha de contemplar con precisión en qué casos debe proceder. iii) Acción de inconstitucionalidad y acción popular En esta materia, resulta positivo que el inciso 4 del artículo 219 amplíe las normas susceptibles de control, pues ella procedería contra las leyes, decretos legislativos, ordenanzas municipales, decretos de urgencia, tratados y convenios internacionales y reglamentos de Congreso. Lo mismo puede afirmarse respecto al incremento de los sujetos que pueden interponerla (artículo 40 En España, por ejemplo, la legislación y la jurisprudencia guiaron los alcances de esta problemática. Cfr. Cruz Villalón, Pedro, “ Dos cuestiones de titularidad de derechos: los extranjeros, las personas jurídicas” , Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 35, 1992, pp. 73 y ss. 41 Si bien la configuración de la autonomía no deja de ser polémica en el derecho comparado (Cfr. Fernández, Tomás-Ramón, La autonomía universitaria: ámbito y límites, Madrid, Civitas, 1982; Borja López-Jurado, Francisco de, La autonomía de las universidades como derecho fundamental: la construcción del Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1991); en el Perú su naturaleza de derecho constitucional ha sido aceptada pacíficamente. 42 Según José Díaz Lema, “ una cosa es la legitimación para recurrir, y otra distinta la titularidad de un derecho. Lo normal es que coincidan, pero no es infrecuente que las normas procesales otorguen legitimación para defender un derecho ajeno, la llamada legitimación por sustitución” . (“ ¿Tienen derechos fundamentales las personas jurídico-públicas?” , Revista Jurídica de Castilla, La Mancha, núm. 6, 1989, p. 178.)
24
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
222). En efecto, se dispone que pueden hacerlo: el presidente de la República; el Fiscal de la Nación; el Defensor del Pueblo; el veinticinco por ciento del número legal de congresistas; cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, si la norma es una ordenanza municipal, el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; los presidentes de región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia; y los colegios profesionales, en materias de su especialidad. Esto, por cierto, trata de contribuir a facilitar el acceso al Tribunal Constitucional. Sin embargo, la discusión surge al regularse los efectos de las sentencias, pues si bien se corrige el error de la Carta de 1979 que requería el “ permiso” del Congreso para dictar una ley que derogue la norma declarada inconstitucional, todavía se mantiene lo dispuesto por el citado texto respecto a los efectos irretroactivos de las sentencias estimatorias siguiendo la experiencia kelseniana.43 En efecto, el artículo 204 dispone que la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. En nuestra opinión, hubiera sido preferible admitir que en ciertos supuestos cabe reconocer efectos retroactivos a las sentencias, tal como por ejemplo sucede en el sistema austriaco.44 Una opción absoluta no resulta lo más conveniente. Respecto a la acción popular, resulta conveniente haberla mantenido en tanto proceso dirigido a cuestionar normas de carácter general de jerarquía inferior a la ley que contravengan ya sea la Constitución o las leyes.45 De esta manera, el artículo 200, inciso 5, dispone que ella procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
43 Kelsen, Hans, “ La garantía jurisdiccional de la Constitución” , (traducción de Rolando Tamayo y Salmorán), Anuario Jurídico, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1974, p. 487. 44 Weber, Albrecht, “ La jurisdicción constitucional en Europa Occidental: una comparación” , Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, 1986, núm. 17, p. 65. 45 Cfr. Danos Ordoñez, Jorge, “ La garantía constitucional de la acción popular” , Lecturas sobre Temas Constitucionales 4, Lima, CAJ, 1990, p. 151 y ss.
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
25
c) Los nuevos procesos constitucionales i) Acción de cumplimiento El inciso 6 del artículo 200 dispone que la acción de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Este dispositivo parece haberse inspirado en el artículo 87 de la Constitución colombiana (1991), según el cual “ Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido” . En realidad, esta acción de cumplimiento, en la versión de la Carta de 1993 como en la de su probable antecedente colombiano, se encuentra muy cercana al writ of mandamus norteamericano. En efecto, como señala Fix-Zamudio aquel “ implica la solicitud ante un tribunal para que expida un mandamiento que ordene a una autoridad que cumpla con las atribuciones que le confieren disposiciones legales” .46 Este writ, agrega el citado autor ha tenido una influencia apreciable en los países latinoamericanos, por ejemplo en los ordenamientos procesales de las provincias argentinas.47 Asumiendo, entonces, que la acción de cumplimiento sería una especie de mandamus, tratándose de la ejecución de actos administrativos que afecten derechos constitucionales no resulta tan necesaria su plasmación en tanto institución autónoma, distinta a las restantes garantías existentes. En este caso, el amparo bien pudo encargarse de tal cometido. Incluso este último proceso ya fue utilizado para obtener el cumplimiento de actos similares cuyo desconocimiento lesionaba derechos fundamentales.48 Además, ha de recordarse que los actos administrativos gozan del privilegio de ejecutoriedad que autoriza a la administración a “ obtener el cumplimiento de sus propios actos, sin necesidad de que el órgano judicial reconozca su derecho y la habilite a ejecutarlos” .49 Es decir, en rigor, no resulta indispensable un instrumento procesal específico para ello. 46 Fix-Zamudio, Héctor, La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Madrid, Civitas, 1982, p. 90. 47 Idem, p. 93. 48 Así por ejemplo, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima (ediente número 1768-83) declaró fundado el amparo interpuesto por Carlos Ayllón Mattos contra el Concejo Distrital del Rímac, debido a que la autoridad emplazada no cumplía con reponer al trabajador pese a existir una resolución administrativa del Consejo Nacional del Servicio Civil que así lo ordenaba. Casos similares fueron resueltos favorablemente por la Corte Suprema de Justicia (Expedientes núm. 1735-84 y núm. 895-86). Cfr. Tribunal Nacional del Servicio Civil, “Jurisprudencia Administrativa”, Lima, Cultural Cuzco, 1991, pp. 271 y 279-281. 49 Dromi, José Roberto, Manual de derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1987, t. I, p. 143.
26
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
En todo caso, puede resultar atractivo acudir a este proceso para obtener el cumplimiento de normas legales —siempre que no medie lesión a un derecho fundamental pues ahí bastaría con el amparo—, por ejemplo, para exigir a la autoridad competente que dicte el reglamento de una ley que impide su pronta ejecución. En estos casos, la situación puede complicarse ante la renuencia de la autoridad a expedir la norma correspondiente, pues se discute si el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional cuenta con competencia para hacerlo. Y es que el tema de las omisiones y su fiscalización judicial resulta bastante polémico en situaciones en las cuales el órgano jurisdiccional tendría que suplir el vacío o la laguna existente. En estos casos, el empleo de la analogía podría resultar un elemento de apoyo que en modo alguno resuelve todos los problemas, pues la discusión continúa en aquellos supuestos en los que la judicatura tenga que crear derecho nuevo para suplirlo.50 La ley 26301 trata de regular este proceso, pero lo hace de modo limitado pues lo único que dispone es que el órgano judicial competente será el juez civil, precisa la aplicación supletoria del procedimiento de amparo, y establece como exigencia previa para acudir a este proceso el requerimiento por conducto notarial a la autoridad cuestionada. No se plantea la necesidad de precisar los efectos de la sentencia ni los problemas que surgen ante la posibilidad de suplir vacíos que signifiquen la creación de derecho nuevo. De ahí se trate de una norma todavía incompleta. ii) habeas data Los notables avances de la informática en la vida contemporánea plantean nuevos retos para la tutela de los derechos fundamentales. En tal sentido, derechos tales como la intimidad, el honor o la dignidad de las personas, pueden verse afectados por el registro y uso indebido de la información contenida en bancos de datos, que de carecer de protección adecuada puede conducir a que las personas sufran perjuicios serios e irreparables. Es por ello, que tanto en la doctrina, legislación comparada como en la jurisprudencia surge la necesidad de proteger los datos personales. Se habla, incluso, de la aparición de un nuevo derecho fundamental, propio de la tercera generación, al que Enrique Pérez Luño denomina libertad informática y que el Tribunal Constitucional alemán califica como derecho a la autodeterminación informativa.51 El referido derecho, que para un importante sector de la 50 Aumada Ruiz, María Angeles, “ El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas” , Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, CEC, núm. 8, 1991, pp. 169 y ss; Figueruelo Burrieza, Angela, “ La incidencia positiva del Tribunal Constitucional” , en el libro Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1993, t. II, pp. 494 y ss. 51 Lucas Murillo, Pablo, “ El derecho a la autodeterminación informativa” , Madrid, Tecnos, 1990.
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
27
doctrina goza de autonomía, “ tiene por objeto garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las informaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos; controlar su calidad, lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su transmisión” .52 Inclusive, se ha llegado a determinar el alcance e intensidad de la protección concedida de acuerdo con la naturaleza de los datos en cuestión, diferenciándolos en muy sensibles, sensibles o neutros. Por cierto, la jurisprudencia alemana prefiere caracterizar la sensibilidad “ no por relación al dato mismo, sino a la vista del contexto y de las finalidades perseguidas” .53 Ante la necesidad de contar con una regulación que enfrente estos problemas, distintos países europeos a partir de 1970 van elaborando una legislación específica —el primer texto de protección de datos correspondió al Land de Hesse (Alemania, 1970)—, que en el plano internacional culmina con la elaboración del “ Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal” de 28 de enero de 1981. Incluso, en algunos países cuenta con reconocimiento constitucional, tal como sucede en la Carta portuguesa de 1976 (artículo 75) y el texto español de 1978 (artículo 18.4). Del mismo modo, fuera de Europa, en Estados Unidos, la Privacy Act de 31 de diciembre de 1974 trata de contemplar garantías para ello. En América Latina, destaca la experiencia brasileña (artículo 5 LXII, Constitución de 1988), colombiana (artículo 15, Constitución de 1991), paraguaya (artículo 135, Constitución de 1992), así como los avances de algunas Constituciones provinciales argentinas. Esto último sucede, tratándose de la Provincia de la Rioja (artículo 30, Constitución de 1986), San Juan (artículo 26, Constitución de 1986), Córdova (artículo 50, Constitución de 1987) y Río Negro (artículo 20, Constitución de 1988).54 La reciente reforma constitucional argentina, eleva a nivel constitucional al amparo configurando una modalidad del mismo destinada a proteger a las personas contra los abusos del poder informático (artículo 42). Ahora bien, es preciso diferenciar el derecho fundamental susceptible de ser vulnerado o amenazado por el uso indebido del poder informático, del 52 Pérez Luño, Antonio Enrique, “ Los derechos humanos en la sociedad tecnológica” , en Losano Mario, Antonio E. Pérez Luño y Ma. Fernanda Guerrero Mateus, Libertad informática y leyes de protección de datos personales, Madrid, CEC, 1989, p. 140. 53 Castells Arteche, José Manuel, “ La limitación informática” , en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Madrid, Civitas, 1991, t. II, p. 924. 54 Correa, Carlos, “ Evolución reciente del derecho informático en América Latina” , La Ley, Buenos Aires, 6 de febrero de 1991, p. 3.
28
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
instrumento procesal que lo garantiza. En efecto, el habeas data, como figura procesal muy urgente destinada a proteger la libertad informática, opera en rigor como una modalidad del amparo aunque “ con finalidades específicas” .55 A través de él, en consecuencia, se puede tutelar el derecho a la libertad informática, para acceder a la información que sobre una persona o sus bienes se encuentra contenida en los bancos de datos, así como conocer el uso que se haga de ella y su finalidad. Asimismo, podrá solicitarse la actualización, rectificación o destrucción de los datos o informaciones inexactos, erróneos o que afectan ilegítimamente sus derechos. La vía procesal especializada o habeas data introducida por Brasil y Paraguay, no constituye la única garantía de este derecho; así por ejemplo, en otros países como Colombia la acción de tutela o amparo cumple dicha función, lo mismo sucede en Argentina. Además, otros ordenamientos jurídicos contemplan diversas instituciones destinadas a garantizar este derecho. Como indica Pérez Luño, esto puede suceder: a) planteando la demanda directamente ante los tribunales de justicia (Privacy Act de Estados Unidos); b) ante un organismo administrativo (Suecia, Dinamarca); y c) por un órgano independiente —previsto por la mayoría de las legislaciones—, ya sea elegido por la Corona (Noruega, Luxemburgo), por el Parlamento (Alemania, Canadá), o a través de un procedimiento en el que lo elige el Congreso ante la propuesta de otros órganos (Austria).56 Es decir, puede afirmarse que si bien se avanza al reconocer el derecho a la libertad informática, la inclusión de un proceso específico de habeas data no resulta indispensable pues bien pueden contemplarse otras vías o instituciones encargadas de su protección. La nueva Constitución (artículo 200, inciso 3) introduce al habeas data como instrumento procesal que protege los siguientes derechos fundamentales: a solicitar la información que se requiera y recibirla de cualquier entidad pública (artículo 2, inciso 5); a que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten la intimidad de las personas (artículo 2, inciso 6); al honor, la buena reputación, la intimidad, la voz, la imagen, y la rectificación de informaciones inexactas o agraviantes difundidas por los medios de comunicación (artículo 2 inciso 7). De esta manera, se introduce un habeas data exageradamente amplio, distinto al modelo clásico que lo circunscribe a la protección frente a los abusos del poder informático y, en consecuencia, a la tutela del derecho a la libertad informática. a 55 Sagués, Néstor, Derecho procesal constitucional. Acción de amparo, 3 ed., Buenos Aires, Astrea, 1991, pp. 654 y 655. a 56 Pérez Luño, Antonio E., Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitución, 3 ed., Madrid, Tecnos, 1990, pp. 370 y 371.
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
29
En rigor, entonces, resultaba innecesaria su incorporación en la nueva Constitución, pues para proteger este derecho bastaba con regular adecuadamente al proceso de amparo. En segundo lugar, ha sido introducido de modo exageradamente amplio lo que demuestra un evidente desconocimiento del alcance de esta figura. Así por ejemplo, no tiene sentido que el derecho de rectificación de informaciones inexactas o agraviantes, a que se refiere el inciso 7 del artículo 2 del texto constitucional, sea tutelado por el habeas data. Por cierto, ha despertado sospechas fundamentalmente en los medios de comunicación, la posibilidad de utilizarlo como instrumento de censura o en todo caso molestia para la libertad de expresión. Ante esto podemos indicar que la amplitud de la figura puede en la práctica facilitar que se cometan excesos, frente a los cuales habría que priorizar en la interpretación el inciso 4 del artículo 2 del nuevo texto —copiado de la Carta de 1979— y el artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que impiden todo tipo de censura previa; así como una madura interpretación de lo que significa “ proporcional” (artículo 2, inciso 7) para evitar cualquier tipo de peligro.57 A nuestro juicio, lo más aconsejable, pese a no existir voluntad política para ello, resulta excluirlo a través de una reforma constitucional.58 En tanto ello no suceda, y ante la ausencia de fallos judiciales que iluminen los alcances de esta figura, sería necesaria su regulación legislativa. En este sentido, lo dispuesto por la ley 26301, publicada el 3 de mayo de 1994, que es un primer intento de regulación, constituye un esfuerzo transitorio, coyuntural e incompleto que, si bien aclara algunos aspectos (competencia, aplicación supletoria del procedimiento del amparo, etcétera), confunde 57 Por ejemplo, en Colombia, uno de los casos más polémicos fue el fallo dictado por el juez 23 Civil del Circuito de Bogotá contra la cadena Caracol con motivo del ejercicio de la libertad de expresión. Se trataba de una acción de tutela (o amparo) interpuesta ante la negativa de un periodista de leer la carta rectificatoria remitida debido a la difusión de una información inexacta. El juez otorgó la tutela y dispuso que el órgano de comunicación emplazado debía leer en la hora que se difundía el programa radial la rectificación solicitada. Para ello, redactó un texto a ser leído por el director de la cadena tres veces con intervalos de 48 horas, en el cual se precisaba que el Ministro de Agricultura nunca había confesado ser un evasor de impuestos. Dicha resolución fue cuestionada por “ casi todos los medios de comunicación y los gremios periodísticos” pues la consideraron un exceso. En realidad, la discusión se centraba en la forma como debía llevarse a cabo la rectificación, es decir, si luego de concederse la tutela quedaba a criterio del medio de comunicación interpretar y redactar la rectificación, o si sobre los términos de ella también debía resolver el juez, o en todo caso, si la rectificación debía hacerla el propio medio —en tercera persona— aclarando que era por orden judicial (“ La guerra contra la tutela: debate nacional en torno a las tutelas contra medios y sus implicaciones para la libertad de prensa” , Semana, Bogotá, febrero de 1993, núm. 563, pp. 26-33). 58 Debido a los intensos cuestionamientos a esta figura y al ambiente electoral en el que se vive, el Congreso aprobó la primera reforma constitucional a la nueva Carta destinada a excluir el inciso 7 del artículo 2 del ámbito de protección del habeas data. Para que ella se haga efectiva, según el artículo 206 de la Constitución, aún se requiere aprobar esta exclusión en una segunda legislatura ordinaria.
30
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
otros. Por ejemplo, considerar como “ vía previa” la rectificación ante un medio de comunicación, asimilándola a los supuestos del proceso de amparo. Los sistemas que tutelan este derecho (verbi gratia España, Costa Rica y Colombia, entre otros) aceptan la necesidad de un planteamiento previo de la rectificación, pero no lo asimilan a la institución de la “ vía previa” del proceso de amparo, pues esta cuenta con naturaleza propia y puntuales excepciones que permitirían evitar su tránsito. En esta materia todavía falta mucho por hacer. Dado la peculiar introducción y configuración del habeas data, resulta relevante analizar la resolución judicial recaída en el primer habeas data resuelto por el Poder Judicial, precisamente en un caso que compromete la actuación de los medios de comunicación. Se trata de la demanda presentada ante un juez penal por el abogado Vladimir Paz de la Barra contra los periodistas Nicolás Lúcar y Roxana Cueva. Ellos difundieron en un programa de televisión, un reportaje en el que se atribuía a dicho abogado —cuya imagen se proyectaba—, haber asesorado a Carlos Manrique en la compra de unos bonos, perjudicando a los ahorradores de CLAE. Además, se daba a entender que los asesores partícipes de tal operación eran personas de dudosa reputación. Ante esto, se presentó el habeas data solicitando la rectificación de dicha información, la apertura de juicio penal y, además, que los periodistas se abstuvieran de relacionar al demandante con la compra de dichos bonos. Al momento de ser presentada la demanda no existía una ley que regulara el trámite del habeas data y precisara al órgano judicial competente (juez civil o penal), ni los requisitos que en estos casos debían cumplirse. El juez penal, que en primera instancia resolvió el caso, declaró inadmisible la demanda y dispuso la devolución de los recaudos al demandante. Consideró que no era competente, pues como el habeas data protege derechos que antes de la vigencia de la nueva Carta estaban tutelados por el amparo, el juez civil era la autoridad idónea. El Tribunal Correccional confirmó la resolución del juez y declaró inadmisible el habeas data. Un argumento central fue que dicho proceso sólo podía ejercitarse luego de haber solicitado al medio de comunicación la rectificación de la información inexacta o agraviante, requisito que no se había acreditado. La Sala Constitucional de la Corte Suprema anuló la resolución del Tribunal Correccional y dispuso que la demanda se remitiera al juez civil para que éste continuara con el trámite de ley. Consideró que ante la ausencia de ley regu-
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
31
ladora, debía aplicarse la ley 23506 (sobre habeas corpus y amparo) y sus modificatorias. Ante la ausencia de ley reguladora, se requería determinar la competencia del órgano (civil o penal) que debía conocer la demanda. En este caso, la determinación de la Corte de que el juez civil es el órgano judicial competente resulta acertada. En efecto, como indica Néstor Sagués, el habeas data opera como una modalidad del amparo aunque “ con finalidades específicas” ; por tanto, el trámite debe ser similar a dicho proceso cuyo conocimiento corresponde a la justicia civil. La misma respuesta se ha dado en el derecho comparado. Así por ejemplo, en Brasil el habeas data se ventila siguiendo un trámite similar al llamado mandato de seguridad o amparo.59 En segundo lugar, la Corte pese a reconocer la incompetencia del juez penal resuelve remitir lo actuado al juez civil. Esto lo hace, sin decirlo expresamente, con base en el artículo 9 de la ley 25398 que complementa la ley de habeas corpus y amparo. En nuestra opinión, no resultaba aplicable dicho dispositivo pues parte del supuesto que se incurra en error al denominar la acción de garantía (por ejemplo habeas corpus cuando en realidad es amparo). Esta vez no hubo tal error, quedaba claro que el demandante quería interponer un habeas data y no otra acción. De ahí que hubiera sido suficiente con desestimar de plano la demanda. En tercer lugar, un argumento utilizado por el Tribunal Correccional más no por la Corte Suprema, fue el requerimiento de formular la rectificación por escrito al medio de comunicación para luego, ante su negativa, acudir al Poder Judicial. Este requerimiento, anterior a la etapa judicial, resulta razonable y bien pudo ser el argumento utilizado por la Corte Suprema para desestimar de plano la demanda, pues no había sido acreditado. Una exigencia similar está presente en la legislación española (Ley orgánica 2/1984, reguladora del derecho de rectificación), de Costa Rica (Ley de la jurisdicción constitucional) y de Colombia (Decreto 2591/1991 que regula la acción de tutela). Finalmente, sorprende verificar que una resolución que no admite una demanda (auto) puede llegar a conocimiento de la Corte Suprema, cuando en situaciones similares sólo se cuenta con dos —y no tres— instancias. Además, preocupa constatar la escasa contribución de la doctrina ante un problema tan polémico como es el empleo del habeas data. iii) Conflictos de competencias o de atribuciones
59 Othon Sidou, J. M., “ Las nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileño: mandado de injuncao y habeas data” (trad. de Héctor Fix-Zamudio), Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM, núm. 70, 1991, pp. 184 y 185.
32
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
Con el avance del proceso de consolidación de la Constitución como norma jurídica se va desarrollando un nuevo proceso constitucional, cuyo conocimiento corresponde a un tribunal especializado, destinado a resolver aquellos conflictos que puedan suscitarse respecto a las atribuciones que la propia Constitución reconoce a distintos órganos o entidades territoriales, en dos niveles. En primer lugar, los conflictos de competencias constitucionales entre el gobierno central y los gobiernos locales y regionales, o los de éstos entre sí (división territorial del poder), que han tenido un importante desarrollo en países europeos y en los Estados Unidos; y en segundo lugar, los conflictos de competencias que puedan presentarse entre los órganos constitucionales del Estado, por ejemplo, Parlamento, Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Consejo Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Elecciones, entre otros (división funcional del poder). Ello significa que “ a división de poderes está jurídicamente y no sólo políticamente garantizada” .60. Mientras por un lado los diversos ordenamientos jurídicos contemplan un procedimiento a través del cual pueden resolverse los conflictos presentados entre el Poder Judicial y la administración (“ conflictos jurisdiccionales” );61 por otro, la existencia de un Estado federal, regional o autonómico, plantea la necesidad de regular un mecanismo destinado a salvaguardar la división territorial del poder, garantizando la subsistencia del respectivo régimen federal, regional o autonómico (“ conflictos territoriales” ). Ambos supuestos son muy distintos del llamado conflicto entre órganos constitucionales cuyo objetivo central es evitar los vicios de competencia que pudieran producirse entre órganos de esta naturaleza y que trata de garantizar la división funcional del poder. En este sentido, no hay duda que cualquier cuestionamiento sobre la competencia de un órgano supremo del Estado constituye un conflicto constitucional pues “ pone en cuestión el sistema organizatorio que la Constitución, como una de sus funciones básicas ha establecido” ,62 y trata de ser garantizado mediante un proceso constitucional ante un tribunal especializado. Esta posibilidad de residenciar un conflicto entre órganos constitucionales no se encuentra exenta de cuestionamientos. Por un lado, será frecuente que aquellos sean resueltos políticamente por los propios sujetos en conflicto, ya 60 Aragón Reyes, Manuel, “ Prólogo” al libro de Ángel Gómez Montoro, El conflicto entre órganos constitucionales, Madrid, CEC, 1992, p. 20. 61 Así por ejemplo, en España la LOPJ (artículos 38 a 50) dispone que la resolución de los conflictos suscitados entre los juzgados o tribunales y la administración será de competencia de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo. 62 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1991, p. 150.
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
33
sea a través del predominio de uno sobre otro o de posibles transacciones entre ellos —de ahí que se ha dicho que constituye una competencia residual—; y por otro exige que el órgano encargado de resolver goce de la independencia y legitimidad indispensables para que a través de su resolución pueda pacificar la situación conflictiva y no precisamente recrudecerla. Ha de tomarse en cuenta que el conflicto entre órganos constitucionales surge en Europa teniendo como figuras más destacadas las experiencias alemana, italiana y española. Otros modelos, como el norteamericano, si bien no contemplan una institución de tal naturaleza, atribuyen la resolución material de estos conflictos al Poder Judicial, normalmente al Tribunal Supremo, a través de los procesos ordinarios.63 En realidad, la primera experiencia susceptible de ser calificada como antecedente aparece en Alemania. En efecto, la Constitución de Weimar de 1919 creó un Tribunal de Conflictos de los Estados, encargado de conocer las controversias dentro de los Estados miembros en las que “ ningún tribunal fuera competente para su resolución” y que no versaran sobre “ litigios de derecho privado” (artículo 19). Sin embargo, la falta de claridad en su regulación generó serias controversias respecto a la naturaleza jurídica y alcances de esta figura, no sólo a nivel de la doctrina sino también en su funcionamiento.64 Posteriormente, contó con una mayor elaboración en la Ley Fundamental de Bonn (1949), la Constitución italiana (1947) y finalmente la Constitución española (1978). En América Latina, uno de los pocos países que lo contempla es Costa Rica, cuya Ley de la Jurisdicción Constitucional lo regula (artículos 109 a 111), como una de las competencias de la Sala Constitucional de la Corte Suprema65 y que ha sido muy poco utilizado. El conflicto de competencias no ha gozado de regulación ni tratamiento sistemático en nuestro ordenamiento jurídico. Durante el proceso constituyente de 19781979, sólo se efectuaron propuestas encaminadas a introducir los llamados “ conflictos territoriales” . Este proceso recién aparece en el nuevo texto constitucional como una competencia adicional del Tribunal Constitucional. En efecto, el artículo 202 inciso 3 de la nueva Carta dispone que corresponde al Tribunal Constitucional “ conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley” . Este nuevo proceso resultará un positivo avance si llega a dictarse una adecuada regulación que lo desarrolle. Esto resulta indispensable pues la norma constitucional no precisa si se refiere a los dos tipos de conflictos mencionados y —en todo 63 64 65
Gómez Montoro, Ángel, El conflicto entre órganos constitucionales, Madrid, CEC, 1993. García Roca, Javier, El conflicto entre órganos constitucionales, Madrid, Tecnos, 1987, p. 21. Saborio Valverde, Rodolfo, Normas básicas de derecho público, Costa Rica, Seinjusa, 1992, p. 48.
34
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
caso— a qué órganos abarca; las conductas cuestionables (actos, omisiones, amenazas o normas); el parámetro de control, es decir si comprende lo que se conoce como el bloque de constitucionalidad o se refiere sólo al texto constitucional; los efectos de las sentencias estimatorias, entre otros aspectos. En consecuencia, todo ello tendrá que ser precisado y desarrollado por la respectiva ley reguladora. Por lo demás, el problema recrudece dado lo genéricas que resultan las atribuciones de algunos sujetos susceptibles del conflicto, lo cual exigirá, reiteramos, una adecuada precisión legal. Si bien ya hemos alertado respecto a las limitaciones que presenta este proceso y su tratamiento como proceso constitucional, también hemos precisado su naturaleza de proceso constitucional susceptible de ser tramitado ante un Tribunal Constitucional. No obstante, cabe plantearse la interrogante ¿era conveniente introducirlo en nuestro ordenamiento constitucional? A nuestro juicio, resulta conveniente incorporar un proceso que permita la solución ante un órgano jurisdiccional —Tribunal Constitucional— de los vicios de incompetencia en que incurran los órganos constitucionales y entidades territoriales. Sin pecar de optimismo, entendemos que es útil dotar a un modelo democrático de todos los resortes necesarios encaminados a fortalecerlo manteniendo y recreando la división funcional y territorial del poder que la Constitución adopte. Sin embargo, sabido es que su respeto no sólo dependerá de una visión jurídica de los conflictos, pues las fuerzas sociales que operan en su entorno suelen encaminarse por otros derroteros. Y es que en algunos casos, incluso en aquellos sistemas que lo incorporan, se acude a medios políticos —extrajurídicos— para solucionar estos conflictos.66 Tres aspectos, creemos que serán fundamentales para su cabal funcionamiento. En primer lugar, el reconocimiento que el principio de supremacía constitucional puede verse afectado también por un atentado a la división funcional del poder; en segundo lugar, la existencia de un Tribunal Constitucional efectivamente independiente; y finalmente una debida regulación de este proceso. Sin estos supuestos, poca utilidad podrá brindar un proceso de esta naturaleza. En esta perspectiva, creemos que su regulación deberá contar con las siguientes características fundamentales: — Indicar cuáles son los órganos constitucionales entre los cuales puede
suscitarse. Si nos atenemos a la división funcional del poder contenida en la nueva Constitución comprendería al Ejecutivo, Congreso, Poder 66
Pizzorusso, Alessandro, op. cit., pp. 10 y 11.
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
35
Judicial, Jurado Nacional de Elecciones, Ministerio Público, Defensor del Pueblo y al Consejo Nacional de la Magistratura. No incluímos al Tribunal Constitucional pese a ser un verdadero órgano constitucional pues al constituir el órgano encargado de resolverlo se convertiría en juez y parte. — Establecerse que las conductas objeto de control serán los actos de los referidos órganos. No debe proceder contra las normas de carácter general frente a las cuales cabe la acción de inconstitucionalidad, — El parámetro a ser utilizado a efectos de determinar la competencia de los órganos en conflicto estará constituído fundamentalmente por las normas constitucionales. Puede plantearse también que las leyes orgánicas que fijen tales competencias derivadas directamente de la Constitución (bloque de constitucionalidad) sean utilizadas como parámetro, — Debe dotarse al Tribunal de plazos breves para resolver estas controversias, así como establecer un término de caducidad para su interposición, — Los efectos de las sentencias estimatorias deben disponer la nulidad del acto viciado de incompetencia. Tales resoluciones no gozan de efectos erga omnes. IV. REFLEXIONES FINALES a) No podemos afirmar que el modelo de jurisdicción constitucional previsto por la Carta de 1979 haya funcionado idóneamente. Sin embargo, no nos parece razonable haberlo cuestionado y modificado irracionalmente, dejando de lado la conveniencia de pensar en forma concertada en una reforma integral del mismo. Tampoco se requiere mucho esfuerzo para darnos cuenta de lo que está detrás de ello. El amparo, el habeas corpus, el funcionamiento de un Tribunal Constitucional y del modelo de jurisdicción constitucional en su conjunto, no resultan gratos para regímenes autoritarios. b) La Declaración Universal (artículo 8), la Declaración Americana (artículo 25), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.3), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 7.6 y 25), reconocen a todas las personas el derecho a un recurso efectivo que las amparen contra los actos que lesionen sus derechos fundamentales. Sin embargo, pese a la existencia de tales disposiciones que obligan al Estado peruano, y que inicialmente se aseguró respetar, las garantías o procesos constitucionales estuvieron restringidas debido a diversos decretos leyes expedidos por el go-
36
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
bierno. A nuestro juicio, con la vigencia de la nueva Carta dichos decretos en tanto la contradicen han quedado derogados. c) En términos generales la nueva Carta, pese a iniciales retrocesos, mantiene el modelo de jurisdicción constitucional previsto por la Carta de 1979 efectuando algunos ajustes y modificaciones. Los procesos o garantías constitucionales tomados de la Carta de 1979 han sido regulados imponiéndoles en ocasiones expresas limitaciones, tal como sucede con el amparo, y en otros casos introduciendo elementos positivos, verbi gratia su procedencia durante los regímenes de excepción. Los nuevos procesos incorporados, son en ocasiones innecesarios, por ejemplo el habeas data —incluso muy mal regulado e innecesario— pues el amparo, con un trámite adecuado, bien pudo asumir la defensa de la libertad o intimidad informática. De otro lado, destaca la introducción de los conflictos de competencia o atribuciones que requieren una idónea regulación que encauce su funcionamiento. d) Resulta fundamental para un adecuado y eficaz control de los actos de los poderes públicos, especialmente del Poder Ejecutivo —cuyas atribuciones han sido excesivamente robustecidas en la nueva Constitución—, contar con un órgano independiente e imparcial que proteja a los ciudadanos frente a sus excesos. Este cometido le corresponde a un reformado Tribunal Constitucional, distinto a su antecedente previsto por la Carta de 1979. En términos generales la Carta de 1993 configura al Tribunal Constitucional de modo positivo. Sin embargo, preocupa el modo acogido para la selección de sus magistrados a cargo del Congreso con mayoría de dos tercios, pues podría conducir a una elección político partidaria que eventualmente restringiría su independencia. De otro lado, no se ha explicitado que el Tribunal sea el intérprete supremo de la Constitución. Esto no impide afirmar que no lo sea, pues incluso en un sistema como el peruano en el cual coexiste con el control difuso a cargo del Poder Judicial, creemos que aquél goza de tal configuración. f) Más allá de las críticas que válidamente pueden formularse al actual modelo de jurisdicción constitucional, es urgente que se apruebe la ley orgánica del Tribunal Constitucional, se designe a sus magistrados y se implemente esta institución. De lo contrario, el modelo previsto no funcionará a plenitud y el control se encontrará severamente disminuido. Lima, 12 de octubre de 1994.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS (LA CONVERGENCIA ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS) Carlos M. AYALA CORAO1 SUMARIO: I. Introducción. II. La jerarquía de los instrumentos internacionales de derechos humanos. III. La jerarquía y el valor constitucional de los derechos humanos. IV. Obligaciones estatales derivadas del derecho internacional de los derechos humanos. V. La persona humana como sujeto titular de los derechos humanos. VI. Las características del derecho de los derechos humanos: efectos complementarios del derecho internacional y el derecho constitucional de los derechos humanos. VII. Reflexión final: hacia una jurisdicción constitucional internacional de los derechos humanos.
I. INTRODUCCIÓN El tema referido a los derechos humanos, es objeto de estudio tanto por el derecho constitucional (interno), como por el derecho internacional. En el derecho constitucional se estudia el tema de los derechos humanos, dentro del capítulo que Bidart Campos ha denominado el “ derecho constitucional de los derechos humanos” .2 Mientras que en el derecho internacional público, el tema de los derechos humanos ha adquirido una proyección tal, que su evolución ha permitido consolidar la formación de una nueva rama denominada el “ derecho internacional de los derechos humanos” .3 Afortunadamente, los constitucionalistas no hemos dejado o abandonado el tema de los derechos humanos al tratamiento exclusivo de los internacionalistas. Ello ha permitido la elaboración doctrinaria del tema de los derechos humanos, desde ambas perspectivas. Sin embargo, ya se advierte que el tema de los derechos humanos no puede ser abordado exclusivamente por el derecho internacional ni por el derecho constitucional, sino por un método multidis1 Profesor de derecho constitucional, Universidad Católica Andrés Bello, Universidad Central de Venezuela. 2 Bidart Campos, Germán J. y Herrendorf, Daniel, Principios de derechos humanos y garantías, Buenos Aires, 1991, pp. 195 y ss. 3 Cfr. Nikken, Pedro, “ El derecho internacional de los derechos humanos” , en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, núm. 72, Caracas, 1989; y Piza R., Rodolfo E., Derecho internacional de los derechos humanos: La Convención Americana, San José, 1989.
37
38
CARLOS M. AYALA CORAO
ciplinario. La especificidad de los derechos humanos requiere de un tratamiento singular, que en los próximos años debe permitir la formación de un “ derecho de los derechos humanos” como disciplina y rama jurídica autónoma. A manera de introducción sobre el tema debemos decir, que los derechos humanos tuvieron su primera evolución en el derecho interno, y particularmente en una rama del derecho público interno como es el derecho constitucional. En el constitucionalismo clásico del siglo XVIII y XIX, vemos nacer las primeras manifestaciones en materia de Declaraciones de Derechos.4 Las Declaraciones de las colonias americanas y luego las primeras enmiendas a la Constitución de 1787 de los Estados Unidos de América, comenzaron a vertir declaraciones sobre derechos individuales, que consistían en limitaciones al poder del gobierno. Con ocasión de la Revolución Francesa, casi un mes más tarde, en el mes de agosto de 1789, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, comienza por proclamar, que “ El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre” . De esta manera durante el siglo XIX va a iniciarse un primer movimiento constitucional que comienza por afirmar, lo que se conoce con el nombre de “ principio de juridicidad” ; en otras palabras el “ principio de legalidad” o el “ estado de derecho” conforme al cual, el poder público únicamente tiene asignado, los poderes, las atribuciones, o las competencias que expresamente derivan del texto fundamental. Con ello se pretende limitar la arbitrariedad generada por la personalización del poder. Acompañando este principio, se encuentra la afirmación de los derechos del individuo, fundamentalmente en cuatro vertientes: la libertad, la igualdad ante la ley, la seguridad personal y la propiedad privada. En torno a estos cuatro derechos individuales van a girar las declaraciones europeas y americanas, y fundamentalmente las contenidas en las constituciones de los nacientes Estados en América Latina. El proceso de formación del Estado nacional, y luego la formación del constitucionalismo clásico, van sin embargo unidos a la idea de la “ soberanía absoluta” del Estado. Conforme a ésta, en el ámbito interno, el Estado no reconoce ni iguales ni superiores; y en el ámbito externo, sólo reconoce iguales pero no superiores. En definitiva, este concepto de soberanía absoluta va a llevar a la afirmación de que cada Estado es autónomo en su ámbito interno, para fijar las reglas de su comportamiento frente a los ciudadanos. 4 Antecedentes preconstitucionales de declaraciones de derechos lo constituyen la Carta Magna de 1215; la Petittion of Rights de 1628; el Habeas Corpus Act de 1679; el Bill of Rights de 1689; y la Declaración de Derechos de Virginia de 1776. Ver, Brewer Carías, Allan R., Reflexiones sobre la Revolución Americana (1776) y la Revolución francesa (1789) y sus aportes al constitucionalismo moderno, Caracas, 1992.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
39
Con la entrada del siglo XX, con los movimientos socio-políticos que se generan en América Latina, fundamentalmente en México, como los que se generan en Europa fundamentalmente en Alemania, van a dar lugar al nacimiento de un nuevo constitucionalismo que a la par de poner en crisis al constitucionalismo clásico, va a generar una nueva visión sobre los parámetros fundamentales de la organización del Estado, y los derechos del ciudadano. Las Constituciones representativas de este movimiento son la de Querétaro en México (1917), y la de Weimar en Alemania (1919). Si bien este movimiento constitucional afirma los derechos individuales anteriormente expresados, y éstos van a estar influenciados por corrientes humanistas; de este movimiento nace una segunda ola de derechos, que son los derechos sociales, en las áreas laboral, educativa, de salud, y de vivienda. Ello va a dar lugar a lo que en la doctrina alemana se llamó más tarde, el Estado social, que inspiró la República de Weimar. En dicho modelo de Estado prestacionista si bien se afirman los derechos económicos, la propiedad que era un típico derecho individual absoluto e ilimitado, en virtud de su función social va a asumir una serie de limitaciones, restricciones y contribuciones. Por otro lado los derechos políticos se amplían en torno al concepto de democracia, abriéndose a un universo mucho más complejo. Más recientemente, se profundiza la democracia política, hacia la “ democracia participativa” , donde al pueblo como titular de la soberanía, se le reconoce el derecho a la participación directa en los asuntos públicos. Este movimiento en torno a los derechos va ir acompañando de una superación del concepto mismo de soberanía. Ésta va a ser relativizada, admitiéndose así límites al derecho interno que van a derivar de los compromisos internacionales, y de principios universales que van a ser aceptados por los Estados. Dentro de estos principios y compromisos internacionales, los derechos humanos van a jugar un papel fundamental como veremos a continuación. El impacto de los crímenes ocurridos en la preguerra y durante la Segunda Guerra Mundial, van a llevar al reconocimiento expreso por los Estados integrantes de la comunidad internacional, de los derechos humanos. Después de la Segunda Guerra Mundial surgen una serie de declaraciones, convenios y pactos internacionales, que van a explicitar estos derechos, los cuales van a reconocer a la persona como sujeto de derecho internacional, fundamentalmente por los Estados. Así en 1948 esta evolución comienza con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y meses más tarde con la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Dos años más tarde en 1950, la Convención Europea de Derechos Humanos que entra en vigor en 1953. En los años 60, este panorama de instrumentos internacionales básicos, se va
40
CARLOS M. AYALA CORAO
a completar. En el seno de las Naciones Unidas en 1966, la Asamblea General aprobó y abrió a la firma tres convenciones: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y con el Protocolo Facultativo, el cual entró en vigor en 1976. En el ámbito americano hace su entrada la Convención Americana Sobre Derechos Humanos de 1969, la cual entró en vigor en 1978, después de la ratificación del número de Estados requeridos. En el caso de África, la Organización de Unidad Africana aprobó en 1981 la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la cual entró en vigor en 1986. Desde la creación de la ONU se han proclamado alrededor de treinta declaraciones internacionales sobre derechos humanos, se han adoptado no menos de setenta tratados en materia de derechos humanos, y se han establecido numerosas organizaciones internacionales, incluidas dos cortes judiciales, cuyo objeto es velar por el respeto de las obligaciones de los estados en esa materia.5 II. LA JERARQUÍA DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
La jerarquía de los diversos instrumentos internacionales en general, y en particular sobre derechos humanos dentro del ordenamiento jurídico estatal, es una materia a ser determinada fundamentalmente por la propia Constitución. Es por tanto la Constitución la llamada a establecer el rango normativo de un tratado, pacto o convenio internacional sobre derechos humanos, dentro del ordenamiento jurídico interno o las fuentes del derecho estatal. Como lo expresó Jiménez de Aréchaga, la cuestión de cuál norma prevalece en caso de conflicto entre las reglas de derecho internacional y las de derecho interno, es regida por el derecho constitucional de cada país.6 Lo mismo ocurre con la decisión que adopte cada Estado, en relación a su posición monista o dualista sobre el derecho internacional: la determina su propia Constitución. En términos generales las Constituciones le otorgan a estos instrumentos internacionales, cuatro tipos de rango o valor: l) supraconstitucional; 2) constitucional; 3) supralegal; y 4) legal.7 5 Véase, Nikken, Pedro, Código de derechos humanos, Caracas, 1991; y García de Enterría, Eduardo, Linde, Enrique, Ortega, Luis Ignacio, y Sánchez Moron, Miguel, El sistema europeo de protección de los derechos humanos, Madrid, 1983. 6 Jiménez de Aréchaga, Eduardo, “ La Convención Interamericana de Derechos Humanos como derecho interno” , en Revista IIDH, San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, enero/junio, 1988, pp. 27 y 28. 7 Véase, Piza R., R., op. cit., supra nota 3, pp. 86 y ss.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
41
1. Rango supraconstitucional Conforme a este sistema, anota Vargas Carreño, los tratados internacionales prevalecen aún respecto a la Constitución del propio Estado.8 Como ejemplo de este sistema, suele citarse la Constitución de los Países Bajos de 1956, cuyo artículo 63 estableció: “ si el desarrollo del orden jurídico lo requiere, un tratado puede derogar las disposiciones de la Constitución” . Dicha Constitución fue modificada en 1983, en cuyo artículo 91 se exige para la aprobación de tratados que contradigan la Constitución, dos terceras partes de los votos escrutados. Y el artículo 94 de dicha Constitución vigente establece en consecuencia, que las normas jurídicas del Reino no serán aplicables, cuando ésta sea incompatible con las disposiciones de un tratado o con las resoluciones internacionales. En América Latina, Piza Rocafort ha considerado, que los casos de Guatemala y Honduras, resultan asimilables, de alguna manera, al sistema de rango supraconstitucional de los instrumentos internacionales.9 La Constitución de Guatemala, respecto a los instrumentos internacionales establece en su artículo 46, el principio general de que (solo) en materia de derechos humanos los tratados y convenciones tienen preeminencia sobre el derecho interno: “ Preemencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno” . Esta fórmula genérica de preeminencia de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, sobre el “ derecho interno” , podría dar lugar a dudas sobre si en ella está claramente comprendida la Constitución. Sin embargo, dicha duda puede aclararse al conocerse que el origen de la norma se debe, al impacto de la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC3/83 del 8 de septiembre de 1983, en la cual la Corte estableció, que un país no puede, aunque su Constitución se lo permita (como era el caso de Guatemala), “ aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no estaba contemplada anteriormente en su legislación interna” .10 En el caso de Honduras, el artículo 16 establece que los tratados celebrados con otros Estados, forman parte del derecho interno; y el artículo 18, consagra la preeminencia de los tratados sobre las leyes, en caso de conflicto. Pero Vargas Carreño, Edmundo, Introducción al derecho internacional, San José, 1979. Piza, E., R., op. cit., supra nota 3, pp. 88 y 89. Respecto al texto de las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos hasta la número OC9/83 de fecha 61087, ver su publicación en Ventura, Manuel E. y Zovatto, Daniel, La función consultiva de la Corte Interamericana de derechos humanos, Madrid, 1989. 8 9 10
42
CARLOS M. AYALA CORAO
además de esos principios generales y ordinarios, la propia Constitución en su artículo 17 permite los tratados internacionales contrarios a ella, en cuyo caso exige su aprobación por el procedimiento de reforma constitucional: “ Cuando un tratado internacional afecte una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución antes de ser ratificada por el Poder Ejecutivo” . Una fórmula similar a la de Honduras está contenida en la nueva Constitución de Perú de 1993, en su artículo 57: “ Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República” . En esos casos pareciera operar en la práctica una reforma de la Constitución por vía de un tratado internacional, que adquiere el carácter de una “ ley constitucional” capaz de modificar el Texto fundamental, en virtud de la autorización expresa o delegación del poder constituyente. De lo contrario, en caso de no efectuarse la aprobación del tratado por el procedimiento de reforma constitucional, el mismo resultaría inconstitucional. En España, la fórmula utilizada, tiene la lógica inversa, al exigir como condición previa para la aprobación de un tratado contrario a la Constitución, la previa revisión de la misma; en cuyo caso, los órganos legitimados pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción: “ Artículo 95: 1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. 2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción” . Con lo cual resulta evidente, que en España si un tratado a celebrarse contiene disposiciones contrarias a la Constitución, su celebración no puede concluirse, sino hasta que o en caso de que, la propia Constitución se reforme para adaptar sus normas a las del tratado. De lo contrario, el tratado celebrado sin ese paso previo resultaría inconstitucional. 2. Rango constitucional Conforme a este sistema, los tratados se equiparan con la misma jerarquía normativa de la Constitución. En otras palabras, los tratados internacionales tienen rango constitucional, adquiriendo la supremacía y en consecuencia la rigidez, propias de la Constitución.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
43
Modelo de este sistema lo configura la Constitución de Perú de 1979, derogada por la que fue aprobada en 1993 que entró en vigor en 1994. El artículo 105 de la referida Constitución de 1979, establecía: “ Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución” . La nueva Constitución de Argentina de 1994, si bien le da a los tratados en general una jerarquía “ superior a las leyes” ; a los tratados y declaraciones vigentes sobre derechos humanos, que enumera expresa y taxativamente en el artículo 75 inciso 22, les otorga la “ jerarquía constitucional” ; y los demás tratados sobre derechos humanos, podrán gozar de la “ jerarquía constitucional” , en caso de que luego de ser aprobados por el Congreso se les imponga el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Dicha norma expone el siguiente contenido: Artículo 75. Corresponden al Congreso: ... 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a la leyes. La declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional (Subrayados nuestros).
Con lo cual, conforme a dicha norma, los tratados sobre derechos humanos gozan de la misma jerarquía que la Constitución. Por ello, esos tratados sólo
44
CARLOS M. AYALA CORAO
pueden ser denunciados previo cumplimiento de un procedimiento agravado, previsto en la Constitución: la previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. 3. Rango supralegal En este sistema, las normas de derecho internacional tienen un valor superior a las normas de derecho interno aunque no pueden modificar la Constitución. Es decir, los tratados prevalecen en este caso, sobre las leyes nacionales. Dicha fórmula es la consagrada en la Constitución de Alemania, en cuyo artículo 25 se establece que las normas generales del derecho internacional público constituyen parte integrante del derecho federal, y se sobreponen a las leyes: “ Las reglas generales del Derecho Internacional son parte integrante del Derecho Federal. Tienen primacía sobre las leyes y producen derechos y obligaciones inmediatos para los habitantes del territorio federal” . La Constitución de Italia utiliza una fórmula sencilla en el encabezamiento del artículo 10, al expresar: “El orden jurídico italiano se adecúa a las normas de Derecho internacional generalmente reconocidas” . En el mismo sentido, la Constitución de Francia establece en su artículo 55, la supremacía de los tratados internacionales sobre las normas legales ordinarias, al mismo tiempo que los subordina a las normas constitucionales: “ Los tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen, desde su publicación, una autoridad superior a la de las leyes, bajo reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte” . A semejanza del caso español antes citado, el texto fundamental francés establece en su artículo 54, que si el Consejo Constitucional declara que un acuerdo internacional contiene una disposición contraria a la Constitución, “ la autorización de ratificarlo o aprobarlo no podrá producirse sino después de la reforma de la Constitución” . Una fórmula sui generis fue utilizada en la Constitución Española (artículo 96.1) al establecerse una cláusula que solo permite derogar, modificar o suspender los tratados, en la forma prevista en éstos o conforme al derecho internacional: Los tratados internacionales válidamente celebrados una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
45
los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.
En América Latina, el sistema de jerarquía supralegal de los tratados, ha sido acogido por Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Colombia. En el caso de Costa Rica, el artículo 7 (incorporado en 1968) establece el rango superior de los tratados sobre las leyes, (pero se entiende, inferior a la Constitución), al expresar: “ Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes” . La Constitución de El Salvador establece expresamente, artículo 144, que un caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado: Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución. La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado.
Asimismo, la Constitución salvadoreña aclara expresamente el rango infraconstitucional de los tratados, al disponer en su artículo 145: “ No se podrán ratificar los tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales, a menos que la ratificación se haga con las reservas correspondientes. Las disposiciones del tratado sobre las cuales se hagan las reservas no son ley de la República” . En el caso de Guatemala, conforme al artículo 46 de la Constitución antes citado, en materia de derechos humanos, los tratados “ tienen preeminencia sobre el derecho interno” . Por lo cual, independientemente de su ubicación supraconstitucional, en todo caso, los tratados sobre derechos humanos, tienen una jerarquía superior a las leyes y demás normas del derecho interno. Conforme a la Constitución de Honduras, también en todo caso, el tratado prevalece sobre la ley. “ Artículo 18: En caso de conflicto entre el tratado o convención y la Ley, prevalecerá el primero” . Por su parte, la Constitución colombiana declara en su artículo 93, que los tratados sobre derechos humanos prevalecen en orden interno: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
46
CARLOS M. AYALA CORAO
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En Venezuela, a pesar de que como se verá infra, el sistema es el del rango legal de los tratados, curiosamente, en materia de derecho internacional privado, el Código de Procedimiento Civil reconoce la jerarquía superior de los tratados sobre el derecho interno (artículo 8). En todo caso, en Venezuela la tendencia del Proyecto de Reforma Constitucional presentado en 1992, fue la adopción del sistema de rango supralegal. El artículo 16 de dicho Proyecto propuso agregar un nuevo apartado al artículo 50 vigente, con el siguiente texto:11 “ Los derechos y garantías establecidos por los tratados, acuerdos, convenciones, pactos y declaraciones internacionales sobre derechos humanos ratificados por Venezuela, tendrán aplicación preferente sobre cualquier disposición legal o reglamentaria del orden jurídico interno” . 4. Rango legal Conforme a este sistema, se confiere a los tratados internacionales el mismo rango que a la ley interna. Este sistema que coloca en igualdad jerárquica a los tratados y a la leyes, es el más difundido entre los Estados. El sistema del rango legal de los tratados es el contenido en la Constitución de los Estados Unidos, con la fórmula tradicional consagrada en el artículo VI.2., al expresar que todos los tratados, así como la Constitución y las leyes, serán la ley suprema del país. Dicha expresión ha sido recogida por la jurisprudencia anglosajona bajo la expresión Internacional Law is part of the Law of the Land. La Constitución de México, consagra una fórmula similar a la de los Estados Unidos de América, al disponer en su artículo 133: Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ellas y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
La Constitución de Venezuela, exige en su artículo 128, que salvo los supuestos allí establecidos, los tratados y convenios internacionales que celebre 11 Proyecto de Reforma General de la Constitución de 1961 con Exposición de Motivos. Comisión Bicameral para la Revisión de la Constitución. Congreso de la República, Caracas, marzo de 1992.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
47
el Ejecutivo Nacional, “ deberán ser aprobados mediante ley especial para que tengan validez” . Por lo cual, si bien dicha Constitución no establece expresamente norma alguna sobre la jerarquía de los tratados en el orden interno, al incorporarse a éste mediante ley, aquéllos en principio pasan a tener el mismo rango de ésta. Como se dijo, curiosamente el Código de Procedimiento Civil sí reconoce en los casos de derecho internacional privado, la aplicación preferente de los tratados internacionales, al establecer en su artículo 8 la siguiente norma: En los casos de aplicación del Derecho Internacional Privado, los Jueces atenderán primero a los tratados públicos de Venezuela con el Estado respectivo, en cuanto al punto en cuestión; en defecto de tales tratados, aplicarán lo que sobre la materia dispongan las leyes de la República o lo que se desprende de la mente de la legislación patria, y en último lugar se regirán por los principios de dicho Derecho aceptados generalmente.
Otras Constituciones Latinoamericanas, tampoco consagran normas expresas sobre el rango de los tratados, pero su jerarquía legal se infiere, de normas que ubican a éstos en el mismo rango de la ley. Tal es el caso de la Constitución de Ecuador, cuyo artículo 137 establece: La Constitución es la ley suprema del Estado. Las normas secundarias y las demás de mejor jerarquía deben mantener conformidad con los preceptos constitucionales. No tienen valor alguno las leyes, decretos, ordenanzas, disposiciones y tratados o acuerdos internacionales que, de cualquier modo, estuvieren en contradicción con la Constitución o alteren sus prescripciones.
La Constitución de Uruguay, aun cuando en su artículo 6 hace referencia a los tratados internacionales y al derecho internacional, no dispone expresamente su rango o jerarquía en el ordenamiento jurídico interno. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han llegado a concluir, que en esos casos los tratados tienen rango de ley.12 III. LA JERARQUÍA Y EL VALOR CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
En el constitucionalismo moderno existe una tendencia marcada, a equiparar los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales, con los 12 Véase Jiménez de A., E., loc. cit, p. 28; y Gros Espiell, Héctor, “ Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno” , en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1987.
48
CARLOS M. AYALA CORAO
derechos constitucionales. En otras palabras, a otorgarle a los derechos humanos internacionales, el mismo rango y valor de los derechos explícitamente consagrados en la Constitución. Lo importante de este fenómeno de “ constitucionalización de los derechos humanos” , es que el mismo se lleva a cabo, con independencia del problema anteriormente planteado, acerca de la jerarquía en sí de los tratados que los consagran. En consecuencia, el problema jurídico-formal tradicional de la jerarquía de los tratados en el derecho interno, deja de tener relevancia e incluso importancia en esta materia, en virtud de que desde el punto de vista material su objeto o contenido (los derechos humanos), va a equipararse al mismo rango de los derechos constitucionales. En otra palabras, los derechos humanos, por esta vía, son igualados a los derechos de la Constitución. De esta manera, los derechos humanos adquieren el rango y valor de los derechos constitucionales, y por tanto el de la Constitución misma. Las técnicas constitucionales utilizadas en esta materia para incorporar los derechos humanos al rango constitucional, son diversas: por vía de someter la interpretación de los derechos a los instrumentos sobre derechos humanos; por vía de declarar el reconocimiento expreso de los derechos humanos, contenidos en diversos instrumentos internacionales; y por vía de las cláusulas abiertas (no taxativas) de los derechos constitucionales. Pero las Constituciones no siempre utilizan con claridad estas técnicas, y a veces utilizan más de una de ellas simultáneamente. 1. La técnica interpretativa Esta técnica consiste en incorporar en la Constitución una cláusula conforme a la cual, las normas sobre los derechos que la propia Constitución reconoce explícitamente, deben interpretarse de acuerdo a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. De esta manera, el Estado a través de sus distintos órganos del Poder Público (legislativo, ejecutivo, judicial, u otros), se encuentra vinculado para interpretar los derechos constitucionales conforme al contenido de los derechos humanos. Ello permite así, la incorporación de los derechos humanos por vía interpretativa al rango y valor de los derechos constitucionales. La Constitución Española representa este modelo, al consagrar en su artículo 10.2. el siguiente principio: “ Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los derechos humanos y los
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
49
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España” . En el caso de España, los derechos humanos adquieren además consagración propia y expresa en el preámbulo de la Constitución, al reconocerse que los mismos constituyen una proclamación de voluntad de la Nación española, de “ proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos ...” . En este mismo sentido, la Constitución de Portugal establece en su artículo 16.2: “ Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser interpretados e integrados en armonía con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre” . Asimismo, la Constitución de Colombia contiene una cláusula interpretativa de los derechos constitucionales, pero referida más ampliamente a los tratados internacionales sobre derechos humanos. Dicha norma está contenida en el único párrafo del artículo 93, el cual establece: “ Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia” . 2. La técnica declarativa Esta técnica consiste en declaraciones constitucionales de reconocimiento expreso de los derechos humanos, contenidos en diversos instrumentos internacionales. En otras palabras, con prescindencia de normas sobre el rango de los tratados y demás instrumentos internacionales, esta técnica incorpora cláusulas en la Constitución, que declaran el reconocimiento expreso de los derechos consagrados en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. La técnica declarativa tiene dos modalidades: a) la primera consiste, en las declaraciones de reconocimiento de los derechos humanos contenidas en los Preámbulos de las Constituciones; y b) la segunda consiste, en las declaraciones contenidas en el texto del articulado de las Constituciones. A. Declaraciones contenidas en los Preámbulos La mayoría de las Constituciones de la postguerra que contienen Preámbulos, suelen hacer declaraciones de propósito y de reconocimiento universal de los derechos, y algunas de ellas hacen mención expresa a los derechos humanos.
50
CARLOS M. AYALA CORAO
Tal es el caso de la Constitución de Venezuela (1961), la cual declara entre sus propósitos, (Preámbulo). “ ... la garantía universal de los derechos individuales y sociales de la persona humana...” . La Constitución de Guatemala en su Preámbulo declara expresamente como finalidad de dicha Carta, “ ... impulsar la plena vigencia de los derechos humanos dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al Derecho” . B. Declaraciones contenidas en el articulado La técnica declarativa en el articulado es utilizada en las Constituciones de Chile, Ecuador, Nicaragua y Brasil. En el caso de Chile, la cláusula declarativa fue incorporada a la Constitución de 1980 en las modificaciones introducidas en 1989, entre las cuales se agregó al final del artículo 5 (II) una disposición según la cual: “ El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” . Como lo ha expresado Cancado Trindade en relación a esa norma, “ de este modo los derechos garantizados por aquellos tratados pasaron a equipararse jerárquicamente a los garantizados por la Constitución chilena reformada” .13 En Ecuador, la Constitución declara la garantía de los individuos bajo la jurisdicción del Estado, al libre y eficaz ejercicio y goce de los derechos enunciados en los diversos instrumentos internacionales. En este sentido, el artículo 44 de dicha Constitución establece: “ El Estado garantiza a todos los individuos, hombres o mujeres que se hallen sujetos a su jurisdicción, el libre y eficaz ejercicio y goce de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, enunciados en las declaraciones, pactos, convenios y demás instrumentos internacionales vigentes” . Por su lado, la Constitución de Nicaragua utiliza una modalidad propia de la técnica declarativa, al integrar en la enumeración constitucional de derechos, para fines de su “ protección” , aquellos consagrados en una serie de instrumentos internacionales que se mencionan expresamente. En efecto, el artículo 46 de dicha Constitución establece:
13 Cançado Trindade, Antônio, “ La interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en la protección de los derechos humanos” , en El juez y la defensa de la democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos, San José, Instituto Interamericano de derechos humanos, 1993, pp. 238 y 239.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
51
En el territorio nacional toda persona goza de la protección estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos humanos, y de la plena vigencia de los derechos consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas y en la Convención Americana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos.
El problema de la enumeración expresa de instrumentos internacionales sobre derechos humanos, no es solo su desactualización frente a nuevos instrumentos, sino las dificultades interpretativas que pudieran originar las exclusiones o no inclusiones expresas de determinados instrumentos. No obstante ello, una cláusula de esta naturaleza debe interpretarse en su proyección progresiva, en el sentido de que las enumeraciones de instrumentos son a título meramente enunciativo y no taxativo. Ello resulta evidente como se verá infra, máxime cuando la norma en cuestión declara además en términos generales, el reconocimiento de los “ derechos inherentes a la persona humana” . En el caso de Brasil, la Constitución proclama que el Estado se rige en sus relaciones internacionales por el principio inter alia de la prevalencia de los derechos humanos (artículo 4 (II)) Así el Estado brasileño se configura en Estado Democrático de Derecho, teniendo como fundamento la dignidad de la persona humana (artículo 1 (III)). Específicamente en relación al tema que nos ocupa, el artículo 5(2) de la Constitución de Brasil establece: “ Los derechos y garantías expresos en esta Constitución no excluyen otros resultantes del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la República Federativa del Brasil sea parte” . De esta manera, como lo ha afirmado Cancado Trindade, la Constitución brasileña “ se inserta en la nueva tendencia de Constituciones latinoamericanas recientes de conceder un tratamiento especial o diferenciado también en el plano del derecho interno a los derechos y garantías individuales internacionalmente consagrados” . Más adelante agrega dicho autor,14 si para los tratados internacionales en general, se ha exigido la intermediación del Poder Legislativo, de acto con fuerza de ley de modo que otorgue a sus disposiciones vigencia u obligatoriedad en el plano del ordenamiento jurídico interno, distintamente en el caso de los tratadosde protección internacional de 14
Cançado Trindade, A., loc. cit., pp. 239 y 240.
52
CARLOS M. AYALA CORAO
los derechos humanos en que el Brasil es Parte, los derechos fundamentales en ellos garantizados pasan. de acuerdo con los artículos 5(2) y 5(1) de la Constitución Brasileña de 1988, a integrar el elenco de los derechos constitucionalmente consagrados y directa e inmediatamente exigibles en el plano del ordenamiento jurídico interno (subrayado nuestro).
3. La técnica de las cláusulas enunciativas A. Noción Esta técnica consiste en las cláusulas constitucionales que declaran como derechos (constitucionales) a todos aquellos que sean “ inherentes a la persona humana” , aunque no figuren expresamente en el texto fundamental. En otras palabras, se trata desde el punto de vista filosófico, de una recepción del derecho natural, conforme al cual los derechos son anteriores al Estado; y éste no los crea sino que simplemente los reconoce. Por tanto, cualquier enumeración de derechos contenida en la Constitución, debe entenderse como meramente enunciativa (numerus apertus), y no limitativa o taxativa. En consecuencia, son igualmente constitucionales todos aquellos derechos que no estén enumerados expresa o explícitamente en el texto fundamental, en virtud de que implícitamente son tenidos como tales. Las Constituciones de diversos Estados latinoamericanos consagran cláusulas tipo en este sentido. Ejemplo de ello es la Constitución de Venezuela, en cuyo encabezamiento del artículo 50 establece: “ La enunciación de los derechos y garantías contenida en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella...” . En este mismo sentido, el artículo 5(2) de la Constitución de Brasil antes citado, establece: “ Los derechos y garantías expresos en esta Constitución no excluyen otros resultantes del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la República Federativa del Brasil sea parte” . Un ejemplo más elaborado de estas cláusulas constitucionales, es la consagrada en el artículo 94 de la Constitución de Colombia, el cual incluye además de los derechos enumerados en ella, los contenidos en los convenios internacionales: “ La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos” .
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
53
La consecuencia de esta técnica constitucional de cláusulas enunciativas o incluyentes, es que tanto los derechos explícitos en el texto fundamental, como los derechos implícitos (que sean “ inherentes a la persona humana” ), adquieren el rango y valor de derechos constitucionales, independientemente de la jerarquía de los tratados en el derecho interno. Como lo ha expresado Nikken.15 Los derechos humanos reconocidos en tratados en los que participa Venezuela tienen, en el orden jurídico nacional, el rango de los derechos constitucionales. Esta conclusión es independiente que la posición que pueda adoptarse en relación con la jerarquía de los tratados frente a las leyes internas, pues el rango aludido no dimana de que tales derechos sean objeto de una convención internacional, sino de haber sido reconocidos como inherentes a la persona humana. (Subrayados nuestros).
b) La determinación de los derechos inherentes La determinación de cuándo un derecho debe ser tenido como inherente a la persona humana, plantea el problema relativo a los fundamentos filosóficos de los derechos humanos. El criterio expuesto por Nikken consiste en “ la circunstancia de que determinados derechos sean proclamados internacionalmente como inherentes a la persona humana, constituye un término de referencia objetivo basado en patrones universales” .16 En efecto, varias convenciones internacionales referentes a los derechos humanos califican a éstos como “ inherentes a la persona humana” . Tal es el caso, por ejemplo, del Preámbulo (común) a los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y de Derechos Civiles y Políticos, del Preámbulo de la Convención internacional sobre la Eliminación a todas las Formas de Discriminación Racial, del Preámbulo de la Convención contra la Tortura y Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y del Preámbulo de la Convención Americana sobre derechos humanos, que los define como “ atributos de la persona humana” . Pero además de estas menciones expresas de los derechos humanos como “ inherentes” o “ atributos” de la persona humana, el mismo principio figura conceptualmente en la generalidad de las convenciones internacionales sobre la materia. Este criterio es el acogido por la jurisprudencia constitucional en Venezuela, conforme a la cual los derechos inherentes a la persona humana son en definitiva derechos naturales o universales. Estos derechos normalmente están contenidos en instrumentos internacionales o nacionales. Dicha jurisprudencia 15 16
Nikken, Pedro, loc. cit., p. 44. Idem, p. 43.
54
CARLOS M. AYALA CORAO
considera a los derechos humanos como inherentes a la persona humana, por ser ellos de la esencia misma del “ ser” , y por tanto de obligatorio respeto y protección. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, en sentencia de fecha 31 de enero de 1991, expresó:17 ... Se denuncia por último, la lesión del derecho adquirido que tiene el accionante de ejercer la presidencia de la Comisión Permanente de Vigilancia y Atención de Asuntos Vecinales de la Cámara de Diputados durante el actual periodo de sesiones, el cual dice se constitucionaliza como un derecho inherente a la persona humana de conformidad con el artículo 50 de la Constitución. A ese respecto la Corte observa que el señalado artículo 50 tiene por objeto constitucionalizar los derechos inherentes a la persona humana, consagrando la existencia de derechos implícitos que pueden ser igualmente amparados aunque no se encuentren expresamente consagrados en el Texto Fundamental. Tales derechos inherentes de la persona humana son derechos naturales, universales, que tienen su origen y son consecuencia directa de las relaciones de solidaridad entre los hombres, de la necesidad del desarrollo individual de los seres humanos y de la protección del medio ambiente. Dichos derechos comúnmente están contemplados en declaraciones universales y en textos nacionales o supranacionales y su naturaleza y contenido como derechos humanos no debe permitir duda alguna por ser ellos de la esencia misma del ser y, por ende, de obligatorio respeto y protección. La Corte es del criterio que el pretendido derecho que alega tener el accionante a presidir la Comisión Permanente de Vigilancia y Asuntos Vecinales, no es uno de esos derechos inherentes a la persona humana a los que alude el artículo 50 constitucional. Por tanto, no puede entenderse como un derecho constitucional implícito, susceptible de convertirse en un derecho subjetivo constitucional a ser amparado por este medio judicial, y así finalmente se declara.
La consecuencia de dicha tesis doctrinal y jurisprudenciales, es que los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales, gozan del atributo de ser derechos “ inherentes a la persona humana” , y por ende, deben ser considerados implícitamente como derechos humanos constitucionales. Esta jerarquía de los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales, como hemos señalado supra, permite afirmar directamente su rango y valor constitucional, independientemente de las diversas posiciones estudiadas, sobre el rango de los tratados sobre la materia en el derecho interno.
17 Sentencia de fecha 31 de enero de 1991. Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, caso “ Diputado Anselmo Natale vs. Presidente de la Cámara de diputados” , consultada en original.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
55
Ese impacto o influencia del derecho constitucional en el derecho internacional de los derechos humanos, permite a su vez la recepción directa del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional. Este fenómeno, el cual hemos denominado “ constitucionalización de los derechos humanos” , refuerza el valor y la protección de éstos en el derecho interno, a través de los mecanismos de la jurisdicción constitucional.
IV. OBLIGACIONES ESTATALES DERIVADAS DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Una de las relaciones más importantes entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional, es la relativa a las obligaciones estatales. Se trata entonces de determinar, el alcance de las obligaciones asumidas por los Estados Partes en los tratados internacionales, en relación con los derechos humanos que en ellos se reconocen. En este campo, se hace patente la influencia del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho constitucional. En efecto, los diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, prevén una serie de normas que comportan verdaderas obligaciones jurídicas a ser cumplidas y realizadas por el Estado, de conformidad con su Constitución. En otras palabras, se trata de obligaciones contraidas por los Estados, las cuales deben ser ejecutados por los diversos órganos del poder público previstos en la Constitución. Ahora bien, estas obligaciones estatales si bien tienen su fuente en compromisos internacionales, son ejecutables y exigibles de manera inmediata por los individuos frente al Estado. Como lo ha expresado Bidart Campos, estas obligaciones representan verdaderas “ obligaciones constitucionales en materia de derechos humanos ” :18 Para que el Derecho Constitucional sea justo, tiene que respetar, promover y defender la libertad; para que la libertad se materialice, hay que desplegarla en el abanico de los derechos humanos; para que éstos cobren sentido, eficacia y posibilidad real de disfrute, aquéllos ante quienes son oponibles (sujetos pasivos o deudores) quedan cargados con una o más obligaciones, que de este modo, aparecen en una escala de grado inferior, por lo menos axiológicamente. Lato sensu, ensayaríamos la tesis de que las obligaciones en el derecho constitucional 18 Bidart Campos, Germán, Las obligaciones en el derecho constitucional, Buenos Aires, 1987, pp. 27 y 28.
56
CARLOS M. AYALA CORAO
suelen ser, casi siempre, algo así como auxiliares de los derechos del hombre, e instrumentales para ellos.
Estas obligaciones estatales derivadas de los derechos humanos, en virtud de derivar de tratados internacionales, vinculan jurídicamente a los Estados y por tanto deben ser cumplidas por ellos. Por lo cual, en caso de incumplimiento de dichas obligaciones por un Estado, se configuraría una violación al tratado, y por tanto una infracción del derecho internacional, lo cual compromete la responsabilidad internacional del Estado. De este modo, en el supuesto de que la situación jurídica infringida por un Estado en los derechos humanos, no pueda ser resuelta por los medios del derecho interno, se habilita entonces el sistema de protección internacional. Conforme se desprende del texto de los artículos 2.1. y 2.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y del de los artículos 1.1. y 2 de la Convención Americana sobre derechos humanos, dichas obligaciones de los Estados Partes se refieren a “ respeto” , “ adopción” de medidas necesarias y “ garantía” : PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Artículo 2 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter, que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto, y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
57
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivo tales derechos y libertades.
1. Obligación de respeto Conforme a lo establecen los artículos 2.1. del Pacto Internacional y 1.1. de la Convención Americana, los Estados Partes han asumido el compromiso de “ respetar” los derechos y libertades reconocidos en dichos instrumentos. Esta obligación de respeto a los derechos humanos implica que la actuación de los órganos del Estado, y por tanto, cualquier actuación del poder público no podrá traspasar los límites que se erigen en virtud del contenido de los derechos humanos. En este sentido, la Corte Interamericana de derechos humanos ha establecido la siguiente doctrina:19 ... la protección a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección de los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal.
La obligación de respeto a los derechos humanos se erige así, en un límite supranacional a la actuación de los poderes públicos del estado. En este sentido, todos los órganos del poder público de un Estado, están vinculados a la obligación de respeto a los derechos humanos, establecida en los instrumentos internacionales. En consecuencia, la obligación de respeto a los derechos humanos abarca a todos los órganos, entes, autoridades, funcionarios, o empleados, que de conformidad con la Constitución y las leyes ejercen el poder público. Por tanto, no se encuentra excluida de esta obligación ninguna expresión o actuación estatal. Así, se encuentran comprendidos en esta obligación de respeto los órganos del Poder Legislativo, Ejecutivo (incluida la administración pública) y Judicial, como los demás órganos con autonomía funcional (ejemplo Ministerio Público, Contraloría, Consejo de la Judicatura, etcétera). Dentro de los organismos estatales, es importante destacar como 19 Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC6/86 de fecha 9 de mayo de 1986, en Ventura, M. E., y Zobatto, D., op. cit.
58
CARLOS M. AYALA CORAO
fenómeno del derecho constitucional contemporáneo, la aparición de entes especializados en la protección de los derechos constitucionales y humanos. En un primer momento, esta tarea fue asignada al Ministerio Público (autónomo), con la finalidad genérica de cuidar por la vigilancia de la Constitución; entre cuyas atribuciones específicas se estableció, la de “ velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales” (por ejemplo la Constitución de Venezuela, artículos 218 y 220 ordinal 1). En un segundo momento constitucional, comienzan a aparecer organismos aún más especializados, como es el caso del Procurador de los derechos humanos consagrado en el artículo 274 de la Constitución de Guatemala, “ para la defensa de los derechos humanos que la Constitución garantiza”. Siguiendo la influencia de la Constitución española en este sentido, la Constitución de Perú estableció la figura de la Defensoría del Pueblo, con la atribución de “ defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad” (artículos 161 y 162). Esta misma figura del Defensor del Pueblo fue incorporada a la Constitución de Argentina (1994), en cuyo artículo 86 se establece que su misión es “ la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas” . En el caso de México, el movimiento de creación de los organismos especializados en la defensa de los derechos humanos, comenzó tanto a nivel de los Estados como de la Federación, con la figura de las Comisiones de derechos humanos, en su caso nacional o estatales20 Así finalmente, en la reforma de la Constitución Federal en 1992, se adicionó una norma bajo el apartado B) del artículo 102, la cual establece la competencia del Congreso de la Unión21 y de las legislaturas estatales para establecer organismos de protección de los derechos humanos: El Congreso de la Unión y las legislaturas de los Estados en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán organismos de protección de los derechos humanos que otorga el orden jurídico mexicano, los que conocerán de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violen estos derechos. Formularán recomendaciones pú-
20 Fix-Zamudio, Héctor, Justicia constitucional, Ombudsman y derechos humanos, México, 1993, pp. 417 y ss. 21 Decreto Constitucional, Ley y Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1992.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
59
blicas autónomas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. Estos organismos no serán competentes tratándose de asuntos electorales, laborales y jurisdiccionales. El organismo que establezca el Congreso de la Unión conocerá de las inconformidades que se presenten en relación con las recomendaciones, acuerdos u omisiones de los organismos equivalentes de los Estados.
Dicho movimiento fue secundado con las reformas de las Constituciones de los Estados miembros de la federación.22 Así parece evidente, que la tendencia en el movimiento de reformas constitucionales en América Latina, es a consagrar organismos especializados en la defensa de los derechos constitucionales y derechos humanos. En el caso de Venezuela, el Proyecto de Reforma Constitucional de 1992 consagró la figura del Defensor de los derechos humanos, cuya primera atribución sería la de “ velar por el efectivo respeto de los derechos humanos” .23 2. Obligación de adopción de las medidas necesarias Si bien la obligación de respeto tiene en cierto sentido una connotación de abstención del Estado, frente al límite que representan para el poder público los derechos humanos; la obligación de adopción de medidas necesarias tiene un significado positivo o de actuación, por el Estado Parte. Esta obligación del Estado consiste en adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del Pacto Internacional y la Convención Americana, las “ medidas” (legislativas o de otro carácter), que sean “ necesarias” , para “ hacer efectivos” los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales. La obligación se declara de obligatorio cumplimiento, solo para los supuestos en los cuales el ejercicio de esos derechos no estuviese garantizado en los Estados Partes, por disposiciones legislativas o de otro carácter. Se trata así de una obligación general por parte del Estado, de adoptar en esos casos todas las medidas que sean en definitiva necesarias, para hacer efectivos los derechos que han sido reconocidos en dichos instrumentos internacionales. 22 Véase Reforma de la Constitución Política del Estado de San Luis de Potosí, artículo 81-B, Decretos constitucionales, Ley y Reglamento Interno de la Comisión Estatal de Derechos Humanos, San Luis de Potosí, Comisión Estatal de Derechos Humanos, 1993. 23 Proyecto...., op. cit., artículo 28.
60
CARLOS M. AYALA CORAO
Por tanto, de nuevo son los órganos del poder público, conforme al derecho constitucional, quienes deben cumplir con esta obligación internacional. Estas medidas a adoptar, pueden ser en consecuencia de naturaleza legislativa, gubernativa, administrativa, judicial, o incluso constitucional. Por tanto, las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos humanos, pueden consistir tanto en leyes, como en actos de gobierno (decretos), actos administrativos, actos judiciales (sentencias, autos, resoluciones, etcétera), o cualquier otro acto jurídico estatal, incluyendo la propia Constitución. De esta manera, queda evidenciada de nuevo la naturaleza totalizante o globalizante, de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado en materia de derechos humanos. Se trata de un compromiso del Estado en todas sus manifestaciones: Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ministerio Público, Contraloría General, Consejo de la Judicatura, o cualquier otro. Estas obligaciones abarcan igualmente los niveles político-territoriales inferiores, como son los existentes en un Estado Federal (ejemplo Estados o provincias, y municipios). En este sentido, la “ Cláusula Federal” contenida en el artículo 28 de la Convención Americana, establece la obligación de las entidades componentes de la Federación, de que sus autoridades competentes adopten “ las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención” . Sin embargo, dicha obligación supone el cumplimiento de las obligaciones previas por el Estado Parte constituido como Estado Federal, de: a) cumplir todas las disposiciones de la Convención relacionadas con las materias sobre las cuales ejerce jurisdicción legislativa y judicial; y b) tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su Constitución y sus leyes, en el caso de las disposiciones relativas a las materias que correspondan a la jurisdicción de las entidades federales. Sin embargo, en virtud del principio general de la competencia del ente nacional (República), para ejercer la representación de todo el Estado en las relaciones internacionales,24 en caso de incumplimiento del deber de respeto a los derechos humanos por una entidad federal inferior, se comprometerá la responsabilidad internacional del Estado. De tal manera que el Estado debe apreciar, cuáles de esas medidas son necesarias para hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos humanos, y proceder a adoptarlas por el órgano, autoridad o funcionario competente, pues de lo contrario, se verá comprometida la responsabilidad internacional del Estado.
24 Este es el caso, por ejemplo, de la República de Venezuela, frente a los Estados y Municipios. La Constitución de Venezuela, en su artículo 136 ordinal 1 establece: “ Es de la competencia del Poder Nacional: 1 La actuación internacional de la República” .
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
61
3. Obligación de garantía La obligación de garantía consagrada en el Pacto Internacional y en la Convención Americana, supone que los Estados además de respetar los derechos humanos y de adoptar las medidas necesarias para su efectiva vigencia, tienen asimismo la obligación de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. En consecuencia, esta obligación de garantía como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, implica el deber de los Estados Partes de organizar los órganos que ejercen el poder público, para prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos humanos; así como procurar además, el restablecimiento del derecho violado y en su caso, la reparación de los daños producidos por dicha violación. En palabras de la Corte:25 La segunda obligación de los Estados Partes es la de “ garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.
Por ello, la obligación de garantía de los derechos humanos, impone a los Estados el deber de prever en su derecho constitucional, los medios judiciales sencillos y eficaces al alcance de toda persona sujeta a su jurisdicción, para la protección de sus derechos. Esos recursos internos deben ser suficientes e idóneos para hacer efectiva esa garantía, pues de lo contrario, quedan abiertas las vías para la protección internacional de los derechos humanos. Es decir, que frente al incumplimiento de la obligación de garantía de los derechos humanos por el Estado, aquéllos pueden ser invocados y protegidos en el ámbito internacional previsto en los tratados. Por lo cual, la obligación estatal de garantía de los derechos humanos, debe llevarse a cabo a través de los medios previstos en el derecho interno; y solo en caso de que éstos no existan, se hayan agotado
25
Caso Godinez Cruz, Sentencia de fecha 20 de enero de 1989, serie C, núm. 5, pfo. 166.
62
CARLOS M. AYALA CORAO
infructuosamente, o no sean idóneos o efectivos, la reparación de los derechos violados podrá llevarse a cabo, a través de los mecanismos internacionales. En resumen concluimos con Nikken, que tanto el artículo 2.1. del Pacto como el 1.1. de la Convención, imponen a los Estados Partes un conjunto de obligaciones, entre las cuales se destacan:26 1) la organización de los poderes públicos y del sistema jurídico interno en orden a la preservación de la integridad de los derechos humanos reconocidos en la respectiva Convención; 2) la prohibición de la utilización directa o indirecta de la función pública como medio para violar dichos derechos; 3) la consagración de recursos judiciales apropiados y eficaces para la protección de los derechos humanos; 4) la consagración de la ilicitud, dentro del derecho interno, de todo acto atentatorio contra los mismos derechos humanos, cualquiera que sea el agente que los lesione o menoscabe; 5) la investigación seria de toda situación que configure una lesión a los derechos protegidos, cualesquiera sea su origen, y más aún si el mismo se presenta como desconocido; 6) el restablecimiento, en caso de violación, de la situación infringida, a través de la restauración, en cuanto quepa, del derecho o libertad conculcados y de la reparación, si es procedente, de las consecuencias de ese hecho ilícito; 7) la sanción, si cabe, contra los responsables; y 8) la adopción de medidas que, razonablemente, contribuyan a prevenir la repetición de hechos semejantes.
V. LA PERSONA HUMANA COMO SUJETO TITULAR DE LOS DERECHOS HUMANOS
Una de las consecuencias más trascendentales de los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales, es la configuración de la persona humana como sujeto directamente titular, tanto en el derecho internacional como en el derecho interno. En el ámbito del derecho internacional público, tradicionalmente los sujetos de derecho eran los Estados; pero raramente un pacto entre Estados, reconocía a sus ciudadanos como sujetos titulares directos de las obligaciones contraidas. Los tratados sobre derechos humanos reconocen la obligación de respeto, la de adopción de medidas necesarias y la de garantía, como obligaciones de los Estados Partes frente a los individuos o personas bajo su jurisdicción. Tal es el caso de los artículos 2.1. del Pacto Internacional y 1.1. de la Convención Americana, respectivamente. Ello permite que se afirme claramente con Can26
Nikken, P., loc. cit., p. 34.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
63
cado Trindade, que “ los tratados de derechos humanos benefician directamente a los individuos y grupos protegidos” .27 Como lo ha establecido la Corte Interamericana de derechos humanos en relación a las obligaciones de los Estados con los individuos bajo su jurisdicción, en materia de tratados sobre derechos humanos:28 no son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.
Este reconocimiento de la persona humana como sujeto de protección de los derechos humanos, tiene excepciones a favor de entidades colectivas, como son los sindicatos y los pueblos.29 La recepción en el derecho constitucional de este principio de la persona como sujeto de los derechos consagrados en los tratados sobre derechos humanos, está contenida en algunas cláusulas tipos, como es el caso de la Constitución de Alemania en cuyo artículo 25 establece que las normas de derecho internacional público son parte integrante del derecho federal, y “ constituyen fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal” . Ahora bien, la consecuencia jurídica de configurar a los individuos o personas como sujetos de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados, es la obligación interna de los Estados, de respetar y tutelar esos derechos. Y por supuesto, la obligación internacional frente a los Estados Partes, de cumplir con los deberes asumidos, de respetar y garantizar la plena vigencia de los derechos humanos en el orden interno. Por ello esta obligación internacional debe cumplirse en primer lugar, en el orden interno; y en segundo lugar, en caso de irreparabilidad en el orden interno, por ante el orden internacional.
27 28 29
Cançado T., A., loc. cit., p. 265. Opinión Consultiva OC-2/82 de fecha 24 de septiembre de 1982, Serie A, núm. 2, pfo. 29. Bidart C., G., Principios..., op. cit., p. 269.
64
CARLOS M. AYALA CORAO
1. La persona como sujeto en el orden interno La obligación internacional del Estado de respeto y garantía de los derechos humanos en el orden interno, exige el reconocimiento de la legitimación de los sujetos bajo la jurisdicción de un Estado Parte, para reclamar dicha protección. Es decir, el reconocimiento internacional de la persona como sujeto de protección en el orden interno, conlleva a la legitimación de ésta, para exigir del Estado dicha protección. Esta obligación de protección, conlleva así el derecho a la protección judicial de “ toda persona” , mediante un recurso efectivo ante los tribunales competentes, contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la Convención Americana (artículo 25). En consecuencia, en el orden interno, los Estados están obligados a reconocer la legitimación activa de las personas para ejercer la tutela efectiva de sus derechos garantizados tanto en la Constitución, como en las leyes y en la propia Convención Americana, mediante recursos judiciales efectivos (“ sencillos y rápidos” ). Ello ha llevado, a que en las Constituciones Latinoamericanas que se incorporan expresamente los recursos de amparo, protección, o tutela, de los derechos constitucionales o derechos humanos, se reconozca expresamente la legitimación para su ejercicio por parte de las personas naturales o individuos.30 2. La Persona como sujeto en el orden internacional En el orden internacional, también resulta una característica del derecho internacional de los derechos humanos, la incorporación de la persona humana como sujeto activo, titular directo de la protección ante las instancias internacionales. Ello adquiere especial relevancia, cuando además de legitimarse a los Estados Partes para presentar denuncias de violación de los derechos humanos por otro Estado Parte, se legitima a las personas que se consideran víctimas de una violación, para presentar demandas ante organismos internacionales. El antecedente de este reconocimiento lo constituye el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el cual tras reconocer a la protección de la persona humana como su objetivo principal, consagra en su artículo 25.1. el derecho de cualquier persona 30 Véase Brewer Carías, Allan R., El amparo a los derechos y garantías constitucionales (una aproximación comparativa), Caracas, 1993, pp. 91 y ss.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
65
física, grupo de particulares (u organización no gubernamental), que se considere víctima de una violación por parte de un Estado Parte, de los derechos reconocidos en dicho Convenio, de dirigir una demanda ante la Comisión Europea de Derechos Humanos. Sin embargo, este derecho individual de petición es opcional, en el sentido, de que solo se aplica a los Estados acusados, que hayan declarado reconocer la competencia de la Comisión en esta materia. La Convención Americana sobre derechos humanos, igualmente reconoce en su artículo 44 el derecho de petición individual en los siguientes términos: “ Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado Parte” . La competencia de la Comisión Interamericana es entonces mayor que de la Comisión Europea, por cuanto el derecho de petición no es opcional sino obligatorio. Debe ser aceptado por todos los Estados Miembros. Sin embargo, al igual que en el caso Europeo ante su Tribunal, sólo los Estados y la Comisión tienen derecho a someter un caso ante la decisión de la Corte Interamericana de derechos humanos. Por último, en el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser Parte del Protocolo, reconoce la competencia del Comité de Derechos Humanos para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado, y que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en ese Pacto. Pero el Comité no recibirá ninguna comunicación que concierna a un Estado Parte en el Pacto, que no sea parte del Protocolo (artículo 1). En este caso, el individuo debe haber agotado todos los recursos internos para someter su caso ante el Comité, mediante comunicación escrita. Esta tendencia al reconocer el ejercicio del derecho de petición individual ante los órganos de supervisión internacional, representa un gran avance para la protección de los derechos humanos, como ha venido siendo reconocido en otros instrumentos, tales como la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo XIV); Convención de Naciones Unidas sobre la Tortura (artículo 22); y la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (artículos 55 al 58).31
31 Sobre esta materia véase Cançado T., A., loc. cit, p. 244; y Piza R., R. y Trejos, G., op. cit., pp. 55 y ss.
66
CARLOS M. AYALA CORAO
VI. LAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS: EFECTOS COMPLEMENTARIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS El esquema hasta ahora desarrollado en el presente trabajo, ha permitido analizar las relaciones de influencia y complementariedad mutua, que en materia de derechos humanos existe entre el derecho internacional y el derecho constitucional. En efecto, si bien hemos visto como es el derecho constitucional de cada Estado el que determina la jerarquía de los tratados dentro de su ordenamiento jurídico; concluimos sobre el fenómeno de la penetración de los derechos humanos como derechos de contenido y fuerza constitucional. Esa relación dinámica entre el derecho internacional y el derecho constitucional en materia de derechos humanos, permite un reforzamiento mutuo de ambas disciplinas en beneficio de éstos. En efecto, tanto el derecho internacional como el derecho constitucional se complementan —lejos de excluirse—, en torno a la concepción, contenido, respeto, garantía y protección de los derechos humanos. Este fenómeno de complementación, se pone en evidencia en relación a las características de autoejecutividad, progresividad, irreversibilidad, posición preferida y protección judicial de los derechos humanos. Todo ello pone en evidencia, la configuración de una rama autónoma: el derecho de los derechos humanos, la cual se nutre de las aportaciones tanto del derecho internacional como del derecho constitucional, para fundirse en una disciplina propia. 1. La autoejecutividad El carácter de autoejecutividad o autoaplicabilidad de los tratados o convenciones en general y sobre derechos humanos en particular, consiste en la posibilidad de aplicar sus disposiciones directamente en el derecho interno, sin necesidad de exigir su desarrollo legislativo previo. Dicha característica equivale en derecho constitucional, a las “ normas operativas” de la Constitución; es decir, aquellas normas que pueden (y deben) ser aplicadas de manera directa o inmediata por el juez o la administración, sin necesidad de exigir su desarrollo legislativo previo. Conforme a Jiménez de Aréchaga, se exigen dos condiciones, para que una norma sea autoejecutiva:32
32
Jiménez de A., E., loc. cit., p. 29.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
67
Primero, debe ser una norma de la cual sea posible derivar en forma directa un derecho o una pretensión en favor de un individuo que tenga un interés legítimo en la aplicación de la regla en su caso y que comparece ante el juez o el administrador solicitando esa aplicación; en segundo lugar, la regla debe ser lo suficientemente específica como para poder ser aplicada judicialmente, sin que su ejecución esté subordinada a un acto legislativo o a medidas administrativas subsiguientes.
Como lo ha reconocido la Corte Permanente de Justicia Internacional, la existencia de disposiciones ejecutables por sí mismas en un tratado, depende así en definitiva, de la intención de las partes contratantes, de conceder un derecho definido y exigible al individuo que solicita a los órganos del poder público del Estado, la aplicación de dicha norma a su favor.33 En materia de derechos humanos, la doctrina cree conveniente la admisión de una presunción a favor de la autoejecución o autoaplicabilidad (selfexecuting) de las normas sustantivas contenidas en los tratados respectivos, excepto si contienen una estipulación expresa de su ejecución por medio de leyes subsecuentes, que condicionen enteramente el cumplimiento de las obligaciones contraidas. Dicha doctrina es particularmente coincidente en relación a la autoejecutividad de la Convención Americana sobre derechos humanos.34 En el caso específico de la Convención Americana, su Preámbulo establece entre los fines o propósitos de dicha Convención, el de establecer un régimen de “ protección internacional, de naturaleza convencional, coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos” . Los principios de interpretación de los tratados conforme al artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados son el fin, el objeto, el sentido de los términos del tratado y la buena fe. Luego sería inaceptable, que siendo el fin de la Convención Americana el establecimiento de un régimen de protección de los derechos humanos; y su objeto el compromiso de los Estados de asumir obligaciones de respeto, desarrollo y garantía de los derechos en ella reconocidos, éstas tuvieran que postergarse en espera de la adopción de las requeridas disposiciones en el derecho interno. 33 Laso Foster y Neilson, publicado en Bishop W., International Law Lases and Materials, pp. 125 y 126, citado por Jiménez de A., E., loc. cit., p. 29. 34 Véase, Buergenthal, Thomas, “ El sistema interamericano para la protección de los derechos humanos” , en Anuario Jurídico Interamericano, 1981, Washington, D. C., 1982; Cançado T., A., loc. cit; Jiménez de A., E., loc. cit.; Nikken P., loc. cit., Bidart C., G. y Harrendorf, D., op. cit.; y Monrroy Cabra, M., “ Aplicación de la Convención Americana sobre derechos humanos en el orden jurídico interno” , en Derechos Humanos en las Américas (in memorian de Carlos A. Dunshee de Abranches), Washington, D. C., O.E.A., 1984.
68
CARLOS M. AYALA CORAO
Por ello resulta igualmente inaceptable, la tesis que sostuvo la delegación de los Estados Unidos de América respecto a la interpretación de la norma del artículo 2 de la Convención, en el sentido de considerarla como una disposición que desprovee de autoejecutividad a la Convención en su conjunto. Ello llevó al Poder Ejecutivo de ese país, con ocasión del envío de la Convención para su consentimiento ante el Senado, a proponer una declaración interpretativa según la cual los artículos 1 al 32 de dicha Convención no se aplican directamente, ello es, no son selfexcuting.35 En todo caso, la cuestión de la autoejecución o autoaplicabilidad de las normas sobre derechos humanos contenidas en la Convención Americana, ha sido resuelta de manera expresa por la Corte Interamericana, con ocasión de la solicitud formulada por el gobierno de Costa Rica, sobre la interpretación y alcance al artículo 14.1. sobre el derecho de rectificación o respuesta, en relación con los artículos 1.1. y 1.2. de dicha Convención. En su Opinión Consultiva OC-7/86 de fecha 29 de agosto de 1986,36 la Corte rechazó el argumento sobre el carácter no autoejecutable de la disposición en cuestión, en virtud de que “ el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo” ; por lo cual “ reconoce un derecho de rectificación o respuesta internacionalmente exigible” . Es importante destacar, que la Opinión Consultiva estableció, que la frase “ en las condiciones que establece la ley” contenida en el artículo 14.1., se refiere a cuestiones tales como “ si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cuándo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lapso puede ejercerse el derecho, qué terminología es admisible, etcétera” . Concluye así la Corte señalando que, el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al Derecho Internacional de las obligaciones que aquellos han contraído según el artículo 1.1. (omissis) [...] En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por “ toda persona” sujeta a la jurisdicción de un Estado parte, ello constituiría una violación de la Convención.
En virtud de esta doctrina judicial, es forzoso concluir, que la obligación de los Estados Partes contenida en el artículo 2 de la Convención Americana, de 35 Conferencia Especializada Interamericana sobre derechos humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969. Acta y Documentos (OEA/Ser K/XVI/1.2), Washington, D. C., 1973. 36 Opinión Consultiva OC7/86, Serie A, núm. 7.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
69
adoptar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos por ella reconocidos, contenida en el artículo 2, es una obligación complementaria y no sustitutiva, de las obligaciones de respeto y garantía consagradas en el artículo 1. En consecuencia, conforme a la doctrina de la Corte Interamericana, el hecho de que un artículo de la Convención haga referencia a la ley, no ocasiona que ésta pierda su autoejecutividad.37 Como si fuera poco clara la doctrina establecida por la Corte Interamericana, la propia Convención establece como una de sus normas de interpretación, que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada, en el sentido de suprimir los derechos por ella reconocidos. En este sentido, el artículo 29.a) de la Convención establece: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención, o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
Es importante resaltar la influencia o importancia del derecho constitucional, en la recepción autoejecutiva del derecho internacional de los derechos humanos. Como fue expuesto supra, ello puede ser desarrollado por la técnica de incorporar en el texto constitucional la declaración expresa de reconocimiento de los derechos consagrados en instrumentos internacionales; o mediante la cláusula de derechos inherentes a la persona humana. En este último caso, la incorporación de los derechos humanos como verdaderos derechos constitucionales, se aprovecha además de las disposiciones expresas de la Constitución sobre el carácter operativo de las normas constitucionales sobre derechos. Tal es el caso, del artículo 50 de la Constitución de Venezuela, el cual dispone: La enunciación de los derechos y garantías contenida en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella. 37 Para Jiménez de Aréchaga, la pérdida de la autoejecutividad de una norma de la Convención Americana ocurre, cuando la realidad y la vigencia del derecho quede expresamente encomendada por el precepto, al dictado de una ley o medidas complementarias. Afirma el autor, que “ con este criterio, que es justo, solamente carecen de autoejecutividad los artículos 13(5) sobre propaganda en favor de la guerra y apología del odio; 17(4) sobre igualdad de derechos de los cónyuges; 17(5) sobre igualdad de los hijos, sean legítimos o naturales; 19, sobre derecho del niño o medidas de protección; 21(3) sobre prohibición de la usura; y 26, sobre derechos económicos, sociales y culturales. Todos los demás preceptos de la Parte I tienen carácter ejecutable por sí mismos” (Jiménez de A., E., loc. cit., p. 35).
70
CARLOS M. AYALA CORAO
La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos. (Subrayado nuestro).
La autoejecución del artículo 25 de la Convención que consagra la garantía de la acción de amparo constitucional a los derechos constitucionales y derechos humanos, tal y como está consagrada en el artículo 49 de la Constitución venezolana, ha sido reconocida expresamente por la Corte Suprema de Justicia, al ratificar el carácter operativo de dicha norma, en los siguientes términos:38 Los Tribunales ampararán a todo habitante de la República en el goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, en conformidad con la ley. El procedimiento será breve y sumario, y el juez competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida.
La norma transcrita ha sido objeto de divergente interpretación tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia nacionales, pues mientras algunos consideran que se trata de una norma simplemente programática cuya aplicación —salvo lo dispuesto en la disposición transitoria quinta— queda diferida hasta que se dicte la ley especial que regule la materia, otros estiman que la ausencia de este instrumento legal no impide el ejercicio del recurso de amparo, y en apoyo de este último criterio se invoca especialmente el aparte del artículo 50 de la propia Constitución, que establece: “ La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos” . Considera la Corte que con esta declaración el constituyente ha reafirmado su voluntad en el sentido de mantener la integridad de los derechos humanos y de ponerlos a cubierto de cualquier intento o acto que pudiese vulnerarlos, ya que, en su concepto, la diferencia que ha pretendido hacerse entre derechos y garantías es inadmisible, desde el momento que haría de aquellos meras declaraciones retóricas sin contenido real. Al admitir la posibilidad del ejercicio actual del recurso de amparo, no puede la Corte dejar de advertir que los Tribunales de la República deben hacer uso prudente y racional de la norma contenida en el artículo 49 de la Constitución, tratando de suplir por medio de la analogía y demás instrumentos de interpretación de que los provee el sistema jurídico venezolano, la lamentable ausencia de una ley reglamentaria de la materia.
38 Sentencia de fecha 20 de octubre de 1983, Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, caso “ Andrés Velásquez vs. Consejo Supremo Electoral” , publicada en Revista de Derecho Público, núm. 16, octubre-diciembre 1983, Caracas, pp. 169 y 170.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
71
En el caso de Brasil, el artículo 5(1) consagra una disposición similar, la cual establece: “ Las normas definidoras de los derechos y garantías fundamentalmente tienen aplicación inmediata” . Una técnica constitucional más precisa, aunque menos genérica, es la utilizada por la Constitución de Colombia, en cuyo artículo 85 se determinan taxativamente los derechos de aplicación inmediata: “ Son de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40” . Estos derechos se refieren en definitiva, al capítulo sobre “ derechos fundamentales” , con las excepciones de los artículos 22 (derecho a la paz), 25 (trabajo), 32 (detención de delincuente sorprendido en flagrancia), 35 (prohibición de extradición y juzgamiento nacional), 36 (derecho de asilo), 39 (libre asociación), 39 (derecho a sindicalización), y 44 (obligatoriedad del estudio de la Constitución). 2. La progresividad Los derechos humanos están en constante evolución, al menos desde 1948. Esta evolución ha ocasionado, que por un lado, un mismo derecho sea reconocido en formas cada vez más evolucionadas, en los diversos instrumentos internacionales a través de los años. En otros casos, ese mismo derecho, por la influencia ya sea internacional o interna, es consagrado en los textos constitucionales, con carácter cada vez más favorable a los ciudadanos. Por lo cual puede ocurrir, que un mismo derecho se encuentre regulado simultáneamente en varios instrumentos internacionales, en diversos grados de beneficio a las personas. O también puede ocurrir, que ese mismo derecho humano encuentre un reconocimiento mucho más favorable a las personas, en el texto constitucional correspondiente. Por ejemplo, en el ámbito internacional, en el caso de la pena capital, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no llega a pronunciarse expresamente, hasta el punto en que lo ha hecho el citado artículo 4 de la Convención Americana; pero, no obstante, su orientación implícita es claramente coincidente. En efecto, el párrafo 2 de dicho artículo 6 contiene una serie de limitaciones para la aplicación de tal condena “ en los países que no hayan abolido la pena capital” , lo que indica que ésta es entendida como una situación excepcional y, en cierta forma, como una reminiscencia transitoria. Y aunque no llega a pautarse expresamente la irreversibilidad de su abolición, si se establece que “ ninguna disposición de este artículo podrá ser
72
CARLOS M. AYALA CORAO
invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la penal capital” (párrafo 6).39 El fenómeno antes descrito, evidencia una tendencia manifiesta hacia la extensión de los derechos humanos, de modo continuado e irreversible, tanto en el número como en el contenido de los derechos protegidos, así como en su eficacia y vigor. En este sentido, las instituciones internacionales han venido estableciendo diversas prácticas, con la aprobación implícita de los Estados, que han servido para que la interpretación y aplicación del derecho haya sido también un vehículo para fomentar la virtualidad expansiva del sistema. A través de la práctica se ha reforzado y se han abierto nuevas posibilidades a la iniciativa procesal del individuo ante las entidades internacionales de protección, se han flexibilizado reglas procesales para superar obstáculos para la más eficaz protección y se ha abierto en algunos casos, el camino para la “ cristalización” del derecho internacional consuetudinario” .40 Esta tendencia en el derecho internacional de los derechos humanos, consolida como método de interpretación, el principio de la “ cláusula del individuo más favorecido” . El criterio de la primacía de la norma más favorable a las personas, contribuye así a minimizar las posibilidades de conflictos entre instrumentos legales. Asimismo, contribuye a obtener una mayor coordinación entre tales instrumentos en su dimensión tanto vertical (tratados y derecho interno), como horizontal (entre dos o más tratados).41 Este principio puede considerarse expresamente incorporado en la Convención Americana, al consagrarse en el artículo 29.b), que ninguna de las disposiciones de dicha Convención puede ser interpretada en el sentido de “ Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de dichos Estados” . Igualmente dicho principio está reconocido en otra serie de instrumentos internacionales como es el caso de, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el cual consagra un principio general en su artículo 5.2.; el Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) (artículo 4); la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (artículo 5); la Convención sobre el Estatuto de Apátridas (artículo 5); la Convención sobre la
39 40 41
Nikken, Pedro, En defensa de la persona humana, Caracas, 1988, p. 58. Nikken, P., El derecho, loc. cit., pp. 25 y 26; y véase del mismo autor, op. cit., pp. 171-228. Cançado T., A., loc. cit., pp. 266 a 268.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
73
Eliminación sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 23); y la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 41). El principio de la primacía de la disposición más favorable a las víctimas, aplicado por la Comisión Europea de derechos humanos desde la década de los años cincuenta, recibió reconocimiento judicial de la Corte Interamericana de derechos humanos, en la Opinión Consultiva OC-5/85 de fecha 13 de noviembre de 1985 sobre la colegiación obligatoria de periodistas (artículo 13 y 29 de la Convención).42 En consecuencia, esta interacción entre el derecho internacional y el derecho constitucional, debe resultar, en que si un mismo derecho es regulado con un contenido diferente por la Constitución y por un tratado, el principio de la progresividad lleva como consecuencia, a que deba aplicarse la disposición más favorable a la persona. La progresividad de los derechos humanos significa, que cuando un mismo derecho se encuentre regulado al mismo tiempo, en distintos instrumentos internacionales, se deberá aplicar aquél que resulte más favorable a la persona. Y asimismo, si el mismo derecho se encuentra regulado al mismo tiempo, en instrumentos internacionales y en la Constitución, se deberá aplicar siempre la disposición que resulte más favorable a la persona. Luego la progresividad de los derechos humanos como principio interpretativo, define la aplicación de la norma más favorable al individuo, independientemente del instrumento donde estos se encuentren regulados. El principio de la progresividad así entendido, significa así acoger la interpretación pro cives o prolibertatis, ello es en definitiva, la interpretación que resulte más favorable a la persona. Este principio cuando es aplicado por los organismos internacionales, puede incluso llevar a la aplicación del derecho constitucional con preferencia sobre el derecho internacional, en aquellos casos en que el primero consagre una norma más favorable a los derechos humanos. Ello es, a acoger en la instancia internacional de protección, la norma constitucional (o legal) sobre derechos humanos más beneficiosa, sobre la norma internacional. Pero bajo el mismo principio interpretativo, la progresividad puede llevar en el derecho interno, a la aplicación de la norma internacional más favorable por sobre la norma constitucional o legal. Este principio ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional de Venezuela, en un caso en el cual se solicitó a la Corte Suprema de Justicia, la protección de inamovilidad por una funcionaria pública embarazada, la cual había sido despedida sin causa o motivo 42
Opinión Consultiva OC-5/85 de fecha 13 de noviembre de 1985, Serie A, núm. 5.
74
CARLOS M. AYALA CORAO
por su superior jerárquico. Para ese momento (anterior a la promulgación de la vigente Ley Orgánica del Trabajo), dicho derecho no se encontraba regulado en la legislación nacional, sino en instrumentos internacionales tales como el Convenio núm. 103 de la OIT, la Recomendación 93 de la OIT, y la Convención sobre Eliminación sobre Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer aprobado por ley de la República. Por su lado, la norma constitucional solo consagra un derecho con contenido genérico de protección de la maternidad (artículo 74). Sin embargo, la Corte Suprema al analizar la protección solicitada por la funcionaria pública removida sin causal de despido o retiro, y al no permitirse con ello el disfrute del derecho al descanso pre y posnatal, declaró con lugar la protección constitucional de amparo. En las consideraciones para decidir, la Corte Suprema analizó igualmente el carácter de normas operativas, y la naturaleza de los derechos denunciados (no consagrados expresamente en la Constitución), como derechos inherentes a la persona humana. La sentencia dictada el 3 de diciembre de 1990 por la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, estableció la siguiente doctrina, la cual ratifica al mismo tiempo no solo el principio de autoejecución sino igualmente el de progresividad:43 ... Por lo expuesto, es concluyente la existencia y el reconocimiento del derecho a la protección a la maternidad, rechazándose, en consecuencia, cualquier interpretación tendente a desconocerla por falta de legislación que desarrolle su contenido. De ahí que, para esta Sala, se trata de normas operativas, que constituyen derechos subjetivos constitucionales, cuyo cumplimiento y protección es exigible por los ciudadanos y constituye un deber de los tribunales acordar su protección en caso de que sea evidente su vulneración... ... Igualmente debe señalarse que el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada y el derecho a disfrutar del descanso pre y postnatal constituyen derechos inherentes a la persona humana los cuales se constitucionalizan, de conformidad con el artículo 50 de nuestro Texto Fundamental, según el cual “ la enunciación de los derechos y garantías contenido en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos... ... De modo que toda esta normativa de carácter supranacional y en particular el mandato contenido en el artículo 74 de la Constitución, consagra la protección de la maternidad Y de la mujer trabajadora materializando tal pro-
43 Sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990, Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, caso “ Mariela Morales vs. Ministro de Justicia” , consultada en original.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
75
tección a través de la consagración de la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada Y el derecho a disfrutar del descanso pre y postnatal... ... Con fundamento en tan claras y terminantes disposiciones esta Corte considera que cualquier intento del patrono o empleador de cercenar el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada sin que medie causal de despido o de retiro por razones disciplinarias y al no permitir el disfrute del derecho al descanso pre y postnatal, constituye una evidente y flagrante violación al principio constitucional consagrado en los artículos 74 y 93 de la Constitución... (Subrayados nuestros).
3. La irreversibilidad La irreversibilidad como característica o principio de los derechos humanos consiste, en la imposibilidad de desconocer la condición de un derecho como inherente a la persona humana, una vez que el Estado así lo ha hecho en un instrumento internacional. Este principio requiere para su plena aplicación, que el derecho constitucional contenga una cláusula expresa que consagre como derechos constitucionales —además de los expresos o explícitos—, a los derechos que aunque no figuren expresamente en el texto constitucional, sean inherentes a la persona humana. De este modo, los derechos humanos quedan incorporados como derechos constitucionales, en virtud de su naturaleza inherente a la persona. Luego en esos casos, la incorporación del tratado al derecho interno tiene efectos irreversibles, en cuanto al derecho en sí mismo, pues ni el tratado ni la ley que lo apruebe (en el caso de los sistemas dualistas), crean el derecho humano, sino que lo reconocen como inherente a la persona humana. Y ese carácter del derecho como inherente a la persona humana, no es reversible, en virtud de haber quedado implícitamente incluido de manera permanente como derecho constitucional. En este sentido, el carácter del derecho como inherente a la persona humana es absoluto, y no admite relativismos, pues como lo afirma Nikken, sería inconcebible para la dignidad humana, que “ lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona, mañana pudiera dejar de serlo por una decisión gubernamental” .44 Por lo cual, aun cuando un Estado denuncie el tratado que contiene el derecho inherente a la persona humana, este derecho continúa con su condición de tal, y por tanto como derecho constitucional sería objeto de protección por los mecanismos propios del derecho interno. 44
Nikken, Pedro, loc. cit., p. 44.
76
CARLOS M. AYALA CORAO
No obstante la irreversibilidad del reconocimiento de derechos humanos como derechos constitucionales inherentes a la persona, en caso de que un Estado denuncie el tratado que lo contiene, conllevaría en principio a la liberación formal de ese Estado de las obligaciones internacionales asumidas en dicho instrumento, así como de la aceptación de los mecanismos de protección internacional. 4. La posición preferida En la teoría democrática del derecho, cada vez es más aceptada la tesis de la posición preferente o preferida de los derechos (preferred rights position), sobre el poder.45 El Estado y sus instituciones se constituyen en función de la dignidad de la persona humana. La persona es el objetivo y finalidad de toda la actuación estatal. Ello (sin caer en desvirtuaciones de individualismos inaceptables) implica, que el poder público es un instrumento al servicio del ser humano y de sus derechos. En consecuencia, cada vez que una norma de derechos se encuentre en conflicto con una norma de poder, el caso debe ser resuelto escogiendo favorablemente la norma sobre derechos. En este sentido, las normas sobre derechos son superiores a las normas sobre poder ubicadas en un mismo plano, pues las primeras orientan en definitiva la actuación de los órganos del poder público. Así el derecho democrático debe construirse e interpretarse teniendo por principio y fin último, a los derechos de la persona humana. La tesis sobre la posición preferida de los derechos no significa sin embargo, una posición absurda de absolutización individualista o liberal, que rechace las regulaciones o limitaciones legales, a las cuales están sometidos los derechos, sin desvirtuar su contenido. Lo que significa que cuando estén en conflicto en un mismo plano, normas sobre derechos (humanos y/o constitucionales) y normas sobre poder, la controversia debe resolverse acogiendo la norma contentiva de derechos como privilegiada en rango. Una afirmación de esta doctrina lo constituye la interesante sentencia dictada por la Corte Suprema de Venezuela, cuyo caso consistió en la pretensión formulada por un diputado quien alegó resultar lesionado por un acto privativo, de una de las Cámaras legislativas (Diputados), mediante el cual fue sustituido como presidente de una Comisión del Congreso. Conforme a la Constitución 45
1989.
Entre otros véase García de Enterría, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid,
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
77
los actos privativos de las Cámaras están exentos del control, examen o veto por los otros Poderes, excepto por extralimitación de atribuciones (artículo 159). En ese caso, la Corte Suprema de Justicia aceptó la admisión de la acción de amparo constitucional (aunque la declaró improcedente respecto al fondo), afirmando expresamente que el amparo se erige como un instituto fundamental, de “ rango superior” sobre cualquier otra norma que pudiera oponérsele dentro del propio ordenamiento constitucional venezolano. Con lo cual, enfrentando una norma constitucional de poder sobre “ actos privativos” , con una norma de derechos sobre “ amparo” , la jurisprudencia prefirió la afirmación de la libertad y del derecho frente al poder. En este sentido, la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 1991 por la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, estableció el siguiente criterio: Como punto previo la Sala debe resolver si procede interponer una acción de amparo constitucional contra algún acto emanado de los cuerpos legislativos nacionales en ejercicio de sus atribuciones privativas, en virtud de que tales actos, conforme al artículo 159 de la Constitución, no están sujetos al veto, examen o control de los otros poderes, si no han sido dictados con extralimitación de atribuciones. A tal efecto, se observa: El artículo 49 de la Constitución consagra la figura del amparo como un remedio judicial extraordinario o especial de defensa de los derechos y garantías constitucionales. Tal instrumento de protección individual de los derechos y libertades públicas constitucionales, desarrollado ampliamente en la “ Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales” promulgada el 22 de enero de 1988, constituye un logro importante y trascendente para la plena vigencia del Estado de Derecho existente en el país hace ya más de tres décadas, y se erige como un instituto fundamental, de rango superior sobre cualquier otra norma que pudiera oponérsele dentro del propio ordenamiento constitucional venezolano. En tal virtud, para esta Sala, la exclusión del control jurisdiccional de ciertos actos congresionales —salvo cuando se trate de extralimitación de atribuciones—, contemplada en el artículo 159 de la Constitución como una manera de evitar, visto el esquema de la separación de poderes, que las ramas ejecutiva y judicial del poder público invadan o interfieran en la órbita del órgano legislativo depositario de la soberanía popular, está restringida a la determinación de la regularidad intrínseca de esos actos respecto a la Constitución, con miras a obtener su nulidad, más no cuando se trata de obtener el restablecimiento inmediato del goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, que hayan sido conculcados. En consecuencia, no puede existir ningún acto estatal que no sea susceptible de ser revisado por vía de amparo, entendiendo ésta, no como una forma de
78
CARLOS M. AYALA CORAO
control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos estatales capaz de declarar su nulidad, sino —como se ha dicho— un medio de protección de las libertades públicas cuyo objeto es restablecer su goce y disfrute, cuando alguna persona natural o jurídica, o grupos u organizaciones privadas, amenace vulnerarlas o las vulneren efectivamente. Así entendido el amparo constitucional, la Sala considera, y así lo declara, que cualquier persona natural o jurídica, puede ejercer una acción de esta naturaleza, aun frente a actos excluidos del control jurisdiccional, como los previstos en el artículo 159 de la Constitución en los términos que esa norma preceptúa, invocando la lesión o violación de los derechos o garantías que la Constitución establece, o de aquellos que la Constitución establece, o de aquellos que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos (Subrayados nuestros).
5. La protección judicial Consecuencia de las obligaciones de respeto, de adopción de las medidas necesarias, y de garantía, es la necesaria justiciabilidad de los derechos humanos en el derecho interno. En efecto, entre las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales (artículo 2.2. del Pacto y artículo 2 de la Convención), deben considerarse incluidas las actuaciones del Poder Judicial. Por lo cual, entre las medidas necesarias “ de otro carácter” para hacer efectivos los derechos consagrados en los instrumentos mencionados, deben incluirse las adoptadas por los tribunales de un Estado. Consecuencia de la autoejecución o autoaplicación de los derechos humanos, es la obligatoria protección de éstos por los órganos del Poder Judicial del Estado. a) Medios judiciales internos La obligación de garantía de los derechos humanos, conforme a la Convención Americana (artículo 25), implica que todo ciudadano debe disponer de medios judiciales efectivos (sencillos y rápidos), para la protección de sus derechos: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal decisión sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
79
2. Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente provista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
Esta obligación del Estado, debe llevarse a cabo a través de los medios judiciales del derecho interno; y sólo subsidiaria y complementariamente (en caso de que esos medios no existan, o no sean idóneos o efectivos, o se hayan agotado), a través de los mecanismos internacionales. Por ello, conforme al derecho constitucional y más específicamente al derecho procesal constitucional, las personas deben disponer de las vías judiciales efectivas, para la protección de sus derechos tanto constitucionales, como humanos en todo caso. En el caso de Venezuela, los medios judiciales que han servido para proteger a los particulares frente a las violaciones de derechos, provenientes de los actos arbitrarios del poder público, han sido muy diversos:46 l) Recurso de nulidad por inconstitucionalidad (recurso de inconstitucionalidad), contra actos de efectos generales y particulares. 2) Recurso de nulidad por ilegalidad (recurso contencioso-administrativo de anulación), contra actos de efectos generales y particulares. 3) Recursos de Casación, Apelación e Invalidación contra sentencias. 4) Recurso contencioso-administrativo (distintos al de anulación), como por ejemplo, recurso de abstención, daños y perjuicios, condenas de pago, y restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. Estos recursos —a excepción de la apelación y la invalidación—, tienen su fundamento en el propio texto constitucional, en sus artículos 206 y 215. 5) Junto a estos recursos, en Venezuela existe también la excepción o cuestión de inconstitucionalidad de normas, prevista en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Los anteriores medios judiciales, por su naturaleza, están dirigidos en principio a controlar actos estatales, verbi gratia. leyes, actos administrativos generales o individuales, sentencias, y otros. Paralelamente, en el campo del derecho privado, el ordenamiento sustantivo y adjetivo ha consagrado una serie de acciones y recursos tendientes a garantizar la defensa de los derechos e intereses subjetivos ejemplo: Código Civil, 46 Véase Ayala Corao, Carlos Manuel, “ La acción de amparo constitucional en Venezuela” , en Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías constitucionales, Caracas, 1988, pp. 112 y ss.
80
CARLOS M. AYALA CORAO
Código de Comercio, Código de Procedimiento Civil, Ley del Trabajo, etcétera. Estas acciones y recursos tienen su base igualmente constitucional en el artículo 68 del texto fundamental, el cual garantiza el derecho de todos, “ a utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, en los términos y condiciones establecidas por la ley...” . Sin embargo, contra las violaciones propiamente dichas a los derechos constitucionales, hasta 1961, no existía en Venezuela un mecanismo judicial ad hoc, que permitiera obtener el inmediato restablecimiento de las situaciones jurídico constitucionales infringidas. La Constitución de 1961, consagró en su artículo 49 el derecho de amparo, como instrumento procesal para proteger todos los derechos fundamentales de la persona humana consagrados constitucionalmente; lo cual calificó Fix-Zamudio, como “ uno de los aciertos más destacados de la avanzada Carta Fundamental de 1961” .47 El amparo constitucional se configura en Venezuela, como el mecanismo judicial específico, para obtener el restablecimiento inmediato de las situaciones jurídicas infringidas, frente a las violaciones en el goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece. Es así, el mecanismo judicial idóneo para lograr una Constitución y un Estado social de derecho real y no meramente formal. La configuración del amparo constitucional como el recurso sencillo, rápido y efectivo a que se refiere el artículo 25 de la Convención, para la protección de los derechos consagrados en ella así como de los derechos constitucionales explícitos, adquiere su confirmación en el texto mismo del artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías de Venezuela, el cual establece: Toda persona natural habitante de la República, (sic) persona natural habitante de la República, o persona jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo previsto en el artículo 49 de la Constitución, para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el propósito de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. La garantía de la libertad personal que regula el habeas corpus constitucional, se regirá por esta Ley. (Subrayado nuestro).
47 Fix-Zamudio, Héctor, “ Algunos aspectos comparativos del derecho de amparo en México y Venezuela” , en Libro homenaje a la memoria de Lorenzo Herrera Mendoza, Caracas, 1970, pp. 343 y 344.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
81
La mayoría de los sistemas constitucionales latinoamericanos siguen el mismo principio, en relación a la consagración de acciones constitucionales para la protección de los derechos. Estos sistemas tienen la característica de garantizar la protección de todos los derechos constitucionales, sin excepción, mediante las acciones de amparo en general, y de habeas corpus para los derechos de libertad y seguridad personal.48 Tal es el caso de Costa Rica (Constitución, artículo 48); Argentina (Constitución, artículo 43); Uruguay (Ley 16011 de 1988); Guatemala (Constitución, artículos 263 y 265); Honduras (Constitución, artículos 182 y 183); y Nicaragua (Constitución, artículos 48, 188 y 189). Interesante mención por la diversidad de acciones constitucionales merecen los casos de Brasil y Perú. En el caso de Brasil, todos los derechos y libertades garantizados por la Constitución pueden ser objeto de protección, a través de cuatro acciones específicas, consagradas en el artículo 5 del texto fundamental: a) “ habeas corpus” , para la libertad de locomoción (LXVIII); b) “ mandado de segurança individual” , para la protección de los derechos no protegidos por el habeas corpus y habeas data (LXIX); c) “ mandado de segurança colectivo” , para los partidos políticos y sindicatos; d) “ mandato de injuncao” , para la protección y de las prerrogativas de nacionalidad, soberanía y ciudadanía (LXXI); y “ Mandado de habeas data” , para el conocimiento y rectificación de datos (LXXII). En el caso de Perú, la Constitución también prevé una variedad de seis acciones de garantías constitucionales (artículo 200): a) acción de habeas corpus, para la protección en la libertad individual o los derechos conexos; b) acción de amparo, para la protección de los demás derechos constitucionales; c) acción de habeas data, para la protección de los derechos de honor e intimidad informática; d) acción de inconstitucionalidad, para la protección frente a normas con rango de ley; e) acción popular, para la protección frente a los reglamentos y normas administrativas; y f) acción de cumplimiento, frente al incumplimiento de normas o actos administrativos. En otros sistemas jurídicos, los medios de protección constitucional de derechos y libertades, sólo están establecidos en el ordenamiento constitucional respecto a determinados derechos y garantías, que se consideran como “ fundamentales” . Es la situación general del recurso de amparo en algunos países europeos, y de algunos de los sistemas latinoamericanos, como son los de Chile y Colombia. En Alemania, el recurso de amparo establecido en la Ley Fundamental de Bonn, que se ejerce ante el Tribunal Constitucional Federal, sólo se destina 48
Brewer C., A. R., op. cit., pp. 66 y ss.
82
CARLOS M. AYALA CORAO
a proteger determinados derechos y libertades constitucionales, denominados “ Derechos fundamentales” (Grundrechte), enumerados en el capítulo primero, artículos 1 al 19 y una serie de derechos equiparados a ellos, que son los contemplados en los artículos 20-4, 33, 38, 101, 103 y 104 de la misma Ley Fundamental. En España, la Constitución de 1978, siguiendo la orientación de la Ley Fundamental de Bonn, también limita la protección constitucional mediante el recurso de amparo a ciertos derechos y libertades constitucionales, que son los reconocidos en el artículo 14, en la sección primera del capítulo segundo (artículos 15 a 20), y en el segundo apartado del artículo 39 del Texto Fundamental. En este sentido, el artículo 53.2 de la Constitución española establece: Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.
En la Constitución de Chile, el sistema de protección de derechos y libertades constitucionales, está compuesto por dos acciones: en primer lugar, la acción de “ habeas corpus” destinada a proteger a todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de la Constitución (artículo 21); y en segundo lugar, el “ habeas data” para la protección frente a las informaciones de las personas en entidades públicas o privadas (artículo 15); y en tercer lugar, por el “ recurso de protección” , el cual sólo está destinado a amparar determinados derechos constitucionales. El recurso de protección, está consagrado en el artículo 20 de la Constitución, el cual establece: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1 2, 3 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21 22, 23, 24 y 25, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectivas, la que adoptará de inmediato la providencias que juzgue necesarias para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Procederá, también, el recurso de protección en el caso del núm. 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
83
afectado por un acto arbitrario o ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
Aparte de estos derechos y libertades constitucionales señalados expresamente, los otros derechos consagrados en la Constitución chilena no tienen medios de protección específicos, sino que su amparo corresponde a los tribunales ordinarios por las vías judiciales ordinarias. En el sistema de la Constitución de Colombia, en primer lugar, se establecen dos medios de protección general de los derechos constitucionales fundamentales: el habeas corpus y la acción de tutela. El habeas corpus, como medio de protección constitucional de la libertad, se establece en el artículo 30 del Texto Fundamental. Por lo cual, la acción de tutela está concebida en el artículo 86 de la Constitución, para la protección inmediata de los “ derechos constitucionales fundamentales” , por lo que en el contexto del título II de la Constitución, se debe determinar si todos los derechos allí establecidos son “ derechos fundamentales” susceptibles de protección mediante la acción de amparo. La respuesta, en principio ha sido negativa, pues el título II de la Constitución, al referirse a “ los derechos, las garantías y los deberes” , los regula en varios capítulos así: capítulo 1. De los derechos fundamentales; capítulo 2. De los derechos sociales, económicos y culturales, y capítulo 3. De los derechos colectivos y del ambiente. De esta enumeración resulta que, en principio, sólo los derechos enumerados en el capítulo 1 (artículos 11 a 41) serían “ derechos fundamentales” , por lo que sólo esos derechos constitucionales fundamentales serían susceptibles de la “ acción de tutela” , quedando excluidos de este medio de protección, los otros derechos constitucionales. Por otra parte, en el artículo 85 de la Constitución, se precisa cuáles de los “ derechos fundamentales” , son de aplicación inmediata, lo cual, en principio, implicaría que sólo en relación a ellos procedería el ejercicio de la acción de tutela.49 Aparte de estos derechos y libertades fundamentales, los otros derechos constitucionales no encuentran protección constitucional a través de la “ acción de tutela” , salvo que se trate de un derecho no señalado expresamente en la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, en cuyo caso la Corte Constitucional debe dar prelación en la revisión de esas decisiones (artículo 2, Decreto 2591 de 1991). En este sentido, el Decreto número 306 del 19 de febrero de 1992 por el cual se reglamentó el Decreto 2591 de 1991 aclara expresamente en su artículo 2, que 49
Brewer C., A. R., op. cit., pp. 80-88.
84
CARLOS M. AYALA CORAO
De conformidad con el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales, y por lo tanto, no puede ser utilizado para hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal o para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior.
b) Medios internacionales Como quedó dicho supra, la obligación de los derechos humanos, debe ejecutarse, mediante los medios judiciales (y de cualquier naturaleza) establecidos en el derecho interno. Pero en caso de que ocurra una violación a los derechos humanos y los medios jurídicos internos de reparación no existan, no sean efectivos, o se hayan agotado sin éxito, la protección puede ejercerce a través de los mecanismos internacionales. Como fue analizado supra, aparte de la legitimación de los Estados Partes, los individuos también tienen la legitimación requerida para interponer la reclamación ante determinadas instancias internacionales. En este aspecto, debe considerarse particularmente importante la interacción entre el derecho internacional y el derecho constitucional. Si bien es cierto, que los organismos internacionales sobre derechos humanos (ejemplo la Comisión de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de derechos humanos), y en particular los tribunales internacionales sobre derechos humanos (Cortes Europeas e Interamericana de Derechos Humanos), no “ sustituyen” a los tribunales nacionales; los actos internos de los Estados pueden ser objeto de revisión por los organismos internacionales de supervisión, a fin de verificar su conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados, en materia de derechos humanos. Esto significa, que todos los actos estatales, se encuentran sometidos al examen o revisión de los órganos internacionales, según su caso competentes en materia de derechos humanos. Estos actos pueden incluir, desde la propia Constitución, hasta las leyes, los actos de gobierno, decretos, reglamentos, actos administrativos y sentencias. Así por ejemplo, una decisión judicial de un tribunal nacional puede comprometer la responsabilidad internacional de un Estado, si aquella establece una interpretación violatoria de un tratado sobre derechos humanos. Ello resulta así, por cuanto los tribunales nacionales u otros órganos estatales, “ no son los intérpretes finales de sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos ” .50 50
Cançado T., A., loc. cit., p. 243.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
85
Si bien las autoridades judiciales (o administrativas) del Estado son las competentes para decidir si una norma internacional sobre derechos humanos, es por ejemplo ejecutable por sí misma; puede ocurrir que esta cuestión se plantee y sea decidida por un tribunal internacional, como ocurrió en el caso citado supra en relación al derecho de rectificación consagrado por la Convención, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto demuestra, como lo afirmó Jiménez de Aréchaga, “ que la determinación del carácter ejecutable por sí mismo (selfexcuting) de una norma internacional, constituye, en definitiva, una cuestión regida por el derecho internacional, ya que se trata de nada menos que del cumplimiento o la violación de una norma del derecho internacional” .51 Ello se torna aún más claro, en un sistema de garantía colectiva como el de la protección de los derechos humanos, particularmente el de los tratados de derechos humanos de peticiones interestatales, en que los órganos de supervisión internacionales pueden ser solicitados por un Estado Parte o por los individuos en su caso, “ para verificar si los actos normativos, administrativos o judiciales internos de otro Estado Parte, en resumen, el propio comportamiento de éste, encuéntrese o no de conformidad con las disposiciones de aquellos tratados” .52 Por lo cual, en materia judicial, si bien es a los tribunales nacionales a quienes les toca interpretar y aplicar las normas internas e internacionales sobre derechos humanos; los órganos internacionales tienen asignada una función de control y supervisión, para velar por la compatibilidad de estas interpretaciones nacionales con las disposiciones contenidas en los tratados sobre derechos humanos. En esos casos, como resulta evidente, es totalmente improcedente la invocación de la soberanía estatal, en lo tocante a la interpretación y aplicación de los tratados de derechos humanos vigentes. Lo anterior permite afirmar, que los organismos internacionales competentes, constituyen los últimos intérpretes en relación a las obligaciones internacionales de los Estados, en materia de derechos humanos. En el caso del sistema americano de protección de derechos humanos, la Convención establece (artículo 33), como organismos competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos por los Estados Partes en ella, la Comisión Interamericana de derechos humanos (en adelante la Comisión); y la Corte Interamericana de derechos humanos (en adelante la Corte). 51 52
Jiménez de A., E., loc. cit., p. 38. Cançado T., A., loc. cit., p. 244.
86
CARLOS M. AYALA CORAO
i. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos La Comisión, representa a todos los miembros, elegidos a título personal por la Asamblea General de la OEA, de una lista de candidatos propuestos por los Estados Miembros que integran la OEA (artículos 34, 35 y 36). La función principal de la Comisión es la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos. Entre sus atribuciones es importante destacar, la referente a su actuación respecto a las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad, conforme a lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de la Convención (artículo 41,f). En cuanto a la legitimación activa para presentar ante la Comisión, peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de la Convención por un Estado Parte, ésta establece que serán: a) cualquier persona; b) entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la OEA; y c) los Estados Partes que hayan reconocido la competencia de la Comisión, para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en la Convención (artículos 44 y 45). Para que una petición o comunicación presentada por uno de los sujetos legitimados sea admitida por la Comisión, la Convención exige (artículo 46): l) Que se hayan agotado los recursos internos, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos. 2) Que sea presentada dentro del plazo de seis meses siguientes a la notificación de la decisión definitiva al presunto lesionado. Los requisitos l) y 2) no se aplicarán, cuando: a) no exista el debido proceso en el derecho interno, para la protección de los derechos cuya violación se alegue; b) al presunto lesionado no se le haya permitido el acceso a los recursos de la jurisdicción interna o haya sido impedido de agotarlos; y c) exista un retardo injustificado en la decisión de los mencionados recursos. 3) Que no esté pendiente otro procedimiento de arreglo internacional en la materia de la petición o comunicación. 4) Que en el caso de las peticiones de particulares se cumplan los requisitos de forma en cuanto a la de identificación (nombre, nacionalidad, profesión, domicilio, y firma de la persona o del representante legal de la entidad solicitante). En relación a las causales de inadmisibilidad, es importante resaltar las dos primeras: en primer lugar, la falta de algunos de los requisitos antes indicados en el artículo 46; y en segundo lugar, cuando la petición o comunicación no
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
87
exponga hechos que caractericen una violación de los derechos garantizados por la Convención (artículo 47, a) y b)). El procedimiento ante la Comisión incluye luego de la admisión de peticiones o comunicaciones, la solicitud de un informe al gobierno del Estado señalado como responsable de la violación alegada; la verificación de que existen o subsisten los motivos de la violación alegada; el examen e investigación del asunto planteado; y la solicitud a los Estados interesados de cualquier información pertinente, y recibir exposiciones verbales (artículo 48). De no llegarse a una solución amistosa, la Comisión redactará un informe en el cual expondrá los hechos y sus conclusiones, pudiendo formular proposiciones y recomendaciones. Este informe será transmitido a los Estados interesados (artículo 50). Finalmente, si en el plazo de tres meses a partir de la remisión del informe a los Estados interesados, el asunto no ha sido solucionado, la Comisión o el Estado interesado, podrán someterlo a la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso contrario, la Comisión podrá emitir su opinión y conclusiones sobre la cuestión planteada. En estas, la Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual, el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada. Transcurrido el periodo fijado, la Comisión decidirá si el Estado ha tomado o no las medidas adecuadas, y si publica o no su informe (artículo 51). ii. La Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte es el órgano judicial internacional del sistema americano de derechos humanos la cual se compone de siete jueces, nacionales de los Estados Miembros de la OEA, elegidos en la Asamblea General (artículos 52 y 53). La legitimación activa para someter casos a la decisión de la Corte, está asignada únicamente a: a) los Estados Partes, y b) la Comisión (artículo 61). Como requisito previo de acceso es necesario, que se agoten los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50 de la Convención, relativos a la admisión y sustanciación de las peticiones hasta la redacción del informe por la Comisión. La competencia de la Corte es: a) consultiva; o b) contenciosa. La competencia consultiva la ejerce la Corte, a solicitud de los Estados Miembros de la OEA, o de los órganos establecidos en el capítulo X de la Carta de la OEA, y tiene por objeto consultar acerca de la interpretación de la Convención, o
88
CARLOS M. AYALA CORAO
de otros tratados de derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, la Corte a solicitud de un Estado Miembro de la OEA, podrá emitir opiniones acerca de la compatiblidad de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales (artículo 64). La competencia contenciosa de la Corte opera respecto a los Estados Partes, que hayan reconocido como obligatoria de pleno derecho la competencia de ésta, en los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención. La declaración de aceptación de la competencia de la Corte podrá ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos (artículo 62). La Corte está facultada para adoptar medidas provisionales, en caso de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas (artículo 63.2). Cuando la Corte decide en su sentencia que hubo violación de un derecho protegido por la Convención, puede disponer: a) que se garantice al lesionado el goce del derecho conculcado; en caso de resultar procedente, la Corte dispondrá asimismo, b) que se repare o restablezca la situación jurídica infringida (las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de los derechos); y c) el pago de una justa indemnización a la Parte lesionada (artículo 63.1). Los fallos de la Corte son definitivos e inapelables (artículo 67). En este sentido, los Estados Partes en la Convención, se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en los casos en que sean partes. En relación al pago de indemnizaciones compensatorias, la Convención establece que éste se podrá ejecutar en el respectivo país, por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado (artículo 68). Indudablemente que no deja de preocuparnos esta norma, en virtud de que en el Estado actual del derecho, la mayoría de los países del mundo, salvo contadas excepciones (ejemplo Alemania), no cuentan con un procedimiento eficaz para la ejecución de sentencias condenatorias del Estado. El Estado se ha valido así del privilegio de la autoejecución de dichos fallos, para impedir el establecimiento de procedimientos judiciales de ejecución forzosa de las sentencias condenatorias. Esta situación configura a su vez un incumplimiento por parte de los Estados, de la obligación internacional de protección judicial, la cual conforme a la Convención incluye el compromiso de los Estados Partes, de “ garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso” (artículo 25.2.c).
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
89
VII. REFLEXIÓN FINAL: HACIA UNA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho constitucional en materia de derechos humanos, están caracterizadas por su dinamismo e interacción. El derecho constitucional define el sistema de derecho internacional (dualista o monista), el rango de los tratados sobre derechos humanos, la jerarquía de los derechos humanos en definitiva; y los recursos internos para su protección. El derecho constitucional puede así mismo contribuir a facilitar la vigencia de los derechos humanos, reforzando sus notas de autoejecutividad, progresividad, irreversibilidad, posición preferida y protección constitucional. De esta forma, el derecho constitucional puede completar y profundizar los compromisos y obligaciones internacionales del Estado, en materia de derechos humanos. Ello implica la consagración de normas constitucionales de mayor compromiso y avance respecto a los derechos humanos, la organización u orientación del poder público al respeto de los derechos humanos, y la consagración de garantías judiciales para la protección de dichos derechos. La aplicación e interpretación de las normas contenidas en los tratados sobre derechos humanos, corresponden a los órganos del poder público de los Estados. A estos órganos les corresponde no sólo abstenerse de realizar actuaciones que lesionen los derechos humanos, sino que en caso de que éstas ocurran, deberán averiguar los hechos, sancionar a los responsables, y en caso de resultar procedente restablecer o reparar el goce y ejercicio en el derecho violado, e indemnizar a las víctimas. Asimismo, en estos casos los Estados deberán tomar las prevenciones necesarias para evitar que los hechos se repitan. Así a los órganos del Estado les corresponde en general, adoptar las medidas de cualquier naturaleza que sean necesarias para garantizar el goce efectivo de los derechos humanos. Pero en caso de que los mecanismos del derecho interno no sean capaces de proteger efectivamente los derechos humanos, entran en funcionamiento los mecanismos previstos en el derecho internacional para su protección. Así, la interpretación y aplicación última de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, le corresponde a los organismos internacionales. Estos organismos son los encargados de decidir en última instancia, acerca del cumplimiento por parte de un Estado, de sus obligaciones internacionales sobre derechos humanos. En el caso del sistema americano, dicha función de suspensión y control internacional, está encomendada conforme a la Convención Americana sobre
90
CARLOS M. AYALA CORAO
Derechos Humanos, a la Comisión Interamericana y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estos organismos tienen asignada competencia, para velar por la protección de los derechos humanos de las personas en los Estados Partes. En consecuencia, estos organismos internacionales están facultados para controlar cualquier acto del poder público de los Estados, que configure una violación de los derechos garantizados por la Convención. Si bien la Comisión acepta la legitimación de particulares (individuos, grupos, organizaciones no gubernamentales) y de Estados para presentar peticiones y comunicaciones, su actuación culmina en un informe que contiene la opinión de la Comisión, con sus conclusiones y recomendaciones al Estado infractor, acerca de las medidas que debe adoptar para remediar la situación examinada. La Corte Interamericana de Derechos Humanos es el verdadero organismo judicial del sistema americano de derechos humanos. Esta Corte está facultada para emitir Opiniones Consultivas interpretativas de la Convención u otros tratados sobre derechos humanos, así como sobre la compatibilidad entre las leyes internas de un Estado Miembro y los mencionados instrumentos internacionales. La Corte tiene asimismo asignada una competencia contenciosa, para decidir los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención por los Estados Partes. Dicha jurisdicción puede ser ejercida a solicitud de la Comisión Interamericana y de los Estados Partes que hayan aceptado dicha competencia de la Corte, previo cumplimiento de los requisitos de admisión y de procedimiento previo ante la misma Comisión. Lo decisivo en relación a la Corte Interamericana en estos casos, es su jurisdicción completa, de carácter definitiva e inapelable, la cual es ejercida como típico órgano jurisdiccional, para determinar la violación por un Estado Parte (que haya aceptado su jurisdicción), de los derechos humanos reconocidos por la Convención, disponer u ordenar al Estado que garantice al lesionado el goce del derecho vulnerado; en caso de ser procedente, disponer la reparación o el restablecimiento por parte del Estado de la situación jurídica infringida (reparación de las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de los derechos); y finalmente, ordenar al Estado responsable el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. De esta manera, la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de los límites que aún tiene en su evolución institucional en el ámbito internacional, configura una instancia internacional para el control judicial de los actos estatales. Ello es, la Corte Interamericana puede perfectamente concebirse y profundizar su evolución, como instancia internacional de control de los actos de los Estados, en relación al respeto de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana. Ello conlleva al control
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
91
de los actos de los órganos del poder público de los Estados, que desarrollen, apliquen e interpreten los derechos humanos (por ejemplo Constitución, leyes, sentencias, decretos, etcétera). De esta manera, el control constitucional interno se lleva a cabo ante los órganos de la jurisdicción constitucional interna o nacional (ejemplo tribunal o cortes constitucionales, o Suprema Corte de justicia); en su caso, las decisiones de estos órganos pueden ser controladas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando violen las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En virtud de lo cual, la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede configurarse como una verdadera jurisdicción constitucional internacional de los derechos humanos. Lo peculiar de esta jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es, que además puede configurarse en una “ jurisdicción supraconstitucional” , en aquellos casos en que los Estados habiendo aceptado la jurisdicción obligatoria puedan incluso someter su propia Constitución por vía consultiva o contenciosa, al control de dicha Corte Aun cuando no existen disposiciones expresas en la mayoría de las constituciones latinoamericanas, sobre el reconocimiento de las instancias internacionales de tutela de los derechos humanos, un número creciente de países de la región no sólo ha suscrito la Convención Americana, sino que ha reconocido de manera expresa la competencia de la Corte Interamericana (sobre 22 que han ratificado la Convención).53 En esta materia, en América Latina el único precepto fundamental que reconoce de manera expresa el valor superior de la jurisdicción internacional es el artículo 205 de la Constitución del Perú de 1993 (equivalente al artículo 305 de la Constitución de 1979), conforme al cual:54 “ Agotada la jurisdicción interna quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte” . Lo expuesto en el presente trabajo, pone en evidencia, las potencialidades de desarrollo en los próximos años, de un derecho de los derechos humanos como disciplina autónoma, la cual puede llegar a realizar una síntesis armoniosa entre el derecho internacional y el derecho constitucional de los derechos humanos. Fix-Zamudio, H., Justicia constitucional, op. cit., p. 454. Dicha disposición se encuentra reglamentada en los artículos 39-41 de la Ley de Habeas Corpus y Amparo de fecha de diciembre de 1982, en concordancia con el Decreto Supremo 01793JUS, del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Véase Habeas corpus, amparo, habeas data y acción de cumplimiento (normatividad vigente), Lima, Comisión Andina de Juristas, 1994. 53 54
LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y EN LA JURISDICCIÓN INTERNA Germán J. BIDART CAMPOS1 1. La tesis que vamos a proponer se puede resumir así: cuando órganos de la jurisdicción internacional —según la modalidad propia de cada sistema— afronta violaciones de cuya autoría resulta imputado un estado que es parte de ese mismo sistema, toma en cuenta cuál es el derecho emergente de un tratado internacional que se considera lesionado en la jurisdicción interna del estado acusado, pero no analizan si la supuesta transgresión resulta, a la vez, infractora de la Constitución de ese estado; no obstante, como los tratados sobre derechos humanos tienen como objeto y fin propios que tales derechos se hagan efectivos en la jurisdicción interna de los estados que son parte en dichos tratados, un sistema de derechos en un estado democrático debe interpretarse de tal modo que logre completitud y quede cerrado a través de dos fuentes en retroalimentación: la interna de cada estado, y la internacional. 2. Para el desarrollo de la tesis precedente, hemos de recordar algunos presupuestos, bien que de la manera más sobria y breve posible. El primero nos induce a dar por cierto que la cuestión de los derechos humanos ha dejado de ser —y ya no es más— una cuestión que se recluya en la jurisdicción reservada y exclusiva del Estado. Es una cuestión de jurisdicción concurrente o compartida entre la interna de cada estado (bien que no reservada ni exclusiva) y la internacional. No es contradictorio afirmar que esta concurrencia de jurisdicciones no le sustrae al estado la cuestión de los derechos humanos en su derecho interno; si bien lo obliga a resolverla de conformidad con el sistema internacional (universal o regional) del que el estado es parte, le impone el deber (porque ése es el fin de los tratados sobre derechos humanos) de que tales derechos se hagan efectivos en su jurisdicción interna. Y aquí aparece la intersección entre el derecho interno y el derecho internacional: es en el ámbito del primero 1 Profesor titular regular de derechos humanos y garantías en la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
93
94
GERMÁN J. BIDART CAMPOS
donde los derechos deben lograr su efectividad, pero es el segundo el que traza —imperativamente— los parámetros dentro de los cuales el derecho interno tiene que resolver la cuestión de esos mismos derechos, en lo que atañe a las personas que se encuentran sometidas a su jurisdicción. En forma casi dogmática hemos de decir que para saber si los derechos humanos han dejado de pertenecer a la jurisdicción reservada y exclusiva del estado, existe una regla o un test de fácil comprobación: “ el paso de una cuestión de la esfera doméstica a la internacional se hace en virtud de la existencia de un tratado u otra norma de derecho internacional, que impone una obligación a un estado” .2 Normas de derecho internacional y tratados sobre derechos humanos nos dan testimonio de que la cuestión relativa a ellos ha entrado a la jurisdicción internacional, con la modalidad ya expuesta: en concurrencia con la jurisdicción interna, a la que fije el marco (por más que éste se considere mínimo y supletorio). Al menos desde la Carta de Naciones Unidas se comprueba el dato antecedente. Verdross nos dice que “ la Carta ha roto con el principio de que un estado puede tratar a sus súbditos a su arbitrio, sustituyéndolo por el principio nuevo de que la protección de los derechos humanos constituye una cuestión fundamentalmente internacional” .3 3. El segundo presupuesto, una vez compartida la regla de reconocimiento que permite acreditar la asunción de la cuestión de los derechos humanos por el derecho y la jurisdicción internacionales, viene a suministrarnos algunas cronologías. Acabamos de ver que Vedross arranca de la Carta de Naciones Unidas. Cualquiera haya sido la duda inicial sobre la casi inmediata Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (en torno de su naturaleza vinculante o no), hemos de dar por seguro que en 1968 la Declaración de Teherán la hizo obligatoria para la comunidad internacional.4 Por su lado, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, también de 1948, definió claramente su obligatoriedad por la remisión que a ella efectúa el artículo 29, inciso d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica).
2 Jiménez de Aréchaga, Eduardo, Derecho constitucional de las Naciones Unidas, Madrid, 1958, p. 108. De modo análogo, Oppenheim afirma: “ En la práctica, un asunto cesa de ser esencialmente de la jurisdicción interna de un estado si, con arreglo al derecho internacional, ha dejado de corresponder exclusivamente a la jurisdicción interna de dicho estado, es decir, cuando pasa a ser materia de una obligación internacional” (Tratado de derecho internacional público, Barcelona, 1961, vol. 1, p. 441). 3 Verdross, Alfred, Derecho internacional público, Madrid, 1967, pp. 492. 4 Para la incorporación al derecho internacional consuetudinario, véase: Nikken, Pedro, La protección internacional de los derechos humanos: su desarrollo progresivo, Madrid, 1987, pp. 271 y 290.
LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
95
Los tratados internacionales —universales o regionales— que con un plexo general de derechos se han multiplicado en la segunda mitad de nuestro siglo XX corroboran con firmeza el acceso de los derechos humanos a la jurisdicción internacional. 4. En avance hacia un tercer presupuesto, compartimos la tesis de que la protección de los derechos humanos ha entrado a formar parte de los principios generales del derecho internacional y, todavía más, ha ingresado como norma imperativa e inderogable al ius cogens, en estrecho nexo con el orden público internacional.5 5. El recién aludido alojamiento de los derechos humanos en el derecho internacional, sobre todo cuando de tratados se trata, nos deriva a la interpretación de los tratados6 en su aplicación a los derechos humanos que ellos reconocen. En primer lugar, subyace aquí el ámbito de un estado democrático y de una sociedad democrática como pautas globales, porque la democracia es la forma de estado cuyo núcleo esencial y constitutivo radica en la protección y la promoción de los derechos de la persona humana. Podemos, entonces, encontrar una simetría entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno, porque ambos dan por cierto que apuntan a un estado democrático, y por que el primero se endereza —como ya lo adelantamos— a tener aplicación y efectividad en la jurisdicción interna de cada estado que es parte en el sistema. En segundo lugar, la interpretación de los derechos humanos en la jurisdicción internacional viene presidida por la regla que, para la interpretación de cualquier tratado, contiene la Convención de Viena sobre derecho de los tratados en su artículo 31,1: “ un tratado deberá interpretarse de buena fe, conforme el sentido que haya de atribuirse en los términos del tratado en el contexto de éste y teniendo en cuanta su objeto y su fin” . 6. Es bueno desde ya enfatizar que el “ texto” de un tratado forma parte de un “ contexto” , en el que el sentido integral se esclarece por el objeto y el fin del tratado. Los tratados de derechos humanos han de interpretarse en el “ contexto” de la democracia, y conforme a su fin, que es doble: a) obligar a los estados a conferirles vigencia sociológica, y b) dándole aplicación en su jurisdicción interna a favor de cuentas personas se hallan sometidas a ella. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su OC. 2/82 ha sostenido, precisamente, que
5 Gros Espiell, Héctor, Estudios sobre derechos humanos, Caracas, 1985, pp. 297-298. También: Nikken, op. cit., en notas 3 y 4, p. 268. 6 Véase Moyano Bonilla, César, La interpretación de los tratados internacionales, Montevideo, 1985.
96
GERMÁN J. BIDART CAMPOS
los tratados modernos sobre derechos humanos no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los estados contratantes. Su objeto y fin dice son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio estado como frente a los otros estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción (Hasta aquí la Corte.)
7. No hay duda de que el derecho internacional de los derechos humanos busca emplazar a los seres humanos dentro de cada estado cuya población componen, de un modo y con un status acorde a su dignidad de persona (todo ser humano es persona), todo la cual ilumina la aseveración de que la persona humana es ahora un sujeto del derecho internacional, y su recíproca de que, por ende, tal derecho persigue la finalidad de que el modelo democrático se realice efectivamente en la organización político-jurídica de los estados, o sea, en su jurisdicción interna, para lo cual les impone la obligación y la responsabilidad —interna e internacional— de respetar y promover los derechos humanos. Más adelante, y con relación al sistema interamericano, diremos algo sobre la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 29 anida enorme riqueza en sus reglas para la interpretación de su texto, mostrando a las claras que ese texto forma parte de un “ contexto” más amplio, con pluralidad de fuentes. 8. Todo lo hasta aquí sintetizado se condensa en un final aplicativo, que queremos poner de relieve: los órganos supraestatales ante los cuales se interponen quejas o denuncias sobre presunta violación de derechos reconocidos en un tratado, imputándosela a un estado que es parte en el sistema, se limitan a comprobar si realmente el estado acusado ha sido autor de tal violación y, por ende, de la paralela transgresión al tratado. Quiere decir que el objeto del análisis internacional se circunscribe al incumplimiento lesivo del tratado en orden a uno o más derechos contenidos en él. Queda fuera de examen si también hubo —o no— una violación al derecho interno del estado. Anticipamos esta afirmación para dejar en claro nuestra postura personal frente a un tema que a los expertos en derecho procesal constitucional les preocupa, y que a algunos los desorienta. Ese tema se resume así: el principio de que antes de acudir a la jurisdicción supraestatal alegando que un determinado estado ha violado un derecho reconocido en un tratado, hay que agotar las vías internas en dicho estado, les deja a muchos la impresión de que la
LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
97
jurisdicción supraestatal que se abre con posterioridad a la interna importa una revisión de la sentencia recaída en ésta. De ser así, el último tribunal que en la jurisdicción interna dictó esa sentencia quedaría sujeto a un eventual pronunciamiento distinto u opuesto en la jurisdicción internacional, con lo que su decisión no sería definitiva ni tendría la inmutabilidad de la cosa juzgada. Para nosotros, ésa no es la perspectiva, por que la jurisdicción supraestatal que conoce de violaciones acusadas a un estado respecto de derecho emergente de un tratado, no actúa en vía recursiva ni prolonga el proceso que, previamente, debió alcanzar sentencia última en las vías internas; inicia una actuación nueva e independiente, en la cual el único derecho que se aplica es el internacional (y no el interno del estado imputado), por lo que si, de acuerdo al sistema, dicta una sentencia —como puede ocurrir en el caso de la Corte Interamericana— discrepando con la dictada por un tribunal estatal en la jurisdicción interna, no revoca ni deja sin efecto a la sentencia interna.7 Como se ve, esta interpretación personal que hacemos sirve para apaciguar las opiniones que vislumbran un menoscabo de la protestad jurisdiccional interna a causa de lo que suponen la ulterior protestad revisora del órgano supraestatal en la jurisdicción internacional. 9. Habíamos anunciado al inicio de este trabajo que su punto final sería la tesis de que un sistema de derechos en un estado democrático se debe interpretar de tal forma que logre su completitud y quede cerrado a través de dos fuentes: la internacional y la interna. ¿Por qué nuestro intento es ése? Porque si el derecho internacional de los derechos humanos se dirige a proteger los derechos en la jurisdicción interna del estado, aspiramos a que el sistema de derechos en el derecho interno sea total, integral y completo. Para explicar qué entendamos —y qué ambicionamos— con estos calificativos hemos de ponerle atención a muchas cosas. Los derechos cuentan a su favor con numerosas normas; por de pronto, las constituciones escritas suelen contener una declaración de los derechos, y los tratados internacionales también, cuando abarcan un plexo general (cuando se refieren a aspectos parciales, circunscriben sus normas a un segmento). Quiere decir que, tanto en el derecho interno como en el internacional, hay normas sobre derechos. Pero ¿eso es todo, o en esas normas se agotan los derechos, de forma que sin normas, o fuera de ellas, no hay nada? No ignoramos que algunas teorías enseñan que cuando hablamos de derechos estamos usando un lenguaje normativo, y que configura un error con7 Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino (nueva edición ampliada y actualizada), Buenos Aires, Ediar, 1993, t. II, cap. XLIV.
98
GERMÁN J. BIDART CAMPOS
ceptual referirse a derechos antes de que existan normas.8 Personalmente decimos que “ los derechos no están en las normas” ni por su ascendencia ni por su realización; no lo están por su ascendencia porque, cualquiera sea la posición iusfilosófica que se elija (exceptuada la del positivismo voluntarista o legalista),9 las normas (internas de cada estado, o internacionales) solamente “ reconocen” derechos, pero los “ constituyen” ; tampoco están en las normas por su realización, porque ésta consiste —en cuanto fenomenización— en la vigencia sociológica, es decir, en la encarnación que toman en las conductas humanas que los reconocen, los respetan, los tutelan y los promueven; la constancia de los derechos en las normas escritas sólo significa vigencia normológica: la sociología radica en la eficacia, en el cumplimiento, en la aplicación, en la efectividad, pero no en la escritura (porque las normas son entes en la efectividad, pero no es la escritura (porque las normas son entes lógicos, y los derechos —al menos para nuestro realismo jurídico— no lo son). 10. Pues bien, ya podemos adelantar que cuando aludíamos a un sistema de derechos completo, total e integral, estábamos proponiendo que la interpretación de ese sistema debe ser elástica, amplia y generosa cuando recae en normas, y que cuando no las encuentra (porque no las hay, porque faltan, por que hay lagunas en el orden normativo) debe colmar el vacío o la carencia de normas acudiendo al mecanismo de la llamada integración (según el trialismo de Werner Goldschmidt, que consiste en que el operador que interpreta el sistema, elabora la norma que suple a la ausente). En esta integración también ha de movilizarse con igual dinamismo creativo, ajeno a egoísmos reduccionistas. Tanto para interpretar las normas que hay, como para integrar el orden normológico allí donde faltan las normas, el operador de un sistema de derechos necesita —para satisfacer su completitud— apelar siempre al conjunto de valores, de principios, de fines, y de razones históricas que alimentan a la constitución y a los tratados, dentro de aquello que habíamos denominado el “ contexto” , y que aplicábamos a un estado democrático y a una sociedad democrática. Quiere decir que un sistema de derechos que se considera completo y total tiene silencios, tiene implicitudes, tiene carencias normativas, no obstante lo 8 Cfr. Vernengo, Roberto J., “ Dos ensayos sobre problemas de fundamentación de los derechos humanos” , Cuadernos de Investigaciones, 13, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “ Ambrosio L. Gioja” , Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA, p. 24. 9 Por positivismo voluntarista o legalista entendemos el que afirma que “ los” derechos son “ lo que” el estado dice que son, y son “ los que” el estado dice que son (obviamos citar obras sobre la múltiple fundamentación extra o suprapositiva de los derechos humanos, por razones de extensión; solo queremos advertir que esa posible fundamentación múltiple no se recluye en la variedad de filosofías iusnaturalistas).
LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
99
cual, nutrido en el arsenal princista-valorativo, abastece en plenitud a los derechos, sea que muchos consten en normas, sea que a otros les falten normas de reconocimiento. Sólo hace falta memorizar que son muchas las constituciones que así lo adviertan en sus cláusulas sobre derechos implícitos, para tomar conciencia de que también hay derechos aunque no haya normas. Y algo de esto —y mucho— es lo que también hemos querido dar a entender al afirmar que los derechos no están en las normas. Por otra parte, otro recuerdo histórico nos respalda: el texto originario de la Constitución de Filadelfia no tenía declaración de derechos, y no la tenía precisamente por que los padres fundadores valoraban con mucha claridad que no hacía falta consignarlos en las normas, dado que la tradición y la praxis les deparaban reconocimiento y hospedaje, sólidos. 11. Otro inductor eficaz para interpretar e integrar en completitud al sistema de derechos viene dado por la creencia en la indivisibilidad de los derechos, en la triple dimensión de la primera generación (los civiles políticos), de la segunda (los sociales del constitucionalismo social) y los incipientes de la tercera (a la paz, a la cultura, a la comunicación, a la preservación ambiental, etcétera ) La resolución núm. 32/130 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1977) así lo declaró: “ todos los derechos humanos son indivisibles e interdependientes” .10 Un sistema de derechos completo en un estado democrático no queda abastecido si no se cubre ese espectro general y global y, aun cuando una categoría de derechos sólo exhiba la tendencia progresiva a su maximización (como ocurre con muchos de los sociales), podemos reconocer que el derecho internacional de los derechos humanos han abarcado toda la serie, bien que con modalidades normativas diferentes, pero siempre en búsqueda de la optimización del sistema.11 12. Una tangencia entre derecho interno y derecho internacional con miras a la completitud del sistema de derechos en un estado democrático nos hizo apelar a una doble fuente: la propia de cada estado, y la del derecho internacional de los derechos humanos. Cuando utilizábamos, entre diversos calificativos del sistema de derechos, el de “ cerrado” , dábamos a entender que el sistema “ cierra” cuando el estado incorpora el derecho internacional de los derechos humanos a su derecho in10 Sobre una interpretación algo divergente en el tema, véase: Piza Escalante, Rodolfo, “ Sistema interamericano y universal de los derechos humanos” , Revista de Ciencias Jurídicas, núm. 38, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, Colegio de Abogados, San José, 1979, p. 205. 11 Para “ La definición progresiva de los derechos protegidos” y sus hipótesis, ver: Nikken, op. cit., en notas 3 y 4, pp. 116-136.
100
GERMÁN J. BIDART CAMPOS
terno en un espacio suficiente, que le otorga completitud e integridad al mismo sistema. ¿De qué manera se consigue? La que personalmente más nos suscita preferencia es la de Constituciones que confieren al derecho internacional de los derechos humanos primacía sobre todo el derecho interno, incluida la propia Constitución, como es el caso de la de Colombia de 1991. Es satisfactoria asimismo la solución que traía la del Perú de 1979, lamentablemente abandonada en la de 1993: los tratados sobre derechos humanos tienen el mismo rango de la constitución. Por fin, aun que no se adopte ninguna de las dos soluciones anteriores, existe hoy un principio que merece postularse, tanto cuando un constitución lo formule expresamente (como la de España de 1978, y la actual del Perú, de 1993) como cuando no lo hace (caso en el que, como lo sugerimos en Argentina desde hace tiempo proporcionando una interpretación dinámica que permita “ cerrar” el sistema de derechos humanos, hemos de darle por implícito. Ese principio dice que los derechos reconocidos en la Constitución se deben interpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos en el que el estado es parte (o sea, cuando están incorporadas al derecho interno).12 13. Llegamos así a un punto crucial, es el de la retroalimentación entre el derecho interno (comenzando por la Constitución) y el derecho internacional de los derechos humanos. Retroalimentación significa la duplicidad de fuentes del sistema (interna e internacional) confieren esa completitud que “ cierra” el sistema, haciendo posible que, en cada caso concreto, el operador que realiza interpretación aplicativa del derecho deba buscar los “ plus” que cada fuente aporta respecto de la otra. Se trata, nada más y nada menos, que de una opción preferencial por la norma y la solución que mejor satisfagan al sistema de derechos o, lo que es lo mismo, a la persona humana. Al fin y al cabo, no estamos ante una extravagancia, por que la propia Corte Internacional, en su OC. 55/85, sentó ese principio: si a una misma situación le son aplicables el Pacto de San José de Costa Rica y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana. Entre derecho interno y derecho internacional este principio también se hace aplicable, por que la tan reiterada completitud del sistema lo reclama y lo contiene, aunque más no sea implícitamente. 14. Por eso siempre aconsejamos que el operador, sobre todo si es un tribunal judicial, ha de utilizar un sano y prudente activismo (en el caso del 12 Sobre “ Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno” véase —con ese título— el estudio de Héctor Gros Espiell en su libro Estudios sobre derechos humanos II, Madrid, 1988, p. 299.
LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
101
juez, activismo judicial), que coincide —según nos parece— con nuestra noción de que los derechos no están en las normas, y aunque acaso falte norma, la integración de la carencia debe conducir a suplirla; nunca a afirmar que si no hay norma no hay derecho susceptible de reconocimiento y de tutela. No estamos adhiriendo a la creación libre del derecho, ni sustrayendo a los jueces del marco jurídico dentro del cual deben actuar y al que deben aplicar; estamos —de modo muy diferente— sosteniendo que con norma, sin norma, y a veces hasta contra una norma, los jueces han de extraer del sistema de derechos que es propio del ordenamiento jurídico de su país (con la recordada dualidad de fuentes) una solución acorde con el espíritu del sistema mismo, con su objeto, con su fin, con su razón histórica, con sus principios y valores, constelación ésta en la que se incardina la pauta de la opción preferencial por la solución más favorable. Nunca por la reduccionista o avara para el sistema de derechos humanos y para la persona humana. 15. Que entre derecho interno y derecho internacional de los derechos humanos se ha de tender a la maximización, tiene actualmente algo que bien podemos clasificar de novedad. En efecto, siempre preocupó a los científicos del derecho de explicar de qué manera y con qué resultado el derecho internacional penetra en el derecho interno; pero ahora advertimos que también se produce el fenómeno inverso, es decir, la asunción del derecho interno por el derecho internacional de los derechos humanos cuando el primero es más amplio, más generoso, y contiene “ plus” respecto del segundo.13 Si acudimos al artículo 29 del Pacto de San José de Costa Rica vamos a darnos cuenta de que es así. Por eso, la interpretación de los derechos en la jurisdicción interna no admite desvincularse de la interpretación en la jurisdicción internacional. El inciso b) del citado artículo 29 establece como regla de interpretación de las normas del tratado, que ninguna disposición de él puede ser interpretada en el sentido de “ limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes, o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados” . Regla análoga registramos en el artículo 5,2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Precisamente fue en el inciso b) del artículo 29 del Pacto de San José el que le hizo sostener a la Corte Interamericana en su OC. 1/82 que su competencia consultiva puede ejercerse, en general, sobre toda su disposición concerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado inter13 Debemos personalmente a Rodolfo E. Piza R. y Gerardo Trejos la interesante idea de la retroalimentación, muy bien explicada en el libro de que son autores Derecho internacional de los derechos humanos: la Convención Americana, San José, Costa Rica, 1989, pp. 107, 110 y 125.
102
GERMÁN J. BIDART CAMPOS
nacional aplicable en los estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal, o de que sean o pueden ser apartes del mismo otros estados ajenos al sistema interamericano. 16. Siempre dentro de las pautas normativas del mencionado artículo 29 encontramos herramientas para la optimización del sistema, para su progresividad, para la opción por el mejor resultado. Vemos así que en la jurisdicción internacional no se puede interpretar ninguna norma del tratado para excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática (inciso c), ni tampoco excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza (inciso d). Estas citas refuerzan nuestra convicción de que los derechos no están en las normas. Téngase en cuenta cómo el artículo 29 apela y reenvía a derechos inherentes al ser humano y al sistema democrático, y cómo emprende la búsqueda de todo “ plus” que pueda estar alojado en el derecho interno, en otros tratados, en declaraciones internacionales, etcétera. No es difícil descubrir que hay toda una estructura de principios y valores que, coordinados con el objeto y el fin de los tratados sobre derechos humanos, obliga a cumplirlos de buena fe. Es algo que parangonamos con la pauta de que, dentro del sistema de derechos, los silencios, las implicitudes, el arsenal principista y axiólogo que le nutre, tienen un sentido orientador, pero no a título de mero consejo o de recomendación, sino con todo el vigor aplicativo, directo e inmediato de un ordenamiento jurídico, al que bien se le puede atribuir eso que García de Enterría ha denominado (en relación con la Constitución), su fuerza y valor normativos.14 17. Conviene, a esta altura de nuestra exposición, plantear ( en relación a cada estado y a su respectivo derecho interno) cómo influye en su sistema de derechos el derecho internacional de los derechos humanos 15 y comprobar si hay prosperidad y ósmosis receptivas. Una buena matriz para perforar resistencias a la asimilación en jurisdicción interna de una interpretación congruente con la propia de la jurisdicción internacional, es asumir el paralelismo entre el sistema de derechos de cada derecho interno de un estado democrático, y el derecho internacional de los derechos humanos. Para ello, siempre acudimos a dos pirámides: la del derecho 14 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, con posteriores ediciones y reimpresiones. 15 “ ¿Cómo influyen las normas internacionales en el derecho interno?” , en la obra colectiva de Burgental, Thomas, Roberto E. Norris y Dinah Shelton, La protección de los derechos humanos en las Américas, Madrid, 1990, p. 501.
LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
103
interno, y la del derecho internacional. En cada una hay un vértice, y en ese vértice encontramos a los derechos humanos. Efectivamente, la constitución de un estado democrático contiene a los derechos humanos, que participan de la supremacía investida por la Constitución en tanto fuente primaria y fundamento de todo el orden jurídico estatal. También en la cúspide de la pirámide propia del derecho internacional se hallan, con la supremacía que en él reviste la Carta de Naciones Unidas (artículo 103), los derechos y libertades fundamentales del hombre, posteriormente desarrollados por todo el curso progresivo del derecho internacional de los derechos humanos. Este paralelismo piramidal exhibe la afinidad sincronizada entre el derecho constitucional democrático y el derecho internacional de los derechos humanos. Por ende, cuando con la buena fe que para interpretar los tratados prescribe la Convención de Viena; cuando se asume la tendencia a la optimización del sistema de derechos; cuando la supremacía de la constitución no se esclerosa para asimilar al estado fronteras adentro, no tenemos que abrigar resquemor ni desconfianza por el ingreso del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno, porque su recepción no apareja reduccionismos sino ampliaciones elásticas. Un sistema interno de derechos humanos de un estado democrático no ha de poner vallas ni cohibir a la fuente internacional, porque la completitud con la cual el sistema “ cierra” no es compatible con egoísmos. 18. Por fin, este sistema “ cerrado” no tiene, en la acepción que le damos al término, el sentido de una congelación definitiva. “ cerrado” quiere significar que, en cada momento y de acuerdo a su circunstancia histórica, el sistema incorpora todo cuanto le es propio y funcional para no dejar fuera ningún elemento, ninguna fuente, ninguna herramienta que sean capaces e idóneas para completar al mismo sistema. Pero, en otro sentido, el sistema cerrado y completo mantiene su apertura a la progresividad maximizadora, en acompasamiento a transformaciones y valoraciones que pueden ir enriqueciendo en su plexo. Por un lado, los derechos implícitos son susceptibles de operar como casillero receptor de nuevos huéspedes, que no son otros que derechos nuevos, o derechos viejos con contenidos más amplios. Ello en tanto a los valores jurídico-políticos se los ponga en contacto e intersección con la realidad histórica y dinámica de cada tiempo en las sociedades contemporáneas, tan móviles y ambiciosas de mejor nivel y calidad de vida. Por otro lado, utilizando como presunción la de operatividad de las normas sobre derechos humanos (a menos que resulte indudable su carácter programático) para, mediante tal presunción, no retardar, bloquear ni impedir su aplicación a la espera de que
104
GERMÁN J. BIDART CAMPOS
normas secundarias actúen como intermediarias, o conduzcan a decir que la falta de reglamentación obsta al cumplimiento, argumento éste que reputamos profundamente equivocado. En tal sentido, compartimos la pauta que la jurisprudencia más nueva de la Corte Suprema argentina viene acentuando, cuando sostiene que dejar de cumplir un tratado implica violarlo, cosa que se asemeja mucho a nuestra tesis sobre la inconstitucionalidad por omisión, aplicable sin dificultad al caso en que esa omisión se configura para no cumplir o no dar aplicación a un tratado de derechos humanos que es parte del derecho interno.16 19. En este debido cumplimiento, que no admite excusa ni por acción ni por omisión, la jurisdicción internacional aporta una clave trascendente para la interpretación en jurisdicción interna. La creemos hallar en el Pacto de San José de Costa Rica, coordinando sus artículos 1 y 2, por que después que el primero imputa una obligación inmediata a los estados que se hacen parte en él, el artículo 2 prevé que, en el caso de estados en los que ya no está garantizado el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1, se asume el compromiso de adoptar las medidas legislativas “ o de otro carácter” que sean necesarias para hacerlos efectivos. ¿Cuál es la clave que en cada estado coadyuva a la completitud del sistema? A nuestro entender, entre esas medidas de “ otro carácter” distintas a las legislativas se hallan las sentencias de los tribunales de justicia, especialmente de los que actúan como tribunales constitucionales o como cortes superiores o supremas en cada estado. Por acá filtramos, entonces, el ya aludido activismo judicial que, sin evadir el marco del ordenamiento jurídico, pero también sin quedar atrapado en un normativismo que no encuentra nada fuera de las normas escritas, sabe otorgar interpretación aplicativa ágil y eficaz al sistema de derechos que, además de normas, se nutre de principios, valores, fines y razones históricas en el estado democrático, y que ensambla en y para la completitud que da cierre al sistema, esa dualidad de fuentes armónicas en retroalimentación: la interna propia de cada estado, y la internacional del derecho internacional de los derechos humanos. 20. El fin de nuestro siglo XX y la víspera del XXI, con su espectáculo de tendencias proclives a las integraciones superestatales y comunitarias, marca la hora de abandonar los replegamientos internos estériles y de auspiciar las aperturas a los sistemas internacionales (universales y regionales) que per16 Bidart Campos, op. cit., nota 7, t. II, cap. XXXVI, acápite titulado “ El nuevo derecho internacional público y el derecho interno” , p. 392, y especialmente para nuestro tema, pp. 396 y ss.
LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
105
mitan emplear correctamente la opción preferencial por la fuente y la solución que mejor favorezcan a la persona humana. Es, en un aggiornamiento de viejos axiomas romanistas, comprender que todo derecho está constituido por causa del hombre. Más que ninguno, el derecho de los derechos humanos, interno e internacional. 21. Dos reflexiones finales prestan utilidad. Una se dirige a lo que, en el derecho internacional, funciona como principio, que está recogido en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados: un estado que se hace parte en un tratado no puede invocar su derecho interno para incumplirlo. Quiere decir que, de frente al derecho internacional, el derecho interno carece de superioridad o primacía, así sea la constitución. Conviene, entonces, que el derecho interno —y la supremacía constitucional— asimilen del mejor modo posible esta necesidad de congruencia entre él y el derecho internacional, tema que en relación con los derechos humanos ya nos permitió postular que la recepción interna del derecho internacional de los derechos humanos no engendra conflictos, porque entre este derecho internacional y la constitución democrática existe un común denominador que los compatibiliza. La segunda reflexión, muy entramada con la anterior, vuelve a afrontar el “ contexto” completo del sistema de derechos. La interpretación que de él se hace en jurisdicción interna ha de esmerarse por “ cerrar” el sistema en armonía con la fuente internacional, de modo tal que en cada caso y en cada circunstancia aquella interpretación, auxiliada por la integración coherente de los vacíos normativos, rinda el beneficio más valioso para la persona humana, por causa de la cual dijimos párrafos más arriba que se constituye todo derecho.
REFLEXIONES SOBRE LA INTERACCIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Antônio A. CANÇADO TRINDADE1 SUMARIO: I. Observaciones preliminares. II. El impacto de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos en Constituciones recientes. III. La supervisión internacional de la compatibilidad de los actos internos de los Estados con sus obligaciones internacionales de protección. IV. Compatibilización y prevención de conflictos entre las jurisdicciones internacional y nacional en materia de derechos humanos. V. La obligación internacional de los Estados de proveer recursos de derecho interno eficaces. VI. La función de los órganos y procedimientos del derecho público interno. VII. Las normas internacionales de protección directamente aplicables en el derecho interno. VIII. La primacía de la norma más favorable a las víctimas. IX. Conclusiones.
I. OBSERVACIONES PRELIMINARES No podría haber ocasión más propicia que este V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, reunido en la ciudad de Querétaro, México, en octubre de 1994, para presentar estas reflexiones sobre lo que denominamos de interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en el contexto de la protección de los derechos humanos. Es este un tema que por mucho tiempo nos ha atraído la atención, y que hemos intentado desarrollar a partir de la perspectiva de un internacionalista sensible a los avances del constitucionalismo —especialmente en América Latina— en materia de protección de los derechos humanos, y consciente de la necesidad de reducir la brecha que parece persistir en muchos de nuestros círculos jurídicos entre los enfoques internacionalista y constitucionalista de la temática de la protección de los derechos humanos. 1 Ph.D. (Cambridge), Profesor titular de la Universidad de Brasilia, Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Director Ejecutivo del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Miembro del Instituto Internacional de Derecho Humanitario.
107
108
ANTÔNIO A. CANÇADO TRINDADE
El antagonismo irreconciliable entre las posiciones monista y dualista clásicas probablemente llevó a los juristas a abordar más recientemente la relación entre el derecho internacional y el derecho interno de ángulos distintos. La distinción tradicional, enfatizando la supuesta diferencia de las relaciones regladas por los dos ordenamientos jurídicos, difícilmente podría proveer una respuesta satisfactoria a la cuestión de la protección internacional de los derechos humanos: bajo el derecho interno las relaciones entre los individuos, o entre el Estado y los individuos, eran consideradas bajo el espectro de la “ competencia nacional exclusiva” ; y se intentaba asimismo argumentar que los derechos individuales reconocidos por el derecho internacional no se dirigían directamente a los beneficiarios, y por consiguiente no eran directamente aplicables. Con el paso de los años, hubo un avance, en el sentido de, al menos, distinguir entre los países en que ciertas normas de los instrumentos internacionales de derechos humanos pasaron a tener aplicabilidad directa, y los países en que necesitaban ellas ser “ transformadas” en leyes o disposiciones de derecho interno para ser aplicadas por los tribunales y autoridades administrativas. Como buscamos demostrar en estudio publicado en Alemania a mediados de los años setenta, otros abordamientos pueden desvendar un campo de investigación más rico y fértil, cuales sean, el status interno (nacional) de disposiciones jurídicas internacionales a partir del prisma del derecho constitucional (comparado), o el examen o la interpretación del derecho interno por los tribunales internacionales (para verificar la compatibilidad del derecho interno con el derecho internacional), o la relevancia del derecho interno en el proceso legal internacional, o la implementación de decisiones judiciales internacionales por los tribunales internos. 2 Estos enfoques continúan requiriendo, y mereciendo, mayor atención. Recorridos diecisiete años desde la publicación de éste nuestro estudio, retomamos el examen del tema en medio a desarrollos recientes, como la realización, en junio de 1993, en Viena, de la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que buscó evaluar los resultados alcanzados en la protección internacional de los derechos humanos en las últimas décadas, y asegurar continuados avances en este dominio en el futuro. Para tal, consideraremos de inicio el impacto de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos en Constituciones recientes. A continuación, examinaremos cuatro cuestiones, a saber: la supervisión internacional 2 Cfr. Cançado Trindade, A. A., Exhaustion of Local Remedies in International Law and the Role of National Courts, 17 Archiv des Volkerrechts (1977-1978), pp. 333 y 334.
INTERACCIÓN ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
109
de la compatibilidad de los actos internos de los Estados con sus obligaciones internacionales de protección; la compatibilización y la prevención de conflictos entre las jurisdicciones internacional y nacional en materia de derechos humanos; la obligación internacional de los Estados de proveer recursos de derecho interno eficaces; y la función de los órganos y procedimientos del derecho público interno. En fin, abordaremos las cuestiones de las normas internacionales de protección directamente aplicables en el derecho interno, y de la primacía de la norma más favorable a las víctimas. El campo estará, entonces, abierto a la presentación de nuestras conclusiones. II. EL IMPACTO DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN CONSTITUCIONES RECIENTES
Ya no se justifica que el derecho internacional y el derecho constitucional sigan siendo abordados de forma estática o compartimentalizada, como lo fueron en el pasado. Ya no puede haber duda de que las grandes transformaciones internas de los Estados repercuten en el plano internacional, y la nueva realidad en éste así formada provoca cambios en la evolución interna y en el ordenamiento constitucional de los Estados afectados. Lo ilustran, verbi gratia, los profundos cambios constitucionales que vienen ocurriendo en los países de Europa del Este a partir de 1988-1989, con el propósito de la construcción de nuevos Estados de derecho, en cuyo proceso aquellos países fueron llevados gradualmente a tornarse partes en los dos Pactos de Derechos Humanos de Naciones Unidas.3 Estas transformaciones recientes han generado, a un mismo tiempo, un nuevo constitucionalismo así como una apertura a la internacionalización de la protección de los derechos humanos. En efecto, en los últimos años el impacto de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos se ha hecho sentir en algunas Constituciones. Una ilustración pertinente es expresada por la Constitución Portuguesa de 1976, que establece que los derechos fundamentales en ella consagrados “ no excluyen cualesquiera otros constantes de las leyes y de las reglas aplicables de derecho internacional” y acrecenta: “ Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser interpretados e integrados en armonía con la Declaración Universal de los Derechos 3 Gros Espiell, H. y R. Correa Freitas, Los recientes cambios constitucionales en Europa del Este, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1990, pp. 7-11 y 59-61. Como bien señalan los coautores, ya no se contempla limitativamente tan sólo los “ derechos de los ciudadanos” , se pasa a reconocer los “ derechos humanos” , anteriores al Estado e inherentes a todo ser humano (ibid., pp. 35 y 40-43, y cfr. pp. 83-85).
110
ANTÔNIO A. CANÇADO TRINDADE
del Hombre” (artículo 16(1) e (2)). La disposición de la Constitución de Alemania con enmiendas hasta diciembre de 1983— según la cual “ las normas generales del derecho internacional público constituyen parte integrante del derecho federal” y “ se sobreponen a las leyes y constituyen fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal” (artículo 25), puede ser entendida como englobando los derechos y obligaciones consagrados en los instrumentos de protección internacional de los derechos humanos. Uno de los ejemplos más comúnmente recordados en nuestras Constituciones recientes o que, reconociendo la importancia de los tratados de derechos humanos, los singularizan y a ellos extienden cuidado especial, es el de la Constitución española de 1978, que somete la eventual denuncia de tratados sobre derechos y deberes fundamentales al requisito de la previa autorización o aprobación del Poder Legislativo (artículos 96(2) y 94(1)(c)). Tal aprobación del Congreso para la eventual denuncia de aquellos tratados naturalmente abre una brecha en reducto del Ejecutivo, en favor de la manutención de la vigencia de tales instrumentos, una vez que el Legislativo solo podría autorizar su denuncia en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las reglas generales del derecho internacional.4 Se fortalecen, de este modo, los tratados de derechos humanos. Este no es un ejemplo aislado.5 En América Latina, surgen manifestaciones en nuestros días de una nueva postura ante la cuestión clásica de la jerarquía normativa de los tratados internacionales vigentes, como revelado por la nueva tendencia de algunas Constituciones latinoamericanas recientes de dispensar un tratamiento diferenciado o especial a los tratados de derechos humanos o a los preceptos en ellos consagrados. Ejemplo de los más significativos, en esta nueva línea, se encuentra en la anterior Constitución del Perú de 1978, cuyo artículo 105 determinaba que los preceptos contenidos en los tratados de derechos humanos tienen jerarquía constitucional, y no pueden ser modificados sino por el procedimiento para la reforma de la propia Constitución. Desafortunadamente esta disposición no se encuentra reiterada en los mismos términos en la actual Constitución Política del Perú de 1993, la cual se limita a determinar, en una disposición final y transitoria (cuarta), que los derechos constitucionalmente reconocidos se interpretan de conformidad con DeclaraRemiro Brotons, A., La acción exterior del Estado, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 198-200. Hay otras Constituciones que sujetan a la previa aprobación legislativa la denuncia de tratados en general (incluso los de derechos humanos), indiscriminadamente (verbi gratia, Constitución de Suecia, con las enmiendas de 1976-1977, artículo 4; Constitución holandesa de 1983, artículo 91 (1); y, anteriormente, Constitución de Dinamarca de 1953, artículo 19(1)). 4 5
INTERACCIÓN ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
111
ción Universal de Derechos Humanos y con los tratados de derechos humanos ratificados por el Perú.6 Otro ejemplo reside en la Constitución de Guatemala de 1985, cuyo artículo 46 establece que los tratados de derechos humanos ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno. Así, mientras que la Constitución peruana de 1978 atribuía jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos, la actual Constitución Guatemalteca atribuye a éstos jerarquía especial, con preeminencia sobre la legislación ordinaria y el restante del derecho interno. Otra ilustración es dada por la Constitución de Nicaragua, de 1987, que, por lo dispuesto en su artículo 46, integra, para fines de protección, en la enumeración constitucional de derechos, los derechos consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en los dos Pactos de Derechos Humanos de Naciones Unidas (de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y de Derechos Civiles y Políticos), y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.7 En la misma línea de pensamiento se sitúa una de las modificaciones introducidas en la Constitución de Chile, resultante del plebiscito convocado para el 30 de julio de 1989; por aquella reforma constitucional, de 1989, se agregó al final del artículo 5(II) de la Constitución chilena la disposición según la cual “ es deber de los órganos del Estado promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” .8 De este modo, los derechos garantizados por aquellos tratados pasaron a equipararse jerárquicamente a los garantizados por la Constitución chilena reformada. Otro ejemplo pertinente se encuentra en la Constitución de Colombia de 1991, cuyo artículo 93 determina que los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia “ prevalecen en el orden interno” , y que los derechos humanos constitucionalmente consagrados serán interpretados de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia.9
6 El artículo 56 (1), que también se refiere a los derechos humanos, es meramente procedimental. Cfr. Constitución Política del Perú 1993, Lima, referéndum del 31 de octubre de 1993, pp. 52 y 20. 7 Gros Espiell, H., “ Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno” , 2 Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1987, pp. 165-174. 8 Cfr. Texto de la Nueva Reforma-Constitución Política de la República de Chile, Santiago, Publigráfica, 1989, p. 5. Para la modificación (por la reforma constitucional de 1989) del artículo 5(II) de la Constitución chilena (de 1980), cfr. Ley núm. 18.825, de 16 de agosto de 1989, Diario Oficial de la República de Chile, de 17 de agosto de 1989, núm. 33.450, p. 1. a 9 Cfr. Constitución Política de Colombia (compilada por J. Ortega Torres), 20 ed., Bogotá, Temis, 1991, p. 38.
112
ANTÔNIO A. CANÇADO TRINDADE
Bien próxima de la postura reflejada en las soluciones arriba referidas se encuentra la de la Constitución brasileña de 1988, que, después de proclamar que el Brasil se rige en sus relaciones internacionales por el principio, inter alia, de la prevalencia de los derechos humanos (artículo 4(II)), constituyéndose en Estado democrático de derecho teniendo como fundamento, inter alia, la dignidad de la persona humana (artículo 1(III)), estatuye, —de acuerdo con propuesta que avanzamos en la Asamblea Nacional Constituyente y por ésta aceptada— que los derechos y garantías en ella expresados no excluyen otros resultantes del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que el Brasil sea parte (artículo 5(2)).10 Y acrecenta que las normas definidoras de los derechos y garantías fundamentales tienen aplicación inmediata (artículo 5(1)). Lo dispuesto en el artículo 5(2) de la Constitución brasileña de 1988 se inserta en la nueva tendencia de Constituciones latinoamericanas recientes de conceder un tratamiento especial o diferenciado también en el plano del derecho interno a los derechos y garantías individuales internacionalmente consagrados. La especificidad y el carácter especial de los tratados de protección internacional de los derechos humanos se encuentran, en efecto, reconocidos y sancionados por la Constitución brasileña de 1988: si, para los tratados internacionales en general, se ha exigido la intermediación por el Poder Legislativo de acto con fuerza de ley de modo a otorgar a sus disposiciones vigencia u obligatoriedad en el plano del ordenamiento jurídico interno, distintamente en el caso de los tratados de protección internacional de los derechos humanos en que el Brasil es parte, los derechos fundamentales en ellos garantizados pasan, de acuerdo con los artículos 5(2) y 5(1) de la Constitución Brasileña de 1988, a integrar el elenco de los derechos constitucionalmente consagrados y directa e inmediatamente exigibles en el plano del ordenamiento jurídico interno.11 Más recientemente, se incorporó a la Constitución argentina, reformada en agosto de 1994, una cláusula (artículo 75 (22)) según la cual las Declaraciones Americana y Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones 10 Para nuestra propuesta original, subsecuentemente aceptada, de inserción de esta cláusula en la Constitución brasileña de 1988, concomitantemente con la pronta adhesión de Brasil a los dos Pactos de Derechos Humanos de Naciones Unidas y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. cfr. Cançado Trindade, A. A., “Direitos e Garantias Individuais no Plano Internacional”, Assembléia Nacional Constituinte- Atas das Comissoes, Brasília, vol. 1, núm. 66 (supl.), 27 de mayo de 1987, p. 111, y cfr. pp. 109-116. 11 Cançado Trindade, A. A., A Proteçao Internacional dos Direitos Humanos - Fundamentos Jurídicos e Instrumentos Básicos, São Paulo, Ed. Saraiva, 1991, pp. 630-635.
INTERACCIÓN ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
113
Unidas (y su primer Protocolo Facultativo), la Convención contra el Genocidio, las Convenciones sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y de Discriminación contra la Mujer, la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura, y la Convención sobre los Derechos del Niño, “ en las condiciones de su vigencia, tiene jerarquía constitucional” , no derogan artículo alguno de la parte I de la Constitución argentina, “ y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos” . Agrega aquella disposición que sólo podrán ser denunciados por el Poder Ejecutivo “ previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara” . Los demás tratados de derechos humanos “ luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional” .12 Las Constituciones latinoamericanas anteriormente citadas reconocen así la relevancia de la protección internacional de los derechos humanos y dispensan atención y tratamiento especiales a la materia. Reconociendo que su enumeración de derechos no es exhaustiva o supresiva de otros, descartan de este modo el principio de interpretación de las leyes inclusio unius est exclusio alterius. Es alentador que las conquistas del derecho internacional en favor de la protección del ser humano vengan a proyectarse en el derecho constitucional,13 enriqueciéndolo, y demostrando que la búsqueda de protección cada vez más eficaz de la persona humana encuentra guarida en las raíces del pensamiento tanto internacionalista como constitucionalista. Los fundamentos últimos de la protección de los derechos humanos trascienden el derecho estatal, y el consenso generalizado formado hoy en torno de la necesidad de la internacionalización de su protección corresponde a una manifestación cultural de nuestros tiempos, jurídicamente viabilizada por la coincidencia de objetivos entre el derecho internacional y el derecho interno en lo que concierne a la protección de la persona humana.14 Como, también 12 Cfr. Constitución de la Nación Argentina, en Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, sesión de la Convención Nacional Constituyente en Santa Fe, 22 de agosto de 1994, p. 4a. Para un estudio reciente pero anterior a las reformas constitucionales mencionadas, cfr. (varios autores,) La reforma constitucional argentina 1994, 1a. ed., Buenos Aires, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, abril de 1994, pp. 21-187. 13 Ya en el período de entre-guerras, Mirkine-Guetzévitch atentaba para este fenómeno, destacando la “ influencia del espíritu internacional” en la elaboración de nuevas constituciones y en el derecho público interno de los Estados (verbi gratia, la “ renuncia constitucional a la guerra” , posteriormente al Pacto Briand-Kellogg de 1928); Mirkine-Guetzévitch, B., “ Droit International et Droit Constitutionnel” , 38 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International (1931) pp. 326, 424, 429 y 456. 14 A lo que se ha acrecentado la idea de una “ fusión concertada” de fuentes, internacionales e internas, en lo que concierne a la normatividad de los derechos humanos; Bidart Campos, G. J., Teoría general de los derechos humanos, México, UNAM, 1989, pp. 362, 429-431 y 436.
114
ANTÔNIO A. CANÇADO TRINDADE
en ese dominio, a un Estado no es permitido dejar de cumplir sus obligaciones convencionales bajo el pretexto de supuestas dificultades de orden constitucional o interno, con mayor razón no habrá disculpa para un Estado de no conformarse a un tratado de derechos humanos en el cual es parte por el simple hecho de que sus tribunales interpreten, en el plano del derecho interno, el tratado de un modo diferente del que se impone en el plano del derecho internacional.15 Con estas reflexiones en mente, pasemos al punto siguiente de nuestro estudio, cual sea, el de la compatibilidad de los actos internos de los Estados con sus obligaciones internacionales de protección. III. LA SUPERVISIÓN INTERNACIONAL DE LA COMPATIBILIDAD DE LOS ACTOS INTERNOS DE LOS ESTADOS CON SUS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN Algunos aspectos de la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en la protección de los derechos humanos son particularmente significativos. En primer lugar, los propios tratados de derechos humanos atribuyen una función capital a la protección por parte de los tribunales internos, como evidenciado por las obligaciones de proveer recursos internos eficaces y de agotarlos. Teniendo a sí mismos confiada la protección primaria de los derechos humanos, los tribunales internos tienen, en contrapartida, que conocer e interpretar las disposiciones pertinentes de los tratados de derechos humanos. De ahí la reconocida subsidiaridad del proceso legal internacional, la cual encuentra sólido respaldo en la práctica internacional, en la jurisprudencia, en los tratados, así como en la doctrina.16 En segundo término, el margen de controversias es reducido o eliminado en la medida en que los propios tratados dispongan sobre la función y el procedimiento de los tribunales internos en la aplicación de las normas internacionales de protección en ellos consagradas. En los casos en que la actuación de los tribunales internos envuelve la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos, asume importancia crucial la autonomía del Poder Judicial, su independencia de cualquier tipo de influencia ejecutiva.17 En tercer 15 Sorensen, M., “ Obligations d’un Etat Partie a un traité sur le plan de son droit interne” , in Les droits de l’homme en droit interne et en droit international (Colloque de Vienne, 1965), Bruxelles, Presses Universitaires de Bruxelles, 1968, p. 56. 16 Cfr. Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra nota 2, pp. 334 ,341 y 346-347; y cfr. G. Dahm, “ Die Subsidiaritat des internationalen Rechtsschutzes bei Volkerrechtswidriger Verletzung von Privatpersonen” , in Vom deutschen zum europaischen Recht-Festschrift fur Hans Dolle, Tubingen, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), 1963, vol. II, pp. 6-9. 17 Cfr. Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra nota 2, p. 336, núms. 16-19.
INTERACCIÓN ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
115
lugar, es cierto que los tribunales internacionales de derechos humanos existentes —las Cortes Europea e Interamericana de Derechos Humanos— no “ sustituyen” los tribunales internos, y tampoco operan como tribunales de recursos o de casación de decisiones de los tribunales internos. No obstante, los actos internos de los Estados pueden venir a ser objeto de examen por parte de los órganos de supervisión internacionales cuando se trata de verificar su conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos. Los actos internos de los Estados no se encuentran exentos de verificación en cuanto a su valor de prueba, por cuanto pueden no estar conformes con las obligaciones internacionales de los Estados. Esto se aplica a la legislación nacional así como a las decisiones internas judiciales y administrativas. Por ejemplo, una decisión judicial interna puede dar una interpretación incorrecta de una norma de un tratado de derechos humanos; o cualquier otro órgano estatal puede dejar de cumplir una obligación internacional del Estado en este dominio. En tales hipótesis se puede configurar la responsabilidad internacional del Estado, por cuanto sus tribunales u otros órganos no son los intérpretes finales de sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.18 Los órganos de supervisión internacionales no son obligados a conocer el derecho interno de los diversos Estados, pero sí a tomar conocimiento de él como elemento de prueba, en el proceso de verificación de la conformidad de los actos internos (judiciales, legislativos, administrativos) de los Estados con las obligaciones convencionales que a éstos se imponen. Este examen de la aplicación del derecho interno es de cierto modo incidenter tantum, como parte esencial o integral de la función de supervisión internacional, y elemento probatorio para el examen del comportamiento estatal interno de relevancia internacional. En esta óptica, es el propio derecho interno que asume importancia en el proceso legal internacional. Esto se torna aún más claro en un sistema de garantía colectiva como el de la protección de los derechos humanos, particularmente el de los tratados de derechos humanos dotados también de peticiones interestatales (verbi gratia, Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 45; Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 24; Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, artículos 47-54; Pacto de Derechos Civiles y Políticos, artículo 41; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, artículos XI-XIII; Convención de Naciones Unidas 18 Cfr. ibid., pp. 334, 335 y 338, y cfr. Stoll, J. A., L’application et l’interprétation du droit interne par les juridictions internationales, Institut de Sociologie/Université Libre de Bruxelles, 1962, pp. 205-209.
116
ANTÔNIO A. CANÇADO TRINDADE
contra la Tortura, artículo 21), en que los órganos de supervisión internacionales en cuestión pueden ser convocados por un Estado Parte para verificar si los actos normativos, administrativos o judiciales internos de otro Estado Parte, en resumen, el propio comportamiento de éste, encuéntrase o no de conformidad con las disposiciones de aquellos tratados. Y mismo en lo que concierne al ejercicio del derecho de petición individual en éstas consagrado (verbi gratia, Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 44; Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 25; Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, artículos 55-58; primer Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, artículos 1-3 y 5; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, artículo XIV; Convención de Naciones Unidas contra la Tortura, artículo 22), se registran hoy diversos casos relativos a materias normalmente regidas por el derecho interno: basta recordar, por ejemplo, bajo la Convención Europea de Derechos Humanos, los numerosos casos de peticiones o reclamaciones bajo el artículo 6 (concerniente al derecho de toda persona a que su causa sea examinada equitativamente por un tribunal independiente e imparcial) y el artículo 5 (referente a prisión o detención legal y el derecho a la libertad y seguridad de toda persona), cubriendo materias regladas por el ordenamiento jurídico interno.19 Entre estos numerosos casos, se podría aquí hacer referencia específica al célebre Caso Lingüístico Belga, por ejemplo, en el cual la Corte Europea de Derechos Humanos dejó claro (sentencia en cuanto al mérito, 1968) que no podría asumir la función de las autoridades nacionales competentes, que permanecían libres para escoger y tomar las providencias que considerasen apropiadas en las materias regidas por la Convención Europea: su función de supervisión se refería tan solo a la conformidad de esas providencias con los requisitos de la Convención.20 En el caso de los 23 habitantes de Alsemberg y de Beersel versus Bélgica (1963), la Comisión Europea de Derechos Humanos, a su vez, observó que la reclamación pretendía la declaración no de la nulidad de una decisión aislada pero antes de la incompatibilidad de la legislación “ lingüística” belga con los requisitos de la Convención; poco antes, en el caso X versus Bélgica (1960), la Comisión advirtiera que no le incumbía decidir sobre la interpretación y aplicación del derecho interno por los tribunales internos, a no ser que tal derecho constituyera una violación de la Con-
Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, p. 345 y cfr. pp. 335 y 337. European Court of Human Rights, Belgian Linguistics Case (Merits), Judgment of 23.07.1968, pp. 10 y 35. 19 20
INTERACCIÓN ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
117
vención o que en la interpretación o aplicación del derecho interno hubieran los tribunales internos cometido tal violación.21 En el continente americano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe Anual de 1977, constató deficiencias en el derecho de muchos países (inoperancia de garantías y medios de defensa, falta de independencia del Poder Judicial), que dejaban de ofrecer protección adecuada a las víctimas de violaciones de derechos humanos; era precisamente en estas circunstancias, —aclaró la Comisión Interamericana en el informe de 1980 sobre la situación de los derechos humanos en Argentina—, que se tornaba necesaria la actuación de los órganos de supervisión internacionales.22 En informes anuales más recientes, la Comisión relacionó la protección de los derechos humanos con la propia organización política (interna) del Estado y el ejercicio efectivo de la democracia, y en varias ocasiones instó a los Estadosmiembros de la OEA a que incorporaran a los textos de sus Constituciones ciertos derechos y a que armonizaran sus legislaciones respectivas con los preceptos contenidos en los tratados de derechos humanos.23 Como resultado de las recomendaciones generales formuladas en sus informes o dirigidas a determinados gobiernos, logró la Comisión que se modificaran o derogaran leyes violatorias de los derechos humanos, y que se establecieran o perfeccionaran recursos y procedimientos de derecho interno para la plena vigencia de los derechos humanos.24 Cabe, pues, naturalmente a los tribunales internos interpretar y aplicar las leyes de los países respectivos, ejerciendo los órganos internacionales específicamente la función de supervisión, en los términos y parámetros de los mandatos que les fueron atribuídos por los tratados e instrumentos de derechos humanos respectivos. Pero cabe, además, a los tribunales internos, y otros órganos de los Estados, asegurar la implementación a nivel nacional de las normas internacionales de protección, lo que realza la importancia de su papel en un sistema integrado como el de la protección de los derechos humanos, en el cual las obligaciones convencionales abrigan un interés común superior de 21 Application núm. 1474/62 (1963), Collection of Decisions of the European Commission of Human Rights, vol. 12, p. 26, y vol. 11, p. 57; y application núm. 458/59 (1960), Yearbook of the European Convention of Human Rights, vol. III, p. 232, respectivamente. 22 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Diez Años de Actividades 1971-1981, Washington D.C., Secretaría General de la OEA, 1982, pp. 316 y 333. 23 Cançado Trindade, A. A., La protección internacional de los derechos humanos en América Latina y el Caribe (Documento de apoyo sometido por el IIDH a la Reunión Regional de América Latina y el Caribe, Preparatoria de la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de Naciones Unidas), San José de Costa Rica, IIDH/CEE/Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Costa Rica, 1993, pp. 16 y 19; este estudio ha sido circulado como documento clasificado de Naciones Unidas para la Conferencia Mundial de Viena, ref. ONU, A/CONF.157/PC/63/Add.3, de 18 de marzo de 1993, pp. 1-137. 24 Ibid., p. 20.
118
ANTÔNIO A. CANÇADO TRINDADE
todos los Estados Partes, el de la protección del ser humano. Los órganos de supervisión internacionales, a su vez, controlan la compatibilidad de la interpretación y aplicación del derecho interno con las obligaciones convencionales, para la determinación de los elementos factuales a ser evaluados para el propósito de la aplicación de las disposiciones pertinentes de los tratados de derechos humanos.25 Es posible que los órganos de supervisión vengan a ocuparse, en el examen de los casos concretos, verbi gratia, de errores de hecho o de derecho cometidos por los tribunales internos, en la medida en que tales errores parezcan haber resultado en violación de uno de los derechos asegurados por los tratados de derechos humanos. En la misma línea, pueden los órganos de supervisión, en la consideración de los casos concretos, venir a examinar la legislación nacional, no in abstracto, pero en la medida en que su aplicación parezca constituir una violación de uno de los derechos asegurados por los tratados de derechos humanos.26 En efecto, gracias a la actuación —desde sus primeros años— de los órganos de supervisión propios a los sistemas europeo e interamericano de derechos humanos, en numerosos casos se ha logrado poner fin a prácticas administrativas violatorias de los derechos humanos y alterar medidas legislativas para salvaguardar los derechos humanos.27 IV. COMPATIBILIZACIÓN Y PREVENCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE LAS JURISDICCIONES INTERNACIONAL Y NACIONAL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Se ve, de lo arriba expuesto, que los tratados de derechos humanos imponen deberes que implican la interacción entre sus normas y las de derecho interno. Al consagrar normas que acarrean esta interacción, como las atinentes a la compatibilización entre sus dispositivos y los de derecho interno (a veces con referencia expresa a preceptos constitucionales y leyes internas) y las relativas al derecho a recurso efectivo ante instancias nacionales, los tratados de derechos humanos atendieron a la necesidad de prevenir o evitar conflictos entre las jurisdicciones internacional y nacional y de armonizar la legislación na25 Cfr. Mosler, H., “ l’influence du droit national sur la Convention Européenne des Droits de l’Homme” , Miscellanea W.J. Ganshof van der Meersch, Bruxelles/París, Bruylant/LGDJ, 1972, vol. I, pp. 540 y 541; Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, pp. 338, 339 y 344 y ; Schreuer, C.H., “ The Implementation of International Judicial Decisions by Domestic Courts” , 24 International and Comparative Law Quarterly (1975) pp. 153 y 183. 26 Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra nota 2, pp. 342 y 343. 27 Cfr. a ese respecto, verbi gratia, Cançado Trindade, A.A., “ Exhaustion of Local Remedies in Relation to Legislative Measures and Administrative Practices- the European Experience” , 18 Malaya Law Review, Singapore, 1976, pp. 257-280.
INTERACCIÓN ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
119
cional con las obligaciones convencionales. De ahí la total improcedencia de la invocación de la soberanía estatal en lo tocante a la interpretación y aplicación de los tratados de derechos humanos vigentes. Además de estas vías de compatibilización de los dispositivos convencionales y de los de derecho interno, también se vuelven a este mismo propósito las claúsulas de derogación y de limitaciones o restricciones al ejercicio de ciertos derechos (a ser restrictivamente interpretadas), para atender a las necesidades de los Estados ante situaciones factuales de emergencia imprevisibles y propiciar el fiel desempeño de los Estados de sus deberes públicos en pro del bien común; las reservas autorizadas o permitidas por los propios tratados (también a ser restrictivamente interpretadas, además de necesariamente compatibles con el objeto y propósito de los referidos tratados); la consagración del requisito del previo agotamiento de los recursos de derecho interno en los instrumentos de protección internacional de los derechos humanos, a evidenciar el carácter subsidiario de los procedimientos internacionales y la función primordial y responsabilidad primaria de los órganos internos de los Estados como parte integrante del sistema de protección internacional de los derechos humanos; y las claúsulas facultativas (verbi gratia, de reconocimiento de la competencia de órganos de supervisión internacionales para examinar peticiones o reclamaciones individuales e interestatales, y de reconocimiento de la jurisdicción obligatoria de órganos judiciales de protección de los derechos humanos), como alternativas abiertas a los Estados por los propios tratados de derechos humanos para la aceptación normal de las obligaciones convencionales, de modo que les posibiliten medir el grado de compromiso que se ven en condiciones de asumir, y de este modo que viabilicen las ratificaciones o adhesiones del mayor número posible de Estados.28 No hay que confundir las categorías arriba mencionadas (cláusulas de compatibilización, derogaciones y limitaciones o restricciones permisibles, reservas permisibles, previo agotamiento de los recursos internos, y cláusulas facultativas), todas distintas pero contribuyendo cada una a su modo para prevenir o evitar conflictos entre las jurisdicciones internacional y nacional, y para remover obstáculos a la evolución de la protección internacional de los derechos humanos. Nunca está de más dejar aclarado que las eventuales limitaciones o restricciones permisibles al ejercicio de los derechos consagrados, además de deber ser interpretadas restrictivamente y en favor de estos últimos, deben necesariamente cumplir ciertos requisitos, a saber: ser previstas 28
Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 10, pp. 13 y 14.
120
ANTÔNIO A. CANÇADO TRINDADE
en ley, ser justificadas por el Estado, limitarse a situaciones en que sean absolutamente necesarias y al propósito para el cual fueron prescritas, ser aplicadas en el interés general de la colectividad (ordre public) armonizándose con las exigencias de una “ sociedad democrática” , respetar el principio de la proporcionalidad, no ser aplicadas de modo arbitrario o discriminatorio, sujetarse al control por órganos independientes (con la previsión de recursos para los casos de abusos), y ser compatibles con el objeto y propósito de los tratados de derechos humanos.29 Es de esperarse que en los próximos años se intensifiquen los esfuerzos de verificar y asegurar el fiel cumplimiento de estos requisitos por los Estados, a empezar por la amplia divulgación de las iniciativas y providencias por éstos tomadas; en este propósito, hay que considerar, verbi gratia, la obtención de informaciones más detalladas por parte de Estados que impusieron derogaciones, limitaciones y estados o medidas de emergencia, así como la designación por los órganos de supervisión internacionales de relatores especiales u órganos subsidiarios de investigación en relación con estados o medidas de emergencia pública prolongados. Ya hay indicaciones jurisprudenciales concretas en nuestro continente para el tratamiento de la materia. Así, en la Opinión Consultiva sobre el Habeas Corpus bajo Suspensión de Garantías (1987), la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que los recursos de amparo y habeas corpus (a los cuales se refieren, respectivamente, los artículos 25(1) y 7(6) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) constituyen “ garantías judiciales indispensables” a la protección de los derechos humanos y no pueden ser suspendidas (bajo el artículo 27(2) de la Convención); por consiguiente, acrecentó la Corte, los ordenamientos constitucionales y legales de los Estados Partes que autorizaren, explícita o implícitamente, la suspensión de aquellos recursos (o equiparables) en situaciones de emergencia han de ser considerados “ incompatibles” con las obligaciones internacionales impuestas por la Convención Americana.30 Poco después, en otra Opinión Consultiva (del mismo año), sobre Garantías Judiciales en Estados de Emergencia, la Corte, al recordar el derecho a un recurso efectivo consagrado en la Convención (artículo 25(1)), para la protección de los derechos reconocidos por ésta, por la Constitución o por la ley, advirtió prontamente que no basta que los recursos estén formalmente previstos por el derecho interno por cuanto se requiere sean ellos además eficaces. El artículo 8 de la Convención, agregó la Corte, reconoce el due process of 29 30
Idem, pp. 14, 16 y 17. Idem, p. 17.
INTERACCIÓN ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
121
law que se aplica esencialmente a “ todas las garantías judiciales” referidas en la Convención, aun bajo el régimen de suspensión reglado por el artículo 27 de la misma. En fin, otras garantías, derivadas de la “ forma democrática de gobierno” (a que se refiere el artículo 29(c) de la Convención), implican no sólo una determinada organización política, pero la necesidad de que las medidas tomadas por un gobierno en situación de emergencia cuenten con garantías judiciales que estén sujetas a un control de legalidad, de modo que “ se preserve el Estado de Derecho” .31 Una actitud de la doctrina ha consistido en intentar medir el alcance de los tratados de derechos humanos por sus efectos jurídicos en el derecho interno de los Estados Partes. A ese respecto, cabe recordar el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual si el ejercicio de los derechos mencionados en el artículo 1 de la Convención no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, de acuerdo con sus procesos constitucionales y con las disposiciones de la Convención Americana, las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para tornar efectivos aquellos derechos. A la época de la adopción de la Convención Americana (noviembre de 1969), la delegación de los Estados Unidos a la Conferencia de San José de Costa Rica argumentó (informe de abril de 1970) que el principal efecto del artículo 2 era el de permitir a los Estados Partes tratar las disposiciones sustantivas de la Parte I de la Convención (artículos 1 a 32) como siendo noself-executing; esta sería la intención de los Estados Unidos, por cuanto, en el entender de su delegación, el artículo 2 era “ suficientemente flexible” para permitir a cada país “ implementar de la mejor manera” la Convención “ de acuerdo con su práctica interna” .32 La consecuencia de esta posición era negar que la Convención pudiera beneficiar directamente a los individuos, sin la legislación interna adicional prevista en el artículo 2, —lo que prontamente revela la improcedencia de esta tesis. Si el artículo 2 fuera interpretado como lo pretendía la delegación norteamericana, frustraría las tentativas de invocar la Convención Americana 31 Idem, p. 18. Para un estudio general de la cuestión del derecho a un recurso efectivo, cfr. Mertens, P., Le droit de recours effectif devant les instances nationales en cas de violation d’un droit de l’homme, Bruxelles, Ed. Univ. de Bruxelles, 1973, pp. 1-151. Y, para un estudio de las garantías procesales de los derechos humanos en el plano del derecho interno, cfr. Fix-Zamudio, H., La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, México, UNAM, Civitas, 1982, pp. 23-365; Idem, “ La protección jurídica de los derechos humanos en Latinoamérica y en el sistema interamericano” , 8 Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1988, pp. 7-64. 32 “ United States: Report of the Delegation to the Inter-American Specialized Conference on Human Rights-American Convention on Human Rights” , 9 International Legal Materials (1970) pp. 714 y 715, cfr. p. 710.
122
ANTÔNIO A. CANÇADO TRINDADE
ante los tribunales nacionales para garantizar determinados derechos (verbi gratia, en conflicto con la legislación interna o en esta no existentes), negando aplicabilidad directa a toda la Parte I de la Convención, y privaría a esta última de cualquier impacto significativo en la administración de la justicia cotidiana de los Estados Partes.33 La Convención se tornaría virtualmente letra muerta. No sorprendentemente, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Opinión Consultiva de 1986, señaló (en relación con el artículo 14(1) de la Convención) que el hecho de que un artículo haga referencia a la ley “ no es suficiente” para que pierda autoaplicabilidad (excepto si la propia vigencia del derecho estuviera enteramente condicionada a la ley evocada). Así, en el entendimiento de la Corte, el hecho de que puedan los Estados Partes determinar las condiciones del ejercicio de un derecho (en el caso del derecho de rectificación o respuesta), “ no impide la exigibilidad conforme al Derecho Internacional” de las obligaciones contraídas bajo el artículo 1(1) de la Convención; concluyó, de este modo, la Corte que el artículo 14(1) de la Convención es autoaplicable (self-executing), consagrando “ un derecho de rectificación o respuesta internacionalmente exigible” .34 La obligación del artículo 2 (supra) se suma al deber general del artículo 1 de la Convención.35 No se puede condicionar la totalidad de los derechos internacionalmente consagrados a las providencias legislativas internas de los Estados Partes; se trata de una obligación adicional y complementaria a la obligación general del artículo 1 de la Convención. El propósito del artículo 2 es antes el de superar obstáculos y tomar las medidas pertinentes para asegurar la aplicación de todas las normas (incluso las programáticas) de la Convención y garantizar así la protección de los derechos en ella consignados en cualesquiera circunstancias. Si la Convención no pudiera aplicarse inmediata y directamente a las personas protegidas, estaría privada de todo efecto significativo y estaría paralizado todo el sistema de salvaguardia de los derechos humanos. Además, la Convención contiene normas que pueden ser aplicadas por los tribunales nacionales sin medidas legislativas adicionales.36 Los pre33 Buergenthal, Thomas, “ The American Convention on Human Rights: Illusions and Hopes” , 21 Buffalo Law Review, 1971, pp. 128 y 129; Idem, “ The American Convention on Human Rights: an Illusion of Progress” , Miscellanea W.J. Ganshoff van der Meersch, Bruxelles, Bruylant, 1972, vol. I, pp. 393-394. 34 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-7/86, Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta, del 29 de agosto de 1986, serie A, núm. 7, pp. 6-20. 35 El artículo 2 “ complementa, pero de ninguna manera sustituye o suple, a la obligación general y no condicionada que resulta del artículo 1” de la Convención. Ibid., Voto Razonado del Juez H. Gros Espiell, Serie A, núm. 7, p. 27. 36 Cfr. Buergenthal, Thomas, “ El Sistema Interamericano para la Protección de los Derechos Humanos” , OEA, Anuario Jurídico Interamericano, 1981, pp. 124-127.
INTERACCIÓN ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
123
ceptos sobre no-discriminación, consagrados en tantos tratados de derechos humanos, se prestan a la autoaplicación. Según un estudio reciente, con excepción de las seis cláusulas de la Parte I de la Convención Americana que expresamente reclaman la existencia de una ley o de medidas complementarias,37 todos los demás preceptos de la Parte I de la Convención son autoaplicables (self-executing), en razón de la propia naturaleza de las obligaciones que incorporan y de su “ exigibilidad directa e inmediata” ; si dejaren de ser aplicados por los tribunales nacionales u otros órganos internos de los Estados, se ha de configurar en consecuencia la responsabilidad internacional de estos últimos por violación de sus obligaciones convencionales.38 Se puede asimismo admitir una presunción en favor de la autoaplicabilidad de las normas sustantivas de los tratados de derechos humanos, excepto si contuvieren una estipulación expresa de ejecución por medio de leyes subsecuentes que condicionen enteramente el cumplimiento de las obligaciones en aprecio; así como la cuestión de la jerarquía de las normas (y de la determinación de cual de ellas debe prevalecer) ha sido tradicionalmente reservada al derecho constitucional (de ahí resultando las considerables variaciones en este particular de país a país), la determinación del carácter autoaplicable (selfexecuting) de una norma internacional constituye, como bien se ha señalado, a su vez, “ una cuestión regida por el derecho internacional, ya que se trata nada menos que del cumplimiento o la violación de una norma de derecho internacional” .39 El sentido y el alcance del artículo 2 de la Convención Americana se encuentran hoy suficientemente aclarados. Tal vez su inserción en la Convención no hubiera sido de las más felices, en razón de las incertidumbres que prontamente surgieron. A pesar de éstas, el reciente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988) curiosamente reedita su formulación, al disponer que si el ejercicio de los derechos en él consagrados “ no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales dere37 A saber, artículos 13(5) (sobre propaganda en favor de la guerra y apología del odio), 17(4) (sobre igualdad de derechos de los cónyuges), 17(5) (sobre igualdad de derechos de los hijos, sean legítimos o naturales), 19 (sobre derecho del niño a las medidas de protección), 21(3) (sobre prohibición de la usura), y 26 (sobre derechos económicos, sociales y culturales). Cfr. Jiménez de Aréchaga, E., op. cit., infra, nota 38, pp. 43 y 47. 38 Jiménez de Aréchaga, E., “ La Convención Interamericana de Derechos Humanos como Derecho Interno” , 69/71 Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, 1987-1989, pp. 44 y 48. 39 Idem, pp. 38, 41 y 52.
124
ANTÔNIO A. CANÇADO TRINDADE
chos” (artículo 2). Pero hoy, distintamente, ya se dispone de elementos, doctrinarios y jurisprudenciales (supra), para asegurar un entendimiento y una aplicación apropiados de esta disposición del Protocolo de San Salvador y evitar las incertidumbres que parecieron circundar el equivalente artículo 2 de la Convención Americana en sus primeros años. V. LA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS DE PROVEER RECURSOS DE DERECHO INTERNO EFICACES
Así como es posible medir la relevancia de las normas internacionales de protección en el ámbito del derecho interno de los Estados por el impacto en este último de los tratados e instrumentos de derechos humanos (verbi supra), del mismo modo los medios de reparación de derecho interno se hacen presentes en el propio proceso legal internacional en el deber del Estado de proveer recursos internos eficaces y en el deber correspondiente del individuo reclamante de utilizarlos como condición de admisibilidad de la petición internacional. En efecto, una nueva visión de esta conjunción de deberes complementarios en cuanto a los medios de reparación internos contribuye para una reevaluación de la cuestión más amplia de la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en el ámbito de la protección de los derechos humanos. En este ámbito de protección, la visión clásica del requisito formal del agotamiento —por los individuos reclamantes— de los recursos de derecho interno para la institución de procedimiento contencioso internacional pierde terreno para una nueva concepción centrada en el elemento de la reparación propiamente dicha. Se percibe entonces que la regla del agotamiento, en la protección de los derechos humanos, sólo puede ser considerada adecuadamente en conexión con la obligación correspondiente de los Estados de proveer recursos internos eficaces; el énfasis pasa a recaer en la tendencia de perfeccionamiento de los instrumentos y mecanismos nacionales de protección judicial. Este cambio de énfasis atribuye mayor responsabilidad a los tribunales internos (judiciales y administrativos), convocándolos a ejercer actualmente un papel más activo —sino creativo— que en el pasado en la implementación de las normas internacionales de protección. Si por un lado esto puede a corto plazo revelar o exponer sus insuficiencias o deficiencias en el ejercicio de esta función “ ampliada” de administración de la justicia, por otro lado esto puede, a mediano y largo plazos, acarrear consecuencias positivas.40 Una pri40 Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, pp. 358, 360 y 364; y, para un estudio general, cfr. Cançado Trindade, A. A., The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1983, pp. 1-400.
INTERACCIÓN ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
125
mera es, como ya se ha señalado, el perfeccionamiento de la administración interna de la justicia; una segunda es una mayor aproximación entre los Estados, ya no más por la predominancia clásica de los contactos entre los poderes ejecutivos con su apego casi instintivo al dogma de la soberanía exclusiva, pero también por los contactos internacionales de los poderes judiciales, beneficiándose de este modo del conocimiento mutuo de las realidades jurídicas internas de los Estados; y una tercera es la actuación coordinada de los tribunales internos bajo los tratados de derechos humanos, en materias por éstos regidas, a pesar de las variaciones en los distintos ordenamientos jurídicos internos, propiciando un cierto grado de uniformidad en la aplicación de las normas de los referidos tratados.41 Dada la estructura descentralizada del ordenamiento jurídico internacional, no es de sorprender que, al menos en el ámbito de la protección internacional de los derechos humanos, las atenciones se concentren crecientemente en la función reservada a los tribunales nacionales en la implementación de las normas internacionales. La Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, por ejemplo, impone a los Estados Partes el deber de “ garantizar la independencia de los tribunales” y de propiciar el establecimiento y perfeccionamiento de “ instituciones nacionales apropiadas” de promoción y protección de los derechos humanos en ella garantizados (artículo 26). Además, los tratados de derechos humanos reglamentan hoy un área que, en el pasado, era considerada como tradicionalmente reservada al derecho constitucional, la de los derechos fundamentales de los ciudadanos vis-à-vis el poder público. Con la “ internacionalización” de la protección de los derechos humanos se vieron los Estados en la obligación adicional de equiparse debidamente para dar efecto a los tratados, particularmente los de derechos humanos que requieren medidas a nivel nacional para su implementación (verbi gratia, el deber de proveer recursos internos eficaces). Tales medidas (legislativas o administrativas) son de fundamental importancia, por cuanto, según el principio consagrado de la responsabilidad internacional, ningún Estado puede invocar dificultades o deficiencias de derecho interno como disculpa para evadirse de sus obligaciones internacionales.42 El deber de los Estados Partes de proveer recursos internos eficaces, impuesto por los tratados de derechos humanos, constituye el necesario fundamento en el derecho interno del deber correspondiente de los individuos reclamantes de hacer uso de tales recursos antes de llevar el caso a los órganos 41 42
Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, p. 365. Idem, pp. 341, 363 y 367.
126
ANTÔNIO A. CANÇADO TRINDADE
internacionales. En efecto, es precisamente porque los tratados de derechos humanos imponen a los Estados Partes el deber de asegurar a las supuestas víctimas recursos eficaces ante las instancias nacionales contra violaciones de sus derechos reconocidos (en los tratados o en el derecho interno) (verbi gratia, Pacto de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2(3)(a); Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, artículo 14; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, artículo VI; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 25(1); Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 13; Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, artículo 7), que, a la inversa, requieren de todo reclamante el previo agotamiento de los recursos de derecho interno como condición de admisibilidad de sus peticiones a nivel internacional (verbi gratia, primero Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, artículo 5(2)(b); Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, artículo 22(5)(b); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, artículo XIV(7)(a); Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 46(1)(a); Convención Europea de Derechos Humanos, artículos 26 y 27(3); Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, artículo 56(5) y (6)). VI. LA FUNCIÓN DE LOS ÓRGANOS Y PROCEDIMIENTOS DEL DERECHO PÚBLICO INTERNO
Hay tratados de derechos humanos que van más allá, previendo inclusive el compromiso de los Estados Partes de “ desarrollar las posibilidades de recurso judicial” (verbi gratia, Pacto de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2(3)(b); Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 25(2)(b)). Los tratados anteriormente citados confían así la protección de los derechos humanos también a los órganos y procedimientos del derecho público interno y a la legislación constitucional y ordinaria. La Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, por ejemplo, determina que los Estados Partes asegurarán a las víctimas (o sus dependientes), el derecho a la reparación y a una indemnización “ justa y adecuada” , incluidos los medios necesarios para la “ más completa rehabilitación posible” (artículo 14). También la Convención Interamericana contra la Tortura prevé la adopción de medidas efectivas de derecho interno (artículos 6-7 y 9) para prevenir y punir la tortura. A su vez, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial consagra un elenco significativo de medidas exigibles de los Estados Partes, a movilizar no solo los tribunales nacionales sino también los
INTERACCIÓN ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
127
demás órganos del poder público; la Convención prevé, verbi gratia, la revisión de políticas gubernamentales (artículo II(1)(c)), la adopción de medidas legislativas, judiciales, administrativas u otras (artículo II(1)(d) y (2) y artículos IV y IX) y de medidas educativas (artículo VII), para la realización de su objeto y propósito. La adopción de tales medidas, legislativas, judiciales, administrativas u otras, es igualmente prevista por la Convención sobre la Eliminación y Represión del Crimen del Apartheid (artículos 4 y 7). Otros ejemplos pueden ser destacados. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, verbi gratia, se encuentra permeada de numerosos compromisos de adopción de medidas diversas por los Estados Partes (artículos 3-8, 10-13, 14(2), 16 y 18) para la realización de su objeto y propósito. Por el artículo 2(a), los Estados Partes se comprometen inclusive a consagrar en sus Constituciones nacionales o en otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley otros medios apropiados a la “ realización práctica” de este principio; se comprometen a adoptar todas las medidas adecuadas (legislativas y otras), incluso las sanciones pertinentes, y la modificación o derogación de leyes, reglamentos, usos y prácticas, para poner fin a la discriminación contra la mujer (artículo 2(b),(f) y (g)); se comprometen, además, a asegurar, por medio de los tribunales nacionales y otras instituciones públicas, la protección jurídica efectiva de la mujer (contra todo acto de discriminación) en base de igualdad con el hombre. Al final de un elenco largo y circunstanciado de medidas a ser tomadas por los Estados Partes a nivel del derecho interno, el artículo 24, para evitar cualquier omisión en ese sentido, dispone en síntesis sobre el compromiso de los Estados Partes de “ adoptar todas las medidas necesarias en el ámbito nacional para alcanzar la plena realización” de los derechos reconocidos en la Convención. Igual compromiso es asumido por los Estados Partes en la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4, 19, 33 y 39). Los Estados Partes en tratados de derechos humanos se encuentran, en resumen, obligados a organizar su ordenamiento jurídico interno de modo que las supuestas víctimas de violaciones de los derechos en ellos consagrados dispongan de un recurso eficaz ante las instancias nacionales. Esta obligación adicional opera como una salvaguardia contra eventuales denegaciones de justicia, o atrasos indebidos u otras irregularidades procesales en la administración de la justicia. Con esto al menos quedan impedidos los gobiernos de los Estados Partes de obstruir acciones ante los tribunales nacionales (en el proceso de agotamiento de recursos de derecho interno) para obtener reparación de daños resultantes de violaciones de los derechos consagrados en los tra-
128
ANTÔNIO A. CANÇADO TRINDADE
tados de derechos humanos.43 La operación de los deberes complementarios de utilizar los recursos de derecho interno (de parte de los reclamantes) y de proveer tales recursos eficaces (de parte de los Estados demandados) contribuye así para una mejor apreciación de la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en el contexto de la protección de los derechos humanos. VII. LAS NORMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DIRECTAMENTE APLICABLES EN EL DERECHO INTERNO
El impacto de los tratados de derechos humanos en los ordenamientos jurídicos internos de los Estados Partes (supra) ha atraído bastante atención en los últimos años, y se ha evidenciado principalmente en numerosos casos que acarrearan, verbi gratia, modificaciones en las respectivas legislaciones nacionales con el propósito de armonizarlas con los referidos tratados. A la inversa, la influencia del derecho interno de los Estados Partes en los sistemas de los tratados de derechos humanos ha atraído considerablemente menos atención. El hecho de que no raramente los tribunales internos son llamados a interpretar disposiciones de los tratados de derechos humanos en el examen de casos concretos contribuye en parte para explicar el impacto de esos tratados en el derecho interno de los Estados Partes.44 Al enfocar los efectos de estos tratados en el derecho interno de los Estados Partes, la actitud de la doctrina clásica ha consistido en clasificar estos últimos, de modo general, en dos grupos, a saber: los que posibilitan dar efecto directo a disposiciones de los referidos tratados, consideradas como self-executing o de aplicabilidad directa, y los países cuyo derecho constitucional determina que, aun ratificados, tales tratados no se tornan ipso facto derecho interno, para lo que se requiere legislación especial. Esta es una determinación que ha sido atribuída al derecho constitucional; sin embargo, se cuidó el derecho internacional de elaborar el concepto de las normas directamente aplicables (self-executing) propiamente dichas, en relación con disposiciones de tratados susceptibles de ser invocadas por un particular ante un tribunal o juez (“ incorporación” automática), sin necesidad de 43 Cfr. Idem, pp. 353-354, 355, 357 y 358; y cfr. Buergenthal, Thomas, “ Comparison of the Jurisprudence of National Courts with that of the Organs of the Convention as Regards the Rights of the Individual in Court Proceedings” , Human Rights in National and International Law (ed. A.H. Robertson), Manchester, University Press/Oceana, 1970, p. 194. 44 Cfr. Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, pp. 337, 338, 341 y 342; y, para un estudio general, cfr. Cassese, A., Il Diritto Interno nel Processo Internazionale, Padova, Cedam, 1962, pp. 17, 117, 126 y 128.
INTERACCIÓN ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
129
un acto jurídico complementario (“ transformación” ) para su exigibilidad e implementación. Para que una norma convencional pueda ser autoaplicable, se pasó a considerar necesario la conjugación de dos condiciones, a saber, primero, que la norma conceda al individuo un derecho claramente definido y exigible ante un juez, y segundo, que sea ella suficientemente específica para poder ser aplicada judicialmente en un caso concreto, operando per se sin necesidad de un acto legislativo o medidas administrativas subsecuentes.45 La norma directamente aplicable, en resumen, consagra un derecho individual, susceptible de pronta aplicación o ejecución por los tribunales o jueces nacionales. No obstante las variaciones verificables de país a país en cuanto a la cuestión más amplia del status preciso de los tratados de derechos humanos en el derecho interno, por ser dejada al criterio del derecho constitucional de cada Estado Parte, la aplicación de las disposiciones convencionales —y de modo especial las consideradas self-executing— por los tribunales internos revela al menos el alcance de la influencia ejercida a lo largo de los años por los tratados de derechos humanos en los Estados Partes. En el plano normativo y en perspectiva histórica, es siempre recordada la consagración, en las Constituciones modernas, de derechos anteriormente proclamados en tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos, particularmente a partir de la Declaración Universal de 1948. Muy significativamente, los resultados concretos obtenidos en las últimas décadas bajo los tratados e instrumentos de derechos humanos demuestran que no hay, como en rigor nunca hubo, cualquier imposibilidad lógica o jurídica de que individuos, seres humanos, sean beneficiarios directos de instrumentos internacionales.46 La polémica clásica entre dualistas y monistas, en su inevitable hermetismo, parece haberse erigido en falsas premisas, al tenerse en mente los sistemas contemporáneos de protección de los derechos humanos. Además de la función “ internacional” atribuída a los tribunales internos, las propias características del proceso de creación de leyes que hoy conocemos contribuyen para librarnos de las amarras de la polémica irreconciliable entre monistas y dualistas. Para la liberación, en este sentido, del espíritu jurídico contemporáneo, han además contribuído decisivamente el reconocimiento de la competencia o capacidad de actuar de los órganos de supervisión internacionales y sobre todo del derecho de petición individual o de la capacidad procesal internacional de los individuos bajo los tratados e instrumentos de 45 46
Jiménez de Aréchaga, E., op. cit., supra, nota 38, pp. 35, 36, 39 y 41, y cfr. p. 44. Cfr. Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, pp. 339, 340, 352, 353 y 360.
130
ANTÔNIO A. CANÇADO TRINDADE
derechos humanos, los cuales han tornado la controversia clásica entre dualistas y monistas ociosa, superflua, dispensable, y sin resultados prácticos al menos en lo que concierne a la operación de tales tratados e instrumentos de protección.47 Hay que tener en mente que, en una dimensión más amplia, los reconocimientos del derecho de petición individual y de la competencia de los órganos de supervisión internacionales se han dado en medio de la concientización de la identidad de propósito primordial del derecho internacional y del derecho público interno contemporáneos en cuanto a las necesidades de protección del ser humano. Asimismo en los Estados que efectivamente “ incorporaran” los tratados de derechos humanos en el ordenamiento jurídico interno persiste una cierta diversidad en cuanto al status o posición exacta de estos tratados en la jerarquía legal interna, —lo que era de esperarse, por tratarse de soluciones de derecho interno. Se sabe, por ejemplo, que, en el inicio de los años noventa, de los 22 Estados ratificantes de la Convención Europea de Derechos Humanos catorce ya habían asegurado a ésta el status de derecho interno. Ni por eso se puede deducir que en los catorce Estados que incorporaran la Convención al ordenamiento jurídico interno los derechos humanos son necesariamente mejor protegidos como consecuencia directa de aquella providencia: la “ incorporación” — aunque meritoria— no refleja automáticamente la realidad de la observancia de los derechos humanos en un país y el grado de la protección jurídica a ellos extendida, siendo medidas más significativas y de mayor alcance práctico la aceptación del derecho de petición individual y de la jurisdicción obligatoria de los órganos judiciales de protección internacional.48 Así, el hecho de que en el inicio de esta década los veintidós Estados Partes en la Convención Europea habían aceptado el derecho de petición individual bajo la Convención (artículo 25) y todos los Estados Partes (con la única excepción de Turquía) habían aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte Europea de Derechos Humanos (artículo 46 de la Convención) —independientemente del status de la Convención en el derecho interno de cada país— revela la seriedad y la madurez de los Estados Partes y explica en gran parte el éxito de aquel sistema regional de protección de los derechos humanos. Los tratados de derechos humanos benefician directamente a los individuos y grupos protegidos. Cubren relaciones (de los individuos ante el poder pú47 Idem, pp. 353, 360 y 361; y cfr. Parry, Clive, The Sources and Evidences of International Law, Manchester, University Press, 1965, pp. 12 y 13. 48 Cfr. Cançado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 10, pp. 15 y 16; y cfr. Drzemczewski, Andrew Z., European Human Rights Convention in Domestic Law-A Comparative Study, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp. 1-364.
INTERACCIÓN ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
131
blico) cuya reglamentación era en el pasado del dominio propio del derecho constitucional. Y diversas de las Constituciones modernas, a su vez, remiten expresamente a los derechos consagrados en los tratados de derechos humanos (v. supra), a un mismo tiempo revelando una nueva postura ante la cuestión clásica de la jerarquía normativa de los tratados internacionales vigentes así como concediendo un tratamiento especial o diferenciado también en el plano del derecho interno a los derechos y garantías individuales internacionalmente consagrados (v. supra). Rigiendo la misma gama de relaciones, de los individuos ante el Estado, el derecho internacional y el derecho interno apuntan aquí en la misma dirección, coincidiendo en el propósito básico y último de ambos de la protección del ser humano. VIII. LA PRIMACÍA DE LA NORMA MÁS FAVORABLE A LAS VÍCTIMAS No hay más pretensión de primacía de uno u otro, como en la polémica clásica y superada entre monistas y dualistas. En el presente dominio de protección, la primacía es de la norma más favorable a las víctimas, sea ella norma de derecho internacional o de derecho interno. Éste y aquél aquí interactúan en beneficio de los seres protegidos. Es la solución expresamente consagrada en diversos tratados de derechos humanos, de la mayor relevancia por sus implicaciones prácticas. Merecedora de la mayor atención, ha curiosamente pasado casi desapercibida en la doctrina contemporánea. Concentrémonos, pues, en lo que disponen los tratados de derechos humanos al respecto. En el plano global, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos prohíbe expresamente cualquier restricción o derogación a los derechos humanos reconocidos o vigentes en cualquier Estado Parte, en virtud de otras convenciones, o de leyes, reglamentos o costumbres, bajo pretexto de que el propio Pacto no los reconozca o los reconozca en menor grado (artículo 5(2)). Tanto la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (artículo 5) como la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (artículo 5) prevén igualmente que ninguna de sus disposiciones perjudicará los otros derechos y ventajas concedidos respectivamente a los refugiados y apátridas, independientemente de ellos. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer advierte que nada de lo dispuesto en ella perjudicará cualquier disposición que sea más propicia a la obtención de la igualdad entre hombres y mujeres y que esté contenida: “ a) en la legislación de un Estado Parte; o b) en cualquier otra convención, tratado o acuerdo internacional vigente en ese Estado” (artículo 23). En la misma línea de pensamiento, la Convención sobre los Derechos del Niño también advierte que nada de lo
132
ANTÔNIO A. CANÇADO TRINDADE
estipulado en ella afectará disposiciones que sean más convenientes para la realización de los derechos del niño y que pueden constar: “ a) de las leyes de un Estado Parte; b) de las normas de derecho internacional vigentes para ese Estado” (artículo 41). En el plano regional, la misma salvedad se encuentra en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe la interpretación de cualquiera de sus disposiciones en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho que “pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea Parte uno de dichos Estados” (artículo 29(b)); prohíbe, además, la interpretación de cualquiera de sus disposiciones en el sentido de excluir o limitar “ el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza” (artículo 29(d)). De la misma forma, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) determina que “ no podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado” (artículo 4). En el continente americano así como en el continente europeo la solución es la misma. Estipula la Convención Europea de Derechos Humanos que ninguna de sus disposiciones será interpretada en el sentido de limitar o perjudicar los derechos humanos reconocidos de acuerdo con las leyes de cualquier Estado Parte o con cualquier otra convención en que éste sea Parte (artículo 60). La Convención Europea para la Prevención de la Tortura y Trato o Punición Inhumano o Degradante aclara que no perjudicará ella las disposiciones del derecho interno o de cualquier otro acuerdo internacional que ofrezcan mayor protección a las personas privadas de su libertad (artículo 17(1)). La Carta Social Europea, a su vez, determina igualmente que sus disposiciones no perjudicarán las de derecho interno ni las de tratados que “ sean más favorables a las personas protegidas” (artículo 32). El criterio de la primacía de la norma más favorable a las personas protegidas, consagrado expresamente en tantos tratados de derechos humanos, contribuye en primer lugar para reducir o minimizar considerablemente las supuestas posibilidades de “ conflictos” entre instrumentos legales en sus aspectos normativos. Contribuye, en segundo término, para obtener mayor coordinación entre tales instrumentos, en dimensión tanto vertical (tratados e instrumentos de derecho interno) como horizontal (dos o más tratados). En lo
INTERACCIÓN ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
133
concerniente a esta última, el criterio de la primacía de la disposición más favorable a las víctimas ya a fines de la década del cincuenta era aplicado por la Comisión Europea de Derechos Humanos (petición n. 235/56, de 19581959), y recibió reconocimiento judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva de 1985 sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas.49 Contribuye, en tercer lugar, como señalamos en nuestro curso proferido en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en 1987, para demostrar que la tendencia y el propósito de la coexistencia de distintos instrumentos jurídicos —garantizando los mismos derechos— son en el sentido de ampliar y fortalecer la protección.50 Lo que importa en el último análisis es el grado de eficacia de la protección, y por consiguiente ha de imponerse la norma que en el caso concreto mejor proteja, sea ella de derecho internacional o de derecho interno. IX. CONCLUSIONES En las últimas décadas, la operación regular de los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos ha demostrado claramente que pueden beneficiar directamente a los individuos. En realidad, es éste su propósito último; al crear obligaciones para los Estados vis-à-vis los seres humanos bajo su jurisdicción, las normas de los tratados de derechos humanos se aplican no solo en la acción conjunta (ejercicio de garantía colectiva) de los Estados Partes en la realización del propósito común de protección, pero también y sobre todo en el ámbito del ordenamiento jurídico interno de cada uno de ellos, en las relaciones entre el poder público y los individuos. Diversas Constituciones contemporáneas, especialmente en América Latina, refiriéndose expresamente a los tratados de derechos humanos, conceden un tratamiento especial o diferenciado también en el plano del derecho interno a los derechos humanos internacionalmente consagrados. Los tratados de derechos humanos indican vías de compatibilización de los dispositivos convencionales y de los de derecho interno, de modo que se prevengan conflictos entre las jurisdicciones internacional y nacional en el presente dominio de protección; imponen a los Estados Partes el deber de proveer recursos de derecho interno eficaces, 49 Cit. in Cançado Trindade, A. A., op. cit., infra, nota 50, pp. 116 y 117. Y, a nivel del derecho interno (verbi gratia, jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica) v. Piza Escalante, R.E., Voto núm. 300-90, de 21 de marzo de 1990. IV, texto in 12 Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1991, p. 326. 50 Cfr. Cançado Trindade, A. A., “ Co-existence and Co-ordination of Mechanisms of International Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels)” , 202 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, 1987, pp. 120-122, y cfr. pp. 114-122.
134
ANTÔNIO A. CANÇADO TRINDADE
y a veces el compromiso de desarrollar las “ posibilidades de recurso judicial” ; prevén la adopción por los Estados Partes de medidas legislativas, judiciales, administrativas u otras, para la realización de su objeto y propósito. En resumen, cuentan con el concurso de los órganos y procedimientos del derecho público interno. Hay, así, una interpenetración entre las jurisdicciones internacional y nacional en el ámbito de protección del ser humano. El cumplimiento de las obligaciones internacionales de protección requiere el concurso de los órganos internos de los Estados, y éstos son llamados a aplicar las normas internacionales. Es éste el trazo distintivo y tal vez el más destacado de los tratados de derechos humanos, dotados de especificidad propia y a requerir una interpretación propia guiada por los valores comunes superiores que abrigan, diferentemente de los tratados clásicos que se limitan a reglamentar los intereses recíprocos entre las Partes. Con la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en el presente contexto, los grandes beneficiarios son las personas protegidas. En un sistema integrado como el de la protección de los derechos humanos, los actos internos de los Estados están sujetos a la supervisión de los órganos internacionales de protección cuando, en el examen de los casos concretos, se trata de verificar su conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos. Las normas internacionales que consagran y definen claramente un derecho individual, susceptible de vindicación ante un tribunal o juez nacional, son directamente aplicables. Además, los propios tratados de derechos humanos significativamente consagran el criterio de la primacía de la norma más favorable a las víctimas, sea ella norma de derecho internacional o de derecho interno. El tema no pasó desapercibido en la reciente II Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Naciones Unidas (Viena, junio de 1993): en discurso en la sesión plenaria de apertura de la referida Conferencia Mundial, el Secretario-General de Naciones Unidas (B. Boutros-Ghali) señaló, inter alia, que los derechos humanos, por su propia naturaleza, “ suprimen la distinción tradicional entre el orden interno y el orden internacional” ; crean una “ permeabilidad jurídica nueva” , e “ implican la colaboración y la coordinación de los Estados y las organizaciones internacionales” .51 La Conferencia Mundial de Viena dedicó particular atención a este tema, y una de sus recomendaciones básicas consistió precisamente en urgir a los Estados a que atribuyan prioridad a la incorporación de las normas internacionales de protección al derecho interno, a las medidas nacionales de implementación de los instrumentos in51
ONU, Communiqué de Presse, núm. DH/VIE/4, de 14 de junio de 1993, p. 10.
INTERACCIÓN ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
135
ternacionales de protección, y al fortalecimiento de las instituciones nacionales directamente vinculadas a la vigencia plena de los derechos humanos y al Estado de derecho.52 Descartada, en el presente dominio, la compartimentalización, teórica y estática de la doctrina clásica, entre el derecho internacional y el derecho interno, en nuestros días, con la interacción dinámica entre uno y otro en éste ámbito de protección, es el propio derecho que se enriquece —y se justifica—, en la medida en que cumple su misión última de hacer justicia. En el presente contexto, el derecho internacional y el derecho interno interactúan y se auxilian mutuamente en el proceso de expansión y fortalecimiento del derecho de protección del ser humano. En estos últimos años que nos conducen al final del siglo, es alentador constatar que el derecho internacional y el derecho interno caminan juntos y apuntan en la misma dirección, coincidiendo en el propósito básico y último de ambos de la protección del ser humano. Solamente con la plena vigencia de los ordenamientos jurídicos internacional e interno en el presente dominio de protección podremos avanzar en la tarea de gradual construcción de una cultura universal de observancia de los derechos humanos.
52 Para un relato reciente de la Conferencia Mundial de Viena, cfr. Cançado Trindade, A. A., “ Memoria da Conferencia Mundial de Direitos Humanos (Viena, 1993)” , 87/90 Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, 1993, pp. 9-57.
REDEFINICIÓN INSTITUCIONAL Y ESTADO DE DERECHO Jaime F. CÁRDENAS GRACIA SUMARIO: I. Introducción. II. El nuevo institucionalismo. III. El Estado de derecho. IV. Colofón.
I. INTRODUCCIÓN El Estado mexicano llega a finales del siglo XX, sin lograr tener los elementos de un pleno Estado de derecho. En este ensayo se abordaran algunos elementos metodológicos indispensables para una reconstrucción de las instituciones nacionales. La vertiente teórica de la que nos serviremos será la del nuevo institucionalismo y sus implicaciones para el estudio del Estado de derecho. La primera premisa del artículo consiste en señalar que no es posible transformación, ni modernización económica alguna, si previamente no se modernizan las instituciones jurídicas y políticas nacionales. La segunda nos indica que para la realización de una transición a la democracia exitosa y para una consolidación democrática necesitamos de normas constitucionales congruentes con los procedimientos democráticos y con el respeto y garantía de los derechos fundamentales. De esta manera se procederá a exponer la teoría institucional y se hará un recorrido por el significado e implicaciones del Estado de derecho, para finalmente terminar con un colofón crítico sobre el estado actual del Estado de derecho en nuestro país. II. EL NUEVO INSTITUCIONALISMO 1. La importancia y novedad de la teoría institucional El nuevo institucionalismo subraya la relativa autonomía de las instituciones políticas respecto a las fuerzas sociales y económicas. Es un intento teórico muy reciente que se da en la totalidad de las ciencias sociales y económicas1 1 El Estado se ve ahora como un auténtico conformador y moldeador de la sociedad. Los trabajos decisivos son Evans, Rueschemeyer, Skocpol (eds.) Bringing the State Back In, Cambridge University Press, 1985. Para perseguir los términos de este nuevo debate véase American Political Science Review, vol. 82, núm. 3, 1988; y más recientemente el artículo de T. Mitchell, “ The Limits of the State: Beyond
137
138
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
para situar en el lugar que corresponde a las instituciones dentro del análisis político y económico. El nuevo institucionalismo nos viene a decir que las instituciones no son una mera superestructura o reflejo de la sociedad y la economía. Las instituciones moldean e influyen en las relaciones económicas y sociales. Lo anterior que puede ser evidente, por ejemplo, para los cultivadores de la ciencia jurídica, no lo es para los politólogos2 o economistas. En la mayoría de las teorías contemporáneas de la política, las instituciones políticas tradicionales como las cámaras legislativas, el sistema legal y el Estado, e igualmente instituciones económicas tradicionales como la empresa, habían visto disminuida su importancia en comparación con el lugar que ocupaban en las teorías anteriores de politólogos de finales del siglo pasado y de inicios de éste.3 Si bien el concepto de institución nunca ha estado ausente de la ciencia política teórica, la visión básica que ha caracterizado a las teorías de la política desde aproximadamente 1950 ha sido: a) contextual, proclive a ver la política como una parte integral de la sociedad, menos inclinada a diferenciar la política del resto de la sociedad;4 b) reduccionista, proclive a considerar Statist Approaches and their Critics” , APSR, vol. 85, núm. 1, 119, así como los comentarios al mismo en APSR, vol. 86, núm. 4, 1992. 2 Vallespín, Fernando, “ Viaje al interior de un gremio. De los politólogos y su proceloso objeto” , Claves, núm. 40, Madrid, marzo de 1994, pp. 28-36. En este artículo Vallespín explica el estado actual de la ciencia política caracterizado por la ausencia de referentes. Apoyándose en Almond elabora un esquema de las principales escuelas o tendencias. El cuadro combina el factor ideológico “ izquierda-derecha” con el enfoque metodológico fuerte-débil. A la “ izquierda-débil” incluye a los herederos de la vieja teoría crítica (Adorno, Horkheimer, Marcuse), preocupados sobre todo por desvirtuar al ingenuo empirismo positivista y por resaltar la inextricable vinculación entre teoría y práctica política. También se incluye en este grupo lo que queda de las otras tribus marxistas más ortodoxas, representadas por autores como Perry Anderson, Goran Therborn o Philip Slater, que ante todo se centran en reivindicar el componente de clase político y la imposibilidad de separar la actividad científica de la política. Por último habría que ubicar aquí también a la “ teoría de la dependencia” de un Fernando Cardoso. En la izquierda dura entrarían estos mismos grupos, pero valiéndose ya de una metodología más seria, dirigida a cuantificar y poner a prueba las hipótesis elaboradas a partir de sus principios ideológicos. Se utilizan las formalizaciones matemáticas. La derecha débil, la integrarían fundamentalmente los neoconservadores, destacando entre todos ellos los straussianos, los discípulos de Leo Strauss que poseen un indiscutible poder en el ámbito de la teoría política norteamericana. La derecha fuerte está en la escuela del public choice. 3 Como J. W. Burgess o W.W. Wiloughby, de economistas como Thorestein Veblen o John R. Commons y de sociólogos como Max Weber; March, James G. y Johan P. Olsen, “ El nuevo institucionalismo: factores organizativos de la vida política” , en Zona Abierta, Madrid, 63 y 64, 1993. 4 El contextualismo o la política subordinada a fuerzas exógenas. Los politólogos tradicionalmente han tratado a las instituciones y al Estado como factores importantes para el ordenamiento y comprensión de la vida colectiva (Heller 1933). Los politólogos modernos no lo han visto así: la política reproduce como un espejo su contexto (Easton 1968). Tal es el caso de las teorías sobre la estratificación social. En estas teorías se da por supuesto que clase, geografía, clima, etnia, lenguajes, cultura, condiciones económicas, demografía, tecnología, ideología y religión son cosas que afectan todas a la política, pero ninguna se ve significativamente afectada por ella.
REDEFINICIÓN INSTITUCIONAL Y ESTADO DE DERECHO
139
los fenómenos políticos como las consecuencias agregadas del comportamiento individual y no como los resultados de las estructuras organizativas y a las reglas del comportamiento adecuado;5 c) utilitaria porque ha visto a la acción como el producto de un calculado interés propio, sin considerar que los actores políticos responden a obligaciones y deberes;6 d) funcionalista en el sentido de preocuparse exclusivamente por mecanismos eficientes para el logro de equilibrios y sin atender seriamente las posibilidades de adaptación deficiente y no univocidad en el desarrollo histórico;7 e) instrumentalista porque la toma de decisiones y la distribución de recursos han sido sus preocupaciones centrales y no los modos en que la vida política se organiza en torno al despliegue de significados mediante símbolos, rituales y ceremonias.8 De esta manera el nuevo institucionalismo sostiene la interdependencia entre las instituciones políticas y sociales. Resta énfasis a la primacía simple de los procesos micro y de la historia eficiente en favor de procesos relativamente complejos y de la ineficiencia histórica, disminuye el interés por las metáforas de la elección y de los resultados distributivos en favor de otras lógicas de la acción, y da centralidad a los significados de la acción simbólica. Es una perspectiva epistemológica que se apoya en postulados como los siguientes: 1) El Estado no sólo se ve afectado por la sociedad, sino que también la afecta 5 Reduccionismo o las consecuencias del comportamiento micro. Hay algunos modernos desarrollos teóricos de la ciencia política que suponen que la mejor manera de comprender los fenómenos políticos es como consecuencias agregadas del comportamiento entendido desde el individuo o el grupo. 6 Utilitarismo: La acción como toma de decisiones calculadas. La vida es caracterizada como toma deliberada de decisiones. Las elecciones brotan de dos anticipaciones sobre el futuro. La primera es una anticipación sobre las consecuencias futuras inciertas de acciones actuales posibles. Esta suposición da lugar a un énfasis sobre el poder de la información y de los expertos y sobre la importancia de las fuentes de información fidedignas e imparciales. En sus versiones políticas, las teorías de la elección suponen que, como promedio, los votantes votan inteligentemente en relación con sus intereses, que los representantes políticos forman coaliciones sensatas, y que las naciones pactan voluntariamente alianzas que, como promedio, mejoran su situación. La segunda anticipación es una anticipación acerca de las inciertas preferencias futuras de un decisor hacia los posibles resultados futuros. En cualquier teoría de la elección deliberada, la acción depende de los valores del decisor. Puesto que las consecuencias del interés deben realizarse en el futuro, es necesario anticipar, no solo qué sucederá, sino también cómo recibirá el decisor esas experiencias cuando las experimente. 7 Funcionalismo. Un proceso histórico eficiente, es un proceso que se encamina rápidamente hacia una solución única en función de las condiciones ambientales existentes, las cuales son, por tanto, independientes del curso histórico. La presuposición de la eficiencia histórica es un lugar común, aunque por lo general no explícito, en gran parte de la ciencia social moderna. Se basa en la tendencia al equilibrio. No obstante, no se puede garantizar que la historia sea eficiente. El equilibrio podría no existir. Incluso si hay equilibrio, es fácil que el proceso histórico sea lo suficientemente lento en relación con el ritmo de cambio en el entorno como para que el equilibrio del proceso no pueda alcanzarse antes de que el entorno, y por tanto el equilibrio, hayan cambiado. 8 Instrumentalismo: Sostiene que para conseguir determinados objetivos se vale recurrir a estrategias o procedimientos aunque no se cumplan o sigan. Por ejemplo se sabe que la contratación de expertos confiere legitimidad a las políticas, asociar actuaciones impopulares con símbolos populares resulta convincente. El control sobre los símbolos es una base del poder, igual que el control sobre otros recursos, y el uso de símbolos es parte de una lucha por resultados políticos.
140
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
a ella; 2) La democracia política no sólo depende de las condiciones económicas y sociales, sino también del diseño de instituciones políticas; 3) La oficina burocrática, la comisión parlamentaria y el tribunal de apelación son escenarios para la lucha de las fuerzas sociales, pero son también conjuntos de procedimientos estandarizados y estructuras que definen y defienden intereses. Son actores políticos por derecho propio; 4) Una parte del nuevo institucionalismo evoca otro viejo tema del pensamiento político, la idea de que la política crea y confirma interpretaciones de vida: a través de la política, los individuos se desarrollan a sí mismos, desarrollan sus comunidades y el bien público. La política es considerada como una forma de educación, como un escenario para el descubrimiento, la elaboración y la expresión de significados, para el establecimiento de concepciones compartidas u opuestas de la experiencia, de los valores y de la naturaleza de la existencia. Es simbólica, no en el sentido más próximo a nosotros de símbolo como recurso de los poderosos para confundir a los débiles, sino más cerca del sentido de símbolo como instrumento de orden interpretativo. 2. Definición de institución y de organización Las instituciones son 1) un conjunto de pautas para la actividad organizativa mediante las cuales los seres humanos rigen su vida material en el espacio y en el tiempo, y 2) son un conjunto de sistemas simbólicos a través de los que los seres humanos se sirven para categorizar esa actividad y dotarla de significado.9 Para Douglas North las instituciones son las reglas del juego en una sociedad, o, más formalmente, las limitaciones diseñadas por los seres humanos que dan forma a la interacción humana.10 Dichas instituciones establecen el marco de competencia político y económico y proporcionan las vías para el desarrollo social e individual. A través de ellas constituímos las guías para saludar a los amigos, comprar naranjas, vender un inmueble, votar, acceder a la educación, a la salud. Establecen tanto incentivos como limitaciones, y sin un mínimo de ellas, la vida social y económica sería imposible. Las instituciones moldean las preferencias de los individuos y los intereses de las organizaciones. 9 Friedland, Roger y Alford, Robert, “ La sociedad regresa al primer plano: símbolos, prácticas y contradicciones institucionales” , en Zona Abierta, núms. 63-64, Madrid, 1993, p. 156. 10 North, Douglass C., Instituciones, cambio institucional y desempeño económico (traducción), México, FCE, 1993, p. 13.
REDEFINICIÓN INSTITUCIONAL Y ESTADO DE DERECHO
141
Las instituciones poseen una característica política fundamental: generan en los individuos y en las organizaciones lógicas que las hacen potencialmente contradictorias y por tanto conflictivas. Esto último hace imprescindible un trabajo de ingeniería social para reducir en la medida de lo posible las contradicciones, buscando la coherencia y los equilibrios institucionales adecuados. Además las instituciones están en cambio permanente en las sociedades, de ahí que los actores tengan que amoldarse continuamente a las nuevas reglas para no ver afectados sus intereses. Las instituciones pueden ser creadas mediante distintos actos de voluntad como los constitucionales o legislativos, o bien, ser producto del desarrollo evolutivo. Existen tanto instituciones formales como informales. El punto de encuentro entre ambas es que se trata de reglas del juego a través de las cuales los individuos y organizaciones interactuan. Las organizaciones por su parte son entidades que tienen un propósito y que han sido concebidas por sus creadores para maximizar la riqueza, el ingreso u otros objetivos definidos por las oportunidades que brinda la estructura institucional de la sociedad.11 Las organizaciones incluyen cuerpos políticos como los partidos políticos, las cámaras legislativas, los ayuntamientos, etcétera; cuerpos económicos como las empresas, los sindicatos, cooperativas; cuerpos sociales como las iglesias, clubes; educativos como las escuelas y universidades. Las organizaciones han sido creadas para aprovechar las oportunidades del marco institucional, por lo que persistentemente están produciendo demandas a la modificación de las reglas, a menos, que éstas les favorezcan. 3. La importancia de los enfoques centrados en las instituciones Las principales instituciones-organizaciones contemporáneas son: el mercado capitalista, el Estado burocrático, la democracia, la familia nuclear, y para algunos, la religión cristiana. De las anteriores instituciones el presente trabajo se centrará en el papel del Estado como elemento central de la vida política y no en la sociedad, pues las instituciones estatales son más que un reflejo o espejo social, y no son un simple instrumento en manos de los votantes, de los grupos de interés o de las clases. Analizar la política desde las instituciones entraña principalmente ver como éstas influyen en los grupos, en las clases y en las organizaciones sociales y 11
North, Douglass C., op. cit., pp. 18 y 19.
142
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
estatales que participan en lo público. Las instituciones, y aquí cabe decirlo, no lo son todo, influyen en la sociedad pero también la sociedad influye en ellas. La historia occidental en temas como el desarrollo de la individualidad, de la capacidad de elección, de la libertad, ha sido moldeada institucionalmente por la emergencia del capitalismo, del Estado, la democracia, la familia nuclear y la religión cristiana. El capitalismo produce y distribuye mediante los intercambios individuales de capital y trabajo, y establece sistemas de producción que dotan a los trabajadores de derechos de propiedad sobre sus empleos. La democracia exhalta el derecho autónomo de los individuos a participar como ciudadanos en la vida pública, en especial a través del voto individual y secreto. La familia nuclear regula la selección de una pareja sobre una base afectiva e independientemente de la propiedad, la producción o la política. La aparición del cristianismo instauró la existencia de un alma individual única con una configuración eterna. En cuanto al Estado, constituyó progresivamente al individuo como sujeto legal abstracto con derechos —especificados independientemente de la estructura social— ante la ley y responsable de sus propias acciones. Luego entonces, poner en el punto de partida a los individuos como actores instrumental-racionales, es tomar como premisa teórica una categoría analítica que ha sido moldeada por las transformaciones institucionales. Los enfoques centrados en el individuo o en la sociedad poseen defectos. Las teorías apoyadas en la primacía del individuo tienden en el límite, a convertirse en enfoques inacabados, solipsistas y voluntaristas en los que la totalidad del mundo se renegocia en cada interacción social. Las teorías que dan primacía a la sociedad son proclives a un funcionalismo estructural en el que la sociedad tiene una relación determinista con individuos y organizaciones. Por su parte, las teorías basadas en las instituciones también tienen defectos que deben ser señalados. El más importante de ellos es la tendencia a exagerar, sobre todo, en las que ven en el Estado el actor principal, la existencia de un poder omnipresente y desencarnado que permite a las elites imponer la disciplina y las pautas sociales sin ningún control por parte de individuos o grupos. Para evitar los posibles efectos perversos de la teoría institucional es muy conveniente reconceptualizarlas. Conocer las lógicas contradictorias que las instituciones tienen entre sí, establecer sus límites de cara a los individuos y grupos sociales, y precisar que han sido creadas para el beneficio individual y social, y que por tanto, están en primer plano al servicio de la sociedad.
REDEFINICIÓN INSTITUCIONAL Y ESTADO DE DERECHO
143
4. Los diseños institucionales Si hay que volver a los análisis institucionales, sobre todo en el campo político, es obvio que se precisa saber cómo las actuales influyen en la vida política y si no influyen en el sentido deseado, cómo construir nuevas instituciones que generen influencias y comportamientos distintos y queridos. De antemano es oportuno decir que los resultados buscados deben valorar la eficiencia, estabilidad y legitimidad democrática de cada institución presente. La eficacia para saber si son funcionales las instituciones particulares al resto del sistema jurídico-político, y en relación a la realidad social y política. La estabilidad para conocer su capacidad de respuesta a las demandas sociales, políticas y económicas. La legitimidad democrática para determinar hasta donde las actuales instituciones permiten el desarrollo y profundidad de los procedimientos de democracia liberal y su capacidad para garantizar y respetar los derechos humanos. Si las actuales instituciones no satisfacen los objetivos buscados y no responden a los criterios de valoración de antemano fijados, es conveniente redifinir el marco institucional y proponer nuevas instituciones que respondan a lo deseado. Además resulta en la tarea de crear diseños el tener en cuenta que los distintos elementos o factores institucionales están interrelacionados y se afectan unos a otros. De tal manera que si tocamos alguno estaremos irremediablemente trastocando a los demás.12 Por tanto una adecuada reformulación institucional en lo político debe ser integral para que sea coherente. Las reformas institucionales parciales afectan el edificio institucional que duda cabe, pero suelen pecar de incoherencia. Autores como Arend Lijphart han distinguido por lo menos dos modelostipo en una democracia. El que se denomina de mayoría y el concesional. El de mayoría o de Westminster consta de los siguientes elementos: Concentración de poder en el ejecutivo, fusión de poderes y dominio del gabinete, bicameralismo asimétrico, bipartidismo, sistema de partidos unidimensional, sistema electoral de mayoría relativa, gobierno unitario y centralizado, Constitución no escrita 12 Nino señala que “ un sistema político es un todo integrado, cuyas diferentes piezas están imbocadas como las de un mecanismo de relojería... un sistema presidencialista, por ejemplo, opera de diferente manera según se combine con un sistema de representación proporcional o con otro sistema electoral, con un sistema bipartidista o pluripartidista, con un sistema de partidos poco disciplinados e integrados, o con partidos con fuerte integración y disciplina, con un parlamento unicameral o bicameral, con un régimen federal o unitario, con un contralor de constitucionalidad concentrado o difuso... por lo tanto, es todo el conjunto del sistema político lo que debe ser evaluado desde el punto de vista de su justificabilidad moral y funcional, y la descripción del sistema debe reflejar la interconexión de sus elementos componentes” . Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, p. 503.
144
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
y soberanía parlamentaria, y democracia exclusivamente representativa. El modelo de consenso se caracteriza en cambio por los siguientes elementos: participación en el poder ejecutivo: grandes coaliciones, separación formal e informal de poderes, bicameralismo equilibrado y representación de la minoría, sistemas pluripartidistas, sistema de partidos multidimensional, re-presentación proporcional, descentralización y federalismo territorial y no territorial, constitución escrita y veto de la minoría, y mecanismos de democracia directa.13 Ambos modelos-tipo que posiblemente no existan en la actualidad en ningún Estado pueden combinar sus elementos. Por ejemplo, los Estados Unidos comparten características de los dos tipos. De la forma en que se mezclan los distintos elementos se generan nuevos tipos y distintas consecuencias institucionales, políticas y de la más diversa índole. Los modelos de Lijphart ponen de manifiesto varias cosas: En primer lugar, que una democracia puede funcionar con distintos modelos institucionales, en segundo término, que los modelos o diseños interactúan entre sí, y por último, que la mezcla entre los elementos de los modelos-tipo pueden generar múltiples formas de organización política cuyas consecuencias en lo social, en lo económico o lo político no son similares. III. EL ESTADO DE DERECHO 1. El regreso del Estado La teoría institucional ha traído al primer plano al Estado.14 Las ciencias sociales con ello han roto el modelo preponderante que veía en la sociedad el centro de sus especulaciones. El Estado con ello no es más un tema de atención exclusivo para juristas sino que también será el lugar común para las reflexiones del resto de los científicos sociales. El cambio institucional se ha ido perfilando en las últimas décadas gracias a una serie de acontecimientos no relacionados entre sí. En primer lugar a la revolución keynesiana que en los años 30 y 40 hizo ver que el Estado era algo más que el guardián nocturno y el garantizador de los derechos de propiedad: el Estado podía intervenir para equilibrar y compensar las deficiencias del mercado. Más adelante, durante los años 60, al terminar los imperios coloniales, se hizo necesario plantear el status y las nuevas instituciones de los Estados recién independizados. La crisis del petróleo de los años 70 dio pauta Lijphart, Arend, Las democracias contemporáneas, Barcelona, Ariel, 1987. Skocpol, Theda, “ El Estado regresa al primer plano: estrategias de análisis de la investigación actual” , en Zona Abierta, núm. 50, enero-marzo de 1989, Madrid, pp. 71-122. 13 14
REDEFINICIÓN INSTITUCIONAL Y ESTADO DE DERECHO
145
para que con detenimiento se analizaran las políticas nacionales en relación a los temas económicos. Finalmente, las transiciones políticas en los años 70 y 80 han destacado la importancia de las instituciones en los procesos de cambio hacia la democracia. El regreso del Estado como una de las instituciones fundamentales ha ocasionado que la ciencia política norteamericana vea la política más allá de una cuestión de gobierno o de sistema político. Se ha generado un renacimiento de la perspectiva continental europea que desde casi siempre ha considerado al Estado como actor central, y no sólo en los estudios jurídicos, sino también políticos. El enfoque weberiano que mantenía que los Estados son asociaciones obligatorias que reivindican el control de los territorios y de las personas que en ellos habitan es hoy en día totalmente vigente al igual que la insistencia de que el núcleo de todo Estado lo constituyen sus organizaciones administrativas, recaudatorias y coercitivas. Los Estados son estimados por la ciencia política actual como algo más que “ gobiernos” , son entendidos como sistemas administrativos, burocráticos y coercitivos permanentes que no sólo tratan de estructurar las relaciones entre la sociedad civil y la autoridad pública en una organización política, sino también de estructurar muchas relaciones cruciales dentro de la sociedad civil.15 Las anteriores afirmaciones, sin embargo, no deben deidificar al Estado. El Estado ciertamente no lo es todo. Pero es más que un simple foro en el que los grupos sociales formulan demandas, emprenden luchas políticas o concluyen acuerdos. El Estado como red de instituciones puede adquirir rangos importantes de autonomía respecto a los actores sociales y como ya se ha mencionado influir en el contenido y funcionamiento de la política. La autonomía estatal que es variable y dependiente de las circunstancias históricas de cada Estado, implica que el Estado es algo más que el reflejo de las demandas sociales y de los intereses o clases de la sociedad. Autores como Skocpol señalan como ejemplos de esta autonomía, la restructuración Meiji en Japón, la revolución de Ataturk en Turquía, el régimen de Nasser en Egipto, el golpe de Perú en 1968. Para ellos, en todos estos acontecimientos las elites utilizaron la fuerza militar o civil para hacerse con el control de todo un Estado nacional con relativa independencia de los intereses locales, dado que en todos estos acontecimientos el aparato estatal burocrático no fue reclutado de la clase terrateniente ni de los industriales con mayor poder, y tampoco se establecieron durante su gestión vínculos personales y económicos 15 Stepan, Alfred, The State and Society: Peru in Comparative Perspective, Princeton, Princeton University Press, 1978, p. xii.
146
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
con esas clases. Este fenómeno de autonomía no sólo se da en los regímenes no democráticos o en condiciones de crisis, en situaciones de normalidad democrática las elites políticas con independencia de los intereses económicos y sociales logran idear políticas públicas ajenas al interés inmediato de dichos grupos. Aún en países aparentemente dominados por la presión de los diversos grupos sociales y económicos como los Estados Unidos, han logrado en algunas esferas de la administración —la política exterior— desarrollar sus políticas con un alto grado de independencia.16 Los Estados importan no sólo por las actividades de los funcionarios orientadas al logro de un objetivo. Importan porque sus configuraciones organizativas junto con sus modelos globales de actividad, influyen en la cultura política, fomentan algunos tipos de formación de grupos y de acciones políticas colectivas, y posibilitan el planteamiento de ciertas cuestiones políticas. Por ejemplo, es sabido que la estructura del Estado norteamericano caracterizado por su federalismo, partidos no disciplinados, esferas fragmentadas de la burocracia, la importancia de su Congreso y de los comités especializados inciden en la proliferación de grupos de interés en competencia, especializados y poco disciplinados. Se ha dicho también que en Alemania no se han desarrollado actividades clientelares en los partidos porque previa a la existencia de ellos había una burocracia profesional, razón que ha hecho que los partidos alemanes sean altamente ideológicos y programáticos. Otro ejemplo, de la influencia del Estado a la sociedad nos lo dan Francia y la Gran Bretaña. En Francia el Estado centralizado y burocrático, separado de la sociedad, generó orientaciones y militancia política anarquista o marxista entre los trabajadores franceses, y en cambio el establishment británico, centralizado pero menos separado que el francés de su sociedad, alentó a los trabajadores británicos y a sus dirigentes a preferir el gradualismo parlamentario y la negociación salarial contractual privada. Todos estos ejemplos, son muestra indudable de la influencia de las instituciones del Estado en la sociedad y en el comportamiento político. 2. ¿Qué es el Estado? El Estado es un producto histórico reciente. Como ya ha sido señalado en la historiografía, el Estado se origina después del Renacimiento17 y se perfec16 Skocpol, Theda, op. cit., pp. 86 y ss. Skocpol expone y desarrolla en su artículo el pensamiento de autores cercanos al marxismo que ya habían insistido en la autonomía o por lo menos en una relativa autonomía del Estado como Poulantzas, Nicos, Estado, Poder y Socialismo, México, Siglo XXI, 1980. 17 Aunque algunos sitúan su nacimiento en la Edad Media. Una buena descripción del origen y desarrollo del Estado puede verse en González Casanova, J. A., Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Barcelona, Editorial Vicens-Vives, 1989, pp. 67-190.
REDEFINICIÓN INSTITUCIONAL Y ESTADO DE DERECHO
147
ciona en los siglos subsiguientes. Es algo más que un artificio jurídico. Se antepuso a monarcas y pueblo. Es en términos jurídicos una persona moral, neutra, por encima de las formas de gobierno coyunturales que en él se encuentren vigentes. En términos políticos es un instrumento de dominación en el que reside el monopolio legítimo de la coerción.18 Sobre él hay por lo menos dos grandes maneras de entenderlo: La kelseniana que lo considera como el ordenamiento jurídico vigente en un territorio en el que se aplican sus normas,19 o como un conjunto integrado de elementos sociológicos e históricos.20 El Estado también puede ser estudiado desde distintos planos: el sociológico para determinar la influencia que los grupos ejercen en él; el jurídico como manifestación de normas jurídicas que le dan vida institucional; el económico con el propósito de conocer el papel que tiene en el mercado como equilibrador o distorsionador de las relaciones económicas; lingüístico para poder apreciar sus significados sintácticos o semánticos; y, desde el plano ético para saber si un tipo concreto de Estado responde a lo que esa sociedad considere valioso: la justicia, la libertad o como señaló Kant, para determinar si el Estado es un medio y una condición para asegurar las respectivas esferas de libertad de los ciudadanos por medio del derecho.21 El Estado que es una estructura política epocal ha sido definido canónicamente como “ la sociedad territorial jurídicamente organizada, con poder soberano, que persigue el bienestar general” .22 Tal definición que es casi universalmente compartida nos obliga a construir intelectualmente el Estado de modo más objetivo, pues se precisa de un esfuerzo para afirmar tanto la realidad del Estado. —que no es mera ficción jurídica— sino institución histórica con personalidad jurídica.23 Lo anterior viene a significar que la dicotomía Estado-aparato y Estado-comunidad24 no son contrapuestas sino que son enfoques que se complementan. Lo que desde el plano político resulta fundamental, pues se considera que hay una esfera de lo estatal pero también existe Véase Weber, Max, Economía y Sociedad, México, FCE, 1984. Kelsen, Hans, Teoría General del Estado (trad. Legaz y Lacambra), Barcelona, Bosch, 1934, p. 21. Heller, Hermann, Teoría del Estado, México, FCE, 1947. El Kant político es el de obras como: “ En torno al tópico: tal eso sea correcto en teoría, pero no sirve para la práctica” (1793), en Teoría y práctica, estudio preliminar de Roberto Rodríguez Aramayo, Madrid, Tecnos, 1986; La paz perpetua (1795), (presentación de Antonio Truyol y Serra, traducción de Joaquín Abellán, Madrid, Tecnos, 1985; y, La metafísica de las costumbres (1797), Madrid, Tecnos, 1989. 22 Se ha considerado al Estado como relación jurídica, como institución, como diferenciación entre gobernantes y gobernados, como organismo biológico o social, como elemento de la geopolítica, etcétera. Véase Lucas Verdú, Pablo, Curso de derecho político, vol. II, Madrid, Tecnos, 1986, p. 49. 23 Sobre las teorías que exploran la personalidad jurídica del Estado, véase Gallego Anabitarte, Alfredo, Constitución y personalidad jurídica del Estado, Madrid, Tecnos, 1992. 24 Esta dicotomía esta presente en la teoría sociológica y política alemana e italiana y tiene antecedentes en el pensamiento hegeliano. 18 19 20 21
148
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
otra que lo une con la sociedad. En palabras de Habermas estatalización de la sociedad y socialización del Estado.25 El Estado desde su origen ha reclamado un status de independencia, más aún si se acepta la tesis contractual o consensual de su nacimiento.26 En las tesis absolutistas ello se revela no sin intención de manera más evidente. Maquiavelo concibió el Estado como una organización jurídica con estabilidad y exigencia de continuidad basada en el ejercicio del poder. En Hobbes, la idea es similar, cuando se pasa del estado de naturaleza al estado político los ciudadanos ceden al gobernante sus derechos, no tienen derecho de resistencia. En estos autores se percibe que el núcleo del Estado que es el poder soberano es independiente de los intereses de los ciudadanos. A diferencia de ellos, y en pleno despotismo ilustrado, Montesquieu y Locke se preocupan por limitar el poder del soberano, por reducir su autonomía.27 Esta tendencia se vuelve vigorosa a excepción de Hegel,28 desde Rousseau y su defensa de la soberanía popular (aunque para algunos puede tener connotaciones no muy democráticas)29 a evidentemente con Kant que a pesar de las imperfecciones de su teoría política, bien puede ser estimado como el padre del Estado constitucional limitado cuyas bases son la división de poderes y la garantía y defensa de los derechos humanos. En el siglo XIX, la concepción del Estado se perfecciona con el pensamiento de Tocqueville y Stuart Mill al incorporarse a la estructura del Estado constitucional los principios representativos, algunos mecanismos de democracia semi-directa como el referéndum y la inciativa legislativa así como la protección y defensa de los derechos de la minoría frente a la posible tiranía de las mayorías. La reducción de la autonomía estatal como aparato se ha visto constreñida teóricamente pero no así la autonomía estatal como comunidad. En el siglo XX, la lucha ha sido por el Estado Social o Welfare 25 Habermas, Jürgen, Problemas de legitimación en el capitalismo tardío (trad. castellana de José Luis Etcheverry), Buenos Aires, Amorrortu editores, 1973. 26 Según Norberto Bobbio, las teorías sobre el origen del Estado pueden ser o contractualistas o historicistas. Véase Bobbio, Norberto, Estado, Gobierno, Sociedad. Contribución a una teoría general de la política, Barcelona, Plaza y Janés, 1987, pp. 80 y 81. 27 Se ha dicho que Locke en el segundo de sus tratados políticos tuvo por objeto refutar la teoría patriarcal de Filmer, pero también la de contradecir el absolutismo hobbesiano. Ver Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Madrid, Ediciones y Distribuciones Alba, 1987. 28 Porque según Hegel, la sociedad civil lleva en su seno el desagarramiento, en cambio, el Estado es imparcial y superior a los intereses particulares. Véase González Casanova, J. A., Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Barcelona, Editorial Vicens-Vives, 1989, p. 125. 29 Véase, Rubio Carracedo, José, “ Democracia y legitimación del poder en Rousseau” , Revista de Estudios Políticos, núm. 58, octubre-diciembre de 1987, pp. 215 y ss.; Bonachela, Manuel, “ Comentarios sobre el principio de separación de poderes en J. J. Rousseau” , Revista de Estudios Políticos, núm. 28, julio-agosto de 1982, pp. 75-193; y Hermosa Andujar, Antonio, “ El camino de Rousseau. De la democracia directa a la democracia representativa” , Revista de Estudios Políticos, núm. 50, marzo-abril de 1986, pp. 101 y ss.
REDEFINICIÓN INSTITUCIONAL Y ESTADO DE DERECHO
149
State, se han discutido los grados de autonomía de este tipo de estado como aparato para que realice la procura asistencial, y también se ha rechazado tal pretensión, desde la izquierda y la derecha, porque se estima, interfiere en los derechos de autonomía de individuos y grupos.30 Hoy en día el paradigma teórico se centra en el regreso del Estado-aparato con relativa autonomía y con instituciones y estructuras subordinadas que influyen y modifican los comportamientos sociales y económicos. La discusión de hasta donde fijar la autonomía del Estado-aparato no está resuelta y como se ha puesto de manifiesto, el problema estriba en saber si el Estado debe seguir siendo y en que medida el garante y promotor de los intereses generales, y qué son en último término estos intereses generales, y cómo evitar que la burocracia o los partidos se conviertan en los definidores del interés general sin que exista la posibilidad de un control democrático por parte de los ciudadanos.31 La respuesta tiene que ver con la forma en que se diseñen las instituciones del Estado y que ellas apunten a la construcción de un Estado de derecho democrático que se apoye en el principio de las mayorías pero que permita a las minorías ejercer sus derechos al grado de que en el futuro estén en posibilidad de ser mayorías. Una de las primeras cuestiones que afronta el actual Estado es el de desmontar los conceptos tradicionales de soberanía. Hasta dónde y de qué manera el Estado tiene el poder de organización territorial supremo y exclusivo. Debemos entender ello como una cualidad del poder estatal que está por encima de cualquier otro poder o simplemente como conjunto de competencias que tiene el Estado transitoriamente y que necesariamente están limitadas. Para poder responder a este interrogante es menester entender el por qué surge la idea de un poder soberano que reside en el monarca. Jellinek explicó que la soberanía nació como concepto en la lucha contra la Iglesia, el Imperio y los señores feudales. Después de esa lucha el monarca se situó por encima del papado, del emperador y de los señores feudales detentando para sí el poder absoluto y perpetuo de una república. Tal concepción pertenece al absolutismo político. En épocas posteriores Sieyès fijó la soberanía en la nación y más adelante Rousseau en el pueblo. La soberanía que es un concepto del 30 Desde su implantación, el Estado social ha recibido críticas, véase: Hayek, Friedrich A., Derecho, legislación y libertad, Madrid, Unión Editorial, 1985, tres tomoss; Leibholz, Gerhard, Problemas fundamentales de la democracia moderna, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1971; Forsthoff, Ernst, El Estado de la sociedad industrial, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1975; Abendroth, Wolfgang y otros, El Estado social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986; Hirschman, Albert, Retóricas de la intransigencia, México, CFE, 1991. 31 Vega García, Pedro de, “ Estado Social y Estado de Partidos. La problemática de la legitimidad” , en Problemas actuales del derecho constitucional. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo, México, UNAM, 1994, pp. 389-407.
150
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
absolutismo y de la independencia absoluta del Estado como aparato, exige en los tiempos modernos ser pulverizada.32 En la actualidad toda soberanía no debe ser otra cosa que la manifestación en las instituciones del Estado de las preferencias del electorado. Los ciudadanos son los que tienen que determinar el diseño institucional base para la participación política, así como después la elección de los gobernantes. 3. El Estado de derecho El diseño institucional es entonces el marco que permite el equilibrio entre las nociones de Estado-aparato y Estado comunidad, en el entendido que ese equilibrio no puede más que descansar en la construcción de un Estado de derecho que posea elementos imprescindibles para ser considerado como tal. Todo Estado de derecho debe contar al menos con los siguientes elementos: 1) Primacía de la ley; 2) sistema jerárquico de normas; 3) legalidad en los actos de la administración; 4) Separación de poderes; 5) protección y garantía de los derechos humanos; 6) examen de la constitucionalidad de las leyes.33 La primacía de la ley es la nota fundamental de todo Estado de derecho. Los actos de las autoridades deben estar subordinados y realizarse mediante el derecho. El problema estriba en que también los regímenes dictatoriales o totalitarios tienen normas jurídicas. ¿Esta primera característica del Estado de derecho es igualmente aplicable a ese tipo de regímenes?. Lo primero que debe señalarse es que la ley por lo menos así se ha entendido desde la Revolución Francesa implica la concretización racional de la voluntad popular. La ley es la que ha sido creada formalmente por los órganos representativos de los ciudadanos, es decir, principalmente por los órganos legislativos, y aplicada por funcionarios y jueces sometidos al escrutinio público y de otros órganos del Estado. La ley en pocas palabras como el resto de las normas jurídicas vigentes en un Estado debe ser expresión de la voluntad popular. La ley, que es por antonomasia la más común de las normas jurídicas en un Estado, no puede representar la voluntad absoluta de un ejecutivo incontrolado.34 La segunda característica alude a la necesidad de que las normas del ordenamiento jurídico estén jerarquizadas. No todas las normas de un ordenamiento pueden tener el mismo rango. Las normas secundarias deben estar subordinadas Maritain, Jacques, El hombre y el Estado, Buenos Aires, Editorial Kraft, 1952, pp. 65-68. Lucas Verdú, Pablo, Curso de derecho político, vol. II, Madrid, Editorial Tecnos, 1986, pp. 237-240. Díaz, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid, Editorial Cuadernos para el Diálogo, 1969, pp. 28-30. 32 33 34
REDEFINICIÓN INSTITUCIONAL Y ESTADO DE DERECHO
151
a las normas constitucionales. Todas las normas por consiguiente son emanación de las normas constitucionales de un Estado.35 Las normas constitucionales son jerárquicamente superiores porque ellas representan o constituyen el fundamento de legitimidad de un Estado. Son el producto del consenso primero y básico de toda sociedad organizada. Las normas constitucionales definen, además las vías para los disensos sociales, estructuran los mecanismos para el acceso y permanencia en el poder de los individuos y grupos (reglas del juego político y social), y contemplan un catálogo de derechos humanos y de medios jurídicos para su garantía. El principio de legalidad de la administración obliga a que la administración pública se someta a la ley, ajustando sus actuaciones en todo momento a una ley preexistente. La ley constituye el límite de la administración. La mejor vía para que la administración observe este principio se manifiesta en los sistemas de control hacia la admistración y en los mecanismos que deben tener los ciudadanos para exigirle responsabilidades por sus acciones u omisiones. La efectividad tanto de los medios de control como de responsabilidad deben ser efectivos. La manera de mediar la vigencia de esta característica sólo puede ser a través de la capacidad efectiva de los mecanismos diseñados para vigilar, supervisar y fiscalizar a la administración,36 así como de la facilidad del acceso de ciudadanos y grupos a la justicia administrativa para exigir de ella sanciones o reparaciones en caso de irresponsabilidad. Lo ideal es que los controles más efectivos a la administración no sean puramente internos sino que de preferencia existan controles externos, legislativos y jurisdiccionales efectivos, y que a su vez las áreas de discrecionalidad del ejecutivo se reduzcan a un mínimo. A diferencia de lo que ocurre en los Estados de derecho democráticos, en los no democráticos es común que los mecanismos de control y de responsabilidad sean casi nulos. El control y el límite a la administración reduce la discrecionalidad y arbitrariedad del poder ejecutivo. Se puede decir sin temor a la equivocación que a mayor control y responsabilidad de la administración el Estado de derecho lo es en mayor medida. El artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y Ciudadano de 1789 decía que un Estado en donde no se consignaran los derechos humanos y la división de poderes carecía de Constitución. Este último principio, es parte del liberalismo político y pretende dividir el poder para evitar su 35 Esto es a lo que Kelsen llamó la dinámica jurídica o producción y desarrollo escalonado del ordenamiento jurídico. Véase Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, UNAM. 36 En los Estados de derecho modernos existen, por lo regular, tres mecanismos de control de la actividad económica-financiera del Estado. Los controles internos que la propia administración pública se da. Los controles externos de carácter político a cargo del parlamento o del poder legislativo, y los controles externos jurisdiccionales que en materia económica-financiera están a cargo de los Tribunales de Cuentas.
152
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
ejercicio abusivo. La teoría de la división de poderes ha ido evolucionando desde su implantación. Pues en términos contemporáneos37 no se puede hablar de una división a rajatabla y dogmática entre los tres poderes. De hecho la forma como funciona la división de poderes tradicional en un régimen presidencial contrasta notablemente con la forma en la que se manifiesta en un régimen parlamentario.38 En el primer caso la división tiende a ser más rígida. En el segundo tal división entre el legislativo y gobierno es más flexible, y se entiende básicamente como una división de funciones. Por otra parte en los Estados modernos, aun en los parlamentarios, el peso del ejecutivo tiende a ser preponderante, por muchísimos factores, incluida la manera en que se utilizan los medios de comunicación. Además, los partidos políticos, en aquéllos Estados que funcionan como Estado de Partidos, relativizan el funcionamiento de los poderes y concentran en ellos las decisiones básicas que se reproducen más tarde en el seno de las estructuras de los tres poderes. Igualmente el número de poderes no institucionalizados en el sentido canónico de los tres poderes, se ha acrecentado en el Estado de final del siglo, los medios de comunicación, los grupos capitalistas nacionales y extranjeros, los medios de comunicación, las iglesias, suelen tener más “ poder” que cada uno de los tres poderes y contra ellos existen desgraciadamente escasos mecanismos de control y de pesos y contrapesos como en los poderes tradicionales. El principio de la división de poderes no es que esté en retirada, puede si se quiere, estarlo en el sentido tradicional, pero el espíritu del principio permanece, y es el de la división del poder y su mutuo control por el resto de los órganos que funcionan como tales. Los Estados de derecho están muy necesitados de una revisión a su esquema tradicional de tres poderes para dar cabida a la multiplicidad de otros poderes que deben estar sometidos a la norma jurídica y al control y escrutinio de los ciudadanos y de los grupos y a la coincidencia constitucional. También es imprescindible revisar los pesos y contrapesos en otras divisiones de poderes que son fundamentales: los federales y locales, y los derechos de la mayoría y la minoría. El Estado de derecho debe apoyarse para su realización en los derechos fundamentales de la persona. El objetivo de las instituciones del Estado de derecho y la razón del mismo Estado es la protección y garantía de los dere37 Véase por ejemplo el artículo de Torres Boursault, Leopoldo, “ La división de poderes en la España de hoy” , en Revista Sistema, Madrid, núm. 117, noviembre de 1993, pp. 19-34. 38 Es claro que en un régimen presidencial la división de poderes es o tiende a ser rígida. En uno parlamentario, por ser el gobierno emanación del legislativo, esta división es más bien de funciones y menos rígida, en virtud de los mecanismos que el régimen parlamentario presenta como la capacidad del parlamento de generar un voto de censura al gobierno, y éste en su facultad de disolver al parlamento y convocar constitucionalmente a nuevas elecciones.
REDEFINICIÓN INSTITUCIONAL Y ESTADO DE DERECHO
153
chos fundamentales. El eje principal del Estado de derecho son los derechos humanos, sin su reconocimiento y protección es imposible hablar de Estado de derecho. De los derechos que deben ser en primer lugar protegidos por el Estado son los civiles y políticos, éstos son derechos de participación política, que se desdoblan en la exigencia por lo menos de elecciones libres, transparentes y equitativas, en la existencia de mecanismos de democracia semi-directa, en los derechos de libertad de expresión, asociación, reunión, etcétera. Aunados a estos derechos de la primera generación, los Estados de derecho que realmente lo son, estarán siempre preocupados por hacer viable el ejercicio de los derechos citados, a través del establecimiento de condiciones materiales y sociales que posibiliten que individuos con plena autonomía hagan valer los derechos de la primera generación. Es pues la lucha del Estado de derecho contemporáneo por la vigencia real de los derechos sociales, económicos y culturales, que supere la enajenación de las masas, frene la desigualdad social, y propicie que todos los individuos estén en condiciones de ser dueños de su destino.39 Un Estado de derecho necesita tener mecanismos de revisión de las normas secundarias que de sus órganos emanen, no sólo con ánimo de propiciar la coherencia o la unidad en el ordenamiento jurídico, que también es importante, sino para que se refuerce el consenso básico en cada acto legislativo, y con el propósito de renovar la legitimidad política en el Estado de derecho. Esta característica favorece el cumplimiento del principio de primacía de la ley, puesto que la ley suprema que es la Constitución es la primera ley que debe ser respetada. Igualmente fortalece el principio de división de poderes, al implicarse que la legislación puede ser revisada por otro de los poderes con absoluta independencia de constreñimientos de poder. Y promueve la garantía de respeto a los derechos fundamentales, en tanto que un poder independiente se encargará de la tutela última de los mismos. Otro elemento importantísimo para el entendimiento y vigencia real del Estado de derecho alude a la relevancia constitucional, es decir, a la coincidencia entre las prácticas sociales y políticas con las normas jurídicas, tanto constitucionales y secundarias. Para ello como apunta Carlos Santiago Nino40 necesitamos de un concepto valorativo o normativo de Constitución que nos permita identificarla con los principios básicos de la moralidad social, es decir, 39 En este sentido véase Hirschman, Albert, Retóricas de la intransigencia, México, FCE, 1991, y su explicación del desarrollo democrático en los países de hoy en día —cuando ya son democráticos en el sentido de democracia liberal— como la conquista de mejores niveles sociales para todos. 40 Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Editorial Astrea, 1992, pp. 14-36.
154
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
con los derechos fundamentales de la persona, y con los procedimientos que establecen los procedimientos de toma de decisiones básicas en las unidades políticas que integran la organización del poder. La tarea entonces es la de elaborar las bases del procedimiento legítimo que debe dar origen a una Constitución y a un orden normativo o reformular los contenidos, principios y objetivos de la Constitución para lograr la finalidad del procedimiento justo. La relevancia constitucional es el indicador para medir la vigencia efectiva de un orden constitucional, y por tanto, de un Estado de derecho. 4. ¿Puede haber Estado de derecho sin democracia? La pregunta del subtítulo podría también ser ¿Puede haber democracia sin Estado de derecho? Las respuestas a las preguntas deben ser situadas en cada momento histórico. Evidentemente los primeros Estados nacionales no contaban con las características mínimas de una democracia liberal. Si eran o no Estados de derecho es otra cuestión que dependerá de la noción que de derecho utilicemos. Desde una visión estrictamente positivista —positivismo ideológico— todo Estado con un mínimo de reglas jurídicas puede ser considerado un Estado de derecho. Sin embargo, esa posición tan tajante se encuentra en retirada, y hoy en su lugar se defiende un positivismo conceptual que reconoce que el derecho debe ser caracterizado tomando en cuenta las propiedades descriptivas de las normas, pero que, el sistema jurídico debe reflejar los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen las normas o de los grupos de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de tales normas.41 Una visión así del derecho, que parte de las aspiraciones valorativas de la comunidad, implica que el derecho nacional debe estar en correspondencia con los intereses de esa sociedad, pues si no fuera así, el derecho aunque lo fuera desde el plano positivo, puede ser legítimamente desobedecido por sus ciudadanos o funcionarios. Es decir, el positivismo metodológico o conceptual42 circunscribe el derecho y el Estado a la democracia, pues exclusivamente en este tipo de régimen es viable que las normas y el sistema jurídico representen los intereses y aspiraciones de la comunidad. Además no puede funcionar democracia alguna si no se apoya en un Estado de derecho. Lo anterior quiere decir que así como en el siglo XIX se realizó la unión entre democracia y liberalismo,43 en el siglo XX, al menos en los 41 Nino, Carlos, Santiago, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1988, pp. 16-50. 42 Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, México, Ediciones Fontamara, 1991. 43 Bobbio, Norberto, Liberalismo y democracia, México, Fondo de Cultura Económica, 1992. Aquí el autor explica la unión que en el siglo XIX se da entre ambos conceptos y realidades. En el mismo
REDEFINICIÓN INSTITUCIONAL Y ESTADO DE DERECHO
155
países occidentales la democracia es la carga o debe ser la carga valorativa de una colectividad que para operar exige de un entramado jurídico-constitucional llamado Estado. El Estado moderno por consiguiente tiene que ser de derecho y actuar democráticamente. Estado de derecho y democracia pudieron ser cosas distintas en el pasado pero “ según la conciencia moral prevaleciente en nuestra época, han de ir juntos a los efectos de que puedan producirse de verdad formas de gobierno sostenidas en el consentimiento de los gobernados” .44 El Estado contemporáneo ahí donde existe la democracia ha abandonado las connotaciones formalistas decimonónicas del Estado Liberal. Hoy después de la crisis del Estado del Bienestar el Estado más que nunca necesita de la democracia para funcionar racional y legítimamente. Es absurdo afirmar que basta la legalidad formal para que se realice y culmine el Estado de derecho democrático. La teoría democrática en nuestros días es básicamente una teoría de la justicia que depende de su base procedimental que es en lo que consiste el Estado de derecho, sin embargo, no puede prescindir de la aspiración y de la orientación de las instituciones a la libertad, pero también a la igualdad, y no sólo, aunque también, a la igualdad ante la ley y la igualdad de oportunidades, para poder hacer viable la realización misma de la libertad de todos, y no de una exigua minoría. El Estado finisecular y posiblemente del próximo siglo deberá ser un Estado de derecho para garantizar la seguridad jurídica y proporcionar las reglas del juego político y social y democrático para encaminar las acciones del gobierno y de la sociedad a fines libertarios e igualitarios. Así pues, la democracia en cuanto opción moral y de fines, se conjuga con el Estado de derecho. El liberalismo decimonónico se concentró en la garantía a los derechos humanos de la primera generación (derechos civiles y políticos). Con la extensión del sufragio los derechos humanos se universalizan, y ello hizo de los súbditos ciudadanos maduros y razonantes, y además propició el nacimiento del Estado de derecho democrático, más aún después de la experiencia empírica de entreguerras en países como Alemania e Italia y de la postguerra como la Unión Soviética de Stalin, que generaron en la conciencia teórica y moral, que el Estado debe ser de derecho y democrático para que se sustente en la legitimidad y para que no vulnere derecho fundamental alguno.
sentido ver la elaboración teórica de Sartori, Giovanni, Teoría de la democracia, México, Alianza Universidad, 1989, t. II, capítulo XIII, pp. 444-479. 44 Cotarelo, Ramón, En torno a la teoría de la democracia, Madrid, Cuadernos y Debates, núm. 23, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 16.
156
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
IV. COLOFÓN ¿Es el Estado mexicano un Estado de derecho? Para juzgar si el Estado mexicano es de derecho bastaría ver como operan los distintos elementos que se han considerado aquí distintivos de un Estado de derecho. Seguramente una tarea así además de teórica tendría que ser empírica para conocer la vigencia real de cada uno de esos elementos en el Estado mexicano. La primera de las características de un Estado de derecho se refiere al imperio de la ley, a la supremacía de la ley, al gobierno más de leyes que de hombres. Cuando se abordó esta nota distintiva, se hizo ver, que no bastaba que los actos de poder se apoyaran en cualquier ley, sino en una ley producto del consentimiento de los gobernados a través de sus representantes y emitida de acuerdo al procedimiento previamente establecido. Respecto a la cuestión de la representación es en donde a nuestro juicio han existido graves deficiencias en la realidad nacional. Los representantes populares mexicanos, hasta las elecciones de 1994, no han emanado de elecciones libres y transparentes. Aún ahora, después de 1994, las elecciones siguen siendo cuestionadas en cuanto a su inequidad. Por otra parte, es bien conocida la cultura, tanto en la sociedad como en el gobierno, de la realización de todo tipo de actos al margen de las normas jurídicas. Por ejemplo, en el caso del presidente de la república son más importantes las atribuciones metaconstitucionales o al margen de la Constitución que las expresamente previstas en la norma fundamental.45 En buena parte del sexenio salinista, el presidente se convirtió en árbitro electoral. Muchas disputas políticas locales se resolvieron acudiendo al papel “ arbitral” del presidente rompiendo el tal vez inequitativo marco electoral local, pero al fin y al cabo derecho positivo, que exigía en todo caso para su reforma procedimientos y mecanismos jurídicos. La segunda característica del Estado de derecho precisa de un orden jurídico jerarquizado en donde las normas inferiores estén en consonancia con las superiores. El ordenamiento jurídico nacional está escalonado, está jerarquizado, sin embargo, si la Constitución no es realmente el fundamento de validez de las normas jurídicas secundarias y de las instituciones, sino que muchas de las prácticas e instituciones tienen su fundamento de validez en el poder del presidente, por ejemplo, o en las prácticas inveteradas de la corrupción, el orden 45 Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, México, siglo XXI, 1978, p. 221. Carpizo en esta obra ya clásica señaló entre otras facultades, las siguientes: ser el jefe del partido dominante, su influencia en la economía y en los medios de comunicación, designar gobernadores y alcaldes, y principalmente, la de designar a su sucesor.
REDEFINICIÓN INSTITUCIONAL Y ESTADO DE DERECHO
157
jurídico escalonado resulta exclusivamente formal pero no material. Por otra parte, los mecanismos e instituciones para la aplicación e interpretación del derecho no funcionan adecuadamente, y ello hace posible que no se respete plenamente el principio de jerarquía normativa. Para su respeto es necesario que existan numerosos mecanismos de garantía que hagan invariable el respeto de las normas y de las instituciones jerárquicamente superiores. El principio de la legalidad en la administración exige abundantes mecanismos de control a la administración pública. En México existen varios medios de control a la administración, desde el control interno que realiza la Secretaría de la Contraloría al control que los ciudadanos pueden obtener a través del juicio de amparo. Sin embargo, el control del legislativo a la administración es casi nulo, pues entre otras cosas, el poder legislativo no tiene facultades para crear comisiones de investigación en la administración pública centralizada según reza el artículo 93 de la Constitución. En cuanto al control económico financiero por órgano jurisdiccional a la administración pública, éste por el momento es inexistente. En México, no existe el Tribunal de Cuentas, ni un Tribunal Económico Hacendario, y la Contaduría Mayor de Hacienda formalmente dependiente del legislativo, carece de autonomía real del ejecutivo, y para ello basta con analizar el método de designación del Contador Mayor de Hacienda, el que para el nombramiento requiere de la propuesta del presidente y la aprobación por mayoría del Senado. Respecto a la administración pública ésta no es profesional, salvo contadas áreas como la del servicio exterior, la del Banco de México, algunas dependencias de la Secretaría de Hacienda y últimamente el funcionariado electoral. La responsabilidad del Estado por actos u omisiones de los funcionarios es subsidiaria, es decir, se responde de los actos de los funcionarios una vez que se agotaron las acciones legales en contra de ellos. Por otra parte, el sistema de recursos administrativos es complejo y disperso. México hasta el año de 1994 contó con una ley general y común de procedimientos y recursos administrativos, la que entrará en vigor en 1995. Los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo no son aún una realidad en todo el territorio nacional (existen en dieciséis entidades federativas). La división de poderes aunque formalmente reconocida no tiene una trascendencia real. El hiperpresidencialismo mexicano se sitúa por encima del resto de los poderes. Además, los otros poderes jurídicamente y constitucionalmente están debilitados. En el poder legislativo se perciben deficiencias como las siguientes: los grupos parlamentarios de la oposición están incapacitados jurídicamente para que en ellos descansen las comisiones de control al ejecutivo; las comisiones de investigación sólo tienen capacidad de vigilar
158
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
y supervisar la administración pública descentralizada; no son accesibles a las minorías las reglas para integrar comisiones de investigación; el poder legislativo no tiene facultades para controlar los medios de comunicación públicos; el poder ejecutivo puede tomar casi cualquier determinación sin consultarla con el legislativo; las minorías parlamentarias no pueden convocar a sesiones extraordinarias; el ejecutivo puede nombrar y remover libremente a los miembros del gabinete sin consulta o autorización previa del legislativo; la comisión de vigilancia de la Cámara de Diputados no está bajo el control de la oposición; el sistema electoral para la designación de Senadores sobrerrepresenta al partido mayoritario; el legislativo no estudia con tiempo ni con el apoyo técnico suficiente el presupuesto, la cuenta pública, o la ley de ingresos, etcétera; los miembros del legislativo están incapacitados para debatir con el titular del ejecutivo en el recinto de las Cámaras; no está prevista la carrera legislativa; el presupuesto de las Cámaras comparado con el del ejecutivo es ínfimo; la designación de los miembros de la Contaduría Mayor de Hacienda no se efectúa con una mayoría calificada de los miembros del Senado; el sistema electoral para la asignación de diputados aunque en proporción menor al Senado también sobrerrepresenta al partido mayoritario. En cuanto al poder judicial, éste hasta hace muy poco era totalmente dependiente del ejecutivo. No ha obtenido la autonomía administrativa y presupuestal del ejecutivo, ni la inamovilidad para todos sus integrantes o la reforma a los poderes judiciales locales en la misma proporción que al federal, ni atribuciones para el máximo órgano constitucional para declarar con efectos erga omnes la nulidad o inaplicabilidad de una norma secundaria por ser contraria a la Constitución o la modificación del procedimiento para la designación de los ministros de la Suprema Corte a fin de que la dependencia respecto al ejecutivo sea inexistente o por lo menos menor, ni la necesaria incorporación al poder judicial de la justicia especializada, ni la autonomía total del Ministerio Público, la profesionalización de las policías y los ministerios públicos. Respecto a la división de poderes horizontal, el estado en el que se encuentra el federalismo mexicano y el municipio libre, nos hablan de un centralismo que muy lentamente deja de serlo. En cuanto al control de los otros “ poderes” como los partidos, los medios de comunicación o los grandes monopolios privados, la legislación para su control y su vigilancia es mínima. Por ejemplo, en materia de partidos políticos, no hay ley, procedimiento o autoridad que pueda intervenir en su organización interna para obligarlos a que funcionen y se organicen democráticamente. La legislación en materia de medios de comunicación y de regulación al derecho a la información es inexistente o funciona con criterios escasamente democráticos.
REDEFINICIÓN INSTITUCIONAL Y ESTADO DE DERECHO
159
Los derechos humanos deben estar garantizados y protegidos. En nuestro país existe el juicio de amparo que tutela algunos de estos derechos pero no a todos como es el caso de los derechos político-electorales que son la base de la representación y de la participación política y del Estado de derecho democrático. Por otra parte, muchas de las garantías individuales de la constitución no poseen leyes de desarrollo que coadyuven a la efectividad de esos derechos. Las Comisiones Nacionales de Derechos Humanos, tanto la nacional como las locales siguen encontrándose bajo la órbita del poder ejecutivo, y precisan de una autonomía total. En materia de inconstitucionalidad de leyes es también imprescindible que las sentencias constitucionales tengan efectos generales y no particulares. Igualmente es oportuno revisar los mecanismos de protección constitucionales para proponer otros y mejorar los actuales. Un paso hacia adelante consistiría en la instauración de tribunales constitucionales según el modelo europeo. La posibilidad de revisión de las normas en México existente a través del juicio de amparo, se encuentra muy limitada: Los efectos de estas sentencias no son generales. Por otra parte, el juicio constitucional se utiliza exclusivamente en su vertiente de amparo por violaciones a las garantías individuales, sobre todo como amparo casación, y son infrecuentes los casos en que la Suprema Corte o los tribunales federales pueden conocer de otro tipo de conflictos como son los casos del llamado amparo “ soberanía” (artículo 103 fracciones II y III de la Constitución) para proteger el federalismo mexicano y las hipótesis previstas en el artículo 105 constitucional. Además de una profunda revisión a la legislación de amparo para que sea accesible a los ciudadanos es preciso repensar otros mecanismos de protección constitucional que existen en el derecho extranjero y que podrían ser de gran utilidad para la revisión de normas y actos que deben estar subordinados a la Constitución. Además, la eficiencia del amparo como medio de protección de la Constitución y por tanto de los derechos humanos es sumamente baja: un estudio reciente que se apoya en el Informe de Labores de la Suprema Corte de Justicia de la Nación analiza los resultados de los fallos emitidos durante 1992 en los juzgados de Distrito y concluye que sólo en el 11% de los asuntos sometidos al conocimiento de estos tribunales el amparo fue concedido.46 En cuanto a la relevancia constitucional o la coincidencia entre normas jurídicas y realidad, resulta que desde tiempos inmemoriales la brecha ha sido amplia. En la obra clásica de Emilio Rabasa, La Constitución y la dictadura,47 46 Fix-Fierro, Héctor (editor), A la puerta de la ley. El Estado de derecho en México, México, Cal y Arena, 1994, p. 65. 47 Rabasa, Emilio, La Constitución y la dictadura, 6a. ed., México, Porrúa, 1982.
160
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
se constata cómo las autoridades y ciudadanos han prescindido del orden jurídico-constitucional. El divorcio entre la realidad y la norma obedece además de a factores políticos y culturales —como el hecho de que las principales reglas del juego político no estén en la Constitución sino son patrimonio del presidente en turno— a la debilidad del propio orden jurídico que no contiene los mecanismos institucionales de protección y sanción para el respeto de esa legalidad. El Estado de derecho en México presenta terribles deficiencias: En primer lugar, el divorcio entre realidad y norma, en segundo término que el escalonamiento entre las normas no se produce, en gran parte porque el fundamento de validez del ordenamiento no reside en el ordenamiento formal sino en muchos casos en la voluntad del presidente, en tercer orden, elementos básicos del Estado de derecho que formalmente están reconocidos en la Constitución como la división de poderes no tienen virtualidad real, existe un poder dominante: el del ejecutivo, en cuarto lugar, importantes derechos para la construcción y participación política como los derechos electorales no están protegidos con los mecanismos constitucionales idóneos como sería si recibieran protección mediante el juicio de amparo, en quinto término, al ser la ley hasta fecha reciente el producto de un cuerpo de representantes sin legitimidad de origen, no se puede sostener una primacía de la ley republicana ni democrática, en sexto orden, la administración pública no es profesional, depende de criterios políticos, y carece de los medios de control que existen en otras latitudes, en séptimo lugar, las posibilidades de revisión de una ley inconstitucional son inoperantes por las deficiencias u obstáculos de la ley de la materia y porque tal revisión en caso de proceder no tiene efectos generales ni obligatorios para el resto de los poderes, en octavo orden, los mecanismos de control hacia el ejecutivo están bajo mínimos, pues el ministerio público se encuentra en su órbita y el poder judicial o el legislativo no realizan una labor democrática de supervisión a sus actos y decisiones, en noveno lugar, la debilidad del federalismo y del municipio libre, y en décimo término, y no por ello menos importante, las normas constitucionales y secundarias electorales no han permitido un juego político equitativo entre las distintas fuerzas políticas, existen aún enormes déficit en cuanto a medios de comunicación, control a partidos antidemocráticos, en la regulación del financiamiento, excesivos controles a las coaliciones, y otras áreas de la normativa electoral y de partidos aún por revisarse. El Estado de derecho parece que aún no es una realidad integral en el territorio nacional. Exclusivamente la democracia será capaz de nutrir al Estado de reglas, procedimientos, y organizaciones propias de un auténtico Estado
REDEFINICIÓN INSTITUCIONAL Y ESTADO DE DERECHO
161
de derecho. La democracia en México, sin embargo, aún no arriba. De la liberalización política que data de los años sesentas no se ha pasado a la etapa de democratización, y mientras ésta no sea acordada por las fuerzas políticas y aceptada por la sociedad, el Estado de derecho seguirá siendo una tarea pendiente.
CONSTITUCIÓN, INTERPRETACIÓN JUDICIAL E IMPARTICIÓN DE JUSTICIA Jorge Ulises CARMONA TINOCO1 SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto de Constitución. III. La Interpretación constitucional y la interpretación jurídica. IV. Categorías de la interpretación constitucional. V. La interpretación constitucional y la división de funciones. VI. La interpretación judicial. VII. Breves consideraciones en torno a la interpretación constitucional y la impartición de justicia. VIII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN La intención que mueve este trabajo es llamar la atención sobre la trascendencia que la interpretación constitucional ha adquirido en la actualidad y en especial la que realizan los jueces en su carácter de garantes de la Constitución. El juez funciona como el corazón de la Constitución, la mantiene con vida al aplicarla y le proporciona fortaleza y vigor a través de sus fallos que asemejan latidos. Una Constitución con un corazón enfermo, con latidos débiles que envenenen su sangre, no puede sostenerse por mucho tiempo, está destinada a caer frente a los embates de la realidad a la que no pudo adaptarse ni influenciar. Asimismo, sería un motivo grato de satisfacción para quien esto escribe que estas líneas contribuyan, así sea de forma modesta, para crear conciencia acerca de la urgente necesidad de contar con jueces verdaderamente preparados en todos los sentidos, que cuenten con la habilidad necesaria para desentrañar de la mejor manera el sentido y alcance de los preceptos constitucionales, y por otra parte, que sean también de tal forma sensibles que capten los diversos aspectos de la realidad a la cual hay que aplicar la Constitución; a estos aspectos que se concentran en la figura del juez y tienen que ver con su preparación, selección y nombramiento, se unen otros como la independencia del órgano jurisdiccional, problema fundamental de la impartición de justicia. 1 Becario del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor adjunto de la Cátedra de Amparo a cargo del doctor Héctor Fix-Zamudio, en la misma Universidad.
163
164
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
Las constituciones de la mayoría de las naciones se han convertido en documentos sumamente complejos, este es un fenómeno que se ha acentuado en los períodos de la primera y segunda posguerras, la cantidad y el tipo de normas que incorporaron se han incrementado; asimismo, ha evolucionado paulatinamente su ámbito de protección que se dirige en un principio a los derechos estrictamente individuales, y a partir de este siglo a la protección de los grupos sociales, este último aspecto ha tenido un despunte impresionante en virtud de la incorporación de las normas de tipo programático a los textos constitucionales. Los temas que abordamos son de por sí complejos y controvertidos, cada uno de ellos ha merecido en otros momentos la atención de eminentes juristas, algunos de ellos presentes en este Congreso, por eso consideramos que nuestro trabajo más que una aportación constituye una más de las voces en favor de una eficaz impartición de justicia, la cual ocupa un lugar prioritario en el añejo compromiso con los derechos fundamentales de la persona. II. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN La Constitución ha sido estudiada como producto histórico, como realidad, como norma jurídica y como documento; también, se le ha intentado definir desde los puntos de vista político, sociológico, histórico, económico y jurídico, entre otros. Esto ha originado múltiples conceptos de Constitución los cuales resaltan generalmente sólo un aspecto de la misma.2 Estas consideraciones hacen indispensable establecer qué aspecto de la Constitución tomamos en cuenta como punto de partida de nuestro trabajo, para lo cual utilizaremos el concepto de Constitución en sentido formal, es decir, como el documento o documentos expedidos por un poder constituyente, ya sea el denominado primario o el llamado permanente, que expresan las normas reguladoras de la organización del Estado; los derechos fundamentales de la persona humana y los procedimientos de creación de las leyes. A este conjunto de normas se agregan aquellas a las que se consideró pertinente otorgarles la categoría de constitucionales y que no necesariamente pertenecen a alguna de las tres especies enunciadas.3 En este sentido, consideramos como 2 Las definiciones de Constitución que pueden ser consideradas como clásicas pueden consultarse, entre otras obras, en el magnífico ensayo de Jorge Carpizo, “ Constitución y Revolución” en su obra Estudios Constitucionales, 2a. ed., México, UNAM, 1983, pp. 43-53. Un completo recorrido histórico sobre el significado de Constitución, de la antigüedad hasta nuestros días, puede consultarse en la obra de Rolando Tamayo y Salmorán Introducción al estudio de la Constitución, 3a. ed., México, UNAM, 1989, pp. 21-92. 3 Este tipo de normas comparten la naturaleza de las normas ordinarias en lo que respecta a su contenido y de acuerdo con el pensamiento del maestro Felipe Tena Ramírez se incorporan en la Constitución
INTERPRETACIÓN JUDICIAL E IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
165
normas constitucionales todas aquellas que se encuentran contenidas en el texto constitucional, sean o no materialmente constitucionales, creadas por un poder constituyente primario o incorporadas a la Carta Magna por el poder revisor de la Constitución.4 La Constitución como documento es vehículo de expresión de normas jurídicas, esto significa que el objeto de la interpretación constitucional son las normas jurídicas expresadas por el poder constituyente. Si éstas carecieran de elementos de distinción relevantes respecto al resto de las normas jurídicas que integran el orden jurídico, no tendría objeto alguno intentar demostrar la existencia de un tipo específico de interpretación jurídica, enfocada a los preceptos constitucionales y bastaría con utilizar únicamente los principios que proporciona ésta, para interpretar el texto constitucional. La realidad ha demostrado que esto no es tan sencillo como aparenta y tiene además gran trascendencia tanto teórica como práctica. El reconocimiento de la existencia de una rama de la hermenéutica jurídica cuyo objeto son las normas jurídicas constitucionales, hace indispensable establecer como una cuestión de previo y especial pronunciamiento la naturaleza de dichas normas y las características que las distinguen del resto de las normas jurídicas. Existen diversos criterios para clasificar y distinguir las normas jurídicas; sin embargo, la supremacía es el rasgo que caracteriza a las normas constitucionales y que a su vez es el elemento de distinción de mayor trascendencia respecto a las normas ordinarias. La doctrina en forma unánime acepta la idea de la supremacía de las normas contenidas en la Constitución, que implica que todas las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico y todos los actos que regulan deben conformarse a los postulados de la ley fundamental.5 sin embargo, no hay un consenso acerca de la fuente de donde emana dicha supremacía o superioridad.6 para otorgarles una categoría superior y excluirlos en lo posible de la opinión mudable del órgano legislativo. Opina también que “ la presencia en la Constitución de estos agregados constitucionales obedece al interés de un partido en colocar sus conquistas dentro de la ley superior, o bien responde a la importancia nacional de determinadas prescripciones”. Derecho constitucional mexicano, 16a. ed., México, Porrúa, 1978, p. 22. 4 Sobre la noción de normas constitucionales cfr. Bidart Campos, Germán G., La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Argentina, EDIAR, 1987, pp. 15-21. Dentro de las diversas categorías de normas constitucionales las denominadas programáticas, sobresalen actualmente por su número cada vez mayor, sobretodo a partir de la segunda posguerra. Véase infra, p. 21. 5 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Algunas reflexiones sobre la interpretación constitucional en el ordenamiento mexicano”, en el volumen colectivo La interpretación constitucional, México, UNAM, 1975, p. 18. 6 Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción al estudio de la Constitución. cit., supra, nota 2, pp. 235 y ss.; Tena Ramírez señala que la supremacía de la Constitución presupone dos condiciones: que el poder constituyente es distinto de los poderes constituídos y que la Constitución es rígida y escrita, op. cit., supra, nota 3, pp. 10-15. Un panorama completo de los distintos aspectos que abarca la supremacía constitucional pueden consultarse en la obra de Germán G. Bidart Campos, La interpretación y el control
166
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
No obstante lo anterior, se ha puesto de relieve que es en los Estados Unidos de Norteamérica donde el concepto de supremacía constitucional ha tenido su más grande impulso.7 Primero porque dicho principio se estableció en el artículo VI, párrafo 2º, de la Constitución norteamericana8 y más tarde correspondió al insigne John Marshall, en el caso Marbury vs. Madison,9 declararlo expresamente en una célebre sentencia, en la cual plasmó su interpretación del citado artículo VI. Del fallo de John Marshall se desprenden tres principios capitales:10 a) La Constitución es superior a cualquier ley ordinaria y prevalece por sobre cualquier ley que la contradiga; b) Los jueces tienen el poder y deber de no aplicar la leyes que sean contrarias a la Constitución; y c) La garantía por excelencia de los derechos humanos la constituye el control judicial de los actos del legislativo y la administración. A partir de entonces, se pone en evidencia la naturaleza suprema de las normas constitucionales, que entre otras cosas da origen y razón de ser a la interpretación constitucional. Mario G. Losano11 señala que “ la gran contribución americana al derecho constitucional consiste en haber confiado la interpretación y la aplicación de la constitución al poder judicial ordinario, hasta el punto de que constitutional
constitucionales en la jurisdicción constitucional, cit., supra nota 4, pp. 37-78. Respecto al aspecto histórico del principio de supremacía constitucional Tamayo y Salmorán sitúa su antecedente en la tradición judicial inglesa y su evolución en Estados Unidos en virtud de la actividad de los Tribunales al aplicar e interpretar las normas constitucionales, op. cit., supra, nota 2, pp. 237 y ss. Véase también García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3a ed., Madrid, Civitas, pp. 50-55. Fix-Zamudio señala que existen tres elementos de distinción de las normas constitucionales, estos son: su fuente u origen, estructura lógica y su contenido. La supremacía constitucional está determinada por la conjunción de estos tres aspectos. “ Breves reflexiones sobre la interpretación constitucional” , en el volumen colectivo La jurisdicción constitucional, Costa Rica, Juricentro, 1993, pp. 99 y 100. 7 Cappelletti señala que incluso en épocas antiguas ha existido una especie de supremacía de una ley y de un cuerpo de leyes dado respecto a las otras leyes, que en la terminología moderna podemos denominar leyes ordinarias. Sobre un panorama completo de las leyes superiores e inferiores en distintas épocas cfr. “ El control judicial de la constitucionalidad de las leyes” , en La justicia constitucional (Estudios de Derecho Comparado), México, UNAM, 1987, pp. 46 y ss. 8 El artículo VI, párrafo 2o., señala: “ Esta Constitución y las Leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los Tratados que se celebren o que vayan a celebrarse bajo la Autoridad de los Estados Unidos, constituirán la Ley suprema de la Nación; y los jueces de todos los Estados tendrán obligación de acatarla, a pesar de cualquier disposición contraria que pudiera estar contenida en la Constitución o en las Leyes de cualquier Estado.” 9 Sobre algunos acontecimientos históricos y el análisis del caso Marbury vs. Madison, cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, cit., supra, nota 2, pp. 250 y ss; Cappelletti, Mauro, op. cit., supra, nota 7, pp. 43 y ss; Pérez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 26 y ss. 10 Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, op. ult. cit., pp. 253 y ss. 11 Los grandes sistemas jurídicos, Madrid, Ed. Debate, 1993, p. 90.
INTERPRETACIÓN JUDICIAL E IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
167
law en sentido estricto es el estudio de las interpretaciones judiciales de la Constitución formal” . Por su parte James Grant12 ha dicho: “ En verdad se puede decir que la confianza en los tribunales para hacer cumplir la Constitución como norma superior a las leyes establecidas por la legislatura nacional es una contribución de las Américas a la ciencia política.” Por su parte, el eminente comparatista Mauro Cappelletti13 opina que el hecho de poner un límite al legislador a través del control judicial, es una necesidad profundamente enraizada en la historia, aún antigua, de la civilización humana. III. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
Las opiniones acerca de la existencia de la interpretación constitucional se hallan divididas;14 por una parte se encuentran aquellos que intentan aplicar a la Constitución los principios de la interpretación jurídica en general, los que han sido estudiados ampliamente por los iusfilósofos y utilizados principalmente para desentrañar el sentido de los preceptos de derecho privado, desde este ángulo no tendría razón de ser el estudio específico de la interpretación de los preceptos constitucionales;15 por otra parte, están aquellos que defienden la existencia de una rama de la interpretación jurídica, denominada interpretación o hermenéutica constitucional, que posee características y principios propios claramente definidos, derivados de la naturaleza de las normas constitucionales, que le otorgan una marcada autonomía y gran trascendencia.16 12 El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, una contribución de las Américas a la ciencia política, México, UNAM, 1963, p. 24. 13 Op. cit., supra, nota 7, p. 43. 14 Cfr. Aragón, Manuel, La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 119-131. 15 En México encabeza esta corriente Rolando Tamayo y Salmorán, para quien la Constitución no es diferente en ningún aspecto respecto de cualquier otro tipo de materiales jurídicos, como los contratos y, por lo tanto, la Constitución debe interpretarse con los métodos que ofrece la interpretación jurídica. “ Algunas consideraciones sobre la interpretación jurídica (con especial referencia a la interpretación constitucional)” , en el volumen colectivo La interpretación constitucional, México, UNAM, 1975, pp. 149 y ss. De acuerdo con el pensamiento de Carmelo Carbone no existe una teoría de la interpretación constitucional, pero si técnicas específicas de interpretación de acuerdo con la naturaleza de cada norma jurídica, L’Interpretazione delle Norme Costituzionale, Italia, Padova-Cedam, 1951, pp. 7-17. 16 Este criterio lo comparten, entre muchos otros: Fix-Zamudio, Héctor, Breves reflexiones sobre la interpretación constitucional, cit., supra, nota 6, p. 101; Pierandrei, Franco, “L’Interpretazione della Costituzione” , en la obra Scritti di Diritto Costituzionale, Italia, G. Giappichelli, 1965, vol. primo, pp. 156-159; Linares Quintana, Segundo V., “La interpretación constitucional”, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, año XXII, núm. 418, 22 de febrero de 1960, p. 1; Carpizo, Jorge, “La interpretación constitucional en México”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, año IV, núm. 12, septiembre-diciembre de 1971, p. 384.
168
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
Esta corriente es seguida por la gran mayoría de los autores que han abordado el tema y consideramos que terminará por imponerse definitivamente. La cuestión que hemos planteado no se desenvuelve únicamente en el ámbito académico, en nuestro país, específicamente en el ámbito de la justicia federal, se han iniciado esfuerzos por dejar en claro que las normas de la Constitución merecen en cuanto a su interpretación, un tratamiento distinto al resto de las normas del orden jurídico nacional; sirve de apoyo a esta afirmación una interesante tesis jurisprudencial, sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, que transcribimos a continuación: Interpretación de normas constitucionales y de normas legales. Sus diferencias. El exacto cumplimiento de la Constitución sólo puede lograrse si su intérprete, liberándose de las ataduras de quienes se encargan simplemente de aplicar los textos legales (expresión positivizada del derecho), entiende que su función no se agota en la mera subsunción automática del supuesto del hecho al texto normativo, ni tampoco queda encerrada en un positivismo formalizado superado muchas décadas atrás, sino que comprende básicamente una labor de creación del derecho en la búsqueda de la efectiva realización de los valores supremos de la justicia. Es precisamente en el campo de las normas constitucionales, las que difieren esencialmente de las restantes que conforman un sistema jurídico determinado, en razón no únicamente de su jerarquía suprema, sino de sus contenidos, los que se inspiran rigurosamente en fenómenos sociales y políticos preexistentes de gran entidad para la conformación de la realidad jurídica en que se halla un pueblo determinado, que la jurisprudencia —pasada la época del legalismo— se ha convertido en una fuente del derecho que, aunque subordinada a la ley que le otorga eficacia normativa, se remonta más allá de ella cuando el lenguaje utilizado por el constituyente (al fin y al cabo una obra inacabada por naturaleza) exige una recreación por la vía de la interpretación, para el efecto de ajustarla a las exigencias impuestas por su conveniente aplicación. Así, el intérprete de la Constitución en el trance de aplicarla tiene por misión esencial magnificar los valores y principios inmanentes en la naturaleza de las instituciones, convirtiendo la norma escrita en una expresión del derecho vivo, el derecho eficaz que resulta no de la reconstrucción del pensamiento y voluntad que yacen en el fondo de la ley escrita (a través de los métodos clásicos de orden gramatical, lógico, histórico o sistemático), sino también de la búsqueda del fin que debe perseguir la norma para la consecución de los postulados fundamentales del derecho. Amparo en revisión 553/89.- Perfiles Termoplásticos, S. A.- 7 de junio de 1989.- Unanimidad de votos.- Ponente: Genaro David Góngora Pimentel.- Secretaria Adriana Leticia Campuzano Gallegos. Octava Epoca, Tomo III, Segunda Parte-1, p. 419.
INTERPRETACIÓN JUDICIAL E IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
169
De esta manera, intentando establecer una noción de interpretación constitucional podemos decir que es la rama de la hermenéutica jurídica por la cual se determina el sentido de las expresiones del derecho contenidas en la Constitución formal, esto no implica en absoluto que ésta sea una labor sencilla. Concluimos este apartado señalando que la mayor importancia de la interpretación constitucional en relación con la interpretación de las leyes en general es irrefutable. Para Ramón Real17 sólo se puede hablar de una verdadera interpretación constitucional si se cumplen los siguientes supuestos: 1) Que haya una Constitución rígida; 2) que la Constitución se cumpla; 3) que el intérprete goce de libertad para manifestar sus opiniones; 4) que exista un Poder Legislativo democráticamente electo; y 5) que los jueces sean independientes. Hay que distinguir la verdadera interpretación constitucional de los actos meramente caprichosos de intentar obtener del texto constitucional aquello que éste evidentemente no contiene, en forma similar a los alquimistas medievales que pretendían obtener oro a partir de otros metales. IV. CATEGORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Toda persona que inquiera sobre el sentido de los preceptos constitucionales está interpretando la Constitución. En este sentido, la interpretación constitucional puede llevarse a cabo por los órganos del Estado, en cuyo caso puede ser legislativa, administrativa o judicial; por los académicos, dando lugar a la llamada interpretación doctrinal; y también puede realizarla el público en general, creando así la interpretación popular.18 A la par de esta clasificación, que puede ser calificada como subjetiva por referirse a los sujetos que realizan la interpretación constitucional, se han llevado a cabo otras de diversa índole; así, el ameritado jurista y funcionario 17 “ Los métodos de interpretación constitucional” , en Revista de Derecho Público, Chile, núms. 25 y 26, enero-diciembre de 1979, p. 59. 18 Fix-Zamudio se ha ocupado del estudio de estas categorías en varios de sus trabajos, especialmente en “ Algunas reflexiones sobre la interpretación constitucional en el ordenamiento mexicano” , en el volumen colectivo La Interpretación Constitucional, México, UNAM, 1975, pp. 22-35. Sobre este aspecto García de Enterría señala: “ La supremacía de la Constitución sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación —por operadores públicos o por operadores privados, por Tribunales o por órganos legislativos o administrativos— en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos referentes a la materia de que se trate. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, cit., supra, nota 6, p. 95.
170
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
mexicano Jorge Carpizo19 clasifica a la interpretación constitucional desde el punto de vista de su contenido en gramatical, histórica, política, económica, y jurídica; por su parte, Linares Quintana20 la divide de acuerdo a su resultado en literal, extensiva y restrictiva. Consideramos que cada una de estas clasificaciones aportan valiosos elementos que contribuyen a la sistematización de la interpretación constitucional, sin embargo, en esta ocasión abordaremos preponderantemente la primera que mencionamos en el sector relativo a la interpretación judicial constitucional. Agrupamos bajo la denominación interpretación orgánica21 a la que realizan los órganos del Estado al aplicar la Constitución; y no orgánica, por exclusión, a la que realizan todos aquellos que no fungen como órganos aplicadores de los preceptos constitucionales. La diferencia esencial entre la interpretación orgánica y la no orgánica es que la primera es vinculatoria, esto es, obliga a los destinatarios a su cumplimiento y llegado el momento, se hace exigible coactivamente; la segunda, en cambio, a pesar de no tener este carácter, sí puede sin embargo orientar o influir en aquella que realicen los órganos del Estado. Aunado al aspecto vinculante u obligatorio de la interpretación constitucional orgánica, ésta puede ser desde otros ángulos implícita y en ocasiones también explícita o expresa. La interpretación, como uno de los momentos del procedimiento de aplicación de la norma, se entiende comprendida de tal forma en éste, que no es necesario llamar la atención del sujeto para que la realice, en este caso es implícita. En cambio, la interpretación es explícita o expresa cuando el orden jurídico faculta expresamente para realizarla a determinado órgano, el cual lo hace de manera manifiesta, deliberada, intencional y directa. Asimismo, éste tipo de interpretación puede o no ser definitiva, esto es, en los casos en que la exégesis constitucional sea susceptible de ser analizada por otro órgano que tenga a este respecto la última palabra, la interpretación que lleve a cabo el primero es provisional; por el contrario, si esto no sucede, puede considerarse como definitiva.
19 Cfr. Carpizo, Jorge, “ Algunas reflexiones sobre la interpretación constitucional en el ordenamiento mexicano” , segunda parte, cit., supra, nota 5, pp. 46-57. 20 Cfr. Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, argentino y comparado (Teoría de la Constitución), Buenos Aires, Alfa, 1953, t. II, pp. 435 y ss. 21 Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, Algunas consideraciones sobre la interpretación jurídica (con especial referencia a la interpretación constitucional), cit., supra, nota 14, pp. 130 y ss. Esta noción se identifica con la llamada interpretación operativa, denominada así por ser operadores públicos quienes la llevan a cabo. Cfr. García de Enterría, Eduardo, op. cit., supra, nota 6, p. 95.
INTERPRETACIÓN JUDICIAL E IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
171
V. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y LA DIVISIÓN DE FUNCIONES Desde el punto de vista formal, son claras las facultades constitucionales asignadas a los órganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial; si las reducimos al esquema tradicional de la división de Poderes observamos que al órgano Legislativo le corresponde crear las leyes, al órgano Ejecutivo toca aplicarlas o ejecutarlas y al órgano Judicial dirimir controversias. Si analizamos el contenido material de sus actos la cuestión se complica enormemente, sin embargo, no tardaríamos en percatarnos que en realidad cada uno de los tres poderes llevan a cabo en mayor o menor grado funciones legislativas, administrativas y jurisdiccionales;22 en ocasiones esto es evidente, por ejemplo, tratándose de la facultad del Poder Ejecutivo23 para expedir reglamentos, o el caso de las facultades jurisdiccionales de las Cámaras de Diputados y Senadores en materia de juicio político. Sin embargo, hay veces en que estas facultades apenas son perceptibles, como por ejemplo, las atribuciones legislativas del Pleno de la Suprema Corte24 o las actividades administrativas25 que realiza el Congreso de la Unión. Esto confirma la tesis de que no existe una tajante y rígida división de Poderes, sino una armónica colaboración entre estos para realizar óptimamente los fines del Estado. Sea cual fuere la naturaleza del acto que los órganos del Estado realicen, lo cierto es que tienen el deber de respetar y cumplir con lo que establece la Constitución. A ella deben ajustar siempre la totalidad de sus actos, antes de llevarlos a cabo, al realizarlos y aún con posterioridad a este momento deben 22 Respecto al análisis, desde el punto de vista material de las facultades del Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial en la Constitución mexicana. Cfr. Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 30a. ed., México, Porrúa, 1991, pp. 66 y ss. 23 Acerca de las distintas funciones del Poder Ejecutivo en México y sus facultades legislativas y jurisdiccionales. Cfr. Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, 9a. ed., México, Siglo XXI, 1989, pp. 99-109; 170-189. Respecto a estas últimas cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ El Ejecutivo Federal y el Poder Judicial” , en el volumen colectivo El sistema presidencial mexicano (Algunas reflexiones), México, UNAM, 1988, pp. 308-318. 24 Sobre las facultades administrativas y legislativas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cfr. Cossío Díaz, José Ramón, Las atribuciones no jurisdiccionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, Porrúa, 1992, pp. 43 y ss.; 91 y ss.; y 126 y ss. 25 Entre las facultades administrativas se encuentran aquellas que no implican la producción de normas generales, ejemplos de estas son: El caso de la admisión de nuevos estados y de la formación en el territorio de otras entidades federativas de otros estados; la posibilidad de cambiar la residencia de los poderes federales; y la facultad que tiene el Congreso de resolver las diferencias que se produzcan entre dos o más entidades federativas por cuestiones de límites territoriales que no impliquen controversias. Respecto a las facultades administrativas y jurisdiccionales del Poder Legislativo en México. Cfr. Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, cit., supra, nota 3, pp. 329-333; véase también los artículos 73 y 110 constitucionales y su comentario en Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada, 5a. ed., México, Procuraduría General de la República-Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 1994, pp. 323-334 y 509-514.
172
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
cuidar su conformidad con la Ley Suprema. Este deber lo tienen también, por supuesto, los órganos de las entidades federativas y en general todo funcionario, federal o local. En la base de esta afirmación está el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento, expuesto por Eduardo García de Enterría.26 En virtud de este principio tanto los operadores públicos (órganos del Estado) como los operadores privados (particulares o gobernados) están obligados a interpretar el ordenamiento jurídico en cualquier momento de su aplicación, conforme a los principios y postulados derivados de la Ley Fundamental.27 En nuestro sistema jurídico el fundamento constitucional de esta exigencia se encuentra en los artículos 12828 y 13329 de la Carta Magna. El primero de ellos por lo que respecta a la exigencia de que todo funcionario respete la Constitución y las leyes que emanen de ella, y el segundo por cuanto declara expresamente la supremacía de la Constitución. VI. LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL La interpretación judicial constitucional constituye dentro de los sectores de la interpretación orgánica u operativa, el de mayor trascendencia, para confirmar más adelante explicaremos los factores que a nuestro juicio determinan la importancia superior que posee, respecto a la que realizan los órganos Legislativo y Ejecutivo. 26 La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, cit., supra, nota 6, pp. 95-103. García de Enterría señala que el origen de este principio, que alcanza a todos los jueces, se halla en el proceso de constitucionalidad de las leyes ya que “antes de que una Ley sea declarada inconstitucional, el juez que efectúa el examen tiene el deber de buscar vía interpretativa una concordancia de dicha Ley con la Constitución” . Ibid., p. 96; Pérez Tremps en este mismo sentido concluye: “ En consecuencia, pues, toda autoridad jurisdiccional, respetando la superioridad normativa de la Constitución y vinculado por ella, debe interpretar el ordenamiento jurídico a la luz de la norma fundamental, tanto en conflictos públicos como en privados. Para ello deberá buscar dicha autoridad los principios generales, expresos o tácitos, que en la Constitución se encuentren para interpretar e integrar el resto del ordenamiento, ya que su constitucionalización les otorga una preferencia sobre cualquier otro principio general sea cual sea su origen” . Tribunal Constitucional y Poder Judicial, cit., supra, nota 9, p. 190. 27 Cfr. Idem, p. 95. Véase también en este mismo trabajo la nota 18. Este principio se identifica con la llamada interpretación desde la Constitución desarrollada en conexión con la interpretación de la Constitución, según lo ha expuesto Bidart Campos en su obra Teoría General de los Derechos Humanos, UNAM, 1989, pp. 400 y 401. 28 Señala este precepto: “ Todo funcionario público, sin excepción alguna, antes de tomar posesión de su encargo, prestará la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen.” 29 Este artículo establece: “ Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones y leyes de los Estados” .
INTERPRETACIÓN JUDICIAL E IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
173
Podemos concebir a la interpretación judicial constitucional como aquella que realizan los órganos jurisdiccionales en su tarea normal de solución de controversias,30 especialmente cuando la materia controvertida son cuestiones de constitucionalidad. Incluimos en esta categoría la interpretación que realizan los tribunales administrativos, ya que aún cuando pertenezcan formalmente al Poder Ejecutivo sus actividades son indudablemente jurisdiccionales.31 Estas consideraciones nos llevan a afirmar, de acuerdo con el pensamiento de Fix-Zamudio,32 que todos los jueces en mayor o menor medida e independientemente de su denominación, categoría y autoridad, son en cierto sentido jueces constitucionales. La interpretación judicial de mayor importancia en el ámbito constitucional es la que posee el carácter de definitiva. En los países que han adoptado el control difuso de constitucionalidad, de acuerdo con el modelo norteamericano, la interpretación definitiva la realizan por lo regular los órganos jurisdiccionales superiores; en cambio, en aquellos países que poseen órganos jurisdiccionales especializados en cuestiones constitucionales, a semejanza del modelo austríaco de 1920-1929, son precisamente éstos quienes emiten la interpretación definitiva. La interpretación judicial constitucional de carácter definitivo se plasma en sentencias que generalmente en virtud de su reiteración, se traducen en criterios de observancia obligatoria en el ámbito de los propios órganos jurisdiccionales. Desde este ángulo, hoy en día es indispensable acudir a esos criterios para conocer el sentido y alcance de los preceptos constitucionales y no limitarse únicamente al texto constitucional. Así, la interpretación judicial constitucional es relevante respecto de la que lleva a cabo el Poder Legislativo, principalmente porque en la mayoría de los países se ha depositado el control de la constitucionalidad de las leyes en órganos jurisdiccionales, ya sea mediante el sistema difuso, el sistema concentrado, o sistemas mixtos que poseen aspectos de ambos. Esto abarca también a las leyes interpretativas o interpretación auténtica en aquellos países que la contemplan.
30 Esto corresponde a la interpretación constitucional implícita, que es la que realizan los jueces al llevar a cabo su función de solución de controversias, toda vez que las leyes que aplique deben ser interpretadas en armonía con la Constitución; así como su actuación misma debe guiarse por los principios derivados de la propia Ley Fundamental. 31 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ El Poder Judicial en los Sistemas Constitucionales Latinoamericanos” , en Constitución, Proceso y Derechos Humanos, México, UDUAL, 1988, pp. 234-238. 32 Idem, p. 36; cfr. Pérez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, cit., supra, nota 9, pp. 190-192.
174
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
En relación con la denominada administrativa, la interpretación judicial de la Constitución también se sitúa en un grado superior implantándose como definitiva, toda vez que los actos de la administración e incluso aquellos que realizan los tribunales formalmente administrativos, son susceptibles de impugnarse ante los órganos del Poder Judicial. Especial atención merece lo relativo a las cuestiones políticas, es decir, los actos que los órganos legislativos y ejecutivo realizan, cuya revisión no está dentro de la competencia del Poder Judicial. Respecto de aquellas existe la tendencia, cada vez más marcada, de someterlas al control constitucional de órganos jurisdiccionales, al menos en algunos de sus aspectos.33 Los jueces cuya interpretación es explícita o expresa son aquellos a los que la propia Constitución les otorga el carácter de garantes de la Constitución, lo que evidencia la estrecha vinculación entre la interpretación judicial constitucional y la justicia constitucional. En la actualidad se ha reconocido la enorme trascendencia que ha adquirido el Poder Judicial en virtud de su carácter de intérprete oficial y definitivo de la Constitución, esto ha llevado paulatinamente a la realidad la famosa frase del juez norteamericano Charles Evans Huges: la Constitución es lo que los jueces dicen que es. De esta forma, el Poder Judicial en muchos países ha dejado atrás el lugar inferior y subordinado que en otras épocas y lugares se le asignó, para convertirse en el guardián de la Constitución.34 Por otra parte, la interpretación constitucional requiere que el sujeto que la realice posea ciertas cualidades y también, que tome en cuenta en su labor los importantes aspectos que se desprenden de la naturaleza de las normas constitucionales y el contexto económico, político y social en que éstas se hallan insertas; así, Fix-Zamudio,35 siguiendo a Pierandrei,36 señala que el intérprete de la Constitución debe estar dotado de una particular sensibilidad, además de conocer y tomar en cuenta las condiciones sociales, económicas y 33 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ El Poder Judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos” , cit., supra, nota 31, pp. 250-254; y “ Algunas breves reflexiones sobre la defensa constitucional en el ordenamiento mexicano en su Justicia Constitucional, Ombudsman y Derechos Humanos, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos. 1993, pp. 338 y 339. En nuestro país actualmente, en virtud de las reformas de 6 de abril de 1990 y 3 de septiembre de 1993, es respectivamente creado y perfeccionado el Tribunal Federal Electoral como un órgano autónomo y máxima autoridad jurisdiccional en materia electoral federal (artículos 41, a partir del párrafo décimo primero y 60 constitucionales). 34 Cfr. Ibid., pp. 245-250. 35 “ Algunas reflexiones sobre la interpretación constitucional en el ordenamiento mexicano” , cit., supra, nota 18, p. 21. En la misma obra, Jorge Carpizo agrega que la particular sensibilidad a que se refiere Fix-Zamudio es el conjunto de conocimientos, principalmente, en materia política, económica, histórica y filosófica, con que debe contar el intérprete de la Constitución, p. 46. 36 “ L‘Interpretazione delle Norme Costituzionali in Italia” , en Scritti di Diritto Costituzionale, vol. Secondo, Torino, G. Giappichelli-Editore, 1965, p. 655.
INTERPRETACIÓN JUDICIAL E IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
175
políticas37 presentes al momento de inquirir sobre el sentido de los preceptos constitucionales. Aunado a esto, la libertad y dignidad del individuo,38 en armonía con el bienestar general, así como los ideales de justicia e igualdad, conforman en conjunto el faro que ha de guiar en todo momento la actividad del intérprete de la Constitución. VII. BREVES CONSIDERACIONES EN TORNO A LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
Resulta por demás evidente la estrecha vinculación de los aspectos que hasta aquí hemos expuesto, con la impartición de justicia y en específico con lo relativo a las garantías judiciales, de entre las que sobresalen, la independencia, estabilidad, remuneración y responsabilidad de los jueces. Estos factores definitivamente influyen en la interpretación de las leyes y aún más, en la interpretación de la Ley Fundamental. En la actualidad, estos aspectos son objeto de consagración constitucional, pero esto solo no basta para su eficaz funcionamiento, requiere también de la participación activa de los jueces quienes están llamados a proteger celosamente su actividad, de los embates de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, con el fin de que los diversos aspectos que integran la impartición de justicia no queden como ideales inalcanzables. Los jueces que fungen como garantes de la Constitución juegan un papel fundamental en relación con la impartición de justicia, como se desprende de las consideraciones siguientes: a) A través de sus sentencias y vía la interpretación constitucional determinan el sentido y alcance de los preceptos constitucionales que consagran los derechos fundamentales de la persona. b) De igual forma, tienen a su cargo mantener en su esfera competencial los actos de los órganos Legislativo y Ejecutivo, para evitar la violación de los derechos humanos, mantener el equilibrio de sus respectivas funciones de dichos órganos, y también delimitar los contornos de su propia actuación. 37 El elemento político, tanto en la interpretación constitucional, como en el contenido de las normas constitucionales es un aspecto que la doctrina italiana especialmente resalta. Cfr., Merola Chierchia, Pietro, L‘Interpretazione Sistematica della Costituzione, Italia, Padova-Cedam, 1978. pp. 98 y ss.; Pierandrei, Franco, “ L‘Interpretazione della Costituzione” , en la obra del mismo autor Scritti di Diritto Costituzionale, Torino, G. Giappichelli-Editore, 1965, vol. primo, p. 157 y también en L‘Interpretazione delle Norme Costituzionali in Italia, op. ult. cit., pp. 665. y ss.; Carbone, Carmelo, “ l’Interpretazione delle Norme Costituzionale” , cit., supra, nota 15, pp. 27 y ss. 38 Carpizo, Jorge, La interpretación constitucional en México, cit., supra, nota 16, p. 385.
176
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
c) La interpretación judicial constitucional adquiere diversos matices según la categoría de norma constitucional de que se trate; dentro de éstas, poseen mayor relevancia las normas de principio con carácter programático cuyo número es cada vez mayor en las Constituciones contemporáneas.39 Las normas programáticas funcionan como principios generales informadores del régimen político y del orden jurídico, lo que les da importancia fundamental como orientación axiológica para la comprensión del sistema jurídico nacional; condicionan la actividad discrecional de la administración y de la jurisdicción; y constituyen, además, el sentido teleológico para la interpretación, integración y aplicación de las normas jurídicas.40 Las normas constitucionales programáticas son la brújula que indica a los órganos del Estado cuáles son las metas a las que deben dirigir su actuación, en relación con los jueces, funcionan como las pautas de interpretación del resto de las normas jurídicas. d) Por último, como otra de las funciones de los jueces a través de la interpretación constitucional es acortar las distancias que separan a la Constitución formal de la Constitución real, dirigiendo sus esfuerzos a la unidad de ambas. VIII. CONCLUSIONES Primera. La supremacía de las normas constitucionales determinan la creación de la interpretación constitucional como una rama de la hermenéutica jurídica, que si bien no abandona totalmente los principios proporcionados por ésta, posee sin embargo, matices propios que le otorgan una significativa individualidad, que han trascendido del ámbito estrictamente académico. Segunda. La interpretación constitucional constituye la actividad por la cual se determina el contenido y alcance de las expresiones del derecho contenidas en la Constitución formal. Pueden llevarla a cabo los órganos del Estado y también los particulares, dando lugar así a diversas categorías de las cuales la que llevan a cabo los jueces es la de mayor trascendencia. Tercera. Con base en el principio de la interpretación de todo el ordenamiento conforme a la Constitución afirmamos que en mayor o menor medida todos los jueces son jueces constitucionales. Sin embargo, son los de mayor 39 Fix-Zamudio señala que la presencia de las normas programáticas en las Constituciones contemporáneas se acentúa en los períodos posteriores a las posguerras debido a que las naciones intentan un cambio sustancial de la realidad político-social imperante. “ Algunas reflexiones sobre la interpretación constitucional” , cit., supra, nota 5, pp. 19 y 20. 40 Da Silva, Afonso, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 2a. ed., Brasil, Ed. Revista dos Tribunais, 1982, p. 139.
INTERPRETACIÓN JUDICIAL E IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
177
jerarquía o los especializados aquellos que determinan la interpretación definitiva de los preceptos constitucionales. En todo caso, las normas programáticas, proporcionan las pautas a seguir a la hora de interpretar la Constitución. Cuarta. Para contar con una verdadera interpretación judicial constitucional, se debe asegurar el cumplimiento de las normas constitucionales que consagran las garantías judiciales, para lograr esto los jueces deben tener una participación activa, defendiendo el lugar que le corresponde como verdadero poder ante los órganos Legislativo y Ejecutivo. Quinta. Urge que los jueces tomen conciencia de la responsabilidad que tienen como intérpretes de la Constitución, y en especial aquellos que están facultados para emitir la interpretación definitiva. Deben tener presente los principios y postulados de la Ley Fundamental, en todo momento de la aplicación del orden jurídico a todos sus niveles. Sexta. La interpretación constitucional no se dirige únicamente a desentrañar el sentido y alcance de los preceptos constitucionales, cumple a su vez una importantísima función al adecuar los preceptos de la Constitución a la realidad social, constantemente cambiante, con el fin de hacer una sola la Constitución formal y la Constitución real. Séptima. El juez intérprete constitucional debe poseer una sólida preparación, en todos sentidos, y además debe tener la cualidad de ser especialmente sensible para apreciar la realidad económica, política y social en que se halla inserta la Constitución. Estos aspectos están estrechamente vinculados a la preparación, selección y nombramiento de los jueces, quienes deben ser sujetos excepcionales cuya virtud esencial consista en un inquebrantable sentimiento de justicia.
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA Eduardo CIFUENTES MUÑOZ1 SUMARIO: I. Planteamiento general. II. El caso colombiano. III. La interpretación y construcción de la norma constitucional. IV. Conclusiones.
I. PLANTEAMIENTO GENERAL El constitucionalismo, entendido como el acervo más o menos universal, de principios, normas e instituciones, derivadas de las ideas de libertad e igualdad, se postula a menudo de manera inflexible, en lo que tiene que ver con sus condiciones de posibilidad. El paradigma a este respecto lo brindan los países dotados de una economía avanzada y un sistema político abierto y plenamente consolidado. En ellos ciertamente puede observarse el funcionamiento ordenado de sus mecanismos. En este sentido, la censura a la que se exponen las recientes constituciones latinoamericanas en las que se recogen, junto a las variadas instituciones de la democracia participativa, un elenco amplio de derechos y garantías individuales y sociales —de la primera, segunda y tercera generación—, apunta justamente a denunciar su contenido como un agregado no autorizado por un auténtico constitucionalismo, el que no se imagina alejado de las concretas capacidades de realización de sus dictados. Conviene a esta crítica un modelo de constitucionalismo de corte austero, limitado a la regulación del marco orgánico del poder público y, a lo sumo, enunciativo de los derechos que se cumplen únicamente mediante abstenciones del Estado. Lo demás se juzga exuberante y retórico.2 Magistrado de la Corte Constitucional de Colombia Al respecto el texto clásico de Lassalle, Ferdinand, Qué es una Constitución (trad. W Roces), Buenos Aires, Siglo XXI, 1964. En la actualidad, véase por ejemplo Forsthoff, Ernest, “ Concepto y esencia del Estado social de derecho” , en El estado social, Madrid, Centro de estudios Constitucionales, 1986, pp. 71-106. “ El Estado moderno de derecho —dice Forsthoff— es sustancialmente estado social a través de su función impositiva” , la cual es realizada por el legislador; op. cit., p. 104. En términos similares, Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Barcelona, 1980, p. 32. 1 2
179
180
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Los últimos constituyentes latinoamericanos definitivamente han abjurado de la austeridad y como ocurre en el caso colombiano, las constituciones más recientes semejan actas notariales en las que se refleja de manera fidedigna lo que en este tiempo todo hombre y toda sociedad están dispuestos a exigir en términos de libertad, igualdad y bienestar.3 Lamentablemente, el Estado y la sociedad, en gran medida en razón de las condiciones económicas existentes, sólo están en grado de satisfacer algunas de estas justas y legítimas pretensiones. No parece que hubiera alternativa distinta de la de resignarse a que una parte del texto constitucional tenga contenido puramente programático. La constitución tendría valor normativo en lo atinente a la organización del poder y a la consagración de los derechos constitucionales que aparejan restricciones para el Estado. El resto sería futurología y estaría librado a la buena voluntad de los gobiernos, así como al “ juego de lo posible” . Denominar “ retórica” o “ programática” a las normas de la Constitución no dotadas de aplicabilidad inmediata, salvo sutiles apreciaciones, paradójicamente ubica en un mismo plano a los epígonos y a los contradictores del nuevo orden constitucional. En el fondo, ambos sectores son prisioneros del mismo paradigma y de idéntico determinismo jurídico. Estas posturas son profundamente regresivas en el campo teórico y en el hermenéutico. En el primero, desestiman el valor de conquista fecunda y en cierto sentido irreversible que ostentan los principios y derechos consagrados en las constituciones modernas y en los tratados internacionales sobre la materia. En el segundo, desconocen el carácter dinámico e histórico de una constitución, cuya vigencia real como dato, está determinada por una suma de factores y de complejos conflictos y situaciones de poder, y no responde al esquema positivista ingenuo de una dualidad en el mundo normativo entre lo aplicable inmediatamente y lo programático. Comprender y reivindicar la peculiaridad y la originalidad del derecho constitucional latinoamericano, comienza por admitir que el texto constitucional, en un contexto socioeconómico precario y conflictivo, necesita ser interpretativamente recodificado a partir de su praxis: ésta debería ser la función de la doctrina. No quiere esto decir que el texto y la intención de la norma carezcan de importancia. Por el contrario, la formulación del constituyente tiene la misión 3 En América Latina los partidarios de esta concepción se han nutrido de la teoría constitucional del estado social de derecho en Alemania y de manera especial en España. En relación con esta última tradición ver por ejemplo la obra clásica de García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1985, pp. 50 y ss.; También, Aragón Reyes, Manuel, Constitución y democracia, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 80 y ss; Alonso García, Enrique, La interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 277-404.; Cossío Díaz, José Ramón, Estado social y derechos de prestación, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 121-169.
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
181
de iniciar el proceso de ordenación social. Sin embargo, la consolidación de la norma constitucional como pauta efectiva de comportamiento y la definición precisa del sentido de su contenido prescriptivo, sólo pueden identificarse con posterioridad a su aplicación, en una tarea que es de reconstrucción y de verificación de los resultados de la lucha que ella misma ha suscitado.4 La norma constitucional no se presenta como lo que la sociedad encuentra de indiscutible y de definitivo a fin de arbitrar el conflicto social y que por ello mismo ha de imponerse como solución. Más que la función arbitral, adquiere mayor relieve la misión que se le asigna a la norma constitucional de proveer motivos de legitimación a la persona o agente social que se coloque en el supuesto que ella regula, sin que esto sea de suyo suficiente para pronosticar infaliblemente que la solución será la consecuencia prevista en aquélla. En Colombia los líderes de algunos movimientos sociales arengan a sus seguidores con la frase “ hay que apropiarse de la Constitución” , no los instan a que exijan simplemente que la Constitución se aplique. Este ejemplo contribuye a ilustrar cómo la Constitución como norma trasciende y se impone en la medida en que los sujetos que de ella derivan derechos y situaciones jurídicas trasciendan y se impongan. No parece que sin esa afirmación positiva, la norma constitucional efectivamente pueda realizarse. Aquí es donde se descubre la utilidad de la censurada “ exuberancia” de la Constitución, la que puede rendir frutos para el actor social —desde el punto de vista de su legitimación—, tanto como para el juez que entienda que su función consiste en proyectar la norma constitucional a la situación concreta reivindicando su sentido arbitral y no exclusivamente legitimante (perspectiva de la parte). Lo que es la norma constitucional no se aprehende de una vez para siempre y con base en su simple texto. La tendencial asimetría del texto jurídico y la realidad social en la que se alojan las posibilidades variables e impredecibles de su actuación —lo que en términos generales es una constante en América Latina—, obliga a integrar la norma reconstruyendo el sentido que ha adquirido en su complejo proceso de incorporación a la realidad social.5 Lo que la 4 La distinción entre normas y enunciados normativos es la base de buena parte de las teorías del derecho contemporáneas. Al respecto dice Enrico Pattaro: “ Las disposiciones jurídicas de los textos constitucionales, de las leyes, de los reglamentos, etcétera no son normas, sino expresiones lingüísticas” . Filosofía del derecho. Derecho. Ciencia política, Madrid, Reus, 1980, p. 184. Para H. L. Hart la validez de las normas jurídicas se establecen a partir de una regla de reconocimiento cuya composición está determinada por las representaciones que los miembros de la comunidad —especialmente jurídica— tienen del derecho) El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-perrot, 1977, cap. V. También Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. 5 No es posible desentrañar la función social de un texto constitucional sin acudir al estudio de la manera como el texto es aplicado en la realidad. El constitucionalismo occidental ha producido textos similares en una gran variedad de países. Sin embargo la incidencia social, el alcance y sentido de estas constituciones escritas es de una diversidad que no se descubre si no se tiene en cuenta el ámbito social
182
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
norma es, sólo se sabrá al final. La temprana desazón de los juristas ortodoxos, mentalmente aferrados a la dogmática tradicional, se origina en sostener en un extremo de la confrontación la construcción acabada de su paradigma y, en el otro, la versión gramatical inicial, apenas balbuceante, de unos textos constitucionales que ab initio parecen desbordar claramente sus posibilidades de realización. Sin haber asumido, con visión multidisciplinaria, la ardua tarea de reconstruir el verdadero significado del discurso jurídico en un contexto social tan necesitado de su implantación como hostil al mismo, no será posible reconocer la normatividad que logra finalmente sobrevivir e imponerse y la manera en que lo hace.6 Sólo después de cumplida esta faena, se obtiene el discurso jurídico que podrá compararse con otros, con los resultados que sean. II. EL CASO COLOMBIANO El caso colombiano corresponde sin duda al de una Constitución exuberante. La situación económica y social del país, todavía inscrito en la pobreza y en la violencia, pese al vigoroso progreso observado en las últimas décadas, se erige en desafío a su Constitución política, imbuida de la axiología de un Estado social de derecho, garante de derechos individuales y sociales, que exceden las posibilidades fiscales y el nivel de riqueza adquirido por la sociedad. De otra parte, el consenso social y la promesa de paz que la Constitución alberga, en buena parte dependen de su capacidad transformadora y moldeadora de la realidad social. En este escrito se pretende simplemente bosquejar, apoyados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, el complejo y escasamente estudiado proceso de interpretación y aplicación de una constitución en condiciones de pobreza. Se han seleccionado cuatro enfoques jurisprudenciales —el concepto de derecho fundamental como categoría relativamente abierta, el criterio de conexidad, el mínimo vital y la protección especial de los grupos
de aplicación. Este fenómeno —conocido en teoría del derecho como la textura abierta de las normas— es de especial relevancia en el caso de las Constituciones propias del Estado social de derecho. Al respecto, Capelletti, M., Le pouvoir des juges, Press Universitaires d’aix-marseille, 1990; Perelman, Ch., Logique juridique, Nouvelle Retorique, París, Dalloz, 1979, pp. 15 y ss. 6 El constitucionalismo latinoamericano, defensor de los postulados del Estado social de derecho, es también un fenómeno político que no puede ser desconocido. La idea de regresar a los textos constitucionales liberales y austeros del siglo XIX es políticamente impensable. En estas circunstancias será necesario construir nuevas herramientas analíticas para comprender y explicar el sentido y alcance del constitucionalismo latinoamericano. Esta tarea está por hacerse y no puede ser evadida con el argumento de aquellos que consideran que sólo siguiendo la ortodoxia constitucional se pueden crear verdaderas constituciones.
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
183
desvalidos—, para describir la influencia decisiva que el contexto social de pobreza ejerce sobre el texto constitucional y de éste sobre aquélla. De esta mutua interacción progresivamente se obtiene como resultado la semántica constitucional definitiva capaz ella sí de obrar como máxima pauta conformadora de la realidad social. La ausencia de una firme y cimentada sociedad civil y de una institucionalidad madura y profunda, aunada a la textura abierta de buena parte de las normas que integran la Constitución, le imprimen al momento constituyente una función puramente inaugural de un proceso social en el curso del cual, gracias a una lenta sedimentación, se logra finalmente concluir con la aceptación de una regla integradora de la sociedad o con la pérdida de su capacidad ordenadora. Materialmente, pareciere que la función constituyente apenas se clausurase luego de que la sociedad, mediante variados mecanismos de naturaleza jurídica y política, llega a aceptar una versión de su compromiso básico, sólo preliminarmente puesto en obra por el constituyente oficial. 1. La condición de pobreza La experiencia de los tres primeros años de la constitución de 1991, ha puesto a prueba su potencial transformador de la realidad social. Para apreciar la tensión entre realidad y norma constitucional, conviene repasar los dos cuadros siguientes en los que se exponen los principales indicadores sociales, que permiten ubicar a Colombia como un país de mediano desarrollo económico, todavía enmarcado por la coordenadas de la pobreza.
INDICADORES DE EVOLUCIÓN DE LA POBREZA Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO EN COLOMBIA 1973-1993 Población con necesidades básicas insatisfechas
Total 7 ciudades
Cabeceras municipales
Resto
Total
1973
58,9
87,9
70,2
1985
32,3
72,6
45,6
1986
20,1
1988
16,8
22,9
61,5
39,3
1991
11,5
18,9
55,3
33,7
20,6
58,9
32,2
1993
184
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Población en miseria
Cabeceras municipales
Resto
Total
1973
30,6
67,8
44,9
1985
12,6
44,4
22,8
Total 7 ciudades
1986
5,5
1988
3,7
7,4
34,5
18,9
1991
3,2
5,7
25,9
14,0
6,1
30,8
13,5
48,6
70,0
56,3
44,0
68,2
54,3
1993
Población bajo línea de pobreza 1978 1986
40,6
1988
43,9
1989
39,2
1991
39,9
46,2
70,4
56,2
1992
42,2
46,4
69,5
53,6
14,5
39,0
23,3
11,6
36,3
22,1
Población bajo línea de indigencia 1978 1986
11,3
1988
11,0
1989
9,0
1991
9,5
11,8
36,8
22,0
1992
10,5
13,0
37,0
20,5
Concentración ingreso GINI receptores individuales 1938
0,45
1951
0,53
1964
0,48
0,55
1971
0,54
0,53
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
Concentración ingreso GINI receptores individuales
Total 7 ciudades
Cabeceras municipales
185
Resto
Total
1978
0,48
0,48
1988
0,45
0,48
GINI hogares 1978
0,44
0,43
0,49
1988
0,42
0,48
0,49
1991
0,43
0,50
0,49
1992
0,44
0,46
0,49
FUENTE: Cálculos DIOGS-UDS con base en: 1938, 1951, 1964, 1971, 1978, 1988: LONDOÑO, 1990 1964: URRUTIA, 1984, para residentes urbanos excluyendo agricultores 1973, 1985: DANE, Censo de Población 1978: DANE Encuesta Nacional de Hogares, etapa 19 (mes 6) 1986, 1988, 1989, 1992: DANE Encuesta de Hogares (mes 9) 1988: REYES, 1987 Cifras para 1985, se incluyen todos los residentes urbanos 1991: DANE Encuesta de Hogares (mes 12) 1993: DNP-MISION SOCIAL, Encuesta de Caracterización Socioeconomía Nacional 1994: DANE Encuesta de Hogares (mes 3) GINI HOGARES: DANE Encuesta de Hogares Etapas 19, 61, 74, 77: cifras con ajuste de ingreso. 7 ciudades, rural con cabeceras municipales con características rurales, total: 7 ciudades más rural.
INDICADORES DE EDUCACIÓN, SALUD Y VIVIENDA* 1951-1993 Tasa de analfabetismo (15 años o más)
1951
1964
1973
1978
1985*
1993
Urbana
21,1
15,0
10,5
9,6
8,4
6,6
Rural
49,7
41,3
32,7
31,7
26,1
22,8
Hombres
35,0
25,2
17,6
15,3
13,0
10,7
Mujeres
40,2
28,9
19,4
18,2
14,1
11,6
Total
37,7
27,1
18,5
16,8
13,6
11,1
186
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Años promedio de educación (población con 24 o más años)
1951
1964
1973
1978
1985
1993
urbana
4,5
5,2
6,4
7,0
Rural
1,9
1,9
2,8
3,2
Hombres
n.d.
4,3
5,5
6,0
Mujeres
n.d.
3,9
5,2
5,8
Total
3,5
4,1
5,3
5,9
Esperanza de vida al nacer (años) Urbana
n.d.
59,4
64,1
67,8
Rural
n.d.
54,4
60,1
64,7
Total
50,6
57,1
62,5
67,3
69,3
Urbana
n.d.
73,8
52,9
37,9
25,5
Rural
n.d.
98,2
70,4
50,5
33,5
Total
123,2
84,8
59,8
42,1
28,1
Mortalidad infantil (tasa por mil)
% Población sin acceso a serv. salud Urbana
13,6
Rural
28,5
Total
19,4
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
% Población sin seguridad social
1951
1964
1973
1978
187
1985
1993
Urbana
45,4
Rural
79,5
Deficit de viviendas (miles de unids.)
1.719
1.944
Piso de tierra Urbana
25,0
16,1
21,9
6,7
7,1
Rural
66,7
57,1
51,1
40,8
31,1
Urbana
33,1
34,2
13,1
10,2
10,6
Rural
92,6
86,7
72,4
72,0
55,6
Urbana
35,7
34,6
13,0
5,0
3,0
Rural
95,8
94,4
85,0
59,2
31,9
Urbana
29,8
30,9
8,4
6,4
n.d.
Rural
88,7
85,9
75,0
60,5
n.d.
Urbana
29,9
26,7
16,1
Rural
47,1
46,4
26,4
Sin servicio de acueducto
Sin servicio de energía
Sin sanitario
Población con hacinamiento crítico
188
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
FUENTE: En educación: DANE, Censos Nacionales de Población, 1951, 1964, 1973.*1985: muestra del 1%; DANE, Encuesta de Hogares junio de 1978; 1993, Cálculos DNP-UDS-DIOGS-SISD con base en DNP- Misión Social - Encuesta CASEN En esperanza de vida al nacer y mortalidad infantil: 1951, Martínez, Ciro y Escobar, Gladys. Proyecciones nacionales de población 1950-2025 1965, 75 y 85, Universidad Javeriana -FEI- Evaluación de la cobertura del censo de 1985 1993, Cálculos DNP-UDS-DIOGS-SISD con base en DNP- Misión Social - Encuesta CASEN y FEDESARROLLO, 1993 En vivienda: Urrutia, 1990; 1993 Cálculos provisionales UDS-DIOGS con base en Censo de Población 1993. No se incluyen departamentos de Amazonas, Guainía, Guaviare, Putumayo, Vaupés y Vichada. * Departamento Nacional de Planeación de Colombia-Bases para el Plan Nacional de Desarrollo, 1994-1998, pp. 8 y 9.
Como se apreciará más adelante, una porción significativa de la demanda de justicia constitucional en el país, gira en torno de los derechos constitucionales prestacionales. Realmente, no podía ser de otra manera si se tienen en cuenta los indicadores de la pobreza, concentración del ingreso y grado de satisfacción de las necesidades básicas. Es importante destacar que de conformidad con las últimas cifras, la población bajo línea de pobreza representa el 53.6 % del total y la que se encuentra bajo la línea de indigencia equivale al 20.5 %. De otra parte, la población sin acceso al servicio de salud, alcanza al 19.4 %. La seguridad social no cubre al 45.4 % de la población en las ciudades ni al 79.5 % en el campo. No obstante el mandato constitucional de universalización de la educación básica y de los esfuerzos desplegados en el sector, la tasa de analfabetismo asciende al 11.5 % y los años promedio de educación a 5.9. Cabe advertir que los indicadores muestran una situación de mayor pobreza y desprotección para el campo y la población femenina. 2. La demanda de justicia constitucional En el campo de la justicia constitucional, la acción de tutela (CP artículo 86), es el medio de defensa de los derechos fundamentales, al cual puede recurrir el afectado cuando no disponga de otro recurso judicial o sea necesario para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución contempla dos instancias judiciales para el trámite de la acción de tutela, además de la revisión final oficiosa y eventual a cargo de la Corte Constitucional.
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
189
No existe, por el momento, una estadística oficial. Sin embargo, pueden ofrecerse las siguientes cifras que a título de muestra dan una idea aproximada de la demanda de justicia constitucional de acuerdo con el derecho invocado por los actores de las acciones de tutela.
DERECHOS CONSIDERADOS EN LAS SENTENCIAS DE REVISIÓN DE TUTELAS —CORTE CONSTITUCIONAL 1993— Derechos considerados en las sentencias
#
%
Derechos fundamentales
305
57,87
Derechos económicos y sociales
194
36,81
Derechos colectivos
28
5,31
Total
527
100
Casos registrados en los cuales los derechos económicos, sociales, culturales y colectivos fueron considerados junto con otros derechos
91
17,27
Total de sentencias de revisión de tutelas en 1993 ............................392 Total de sentencias consideradas en la muestra ..................................298 Total de sentencias excluidas por haber sido desestimadas por defectos formales o debido a la existencia de causales específicas de improcedencia ..................094 Es importante anotar que si bien los derechos económicos, sociales, culturales y colectivos, no se catalogan en la Constitución expresamente como fundamentales —únicos derechos cuya protección puede ser reclamada a través de la acción de tutela—, el 42.12 % de las sentencias de revisión dictadas por la Corte Constitucional en el año de 1993, versaban sobre ellos (adviértase que en el porcentaje no se incluye el 17.27% de las sentencias en las que también se consideran asuntos ligados a este tipo de derechos). Lo anterior demuestra que la demanda de justicia constitucional gravita en gran medida
190
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
alrededor de los derechos cuyo contenido está íntimamente ligado con la satisfacción de las necesidades básicas, cuyo déficit prestacional es propio de la situación de pobreza del país y de la ineficiencia del Estado. En otros términos, el conflicto social canalizado a través de la acción de tutela, tiene como causa de fondo la pobreza. Cabe anotar que, por lo menos formalmente, la demanda de tutela no se presenta como la simple petición de cobertura de un servicio— lo que conduciría, en principio, a su rechazo— , sino como la instauración de una controversia constitucional que tiene por objeto específico su vulneración y en la que se debate, entre las partes en conflicto, las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ésta se ha verificado. 3. El concepto relativamente abierto de “derecho fundamental” Dado que la acción de tutela, por regla general, no es procedente para ventilar asuntos referidos a derechos constitucionales de contenido prestacional, un número elevado de peticiones de amparo necesariamente deberían ser denegadas. Sin embargo, lo anterior no puede afirmarse siempre ni deducirse con base en la simple invocación, por parte del demandante, de un derecho regulado en el título 2, capítulo 2 de la CP, que se ocupa de los derechos sociales, económicos y culturales. Es necesario que el juez, que conoce de la acción de tutela interpuesta, determine, en el caso concreto, la existencia de un derecho fundamental eventualmente violado. La Corte Constitucional, desde un principio, señaló lo siguiente: El Constituyente no determinó en forma taxativa cuáles eran los derechos constitucionales fundamentales, a diferencia de algunos textos constitucionales de otros países, como es el caso de la Constitución española de 1978 —artículos 14 a 29 y 30.2 — y de la Constitución alemana—- artículos 2o. al 17 de conformidad con el apartado 3 del artículo 1o.—. ... Fuerza concluir que el hecho de limitar los derechos fundamentales a aquellos que se encuentran en la Constitución Política bajo el título “ de los derechos fundamentales” y excluir cualquier otro que ocupe un lugar distinto, no debe ser considerado como criterio determinante sino auxiliar, pues él desvirtúa el sentido garantizador que a los mecanismos de protección y aplicación de los derechos humanos otorgó el Constituyente de 1991. (ST-02 de 1992).
El carácter abierto del concepto de derecho fundamental permitió a la Corte reconocer la educación básica como derecho fundamental. La Educación es un derecho fundamental, por lo que es inherente, inalienable, esencial a la persona humana, que realiza el valor y principio material de la
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
191
igualdad consagrado en el Preámbulo de la Constitución Nacional y en los artículos 5o. y 13 de la misma Carta Política. La educación está reconocida en forma expresa en el artículo 44 cuando hace referencia a los Derechos Fundamentales de los niños, señalando entre otros, el “ Derecho a la educación y a la cultura” . El artículo 67 de la Carta Política, no obstante encontrarse fuera del Título II, Capítulo 1 [dedicado a los derechos fundamentales] (...), ha sido reconocido como tal por esta característica, habida cuenta que uno de los criterios principales que ha señalado esta Corporación, ha sido el sujeto, razón y fin de la nueva Constitución Nacional, esto es, la persona humana. (ST-539 de 1992).
Aparte de que el tratamiento jurisprudencial del concepto de derecho fundamental como categoría tendencialmente abierta, permite que en muchos casos la controversia sobre la vulneración de un derecho prestacional, adquiera la connotación de violación de un derecho fundamental, la Corte Constitucional, con ocasión de su función de revisar las sentencias de tutela de los tribunales inferiores, ha dado vida a tres enfoques jurisprudenciales que, así tengan carácter excepcional y se apliquen con una metodología que privilegia el examen de caso por caso, estimula, sin embargo, el tránsito de derechos sociales, económicos y culturales al ámbito propio de los derechos fundamentales y de la expedita y célebre acción de tutela (en ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución ). 4. El criterio de conexidad El primero de estos criterios es el de la conexidad. Si, en el caso concreto, la violación de un derecho social, económico o cultural, tiene incidencia directa, manifiesta y negativa en el ejercicio de un derecho fundamental de la persona afectada, la tutela es procedente y se concede en razón de la violación de este último derecho. La jurisprudencia de la Corte rechaza que esta conexidad pueda establecerse de manera general y abstracta entre los derechos de diferente naturaleza, pues, si así fuera, dada su estrecha vinculación, siempre podría plantearse. Por lo tanto, la conexidad a la que se refiere la Corte, es excepcional y se circunscribe a la concreta y particular que se pruebe fehacientemente en cada caso. A continuación se transcriben algunos pronunciamientos de la Corte sobre esta materia. La jurisprudencia constitucional delimitó el concepto de derechos fundamentales por conexidad de la siguiente manera: Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada
192
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio un derecho fundamental, pasa a gozar de esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su vida. (ST-491 de 1992). Los derechos que son fundamentales por aplicación directa e inmediata son todos aquellos derechos de libertad e igualdad formal y, además, ciertos derechos de igualdad material que se relacionan con la vida y la dignidad humana. Su carácter de derechos de aplicación directa se deriva de su naturaleza general válida en todos los casos. Los derechos fundamentales que son aplicables de manera indirecta son aquellos derechos económicos sociales o culturales, que se encuentran en una estrecha relación de conexidad con los derechos fundamentales de aplicación directa Este tipo de aplicación es resultado de la necesidad de establecer una ponderación de las circunstancias de cada caso concreto y ello, a su vez, se deriva de su naturaleza de derechos que suponen un tratamiento desigual con el fin de lograr cierta igualdad material. (ST-506 de 1992)
Posteriormente, la Corte desarrolló la doctrina de los derechos fundamentales por conexidad, describiendo su tránsito de derechos programáticos a derechos subjetivos exigibles directamente del Estado en virtud de determinadas circunstancias. La Constitución no desconoce que la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales depende directamente de las condiciones materiales de la sociedad y de su adecuada distribución. La progresividad de su reconocimiento lleva a la doctrina a denominarlos “ derechos programáticos” . Corresponde al legislador determinar la forma de su realización. No obstante, un significativo avance normativo se ha operado en el manejo de la economía con la introducción, a nivel de la elaboración del Presupuesto Nacional, de los criterios de necesidades básicas insatisfechas y de prioridad del gasto social para darles cubrimiento. En efecto, el legislador debe respetar los parámetros constitucionales establecidos para una más justa y equitativa redistribución de los recursos económicos y sociales con el objeto de favorecer a los grupos tradicionalmente marginados de los beneficios de la riqueza. Además de los cambios de la política macroeconómica, el Estado también está obligado a dar respuestas oportunas a situaciones individuales concretas, en las cuales se haga patente la amenaza a la dignidad humana de la persona y se atente contra alguno de sus derechos fundamentales. Cuando una persona demuestra la circunstancia de debilidad manifiesta en que se encuentra, debido a su condición económica, física o mental (CP art. 13), sin
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
193
que ella misma o su familia puedan responder, excepcionalmente se genera para el Estado una obligación de proteger especialmente a la persona colocada en dicha situación. Los derechos a la salud (CP art. 49), a la seguridad social integral (CP art. 48), y a la protección y asistencia a la tercera edad (CP art. 46), en principio programáticos, pueden verse actualizados y generar un derecho público subjetivo de inmediata aplicación (CP arts. 13 y 85), si la persona interesada demuestra fehacientemente su condición de debilidad manifiesta y la imposibilidad material de su familia para darle asistencia, en particular cuando la completa ausencia de apoyo lo priva de su derecho al mínimo vital.7 En tal evento, se opera una inversión en el orden de exigibilidad del principio de solidaridad social, que obliga al Estado a una prestación directa e inmediata en favor de la persona que se halla en circunstancias de debilidad manifiesta, sin perjuicio del derecho en cabeza de la autoridad estatal, cuando sea del caso, al reintegro posterior de su costo por parte del beneficiario y de su familia. (ST-533 de 1992)
Cabe mencionar algunos ejemplos específicos de la mutación, debido a circunstancias concretas en que se encuentra una persona, de un derecho de contenido prestacional en un derecho fundamental por conexidad: a) Salud El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de elementos, sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida. Los derechos fundamentales, solo conservan esta naturaleza, en su manifestación primaria, y pueden ser objeto allí del control de tutela. Como es necesario proteger el derecho a la salud del actor, no cabe duda de que él puede reclamarlo de cualquier institución de asistencia pública, donde se presten tales servicios, en forma gratuita, en virtud del deber general del Estado de garantizar la salud de este tipo de enfermos. (ST-484 de 1992)
7
Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-426 del 24 de junio de 1992.
194
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
b) Seguridad Social La fundamentalidad de un derecho constitucional no depende solamente de la naturaleza del derecho, sino también de las circunstancias del caso. La vida, la integridad física, la libertad, son derechos fundamentales dado su carácter inalienable. En cambio, la seguridad social es un derecho constitucional desarrollado en la ley que, en principio, no ostenta el rango de fundamental, salvo que las circunstancias concretas permitan atribuirle esta connotación por su importancia imprescindible para la vigencia de otros derechos fundamentales (ST-491 de 1992)
c) Servicio de acueducto El derecho al servicio de acueducto en aquellas circunstancias en las cuales se afecte de manera evidente e inminente derechos y principios constitucionales fundamentales, como la dignidad humana, la vida y los derechos de los disminuidos, deben ser protegidos por la acción de tutela. El hecho de que la comunidad no tenga servicio de acueducto, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a esa situación. (ST-570 de 1992) En materia constitucional, la garantía del derecho a la vida incluye en su núcleo esencial, la protección contra todo acto que amenace dicho derecho en forma inmediata. Y la amenaza, igualmente, puede ser demostrada con la inminencia del daño que se puede ocasionar a la vida de quienes habitan en dicha vereda por la falta del agua, lo cual está demostrado en el proceso y ha sido reconocido por los funcionarios competentes. En síntesis, se trata de la inmediata amenaza que viven a diario los habitantes de la zona por la falta de líquido vital para todo ser humano, al igual que para las demás especies vivas. Estima la Corte que deben adoptarse como medidas tendientes a lograr la solución a los problemas señalados que ponen en peligro la vida tanto del accionante como de la misma comunidad, una de carácter transitorio para permitir la circulación o fluido del agua de la quebrada en forma libre, y otra de carácter permanente, la cual consiste en la orden de construcción de un acueducto para la vereda. (ST-244 de 1994)
d) Servicio público de alcantarillado La eficiencia en la prestación del servicio público de alcantarillado, es una de las formas en que se pueden alcanzar las metas sociales del Estado colombiano. Pero, si mediante la inadecuada prestación de este servicio se afectan en forma evidente derechos fundamentales de las personas, como puede ser el caso de la vida, la salud y la dignidad humana, entonces quienes se consideren lesionados
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
195
podrán hacer uso de las acciones constitucionales y legales pertinentes para exigir el acatamiento de las responsabilidades que la Carta le ha asignado al Estado. (ST-140 de 1994)
e) Medio ambiente Puede excepcionalmente, invocarse la acción de tutela ante la amenaza o efectiva violación de un derecho colectivo cuando, por contera, se está amenazando o vulnerando un derecho fundamental individual, es decir, que debe existir una evidente relación de conexidad entre la perturbación infringida al derecho colectivo, y la afectación sufrida por el derecho fundamental individual. En el presente caso no se ha producido violación alguna a los derechos fundamentales de carácter individual, concretamente, el derecho a la vida y la salud, que los accionantes consideran vulnerados como consecuencia de la contaminación del ambiente, y tampoco observa violación o amenaza al derecho colectivo a gozar de un medio ambiente sano. (ST-229 de 1993)
5. Derecho al mínimo vital El segundo criterio empleado por la Corte, tiene relación con situaciones en las que se perciben condiciones extremas de miseria, en las que está en juego la supervivencia del indigente, abandonado por el Estado y la sociedad. A este respecto, la Corte, atendiendo a las condiciones socioeconómicas del país, ha señalado que existe el derecho a un mínimo vital que, en ausencia de otra alternativa distinta, lo debe garantizar el Estado. En estos casos, la omisión estatal traspasa el umbral de la afrenta absoluta a la dignidad humana y se impone, por tanto, la exigibilidad inmediata de los derechos sociales. El criterio analizado postula la existencia de un mínimo de justicia material, que en cada momento histórico debe impartirse y que no tiene carácter programático —en cuyo caso su definición estaría librada únicamente al Congreso, en razón del primado del principio democrático— sino exigibilidad inmediata. Conviene citar, en las líneas que siguen, algunas sentencias de la Corte en las que se precisan los contornos del derecho al mínimo vital. Toda persona tiene derecho a un mínimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mínimo vital —derecho a la subsistencia como lo denomina el peticionario—, es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado social de derecho que definen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución.
196
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
El derecho al mínimo vital no sólo incluye la facultad de neutralizar las situaciones violatorias de la dignidad humana, o la de exigir asistencia y protección por parte de personas o grupos discriminados, marginados o en circunstancias de debilidad manifiesta (CP artículo 13), sino que, sobre todo, busca garantizar la igualdad de oportunidades y la nivelación social en una sociedad históricamente injusta y desigual, con factores culturales y económicos de grave incidencia en el “ déficit social” . El derecho a un mínimo vital, no otorga un derecho subjetivo a toda persona para exigir, de manera directa y sin atender a las especiales circunstancias del caso, una prestación económica del Estado. Aunque de los deberes sociales del Estado (CP artículo 2) se desprende la realización futura de esta garantía, mientras históricamente ello no sea posible, el Estado está obligado a promover la igualdad real y efectiva frente a la distribución inequitativa de recursos económicos y a la escasez de oportunidades. (ST-426 de 1992)
Ahora bien, la Corte no se ha limitado a garantizar el derecho al mínimo vital en favor de personas individuales enfrentadas a una situación de indigencia. También ha extendido este derecho a comunidades étnicas cuya subsistencia se ve amenazada por la destrucción de su hábitat. La inacción estatal, con posterioridad a la causación de un grave daño al medio ambiente de un grupo étnico, dada la interdependencia biológica del ecosistema, puede contribuir pasivamente a la perpetración de un etnocidio, consistente en la desaparición forzada de una etnia por la destrucción de sus condiciones de vida y su sistema de creencias. Bajo la perspectiva constitucional, la omisión del deber de restauración de los recursos naturales por parte de las entidades oficiales que tienen a su cargo funciones de vigilancia y restauración del medio ambiente..., constituye una amenaza directa contra los derechos fundamentales a la vida y a la no desaparición forzada de la comunidad indígena. (ST-380 de 1993).
En el caso de un menor en estado terminal alimentado mediante sonda y con traqueotomía permanente, hijo de una familia inmersa en la pobreza absoluta, a quien un hospital público se negaba a atender, puntualizó la Corte Constitucional: (...) y atendiendo la situación concreta del menor, se solicitará la intervención del Instituto de Bienestar Familiar, para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26, inciso 2o. de la ley 75 de 1968, adopte, en forma inmediata, las medidas pertinentes, que contribuyan a garantizar el cumplimiento de los derechos fundamentales del mencionado menor. En todo caso, por ser el menor un disminuído físico, según los artículos 13 y 47 de la Constitución, el Instituto,
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
197
en ejercicio de sus competencias, deberá buscar que no quede expuesto a sufrir menoscabo [de] su derecho al mínimo vital (ST-527 de 1993).
6. Protección especial a personas y grupos desvalidos Finalmente, la Corte Constitucional, ha dado aplicación directa a la cláusula constitucional de protección especial a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta o pertenecientes a grupos discriminados o marginados, que se enuncia en el artículo 13 de la Constitución, dedicado a la igualdad. Innumerables son los fallos en los que la Corte, inspirada en el mandato constitucional de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (CP artículo 13), ha ordenado poner término a la discriminación existente o suministrar a personas desvalidas determinadas prestaciones económicas y sociales. El sentido de esta orientación jurisprudencial, puede ilustrarse mejor en las siguientes transcripciones de algunas sentencias de la Corte Constitucional. Los inimputables, enfermos incurables, pertenecen al grupo de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos y el trato que la sociedad y el Estado deben dispensarles no es el de “ igual consideración y respeto” sino el de “ especial consideración, respeto y atención” (CP artículo 47), precisamente por su misma condición y en obedecimiento a los principios de respeto a la dignidad humana y de solidaridad, sobre los cuales se edifica el Estado social de derecho (CP artículo 1).
De acuerdo con lo señalado por el artículo 13 de la Constitución Política y reiterado por el artículo 47 del mismo estatuto, el Estado debe proteger y atender de manera especial a las personas con debilidad manifiesta por su condición económica, física y mental. (ST-401 de 1992) Existe un derecho público subjetivo a exigir del Estado el acceso a la educación si las condiciones necesarias —centros educativos, planta de personal, recursos económicos—, para prestar este servicio público (CP artículo 67) se encuentran materializadas. En caso de ausencia de cupos, como consecuencia de la alta demanda del servicio o de la limitación de la infraestructura educativa, el reconocimiento del derecho fundamental de los niños a la educación se hará teniendo en cuenta el principio de igualdad de oportunidades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución. Frente a un exceso de solicitudes para acceder a un número limitado de cupos, deberá tenerse en cuenta además de los méritos o capacidades individua-
198
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
les, el compromiso del Estado para promover a grupos tradicionalmente marginados o discriminados y proteger a las personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentren bajo circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13 inc. 2 y 3). (ST-402 de 1992) El trato desigual —más favorable— dispensado a los minusválidos por parte de las autoridades públicas tiene como fundamento los principios del Estado social de derecho, de igualdad y de dignidad humana. (ST-427 de 1992) El indigente que demuestra su condición de debilidad manifiesta (CP art. 13-3), y solicita la solución de la necesidad básica insatisfecha de la salud, hace operante el principio de prioridad del gasto público social que, en virtud de la prevalencia de los derechos fundamentales sobre la parte orgánica de la Constitución, genera una obligación para la autoridad competente y, correlativamente, un derecho público subjetivo para el solicitante. La atención integral y gratuita hace parte de la protección especial a cargo del Estado (CP art. 13-3), cuando la ausencia de medios económicos le impide a la persona aminorar el sufrimiento, la discriminación y el riesgo social que le implica sufrir una enfermedad terminal, transmisible, incurable y mortal. (ST505 de 1992) La pobreza, sin duda, atenta contra la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Sus causas estructurales son combatidas mediante políticas legislativas y macro-económicas. Sus efectos, en cambio, exigen de una intervención estatal directa e inmediata, cuyo fundamento no es otro que la naturaleza social del Estado y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. La Constitución consagra diversos mecanismos tendientes a garantizar a las personas en situación de indigencia los servicios públicos básicos de salud (CP art. 49), seguridad social integral (CP arts. 46 y 48) y el subsidio alimentario (CP art. 46). En principio, el legislador es la autoridad pública llamada a determinar la forma y la cobertura de su prestación. En casos excepcionales, no obstante, puede haber lugar a la aplicación inmediata (CP art. 85) de la protección especial a la persona, en particular cuando la marginalidad social y económica la coloca en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13). (ST-533 de 1992)
III. LA INTERPRETACIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL
La exposición detallada de las razones y argumentos jurídicos que sustentan en el derecho colombiano los criterios jurisprudenciales esbozados, excede los límites de esta ponencia. Su descripción somera ha servido para ilustrar las trazas iniciales del proceso de incorporación de las normas constitucionales a
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
199
la realidad social. Los criterios jurisprudenciales se originan en la tensión existente entre norma y realidad social y se esfuerzan por articularla en soluciones que se nutren de ambos extremos. Esta lectura de la Constitución no era siempre evidente a la luz de su texto, ni menos aún, podía anticiparse del mismo. No obstante, mirada retrospectivamente, armoniza con él y puede afirmarse que corresponde a un desarrollo posible, entre otros. Las soluciones encontradas por la Corte son indicativas de la influencia preponderante del contexto social y económico en el momento de la interpretación. Una situación de pobreza, concretamente, ha llevado, en el plano jurisprudencial, a constitucionalizar su tratamiento. Para ello era necesario mantener, dentro de lo posible, un concepto relativamente abierto de derecho fundamental, justificar pretensiones prestacionales por su conexidad con derechos fundamentales, establecer un mínimo de justicia material de carácter no programático y, finalmente, en ciertos casos, ordenar la protección inmediata de personas colocadas en posición de debilidad manifiesta. El activismo judicial de la Corte Constitucional, desde cierto punto de vista, puede resultar censurable. Para entenderlo quizá sea necesario despojarse del bagaje dogmático tradicional. El proceso constituyente latinoamericano está en mora de una nueva construcción teórica. En efecto, la norma constitucional, se acredita y llega a adquirir o a perder valor normativo, más en su praxis que en su génesis. La función de una Corte Constitucional, por lo tanto, especialmente en el período inicial, es la de reivindicar, hasta donde sea posible, su pleno valor normativo, esto es, despojarla de su carácter de propuesta constituyente, que es en lo que quedaría convertida sin un albaceazgo constitucional activo. En este orden de ideas, el control constitucional más que mera custodia de la norma constitucional se convierte en un momento ulterior del momento constituyente en el que se libra la contienda definitiva por su efectiva y precisa configuración, en la cercanía casi inmediata de la realidad que ha de gobernar. De acuerdo con lo expuesto, la Corte Constitucional al conferirle efectividad a las normas constitucionales, no hurta funciones propias del Congreso. Su tarea se limita a consolidar el mandato constitucional en los distintos contextos fácticos que acotan los procesos de constitucionalidad de que conoce. En todo caso, la jurisprudencia constitucional, a su vez, estimula la producción legislativa necesaria para profundizar, en un plano general, el desarrollo de la constitución y de sus ámbitos de protección. En este sentido, se observa que en el campo educativo, de la seguridad social y de la protección de indigentes, para sólo mencionar estas áreas, el Congreso colombiano ha acogido y llevado a cumplido efecto diversos planteamientos expresados en las sentencias de la Corte.
200
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
En una perspectiva de legitimidad política, la decisión de la Corte de no evadir, con excusas formalistas, su misión de dotar de efectividad a la Constitución, la convierte en garante natural de personas y grupos sociales que generalmente están sustraídos del proceso político y de sus canales ordinarios de mediación. Esto es decisivo en una constitución que como la colombiana a la vez que ha reconocido derechos en cabeza de las personas, les ha suministrado mecanismos procesales directos para su protección. IV. CONCLUSIONES 1. El desfase que se advierte en las modernas constituciones latinoamericanas entre norma constitucional y contexto económico y social todavía dominado por la pobreza, determina que la versión de la Constitución que, en cada momento histórico, logre incorporarse a la práctica social, adquiera relieve singular, aún por encima del texto adoptado por el Constituyente. 2. La originalidad y peculiaridad del constitucionalismo latinoamericano y, en particular del colombiano, sólo puede comprenderse y explicarse si se desarrollan nuevas herramientas analíticas y teóricas que sean capaces de captar su sentido y alcance. 3. La incidencia social de un sistema jurídico depende de la adecuada comunicación que el derecho logre con la realidad social sin que ello comporte un desvanecimiento de la seguridad jurídica y de la predecibilidad de sus normas. Ningún ordenamiento normativo escapa a esta tensión entre los valores de la seguridad y la justicia o entre los referentes sociales y normativos. Esto explica el hecho de que todos los sistemas jurídicos estén moldeados no sólo por sus normas escritas, sino también por la realidad social en la cual se aplican. Así las cosas, la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana se encuentra determinada no sólo por una constitución propia del Estado social de derecho creada por un fenómeno político irreversible, sino también por una realidad social marcada por la desigualdad y la injusticia social. Por eso dicha jurisprudencia es menos el resultado de una opción derivada de la teoría política o constitucional en beneficio de un activismo constitucional que la consecuencia de estos dos condicionantes. 4. La tensión que se traba entre norma constitucional y realidad social, máxime cuando las posibilidades de realización de la primera encuentran resistencias en ésta, obliga al intérprete a apelar al arduo proceso de su incorporación en el contexto social y económico sobre el cual opera, con el objeto de reconstruir el sentido y alcance finalmente adquiridos por el precepto.
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
201
5. La situación de pobreza en Colombia es un dato esencial —junto al texto constitucional— para entender la evolución de su constitucionalismo. Los cuatro criterios jurisprudenciales examinados —derecho fundamental como categoría abierta, conexidad, mínimo vital y protección a desvalidos—, en cierta medida muestran el influjo del entorno sobre la Constitución en trance de incorporación. La interpretación de la Constitución prohijada por la Corte Constitucional es adaptativa al contexto social y económico y, al mismo tiempo, se ocupa de fijar un significado jurídico a la norma constitucional a partir del cual se irradia su valor normativo. 6. En Colombia, la acción de tutela, inicialmente prevista para reclamar la protección de derechos fundamentales, no ha podido mantenerse adscrita a esta exclusiva finalidad. La demanda de justicia constitucional en un contexto de pobreza gravita más sobre los derechos de prestación y los colectivos que sobre los derechos de autonomía. Igualmente, en condiciones de pobreza, la relación e incidencia recíproca entre los diferentes tipos de derechos, adquiere notable visibilidad y, asimismo, se revela crudamente la función de los prestacionales como condición para la libertad. En este orden de ideas, la acción de tutela, en su versión final, gracias a los criterios estudiados, también ha servido de cauce procesal para asegurar, dentro de lo posible, el cumplimiento de algunos derechos prestacionales y colectivos y, de este modo, se ha convertido en instrumento al servicio de una justicia material mínima. 7. El activismo judicial en latinoamérica no puede juzgarse a partir de los patrones tradicionales. La norma constitucional en nuestro medio demanda para su efectiva implantación del estímulo de su aplicación directa por el juez constitucional que, de este modo, promueve su cumplimiento por los otros poderes y la sociedad civil. Sin una presencia fuerte del órgano de control constitucional, la constitución se sume en el letargo y pierde credibilidad social. El valor normativo de la Constitución es obra de los jueces. En todo caso, este activismo judicial, si así se le prefiere llamar, es el reflejo de una Constitución progresista y de una realidad caracterizada por la pobreza.
EL FEDERALISMO EN MÉXICO, COMO UNA NUEVA PRÁCTICA CONSTITUCIONAL Hugo Alejandro CONCHA CANTÚ1 SUMARIO: I. Introducción. II. La evolución constitucional de América Latina de 1988 a 1994. III. La inevitabilidad de una nueva práctica federalista.
I. INTRODUCCIÓN Abordar el tema de la evolución del constitucionalismo en América Latina, de 1988 a la fecha, implica necesariamente una tarea compleja y múltiple. Para llevarla a cabo se requiere seleccionar parámetros temáticos que atiendan a una elaboración general del fenómeno latinoamericano, o bien parámetros que atiendan a una institución constitucional en específico, o en última instancia, parámetros que atiendan a la delimitación geográfica de un país o una región. Es claro que cualquiera de estas selecciones metodológicas pueden además combinarse para ofrecer una temática más rica y una visión más completa. El presente trabajo utiliza los tres parámetros en orden secuencial: Pretende dar una visión general del fenómeno en América Latina para después analizar una figura constitucional en el ámbito de su desarrollo particular en México. En el caso concreto de este estudio, se analiza al federalismo mexicano como ejemplo de un replanteamiento constitucional a la luz de las transformaciones internacionales. II. LA EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL AMÉRICA LATINA DE 1988 A 1994
DE
El constitucionalismo, más que dogmática o formalismo legal, debe ser visto como parte de una dinámica de cambio social que afecta estructuras institucionales y que además afecta sus propias estructuras formales, repre1
Investigador de Tiempo Completo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 203
204
HUGO ALEJANDRO CONCHA CANTÚ
sentadas por normas. En otras palabras, los objetivos propios del constitucionalismo, así como las instituciones y normas que le dan consistencia se transforman en relación directa con las transformaciones que va sufriendo el cuerpo social. De ahí que se pueda afirmar que existen, hoy en día, conceptos dramáticamente diferentes de constitucionalismo, tal y como existen concepciones de democracia radicalmente opuestas. En ese sentido Carl Sunstein, afirma con razón que sería un error identificar la versión de constitucionalismo contemporánea con la que vio la luz en el siglo XVIII, o de igual forma asumir que la democracia sólo puede ser entendida en términos de los modernos grupos de interés plurales.2 En breve, parecería que el constitucionalismo, como fenómeno global, nos marca hoy una interesante ironía histórica. De la misma manera en que la jurisprudencia adquirió su autonomía de la filosofía política en la baja Edad Media, debido a la necesidad de especialización que requería el estudio de las formas estatales, en la actualidad el fenómeno constitucional no puede desligarse de los fenómenos políticos y económicos que le rodean. Lejos de ostentar su autonomía, el constitucionalismo requiere hoy de enfoques interdisciplinarios con aquellas ciencias o ramas de estudio que se encargan de atender el fenómeno político. Es cierto que constituciones e instituciones nuevamente son temas que entran al centro de discusión de juristas, sociólogos, economistas y politólogos, pero también es cierto que dichos temas requieren de nuevos enfoques, métodos de estudio y paradigmas. Uno de los muchos resultados evidentes en esta difícil fase de análisis y reapreciación de estos fenómenos, es la creciente ambigüedad en los términos. Toda esta discusión, con sus inacabables bifurcaciones y vericuetos también llega a América Latina. El hoy fallecido constitucionalista argentino, Carlos Santiago Nino, advierte que “ las discusiones sobre los alcances y vigencia del constitucionalismo están inevitablemente sometidas a confusión por la vaguedad y textura abierta de la palabra” .3 De acuerdo con él, el constitucionalismo puede ser entendido en dos sentidos principales. El primero, que se refiere a la Constitución de un Estado como vértice y eje de su sistema jurídico: el conjunto de normas básicas que contienen la organización política del Estado y que regulan las relaciones de éste con los individuos que integran su cuerpo social. Es decir, constitucio2 Se trata precisamente del tema central de la obra colectiva Constitutionalism and Democracy, editada por Elster y Slagstad, 1988, p. 328. 3 En el primer capítulo de su última obra Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, 1992, p. 2.
EL FEDERALISMO EN MÉXICO
205
nalismo como principio sustantivo de un modelo particular de organización estatal, el Estado de derecho. Este primer concepto que se materializa en sistemas de diferente contenido sustantivo, contiene a su vez las normas que regulan las relaciones básicas de los habitantes entre sí y con el Estado, la aplicación de tales normas a situaciones que ellas mismas describen y los procedimientos de aplicación. Este sentido amplio de constitucionalismo ha estado presente en América Latina y en general en todo el mundo aun en los momentos caracterizados como de mayor distanciamiento o apego a un orden legal. El segundo sentido de “ constitucionalismo” requiere no sólo de las normas generales mínimas que organizan el poder y que se diferencian del proceso legislativo ordinario, sino de manera prioritaria, que se satisfagan ciertos requisitos respecto al procedimiento y contenido de las leyes que regulan la vida pública. Es decir, constitucionalismo como principio que da cierto contenido específico a las normas fundamentales de un Estado, contenido ideológico que parte de un conjunto de valores aceptados por los ciudadanos que integran el cuerpo social. Son, como diría Nino, las exigencias que definen el concepto de democracia liberal o constitucional.4 El contenido básico del concepto de democracia liberal surge de la combinación histórica, en ocasiones antagónica, del ideal democrático clásico, en el que toda la gente afectada por un proceso político tiene participación en él y del ideal esculpido por el liberalismo inglés y específicamente estadounidense, de contar con un gobierno limitado, controlado, donde la mayoría debe de tener canales adecuados para participar en los procesos de toma de decisiones, pero limitándose frente a intereses protegidos.5 En la historia universal del constitucionalismo, es posible apreciar que los diferentes regímenes democráticos liberales optaron por contar con uno de los dos ideales o elementos como bandera principal de su movimiento constitucional-democrático, sin que esto quiera decir que abandonaron por completo el otro elemento. Mientras que en Estados Unidos la principal preocupación se dirigió al elemento de gobierno limitado a través de una diferenciación y estratificación en distintos niveles de poder, dando por resultado un sistema de pesos y contrapesos basado en la estructura federal y en un poderoso control judicial de Idem, p. 4. Ibidem, así como también diversos autores que han estudiado el surgimiento de la democracia liberal, como por ej. Sartori, Giovanni, The Theory of Democracy Revisited, t. I y II, 1987. especialmente en los capítulos 4, 5, 6 y 10. Para referirse a las fuentes originales ver las obras clásicas de Juan J. Rousseau y de John Locke. 4 5
206
HUGO ALEJANDRO CONCHA CANTÚ
la constitucionalidad, en Europa, por otra parte, se puso énfasis en el desarrollo de la democracia representativa con la creación de sistemas parlamentarios y se dio menos atención a los mecanismos de control gubernamental.6 La historia de nuestra América Latina, como bien sabemos, fue una variada, compleja y no siempre afortunada recepción de las dos corrientes. Pero como Nino vuelve a apuntar, uno de los efectos de esta combinación resultó ser una obvia deficiencia en la funcionalidad de los mecanismos gubernamentales latinoamericanos. Mientras que la mayor parte de países latinoamericanos sancionaron sistemas gubernamentales semejantes al estadounidense a pesar de contar con una tradición jurídica europea, también recogieron y desarrollaron normas, instituciones y prácticas de la experiencia continental europea. Así, es frecuente observar que en América Latina existen básicamente sistemas presidencialistas, federales, con mecanismos de revisión judicial de constitucionalidad y al mismo tiempo formas de organización de la administración pública, de partidos políticos y de sistemas electorales con una evidente influencia europea, fundamentalmente de los países de cultura latina. 7 Entre algunos de los problemas más evidentes de funcionalidad gubernamental o constitucional se encuentra en muchos países, precisamente, la existencia de fuertes sistemas presidencialistas, que al desarrollar tendencias autoritarias sin contrapeso, se vieron obligados a crear sistemas de partidos políticos también de gran fuerza, al estilo europeo, con sistemas electorales de representación proporcional. Este esquema, en la práctica contemporánea de algunas naciones latinoamericanas, agrava la dinámica de confrontación entre partidos, el riesgo de bloqueos entre los poderes del Estado y la falta de válvulas de escape frente a situaciones de crisis que caracterizan a un sistema presidencialista. En otras naciones, como el caso de México, tal esquema de baja funcionalidad institucional adicionalmente ha incrementado un proceso de concentración política alrededor de la figura presidencial. Bajo el riesgo de caer en el reduccionismo, podríamos decir que la historia latinoamericana ha sido, precisamente, la historia de la búsqueda por perfeccionar sus modelos constitucionales para encontrar la armonía y el equilibrio de éstos, con las necesidades propias de los pueblos que conforman la región. 6 Si bien este tema es desarrollado en las principales obras de derecho constitucional y derecho comparado como las de Paolo Biscaretti de Ruffìa, Maurice Duverger, André Hauriou o Karl Loewenstein, existen trabajos recientes sobre el estudio preciso del desarrollo del concepto democrático como la obra editada por John Dunn, Democracy. The Unfinished Journey 508 B. C. to 1993 A. D., 1993. 7 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 2, pp. 5 y 6.
EL FEDERALISMO EN MÉXICO
207
El periodo que corre de 1988 a nuestros días es, quizá, una de las etapas más convulsionadas en la historia de la humanidad, o por lo menos es la de mayor significación en la historia reciente. Los cambios registrados en la tecnología, los medios de información y comunicación, la economía y la política internacional han alterado el ritmo convencional del desarrollo constitucional de todas las naciones, incluyendo por supuesto las de América Latina. El fin del orden internacional basado en la bipolaridad no sólo alteró los sistemas de seguridad internacional ni el devenir económico, sino que esta alteración ha sido de tal magnitud que las estructuras estatales no han logrado adecuarse para encarar los nuevos retos y las nuevas oportunidades, ni tampoco han logrado modificarse para hacer frente a las crecientes demandas de la población que las habita. Si este problema ha sido inusitado e incontrolable para los países que gozaban de recursos económicos e instituciones idóneas, en nuestros países el problema ha cobrado una dimensión excepcional. Si Karl Polayni denominó como “ la gran transformación” al fenómeno económico internacional que se gestaba en el periodo de la inter-guerra, el proceso contemporáneo originado por el derrumbe del bloque comunista, el reacomodo de las grandes potencias industrializadas y por la revolución tecnológica, así como por los efectos que estos fenómenos producen en la organización interna de los Estados y en sus relaciones con otros Estados y otros actores, es un cambio radical sin antecedentes. En este proceso, las ciencias sociales carecen de instrumentos teóricos que permitan predecir el alcance que sus efectos tendrán. Los tradicionales esquemas y conceptos que describían la organización política y económica del mundo pierden su vigencia, o cobran un nuevo sentido, tales como independencia, soberanía, solidaridad, frontera, crecimiento, desarrollo, cooperación, etcétera. Los indicios de esta gran transformación contemporánea se presentaban desde unos cuantos años antes en América Latina, cuando estas naciones continuaban con sus procesos de integración interna, en el ámbito económico y social; cuando sus instituciones constitucionales mantenían como objetivos el lograr una mejor distribución del ingreso, reducir la pobreza, crear mecanismos que garantizaran una mayor seguridad y justicia, ampliar las oportunidades de trabajo y preparación para elevar los niveles de vida, a través de una mayor y mejor educación, salud y servicios así como lograr una mejor inserción en el sistema económico internacional. La economía dejó de ser una materia más en la abultada agenda gubernamental, convirtiéndose en la gran fuerza transformadora, que acabaría de corregir las imperfecciones que los proyectos ideológicos y los gobiernos no
208
HUGO ALEJANDRO CONCHA CANTÚ
habían logrado. En el esquema de división internacional del trabajo, afinado al término de la Segunda Guerra Mundial, la mayor parte de las naciones latinoamericanas dependían, en mayor o menor grado, de los flujos financieros y comerciales del exterior. En ocasiones como flujos de capital privados que invertían en ramas productivas o en instituciones financieras y, otras veces, como créditos específicos privados o públicos, para los más variados fines. Estos esquemas terminaron con la capacidad de respuesta de varias naciones en la década de los setenta y de los ochenta. La gran mayoría de los países latinoamericanos, sin importar sus tipos o formas de gobierno, se vieron envueltos en la peor crisis económica de su historia. A estas crisis, en muchas naciones, siguieron otras de corte social y político. Más que nunca, estos países deseaban continuar recibiendo flujos de capital y querían seguir disfrutando de ciertas condiciones para la compra y venta de mercancías comerciales. En ocasiones se trataba más que de un problema de perfeccionamiento institucional y mejoramiento de condiciones de vida, de un auténtico problema de sobrevivencia. El problema económico facilitó, en muchas naciones, a través de su tremendo impacto político y social, el cambio de gobiernos, instituciones e incluso de pactos constitucionales. Tanto al interior como al exterior las naciones latinoamericanas, en lo particular, enfrentaron presiones que remoldeaban el perfil de sus instituciones políticas. De manera inmediata, para solventar el problema económico fue necesario seguir al pie de la letra una serie de indicaciones, dadas por las grandes instituciones del sistema económico internacional, de ajuste estructural, que en realidad incidía de tajo en toda la estructura estatal. En México, el llamado ajuste estructural, como respuesta a la prolongada crisis económica, en verdad lo fue, ya que obligó al país a orientarse hacia nuevos objetivos, a acabar con instituciones que resultaban costosas e ineficientes, sin importar si ofrecían algún tipo de paliativo a la mayor parte de la población. Se obligó en general a instrumentar toda una serie de medidas para realinearse con la economía de los países industrializados, controlando el gasto en la búsqueda de fórmulas más competitivas. El proceso de ajuste en México estaba en marcha, cuando fue revigorizado en los últimos años de la década de los ochenta por las transformaciones que se sucedieron en el mundo. No todos los países latinoamericanos corrieron con la misma suerte; otros ni siquiera habían iniciado dicho proceso de cambio en sus estructuras económicas. En el nuevo esquema de competencia económica a ultranza, los procesos de integración económica del exterior presionaban con más intensidad para participar en ellos, o bien para quedar marginados.
EL FEDERALISMO EN MÉXICO
209
En México fue tal el alcance de este proceso, que se le conoció con el nombre de “ Reforma del Estado” . Se acababa con las deudas asfixiantes que llegaron a consumir el 70% del producto interno, se acababa la inflación que minaba el poder de compra de los consumidores, se acababa con los grandes déficits, se acabaron las protecciones comerciales a los productos nacionales, pero al mismo tiempo se acababa con las protecciones estatales a las grandes masas empobrecidas tanto en el campo como en la ciudad, poniendo fin a las subvenciones agrícolas y a los privilegios corporativos, se acababa pues, con los gobiernos paternalistas y protectores. La ley del mercado reanimó los principios darwinianos, sólo sobrevive el más apto, el más fuerte, el más competitivo. Instituciones, y en general estructuras constitucionales fueron afectadas directamente por esta implacable y aparentemente nueva “ razón” de Estado. En el caso mexicano uno de los ejemplos más claros fue la necesaria inclusión del capítulo económico de la Constitución, en 1983, para tratar de regular el sistema económico y sus manifestaciones más evidentes. Al poco tiempo, nuevas reformas intentaron introducir instituciones que protegieran al ciudadano de los abusos que, bajo el antiguo esquema de división de poderes, no estaban siquiera contemplados, o que los antiguos mecanismos ya no podían cubrir. Los mecanismos legales de organización se vieron rebasados en su totalidad. Al problema original de disfuncionalidad institucional que ya nos hemos referido, se agregó una creciente desconfianza y escepticismo por la falta de respuesta eficaz ante los crecientes problemas económicos. Los principios y las instituciones más sólidas como son los relativos a nuestro constitucionalismo social fueron también substituidos, en la práctica, por un constitucionalismo benefactor, en el mejor de los casos, sin tomar en cuenta que la equidad tiene un significado distinto a la caridad. La infraestructura de las regiones muchas veces fue avasallada por el nuevo patrón comercial a seguir aunque esto se tradujera en el desmantelamiento de sus sectores más productivos y en un acentuado proceso de concentración y centralización. El gran diagnóstico tras pocos años de sufrir el desangelado proceso: un gran problema de desarticulación constitucional, de vacío institucional, sin menoscabo de las variadas voces que hablaban de un problema de fractura en el Estado de derecho. Cierto que la Constitución es más que sólo la suma de órganos y funciones y en todo caso es el conjunto de principios fundamentales que guardan valor jurídico y caracterizan a la forma del Estado mismo, pero la Constitución también vive a través de una práctica, de la aplicación de sus principios y no sólo de la letra del texto.
210
HUGO ALEJANDRO CONCHA CANTÚ
En resumen, las sociedades latinoamericanas han llegado a vivir un constitucionalismo laxo, por una práctica de poco respeto a la ley, que como bien señala Nino, es independiente al contenido de las normas que se dejan de observar. Numerosas son las manifestaciones sociales de este fenómeno: la corrupción en sus inacabables vertientes, la evasión impositiva, los fraudes en las actividades financieras y comerciales, las pequeñas irregularidades de la vida diaria con las que la gente se ha habituado ya sea en las oficinas públicas, en el tránsito urbano así como la proliferación de conductas antijurídicas e ilícitas. Todos ellos no son más que efectos de dos grandes problemas estructurales que se han desarrollado en nuestro Estado de derecho y que los problemas económicos y sociales contemporáneos hicieron patentes. En primer lugar, la confrontación continua al interior del Estado entre distintas formas de dominación legítima, lo que podríamos llamar como una confrontación Weberiana, entre un sistema patrimonialista-carismático que intenta evolucionar hacia un sistema racionalista. Confrontación caracterizada por la presencia de partidarios del cambio y de mecanismos democráticos de descentralización del poder político, frente a los partidarios conservadores de posiciones y privilegios adquiridos, adherentes a las tradiciones y al predominio de corporaciones que tiene una relación de privilegio con las estructuras gubernamentales y de mayor concentración de recursos económicos.8 El segundo de ellos, la ajuridicidad en la conducta de los ciudadanos de muchos Estados de América Latina, que proviene de la preeminencia, que en ciertos períodos históricos fundamentales y fundadores, tuvieron los partidarios de los sistemas patrimonialistas y tradicionales. No podemos olvidar que la colonización hispánica estuvo caracterizada por un acentuado y ortodoxo absolutismo político que buscaba a como diera lugar la riqueza española, el mantenimiento de la hegemonía política de la monarquía y la defensa de los ideales católicos amenazados. Este absolutismo se reflejó directamente en las prácticas jurídicas y estimuló la actitud típica del ciudadano que debía encontrar una forma de resistir a los abusos legales. Esta actitud que nos marca nuevamente con gran fuerza es la sumisión frente a las formas jurídicas, pero con violación sustantiva de la ley valiéndose de simulaciones o aprovechándose de subterfugios. Actitud que se resume y representa con el antiguo aforismo “ la ley se acata pero no se cum8 Véase la obra clásica de Weber, Max, Economía y sociedad, 1944, p. 172. Nino opta por el esquema de confrontación entre una sociedad abierta y una sociedad cerrada desarrollado por Karl Popper, The Open Society and its Enemies, 1966, que aunque con distintos fines epistemológicos se basa en la misma tipología Weberiana. Nino, op. cit., p. 110.
EL FEDERALISMO EN MÉXICO
211
ple” y que contrasta con el escrupuloso respeto a la ley por parte de los colonos puritanos del norte de América.9 Esta ajuridicidad desarrollada durante los siglos de la colonización española se materializó en una moral particular alimentada por el asfixiante autoritarismo político y familiar, creado por el Estado y la Iglesia. La contención a la libre iniciativa forzaba a la conducta al margen de la ley, la cual también, como cualquier conducta social, se desarrolló a través de los años y llega a nuestros días de las más variadas formas.10 En México en particular, todas las instituciones constitucionales han sufrido el fenómeno de desgaste y falta de efectividad. Sin que la Constitución haya perdido vigencia, pues, entre su múltiples acepciones sigue siendo el eje de toda la organización jurídica, así como el programa ideológico fundamental de la nación, la práctica constitucional debe de ser revalorada, o reconstruida. Esta revaloración debe de ser hecha conforme a las grandes transformaciones que ocurren a nivel internacional y conforme a las corrientes ideológicas que caracterizan a nuestra nación. No es un proceso de reinvención, sino de readaptación de los principios de organización que son compartidos por todos los miembros de nuestra sociedad. A continuación se presentan algunas ideas sobre lo que podrían considerarse fundamentos para la readaptación de una institución en lo particular: la estructura federal. III. LA INEVITABILIDAD DE UNA NUEVA PRÁCTICA FEDERALISTA La estructura federal en México ha sido víctima directa del proceso centralizador, por los fenómenos antes mencionados. Esta figura no sólo puede ser parte de un nuevo diseño para el perfeccionamiento de nuestra vida constitucional, sino que necesariamente se convertirá en uno de los mecanismos para iniciar dicha práctica. Es a través de la figura federal que un país, puede optimizar sus recursos y potencializar su riqueza regional, en el nuevo marco competitivo internacional. Tratándose de una figura organizativa, o dicho de otra forma, de una de las decisiones político constitucionales fundamentales,11 hoy en día recibe claras influencias de diversos procesos internacionales. Nino, op. cit., p. 113. Ibidem, y la obra que ahí mismo cita de José García Hamilton, Los orígenes de nuestra cultura autoritaria, así como la obra de Octavio Paz, El laberinto de la soledad, 1959, y Samuel Ramos, El perfil del hombre y la cultura en México, 1963. 11 De acuerdo con la ya clásica denominación de Jorge Carpizo, La Constitución mexicana de 1917, l983, pp. 231 a 255. 9 10
212
HUGO ALEJANDRO CONCHA CANTÚ
La época en la que vivimos está marcada por la existencia de dos fuerzas contradictorias y simultáneas, que tienen en común su origen en causas económicas. Estas son dos fuerzas físicas que hacen su aparición en el terreno social. Una, la centrífuga, que se presenta al interior de Estados que por diversos motivos no fueron capaces de consolidar una estructura que proveyera a sus partes o entidades de los recursos mínimos para así establecer puentes de comunicación con el resto de las partes, o mecanismos de integración cultural. Como ejemplo tenemos a la Comunidad de Estados independientes, antigua Unión Soviética, o el caso de Yugoslavia, por nombrar a los más conocidos. En este caso, las tendencias a la separación no siempre parten del factor de fracaso económico como el determinante, ya que existen ejemplos, numerosos y dispersos, en que, por el contrario, la disparidad en el éxito económico de una región, con el resto del Estado, incrementa los movimientos nacionalistas en pos de la desmembración. Con las reservas que toda generalización requiere, podríamos decir que es el caso de las comunidades catalana y vasca en España o Quebec en Canadá. La otra fuerza, la centrípeta, se presenta con una gran intensidad en los movimientos de integración, precisamente, económica. La Unión Europea, los países de reciente industrialización en Asia, el nuevo acuerdo de libre comercio en Norteamérica, son claros ejemplos de este fenómeno. La integración económica ha motivado numerosos estudios, que arrojan conclusiones interesantes. Por citar tan sólo alguno, la investigadora estadounidense Lyn Mytelka, describe tres modelos de integración regional:12 — Su primer modelo, el tipo 1, es un modelo liberal en naturaleza hacia
sus partes constitutivas y abarca las regiones de libre comercio y mercados comunes tales como la UE o el TLC, o la Asociación de Libre Mercado del Caribe. Este modelo está llamado a obedecer tan sólo a impulsos del mercado y no posee prácticamente ninguna posibilidad para que se presente forma alguna de intervención estatal o institucional. — El tipo 2, busca remediar los problemas inherentes al anterior, particularmente en lo relativo a las ganancias desiguales. Este modelo demanda un compromiso político mayor de sus Estados miembros puesto que se requiere intervención compensatoria y medidas correctivas, en un contexto activo por parte de las instituciones estatales. En estos modelos normalmente se produce la polarización, por la dificultad de llegar a 12 En el artículo de P. Kennetll Kiplagat. “ An Institutional and Structural Model for Succesful economic Integration in Developing Countries” , Texas International Law Journal, vol. 2939, 1991, pp. 51-53.
EL FEDERALISMO EN MÉXICO
213
acuerdos entre naciones de mayor grado de desarrollo con las de menor. Ejemplos de este tipo son el Mercado Común de África Central (CACM), la Comunidad del Caribe (CARICOM) y la Unión Aduanera y Económica del África Central (UDEAC). — El tipo 3 es un modelo dirigido, un sistema integrador que implica agrupamientos regionales fuertemente regulados. Este último modelo tiene por objetivo eliminar las relaciones derivadas de la dependencia vertical con naciones desarrolladas y el establecer mecanismos estrictos de regulación sobre las corporaciones multinacionales. La integración económica, de esta manera, actúa como un proceso que busca corregir las imperfecciones económicas, incluso al interior de los Estados. Dos principios básicos deben ser extraídos de este fenómeno que agrupa naciones en la actualidad: la autonomía y la cooperación. Gracias a estos dos principios la fuerza del mercado obtiene la optimización de recursos económicos, mediante la aportación que las diversas agrupaciones, ya sean estas provincias, entidades o naciones, hacen en una misma dirección y contribuyendo con sus propias capacidades. La dimensión regional adquiere una gran importancia en el seno de la internacionalización de los mercados por su diferenciada capacidad competitiva. Pero para lograr este objetivo, es necesario fortalecer auténticamente a las entidades federativas. Mientras esto no suceda, las regiones, lejos de ganar, pierden, pues en lo individual no tienen capacidad para competir con el exterior. En México, aun cuando es prematuro hablar de los impactos regionales de la apertura comercial, es posible estimar que las regiones más afectadas sean aquellas donde las actividades económicas principales sean la agricultura, la industria automotriz y los textiles. Como puede deducirse, esto acarreará profundas consecuencias para los niveles de vida de la población rural. Gracias al proceso de integración en América del Norte, en la próxima década se puede prever que crezca el diferencial de desarrollo entre el norte, el centro y el sur del país. Como ya sucedió con anterioridad en la década de los ochenta, la zona centro y sur perdieron dinamismo, en tanto que los estados fronterizos experimentaron un crecimiento significativo.13 Si anteriormente el principal factor de localización era la concentración demográfica, en el nuevo escenario la localización industrial requiere de un 13 El artículo de Alfonso Corona Rentería, “ Reestructuración regional en México, variables macroeconómicas y Tratado de Libre Comercio” , en Problemas del desarrollo, México, vol. XXVI, 1991, p. 92.
214
HUGO ALEJANDRO CONCHA CANTÚ
fácil acceso al mercado mundial sobre la base de mano de obra calificada y recursos naturales. Las ciudades de tamaño mediano de los estados fronterizos del Norte, son los centros que mejor llenan esos requisitos. Los desplazamientos y marginaciones económicas producen diversos efectos al interior de los Estados. Guardadas todas las proporciones, el ejemplo histórico de Quebec, provincia que fue marginada por un nuevo patrón económico derivado del incremento comercial con los Estados Unidos, sustituyendo al anterior con Europa, es muy ilustrativo. Así pues, consideremos a la autonomía y a la cooperación como los principios básicos para el replanteamiento de la institución federal. Por lo que toca a la autonomía, es necesario partir del reconocimiento que en la actualidad es falso el modelo de una sociedad unitaria e integrada, en donde prevalece un aparente sistema legal y político autónomo. Todo Estado, en realidad, está integrado por distintas partes o entidades, orgánicas o territoriales. Partes que no buscan convertirse en proto-Estados o competir por el control territorial de toda la esfera estatal. El Estado democrático liberal fomenta, al menos en teoría, la existencia de ciertos órdenes autónomos subordinados a él, debido a su interés por mantener y fortalecer la esfera de acción privada y el principio de la pluralidad y tolerancia. Principio que, aunque recogido en nuestro constitucionalismo, diversas razones históricas determinaron la existencia de un orden general o federal fuerte y dinámico y un orden estatal o local subordinado y débil. Otro supuesto fundamental en la revaloración de la autonomía, es precisamente el reconocimiento de que se trata de un valor relativo, ya que en el mundo de la civilización industrializada, interdependiente, ningún grupo es verdaderamente autónomo. La autonomía en el mundo moderno es relativa y contingente en opciones; opciones sobre el grado en que las entidades pueden establecer una relación con la comunidad general a la que pertenecen y sobre el alcance de las normas de dicha circunscripción y la posibilidad de establecer las propias. Estas opciones son negociadas para ser determinadas por los miembros de dichos grupos y por los miembros de las comunidades más amplias a las que pertenecen. En breve y llevado al concepto clásico de la institución federal, se trataría de un replanteamiento de la división de competencias recogida en diversos artículos constitucionales, especialmente el 73, 115, 116, 117, 118, 119 y 121. Bajo este esquema, un mayor margen de autonomía necesariamente expondría a las entidades a la coyuntura de sobrevivir por su energía, consolidación y fuerza y no por una mero contexto normativo.
EL FEDERALISMO EN MÉXICO
215
No se trata de violentar los principios por puro capricho. El supraordenar el derecho de algún grupo sobre los demás es una prescripción infalible para el conflicto, incluso para el conflicto institucionalizado. Sin embargo el redefinir el orden jurídico sobre bases seculares e incluso ahistóricas, como un medio para clarificar políticas y formas de aplicación eficientes, por el aparato estatal tiene límites intelectuales. Sin embargo en la realidad ha sido esta redefinición la que ha permitido al derecho desempeñar un papel conciliador, concertador, mediador entre los distintos grupos que constituyen una comunidad. Es el positivismo jurídico, a través de su ya larga historia en Europa central, más tarde en Inglaterra y finalmente en América y América Latina, la ideología que ha contado con esta fuerza conciliatoria y tolerante que, en un grado o en otro, ha permitido a diversos grupos convivir. Con el replanteamiento de la autonomía estatal necesariamente tendremos que cuestionarnos temas que pensábamos resueltos, de entre los cuales podemos citar tan sólo por mencionar algunos ejemplos los siguientes: ¿ Cuál debe ser la mejor distribución de competencias y facultades entre el orden estatal federal y el local y municipal? ¿Hasta donde debe de existir un proceso de control central? ¿Cómo debe un Estado liberaldemocrático, que cuenta con una naturaleza heterogénea, relacionarse con los grupos, con sistemas políticos y legales que operan en su interior? ¿Debe insistirse en la implantación de una lengua nacional? ¿El Estado debe establecer un contenido mínimo, científico o de otro tipo, para la educación pública? ¿Cómo debe la comunidad interior, relacionarse con aquellos grupos que implícitamente los rechazan? ¿Cómo debe el sistema legal de más cobertura relacionarse con los micro-sistemas legales, que aunque parten de la esfera privada, afectan cada vez a más miembros de la vida pública? Estos problemas tampoco son tan modernos. Finalmente la historia de la especie humana es la historia de la interacción entre grupos: ésta necesariamente ha girado en patrones de supra y subordinación. El imperio moderno por antonomasia, el imperio Otomano, ya concebía la necesidad de contar con comunidades internas que gozaran de relativa autonomía, cada una de las cuales podía organizarse y administrarse legal y políticamente bajo instituciones autónomas y de liderazgo.14 Un punto de partida esencial para el desarrollo de cualquier política de integración pluralista es precisamente el reconocimiento de que los distintos 14 La preocupación por la autonomía de minorías dentro de un Estado democrático moderno es tratada por Reisman, Michael, “ Autonomy, Interdependence, and Responsibility” , The Yale Law Journal, vol. 103, 1993.
216
HUGO ALEJANDRO CONCHA CANTÚ
grupos y comunidades, incluyendo al que pertenecemos, son el producto de fuerzas históricas sobre las que no tenemos elección racional. Se trata de una elección cultural sobre las que los individuos no tienen una influencia significativa temporal y que es diseñada por fuerzas históricas. Finalmente, por lo que toca al principio de cooperación, es claro que la concepción federal tradicional, en Estados con serias deficiencias de recursos, no puede subsistir. Lo que se conoce como federalismo cooperativo es aquél esquema basado en la cooperación entre ambas esferas de gobierno. El federalismo es un proceso tan ajustable, que no hay imposibilidad para que se presenten nuevos esquemas de cooperación. En este modelo de federalismo cooperativo, se establece un replanteamiento y reconocimiento de la necesaria intervención de ambas esferas de gobierno en las actividades estatales. Un ejemplo de lo anterior se presenta en el caso en que la legislación se encomienda a los órganos centrales o federales y la aplicación de la ley a las entidades federativas. Otro caso frecuente es la elaboración central de planes y disposiciones generales, que se limitan a señalar el modelo uniforme de coordinación, dejando a las entidades federativas su ejecución y complementación.15 Esta organización trae consigo el establecimiento de compromisos entre ambas esferas de gobierno para las distintas actividades estatales, que si bien ya existen en el esquema federal tradicional, no es reconocido ni regulado expresamente. Se trata, finalmente, de la materialización de un principio, el principio de la cooperación, a efecto de perfeccionar una institución constitucional, el federalismo, que a su vez revitaliza así los principios del Estado liberal-democrático. Es un modelo que reconoce la tendencia centralizadora que ha deteriorado la autonomía estatal y se crean nuevos mecanismos para superarla, creándose relaciones efectivas de coordinación que suplantan las relaciones de subordinación.
15
En la obra de Zippelius, Reinhold, Teoría General del Estado, p. 397.
DIREITOS HUMANOS DA CRIANÇA (DERECHOS HUMANOS DEL NIÑO) José Afonso DA SILVA1 SUMARIO: I. Questão de ordem. II. A Convenção e a Constituição. III. Direitos fundamentais de criança. IV. Direito da criança à liberdade. V. Conclusão: reconhecimento de direitos e realidade.
1. QUESTÃO DE ORDEM 1. Este texto tem por objetivo trazer ao nível do V Congresso Ibero-Americano de Direito Constitucional a discussão de uma dimensão dos direitos humanos — os direitos humanos da criança, em especial o direito de liberdade da criança— nem sempre lembrada nos nossos certames internacionais. A discussão tem como pano de fundo a Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança e sua repercussão no direito constitucional brasileiro e na Lei 8.069, de 13.7.1990, que instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. Criança, segundo essa Convenção, é todo ser humano menor de 18 anos de idade, salvo se, em conformidade com a lei aplicável a criança, a maioridade seja alcançada antes (art. 1). Como, no Brasil, aos 16 a pessoa adquire relativa capacidade jurídica, o Estatuto considera criança a pessoa até doze anos incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Isso quer dizer a criança, nos termos da Convenção dos Direitos da Criança, abrange, no sistema brasileiro a criança e o adolescente. Vamos, no entanto, nos referir à criança aqui nesse sentido abragente. II. A CONVENÇÃO E A CONSTITUIÇÃO 3. A Convenção Sobre os Direitos da Criança, adotada pela assembléia geral das Nações Unidas em 20.12.1989, foi ratificada pelo Brasil em 24.9.1990. Essa conversão lhe dá força de norma jurídica interna. Precedente de mais de ano à adoção daquela Convenção, já estava em vigor a Constituição 1
Professor Titular da FD/USP. 217
218
JOSÉ AFONSO DA SILVA
de 1988 que consagra à criança e ao adolescente um dos mais expressivos textos consagrador de direitos fundamentais, cujo conteúdo foi explicitado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente instituída pela já referida Lei 8.069, de 13.7.1990. 4. 0 art. 227 da Constituição de 1988 é, por si só, uma carta de direitos fundamentais da criança e do adolescente. Por isso é importante transcrevê-lo aqui: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivencia familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Seguem-se nos parágrafos desse artigo providências visando a conferir eficácia aos direitos ali prometidos, como õ direito de proteção especial nas relações de trabalho e prvidenciário, o respeito a condição de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade, incentivos ao recolhimento, sob a forma de guarda de criança ou adolescente órfãos ou abandonados, programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adoslescente dependente de entorpecentes e drogas afins, severa punição ao abuso, violencia e exploração sexual da criança e do adolescente e a solente declaração de que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. III. DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA 5. Esses direitos fundamentais da criança especificados no art. 227 da Constituição não significa que as demais previsões constitucionais desses direitos não se lhes apliquem. Ao contrário, os direitos da pessoa humana referidos na Constituição lhes são também inerentes. Mais do que isso até, já que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 6. Isso está traduzido no art. 3 da Lei 8.069/90 (Estatuto), segundo o qual à criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes ã pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei,
DIREITOS HUMANOS DA CRIANÇA
219
assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade. Paolo Vercelone, Presidente da Associaçõo Internacional de Juízes de Menores e de Família, comentando esse artigo, observa que o elenco de direitos nele assegurados aparece como uma solene declaração de princípios, análoga a outras, contidas em Cartas Constitucionais e convenções internacionais. Trata-se conclui de técnica legislativa usual quando se faz uma revolução, quando se reconhece que uma parte substancial da população tem sido até o momento excluída da sociedade e cola-se agora em primeiro plano na ordem de prioridades dos fins a que o Estado se propõe. Desta vez não se trata de uma classe social ou de uma etnia, mas de uma categoria de cidadãos identificada a partir da idade. Mas trata-se, contudo, de uma revolução, e o que mais impressiona é o fato de que se trata de uma revolução feita por pessoas estranhas àquela categoria, isto é, os adultos em favor dos imaturos.2
7. Esses direitos fundamentais são especificados no Título II da lei, em capítulos sobre (l) o direito à vida e à saúde, (2) o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade, (3) o direito à convivencia familiar e comunitária, (4) o direito à educação, à cultura e ao esporte e ao lazer e (5) o direito à profissionalização e à proteção no trabalho. 8. Não cabe, no espaço desta exposição, descer aos pormenores desses direitos. Cumpre, no entanto, observar com Deodato Rivera que na hierarquia dos direitos que regulamenta, o Estatuto situa o direito à liberdade, aos respeito e à dignidade imediatamente após o direito à vida e à saúde e antes dos direitos à convivência familiar e comunitária, à educação, cultura, esporte e lazer, à profissionalização e à proteção no trabalho, e que essa ordem nada tem de acidental, pois visa a colocar os dois primeiros direitos fundametnais como direitos-fins, para os quais os mais sõ-o direitos-meios. “ De fato, —conclui o autor citado— a trilogia liberdade-respeito-dignidade é o cerne da doutrina da proteção integral, espírito e meta do Estatuto, e nesses três elementos cabe à dignidade a primazia, por ser o cororamento da construção ética estastautária” .3 9. Com efeito, o art. 7º estatui que a criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições 2 Cfr. Munir Cury (coord.), Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, São Paulo, Malheiros, 1992, p. 17. 3 Idem, p. 81.
220
JOSÉ AFONSO DA SILVA
dignas de existência, e os arts. 8º a 14 delineiam as bases sociais destinadas a tornar eficaz os direitos ali reconhecidos. O art. 15 enuncia a trilogia básica dos direitos fundamentais da criança e do adolescente a declarar que estes têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade pessoais. Quando à dignidade da criança e do adolescente, declara o art. 18 que é dever de todos velar por ela, pondo-os a salvo de qualqeur tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor. IV. DIREITO DA CRIANÇA À LIBERDADE 10. Fundamentos normativos. O direito da criança à liberdade é especialmente reconhecido na Convenção sobre o Direito da Criança, em suas várias manifestações: liberdade de opinião, de expressão, de informação, de pensamento, de consciência e de crença, de professar uma religião, de associação e de reunião. Esses direitos também são reconhecidos à criança na Constituição brasileira, em termos genéricos em seu art. 227, onde se estabelece que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente o direito à liberdade, o que remete a todos os dipositivos constitucionais que especificam os diversos aspectos da liberdade. Esses aspectos são enunciados no art. 16 do Estatuto da Criança e do Adolescente, nos termos seguintres: Art. 16 O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: I ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais; II opinião e de expressão; III crença e culto religioso; IV brincar, praticar esportes e divertír-se; V participar da vida familiar e comunitária, sem discriminações; VI participar da vida política, na forma da lei; VII buscar refúgio, auxílio e orientação.
Pode-se perguntar se essa enumeração do conteúdo da liberdade reconhecida à criança não e limitativa, e até mesmo se pode indagar se é adequado a uma lei disciplinar essa matéria que é essencialmente de natureza constitu-
DIREITOS HUMANOS DA CRIANÇA
221
tional e, na Constituição, ela já é amplamente assegurada. De fato, a rigor, não era necessário que a lei ordinária tratasse desse assunto. Ao fazé-lo, porém, não se pode ter a sua disciplina como limitadora, de sorte que o enunciado do artigo é puramente exemplificativo, conforme se perceberá nos comentários que seguem. 11. Fundamentos constitucionais. Retomemos, pois, os fundamentos consstitucionais da liberdade, para melhor situar a matéria. A Constituição garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à liberdade em todas as suas manifestações (art. 5º). Entre os brasileiros e estrangeiros residentes no País acham-se as crianças e os adolescentes de ambos os sexos. A contrapartida do direito à liberdade a estes reconhecido no art. 5º se encontra no art. 227 que impõe à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurá-lo. a) Sistematização. O direito à liberdade é uma das formas expressivas dos direitos fundamentais da pessoa humana, que o Estatuto menciona em vários dispositivos em favor da criança e do adolescente, como no arts. 3º, 4º, 5º, 15, 106 e 230. Mas é o art. 15, como se vê do respectivo comentário que contém a norma atributiva do direito à liberdade à criança e ao adolescente, de acordo com os arts. 5º e 227 caput da Constituição de 1988, deixando, no entanto, a explicitação do seu conteúdo para o art. 16. b) Conteúdo -A liberdade no seu sentido externo, chamada liberdade objetiva (liberdade de fazer, liberdade de atuar), tem um conteúdo que se manifesta sob vários aspectos em função da multiplicidade de objetos da atividade humana. À vista desses modos particulares de expressão da liberdade é que os autores falam em: a) liberdade da pessoa física (liberdade de locomoção, de circulação, ou liberdade de ir, vir e de estar); b) liberdade de pensamento, que inclui as “ liberdades” de opinião, de religião, crença, informação, artística, comunicação do conhecimento); c) liberdade de expressão coletiva em suas várias formas (de reunião, de associação); d) liberdade de acão profissional (livre escolha e de exercício de trabalho, oficio e profissão); e) liberdade de conteúdo econômico e social (liberdade econômica, livre iniciativa, liberdade de comércio, liberdade ou autonomía contratual, liberdade de ensino e liberdade de trabalho).4 Algumas delas não se aplicam à criança como as liberdades de iniciativa econômica, de comércio e de contrato, nem a de escolha de trabalho, ofício e profissão, porque seu exercício requer condições de capacidade que ela não 4
p. 208.
Cfr. Silva, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 7ª ed., São Paulo, RT, 1991,
222
JOSÉ AFONSO DA SILVA
possui, dado que lhe falta o discernimento adequado para determinar-se convenientemente em face do objeto da escolha. O adolescente, depois dos dezesseis anos de idade, adquire relativa capacidade para o exercício dessas liberdades (Cód. Civil, art. 6º, I), assistidos pelos pais ou tutores (CC, arts. 384, V, e 406). É certo ainda que se reconhece ao adolescente maior de quatorze anos a possibilidade de acesso ao trabalho, do que decorre também a liberdade de escolha de trabalho, ofício e profissão, sob orientação familiar, atendidas as condições do art. 5º, XIII, da Constituição Federal. Essas considerações mostram que os aspectos do direito à liberdade discriminados no artigo em comentário não abrangem todo o seu conteúdo. Ali se explicitaram apenas os aspectos que o legislador teve como de mais direta pertinência à criança e ao adolescente. Quer isso dizer que a enumeração não é exaustiva, mas simplesmente exemplificativa. Nem poderia ser exaustiva, pois nem as explicitações da Constituição sobre o assunto o são, consoante o disposto no art. 5º, § 2o, segundo o qual os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. É claro, por tudo isso, que os comentários que se seguem às formas de liberdade arroladas nos incisos do artigo sob nosso exame também não o serão. 12. Liberdade de açao. Não está explicitada no art. 16, em comentário, mas merece referência de início por ser a liberdade base. Seu fundamento se acha no art. 5, II, da Constituição, quando diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, que revela duas dimensões: uma explícita, que é o princípio da legalidade, e outra subentendida, que é a liberdade de ação ou seja, liberdade de fazer, liberdade de atuar, liberdade de agir. Vale dizer que todos (incluindo evidentemente crianças e adolescentes) têm a liberdade de fazer e de não fazer o que bem entender, salvo quando a lei determine em contrário. A Constituição mesma impõe restrições a liberdade de ação da criança e do adolescente, quando, p. ex., proíbe o trabalho aos menores de 14 anos, salvo na condição de aprendíz, e o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos (arts. 7º, XXXIII, e 227, § 3, I), mas o Estatuto é que é a lei disciplinadora da situação jurídica deles, onde, pois, se inscrevem as bases de seu atuar, com as proibições e limitações decorrentes de sua idade e de sua submissão ao pátrio poder. 13. Liberdade de ir, vir e estar. Ir, vir e estar são expressões da liberdade de locomoção que a Constituição prevê no art. 5, XV, em sentido mais amplo do que o disposto no art. 16, I, do Estatuto. De fato, o dispositivo constitucional declara livre a locomoção no território nacional em tempo de paz,
DIREITOS HUMANOS DA CRIANÇA
223
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. É a liberdade de ir e vir (viajar e migrar) e de ficar e de permanecer, porque nela se contém o direito de não ir, de não vir, de quietar-se. Significa que “ podem todos locomover-se livremente nas ruas, nas praças, nos lugares públicos, sem temor de serem privados de sua liberdade de locomoção” .5 Inclui-se a liberdade de entrar no território nacional, nele permanecer e dele sair, nos termos da lei . Claro que a criança e o adolescente não gozam da liberdade de locomoção em termos assim tão amplos, porque sua condição jurídica impõe limitações à sua liberdade de locomoção. Por isso é que o dispositivo sob comentário menciona “ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais” . Logradouros públicos é denominação genérica de qualquer via, rua, avenida, alameda, praça, largo, travessa, beco, jardim, ladeira, parque, viaduto, ponte, galeria, rodovia, estrada ou caminhos de uso comum ou especial do povo. Espaços comunitários são, na linguagem das leis urbanísticas, os de usos institucionais: educação, cultura, culto, lazer, promoção social, ou seja, escola, igreja, clubes etc. É preciso entender o sentido e a razão de ser dessa limitação estatutária. O enunciado do texto do art. 16, I, pode levar a pensar que a liberdade de ir, vir e estar da criança e do adolescente só é reconhecida nesses lugares, como se ela não vigorasse também em espaços que não fossem logradouros públicos ou comunitários. O Estatuto não menciona espaços privados, porque nestes a liberdade de ir, vir e especialmente de estar depende do titular do bem. Era, porém, des-necessário acrescentar a circunstância de lugar, como o fez, deixando amplo o enunciado que encontraria sua compreensão no confronto com os direitos de outrem. É necessário ter em conta ainda que a liberdade aí reconhecida não significa que a criança e o adolescente podem locomover-se nos logradouros públicos a seu simples alvedrio, pois estão sujeita a autorização dos pais ou responsáveis, segundo seus critérios de conveniência e de educação. É liberdade que se volta especialmente contra constrangimentos de autoridades públicas e de terceiros, mas também contra os pais e responsáveis que, porventura, imponham à criança ou ao adolescente um constrangimento abusivo que possa ser caracterizado como uma situação cruel, opressiva ou de violência ou mesmo de cárcere privado, o que pode até dar margem ao exercício do direito de buscar refúgio e auxílio, previsto no inc. VII (infra). A criança não pode ser 5 Cfr. Sampaio, Dória, Direito Constitucional, v. 4 Comentários a Constituição de 1946, São Paulo, Max Limonad, 1960, p. 651.
224
JOSÉ AFONSO DA SILVA
privada de sua liberdade em hipótese alguma e o adolescente só o pode na forma prevista no Estatuto (art. 106). Restrições. A liberdade de ir, vir e estar é, ademais, reconhecida com ressalva das restrições legais, tais como a de que a criança e o adolescente só terao acesso às diversões públicas e espetáculos classificados como adequados à sua faixa etária, e a criança só poderá ingressar e permanecer nos locais de apresentação e exibição quando acompanhados dos pais ou responsáveis (art. 75); não podem entrar nem permanecer em locais que explorem jogos e apostas (art. 80); a criança não pode viajar para fora da comarca, onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem autorização judicial (art. 83); a criança e o adolescente não podem viajar para o exterior desacompanhados dos pais ou responsável, sem autorização especial (arts. 84 e 85). O adolescente pode ainda ser privado de sua liberdade quando em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária (art. 106). Os comentários a estes dispositivos restritivos de liberdade da criança a dos adolescentes darão a medida correta a condições das restrições. A propósito ainda da entrada de criança e adolescente no território nacional, sua saída dele e permanência nele há que se considerar, além dos textos dos arts. 84 e 85 do Estatuto, o que prescreve o art. 10 da Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, referendada pelo Decreto Legislativo 28 de 14.9.90 in verbis: Art. 10 1. De acordo com a obrigação dos Estados Partes estipulada no parágrafo lº do art. 9, toda solicitação apresentada por uma criança, ou seus pais, para ingressar ou sair de um Estado Parte com vistas à reunião da família, deverá ser atendida pelos Estados Partes de forma positiva, humanitária e rápida. Os Estados Partes assegurarão, ainda, que a apresentação de tal solicitação não acarretará conseqüências adversas para os solicitantes ou para seus familiares. 2. A criança cujos pais residam em Estados diferentes terá o direito de manter, periodicamente, relações pessoais e contato direto com ambos, exceto em circunstãncias especiais. Para tanto, e de acordo com a obrigação assumida pelos Estados Partes em virtude do 2º do§ art. 9º, os Estados Partes respeitarão o direito da criança e de seus pais de sair de qualquer país, inclusive do próprio, e de ingressar no seu próprio país. O direito de sair de qualquer país estará sujeito, apenas, às restrições determinadas pela lei que sejam necessárias para proteger a segurança nacional, a ordem pública, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades de outras pessoas e que estejam acordes com os demais direitos reconhecidos pela presente Convenção.
DIREITOS HUMANOS DA CRIANÇA
225
Proteção. A liberdade de ir, vir e estar é protegida pelo habeas corpus, concedido sempre que alguém (adulto, criança e adolescente de ambos os sexos) sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5, LXVIII). 14. Liberdade de opinião e de expressão. A liberdade de opinião resume a liberdade de pensamento e de manifestação do pensamento, prevista no art. 5º, IV, da Constituição Federal, não explicitamente referido no art. 16, ora em exame. Trata-se da liberdade de o indivíduo adotar a atitude intelectual, artística e a crença de sua escolha, quer seja um pensamento íntimo, quer seja a tomada de posição pública. Liberdade de pensar e liberdade de dizer o que se creia verdadeiro. A liberdade de expressão é o aspecto externo da liberdade de opinião. A criança e o adolescente devem sempre ser ouvidos, quando queiram ou devam emitir sua opinião, mormente nos assuntos que lhes dizem respeito (Estatuto, arts. 28, §1; 45, § 2o; 111, V, 124, I-III e VIII; 161, §2, e 168). A liberdade de expressão está consagrada no art. 5º, IX, da Constituição, onde se declara que é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. A criança e o jovem deveriam ser sempre estimulados ao exercício dessas atividades sem límites. A liberdade de expressão constitui um fator de formação da personalidade da mais alta relevância. Segundo o art. 13 da Convenção sobre os Direitos da Criança, o direito à liberdade de expressão compreende também a liberdade de buscar, receber e transmitir informações e idéias de todos os tipos, independentemente de fronteiras, de forma oral ou escrita ou impressa, por meio das artes ou por qualquer outro meio da escolha da criança, mas esse mesmo dispositivo convencional prevê que o exercício desse direito poderá sujeitar-se a certas restrições, que serão somente as previstas em lei e consideradas necessárias ao respeito dos direitos e da reputação de outrem e à proteção da segurança nacional ou da ordem pública, ou da saúde e moral públicas. A convicção filosófica e política também constituem formas de liberdade de opinião e de expressão. Pode-se argumentar que a criança pode até ter convicção religiosa, por sua formação em determinada crença, mas não terá, por certo ainda, convicção filosófica e política. Não importa, mas tem a liberdade de têla, e a propósito dela não cabe sanção alguma por eximir-se de obrigaçao legal a todos imposta. Dir-se-á que também isso não ocorrerá. Certa vez, no entanto, alguns alunos de uma escola de primeiro grau, por formação religiosa, recusaram-se a prestar preito à bandeira nacional. A professora in-
226
JOSÉ AFONSO DA SILVA
dagou se elas não estariam sujeitas à perda dos direitos políticos nos termos do art. 149,§ lº, “ b” , da Constituição de 1969, por decreto do Presidente da República. A resposta foi negativa, primeiro porque não gozavam ainda dos direitos políticos no sentido daquele dispositivo; segundo porque, na sua idade, não poderiam sofrer penalidade alguma por seu gesto, se é que o gesto estava ofendendo alguma lei. Mas o adolescente já pode estar sujeito à sanção prevista no art. 15, IV, da Constitução de 1988, perda de direitos políticos (se já os tivierem, nos termos do art. 14, II, “ c” ), no caso de escusa de conciência. 15. Liberdade de crença e culto religioso. São ambas formas de expressão da liberdade religiosa, cuja exteriorização é um modo de manifestação do pensamento. A liberdade de crença compreende o direito de escolha livre da religião, o de aderir a qualquer seita religiosa, o de mudar de religião, mas também o direito de não aderir a religião alguma, assim como a liberdade de descrença, a liberdade de ser ateu e de exprimir o agnosticismo. Mas não compreende a liberdade de embaraçar o livre exercício de qualquer religião, de qualquer crença, de qualquer culto. Pois aqui também a liberdade de alguém vai até onde não prejudique a liberdade dos outros.6 A crença tem dimensão íntima, interna . Pode ficar no simples sentimento do sagrado puro, na simples contemplação muda do ente sagrado, na simples adoração de Deus, sem exteriorizações. Mas não é isso que ocorre com freqüência. Ao contrário, o religioso sente a necessidade de exprimir sua crença, de fazer pregações, que é o lado externo da liberdade de crer —o culto. A liberdade de crença, como a de consciência, é inviolável (CF, art. 5º, VI). A liberdade de culto consiste na exteriorização da crença religiosa na prática dos ritos, com suas cerimônias, manifestações, reuniões, fidelidades aos hábitos, às tradições, na forma indicada pelas normas da religião escolhida. “ Compreendem-se na liberdade de culto a de orar e a de praticar os atos próprios das manifestações exteriores em casa ou em público”.7 A Constituição assegura o livre exercício dos cultos religiosos e garante, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias. Não precisamos entrar em pormenores sobre esta última parte, porque diz respeito à liberdade de organização religiosa que não concerne à criança nem ao adolescente. Uma observação que comporta fazer é a de que a liberdade de crença e de culto da criança e do adolescente é estreitamente conexa com a de sua família. Cfr. Da Silva, José Afonso, op. cit., p. 221. Cfr. Pontes de Miranda, Comentários à Constitução de 1967 com a Enmenda n. 1, de 1969, t. V/ 119, 2ª ed., São Paulo, RT, 1970. 6 7
DIREITOS HUMANOS DA CRIANÇA
227
Terceiros, autoridades, entidades e instituições não podem impor crenças e cultos às crianças e adolescentes, mas não se pode recusar aos pais o direito de orientar seus filhos religiosamente, quer para uma crença quer para o agnosticismo. É um direito que lhes cabe, como uma faculdade do pátrio poder, mas especialmente em razão do dever que se lhes impõe de educar os filhos menores. No dever que incumbe à sociedade e ao Estado de assegurar, com a família, à criança e ao adolescente o direito a educação, nos termos com a família, do art. 227 da Constituição, não entra a educação religiosa, a menos que o próprio interessado o requeira, como pode faze-lo exigindo aulas de sua religião nos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental (CF, art. 210,§ 1), assim como também têm o direito à assistência religiosa na entidade civil de internação coletiva, onde porventura esteja internado (arts. 94, XII, e 124, XIV; CF, art. 5, VII). É evidente também que o direito dos pais ou de outros familiares na matéria não inclui o constrangimento ao filho que optou por outra crença que não a deles. 16. Liberdade de brincar, praticar esportes e divertir-se. Aqui estamos no reino da criança. Crianças vivem uma existência de fantasias e levam essa fantasia para a ação. São quadrilheiros, pássaros voadores, justiceiros...8 “ Infância é época de brinquedos. E qualquer sistema de comunidade que ignore essa verdade, está educando erradamente” .9 Os adultos esquecem essa evidência e tolhem a liberdade das crianças e adolescentes ao brinquedo. Marcam-lhes horário para tudo, mas nem sempre reservam período para a diversão. O “ temor pelo futuro da criança leva os adultos a privarem os filhos do direito de brincar” ,10 sem atinar que a atividade lúdica da criança e do adolescente é imprescindível à sadia formação da personalidade do homem de amanhã. A criança a que não se dá a oportunidade de brincar, de praticar esportes, de divertir-se se torna triste e pode transformar-se num adulto amargo e tendente a extravasar de modo inadequado seu interesse lúdico sufocado, pois, como ainda lembra Neill, “ é muito difícil avaliar o prejuízo causado a uma criança que não teve permissão para brincar tanto quanto quis” .11 Diversões, como teatro, dança, música, esportes, segundo as opções de cada um, estimulam o espírito criador e as fantasias criativas da criança e do adolescente, e dão vazão à sua inquietude dinâmica, com o que empregam sua
8 9 10 11
Cfr. Neill, A. S. Liberdade sem Medo, 29a. ed., São Paulo, Ibrasa, 1991, p. 57. Idem, p. 60. Idem, p. 59. Idem, p. 60.
228
JOSÉ AFONSO DA SILVA
atenção em algo sadio, antes que em situações prejudiciais ao seus desenvolvimento. Não basta, claro está, reconhecer a liberdade de brincar, de praticar esportes e de divertir-se. É necessário oferecer meios que propiciem a toda criança e aos adolescentes em geral o pleno exercício dessa liberdade, a fim de que se torne efetivo o direito à cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos previstos no art. 71. 17. Liberdade de participar da vida familiar e comunitária, sem discriminações. Essa liberdade se harmoniza com o direito de a criança e o adolescente de serem criados e educados no seio da família natural e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes (art. 19). Participar da vida familiar e comunitária é, assim, mais do que uma possibilidade que se reconhece à determinação livre da criança e do adolescente, porque é um direito subjetivo que requer prestações positivas e condições favoráveis e efetivas para o seu auferimento, sem distinção de qualquer natureza, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminações (CF, arts. 3º, IV, 5º, caput, e 227). 18. Liberdade participar da vida política, na forma da lei. Em sentido típico, essa liberdade se realiza pelo exercício de atividades políticas, pela prática dos atos do processo político, como filiação eleitoral e partidária, direito de votar e ser votado. São atos e atividades que estão condicionados a requisitos de capacidade de que a criança não dispõe. O adolescente mesmo só adquire condições de capacidade para o exercício dessa liberdade aos dezesseis anos de idade, quando se lhe reconhece a faculdade de alistamento eleitoral e de voto, e também de filiaçao partidária (CF, art. 14, §lº, II, “ c” ; Lei Organica dos Partidos Políticos. Lei 5.682/71, art. 64, §3º). Contudo, a criança e o adolescente têm o direito de exercer outras atividades participativas que, num sentido mais amplos, podem configurar-se como políticas. Assim é o direito de organização e participação em entidades estudantis. 19. Liberdade de buscar refúgio, auxílio e orientação. Esta liberdade se caracteriza no direito que se reconhece à criança e ao adolescente de escapar a situações agressivas, opressivas, abusivas ou cruéis, buscando amparo fora do próprio meio familiar, onde tais situações intoleráveis e danosas se manifestem, consoante estatuem os arts. 87, III; 130 e 142 do Estatuto. Ao Poder Público incumbe criar as condições necessárias para que a criança e o adolescente convivam em um meio familiar democrático e livre de violências e opressões. Assim prevê o art. 226, §8º, da Constituição Federal: “ O Estado
DIREITOS HUMANOS DA CRIANÇA
229
assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações” . 20. Considerações finais A questão da liberdade da criança e do adolescente envolve uma problemática muito complexa, dada à sua posição jurídica no seio da família e da escola e á sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Lembra Neill que a “ liberdade é necessária para a criança porque apenas sob liberdade ela pode crescer de sua maneira natural —a boa maneira” .12 Lembra também que liberdade não é licença, e que esta começa nos limites em que a conduta interfere com a liberdade dos demais.13 Mas aí surge um campo de grande dificuldade, porque as manifestações infantis e juvenis são, por natureza, ruidosas, suas atividades são barulhentas, alegres, dinâmicas, e não raro incõmodas aos espíritos mais sisudos e envelhecidos, sem que isso implique licença, como possivelmente configurasse se tais manifestações viessem de adultos. Nem sempre se pode medir à liberdade da criança e do adolescente pelos mesmos gabaritos com que se mede a dos adultos. A tolerãncia se amplia em favor dos primeiros. V. CONCLUSÃO: RECONHECIMENTO DE DIREITOS E REALIDADE 21. Tudo isso mostra que os direitos humanos da criança no Brasil estão formalmente muito bem assegurados. Tem ela nessas normas uma Carta de Direitos Fundamentais incomparável, onde se lhe garante tudo, mas a realidade não é tao pródiga para com ela como é a retórica jurídica, pois se olharmos em torno de nós veremos, sem qualquer dificuldade, um quadro negro e triste, onde 24 milhões de crianças vivem na miséria, 23 milhões na pobreza, 33% das famílias ganham menos que um salário mínimo, e este fica ao nível da ridícula quantia de 60 dólares mensais. Garantem-se-lhe a vida e a saúde, mas a mortalidade infantil aumenta na razão direta da queda dos salários, do desemprego em massa, e a cada minuto morre uma criança de inanição. Os textos normativos colocam a criança e o adolescente a salvo da violência, da crueldade e da opressão, mas, para sentir o contraste, nem é necessário referir-se à violência policial e de grupos de extermínio, basta essa violência silenciosa da miséria que destrói milhões.
12 13
Op. cit., p. 104. Cfr. Liberdade, Escola, Amor e Juventude, 3a ed., São Paulo, Ibrasa, 1978, pp. 160 e 165.
LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA Arsenio DURÁN BECERRA El estado de derecho nació como respuesta al despotismo y a lo arbitrario en la conducción de los asuntos públicos. Esta expresión, acuñada a principios del siglo XIX, constituye la más acabada expresión de una nueva filosofía política que propugnó la Revolución francesa de fines del siglo XVIII y que se plasmó, tanto en la Constitución de Francia, como en las demás Actas Constitucionales de Occidente. En todas ellas, en contra del absolutismo feudal, la concepción del hombre como persona y sus derechos fundamentales constituyen el eje, objeto y fin de todas sus instituciones sociales y de gobierno, bien sea conforme a la perspectiva individualista que predominó hasta principios del presente siglo, o bien a la del nuevo orden que contiene declaraciones de índole social, siendo primera la Constitución Federal Mexicana de 1917. Un régimen de derecho como el postulado por el sistema constitucional de nuestro país, significa que todo hombre permanece libre en la medida en que participa en la creación de las normas jurídicas a las que dará cumplimiento voluntaria o coactivamente; significa por otra parte que los entes públicos, concretamente la federación, las entidades federales y los municipios, deben someterse al derecho por ellos generado y sus poderes ejecutivos, actuar dentro del marco de cometidos y atribuciones que el orden jurídico les conceda, utilizando para tal efecto los procedimientos en él establecidos. El Estado, como persona moral que es, realiza una diversidad de actos jurídicos y materiales tendiente a la conservación y afirmación de su propia existencia y al logro de los fines que le corresponden, en atención a su naturaleza y a las disposiciones legales. Esa actividad se realiza en el estado moderno por conducto de tres poderes, siguiendo el pensamiento de Montesquieu, mismo que se expresa en el orden jurídico mexicano, en el numeral 49 de la Constitución General de la República, el cual establece una división funcional del supremo poder de la federación; correspondiendo al órgano jurisdiccional, en términos generales, conocer de cualquier controversia que se suscite con motivo de la aplicación del orden jurídico existente, lo que excluye la posibilidad de que los órganos 231
232
ARSENIO DURÁN BECERRA
legislativo y administrativo realicen tareas de esa naturaleza, sin perjuicio de las consideraciones teóricas relativas a la clasificación formal y material de las actividades estatales. Partiendo del hecho de que el Estado tiene, entre otros objetivos, la satisfacción del bien público temporal, no podemos pasar por alto que el ejercicio del poder público en no pocas ocasiones genera una afectación a los intereses del particular, los cuales deben repararse a través de mecanismos de autocontrol por parte del órgano que los genera. Esto es, recursos de carácter administrativo, mismos que en ocasiones son insuficientes para proteger los derechos de los administrados, pues en primera instancia y a través de recursos que llevan distintos nombres, es posible revocar, modificar o confirmar la decisión del órgano administrativo, pero no siempre con la suficiente imparcialidad que permita considerar al propio acto o al del inferior jerárquico como ilegal y dejarlo consecuentemente sin efecto, y más cuando en el seno de la administración los órganos proceden con criterios uniformes o institucionales. Por esta razón, el órgano legislativo se ha visto en la imperiosa necesidad de establecer un órgano de control jurisdiccional sobre los actos de la administración, considerando el requerimiento de que existan órganos diferentes de ésta o independientes que dentro de las formas tutelares de procedimiento puedan juzgar y decidir con autoridad de cosa juzgada las controversias que se generen entre los particulares y la administración. No existe, sin embargo, uniformidad en las legislaciones respecto de los órganos que deban controlar jurisdiccionalmente la actuación administrativa, pues mientras en algunos se encarga dicha actividad a los Tribunales ordinarios que integran el Poder Judicial, en otras dicho control pertenece a órganos desvinculados del poder judicial, pero también desvinculados del órgano administrativo a través de una supuesta autonomía que finalmente los hace dependientes de él. Lo anterior tiene su máxima expresión en los modelos anglosajón o judicialista, donde la impartición de justicia, incluyendo la materia administrativa, está reservada a los tribunales judiciales; mientras que a la luz del sistema francés o administrativista, el principio de la división de poderes impide al poder judicial revisar los actos del poder ejecutivo, por lo que esta facultad se ejerce por tribunales administrativos. En el caso de nuestro país, por la natural influencia española y estadounidense, hasta finales de 1936 predominó la tradición judicialista, con una sola excepción en los años de 1853 a 1855, en los que existió un órgano jurisdiccional administrativo al amparo de la Ley para el Arreglo de lo Contencio-
LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
233
so-Administrativo del 25 de mayo de 1853, que creó un Consejo de Estado dentro del marco del Poder Ejecutivo, quedando suprimido este órgano jurisdiccional por Ley del 23 de noviembre de 1855. El sistema administrativo adquiere carta de naturalización en México con la creación del Tribunal Fiscal de la Federación, por Ley de Justicia Fiscal del 27 de agosto de 1936, mismo que lo facultó para resolver controversias de carácter fiscal. Tomando en cuenta que el texto original de la Constitución de 1917 no hacía referencia a los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, en diciembre de 1946 se llevó a cabo una primera modificación a la fracción I del artículo 104 de la propia carta fundamental, para contemplar la posibilidad de que se establecieran recursos en contra de sentencias de tribunales administrativos. Más adelante, en octubre de 1967, se realizó una diversa reforma a la fracción I del artículo 104 constitucional, con el propósito de incluir dentro de las facultades del Congreso de la Unión, el establecimiento de Tribunales Administrativos en la Federación y el Distrito Federal. Finalmente dicha potestad se incorporó a la fracción XXIX-H del artículo 73 constitucional, que se ocupa de las facultades del Congreso de la Unión, en ocasión de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de agosto de 1987, en vigor desde el 15 de agosto del siguiente año (1988). Por otro lado, se adecuó el artículo 116 de la norma suprema, que habla de los estados miembros de la Federación, mediante publicación del 17 de marzo de 1987, y que faculta a las legislaturas locales para crear Tribunales de lo Contencioso Administrativo, en donde se establece que estarán dotados de plena autonomía, pero igualmente pertenecientes o dependientes al Poder Ejecutivo, el cual en todos los casos nombra a los funcionarios. Quiero destacar que un recurso administrativo implica la posibilidad que tiene la administración pública de reconocer y corregir los errores que cometa a petición de la parte interesada, y en este sentido la autoridad no interviene como parte de un proceso, sino que únicamente interviene para revisar que haya sido considerado ilegal o inoportuno, por lo cual el recurso concluye con un nuevo acto administrativo, y de ninguna manera como una sentencia, puesto que no se está en presencia de un proceso jurisdiccional. Mucho se ha discutido respecto de la justificación de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo y se advierte a la consideración de que la administración pública por ser uno de los poderes del Estado no tiene por qué someterse a la solución de los conflictos derivados de su accionar al conocimiento de un poder distinto (Poder Judicial), así como también de que la administración, al tener sus propios órganos de solución de controversias, va-
234
ARSENIO DURÁN BECERRA
lore el interés público y algunas otras cuestiones metajurídicas que no podría apreciar “ convenientemente” el Poder Judicial. A la luz de la pretendida justificación de los tribunales de naturaleza administrativa, han surgido diversas instituciones con esta naturaleza. Por otro lado, el impresionante nacimiento de dichos tribunales, entre los que me permito mencionar a los laborales, agrario, Procuraduría del Consumidor, militares, Fiscal de la Federación, etcétera; mismos que tienen asignadas funciones a través de distintas normas, que en ocasiones constituyen verdaderas trampas procesales y obstáculos para la adecuada protección de los intereses del administrado, ya que más que resolver las controversias que se suscitan, agravan la situación del gobernado, se actualiza la necesidad de un código administrativo para resolver conflictos de dicha naturaleza, siendo competente el Poder Judicial para aplicar dicho ordenamiento, pues la existencia de tribunales administrativos o parajurisdiccionales no se justifica en un sistema, que como el nuestro, posee una adecuada asignación de competencias entre los distintos órganos gubernamentales, ya que la concentración de funciones en el ámbito administrativo propician una extraordinaria ineficacia de los medios de control de legalidad del acto administrativo sin perjuicio de tomar en cuenta otros no menos serios males políticos y sociales.
LOS DERECHOS HUMANOS DEL SIGLO XXI Y EL DERECHO INTERNACIONAL: UN ESCENARIO CONVERGENTE Luis DÍAZ MÜLLER1 SUMARIO: I. La transición mundial. II. La situación actual. III. Derecho internacional y derechos humanos. IV. Un escenario: el proceso de convergencia y el tema democrático. V. Los obstáculos: el Estado, la pobreza, los marginados de la tierra, el medio ambiente. VI. Casos particulares: la democracia. VII. Ciencia, tecnología y derechos humanos: la persona. VIII. Actores internacionales y derechos humanos. IX. Conclusiones: sistema mundial convergente y derechos humanos.
I. LA TRANSICIÓN MUNDIAL Los años 1989 y 1990 marcaron una ruptura estratégica del orden mundial construido a fines de la Segunda Guerra. a) Así, la guerra del Golfo Pérsico y el cambio de régimen político y económico en los países del post-socialismo constituyeron los hitos fundamentales de un sistema internacional en gestación, incierto y nebuloso. b) La idea principal de esta contribución consiste en realizar un ejercicio de imaginación, reflexionando sobre el futuro del Orden Mundial actualmente en transición. c) En efecto, un tercer factor determinante del nuevo orden mundial del siglo XXI, como lo he escrito recientemente,2 viene dado por la III Revolución Industrial y el poder de las nuevas tecnologías. Aquí, para mi gusto, reside una de las claves principales del asunto que nos ocupa: el impacto de la ciencia y tecnología sobre el orden mundial y sobre el derecho internacional de los derechos humanos. Transición, incertidumbre y desconcierto, a falta de otro nombre, marcan el proceso de transición global. Los derechos humanos concebidos como procesos dinámicos, el derecho al desarrollo por ejemplo, véase la Cumbre de Cairo, afectarán la vigencia de los actuales derechos humanos y contribuirán Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. Véase Díaz Müller, Luis, El imperio de la razón, salud, drogas y derechos humanos, México, UNAM, 1994. 1 2
235
236
LUIS DÍAZ MÜLLER
a la emergencia de “ nuevos derechos” . No hablemos de generaciones de derechos humanos, reflexionemos sobre la vigencia de los actuales derechos humanos, y pensemos en la enorme contradicción que se avecina: derechos humanos versus ventajas estratégicas obtenidas de la ciencia y tecnología. En una palabra, el nacimiento de nuevos actores y sujetos del derecho internacional de los derechos humanos. II. LA SITUACIÓN ACTUAL Desde la Carta de San Francisco,3 en adelante fue quedando en claro la presencia de nuevos actores y nuevos sujetos del derecho internacional y su vinculación a los derechos humanos. Al paradigma clásico del estado-nación, a pesar de la martingala de algunos autores de reiterar la crisis del mismo; en consecuencia que, simplemente, estamos en presencia de un cambio de rumbo de las funciones estatales debido a los procesos de integración, a los bloques regionales, al fenómeno de las migraciones; pero que no afectan, en ningún caso, la esencia misma de la estructura del Estado: ¿Acaso se piensa que se está cambiando el actor Estado por un gobierno mundial? La aparición de los organismos internacionales, de las empresas transnacionales, y de la propia humanidad, como titular jurídico de los derechos y obligaciones en el plano internacional (como es el caso del derecho del mar y otros), vino a modificar la suerte de las relaciones internacionales. Ni que hablar de la aparición de los pueblos indígenas (artículo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos), de los movimientos de liberación nacional, del espacio ultraterrestre: en fin, de numerosas “ situaciones transnacionales” . La propia teoría y política del desarrollo sufrió una conversión fundamental a raíz de dos tendencias claves: 1) el paso de la era industrial a la era tecnológica; 2) el desplazamiento del modelo transnacional de desarrollo al proceso de globalización y mundialización de la economía y de la política. Nunca, como antes, la ecuación dependencia-subdesarrollo tuvo una relación más estrecha con la vigencia de los derechos humanos: las corrientes migratorias constituyen un excelente ejemplo.4 3
Véase Jiménez de Asúa, Eduardo, Derecho internacional contemporáneo, Madrid, Editorial Tecnos,
1980. 4 Me estoy refiriendo a la teoría de la dependencia (CEPAL); en especial, Cardoso, Fernando H. (cosas de la vida) y Faletto, Enzo, Dependencia y desarrollo en América Latina, México, Siglo XXI, numerosas ediciones.
LOS DERECHOS HUMANOS DEL SIGLO XXI
237
Los trabajadores ilegales, las uniones de estados, la reunificación alemana, la transición global, la nueva división internacional del trabajo, las megatendencias, aportaron nuevos elementos al proceso de cambio mundial. El paso de un sistema mundial bipolar a un orden mundial unipolar (Estados Unidos) y hegemónico, con declinación económica relativa de la primera potencia mundial, abrió las puertas a una competencia implacable entre los grandes poderes comerciales: Japón, la Unión Europea y los Estados Unidos. III. DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHOS HUMANOS Cada día se va estrechando más la unión entre el derecho internacional y los derechos humanos: el tema democrático es el punto final de encuentro de ambas ramas del saber. Expliquemos algunos casos. Estoy argumentando que la democracia es el punto de unión, casi inextricable, entre derecho internacional y derechos humanos. En efecto, si antiguamente la naturaleza del régimen político podría considerarse un asunto de la jurisdicción doméstica o nacional de los Estados; hoy en día, puedo afirmar que tanto la democracia como los derechos humanos constituyen un todo inseparable, en una relación de especie a género. Este es uno de los polos de la contradicción. El otro actor, lo constituye la importancia creciente de la ciencia y la tecnología, que poco interés tiene en preguntarse si está sirviendo a una causa democrática o totalitaria: los ejemplos abundan a partir de la Alemania Nazi y la colaboración, a veces obligada, de la comunidad científica (Heisenberg). Hacia estos paradigmas va apuntando el escenario de vigencia o demérito de los derechos humanos y el propio derecho internacional en las próximas décadas: hacia una pérdida de vigencia del estado-nación, y hacia un puente cada día más cercano entre derecho internacional y derechos humanos (democracia), en que el individuo empieza a jugar un papel cada vez más importante en la protección y promoción de los derechos humanos; al igual que la sociedad civil expresada en los organismos no gubernamentales (ONGS).5 Así, pues, los derechos humanos del derecho internacional deben ser concebidos como procesos más que como sistemas: el proceso de globalización y las nuevas tecnologías; el proceso democrático (las transiciones); los procesos biológicos: la salud reproductiva, los transplantes, la ingeniería genética. 5 Basta con ver el libro de Travieso, Juan Antonio, Derechos humanos y derecho internacional, Argentina, Editorial Heliasta, 1990.
238
LUIS DÍAZ MÜLLER
IV. UN ESCENARIO: EL PROCESO DE CONVERGENCIA Y EL TEMA DEMOCRÁTICO
Los derechos humanos, concebidos como proceso integral e inclusivo, absorben al tema democrático que pasa a ser, así, un proceso particular dentro de un proceso general que conlleva: 1) su unión con el derecho internacional; 2) su vinculación, más o menos estrecha, con los temas derivados de la ciencia y tecnología (C/T); 3) con la investigación y el desarrollo (R&D). Con lo cual, el proceso integral de los derechos humanos asume un carácter o proceso de convergencia con la democracia, con el conocimiento (las nuevas tecnologías), con el derecho internacional. El escenario de la convergencia se expande y se torna incómodo, casi como afirmar que estamos frente a una Nueva Edad Media:6 los “ castillos de poder” tienden a homogeneizar y uniformar el mundo a través de la moda, el vestuario, el consumo, la economía, el reino mágico del mercado, el cine, la televisión, los viajes. El mundo se hace convergente y uniforme. V. LOS OBSTÁCULOS: EL ESTADO, LA POBREZA, LOS MARGINADOS DE LA TIERRA, EL MEDIO AMBIENTE
A este escenario de la convergencia, unilineal, homogéneo, rectilíneo empiezan a aparecerle “ piedras en el camino” . a) Por principio de cuentas, el Estado, el “ ogro filantrópico” , si bien se ha retirado demasiado absurdamente del quehacer económico, dejándole el paso a la iniciativa privada: no es menos cierto, que, alegremente, ha reservado para sí la gestión represiva, que le es tan querida. Los “ autoritarismos” no pasan de moda: la democracia política, en el mejor de los casos, se queda en eso. El tema de los derechos humanos aparece como una asignatura pendiente. El Estado-gendarme, hace valer su nombre, y monopoliza el uso de la violencia (Weber). La pobreza, acompañada de las corrientes migratorias, da paso a nuevos fundamentalismos, a nuevos credos, en un mundo en que la economía aparece como una constante universal. El medio ambiente se deteriora, y la calidad de la vida se desvaloriza a todos los niveles. El narcotráfico y los trabajadores ilegales se convierten en 6
Véase Eco, Umberto, La nueva edad media, Madrid, Alianza Editorial, 1990.
LOS DERECHOS HUMANOS DEL SIGLO XXI
239
el deux ex machina de una nueva guerra fría sin cuartel, en perjuicio de los jóvenes, de los desempleados, de los niños y de los ancianos. No es un escenario muy prometedor. VI. CASOS PARTICULARES: LA DEMOCRACIA7 La democracia, siempre se ha dicho, es el gobierno de las mayorías con respecto a las minorías y a los derechos humanos. En este trabajo, la democracia aparece como el punto de encuentro de este proceso de universalización global: mundialización de la economía, de los medios de comunicación, del mercado: y quizá, al menos en el plano nominal: de los derechos humanos. Sin embargo, la democracia, así entendida, aparece, más bien, como un obstáculo al proceso de convergencia. Esta uniformidad de los valores, de los medios, del movimiento de capitales, se mueve en un solo sentido: la internacionalización del derecho: pero, también de la ciencia y tecnología: ¿Nos espera una democracia autoritaria? No logra darse un punto de convergencia en que la III revolución industrial o revolución del conocimiento se ponga al servicio del hombre, en una óptica valorativa distinta, desde un punto de vista ético más esperanzador: el principio-esperanza. Mucho me temo que en el escenario de la convergencia (que podemos situar hacia el año 2010) se produzca un corte entre ciencia y ética. Aquí, empiezan a aparecer los problemas bioéticos relacionados con la microelectrónica, la ingeniería genética, la biotecnología. VII. CIENCIA, TECONOLOGÍA Y DERECHOS HUMANOS: LA PERSONA El centro del problema. Especialmente porque es difícil encontrar un eje conductor entre factores, aparentemente, tan dispares. El hombre, reconocido como sujeto jurídico de los derechos humanos, debería ser el centro de unión. En principio, se discutió acerca de la autodeterminación de los pueblos, desde la Liga de las Naciones (1919), hasta llegar a la discusión sobre el reconocimiento de la persona en el derecho internacional de los derechos humanos.8 Véase Held, David, Modelos de democracia, México, Alianza Editorial, 1992. No me referiré, en este trabajo, al caso de las personas jurídicas. Puede verse: el caso de la Anglo Iramian y el caso de la Barcelona Traction. En, Jiménez de Asúa, op. cit. 7 8
240
LUIS DÍAZ MÜLLER
En cambio, en el caso de las personas físicas, existen métodos indirectos de protección de sus derechos humanos, como ocurre en el sistema interamericano de derechos humanos: La persona física como destinataria de los derechos se hace evidente en los sistemas contra las discriminaciones raciales y sexuales, por intolerancias religiosas, educativas y por la minoridad. En igual sentido respecto a la esclavitud, tortura, protección para refugiados, asilo y nacionalidad. Cabe agregar que el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976, se refiere a la palabra “ individuos” y no a personas. Puede presumirse que esa palabra pretende hacer concreto el concepto, como cuando la norma establece: “ considerar comunicaciones de individuos” . (artículo 1º, protocolo Facultativo), “ todo individuo que alegue una violación de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto (artículo 2, Protocolo Facultativo).9
Pareciera que el concepto de “ persona” posee un alcance más amplio. En el caso de Europa, de acuerdo con los artículos 24 y 25 de la Convención Europea, pueden presentar demandas por violaciones a los derechos humanos: - “ Cualquier Estado Parte de la Convención Europea” (artículo 24). - Organizaciones no gubernamentales. - Grupos particulares que se consideren víctimas de una violación de los derechos humanos. - También, pueden demandar las personas físicas. En este sentido, el artículo 25 de la Convención Europea dispone: 1. La Comisión podrá conocer de cualquier demanda dirigida al Secretario General del Consejo de Europa por cualquier persona física, organización no gubernamental o que grupo de particulares, que se considere víctima de una violación por una de las Altas Partes Contratantes, de los derechos reconocidos en el presente Convenio, en el caso en que la Alta Parte Contratante acusada haya declarado reconocer la competencia de la Comisión en esta materia. Las Altas Partes Contratantes que hayan suscrito tal Declaración se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho.
Hay que reconocer que la Convención Europea de Derechos Humanos entró en vigencia en 1953, en plena guerra fría, en que los principales actores del sistema internacional eran los Estados. Los Protocolos adicionales a la Convención permitieron una ampliación de los derechos reconocidos. 9 Véase Travieso, Juan Antonio, op. cit., p. 36. Subrayado nuestro. Buergenthal, Thomas, et. al., Manual de Derecho Internacional Público, México, FCE, 1994.
LOS DERECHOS HUMANOS DEL SIGLO XXI
241
Sobre el particular, Th. Buergenthal afirma: En cambio, la competencia de la Comisión para conocer peticiones individuales es facultativa. Esa competencia sólo puede invocarse si un Estado, además de ratificar la Convención, declara específicamente que acepta el derecho de la Comisión de conocer las demandas que puedan presentar los particulares en su... (Convención Europea, artículo 25).10
La competencia de la Corte es facultativa. La mera ratificación de la Convención por parte de un Estado no implica aceptar la competencia de la Corte; para ello se requiere una declaración específica con tal efecto. Todo individuo que se considera víctima de la violación de un derecho garantizado por la Convención Europea debe agotar previamente todos los recursos internos a su disposición. En el sistema europeo, por tanto, hay un explícito del valor y de la capacidad de la persona para presentar recursos y ser protegida por la Convención Europea ante eventuales violaciones a sus derechos humanos. VIII. ACTORES INTERNACIONALES Y DERECHOS HUMANOS Los grupos de presión e interés pueden, eventualmente, afectar o proteger derechos humanos: sindicatos, partidos políticos, empresas internacionales. Esta visión de los derechos humanos debe analizarse en relación, como se ha escrito anteriormente, a la vigencia de la democracia como un derecho humano. La relación entre actores internacionales y derechos humanos plantea un conjunto de “ situaciones internacionales” (PH. Jessup): 1) Democracia y nación-estado. Como se decía, el final de la guerra fría, trajo consigo una transición incierta y global hacia un esquema unipolar hegemónico. Esta situación acarreó, necesariamente, la desarticulación del bloque socialista y, principalmente, la aparición de grandes centros de poder internacional. La idea de federaciones de estados no deja de estar presente en este tránsito hacia la posmodernidad. Asimismo, esta situación acarreó una compleja polémica en torno al papel del Estado-nación y de su crisis: la guerra en la ex-Yugoslavia, por ejemplo; el desmembramiento de la ex-Unión Soviética, prueban este aserto. Con todo, 10
Véase Buergenthal, Th., op. cit., p. 105.
242
LUIS DÍAZ MÜLLER
sigo insistiendo en la permanencia del estado-nación y la delegación de ciertas facultades supranacionales en entes comunitarios. Una buena prueba de la vigencia del estado-nación es el Tratado de América del Norte (NAFTA), en que México, Canadá y los Estados Unidos continúan inalterables en su condición de estados-nacionales. Por otra parte, los supuestos comunes a la democracia,11 especialmente la teoría de la democracia liberal, continúa vigente. Si bien es cierto que estado-nación y democracia no son elementos intrínsecamente correspondientes, ni están estrechamente enlazados. Se llega a hablar, incluso, de “ democracias-protegidas” o “ democracias-limitadas” . Asimismo, la mundialización de los mercados ha creado, claro está, “ situaciones transnacionales” en las que los estados-nacionales ven reducidos sus ámbitos de acción política. La discusión sobre la soberanía reaparece con singular fuerza. Esta interdependencia global nos lleva hacia aquella aldea global, de la que tanto se ha escrito. Con todo este mundo dependiente e interdependiente no ha traído consigo, junto con el reino del mercado, una interdependencia global de los derechos humanos. Salvo, el trabajo y el éxito relativo del sistema de Naciones Unidas por restructurar un mundo más humano. No existe, pues, una globalización de los derechos humanos. IX. CONCLUSIONES: SISTEMA MUNDIAL CONVERGENTE Y DERECHOS HUMANOS
Este escenario o sistema unipolar convergente y hegemónico, tesis central del trabajo, protagonizado por la ciencia y tecnología, es puesto desde un doble punto de vista: 1) ¿Incluirá al paradigma unificado del derecho internacional y los derechos humanos? 2) A pesar del predominio de la ciencia y tecnología en manos de los países industrializados, la dependencia tecnológica: ¿logrará hacer converger a los países subdesarrollados? Hay mucho paño que cortar debido a numerosos factores que influyen en el tránsito al modelo unipolar (¿Cuánto tiempo podrá mantenerse?): 1) Las posibilidades del agotamiento de la III Revolución Industrial, que tan concienzudamente estudiara Eric Hosbawn (revolución del vapor y las novelas de Charles Dickens: revolución de las comunicaciones: y, revolución de las nuevas tecnologías a partir de 1953: descubrimiento del ADN): 11
Véase Held, David, op. cit., p. 363.
LOS DERECHOS HUMANOS DEL SIGLO XXI
243
2) Construcción de un modelo tripolar de la posmodernidad en el plano comercial: Japón, Unión Europea y los Estados Unidos; 3) El dominio del conocimiento como elemento principal del desarrollo: del control de las materias primas, que cada día van perdiendo importancia relativa, siendo sustituidas por la tecnología y la propiedad intelectual; 4) La aparición de un nuevo paradigma de la competitividad caracterizado por la globalización de los mercados y la aparición de nuevos modelos de desarrollo tecnológico: la velocidad de la historia se suma a la aceleración del cambio tecnológico en medio de la crisis de los paradigmas fundamentales de referencia; 5) En este nivel de la competitividad aparecen nuevos procesos dinámicos: acortamiento del ciclo de vida del producto, mayor complejidad de la innovación tecnológica, aparición de productos sustitutos, invasión de mercados nacionales, alianzas estratégicas, fusión de empresas internacionales, que plantea serios desafíos al derecho internacional de los derechos humanos: el caso del “ desempleo tecnológico” por ejemplo; 6) En el marco de este nuevo escenario, sistema o paradigma emergente, aparece el fenómeno de la transnacionalización de la economía y de la política, más claro, sería hablar de globalización; 7) La terciarización de la empresa; 8) La fuerza de las ideas: el proyecto “ Eureka” : el proyecto “ Esprit” ; el proyecto “ Génoma Humano” , patrocinado por el Departamento de Estado de los Estados Unidos;12 9) La empresa flexible (Tofler); 10) El derrumbe del socialismo del Este y del Oeste. Como plantea Claus Offe, y lo había señalado con anterioridad: La causa de este derrumbe no ha sido en absoluto una crisis económica (como pudiera creerse: L.D.M.). Por el contrario, la economía de la RDA había alcanzado un nivel aceptable y en términos del COMECON incluso sobresaliente de eficacia económica, al menos en lo que se refiere a la producción y distribución de bienes individuales y de inversión industrial.13 12 Véase equipo de dinamización de nuevos modelos de cultura y sociedad. Problemas en torno a un cambio de civilización. Modelos de futuro, nuevas tecnologías y tradición cultural, Barcelona, Universidad de Barcelona, Editorial El Laberinto, 1988. En este mismo sentido, los trabajos de Cartells, Manuel: Acerca del papel de las nuevas tecnologías en la reestructuración económica mundial; Mayor Zaragoza, Federico, Ciencia, técnica y valores; Servan-Schreiber, Jean-Jacques y Crecine, Barbara, La revolución del conocimiento; Díaz Müller, Luis, Introducción al derecho de la ciencia y tecnología, México, CONACYT-UNAM, 1994. 13 Véase Offe, Claus, “Bienestar, nación y república. Aspectos de la vía particular alemana del socialismo al capitalismo”, en Pensamiento Iberoamericano, Madrid, julio-diciembre de 1990, núm. 18. pp. 145 y ss.
244
LUIS DÍAZ MÜLLER
11) La creación del Acta Única Europea y de la Unión Europea; 12) El resurgimiento del derecho a la salud, con sus consiguientes dilemas bioéticos: ingeniería genética, biotecnología, trasplantes recomposición celular, fecundación in vitro, maternidad alquilada, etcétera. 13) Importancia en la competitividad mundial de Japón y la Cuenca del Pacífico; 14) Cambios en el mundo del trabajo: empieza a generarse una “ nueva división internacional del trabajo” ; aumento de la importancia de mano de obra calificada, deterioro de la capacidad de negociación de los sindicatos, generación de una casta de trabajadores de “ cuello blanco” desarrollo de la sociología de las organizaciones; 15) Cambios demográficos; 16) Mayor importancia de las mujeres en la economía; 17) ¿Fin de las utopías? 18) Nuevos papeles y nuevos roles para el derecho como factor de progreso social.14 19) La importancia que debe adquirir la transferencia de tecnología: el Código de Conducta (UNCTAD; 1977). En resumen: a) Estamos en presencia de un cambio global de una transición de un modelo de guerra fría a un sistema unipolar hegemónico, con deterioro relativo de los Estados Unidos, y comandado por éste, la Unión Europea y Japón. b) El modelo de la convergencia resalta el papel de las nuevas tecnologías y el rol de la ciencia; La pregunta que queda pendiente es: ¿Si el modelo convergente incluirá o no al derecho internacional de los derechos humanos?
14 Véase Novoa Monreal, Eduardo, El derecho como obstáculo al cambio social, México, Siglo XXI, Varias ediciones; en que el maestro contradice este juicio de valor personal sobre el protagonismo del derecho, sin que existan contradicciones entre las dos posiciones. Novoa Monreal, se encargó de realzar el papel obstaculizador del derecho, teniendo a la vista la experiencia chilena (1970-1973); mi personal punto de vista se encarga de señalar los desafíos de un nuevo derecho (el derecho internacional de los derechos humanos) ante el reto de las nuevas tecnologías.
LA DOCTRINA FEDERAL EN EL PRIMER CONSTITUCIONALISMO MEXICANO Manuel FERRER MUÑOZ1 SUMARIO: I. Soberanía y federalismo. II. Debates doctrinales entre federalistas y centralistas. III. El federalismo y el ambiente político de México en 1823-1824. IV. Antecedentes e influencias extranjeras en el federalismo mexicano. V. Federalismo y municipalismo.
En el complejo iter del constitucionalismo mexicano durante el siglo XIX, sobresale la duradera contraposición entre federalismo y centralismo, notoriamente más relevante desde los planteamientos actuales que la inicial pugna entre monarquía y república. En efecto, la preferencia por el régimen republicano sólo empezó a manifestarse de modo mayoritario en los primeros meses de 1823, con ocasión de la marejada que la publicación del Plan de Casa Mata provocó en las provincias. Y aun entonces, si acabó imponiéndose a la forma monárquica, “ se adoptó por ser el complemento indispensable a la Federación, por la que clamaban las provincias, y no por el procedimiento inverso, es decir, aceptada la República se le atribuyó la forma federada” .2 Es preciso tener en cuenta, además, que la adopción del régimen federal (una forma de Estado) representaba una transformación mucho más honda que la conversión de la monarquía en república (una forma de gobierno); y es que, como subraya el profesor Rabasa, “ el federalismo se encuentra, sobre todo, asociado a la idea de Estado, concepto éste mucho más moderno que el de República” .3 De otro lado, al instaurarse el federalismo de forma casi paralela al surgimiento del país independiente, pasó a confundirse con la identidad nacional y se hizo partícipe de los entusiasmos y emociones que acompañaron los primeros pasos del nuevo Estado: en consecuencia, vino a ser considerado “ como panacea frente a todos los males” .4 Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas. Rabasa, Emilio O., El pensamiento político del Constituyente de 1824, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1986, p. 127. 3 Idem, p. 131. 4 Cfr., Gamas Torruco, José, El federalismo mexicano, México, SEP, Col. Sep/Setentas, núm. 195, 1975, pról. de Sergio García Ramírez, p. 9. 1 2
245
246
MANUEL FERRER MUÑOZ
Así, el debate en torno al federalismo se convirtió durante un siglo en la cuestión candente, capaz de generar divisiones políticas de larga duración, en la medida en que los problemas abordados se contemplaban desde una perspectiva más política que jurídica.5 Se explica así que haya habido autores que han creído reconocer en esas posiciones antagónicas las irreconciliables diferencias entre conservadores y liberales; y, sin embargo, Josefina Vázquez ha puesto en guardia ante esa presunta contraposición entre conservadores-centralistas y liberales-federalistas, comúnmente aceptada en la historiografía: la visión tradicional se ha empeñado en agrupar las opciones políticas de las primeras décadas de la República dentro de la dicotomía partidista de liberales y conservadores, definida más tarde. Los liberales en el mundo hispánico, en su mayoría unitarios, se habían dividido en exaltados y moderados; en México se convirtieron en federalistas y centralistas, éstos no necesariamente conservadores, pues hubo centralistas liberales. Además hubo federalistas que abogaron por un centralismo de transición para fortalecer al nuevo Estado.6
I. SOBERANÍA Y FEDERALISMO Particular complejidad entrañaba la aplicación del principio de soberanía en el marco de un Estado federal, como el que proyectó el segundo Congreso Constituyente. Por eso, no está de más incluir aquí unas breves reflexiones para llamar la atención sobre la aparente incompatibilidad entre la interpretación tradicional de soberanía y la República federal: considerada la nación por los centralistas como un ente único e indivisible, rechazaban como incongruente la posibilidad de varias soberanías autónomas. Efectivamente, la discusión de los principios federales se asociaba de modo necesario a la cuestión de la titularidad de la soberanía, y tenía sus implicaciones a la hora de delimitar lo que debía ser entendido como nación. Así, desde unos planteamientos federalistas, el diputado de Jalisco, Juan de Dios Cañedo, que se consideraba representante de su estado, como lo habían sido los de los estados ante la Confederación de los Estados Unidos, denunciaba el uso de nación como contradictorio de Federación e insistía en la concepción tradicional de la indivisibilidad de la soberanía. Para él, no había duda de que la titularidad de la soberanía pertenecía a los 5 Cfr., Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, 3 vols., México, Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad de Derecho, 1957-1961, vol. III, pp. 337-339. 6 Vázquez, Josefina Zoraida, “ El federalismo mexicano, 1823-1847” , en Carmagnani, Marcello (coord.), Federalismos latinoamericanos: México/Brasil/Argentina, México, El Colegio de México, Fideicomiso Historia de las Américas y FCU, 1993, pp. 15-50 (p. 16).
LA DOCTRINA FEDERAL
247
estados, que delegaban ciertos atributos a la Federación, a la manera que lo había hecho la confederación norteamericana.7
Vélez y Rodríguez, también federalistas, se esforzaron por compatibilizar la soberanía parcial, correspondiente a cada Estado, y la general, propia de la Federación: la primera —sostenía Vélez— “ consiste en el uso de los derechos que este [el Estado] se ha reservado, y la segunda [...] consiste en los derechos que cada uno ha puesto á disposicion de la confederación para que pueda subsistir ella y los estados que la componen” .8 Francisco García, tal vez uno de los más inteligentes federalistas, se esforzó por encontrar respuesta al interrogante sobre la posibilidad de una soberanía efectiva de los estados dentro de la Federación. Definida la soberanía como el derecho de un territorio a gobernarse por sí mismo, que es relativo a varios objetos, el ejercicio de unos derechos podía pertenecer a las autoridades centrales, y el de otros a las entidades estatales; por tanto, “ nada impide que estas fracciones se llamen soberanas con una soberanía relativa; esto es, con respecto a los derechos que se reserven, y sobre los cuales tienen una inspección absoluta é independiente” .9 Y Rejón, al distinguir entre “ pueblo de México” y “ pueblo de los Estados Unidos mexicanos” , condicionaba la validez de las leyes del Congreso a su aceptación por los estados soberanos: “ el Congreso general dará estas leyes y si los Estados las aprobaren las recibirán: si no, las desaprobarán y volverá á tomarlas en consideración el Congreso con arreglo al voto de los pueblos” .10 Desde unas perspectivas antagónicas, Paz expresaba su aprensión de que cada sector nacional quisiera ser tan soberano como todo el país, y rogaba a los miembros del Congreso que recordaran que no representaban a las provincias que los habían elegido, sino a toda la nación;11 Teresa de Mier subrayaba el carácter de representantes de la nación que correspondía a los diputados enviados al Congreso por las provincias,12 Mangino defendía un concepto de soberanía 7 Idem., pp. 23 y 24. Cfr. También Barragán Barragán, José, Introducción al federalismo (la formación de los poderes 1824), México, UNAM, 1978, pp. 188-189 y 202. La intervención de Cañedo en el Congreso se recoge en Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, México, Secretaría de Gobernación, Cámaras de Diputados y de Senadores del Congreso de la Unión, Comisión Nacional para la Conmemoración del Sesquicentenario de la República Federal y del Centenario de la Restauración del Senado, 1974, p. 270. 8 Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 216 y 342. 9 Cfr. Águila Mexicana, 14-XII-1823. 10 Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), 10 vols., México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1980 (edición facsimilar de la de México, Imprenta Imperial de D. Alexandro Valdés, 1821), vol. VIII, p. 23 (21-V-1824). 11 Cfr. Águila Mexicana, 5-XI-1823. 12 “ La soberanía reside esencialmente en la nación, y no pudiendo ella en masa elegir sus diputados, se distribuye la elección por las provincias; pero una vez verificada, ya no son electos diputados precisamente de tal ó cual provincia, sino de toda la nación [...] todos y cada uno de los diputados lo somos de toda
248
MANUEL FERRER MUÑOZ
como “reunión de los estados que componen la nación mexicana”, y proponía una concentración de poder en las instancias federales;13 Carpio impugnaba el artículo 6 del proyecto de Acta Constitutiva,14 “persuadido de que la soberanía no puede residir en los estados tomados distributivamente, sino en toda la nación”,15 mientras Castorena, Martínez y Cabrera sostenían la indivisibilidad de la soberanía como atributo que debía reservarse en exclusiva a la nación.16 Tal vez la clave para resolver la aparente contradicción entre soberanías que recalcaban los centralistas estribe, como sugiere Rabasa,17 en que éstos entendían la soberanía en sentido estrictamente nacional: es decir, considerando a la nación como la sociedad total políticamente organizada; en tanto que los federalistas aun utilizando el término de nación trataban de designar con esa denominación al pueblo no configurado todavía en lo político. El maestro Gamas Torruco aportó una interesante explicación del ejercicio de la soberanía en los regímenes federales, al precisar la distinción entre Estado federal y Confederación de estados: mientras en el primero la soberanía es una cualidad de la totalidad de la organización, quedando restringidas las entidades federativas a una zona de autonomía determinada constitucionalmente, en el marco de la Confederación cada unidad componente preserva su derecho de absoluta e irrestricta autodeterminación.18 En cualquier caso, el debate no dejaba de plantear serias dificultades, que rebasaban con mucho la capacidad de los primeros legisladores mexicanos. Lo patentizan así los esfuerzos realizados posteriormente por los tratadistas políticos para intentar dilucidar la naturaleza jurídica de los estados federales: desde la insatisfactoria teoría de la co-soberanía divulgada por Tocqueville,19
la nación” . Bustamante, Carlos María de, Continuación del Cuadro Histórico. Historia del emperador D. Agustín de Iturbide hasta su muerte, y sus consecuencias; y establecimiento de la república popular federal, México, Instituto Cultural Helénico y FCE, 1985 edición facsimilar de la de México, Imprenta de Cumplido, 1846, p. 204, y Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 283. 13 Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 108. 14 “ Sus partes integrantes [de la nación mexicana] son estados libres, soberanos é independientes en lo que exclusivamente toque á su administracion y gobierno interior...” (Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 101). 15 Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 112 y 344-347. 16 Idem, pp. 215, 342, 343 y 357-364. 17 Rabasa, Emilio O., El pensamiento político del Constituyente de 1824, p. 133. Barragán, en su obra tan citada sobre el federalismo mexicano, enuncia la diversidad de concepciones acerca de la soberanía entre los partidarios de las tesis federalistas: cfr. Barragán Barragán, José, Introducción al federalismo, pp. 196, 197, 202 y 203. 18 Cfr. Gamas Torruco, José, El federalismo mexicano, p. 95. 19 Gaxiola previene ante el manifiesto error de esa interpretación, que incurre en el olvido de que la soberanía, como tal, es indivisible y no puede compartirse esencialmente (cfr. Gaxiola, F. Jorge, La crisis del pensamiento político y otros ensayos (El federalismo. Austin y el Acta Constitutiva de 1824. Emilio Rabasa, etcétera), México, Librería de Manuel Porrúa, 1956, p. 54).
LA DOCTRINA FEDERAL
249
a las doctrinas de Borel y Le Fur, que fijan su esencia —también de un modo insatisfactorio—20 —en la participación de las entidades federativas en la formación de la voluntad nacional y en la pluralidad de representantes y de órganos de soberanía, o la explicación de Kelsen, que aproxima en exceso los conceptos de descentralización y de Estado federal. Por supuesto, y aparte los considerandos teóricos a que se ha hecho referencia, quedaba el hecho indudable —realzado por Prisciliano Sánchez en el Pacto Federal del Anáhuac—21 de que el Estado federal se había constituido por querer expreso de las provincias; por tanto, el Congreso —en cuanto representación de la soberanía nacional— había de acatar la voluntad de las provincias y a ella estaba subordinado. Esa precedencia de las provincias era compatible en la mente de este autor con el reconocimiento del carácter soberano de la nación, cuyos “ intereses generales los administra la autoridad central” . Sólo por analogía podía hablarse de soberanía de los estados: “ cada estado es independiente de los otros en todo lo concerniente a su gobierno interior, bajo cuyo respecto se dice soberano de sí mismo” , sin que esa recíproca independencia de los estados debilitara la fuerza nacional.22 II. DEBATES DOCTRINALES ENTRE FEDERALISTAS Y CENTRALISTAS Al tratar de dilucidar las fuentes en que bebió el primer federalismo mexicano, Emilio Rabasa destaca la influencia de las ideas de Montesquieu, que concebía el sistema federal como una “ sociedad de sociedades” , susceptible de agrandarse con la incorporación de nuevos miembros.23 Aunque tradicionalmente se hace un énfasis exclusivo en la amplísima aceptación del principio de la división de poderes, pocas veces se atiende al ascendiente de su pensa20 “ Es inconcuso que la teoría de Le Fur arrojó mucha luz en el problema que venimos estudiando, pero no podemos estimar [...] que la participación directa o indirecta de las entidades federativas en la expresión de la voluntad nacional, constituya el signo específico de la naturaleza jurídica del Estado federal” (Gaxiola, F. Jorge, La crisis del pensamiento político, p. 61). 21 Sánchez, Prisciliano, Memoria sobre el estado actual de la administración pública del estado de Jalisco leída por el C. Gobernador del mismo [...] seguida del Pacto Federal de Anáhuac, Guadalajara, Poderes de Jalisco, 1974. Un excelente análisis del Pacto, en Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, vol. I, pp. 382-389. 22 Sánchez, Prisciliano, Memoria, pp. 55 y 64. 23 Cfr., Rabasa, Emilio O., El pensamiento político del Constituyente de 1824, p. 113. La idea aparece expresada en Montesquieu, Barón de, De l’esprit des lois, Paris, Garnier Frères, 1949, IX, 1, 4 y IX, III (“ Autres choses requises dans la république federative” ). Algunas consideraciones sobre las ideas federales de Montesquieu, en Vallet de Goytisolo, Juan, Montesquieu: leyes, gobiernos y poderes, Madrid, Civitas, 1986, p. 257. Véase también la importancia que se concede a Montesquieu en Reyes Heroles, Jesús, “ Rousseau y el liberalismo mexicano” , en VV. AA., Presencia de Rousseau, México, UNAM, 1962, pp. 293-325 (p. 313), y Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, vol. I, pp. 422-427, y vol. III, pp. 338 y 345.
250
MANUEL FERRER MUÑOZ
miento federal, explícitamente invocado por algunos periodistas y diputados para recomendar la adopción de ese sistema. Para avalar la afirmación anterior, basta un par de ejemplos: una cita del pensador francés, contenida en el segundo número de El Federalista, donde se recurre a Montesquieu para ponderar las excelencias del régimen federal sobre todos los demás;24 y, en segundo lugar, la intervención ante el Congreso del diputado Piedras, el 6 de diciembre de 1823, en defensa del gobierno republicano federal como el más apto para regir un territorio tan vasto como el de México. Para refrendar su recomendación, leyó un pasaje del mismo autor en que éste sostenía que “ las contribuciones son menos gravosas á los pueblos cuando su producto tiene que correr un circulo menor para volver á las manos de donde salió, y que esto sin duda sucede en el sistema federal” .25 Evidentemente, la doctrina de Rousseau, mucho más explícita en materia de federalismo, y mejor conocida entre los constituyentes mexicanos, fue utilizada de modo más profuso; y, curiosamente, se invocó para justificar los puntos de vista de los que simpatizaban con el sistema y de sus enemigos, tanto en la tribuna parlamentaria como en los órganos de prensa que auspiciaban una u otra postura: El Sol, centralista, y el Águila Mexicana, federalista; y sirvió de instrumento argumentativo a los admiradores de las doctrinas de Rousseau y a quienes discrepaban de sus principios.26 Desde luego, fueron los centralistas quienes más se beneficiaron de las reflexiones rousseaunianas, en tanto que los federalistas hubieron de acometer la difícil tarea de tratar de mostrar que tales ideas no eran aplicables a la defensa de la tesis centralista, “ porque aquel filósofo hablaba de gobiernos simples, y siguiendo su opinión de que las Naciones no deben ser muy extensas” .27 El diputado Vélez, preocupado por hallar una justificación a la ruptura con la tradición política novohispana, desarrolló el concepto del pacto, tan característico de Rousseau, que facultaba a los pueblos para escoger el sistema que mejor se acomodara a los intereses del momento.28 De nuevo en 24 El testimonio de Montesquieu en favor del gobierno federal —tomado del libro IX de L’esprit des lois—, que recogía El Federalista, 27-VI-1823, era el siguiente: “ una especie de constitución que reúne todas las ventajas interiores del gobierno republicano, y la fuerza exterior del monárquico. Hablo de la república federativa” . 25 El Sol, 7-X11-1823 y Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 229. 26 Cfr., Miranda, José, “ El influjo político de Rousseau en la Independencia mexicana” , en VV. AA., Presencia de Rousseau, pp. 259-291 (p. 289). Barragán disiente de este punto de vista y sostiene, a propósito de los debates en torno al proyecto de Acta Constitutiva en que se trataba de perfilar la noción de soberanía, que “ no se está manejando a Rousseau, por majestuoso, hierático y por irreductible incluso en su misma formulación” (cfr. Barragán Barragán, José, Introducción al federalismo, p. 190). 27 Palabras del diputado Rodríguez en la sesión del 7 de diciembre de 1823, recogidas en Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 237. 28 Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 216 y 217.
LA DOCTRINA FEDERAL
251
diciembre de 1823, Vélez, Romero y Gómez Farías retomaron la noción de pacto para solventar el equívoco que, según ellos, entrañaba la atribución de la soberanía de los estados a la Constitución, “ pues que esta no será mas que el pacto en que todos los estados soberanos expresen por medio de sus representantes los derechos que ceden á la confederación para el bien general de ella, y los que cada uno se reserva” .29 Los partidarios de una República centralista aseguraban que el sistema que propugnaban era el más idóneo para asegurar la defensa de los grandes postulados republicanos; despreciaban la representatividad que los dirigentes de las provincias recababan para sí, como auténticos cauces de expresión del sentir popular, y rechazaban el argumento de sus contrarios que, sustentándose también en el filósofo ginebrino, acudían a la voluntad general y a la recuperación de la libertad natural para justificar el establecimiento de una Federación.30 El problema residía en determinar cómo se expresaba la voluntad general: y así se puso de manifiesto en los debates del órgano legislativo. En la sesión del Congreso del 3 de diciembre, Espinosa criticó el supuesto de que la predilección por la República federal revistiera ese carácter universal.31 Al día siguiente, Llave contradijo este parecer: “ esa voluntad general está decidida y sensiblemente manifestada por las provincias de Jalisco, Zacatecas, Oajaca, y Yucatán, y aun por las de Puebla, Tlascala y otras’’.32 Ese punto de vista encontró, a su vez, la rectificación de Paz: la voluntad general no se debe fundar en las manifestaciones de los ayuntamientos y otras autoridades, porque así se podría probar, que la voluntad general era contraria á la constitución cuando la destruyó Fernando 7; que aborrecia la independencia, cuando Calleja y Apodaca pidieron el voto sobre ese punto, y que estaba por la forma monárquica, cuando se hizo emperador D. Agustín de Iturbide.33
Ibarra arguyó que la voluntad general se manifestaba sólo a través del órgano de sus representantes, y que la expresión de esa voluntad invocada por la comisión redactora del Acta adolecía de insatisfactoria por extremadamente vaga, a causa de las características sociales y geográficas de México: “ una extensión inmensa, donde aun no se había sacudido la ignorancia y otros vicios 29 30 31 32 33
Idem, p. 368. Artículo de Joaquín Infante, en El Federalista, 22 y 25-VII-1823. Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 200. Idem, p. 206. Idem, p. 207.
252
MANUEL FERRER MUÑOZ
consiguientes al bárbaro sistema que rigió trescientos años” .34 Y Solórzano identificó la voluntad general con el pensamiento de los sectores ilustrados de la sociedad.35 El veracruzano Becerra —cuyo antagonismo a Rousseau atinadamente destaca Miranda—36 sustentó en el ginebrino su crítica a la tesis de que la voluntad general se hubiera inclinado por la República federal, y lo hizo “ recordando con éste que las cláusulas del contrato social se reducen a una sola, la enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a la comunidad, lo que por analogía permitía a Becerra decir ‘que las partes de la sociedad deben estar en una dependencia excesiva tan grande cuanto sea posible porque sólo la fuerza del estado hace la libertad de sus miembros” ’;37 negó que la voluntad general se hubiera manifestado de un modo tan obvio que pudiera ser conocida sin equívoco, y objetó —citando al mismo filósofo— que no siempre había de acatarse de un modo inexorable la voluntad de los pueblos, pues éstos no siempre deliberan con rectitud.38 Becerra apuntó también a los riesgos que se seguirían para el cuerpo social si, como postulaba el Contrato social, al enajenarse a la comunidad los derechos de cada asociado, se careciera de un superior común capaz de pronunciarse en el caso de que en esa traslación de derechos se hubieran dejado algunos a los particulares: “ componiéndose nuestra Nación de estados libres, soberanos e independientes, muy en breve comenzarían las contiendas, no tendría efecto alguno nuestro pacto, subsistiría entre nosotros el estado de naturaleza y nuestra asociación vendría a ser tiránica o vana” .39
34 Idem, p. 240. Meses después, cuando empezaron los debates sobre el proyecto de Constitución, José Basilio Guerra admitió como hecho indiscutible “ que todas las provincias se pronunciaron por la forma de gobierno de república federal” ; pero añadió la siguiente reflexión: “ ¿á quién le tocaba sancionar esto? al congreso de los representantes del pueblo, que son el órgano de su voluntad” : Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 26 (21-V-1824). 35 Idem, p. 323. 36 Cfr., Miranda, José, “ El influjo político de Rousseau en la Independencia mexicana” , op. cit., p. 287, y Reyes Heroles, Jesús, “ Rousseau y el liberalismo mexicano” , p. 306. 37 Reyes Heroles, Jesús, “ Rousseau y el liberalismo mexicano” , p. 314. 38 Idem, pp. 305 y 306.— Es interesante observar que el mismo discurso fue utilizado años después —en 1829— por el diputado Francisco Ibar, para sustentar sus ataques a los yorkinos: como hiciera Becerra, Ibar invocaba “ precisamente a Rousseau, en apoyo de sus argumentos, en aquella frase del ginebrino que asienta que, aunque la voluntad general es siempre recta y siempre se dirige a la felicidad pública, de ello no se deduce que las deliberaciones del pueblo sean siempre rectas” (Idem, p. 307). 39 Voto particular del diputado Becerra en la sesión del 11-XII-1823, recogido en el El Sol, 13-XII-1823 y en Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 155-172. En la sesión del 6 de diciembre, Becerra había empleado algunos de los argumentos que luego recogió por escrito: entre otros, la facilidad con que, en su opinión, erraban los pueblos en la determinación de lo que les resultaba más conveniente, y la imposibilidad fáctica de conocer la voluntad general (cfr. El Sol, 7-XII-1823, y Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 227).
LA DOCTRINA FEDERAL
253
Unos cuantos años después, en 1832, aparecieron unas muy interesantes reflexiones sobre la naturaleza y ventajas del régimen federal. El autor de ese trabajo, Tadeo Ortiz,40 se proponía recordar a los mexicanos sus más importantes deberes como ciudadanos de una nación independiente y libre, y alertarles ante las frecuentes imputaciones de que el federalismo entrañaba necesariamente una debilitación de la soberanía y de la integridad nacional. Ortiz interpretaba el sistema federal como “la reunión legal de un grupo de provincias diseminadas en una vasta región” y ligadas entre sí por vínculos de vecindad, de origen, de idioma, de usos y de religión que, “ deseando mejorar su posición” y convencidas de su debilidad, decidían sostenerse mutuamente y buscar, “ en su propia reunión y alianza, una fuerza o poder real y efectivo contra los peligros a que las expondría su flaqueza privada e individual” . Para el logro de esas garantías de común y eficaz defensa, los miembros de la Federación renunciaban a una pequeña parte de su independencia y soberanía, en beneficio y seguridad de todo el cuerpo social, a través de un nuevo contrato social cuyo principio operante era precisamente la salvaguarda de la soberanía frente a los ataques de dentro o fuera de la Federación. En contrapartida, ésta contraía el deber de mantener la unión y libertades de cada uno de los estados.41 III. EL FEDERALISMO Y EL AMBIENTE POLÍTICO DE MÉXICO EN 1823-1824 La aplicación de los principios teóricos del federalismo vino favorecida por la particular coyuntura política que atravesaba México tras la caída del Imperio, marcada por la efervescencia de la periferia: un estado de cosas que ya había sido intuido por algunos adversarios de Iturbide inmediatamente después de que éste diera a conocer el Plan de Iguala. Uno de esos críticos precavía ante los riesgos consiguientes a la proclamación de independencia: como en esta ipótesis pueden disputarse la preferencia las demas Ciudades del Reyno, pues no hay ningun derecho que autorize á unas para dar Ley á otras, en el acto de hacerse independientes; se sigue de aqui, que Guadalajara, Puebla, Querétaro etc. pueden formar su Gobierno aparte y hacerse independientes unas de otras, segun les acomode, pues rompidos los vínculos que las unian á la Madre Patria, quedan por consiguiente rotos los demás.42 40 Ortiz, Tadeo, México considerado como nación independiente y libre, o sean algunas indicaciones sobre los deberes más esenciales de los mexicanos, 2 vols., Guadalajara, Ediciones I. T. G., 1952. 41 Idem, pp. 38 y 39. 42 Plan del Señor Iturbide analizado por un americano. Méjico: oficina de los ciudadanos militares D. Joaquín y D. Bernardo de Miramón, calle de Jesús, núm. 16. S.a. (Fondo Lafragua de la Biblioteca Nacional, 955).
254
MANUEL FERRER MUÑOZ
El federalismo fue también auspiciado por la preocupación del sector mayoritario del Congreso y de los hombres públicos por llevar a cabo un cambio radical en la estructura política tradicional, capaz de frenar las aspiraciones del partido centralista que, al menos en la intención de muchos de sus integrantes, perseguía el continuismo de la autocracia.43 Así lo testimonia Rocafuerte, cuando escribía sobre la necesidad de instaurar “ un sistema gubernativo tan nuevo como este mundo” y de adecuar la legislación de América independiente “ segun lo exige su nueva situacion política” .44 Ese mismo interés por marcar una solución de continuidad con los regímenes opresores precedentes, mediante la adopción del sistema federal, se patentizó también en los órganos de prensa que, como El Federalista, fueron concebidos para impulsar esa ideología: acabamos de romper un yugo opresor, y deseando prevenir los funestos males que nos han afligido, nos ocupamos con todo el calor de un pueblo libre en organizar un gobierno que nos asegure para siempre los bienes sociales por que tanto tiempo hemos suspirado. Una federacion es el medio que se nos ha presentado para lograr este fin.45
También en El Federalista, en el número correspondiente al 22 de agosto, se incidía en el carácter innovador de las instituciones de reciente creación, “ resultado de la revolucion, cuyos buenos principios consagran” , aunque tal vez precisadas de futuras correcciones que deberían acometerse con el mismo espíritu revolucionario: el de aquéllos que “ piensan que en lo sucesivo podrán corregirse los defectos que descubra una larga esperiencia, ó engendren los abusos en la carrera del tiempo” .46 Así, pues, más que configurarse como un rasgo distintivo del liberalismo político mexicano, el federalismo se nos presenta como el medio más eficaz que entreveían los legisladores del Congreso para desarrollar los principios liberales, instrumentar la integración nacional y consolidar las instituciones: por eso, las diferencias de concepción jurídica existentes entre Mora y Mier, de una parte, y Ramos Arizpe, Zavala y Gómez Farías, de otra, pasaron a ocupar un segundo plano con el trascurso del tiempo.47 Cfr., Rabasa, Emilio O., El pensamiento político del Constituyente de 1824, op. cit., pp. 100 y 139. Estas palabras, tomadas de su Ensayo político, ó sea: El sistema colombiano, popular, electivo y representativo, es el que mas conviene á la América independiente —publicado en Nueva York en 1823— fueron reproducidas en El Federalista, 3-X-1823. 45 El Federalista, 24-VI-1823. 46 Idem, 22-VIII-1823. 47 Cfr., Hale, Charles A., El liberalismo mexicano en la época de Mora, 1821-1853, México, Siglo XXI, 1972, pp. 86 y 87, y Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, vol. III, pp. 338 y 395. 43 44
LA DOCTRINA FEDERAL
255
Dos muestras de esa aceptación general del federalismo las proporcionan el voto del Primer Congreso Constituyente en favor de la reforma federal, el 12 de junio de 1823,48 y el amplio respaldo que obtuvo en el nuevo Congreso el artículo 5 del Acta Constitutiva, que determinaba la forma de gobierno del país como una República popular, representativa y federal.49 Y en ese mismo contexto debe registrarse la aparición del periódico El Federalista, el 24 de junio, nacido con objeto de someter a discusión el sistema de gobierno federal,
ponerlo en discusion, examinar las diversas opiniones de los que aprueban ó condenan la federacion y pesar en la balanza de una crítica juiciosa, las razones en que se apoyan ambos partidos, para venir en conocimiento de las ventajas ó daños que se resultarian con la adopcion de dicho sistema.50
Tal vez quepa atribuir al escaso entusiasmo federal de los habitantes de México la corta vida de esa publicación, que hubo de suspenderse el 14 de octubre por las dificultades económicas por que atravesaba a causa del insuficiente número de suscripciones. Los pronunciamientos de las provincias después del Plan de Casa Mata, que acabaron por imponer la fórmula republicano-federal, poseen rasgos comunes, entre los que destaca la frecuente mención de que las peculiaridades del momento —la disolución “ del pacto social celebrado con el anterior gobierno de México” —51 las facultaban para reasumir la soberanía y, por tanto, para autoconstituirse en pueblos libres a través de sus diputaciones, mediante el paso de “ una personalidad participada (en unión de las demás que componían la nación mexicana bajo el Imperio de Iturbide, por ejemplo) a una personalidad independiente y soberana” .52 Entre las razones que suelen invocarse para explicar el rápido éxito del Plan de Casa Mata,53 expedido por las tropas que habían sido destacadas para sofocar el levantamiento de Santa Anna en Veracruz, coinciden muchos historiadores en subrayar la descentralización del mando del Ejército que, al 48 Montiel y Duarte, Isidro Antonio, Derecho público mexicano, 4 vols., México, Imprenta del Gobierno, 1871, vol. 1, p. 243. 49 Cfr., Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 336-338. 50 El Federalista, prospecto sin fecha (V1-1823). 51 Quintanar, Luis, Manifesto que hace la Diputación Provincial del Estado Libre de Jalisco; del derecho y conveniencia de su pronunciamiento en República Federada, 21-VI-1823: cfr. Barragán Barragán, José, Introducción al federalismo, pp. 149-160. 52 Barragán Barragán, José, Introducción al federalismo, p. 150. 53 El hecho de que Durango, última ciudad en adherirse al Plan de Casa Mata, lo hiciera el 5 de marzo, da idea bien precisa de la rapidísima aceptación que tuvo el Plan en las provincias.
256
MANUEL FERRER MUÑOZ
atomizarse, degeneró en un conjunto de bandas armadas que seguían a sus caudillos. Influyó también la creciente autonomía de las provincias,54 favorecida por la asunción del Plan por sus representantes y favorecedora de aquellos militares, que encontraban apoyo en las élites regionales; sin que pueda olvidarse el ascendiente que por entonces empezaba a cobrar una generación de pensadores liberales a los que José Miranda llamó “ provinciales” : jóvenes, buenos conocedores del pensamiento de Rousseau, individuos del campo o de horizonte rural, o sea, los más apropiados para acoger y exaltar la idea del estado de naturaleza, y eran además ciudadanos de plaza pública o políticos de campanario entiéndase esta expresión en el buen sentido, o sea los más compenetrados con las formas cercanas a la democracia pura y los más mezclados en los procesos reales conducentes al pacto social y a la expresión de la voluntad general.55
De este modo, la rebelión supuso “ un paso gigantesco hacia la apropiación del control político por parte de las provincias, antes detentado por la ciudad de México” .56 Así, el artículo 10 del Plan, que confiaba provisionalmente el gobierno de Veracruz a su diputación provincial, facilitó la adopción del programa rebelde por las diputaciones de las demás provincias, que veían garantizada con esa medida una posición preeminente en los territorios de su circunscripción. Las pretensiones de las juntas provinciales, a las que Bustamante denigraba como “ madrastras de la Nación” , incapaces de gobernar sus propios términos y empeñadas en “ gobernar el inmenso territorio mexicano” ,57 54 Aunque el Congreso otorgó posteriormente una ampliación de las facultades de las diputaciones provinciales, ya desde la aparición del Plan de Casa Mata habían asumido unas atribuciones mucho más extensas de aquéllas de que se hallaban investidas por la Constitución española (cfr. Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, vol. I, pp. 379 y 383, que se funda en las afirmaciones de Prisciliano Sánchez en su Pacto Federal de Anáhuac). 55 Miranda, José, “ El influjo político de Rousseau en la Independencia mexicana” , pp. 259-291 (pp. 282-283). 56 Anna, Timothy E., El imperio de Iturbide, México, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes-Alianza Editorial, 1991, p. 186. Esa situación no dejaba de preocupar a la provincia de México, temerosa del revanchismo de las demás; por eso su afán de cooperar con el Congreso restaurado por Iturbide, pues —como advierte Macune— “ parecía convencida de que el Congreso existente tendría más simpatía hacia sus intereses de la que uno nuevo podría tener” (Macune Jr., Charles W., El Estado de México y la Federación Mexicana, 1823-1835, México, Fondo de Cultura Económica, 1978, p. 16); por eso también su oposición “a las acciones de provincias como Guadalajara, Zacatecas, Oaxaca y Yucatán, que estaban estableciendo sus gobiernos estatales en el verano de 1823 sin esperar a que el nuevo Congreso Constituyente decidiera sobre el proyecto de federalización y bosquejara la Constitución nacional” (idem, pp. 18-19); y por eso la oposición al federalismo de la mayoría de la diputación mexicana en el Congreso, manifestada en la votación de algunos artículos del Acta Constitutiva: así, el Estado de México aportó la mitad de los votos contrarios a la inclusión de la palabra “federal” en el artículo 5o. del proyecto (idem, pp. 20-21). 57 Bustamante, Carlos María de, Diario Histórico de México. Diciembre 1822-Junio 1823, t. I, vol. I, México, Instituto Nacional de Antropología e Historia, 1980, pp. 245 y 246.
LA DOCTRINA FEDERAL
257
condujeron al Congreso a un callejón sin salida cuando, tras su reposición, intentó reorientar el rumbo político del país. El caso de Guadalajara —con Yucatán, la primera provincia cuya diputación se pronunció abiertamente en contra del Gobierno de México, y que el 23 de diciembre de 1823 fue reconocida con el nombre de Jalisco como Estado de la Federación mexicana—58 expresa con toda claridad la conciencia del derecho a configurarse con toda libertad en el orden político, que se compatibilizaba con la idea de que las repúblicas pudieran unirse en Federación y acordar de común consentimiento una distribución de competencias entre ésa y los estados.59 Confirma ese propósito la publicación de varios impresos en Guadalajara, donde se exponía un plan de República federada y se aludía a la inexistencia de “ pacto alguno” para razonar que por fuerza debía ser atendido el voto de los que debieran entrar en él.60 El nuevo Congreso, instalado en octubre de 1823, preparó un Acta Constitutiva, concebida como una “ declaración anticipada de los principios adoptados para el gobierno de la federación” 61 y elaborada apresuradamente —a ruegos del ministro de Justicia— por la comisión constitucional que presidía Ramos Arizpe. El Acta, que se publicó el 31 de enero de 182462 —el proyecto había sido leído por Arizpe ante el Congreso el 20 de noviembre del año anterior,63 y tropezó con las discrepancias de algunos diputados federalistas, como Francisco García, que enmendaron el texto original—,64 venía a ser un anticipo de la Constitución, para asegurar el sistema federal y “ dar [...] á la nacion un punto de union general y un apoyo firme en que por ésta salve su independencia y consolide su libertad” ,65 encauzando y corrigiendo los movimientos federalistas de la periferia, y perfilando los lineamientos fundamentales de la nación mexicana y de las relaciones entre los diversos poderes y de los 58 Cfr., Bustamante, Carlos María de, Diario Histórico, pp. 253, 255 y 258-261, y Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 389-390. En la sesión del Congreso del 2 de abril de 1824, Rejón recordó a los diputados que “ Jalisco tomó la iniciativa de la federacion” : Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 24 (21-V-1824). 59 Reyes Heroles piensa que estas y otras ideas tan recurrentes en el federalismo jalisciense pueden haber sido inspiradas por el Contrato de asociación para la República de los Estados Unidos del Anáhuac, que empezó a publicar Francisco Severo Maldonado en marzo de 1821 (Cfr. Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, vol. I, p. 421). 60 Cfr., Bustamante, Carlos María de, Diario Histórico, pp. 222, 253 y 254. 61 Zavala, Lorenzo de, Ensayo histórico de las revoluciones de México desde 1808 hasta 1830, México, Porrúa, 1969, p. 197. 62 El texto puede consultarse en Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de México 1808-1975, México, Porrúa, 1975, pp. 154-161, y en Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 27-35. 63 Cfr., Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 95. 64 Cfr., Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, vol. I, pp. 392-396. 65 Cit. en Barragán Barragán, José, Introducción al federalismo, p. 182.
258
MANUEL FERRER MUÑOZ
estados entre sí. Con el Acta —se aseguraba entonces—, se proporcionaba al Congreso un instrumento para “ contener un tanto los desórdenes que por muchas partes pululaban, so color de que la nacion estaba sin Constitucion” .66 La publicación del Acta, para la que no se había solicitado el consentimiento expreso de los estados, prefijaba unos caminos precisos de obediencia obligada, de modo tal que “ todos los que se manifiesten insubordinados á este decreto soberano, son ciertamente enemigos del órden y promovedores de la anarquia” .67 Ni siquiera el Congreso podía “ traspasar ni en un ápice las atribuciones que la acta mencionada le señala” : por una acta de esta naturaleza los estados federados se comprometen entre sí, esto es toda la nacion se compromete, á no ejercer de comun consentimiento, ó en un congreso general, sino ciertas partes de la soberanía, sobre todo las que conciernen á su defensa mutua contra los enemigos de fuera. Mas cada uno de los estados ó la nacion misma en muchas representaciones parciales, retiene una entera libertad de ejercer como lo juzque mas apropósito las partes de la soberanía de que no se hizo mencion en la acta federativa, como debiendo ser ejercidas en comun.68
La presión de las provincias, que urgían la inmediata puesta en marcha de la organización federal, llevó al diputado Vélez a solicitar que se aceleraran los trámites para que, en un tiempo mínimo, pudieran establecerse las legislaturas de los estados aún no instaladas, en aplicación de la ley que, por iniciativa del Gobierno, había preparado el Congreso.69 Tres días después de ese ruego, el 29 de diciembre, se discutió en el Congreso el proyecto de ley de convocatoria para la formación de legislaturas particulares que, sin embargo, fue rechazado y devuelto a la comisión;70 y otra vez, el 7 de enero de 1824, se reanudó el debate en torno a esta ley,71 que por fin fue aprobada y entró en vigor al día siguiente.72 Cfr., Bustamante, Carlos María de, Continuación del Cuadro Histórico, p. 199. Palabras de Llave en la sesión del Congreso del 2 de abril de 1824: Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 20 (2-IV-1824). 68 Intervención de Portugal en la sesión del Congreso del 14 de abril de 1824: Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 185 (14-IV-1824). 69 El proyecto presentado al Congreso por el Gobierno, el 25 de junio de 1823, preveía la instalación en cada provincia de una “ legislatura, administracion ó congreso provincial” , provisionalmente integrada por componentes de las diputaciones provinciales, “ aumentándose hasta el número de trece que nombrarán las últimas juntas electorales” (El Sol, 27-VI-1823). Cfr. también Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 400-401, donde se recoge la sesión extraordinaria celebrada por el Congreso el 26 de diciembre. 70 Cfr., Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 415-419. 71 Idem, pp. 469-472. 72 Cfr., Montiel y Duarte, Isidro Antonio, Derecho público mexicano, vol. I, pp. 253 y 254. 66 67
LA DOCTRINA FEDERAL
259
Sin embargo, los ensayos para la implantación del sistema federal propugnado en el Acta Constitutiva no habían arrojado un saldo excesivamente favorable cuando, en abril de 1824, se inició la discusión del proyecto constitucional. Una de las razones que alegó entonces Carlos María Bustamante para diferir los debates sobre ese texto fue precisamente la falta de garantías de un régimen que apenas si se había experimentado: “ aun no están los estados enteramente constituidos en el rango de soberanos, aun no se han hecho aquellos indispensables ensayos para ver como prueba esta acta, y para que podamos predecir el buen ó mal ecsito de esta constitucion” .73 Lo cual no impedía a Rejón proclamar que la Constitución que se iba a preparar era “ obra de los Estados” y que “ los mismos pueblos hicieron sancionar el sistema representativo popular federal” .74 Después de que se proclamara la Constitución y de que Guadalupe Victoria tomara posesión de la presidencia de la República, el Congreso dictó algunas leyes que habían de completar la organización del Estado en conformidad con el sistema federal. Fue el caso del decreto de 20 de noviembre, por el que se creaba el Distrito federal, y del texto legal por el que quedaba configurada la Suprema Corte de Justicia. La conversión de la ciudad de México en sede del Distrito federal, propuesta por Zavala,75 fue objeto de largas discusiones en el Congreso, deterioró seriamente las relaciones entre el Estado de México y los poderes federales,76 y recibió fuertes críticas de quienes lamentaban la exclusión de los habitantes del Distrito en el proceso de formación de las leyes, la ausencia de su voto en la elección del presidente de la República, su sujección al pago de las contribuciones “que quisiesen imponérsele” y “á la administracion de las personas que el presidente nombre para gobernarla” .77 IV. ANTECEDENTES E INFLUENCIAS EXTRANJERAS EN EL FEDERALISMO MEXICANO
Es común el sentir de que el sistema federal instaurado en la Constitución de 1824 y desarrollado a lo largo del siglo XIX era deudor de la anterior experiencia administrativa de la Nueva España: las intendencias78 y, desde Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 11 (I-IV-1824). Idem, p. 22 (2-IV-1824). Cfr., Zavala, Lorenzo de, Ensayo histórico, pp. 229-230, 812-813 y 828-843. Cfr., Macune Jr., Charles W., El Estado de México y la Federación Mexicana, pp. 22-39. Alamán, Lucas, Historia de México. Desde los primeros movimientos que prepararon su independencia en el año de 1808 hasta la época presente, 5 vols., México, Jus, 1942, vol. V, p. 752 78 De hecho, para la demarcación de los límites de los estados se tomó como base el territorio correspondiente a las intendencias. Puede consultarse a este propósito la intervención del diputado Valle, 73 74 75 76 77
260
MANUEL FERRER MUÑOZ
1812, las diputaciones provinciales creadas por los constituyentes de Cádiz.79 Particular relevancia revistió en este sentido el trabajo acometido por algunos diputados novohispanos —Ramos Arizpe muy en particular— para contribuir a dotar de una más amplia autonomía a los territorios de ultramar. Mucho se ha escrito sobre la aportación de Miguel Ramos Arizpe a la primitiva doctrina federal de México, incoada ya durante su presencia en las Cortes españolas, de las que formó parte, en calidad de diputado por las Provincias Internas de Oriente, a partir de 1810. Desde ese puesto realizó una empeñada defensa de los derechos de la Nueva España, reclamando mayores espacios de autonomía y oponiéndose a las pretensiones uniformizadoras y centralizadoras que prevalecían en aquellas Cortes. Así, en 1811, Ramos Arizpe criticó las propuestas de otros diputados, partidarios de centralizar los asuntos de América en una sola Secretaría de Despacho Universal, o bajo la dirección de los respectivos secretarios del Despacho de España; y discrepó también del primer proyecto constitucional, que preveía dos secretarios del Despacho Universal de Ultramar, uno para América Septentrional y sus islas, y otro para América del Sur, sus islas y las provincias de Asia.80 Calificó, en fin, de incomprensible esta última solución, que hacía “ division, no de negocios, sino de territorios” : de suerte que para el gobierno de las provincias de la península, en que viven once millones de hombres alrededor del gobierno, se establecen sus secretarios, y para cada una de las Américas, que es medio mundo, en que habitan quince millones, un solo secretario, a cuyo cargo estén todos los negocios, sin atender a sus diferentes naturalezas.81
el 29 de enero de 1824, en relación con la proyectada erección de Tabasco como Estado de la federación: El Sol, 30-I-1824. Para la organización del régimen de intendencias en la Nueva España, que se compaginó con la subsistencia de las provincias internas y de los gobiernos independientes establecidos en las dos Californias, Nuevo México y Tlaxcala, puede recurrirse a Gamas Torruco, José, El federalismo mexicano, pp. 26 y 27. 79 Es la conocida tesis de Nettie L. Benson, expuesta en su interesantísimo estudio sobre las diputaciones provinciales novohispanas: Benson, Nettie L., La diputación provincial y el federalismo mexicano, México, El Colegio de México, 1955. En relación con las diputaciones provinciales de Nueva España interesa la lectura de Gamas Torruco, José, El federalismo mexicano, pp. 33-37, y Ferrer Muñoz, Manuel, La Constitución de Cádiz y su aplicación en la Nueva España (Pugna entre Antiguo y Nuevo Régimen en el virreinato, 1810-1821), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993, pp. 224-232. 80 Cfr., México en las Cortes de Cádiz. Documentos, México, Empresas Editoriales, S.A., 1949, pp. 99-102. Los discursos de los diputados americanos en torno a esta cuestión se recogen en las páginas 99-114 del mismo libro. Una síntesis de los argumentos desarrollados por Arizpe y Alcocer, en Ramos Pérez, Demetrio, “ La movilización gaditana y el intento de solución constitucional” , en Historia General de España y América, Madrid, Rialp, 1992, vol. XIII, pp. 225-242 (p. 228). 81 México en las Cortes de Cádiz, p. 101.
LA DOCTRINA FEDERAL
261
Del mismo año data la memoria sobre las Provincias Internas de Oriente,82 presentada en las Cortes por Arizpe para sustentar su propuesta del establecimiento de una Junta Superior Gubernativa en Saltillo, que simplificara el mando de aquel territorio, tanto en lo gubernativo como en lo judicial. Al señalar los defectos del sistema vigente, agravado por la lejanía respecto del Gobierno de España y de las audiencias de México, Guadalajara y Chihuahua, propuso descentralizar la administración como el medio más eficaz para mejorar la suerte de los habitantes de aquel rincón de la Nueva España. No sin razón, Anna considera a Arizpe el principal propulsor de las reformas que desembocaron en la creación de las diputaciones provinciales y en la libre designación de los ayuntamientos.83 Aunque la oposición del sector mayoritario del Congreso impidió que esas innovaciones alcanzaran la extensión que pretendía el diputado de Coahuila, importa consignar aquí su contribución en ese proyecto descentralizador. Ramos Arizpe fue, en efecto, el principal propulsor de las reformas que desembocaron en la creación de las diputaciones —en las que veía unas legislaturas provinciales en ciernes—84 y en la libre designación de los ayuntamientos; pero acabó siendo derrotado en sus planteamientos maximalistas por la opinión de Arguelles, mayoritaria en el Congreso, que sostenía que los municipios obtenían el poder del rey y de las Cortes, y que a las diputaciones incumbían básicamente las funciones que les delegara el gobierno central.85 Triunfó, pues, el criterio de los diputados españoles, que consideraban las diputaciones provinciales como meras juntas administrativas de carácter consultivo, al servicio de un estado unitario, aunque parcialmente descentralizado. Por eso, y para prevenir el peligro de federalismo, se preocuparon de equilibrar a los órganos colegiados de origen popular —diputaciones, ayuntamientos— con los monocráticos —jefes políticos, alcaldes.. que respondían más bien a los intereses gubernativos. Otorgado el predominio a los primeros, los segundos servían de contrapeso, al tiempo que se proyectaba una diversidad funcional: los órganos colegiados entendían en lo económico-administrativo, en tanto que los monocráticos asumían la dirección político-ejecutiva.86 82 México en las Cortes de Cádiz, pp. 131 y 133, y Ramos Arizpe, Miguel, Memoria. Cádiz, Imprenta de D. José María Guerrero. Año de 1812. 83 Cfr., Anna, Timothy E., La caída del gobierno español en la ciudad de México, México, FCE, 1981, p. 128, y Rodríguez, Mario, El experimento de Cádiz en Centroamérica, 1808-1826, México, FCE, 1984, pp. 94-97. 84 Cfr., Gamas Torruco, José, El federalismo mexicano, pp. 32-33. 85 Cfr., Anna, Timothy E., La caída del gobierno español, pp. 127 y 128, y Benson, Nettie L., La diputación provincial y el federalismo mexicano, p. 15. 86 Cfr., Gallego Anabitarte, Alfredo, “ España 1812: Cádiz, Estado unitario, en perspectiva histórica” , en Ayer, 1-1991, pp. 125-166: en concreto, pp. 142-147.
262
MANUEL FERRER MUÑOZ
Abortada así cualquier posibilidad de convertir las diputaciones provinciales en legislaturas estatales embrionarias, no por eso se invalidaba su operatividad por más que, contra el deseo de la representación americana en Cortes, sus funciones no lograsen rebasar los límites de lo estrictamente consultivo.87 No obstante las limitaciones reseñadas y la frustración de los esfuerzos que los delegados de América en Cádiz realizaron por preservar la peculiaridad de las tierras de ultramar y por ampliar el ámbito funcional de las diputaciones, fueron muchos los americanos que, particularmente a partir de 1820, contemplaron con optimismo el establecimiento de esta institución: “ no cabe duda que su establecimiento en México creó grandes expectativas y que su funcionamiento [...] despertó fuertes simpatías hacia el sistema federal con el que se aseguraba un frente poderoso contra el centralismo con tendencias absolutistas” .88 También es proverbial la insistencia en el influjo del federalismo angloamericano, a través del esquema jurídico de su texto constitucional y de la doctrina política contenida en El Federalista.89 Ciertamente no deben ser exagerados los paralelismos del texto constitucional mexicano de 1824 con la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica:90 ambos textos concuerdan en el federalismo y en el régimen presidencial, pero presentan fuertes discrepancias: el norteamericano establece una igualdad en las tres funciones del poder, en tanto que el mexicano otorga la primacía al Congreso y establece límites estrechos al ejercicio del poder ejecutivo.91 Pero tampoco es razonable olvidar la atracción ejercida por el modelo norteamericano sobre México y los demás pueblos de la América española que, escarmentados del centralismo ejercido durante siglos desde Madrid, con-
87 Cfr., Hamnett, Brian R., La política española en una época revolucionaria, 1790-1820, México, FCE, 1985, pp. 135 y 136. 88 Cfr., Barquera, Juan Wenceslao, Lecciones de política y derecho público para instrucción del pueblo mexicano, México, UNAM, 1981, prólogo de Ernesto de la Torre Villar, p. XVI. 89 Existe una traducción al castellano de esta influyente obra: Hamilton, Alexander; Madison, James, y Jay, John, El Federalista, México, FCE, 1943. Gustavo R. Velasco, autor del prólogo, sostiene la interpretación tradicional de la escasa influencia de estos escritos en el primer constitucionalismo mexicano, fundado en el argumento de que la primera versión castellana no se imprimió hasta 1868 y 1887, y en la Argentina. Esa opinión es rebatida con sólidas razones por Reyes Heroles, que ha demostrado la existencia de traducciones de artículos sueltos ya desde 1828 (cfr. Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, vol. III, pp. 338-339 y 343-345). Un reciente estudio sobre El Federalista es: Diamond, Martin, “ El Federalista” , en Strauss, Leo, y Cropsey, Joseph (comps.), Historia de la filosofía política, México, FCE, 1992, pp. 619-638. 90 89 Alamán calificó a la Constitución de 1824 como un “ injerto monstruoso” de la de los Estados Unidos sobre la de Cádiz de 1812 (cfr. Alaman, Lucas, Historia de México, vol. V, p. 719). 91 Cfr., Valadés, José C., Orígenes de la república mexicana. La aurora constitucional, México, UNAM, 1994, p. 31.
LA DOCTRINA FEDERAL
263
templaban con aprensión “ el nuevo centralismo que se pretendía ejercer sobre los hombres y los pueblos desde las ciudades de México o Buenos Aires” .92 Lorenzo Zavala, al referirse al entusiasmo federal que había calado en tantos diputados del Congreso —un fervor que, en su apreciación, no excluía una pesada carga de ignorancia—, atribuía esas convicciones a la influencia de la Constitución norteamericana, “ de la que corría una mala traducción impresa en Puebla de los Angeles” (en realidad, como precisan Reyes Heroles y Gamas Torruco, la Constitución de los Estados Unidos estaba más difundida, y su traducción circulaba en varios periódicos de la época y en un libro de Vicente Rocafuerte — Ideas necesarias a todo pueblo americano independiente que quiera ser libre— , editado en Filadelfia en 1822 y reeditado en Puebla por Pedro de la Rosa al año siguiente).93 Carlos María Bustamante expresaba su temor de que el clamoreo federalista “ no tuviese otro orígen que el deseo de imitar á los estados unidos, sin consideracion á la diferencia de circunstancias” .94 Y Alamán remachaba, también a propósito del Acta Constitutiva: “ venía á ser una traduccion de la constitucion de los E. U. del N., con una aplicacion inversa de la que en aquellos había tenido, pues allí sirvió para ligar entre sí partes distintas [...], y en Méjico tuvo por objeto dividir lo que estaba unido” .95 Mier, por su parte, postulaba un federalismo acomodado a las conveniencias del país, que no fuera imitación acrítica del instalado en los vecinos Estados del norte, que tanto arrebataba la atención de sus colegas: “ ellos eran ya Estados separados é independientes unos de otros, y se federaron por unirse contra la opresion de Inglaterra: federarnos nosotros, estando unidos, es dividirnos y atraernos los males que ellos procuraron remediar con esa federacion” .96 Y en otra ocasión, ya durante los debates en torno al texto constitucional, ironizaba: “ se ha citado á los Estados-Unidos, como en todo se hace, porque se
92 Cfr., Cueva, Mario de la, “ La Constitución de 5 de febrero de 1857” , en VV. AA., El constitucionalismo a mediados del siglo XIX, México, UNAM, Publicaciones de la Facultad de Derecho, 1957, p. 1.224. 93 Cfr., Zavala, Lorenzo de, Ensayo histórico, pp. 197-198 y 189; Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, vol. I, pp. 418-419, y Gamas Torruco, José, El federalismo mexicano, pp. 47-48. A las pruebas aportadas por estos autores puede añadirse la cita de un aviso que publicó El Federalista, 8-VIII-1823: “ en la librería de Galvan, portal de los Agustinos, se vende al precio de 4 rs. la Constitución Federal de los Estados Unidos con dos discursos del general Washington” . 94 Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 199. 95 Alaman, Lucas, Historia de México, vol. V, p. 719. 96 Bustamante, Carlos María de, Continuación del Cuadro Histórico, p. 202. El texto íntegro de este importante discurso, en Bustamante, Carlos María de, Continuación del Cuadro Histórico, pp. 200-216, y en Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 280-294.
264
MANUEL FERRER MUÑOZ
les tiene por el regulador y la piedra de toque, y yo digo el disparador y la piedra de amolar” .97 Un punto de vista opuesto era el de Manuel Crescencio Rejón que, sin negar que “ todo lo que nosotros ofrecemos á la deliberacion del congreso, es tomado de esa misma constitucion” , añadía que se habían realizado las oportunas reformas “ segun las circunstancias de nuestros pueblos” .98 Con todo, y pese al carácter importado de buena parte del cargamento ideológico federal, es justo advertir que el federalismo venía propiciado por “ una dolorosa experiencia interna que arrancó del centralismo colonial y que culminó con el fraccionamiento mismo de la República” ,99 y por las mismas características económicas y geográficas de México hasta el último tercio del siglo XIX, contrarias a un régimen en exceso articulado: en la época de fundación republicana, características medievales configuraban aún el marco geográfico: falta de vías de comunicación y límites imprecisos entre provincias y regiones aislaron internamente a los distintos países; las comunicaciones con el exterior eran difíciles en exceso; la población, como consecuencia, se polariza en el altiplano y en las costas y amplias regiones están totalmente deshabitadas [...]; el viaje de la capital de México a Ciudad Real de Chiapas duraba cuarenta y cinco días. Difícil sería en extremo mantener la autoridad del gobierno central, con una población tan extendida; lógicamente esta situación [...] favorecía la descentralización del poder, propició autonomías autosuficientes, haciendo imposible un gobierno central suficientemente fuerte, favoreció los caciques locales desplazando el poder político de la autoridad formal a los propietarios de la tierra, los caciques regionales... 100
El tiempo se encargaría de demostrar que la doctrina federal no prendió sólo por las reformas administrativas acometidas por el régimen liberal español, ni por el prestigio del constitucionalismo norteamericano, ni por las peculiaridades del momento político y económico que vivía México en la tercera década del siglo XIX. Hasta tal punto trasciende esas influencias el federalismo mexicano y se configura como elemento consustancial del nuevo Estado que, como sos97 Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, pp. 27 y 28 (2-IV-1824). Días después de la intervención de Mier, el diputado Barbabosa —que admiraba el modelo constitucional norteamericano— no reparaba en reconocer su influencia, que estimaba muy beneficiosa: “ la piedra de toque, el modelo de nuestras instituciones, no ha sido otro que los Estados Unidos” (Actas Constitucionales mexicanas (18211824), vol. VIII, p. 145 (12-IV-1824). 98 Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 13 (I-IV-1824). 99 Gamas Torruco, José, El federalismo mexicano, p. 47. 100 García Laguardia, Jorge Mario, “ Comentario” , en González, María del Refugio (ed.), La formación del Estado mexicano, México, Porrúa, 1984, pp. 73-81 —p. 76— Cfr. también Reyes Heroles, Jesús, “ Rousseau y el liberalismo mexicano” , pp. 312 y 313, y Valadés, José C., Orígenes de la república mexicana, pp. 334-337.
LA DOCTRINA FEDERAL
265
tiene Reyes Heroles en conformidad con el pensamiento de Mora, “ la Constitución de 1824 fue algo, en cuanto consignó el federalismo” .101 V. FEDERALISMO Y MUNICIPALISMO Existen autores, como Kelsen que, desde un punto de vista meramente conceptual, aproximan la autonomía municipal a la de las entidades federativas. Según ese tratadista, las condiciones para la configuración del Estado federal vienen determinadas por la acumulación de una serie de sumandos: la descentralización y el principio democrático, que constituyen a los municipios como cuerpos autónomos; la capacidad de dictar normas generales o de legislación, en un marco que posibilite el reparto de competencias entre órganos centrales y locales, y la facultad de dotarse de una Constitución propia.102 Por discutibles que sean las opiniones de Kelsen, sí son reconocibles en el antiguo virreinato de Nueva España algunos rasgos que permiten establecer un nexo entre el “ provincialismo” existente en América durante la época colonial, el prurito de autonomía municipal y la posterior adopción de regímenes federales en varios de los nuevos estados independientes, como el medio más eficaz para conservar unidos bajo un mismo proyecto nacional territorios de notable extensión. Las “ prevenciones reservadas” de que fueron provistos los comisionados enviados por España a las provincias disidentes de ultramar aportan un interesante testimonio acerca de la visión que de esas peculiaridades de América se tenía en la Corte de Madrid. He aquí los pasajes más significativos: el espiritu de provincialismo existe en América en gran fuerza, como lo demuestran entre otras pruebas las infinitas pretensiones dirigidas á la Metropoli en todos tiempos y particularmente en los años desde 1810 al de 1814. Ninguna provincia se acomoda gustosa á estar sugeta á otra, y aún descendiendo á los pueblos, los que son ricos, ó que tienen por su situacion proporciones ventajosas para el comercio, se resienten de depender de otros que absorven sin retribucion sus productos, y todos quieren ser Capitales. Esta rivalidad tiene tendencia natural á la division, y será en la actual coyuntura un obstaculo poderoso para la formacion de Estados de grande extension y poder en América.103 Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, vol. III, p. 338. Cfr., Kelsen, Compendio de teoría general del Estado, México, Editorial Nacional, 1974, pp. 177-181, y Gaxiola, F. Jorge, La crisis del pensamiento político, pp. 62-63. 103 Delgado, Jaime, España y México en el siglo XIX, 3 vols., Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 1950, vol. III, Apéndice documental (1820-1845), p. 57, Documento IX, “ Prevenciones reservadas a los comisionados nombrados por el rey para las provincias disidentes de Ultramar” . 101 102
266
MANUEL FERRER MUÑOZ
Ya en mayo de 1822, cuando se discutía en el Congreso el número de representantes de las provincias que formarían parte del Consejo de Estado, el diputado Mangino fundó su repulsa a la integración de esos delegados en los gravísimos inconvenientes en que se podía incurrir, al “ excitar un espíritu de provincialismo que debia evitarse con el mayor cuidado’’.104 Esos recelos, entonces inspirados por un exceso de suspicacia, no tardarían en verse provistos de fundamento al cabo de muy pocos meses. La ebullición que observamos en la periferia de México a raíz del Plan de Casa Mata parece corroborar la vitalidad de ese provincialismo que, en el fondo, tal vez no sea más que expresión de la toma de conciencia por parte de las capitales de que la ocasión era propicia para aliviar su dependencia —enojosa subordinación— de la ciudad de México. La preocupación por las consecuencias que pudieran seguirse de una afirmación irresponsable de la periferia en perjuicio del centro indujo a un diputado, contrario al proyecto de Acta Constitutiva que se presentó al Congreso, a manifestar que sólo existía un paso del federalismo al feudalismo.105 En los intensos debates en torno al Acta Consultiva se manifestaron serias dudas por parte de algunos diputados acerca de la representatividad que cabía conceder a las diputaciones y ayuntamientos. Admitido el hecho indiscutible de que la mayoría de estos organismos avalaban la adopción del régimen federal, persistía la incertidumbre de que efectivamente significaran la opinión común. Mora llegó a negar de modo categórico que fueran “ órgano de la voluntad de los pueblos: y que era de notar que entre los que han levantado y sostenido el clamor de federacion, hay oligarquistas, facciosos, aspirantes, y hombres de los que siguen el partido que vence y apetecen las revoluciones por medrar en ellas” .106 En análogo sentido se había expresado la diputación provincial de México, en mayo de 1823, en una carta que dirigió a las autoridades de Guadalajara acusándolas de presuntuosas por manifestar que el pueblo había indicado su preferencia por una República federal como la forma más adecuada de gobierno para el país: la opinión pública que la diputación provincial de Gua-
104 Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. II, segunda foliatura, p. 351 (30-V-1822). En la réplica de Bocanegra, que contradijo las opiniones de Mangino, tampoco se negó la existencia de ese espíritu de provincialismo. Simplemente observó aquel diputado que “ de nada sirve decirles á las provincias que son libres si no tocan prácticamente los efectos de esta libertad” (ibidem). 105 Discurso del diputado Ibarra en la sesión del 7 de diciembre de 1823, recogido en Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, pp. 240-242. 106 Acta Constitutiva de la Federación. Crónicas, p. 317.
LA DOCTRINA FEDERAL
267
dalajara invocaba en sus escritos no respondía sino al parecer de los miembros de esa corporación.107 Se comprende así la recomendación de Carlos San Juan, cuando insistía en la necesidad de ahondar en el estudio de la actuación política de los intereses locales, a menudo descuidada por la historiografía: una conducta que resulta decisiva en la década posterior a 1824, y que debe ser acometida con la mayor diligencia.108
Macune Jr., Charles W., El Estado de México y la Federación Mexicana, p. 18. Cfr., San Juan Victoria, Carlos, “ Las utopías oligárquicas conocen sus límites (1821-1824)” , en González, María del Refugio (ed.), La formación del Estado mexicano, pp. 89-120 (pp. 95-96). 107 108
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ: APROXIMACIÓN A LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Francisco FERNÁNDEZ SEGADO SUMARIO: I. Antecedentes de la Constitución. II. Rasgos generales del nuevo texto constitucional. III. El régimen constitucional de los derechos de la persona. IV. La Constitución económica. V. Los órganos constitucionales de gobierno. VI. Las garantías constitucionales y el Tribunal Constitucional.
I. ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCIÓN El 31 de diciembre de 1993 ha entrado en vigor la nueva Constitución Política del Perú, duodécima de su historia y cuarta del siglo XX, que se inicia con la vigencia del texto de 1860, el más longevo de la historia republicana, y que ha visto aprobadas a lo largo de su devenir las Cartas de 1920, si bien ésta tuvo una vigencia más literaria que efectiva,1 de 1833 y de 1979.2 El 12 de julio de 1979, Víctor Raúl Haya de la Torre, fundador del APRA (Alianza Popular Revolucionaria Americana) en 1924, y a la sazón presidente de la Asamblea Constituyente, firmaba la Constitución que venía a suponer un punto de inflexión decisivo frente a los gobiernos militares populistas implantados a raíz del golpe de Estado del general Velasco Alvarado (1968) al que sustituiría el también general Morales Bermúdez. La Constitución, en efecto, daba paso al restablecimiento de la democracia, como corroborarían las elecciones legislativas y presidenciales de mayo de 1980, que darían el triunfo al Partido de Acción Popular y la Presidencia de la República a su líder, Fernando Belaunde Terry. La Constitución de 1979, fruto de un cierto consenso en amplios ámbitos materiales entre el APRA (primera fuerza política de la Asamblea con un 36 por ciento de escaños) y el Partido Popular Cristiano (con un 27 por ciento aproximadamente) sentó las bases para una convivencia democrática. Ciertamente, el funcionamiento de algunas instituciones —y constituye buen ejemplo 1 García Belaúnde, Domingo, Teoría y práctica de la Constitución peruana, Lima, Editorial y Distribuidora de Libros, 1989, t. I, p. 129. 2 Pueden verse en García Belaúnde, Domingo, Las Constituciones del Perú, Lima, edición oficial, Ministerio de Justicia, 1993.
269
270
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
de ello el Tribunal de Garantías Constitucionales— podría haber mejorado de ser objeto de determinadas modificaciones, pero, como bien señalara García Belaúnde,3 a la pregunta de si era necesaria una reforma constitucional, estrictamente hablando, debía responderse en el sentido de que no era absolutamente necesaria. Quiere todo ello ponernos de relieve que la reforma de la Constitución de 1979 pues de reforma, más que de nueva Constitución, al menos desde una perspectiva material, debe hablarse, que ha culminado en la Carta Política de 1993, no venía exigida, en sentido estricto, por las fallas del primero de los códigos. Si el autogolpe del presidente Fujimori, el 5 de abril de 1992, estuvo fuertemente influenciado por su intención de poner fin a la carencia de una mayoría parlamentaria ligada al Gobierno,4 la Constituyente que ha llevado a cabo la reforma parece claro que nació con la finalidad de subsanar un golpe de Estado.5 Tras la disolución por la vía de los hechos de las legítimas instancias democráticas, el presidente autogolpista decidió emitir, al amparo de sus poderes absolutos, la convocatoria para la elección de un denominado Congreso Constituyente Democrático, que se llevaría a cabo el 22 de octubre de 1992, de acuerdo con unos comicios democráticamente transparentes, aunque muy mediatizados “ de facto” por el golpe de Estado de meses atrás, comicios en los que dos partidos de tanto peso político años atrás como el APRA y Acción Popular decidieron no participar, actitud que se nos antoja políticamente coherente por cuanto no deja de ser una farsa la convocatoria de unas elecciones por quien meses antes había ignorado la voluntad democrática expresada por el cuerpo electoral, ultrajando a sus legítimos representantes y violentado las instituciones por la vía de la fuerza. El triunfo en los comicios de octubre de 1992 de la formación Nueva Mayoría-Cambio 90 no hacía sino proyectar el poder personal del presidente golpista sobre la sui generis Constituyente, cuya labor ha venido presidida por la ausencia de consenso y de diálogo con las fuerzas políticas de oposición, como asimismo por la falta de un clima social auténticamente constituyente, a lo que quizá no sea ajeno el escasísimo margen con que Fujimori ha logrado 3 García Belaúnde, Domingo, “ ¿Reforma constitucional?” , en el colectivo La Constitución diez años después, Lima, Fundación Friedrich Naumann, 1989, pp. 337 y ss.; en concreto p. 350. 4 En igual sentido, Eguiguren Praeli, Francisco, “ Las relaciones entre Gobierno y Parlamento: elementos para una propuesta de reforma en el Perú” , en Lecturas Constitucionales Andinas, núm. 2 (Formas de gobierno: relaciones Ejecutivo-Parlamento), Lima, Comisión Andina de juristas, 1993, pp. 158 y ss.; en concreto, p. 159. 5 García Belaúnde, Domingo, en La Constitución traicionada, obra realizada conjuntamente con Pedro Planas, Lima, Seglusa Editores, 1993, p. 70.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
271
sacar adelante “ su Constitución” en el correspondiente referéndum de ratificación popular, celebrado el 31 de octubre de 1993: un 52.9 por ciento de votos favorable frente a un 47.1 por ciento contrario al texto de la nueva Carta Política, con una abstención total del 27.4 por ciento del cuerpo electoral, siendo de reseñar el triunfo del “ no” en trece de los veinticuatro Departamentos en que se divide la República del Perú (Cusco y Arequipa entre ellos), como también la amplia mayoría del 61 por ciento, muy superior, pues, a la media nacional, obtenida por la nueva Carta Política en Lima. La “ nueva” Constitución del Perú ha operado, de esta forma, como elemento centrífuga, de desunión social, ya que ha dividido casi por la mitad al electorado, algo que, por sí mismo, es posiblemente la peor carta de presentación que puede esgrimir una Asamblea Constituyente en favor de su obra, lo que lógicamente tampoco debe extrañar sobremanera si se advierten los condicionamientos de todo tipo que rigieron la elección del Congreso Constituyente y la propia peculiaridad del proceso de elaboración de la Norma suprema —que García Belaúnde6 tilda de auténtica comedia constitucional—, que en último término se ha orientado a la búsqueda de una reinserción presidencial dentro del sistema democrático formal, así como, al unísono, del diseño de un modelo mucho más favorable al presidente de la República del ya existente en el código constitucional precedente, como tendremos oportunidad de ver más adelante. En definitiva, como una vez más señala con toda razón García Belaúnde,7 se ha tratado de perfilar una Constitución “ ad hoc” para uso personal del presidente, que además legaliza una situación “ de facto” y, a la par, concentra un amplio elenco de poderes en su persona. En estas condiciones, no parece que la Carta Política de 1993 esté llamada a tener una vida mucho más dilatada que la vida política de su progenitor, el presidente Fujimori. II. RASGOS GENERALES DEL NUEVO TEXTO CONSTITUCIONAL Una primera lectura de la Carta constitucional del Perú que acaba de entrar en vigor nos revela el influjo enorme que la Constitución de 1979 ha ejercido sobre ella. La influencia es de tal calibre que un amplísimo número de artículos están transcritos miméticamente del código constitucional anterior, quedando limitados los cambios a una serie de materias puntuales, aunque, desde luego, de notable relevancia. Quiere ello decirnos que, en rigor, no estamos ante una 6 7
Idem, p. 12. Idem, p. 14.
272
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
nueva Constitución, sino más bien ante una reforma de la precedente que persigue acomodarla a la peculiar filosofía socioeconómica y política de la mayoría dominante en el Congreso Constituyente Democrático, que es tanto como decir, a la particular concepción de gobierno del presidente Fujimori. Por lo mismo, se ha llegado a afirmar que la “ nueva” Constitución del Perú no es sino un maquillaje, un retoque de la Constitución de 1979, presentada sin embargo como “ nueva” Constitución acaso para ocultar la gravedad que revisten algunas de sus escasas innovaciones.8 La similitud aludida se manifiesta ya en la propia estructura formal del código constitucional, reflejo fiel del inmediatamente anterior. La Constitución de 1993 se divide en seis títulos (“ De la persona y de la sociedad” ; “ Del Estado y la Nación” ; “ Del régimen económico” ; “ De la estructura del Estado” ; “ De las garantías constitucionales” , y “ De la reforma de la Constitución” ) coincidentes con los ya existentes en la Constitución de 1979, a los que siguen un conjunto de disposiciones finales y transitorias que en la Carta precedente daban lugar, con escaso rigor técnico, a dos nuevos títulos, el VII y el VIII. Los títulos se subdividen en capítulos, siendo de destacar de entre éstos como únicas novedades significativas: la inclusión dentro del título IV de un nuevo capítulo referido a la Defensoría del Pueblo y la sustitución del capítulo referido al Jurado Nacional de Elecciones por otro relativo al sistema electoral. El nuevo texto constitucional ha reducido, por contra, y de modo muy sustancial, su articulado, y así, de los 307 artículos del código de 1979 se ha pasado a los 206 del actual, a los que hay que añadir dieciséis disposiciones finales y transitorias (frente a las dieciocho disposiciones generales y transitorias de la Carta de 1979). La relevante reducción del articulado tiene su origen, en lo sustancial, en la notable mutilación de que han sido objeto los tres primeros títulos de la Constitución de 1979, que en buena medida responde al desmantelamiento de algunos de los presupuestos del Estado social que contemplaba la anterior Constitución. Con todo, la extensión de la Carta de 1993 es excesiva, si bien es preciso recordar el sustantivo recorte que la misma sufrió en el debate constituyente, dado que el “ Anteproyecto de la nueva Constitución” elaborado por la Comisión de Constitución del Congreso Constituyente Democrático y publicado en el Diario Oficial El Peruano de 20 de mayo de 1993, constaba de un total de 300 artículos, texto que sería tildado con evidente razón de excesivamente largo y aun farragoso.9 8 9
Idem, p. 11. Idem, p. 88.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
273
Pero aún habría que añadir a lo anterior una consideración adicional: la gran prolijidad de muchos de los preceptos de la nueva Carta peruana. Puede considerarse ejemplo paradigmático de la misma el caso del artículo 2o., que a lo largo de veinticuatro apartados, el último de ellos subdividido a su vez en otros ocho subapartados, procede a enumerar los derechos de la persona. Todo ello, en resumen, nos conduce a la inequívoca conclusión de que estamos ante una Constitución excesivamente extensa, quizá en ocasiones cercana a lo reglamentaria, con las disfunciones de todo tipo a que ello puede conducir, no siendo las menores, como ha destacado Quispe Correa,10 las de índole pedagógica, circunstancia que de modo sorprendente contrasta con la regulación notoriamente insuficiente que el constituyente peruano ha dado a otros ámbitos materiales de innegable trascendencia, como es el caso de todo lo atinente a la descentralización y ordenación de las futuras regiones autónomas. En cuanto a las novedades que en el plano material aporta la actual Constitución del Perú respecto de la inmediatamente precedente, hemos de comenzar destacando como novedad más significativa, y que desde luego nos merece un juicio absolutamente negativo, la nueva concepción socioeconómica, que nos retrotrae a los esquemas del constitucionalismo liberal del pasado siglo, pues, como advierte Rubio Correa,11 la Constitución ha convertido al Estado en mero gerente de las reglas de juego de la economía de mercado, eliminando prácticamente todas las responsabilidades que, como Estado social de derecho, se le atribuyeron en el pasado frente a las necesidades insatisfechas de amplios sectores del pueblo, circunstancia que se vincula al hecho de que la “ nueva” Carta política peruana conserve tan sólo aquellos derechos constitucionales que no signifiquen costos directos para el Estado. Ello va unido a la supresión de buena parte de las grandes declaraciones de principios y aspiraciones quizá un tanto maximalistas de reforma de la realidad nacional que, como recuerda Quiroga León,12 caracterizaban a la Constitución de 1979. Además de lo anterior, hemos de hacernos eco asimismo del retroceso que el texto supone para el proceso de regionalización emprendido en el Perú al amparo de las previsiones constitucionales de 1979, como asimismo del refuerzo de los poderes del presidente de la República, que viene a entrañar un grave desequilibrio en la relación entre los diferentes poderes constitucionales. 10 Guispe Correa, Alíredo, “ De la defensa nacional y el orden interno” , en Lecturas sobre temas constitucionales, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1992, núm. 8, pp. 70 y ss.; en concreto, p. 74. 11 Rubio Correa, Marcial, “ El modelo del Proyecto Constitucional del Congreso Constituyente y Democrático” , en Revista del Foro, Colegio de Abogados de Lima, año LXXXI, núm. 1, enero-junio 1993, pp. 11 y ss.; en concreto, p. 11. 12 Quiroga León, Anibal, “ El modelo de la Constitución de 1979” , en el colectivo La Constitución diez años después, op. cit., pp. 27 y ss.; en concreto, p. 32.
274
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
La ampliación de los supuestos en que cabe imponer la pena de muerte y la posibilidad de reelección presidencial son otras tantas novedades especialmente controvertidas y, a nuestro entender, muy poco afortunadas. Finalmente, la “ nueva” Constitución también nos ofrece algunos aspectos que a nuestro juicio han de considerarse positivos como son, entre otros: la ampliación de las garantías constitucionales, la potenciación de aquellos mecanismos que propician la independencia de los jueces, la acogida en su articulado de la institución de la Defensoría del pueblo, la búsqueda de una mayor eficiencia para la organización electoral del país, el fortalecimiento de las instituciones de la democracia directa o semidirecta, como es el caso del referéndum, y la plasmación en su articulado de una actitud mucho más sensible hacia la realidad social multiétnica del Perú. Efectuadas estas reflexiones de orden general, nos vamos a centrar en algunos aspectos concretos. III. EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA 1. La declaración de derechos fundamentales de la persona que la nueva Constitución del Perú acoge en su artículo 2o., a lo largo, como ya señalamos, de veinticuatro apartados, reproduce casi en su literalidad la redacción del artículo 2o. del texto inmediatamente precedente, si bien encontramos algunas novedades que conviene destacar. El código acoge como nuevos derechos de la persona, entre otros, los que siguen: el derecho de solicitar sin expresión de causa la información que requiera y el de recibirla de cualquier entidad pública en el plazo legal; el derecho a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal o familiar; el derecho de los ciudadanos, derivado del de participación en la vida política, económica, social y cultural de la nación (único contemplado en 1979), a la elección, remoción o revocación de autoridades, como asimismo el derecho a la iniciativa legislativa y al referéndum; el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, y, por último, el derecho a la legítima defensa. En contrapartida, ha desaparecido de esta enumeración de derechos fundamentales de la persona el derecho a alcanzar un nivel de vida que le permitía asegurar su bienestar y el de su familia. Muy significativo asimismo de uno de los ejes inspiradores de la Carta política de 1993 es el reconocimiento, por entero novedoso, del derecho fun-
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
275
damental de toda persona a su identidad étnica y cultural, a cuyo efecto el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación, gozando todo peruano del derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete, derecho del que gozan asimismo los extranjeros cuando sean citados ante cualquier autoridad. El reconocimiento de este derecho a la identidad étnica y cultural cobra todo su sentido si se recuerda con Durán Abarca13 que una constante de la historia del Perú ha sido la deformación oficial de la realidad multiétnica y multicultural con actuaciones represivas y discriminatorias de los pueblos quechua, aymara y selvícolas. Pues bien, el artículo 48 de la nueva Carta política proclama como idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aymara y las demás lenguas aborígenes, según la ley. Además, el Estado (artículo 17) asume el deber de fomentar la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona, preservando las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país y promoviendo la integración nacional. 2. En materia de derechos políticos hay que destacar, como ya hemos anticipado, el establecimiento del referéndum (artículos 31 y 32) como mecanismo a través del cual el pueblo, ejerciendo un verdadero derecho, puede pronunciarse directamente sobre uno de estos aspectos: la reforma total o parcial de la Constitución; la aprobación de normas con rango de ley; las ordenanzas municipales, y las materias relativas al proceso de descentralización. Quedan, sin embargo, vedadas al referéndum: la supresión o disminución de los derechos fundamentales de la persona, las normas de carácter tributario o presupuestario y los tratados internacionales en vigor. El debate político sobre la conveniencia del referéndum no es nuevo en el Perú. En este siglo, ya el Congreso Constituyente de 1933 y la Asamblea de 1979 discutieron el tema, excluyendo de modo expreso la institución refrendaria sobre la base de entender que el pueblo peruano no estaba lo suficientemente preparado para asumir constitucionalmente mecanismos de democracia directa o semidirecta. Asumida ahora finalmente esta institución, cabe lamentar que el constituyente no haya sido más preciso a la hora de determinar aspectos tales como el de quién está legitimado para convocar a un referéndum y bajo qué supuestos, qué requisitos mínimos, si hubiere de haberlos, de votantes, mayorías, etcétera.
13 Durán Abarca, Washington, El Estado regional peruano. Una propuesta, Lima, Editorial Maijosa, 1992, p. 55.
276
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
Es de destacar asimismo que el derecho de todos los ciudadanos a participar en los asuntos públicos no se circunscribe al derecho a ser elegidos y a elegir libremente a sus representantes, sino que se materializa igualmente el derecho a participar en la remoción o revocación de autoridades, en la demanda de rendición de cuentas a las mismas y en la iniciativa legislativa (artículo 31). 3. Es en el ámbito de los tradicionalmente conocidos como derechos sociales o socio-económicos donde la Constitución establecida en 1979, ha sufrido el más drástico desmantelamiento como ya hemos anticipado. Rubio Correa14 subsume muy gráficamente la nueva situación al significar que la concepción que late en el texto es la propia de un Estado-policía del siglo XIX, habiéndose buscado por la mayoría del Congreso Constituyente Democrático la eliminación de todo rastro expreso de las obligaciones sociales del Estado presentes en la Constitución de 1979. Varios aspectos resultan al respecto especialmente significativos: a) La eliminación de la amplia descripción del objeto de la seguridad social, contemplada por el artículo 13 de la anterior Constitución o, si se prefiere, de la cobertura de riesgos a que aquélla debía hacer frente, circunstancia que ahora se obvia mediante una insuficiente referencia a la “ protección frente a las contingencias que precise la ley” (artículo 10 de la Constitución de 1993). b) La supresión de la obligación que en el artículo 18 de la Carta de 1979 asumía el Estado de atender preferentemente las necesidades básicas de la persona y de su familia en materia de alimentación, vivienda y recreación. c) La supresión de la importante previsión constitucional (artículo 39 de la Constitución anterior) de destinar a educación un mínimo del 20 por ciento de los recursos ordinarios presupuestarios en cada ejercicio. d) La desaparición del derecho, anteriormente reconocido, de los trabajadores a las gratificaciones, bonificaciones y demás beneficios que señalen la ley o los convenios colectivos. e) La ausencia de toda referencia al deber del Estado de dictar medidas sobre higiene y seguridad en el trabajo, deber previsto por el artículo 47 de la Carta anterior. f) La omisión de todo compromiso estatal sobre la necesidad de propiciar la creación de un Banco de los trabajadores y de otras entidades de crédito para su servicio, prevista en el artículo 53 de la anterior Constitución de 1979. En definitiva, mientras, como se ha señalado,15 la Constitución de 1979 postulaba un Estado de bienestar muy marcado, de apoyo social y vocación Rubio Correa, Marcial, “ El modelo del Proyecto constitucional...” , op. cit., p. 11. García Belaúnde, Domingo, Esquema de la Constitución peruana, Lima, Ediciones Justo Valenzuela, 1992, p. 49. 14 15
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
277
asistencial en favor de los sectores menos favorecidos, la “ nueva” Carta peruana muestra una notable falta de sensibilidad frente a los postulados básicos que demanda el Estado social y que son mucho más necesarios en un país con las enormes desigualdades sociales que presenta el Perú. En todo caso, conviene señalar que en un ámbito tan extraordinariamente relevante como es el educativo, se han mantenido buena parte de los postulados constitucionales del texto anterior como son, entre otros: l) el reconocimiento constitucional de que la educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana; 2) el reconocimiento y garantía por parte del Estado de la libertad de enseñanza; 3) la asunción como deber propio del Estado de la promoción del desarrollo científico y tecnológico del país; 4) la obligatoriedad y gratuidad (en las instituciones del Estado) de la educación inicial, primaria y secundaria, y 5) la obligatoriedad por parte del Estado de coordinar la política educativa... etcétera. En esta misma dirección, el artículo 16 de la Carta de 1993 establece, en lo que constituye una novedosa previsión, que es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o físicas. En el nivel de la enseñanza universitaria, el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente, en las universidades públicas, a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación (artículo 17), lo que supone la posibilidad de eliminar la educación gratuita que ya existía. Finalmente, una de las previsiones constitucionales más controvertidas ha sido la del último párrafo del artículo 19, a cuyo tenor: “ Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como utilidades puede establecerse la aplicación del impuesto a la renta” . Frente al régimen impositivo previsto por la anterior Carta fundamental (en su artículo 32) respecto de los centros educativos, caracterizado por la pura y simple exención de todo tributo, al margen ya de que el centro fuese público o privado, la hoy vigente Norma suprema del Perú prevé la posibilidad de gravar fiscalmente a las instituciones educativas privadas, cualquiera que fuere su nivel educativo, universitario o de nivel inferior, siendo suficiente para ello el hecho de que generen ingresos, previsión que se nos antoja en verdad discriminatoria y poco coherente con lo que debiera ser una política educativa de impulso a la educación en todos los niveles, con absoluta independencia de que la misma se imparta en centros públicos o privados. 4. Una de las innovaciones constitucionales que más ardua controversia ha suscitado es la ampliación de los supuestos delictivos en que cabe aplicar la pena de muerte. Aunque la Constitución, con escasa fortuna técnica a nuestro
278
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
entender, contempla este punto en un artículo (el artículo 140) que se ubica dentro del capítulo relativo al Poder Judicial, creemos que es aquí, dentro del análisis referente al tratamiento constitucional de los derechos, donde tiene mayor sentido abordar el estudio de esta controvertida novedad. En el Perú, las Constituciones del pasado siglo, como también las de 1520 y 1933, contemplaron la pena de muerte, que fue reglamentada a fines de la década de los años cuarenta aplicándose con mucha frecuencia por los gobiernos militares que precedieron a la Constituyente de 1978-1979. Es por lo mismo, esto es, como rechazo a este recurso frecuente e indiscriminado a la pena de muerte, por lo que los constituyentes de 1979 partieron de la regla general (acogida en el artículo 235) de que “ no hay pena de muerte” , principio frente al que establecieron una única salvedad: el supuesto de delito de traición a la Patria en caso de guerra exterior. Esta previsión ha sido alterada por el artículo 140 de la vigente Constitución, de conformidad con el cual: “ La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada” . Es decir, no sólo se ha ampliado a los delitos de terrorismo la posible aplicación de la pena capital, sino que la propia redacción del precepto parece marcar una orientación muy diferente a la de su análogo de 1979. Por otra parte, la referencia que en el citado artículo se efectúa a los tratados de los que el Perú es parte obligada tan sólo conduce a acentuar la incongruencia y la falta de acomodo y de respeto de la nueva Norma suprema del Perú con esos mismos tratados a los que alude el referido precepto. En efecto, el artículo 4º.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe que en los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoria de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito, para añadir finalmente que: “ Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente” . Esta previsión, bastante inequívoca, ha sido interpretada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, en su opinión consultiva 3/1983, en el sentido de que la Convención lo que expresa a través del referido precepto es una clara nota de progresividad consistente en que, sin llegar a decidir la abolición de la pena de muerte, adopta las previsiones requeridas para limitar definitivamente su aplicación y su ámbito, de modo que éste se vaya reduciendo hasta su supresión total. A la vista de lo expuesto, resulta evidente que Perú, como país signatario del Pacto de San José de Costa Rica, se ha comprometido a no extender el ámbito objetivo de la pena de muerte a nuevas figuras delictivas, con lo que,
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
279
como se ha afirmado,16 una de las posibles derivaciones lamentables de la ampliación de la pena de muerte es que el Perú llegue finalmente a apartarse de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que sería un grave retroceso en la política nacional sobre derechos humanos de largo plazo. Por lo demás, la determinación del artículo 140 de la nueva Carta política, a nuestro modo de ver, resulta totalmente contradictoria con el enunciado del artículo 4º.2 del citado Pacto Internacional. 5. Una de las novedades positivas de la Constitución de 1993 es la creación de la institución de la Defensoría del Pueblo, objeto del capítulo undécimo del título IV, pero que, a la vista de su función esencial, de defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, vamos a analizar aquí. Conviene comenzar señalando que la Constitución de 1979 atribuía al Ministerio Público, entre otras muchas, la función de actuar como defensor del pueblo ante la administración pública, función que complementaría con posterioridad en forma similar a las de los Ombudsmen europeos. Sin embargo, no faltarían intentos de independizar la figura del Defensor del Pueblo, de lo que es buen ejemplo la propuesta del congresista Enrique Bernales de atribuir al Congreso la elección en su seno del Defensor del Pueblo, sobre la base de la consideración de que se trataba de una institución instrumental del Parlamento cuya función era la defensa del ciudadano frente a los excesos de la administración, complementando la función de fiscalización propia del parlamento, dentro de una directa interrelación Parlamento-sociedad.17 La doctrina se iba a manifestar en el mismo sentido. Y así, mientras García Belaúnde18 entendía que debía crearse como figura independiente la Defensoría del Pueblo, pues su inclusión dentro del Ministerio Público no sólo era inadecuada, sino que había traído desfases, malentendidos e ineficacia, Fernández Maldonado y Melo Vega19 se manifestaban en una línea análoga a la defendida por Bernales en su propuesta de reforma constitucional, proclive por tanto a que el Defensor del Pueblo se ubicara dentro de la esfera del Parlamento, pues se trataba de una institución que a juicio de estos autores complementaba la función de fiscalización propia del Parlamento.
Rubio Correa, Marcial, “ El modelo del Proyecto constitucional...” , op. cit., p. 13. Bernales B., Enrique, “ Parlamento y reforma constitucional” , en Lecturas sobre temas constitucionales, núm 8, Lima, 1992, pp. 39 y ss; en concreto, p. 41. 18 García Belaúnde, Domingo, “ ¿Reforma constitucional?” , en el colectivo La Constitución diez años después, op. cit., pp. 337 y ss.; en concreto, p. 352. 19 Fernández Maldonado, Guillermo y Melo Vega, Jorge, “ Las propuestas de reforma constitucional” , en el colectivo, La Constitución diez años después, op. cit., pp. 359 y ss.; en concreto, p. 411. 16 17
280
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
Así las cosas, la “ nueva” Carta política dedica dos artículos (artículos 161 y 162) a la Defensoría del Pueblo, institución autónoma cuya estructura se ha de establecer por ley orgánica, pero que, en todo caso, debe ajustarse a los rasgos que siguen: La elección y remoción del Defensor del Pueblo se ha de llevar a cabo por el Congreso con el voto de los dos tercios de su número legal de miembros. Se requiere para poder ser elegido haber cumplido 35 años de edad y ser abogado. El cargo tiene una duración de cinco años. El Defensor del Pueblo no está sujeto a mandato imperativo; goza de idénticas inmunidades y prerrogativas que los congresistas y tiene las mismas incompatibilidades que los vocales supremos. Corresponde al Defensor del Pueblo, además ya de la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, la supervisión del cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. — El Defensor del Pueblo está obligado a presentar un informe anual al
Congreso, como asimismo habrá de presentarlo en cada ocasión en que el propio Congreso lo solicite. — Por último, se atribuye al Defensor del Pueblo la iniciativa en la formación de las leyes, como también la propuesta de las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones. IV. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Los rasgos principales que caracterizaban a la Constitución económica en 1979 eran, en esencia, los siguientes: l) Reconocimiento del pluralismo económico, garantizado por el propio Estado, lo que es tanto como decir que la economía nacional se sustentaba en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. 2) Proclamación constitucional de un régimen de economía social de mercado en el que la iniciativa privada, que era libre, había de ser estimulada y reglamentada por el Estado con la finalidad de armonizar su ejercicio con el interés social. La fórmula “ economía social de mercado” fue consensuada entre el Partido Aprista y el Partido Popular Cristiano, como bien recuerda Ochoa, no en un sentido neoliberal, sino en el más propio de una economía socializada que mediante instrumentos extramercado, como la planificación concertada y el concepto de interés social, permitieran una acción reguladora
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
281
del Estado que orientara al mercado a cumplir fines que no puede conseguir por sí mismo, pero que, en cualquier caso, habían de dotarle de un horizonte social.20 3) Consagración constitucional del Estado como empresario y como interventor de la vida económica en determinados sectores por causa de necesidad nacional. 4) Recurso a los planes de desarrollo para que el Estado formulara a través de su política económica y social, planes que habían de regular la actuación del sector público y orientar en forma concertada la actividad de los demás sectores, siendo la planificación, una vez concertada, de cumplimiento obligatorio. 5) Rechazo constitucional del monopolio y oligopolio en materia de medios de comunicación, circunstancia que se explica, como la doctrina significó en su momento,21 por los frecuentes abusos producidos en la época militar, al capturar el Estado diarios y canales de televisión. 6) Por último, el papel fundamental en el ámbito socioeconómico del Banco Central de Reserva, considerado22 como una especie de motor del sistema económico por cuanto no sólo le correspondía emitir billetes, sino que era de su competencia asimismo la regulación de la moneda, de los intereses, del mercado de divisas y de la actividad importadora y exportadora. Los rasgos que acabamos de enunciar conducen a la conclusión de que el modelo económico consagrado por la Carta de 1979, aun no siendo decididamente socialista o afín, puesto que, entre otros aspectos, permitía la propiedad privada de los medios de producción, tampoco se inspiraba en los viejos y caducos criterios liberales, pudiéndose, en definitiva, calificar con García Belaúnde23 como un modelo económico neoliberal,24 tesis que nosotros completaríamos poniendo de relieve la existencia de un componente constitucional de hondo significado social. La “ nueva” Constitución del Perú ha alterado de modo más que notable el modelo económico al optar, lisa y llanamente, por un modelo ortodoxamente 20 Ochoa, César, “ Economía y Constitución” (La influencia del pensamiento neoliberal en el modelo económico de la Constitución Peruana de 1979), en Francisco Eguiguren Praeli (dir.), La Constitución peruana de 1979 y sus problemas de aplicación, Lima, Cultural Cuzco Editores, l987, pp. 613 y ss.; en concreto, pp. 672-673. 21 García Belaúnde, Domingo, “ La Constitución económica en el Perú actual” , en Ius et Praxis, núm. 10, diciembre 1987, Universidad de Lima, pp. 75 y ss.; en concreto, p. 86. 22 Ibidem. 23 García Belaúnde, Domingo, Teoría y práctica de la Constitución Peruana, ediciones Justo Valenzuela, Lima, 1993, t. II, p. 95. 24 Esta tesis es compartida, entre otros, por Eguiguren Praeli, Francisco, Los retos de una democracia insuficiente (Diez años de régimen constitucional en el Perú. 1980-1990), Lima, Comisión Andina de Juristas Fundación Friedrich Naumann, 1990, p. 41.
282
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
liberal,25 aunque su artículo 58 siga determinando que la iniciativa privada, que es libre, se ejerce en una economía social de mercado. Del nuevo modelo podemos destacar los siguientes aspectos: a) Desaparición de todo principio valorativo inspirador del régimen económico. En efecto, mientras el artículo 110 de la Carta de 1979, norma de apertura del título relativo al régimen económico, proclamaba que dicho régimen se fundamentaba en principios de justicia social orientados a la dignificación del trabajo como fuente principal de riqueza y como medio de realización de la persona humana, tal precepto ha sido sin más suprimido de la nueva Constitución. b) Privatización generalizada de la vida económica por cuanto la nueva Carta fundamental guarda un elocuente silencio sobre muchas de las funciones que antes correspondía realizar al Estado. El contraste aparece puesto de relieve con nitidez si se comparan dos preceptos: el artículo 113 de la Constitución de 1979, a cuyo tenor: “el Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economía del país, prestar servicios públicos y alcanzar los objetivos de desarrollo” , y el párrafo segundo del artículo 60 de la nueva Carta, que dispone de modo taxativo que “ sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional” . Además de esta nueva visión del Estado, enormemente restrictiva, ha desaparecido del nuevo código político la posibilidad de reservar por ley, por causa de interés social o seguridad nacional, al Estado actividades productivas o de servicios. c) El Estado se convierte ahora en un mero vigilante de la libre competencia, que ha de facilitar, combatiendo toda práctica que la limite, como asimismo el abuso de posiciones dominantes o monopolísticas. Más aún, la Constitución veda expresamente a la ley la posibilidad de que autorice o establezca monopolios (artículo 61, párrafo primero). d) La libertad de contratación se convierte en inmune a la ley por cuanto, de conformidad con el artículo 62, los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Es más, los contratos-ley, mediante los cuales el Estado puede establecer garantías u otras seguridades, no pueden ser modificados legislativamente. e) Frente al tratamiento constitucional diferenciado de la inversión nacional y extranjera contemplado por la Carta de 1979, cuyo artículo 137 habilitaba al Estado para autorizar, registrar y supervisar la inversión extranjera directa y la transferencia de tecnología foránea, siempre que estimularan el empleo, 25
En el mismo sentido, Rubio Correa, Marcial, “ El modelo del Proyecto Constitucional”, op. cit., p. 13.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
283
la capitalización del país y la participación del capital nacional, contribuyendo al desarrollo en concordancia con los planes económicos, la Constitución de 1993 (en su artículo 63) establece taxativamente que la inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones, añadiendo que la producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Sólo si otro país o países adoptaran medidas proteccionistas o discriminatorias perjudiciales para el interés nacional, el Estado podrá adoptar medidas análogas. f) Se garantiza constitucionalmente la libre tenencia y disposición de moneda extranjera (artículo 64). La propiedad privada resulta sobre asegurada respecto de las determinaciones constitucionales anteriores. Baste con señalar que el artículo 70, norma de apertura del capítulo relativo a la propiedad, se abre con la proclamación de que el derecho de propiedad es inviolable. Su ejercicio debe armonizarse con el bien común, no con el interés social, como el artículo 124 de la Carta anterior disponía, matiz que tiene su interés. Por lo demás, la nueva Constitución no sólo ha obviado la posibilidad de que en ciertos supuestos (guerra, calamidad pública, reforma agraria, etcétera) el pago de la indemnización que corresponda con ocasión de una expropiación de la propiedad pueda hacerse en bonos de aceptación obligatoria y no sólo en efectivo (como disponía el último párrafo del artículo 125 de la anterior Constitución), previendo de modo inexcusable que toda expropiación requiere el previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio, sino que, de otro lado, ha dispuesto de modo específico que hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio. h) Finalmente, el nuevo código constitucional omite cualquier referencia a los mecanismos de planificación tanto para el sector público como para el privado, si bien el artículo 58, con el que se abre el título dedicado al régimen económico, establece que el Estado orienta el desarrollo del país, previsión que podría posibilitar un sistema de planificación meramente indicativa y concordante con el régimen de economía de mercado, aunque no parece que haya sido ésta la idea del constituyente. A la vista de estos rasgos caracterizadores de la “ Constitución económica” parece que el constituyente, en realidad, lo que ha pretendido es que el Estado se limite a cumplir un papel vigilante de las reglas de juego, ocupándose principalmente de proteger al consumidor y de actuar en áreas de promoción del empleo, de la salud y seguridad de la población, de la educación, de los servicios públicos y de la infraestructura. Estamos ante un modelo clásicamente liberal que aunque se autocalifique como de “ economía social de mercado” , adjetivo éste, el de “ social” , que fue incorporado no sin notable debate
284
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
en el seno del Congreso Constituyente Democrático, ya que en un primer momento la mayoría del Congreso se oponía a su inclusión en la Constitución, la realidad es que esa calificación no se traduce en consecuencias concretas dentro del ámbito constitucional. V. LOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES DE GOBIERNO Vamos a contemplar en este punto el Congreso, el presidente de la República, el Consejo de Ministros y las relaciones entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo, para abordar finalmente el Poder Judicial. 1. El Congreso La gran innovación que introduce en relación con el Poder Legislativo la Carta de 1993 es la reconversión del anterior Congreso bicameral integrado por la Cámara de Diputados y el Senado, en un Congreso de Cámara única (artículo 90) del que forman parte 120 diputados (frente a los 180 de la Cámara de Diputados preexistente) que son elegidos por un período de cinco años. Ello supone la desaparición del Senado, que en el Código de 1979 quedaba integrado por un total de 60 miembros elegidos por las regiones por un período de cinco años, a los que se añadían, como senadores vitalicios, los ex-presidentes constitucionales de la República. El debate en torno al bicameralismo-unicameralismo se ha acentuado en los últimos años en el Perú, siendo de significar la existencia de un sector doctrinal importante que se pronunciaba de modo inequívoco en pro del unicameralismo. Así, para Valle-Riestra,26 la racionalización parlamentaria por excelencia es el unicameralismo, mientras que, a juicio de Landa,27 el sistema bicameral adolece de determinados inconvenientes que pueden ser superados por un sistema unicameral. En cualquier caso, la polémica en torno a la funcionalidad de cada una de esas modalidades de estructura parlamentaria carece de sentido en abstracto; para que tenga algún significado, debe de ponerse en conexión con el conjunto del marco constitucional y con la propia realidad del país, y desde este punto de vista nos parece que la conveniencia de haber profundizado en el proceso de regio26 Valle-Riestra, Javier, “ El fracaso de la Constitución” , en Lecturas sobre temas constitucionales, núm. 8, op. cit., pp. 13 y ss.; en concreto, p. 13. 27 Landa Arroyo, César R., “ El proceso de formación contemporánea del Estado peruano” , en el colectivo, La Constitución diez años después, op. cit., pp. 45 y ss.; en concreto, p. 65.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
285
nalización —cuya primera propuesta se remonta a Víctor Andrés Belaunde y al Anteproyecto de Constitución de 1931, en el que el gran jurista peruano Manuel Vicente Villarán defendió la regionalización como método para unificar las fuerzas vivas, lamentablemente dispersas, del Estado peruano— exigía el mantenimiento de un Senado diseñando, tanto en su estructura como en sus funciones, como cámara de representación territorial o, si se prefiere, regional. La Constitución de 1979 estableció un sistema de descentralización del poder y el gobierno del presidente Alan García casi culminó el proceso de regionalización en provincias, aunque no así en Lima. Este proceso ha sido frenado por la nueva Constitución. Como advirtiera García Belaúnde, en referencia al texto del Proyecto de Constitución, sorprende la facilidad con que se suprimió no sólo la regionalización, sino cualquier forma de descentralización administrativa, inclusive a través de gobiernos departamentales.28 Esta afirmación tenía pleno sentido a la vista del Anteproyecto publicado en El Peruano el 20 de mayo de 1993, que en esta materia se limitaba a contemplar un capítulo sobre la descentralización, que se había de desarrollar sobre la base de los gobiernos municipales, a los que se otorgaba autonomía en los asuntos de su competencia conforme a la ley. Este diseño absolutamente restrictivo del principio de autonomía regional sería notablemente modulado por el texto final de la Constitución, que en último término ha procedido a dividir el territorio de la República en regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se ejerce el gobierno unitario de manera descentralizada y desconcentrada (artículo 189). Las regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o más departamentos colindantes. El cambio de perspectiva del constituyente ha sido más que notable, si bien no se nos puede ocultar que es el texto del Anteproyecto el que mejor refleja su posición, objeto de ulteriores reformas en buena medida por la propia presión de la opinión pública y de las críticas doctrinales y políticas vertidas frente a tal despropósito inicial. La redacción final del código constitucional atribuye a las regiones no sólo autonomía económica y administrativa, como hacía el artículo 261 de la anterior Constitución, sino también autonomía política en los asuntos de su competencia. Bien es verdad que la ordenación constitucional de la estructura orgánica de las regiones es bien poco clara y no resulta, por lo menos a la vista del articulado, muy coherente con el reconocimiento de la autonomía política de aquéllas.
28
García Belaúnde, Domingo, La Constitución traicionada, op. cit., p. 165.
286
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
En efecto, mientras el artículo 264 de la Carta política precedente consideraba como órganos de gobierno regional la Asamblea Regional, el Consejo Regional y la Presidencia del Consejo, siendo la Asamblea elegida por sufragio directo, el artículo 198 de la nueva Constitución enuncia como máximas autoridades de la región: el presidente y el Consejo de Coordinación regional. Mientras respecto del presidente se precisa que es elegido por sufragio directo por un período de cinco años, siendo reelegible, lo que nos recuerda las previsiones establecidas respecto del presidente de la República, bien poco se precisa en relación al Consejo de Coordinación Regional, integrado por el número de miembros que señale la ley, siendo los alcaldes provinciales miembros de pleno derecho del mismo, y habiendo desaparecido, pues, toda referencia a una Asamblea Regional, que no parece haya de entenderse sustituida por el Consejo de Coordinación, pues éste se nos presenta como un órgano más bien ejecutivo. Este silencio constitucional sobre el órgano de representación de cada región es una muestra significativa de las incongruencias que en este ámbito presiden la ordenación constitucional, fruto lógicamente de la escasa creencia del constituyente en el principio de autonomía política territorial. Pese a los silencios advertidos, el reconocimiento de la autonomía política de las regiones, en rigor, debiera traducirse no sólo en la asunción por las mismas de unos determinados ámbitos competenciales, sino, además, en la canalización de su participación en la conformación de la voluntad del Estado a través de un órgano representativo de las regiones, esto es, de un órgano de representación territorial que en puridad debiera de ser el Senado. Desde esta óptica, la supresión de la Cámara Alta entraña una notabilísima incongruencia, sólo comprensible desde el planteamiento centralista y un tanto autocrático que está en la misma base de la elaboración de la Norma suprema del Perú, y que, en lo que ahora interesa, tuvo su reflejo más clarividente en el texto del Anteproyecto de Constitución. Retornando tras el excursus al Congreso propiamente dicho, hay que señalar el endurecimiento del régimen de incompatibilidades que la Constitución de 1993 introduce, al disponer su artículo 92 que la función de congresista es de tiempo completo, estando prohibido a los miembros del Congreso desempeñar cualquier cargo o ejercer cualquier profesión u oficio, durante las horas de funcionamiento del Congreso. La finalidad que se persigue, a nuestro juicio, es enteramente loable, si bien es evidente que resulta desvirtuada al circunscribir la incompatibilidad, por lo menos en parte, a las horas de funcionamiento del Congreso, previsión un tanto absurda.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
287
La Carta de 1993 ha potenciado las funciones de la Comisión Permanente del Congreso, de lo que constituye buen ejemplo el hecho de que el artículo 99 atribuya a dicha Comisión la iniciativa —que el artículo 183 de la anterior Carta suprema reservaba a la propia Cámara de Diputados— de acusar ante el Congreso (en la Constitución de 1979 ante el Senado), entre otros altos cargos, al presidente de la República, a los Ministros de Estado, a los miembros del Tribunal Constitucional, a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura... etcétera, por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas.29 El artículo 100 de la Constitución vigente otorga al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, la decisión de suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad. Mientras la Comisión Permanente en la anterior Constitución era un órgano mixto, esto es, integrado por miembros de las dos Cámaras (cinco senadores y diez diputados), en la actual, como venía exigido por la estructura unicameral del Poder Legislativo, dicha Comisión queda integrada por miembros del Congreso, elegidos por éste, en un número que la Constitución no precisa, pero que sí delimita negativamente (artículo 101): no ha de exceder del 25 por ciento del número total de congresistas, debiendo ser proporcional al de los representantes de cada grupo parlamentario. En el marco de ese fortalecimiento de la Comisión Permanente a que antes nos referíamos hay que situar algunas de sus atribuciones a que se refiere el artículo 101 de la Constitución, y entre ellas: la designación del Contralor General, a propuesta del presidente de la República y la ratificación de la designación del presidente del Banco Central de Reserva y del Superintendente de Banca y Seguros. A la vista de todo ello bien puede decirse que la comisión Permanente parece reemplazar al antiguo Senado. La nueva Carta política del Perú no ha ampliado, por contra, las atribuciones del Congreso, lo que está en consonancia con la idea claramente latente en el Congreso Constituyente Democrático de acentuar la primacía o liderazgo presidencial. Tan sólo aludiremos a que el artículo 102 atribuye al Congreso la facultad de acordar, prestando al efecto su consentimiento, el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República, siempre que no afecte, en forma alguna, a la soberanía nacional, como asimismo la de autorizar al presidente de la República para salir del país. 29 En la dirección de otorgar mayor fuerza a la labor que compete a la Comisión Permanente se había pronunciado algún sector doctrinal, como es el caso de García Belaúnde, Domingo, en “ ¿Reforma constitucional?” , op. cit., p. 351.
288
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
Si, como se ha destacado,30 el funcionamiento del Parlamento durante los años de vigencia de la Constitución de 1979 ha demostrado severas disfunciones, evidenciando la necesidad de convertirlo en una institución más dinámica,31 la nueva Constitución no ofrece atisbos de que vaya a alterarse la realidad anterior, con la única salvedad quizá de lo relativo al fortalecimiento de las relaciones entre el Consejo de Ministros y el Congreso. En el ámbito de la función legislativa, hay que destacar fundamentalmente la notable ampliación del derecho de iniciativa legislativa. Mientras la Carta anterior reservaba este derecho (en su artículo 190) a los senadores, a los diputados y al presidente de la República, así como también, en las materias que les fueren propias, a la Corte Suprema de Justicia y al órgano de gobierno de la región, la vigente Constitución (artículo 107), a la par que mantiene en el presidente de la República y en los congresistas la titularidad del ejercicio de ese derecho, lo amplía, en las materias que les son propias, a los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los municipios, los colegios profesionales y los ciudadanos, que lo ejercen de conformidad con lo previsto legalmente. Particularmente significativo es el reconocimiento constitucional de la iniciativa legislativa popular, que se enmarca en ese común denominador, que en cierto modo se encuentra establecido en el articulado constitucional, de incentivar la participación popular en las instituciones a través de muy dispares mecanismos, de entre los que descuellan los propios de las instituciones de democracia directa o semidirecta. En el mismo ámbito de la función legislativa son de destacar dos novedades de interés: de un lado, la interdicción de delegar en el Poder Ejecutivo aquellas materias que sean indelegables en la Comisión Permanente, a la que corresponde ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otorgue (artículo 104), y de otro, la delimitación material de la figura de la ley orgánica, ya que, de conformidad con el artículo 106, mediante ley orgánica se han de regular la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado constitucionalmente previstas, así como también las restantes materias cuya regulación por ley orgánica se establezca en la Constitución. Quiere ello decirnos que la ley orgánica parece quedar restringida en el orden material, mientras que la anterior Constitución nada preveía al respecto. En un plano de trascendencia menor, cabe señalar asimismo la novedad que supone el ar30 Fernández Maldonado, Guillermo y Borge Meloega: “ Las propuestas de reforma constitucional” , op. cit., p. 409. 31 “ El nuestro —dirá Bernales— ha sido un Parlamento ineficiente. En él primó el artilugio, más que la esencia; el procedimiento más que la materia” (Bernales B., Enrique, “Parlamento y reforma constitucional” , en Lecturas sobre temas constitucionales, núm. 8, op. cit., pp. 39 y ss.; en concreto, p. 39).
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
289
tículo 109 cuando dispone que la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, mientras que la Carta de 1979 establecía la obligatoriedad desde el decimosexto día ulterior a su publicación en el Diario Oficial. 2. El presidente de la República I. Recuerda Lambert32 que el principio más comúnmente admitido por las Constituciones de América Latina es el de la elección del presidente a través del sufragio universal directo, aun cuando tal regla no se diera en el pasado, en donde, como consecuencia de la influencia de la Constitución norteamericana, prevaleció un sistema de elección presidencial a través del sufragio indirecto a doble grado. La nueva Constitución del Perú, al igual que la inmediatamente precedente, se ajusta a tal pauta general, disponiendo (artículo 111) que el presidente de la República se elige por sufragio directo, resultando electo el candidato que obtenga más de la mitad de los votos, precisando, a efectos del cómputo, que los votos viciados o en blanco no se computan, con lo que se trata de evitar por el constituyente la reproducción de los problemas hermenéuticos que se suscitaron durante la vigencia de la Carta de 1979, que se refería tan sólo a los votos “ válidamente emitidos” , lo que generó la duda de si los votos nulos o en blanco habían de considerarse “ válidamente emitidos” .33 De no resultar electo ningún candidato en esta primera elección, la Constitución de 1993 mantiene el recurso a una segunda vuelta a la que podrán concurrir los candidatos que hubieren obtenido las dos más altas mayorías relativas. El problema de más envergadura política y de mayor debate se iba a plantear en el Congreso Constituyente Democrático en relación al tema de la reelección presidencial. La elección directa del presidente le confiere a esta magistratura una legitimidad equiparable a la que cabe atribuir al Congreso, y ello, es claro, potencia extraordinariamente el ámbito de competencia presidencial, ya de por sí muy extenso a la vista de las atribuciones que la norma fundamental le 32 Jacques, Lambert, América Latina. Estructuras sociales e instituciones políticas, 23a. ed., Barcelona, Ariel, 1970, p. 519. 33 La Ley 23.093, en el párrafo primero de su artículo 6o., y a efectos de la elección del presidente, consideró como “ votos válidamente emitidos” no sólo los afirmativos, sino también los nulos y los votos en blanco. Ello dio pie a una acción de inconstitucionalidad que finalmente, tras una controvertidísima sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales, no prosperó. Cfr. al efecto, García Belaúnde, Domingo, “ Una democracia en transición (Las elecciones peruanas de 1985)” , en Cuadernos CAPEL, núm. 16, San José de Costa Rica, 1986, pp. 40 y ss.
290
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
confiere. En este marco, se comprende que tradicionalmente se haya configurado como una garantía eficaz frente al peligro de un poder autocrático, la interdicción de la reelección en el cargo. En esta misma dirección, Sánchez Agesta, a la vista del haz amplísimo de poderes que reúnen los presidentes americanos, ha considerado34 que los únicos frenos eficaces frente a tal concentración de poder son las limitaciones temporales del poder y la no reelección. Y Restrepo Piedrahita35 entiende que la reelección presidencial, aún después de un período intermedio, no es una buena institución política, porque auspicia la consolidación de liderazgos expresidenciales, con afectación sobre el desenvolvimiento partidista. A su vez, para Carpizo,36 el principio de no reelección es una de las principales reglas del juego del sistema mexicano, de forma tal que, a su juicio, si la misma se alterara, se modificaría el equilibrio sobre el que se sustentan las bases del sistema político mexicano, reflexión que a nuestro entender trasciende el ámbito político estrictamente mexicano. Por lo demás, aunque las respuestas constitucionales latinoamericanas a esta problemática son disímiles, como recuerda Quiroga Lavié,37 lo cierto es que los países con mayor tradición constitucional coinciden en el rechazo de la reelección al menos inmediata, si bien, en nuestros días, parece detectarse una cierta tendencia a alterar este principio general. Con ciertos matices, creemos que puede sostenerse que la pauta doctrinal generalizada de rechazo a la reelección que se aprecia en la doctrina constitucional latinoamericana, se constata igualmente en el Perú, en donde algún sector doctrinal38 llegó a calificar de actitud totalitaria de copar el poder, los intentos de algunos sectores del APRA, bien visibles en el año de 1986, de modificar la Constitución con el fin de posibilitar la reelección presidencial, haciendo factible un nuevo mandato del presidente Alán García. A su vez, Eguiguren,39 comentando el sistema vigente con la Carta anterior, reflexionaba en el sentido de entender la no reelección inmediata como un buen mecanismo de control y, por lo mismo, como un sistema correcto, si bien manifestaba sus dudas respecto a la conveniencia de la prohibición definitiva de la reelección Sánchez Agesta, Luis, La democracia en Hispanoamérica, Madrid, Rialp, 1987, pp. 211-212. Restrepo Piedrahita, Carlos, “ Evolución político-constitucional en América Latina (1950-1975): el Caso de Colombia” , en el colectivo, Evolución de la organización político-constitucional en América Latina (1950-1975), México, UNAM, 1978, vol. II, p. 112. 36 Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, México, Siglo XXI, 1978, p. 59. 37 Quiroga Lavié, Humberto, Derecho constitucional latinoamericano, México, UNAM, 1991, pp. 271-272. 38 Fernández Maldonado, Guillermo, y Melo Vega, Jorge, “ Las propuestas de reforma constitucional” , op. cit., pp. 407-408. 39 Eguiguren Praeli, Francisco, “ Reforma constitucional y Poder Ejecutivo” , en Lecturas sobre temas constitucionales, núm. 8, op. cit., pp. 34 y ss.; en concreto, p. 37. 34 35
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
291
presidencial, considerándola absurda al limitar el derecho del pueblo a elegir a quien creyera más idóneo para el cargo. Por lo demás, no cabe olvidar que, como ha constatado García Belaúnde,40 la historia constitucional del Perú nos revela los sucesivos fracasos a que han conducido los intentos de reelección presidencial. La Constitución de 1979 disponía en su artículo 204.1 que no podía postular a la presidencia de la República, ni a las vicepresidencias, el ciudadano que, por cualquier título, ejerciera la presidencia de la República al tiempo de la elección o la hubiere ejercido dentro de los dos años precedentes. Frente a tales previsiones, el artículo 112 de la nueva Carta política, tras fijar en cinco años el período de mandato presidencial, dispone que el presidente puede ser reelegido de inmediato para un periodo adicional. Transcurrido otro periodo constitucional, como mínimo, el expresidente puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones. Quiere ello decirnos que al nuevo ordenamiento constitucional se inclina no sólo por la reelección inmediata, sino por la reelección casi indefinida con la sola salvedad de dejar en blanco un mandato presidencial por cada dos mandatos de ejercicio efectivo de la presidencia de la República La defensa de la irreelegibilidad inmediata, como hemos tenido oportunidad de comentar, se apoya en la necesidad de equilibrar el excesivo poder presidencial, circunstancia que se ha acentuado tradicionalmente en el Perú, en donde, como se ha advertido,41 los poderes del presidente son omnímodos. Si esta cautela ha sido considerada desde antaño necesaria, en las circunstancias actuales, con un presidente autor de un sui generis golpe de Estado, esa prevención resultaba aún más conveniente. Lo contrario puede y debe inducir a pensar que la nueva Constitución es el revestimiento formal con el que un presidente autogolpista pretende legitimar su perpetuación en el poder a través de un peculiar movimiento político de corte supuestamente populista aunque en la realidad creado a imagen y semejanza de su patrocinador y en defensa de los intereses estrictamente presidenciales, movimiento que ha resultado vencedor en unos comicios constituyentes celebrados en un contexto político no menos peculiar. II. El presidencialismo, como ha dicho Linz,42 es ineluctablemente problemático porque opera según la regla “ todo al ganador” . Esta problemática se acentúa en el Perú, dada la tradición caudillista de los presidentes de la República. A todo ello hay que añadir que ya la Carta constitucional de 1979 García Belaúnde, Domingo, La Constitución traicionada, op. cit., p. 37. Idem, p. 92. Linz, Juan J., “Los peligros del presidencialismo”, Formas de gobierno: relaciones Ejecutivo-Parlamento, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1993. 40 41 42
292
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
fortaleció de modo muy significativo las atribuciones del presidente de la República, que vino a monopolizar el Poder ejecutivo y a asumir un verdadero liderazgo legislativo.43 En este contexto, la Constitución de 1993 ha subrayado en algunos aspectos concretos, aunque bien significativos, las atribuciones presidenciales. Así, mientras con anterioridad el nombramiento de embajadores y ministros plenipotenciarios requería la ratificación del Senado, con el nuevo texto (artículo 118, 12), dicho nombramiento requiere tan sólo (al margen de la aprobación del Consejo de Ministros, ya prevista en la Carta anterior) dar cuenta al Congreso. Por otro lado, mientras en el código precedente los ascensos al generalato y al almirantazgo habían de ser ratificados por el Senado, en el actual (artículo 172) se prevé que sea el presidente de la República quien otorgue dichos ascensos, según propuesta del instituto correspondiente. Muy significativa es asimismo la atribución al presidente de la República de la facultad de dictar medidas extraordinarias mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiriese el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso, que puede modificar o derogar los referidos decretos. En su clásica obra sobre el Poder Ejecutivo norteamericano, Corwin44 dedica un capítulo a analizar la función de dirección presidencial de la legislación, que si bien encuentra un fundamento constitucional en la cláusula inicial de la sección tercera del artículo 2º de la Constitución, a cuyo tenor, el presidente ha de informar al Congreso sobre el estado de la Unión, recomendando para su consideración aquellas medidas que considere necesarias y convenientes, halla su materialización (en especial, por lo que se refiere al papel actual del presidente como iniciador de programas en el campo legislativo) en los dos Roosevelt y en Woodrow Wilson, siendo de reseñar al unísono la existencia de un conjunto de armas auxiliares y factores colaterales de esa dirección presidencial de la legislación. En América Latina, por el contrario, no ha sido preciso esperar a la praxis políticoconstitucional para deslindar con nitidez esa función de dirección presidencial de la legislación. El presidente, en lo que Lambert45 considera como 43 Cfr. al efecto, Fernández Segado, Francisco, “ Las relaciones entre los órganos de gobierno en la Constitución del Perú: un modelo híbrido entre el presidencialismo y el parlamentarismo” , en Revista Parlamentaria Iberoamericana, núm 5, Madrid, Cortes Generales, 1989, pp. 273 y ss.; en concreto, pp. 280-294. Puede verse asimismo en Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, núms. 43-44, diciembre 1989-diciembre 1990, pp. 161-191. 44 Corwin, Edward S., El Poder Ejecutivo. Función y poderes. 1787-1957, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1959, capítulo VII, pp. 302 y ss. 45 Lambert, Jacques, “ América Latina...” , op. cit., p. 538.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
293
la más importante diferencia, de forma jurídica, en las modalidades del régimen presidencial entre América Latina y los Estados Unidos, se ve legitimado para intervenir activamente en la confección de las leyes y, con frecuencia, incluso, para elaborarlas sin el concurso del Congreso. La Constitución peruana de 1979 no había sido ajena a la pauta anterior, posibilitando a través de mecanismos dispares un auténtico liderazgo legislativo por parte del presidente que se iba a manifestar de muy diversas formas. En lo que ahora importa, el apartado 20 de su artículo 211, al habilitar al presidente para “ dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera” , ya sentó las bases para que los presidentes recurriesen con más frecuencia de lo necesario a los llamados decretos presidenciales de urgencia, por lo que la nueva Constitución, en este punto, lo que en realidad hace es formalizar una práctica muy común. Ahora bien, frente al debate doctrinal anterior en torno a la naturaleza de estos decretos presidenciales,46 la nueva Constitución deja claro que se trata de normas con fuerza de ley. La constitucionalización de estas normas supone elevar al máximo nivel normativo una atribución presidencial, larvada en el texto anterior, que ha dado pie a una utilización absolutamente exagerada, como revela el hecho de que tan sólo en el período que media entre 1980 y 1986 se expidieran más de 600 decretos de esta naturaleza. Las circunstancias políticas actuales y los precedentes de la actuación del presidente Fujimori no permiten albergar ninguna esperanza de que se vaya a poner coto a esta utilización abusiva de los decretos de urgencia. Bien es verdad que hemos de destacar a la par que, aunque de modo impreciso, la nueva Constitución establece una suerte de control parlamentario de estos decretos de urgencia al establecer que el Congreso puede modificarlos o derogarlos, lo que debiera entenderse en el sentido de que el Congreso deba necesariamente pronunciarse sobre tales normas, ratificándolas o derogándolas, con lo que se lograría que el órgano representativo asumiera un efectivo papel fiscalizador que sería el primer paso para evitar el permanente abuso que de esta institución han venido haciendo los distintos presidentes, como ha subrayado prácticamente la totalidad de la doctrina peruana.47 46 Dos posiciones se enfrentarían al efecto: la de quienes los considerarían meros decretos, aun cuando supremos, desprovistos de fuerza y rango legal, y la de aquellos otros autores que, como Eguiguren (Eguiguren Praeli, Francisco, “ Funciones legislativas del Poder Ejecutivo” , en la obra colectiva dirigida por él mismo, La Constitución peruana de 1979 y sus problemas de aplicación, Lima, Cultural Cuzco Editores, 1987, pp. 395 y ss.; en concreto, pp. 445-446), se inclinaban por ubicarlos dentro de las normas de naturaleza, contenido y jerarquía similar a las leyes, tesis esta última mantenida asimismo por García Belaúnde (en Lecturas andinas, núm. 3). 47 Así, por ejemplo, Bernales B., Enrique, “ El funcionamiento del sistema político de la Constitución de 1979” , en el colectivo, La Constitución diez años después, op. cit., pp. 137 y ss.; en concreto, pp. 149-150.
294
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
También la delegación legislativa del artículo 188 de la Constitución de 1979 ha quedado reflejada en el artículo 104 de la nueva Carta política, a cuyo tenor, el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley de autorización. La nueva Constitución se ha encargado de precisar que es el presidente de la República quien da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo. Esta necesidad de “ dar cuenta” viene a traducir la práctica parlamentaria dominante con anterioridad, consistente en la mera remisión al Congreso de un informe que haga referencia al decreto legislativo y a su contenido, práctica que, como señalara la doctrina,48 vino a descartar la posibilidad de una revisión, ratificación o convalidación parlamentaria de la legislación delegada, y que ahora ha sido constitucionalizada, algo por entero criticable por cuanto la realidad político-legislativa nos revela que ha sido el Ejecutivo, que es tanto como decir el presidente de la República, quien a través de la legislación delegada ha asumido la tarea legislativa más activa y relevante. La nueva Constitución no sólo no ha afinado los alcances y modalidades de los decretos legislativos, como con buen criterio reclamara García Belaúnde49 para el supuesto de una hipotética reforma constitucional, sino que ha consagrado una práctica político-presidencial bastante criticable, posibilitada por lo demás por las delegaciones parlamentarias llevadas a cabo de forma amplia y general. 3. El Consejo de Ministros Entre 1856 y 1862, por influencia francesa, se introdujo en Perú la figura del presidente del Consejo de Ministros, junto a la del propio Consejo. Sin embargo, como recuerda la doctrina,50 la existencia de un presidente del Consejo fue en realidad meramente decorativa, ya que el cargo se otorgaba a cualquier Ministro, con fines meramente protocolarios, sin ningún poder efectivo, circunstancia que se prolongará hasta 1969, momento en el que el régimen militar (instaurado el 3 de octubre de 1968) decidía una reordenación del aparato gubernamental, promulgando el Decreto Ley 17.532, denominado “ Ley Orgánica de la Presidencia de la República” , que se refería de modo expreso al Primer Ministro o presidente del Consejo de Ministros y que vino a suponer un cierto refuerzo e independización del cargo de Primer Ministro. 48 49 50
Eguiguren, Francisco, “ Funciones legislativas del Poder Ejecutivo” , op. cit., p. 432. García Belaúnde, Domingo, “ ¿Reforma constitucional?” , op. cit., p. 351. García Belaúnde, Domingo, “ Teoría y práctica de la Constitución peruana” , op. cit., t. I, p. 153.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
295
La Asamblea Constituyente de 1978-1979 dedicó un capítulo de la Constitución al Consejo de Ministros, a cuyo frente se sitúa un presidente, nombrado y removido por el presidente de la República, a quien, no obstante, corresponde presidir el Consejo de Ministros cuando lo convoca o asiste a sus sesiones. De ello no debe deducirse en modo alguno que la referida Asamblea pretendiera crear un Premier al estilo europeo. Un posterior Decreto Legislativo (núm. 217, de 12 de junio de 1981) fortalecería un tanto la posición del presidente del Consejo, bien que sin menoscabar en ningún caso ni la autoridad del presidente de la República, ni menos aún la autonomía de los demás Ministros, que ven en el Premier, en el mejor de los casos, un primus inter pares.51 La Constitución de 1993 parece dar una mayor autonomía al Consejo de Ministros y a su presidente, a la par que fortalece la vinculación del Consejo con el Congreso. En efecto, mientras la anterior Carta se limitaba a determinar (artículo 224) que el presidente del Consejo concurría a las Cámaras reunidas en Congreso, en compañía de los demás Ministros, para exponer y debatir el programa general del gobierno y las principales medidas políticas y legislativas que requiriese su gestión, precisando finalmente que la exposición no daría lugar a votación del Congreso, el nuevo código fundamental establece (artículo 130), de un lado, la obligatoriedad de aquella concurrencia dentro de los treinta días inmediatamente siguientes a la asunción de sus funciones, y de otro, la obligación del presidente del Consejo de plantear, tras el pertinente debate de política general del gobierno, la cuestión de confianza, a cuyo efecto, si el Congreso no está reunido, el presidente de la República habrá de convocar a legislatura extraordinaria. Como es obvio, si la confianza le es rehusada, se produce, a tenor del artículo 133, “ la crisis total del gabinete” , o, como prescribe el artículo 132, el rechazo de la cuestión de confianza conlleva la renuncia del Consejo de Ministros, puesto que ese rechazo implica la sanción de la responsabilidad política del propio Consejo. Todo ello lo que nos quiere decir es que para que un Gabinete pueda ejercer sus funciones necesita de modo ineludible superar una suerte de votación de investidura o “ cuestión de Gabinete” , lo que a su vez viene a entrañar que el órgano de dirección y gestión de los servicios públicos, esto es, el Consejo de Ministros, no depende tan sólo para el inicio del ejercicio de sus funciones de la voluntad presidencial, como acontecía en la Carta de 1979, sino que se hace depender asimismo de la decisión del Congreso, que lógicamente puede en cualquier momento hacer efectiva la responsabilidad política del Consejo mediante el voto de 51
Idem, p. 157.
296
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
censura, como también a través del rechazo de una cuestión de confianza, que se plantea mediante iniciativa ministerial por cuanto la Constitución habilita al presidente del Consejo de Ministros para plantear ante el Congreso una cuestión de confianza a nombre del Consejo (artículo 133). La Carta de 1993 ha incrementado de igual forma el protagonismo del Consejo de Ministros y de su presidente. El artículo 119, que se sitúa en el frontispicio del capítulo dedicado al Consejo de Ministros, como antes señalamos, con carácter general, confía la dirección y gestión de los servicios públicos al Consejo de Ministros, mientras que la Constitución anterior se limitaba a atribuir tal función a los Ministros en los asuntos de competencia de la cartera de su respectivo departamento. Por lo demás, al enunciar las atribuciones del Consejo de Ministros, el artículo 125 incluye como novedad la de aprobar los decretos de urgencia que dicta el presidente de la República, siendo de reseñar que todo acuerdo del Consejo requiere el voto aprobatorio de la mayoría de sus miembros (artículo 126), determinación no especificada por el código de 1979. No deja de constituir una novedad constitucional el hecho de que, a la par que se estipula la posibilidad de que el presidente del Consejo de Ministros pueda ser ministro sin cartera, se proceda (artículo 123) a enumerar sus atribuciones, que, en esencia, son: a) será después del presidente de la República, el portavoz autorizado del gobierno; b) coordinar las funciones de los demás ministros, y c) refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los demás decretos y resoluciones que señalan la Constitución y la ley. Las novedades que acabamos de enunciar, indudablemente, dan pie, de un lado, a reconocer la existencia de un cierto intento de potenciar el protagonismo del Consejo de Ministros y de su presidente, y de otro, para reconocer que el constituyente ha fortalecido el vínculo parlamentario existente entre el Congreso y el Consejo. Es decir, se aprecia una cierta “ parlamentarización” del sistema de gobierno. Ahora bien, estas modificaciones no pueden conducirnos a olvidar que el presidente de la República tiene siempre la última decisión sobre los asuntos de gobierno, lo que lleva a Rubio Correa52 a la conclusión de que la nueva norma suprema no ha cambiado la esencia de las cosas. Además, tampoco cabe ignorar la relevancia de la decisión presidencial sobre la permanencia en el cargo de quienes deben controlarlo supuestamente, a través del refrendo de sus actos. En efecto, el presidente de la República nombra y remueve al presidente del Consejo y a los demás ministros, con acuerdo en este último caso del presidente del Consejo. Si es el presidente 52
Rubio Correa, Marcial, “ El modelo del Proyecto constitucional...” , op. cit., p. 15.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
297
del Consejo es removido, se produce la “ crisis total del Gabinete” . Y en último término, como veremos más adelante, el jefe del Estado también dispone de armas efectivas frente al Congreso, como es, por ejemplo, el ejercicio del derecho de disolución. Las múltiples funciones que el presidente de la República debe constitucionalmente asumir no dejan resquicio alguno a la duda acerca de su papel de director de la vida política en los principales asuntos de Estado. Sin embargo, la institución del refrendo puede suscitar en este contexto algunas dudas acerca de si es capaz de llegar a trastocar la relación presidente de la República-Consejo de Ministros, caracterizada en buena medida por ese monopolio del Poder Ejecutivo que tiene el presidente de la República. El artículo 120 de la nueva Carta reproduce el texto del artículo 213 del código precedente, disponiendo que “ son nulos los actos del presidente de la República que carecen de refrendación ministerial” . Analizando el tratamiento de esta cuestión en la Constitución de 1979 señalábamos en otro momento53 que si el Consejo de Ministros estuviese vinculado con el Congreso por una relación de confianza parlamentaria, asentada en una previa votación de investidura, sería posible que, según los supuestos de correlación entre las fuerzas políticas, el refrendo pudiese operar en ciertos casos con una virtualidad limitadora de la capacidad operativa del Presidente; no dándose aquel presupuesto, como no se daba en puridad en la Constitución de 1979, la formalidad del refrendo, como dijera Lambert,54 apenas si disminuía la libertad de acción del presidente. Ahora bien, en la Constitución de 1993 sí que existe la votación de investidura, por lo que debe constatarse desde el inicio de sus funciones que el Consejo de Ministros goza de la confianza parlamentaria. Por lo mismo, podría pensarse en el refrendo ministerial como instrumento delimitador de la capacidad funcional del presidente; ahora bien, el hecho de que el jefe del Estado pueda remover libremente al presidente del Consejo, como de que esté facultado asimismo para disolver el Congreso en aquellos supuestos en que éste hubiere censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros, supongamos que más proclives a las tesis presidenciales que a las congresuales, devalúa en gran medida la operatividad del refrendo como instrumento delimitador de la capacidad de actuación del presidente de la República.
53 Fernández Segado, Francisco, “ Las relaciones entre los órganos de gobierno en la Constitución del Perú...” , op. cit., p. 295. 54 Lambert, Jacques, “ América Latina. Estructuras sociales e instituciones políticas” , op. cit., pp. 534-535.
298
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
En definitiva, creemos que puede seguir manteniéndose la tesis sostenida por Eguiguren55 al analizar la Constitución de 1979: a su juicio, el presidente de la República conjuga las funciones de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, figura que es propia del régimen presidencial clásico, aunque, a diferencia de éste, se mantenga la estipulación de nulidad de los actos del presidente de la República que no cuentan con refrendo ministerial, como una forma de control y limitación intraorgánica en el Poder Ejecutivo frente a los actos presidenciales, si bien no es menos cierto que el refrendo ministerial, instalado en el año de 1828, nunca ha sido un límite real para el presidente.
4. Las relaciones entre Poder Ejecutivo y Poder Legislativo La Constitución de 1993, al igual que hacía la que le precede, dedica un capítulo a las relaciones del Ejecutivo con el Legislativo, fortaleciendo, como ya hemos tenido oportunidad de destacar, la introducción de variables parlamentarias en el sistema presidencial. Hasta hoy, la introducción de tales variables no ha logrado, como bien advierte Quiroga Lavié,56 su objetivo de moderar la concentración de poder en el Presidente. Más aún, algún sector doctrinal,57 a la vista del funcionamiento del sistema con la anterior Constitución, ha llegado a tildar al Perú de monarquía republicana, queriendo con ello subrayar la omnipotencia del poder del presidente de la República. Con más rigor, García Belaúnde,58 atendiendo a la anterior ordenación constitucional, al desarrollo histórico peruano y, sobre todo, a la praxis política, ha sostenido que la forma de gobierno del Perú responde a un modelo presidencial disminuido, atenuado o frenado, toda vez que las grandes decisiones las tiene, en última instancia, el presidente de la República, atemperado por controles políticos y, en cierto sentido, por la opinión pública y los partidos políticos. Y en dirección no muy distante, Eguiguren,59 tras constatar que el régimen político peruano, en lo que hace a las 55 Eguiguren Praeli, Francisco José, “ Las relaciones entre Gobierno y Parlamento: elementos para una propuesta de reforma en el Perú” , en el colectivo, Formas de gobierno: relaciones Ejecutivo-Parlamento, op. cit., pp. 158 y ss.; en concreto, pp. 165-166. 56 Quiroga Lavié, Humberto, “ Derecho Constitucional Latinoamericano” , op. cit., p. 295. 57 Paz Soldán, José Pareja, “ El régimen presidencial en la Constitución de 1979” , en Derecho (Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú), núm. 35, diciembre 1981, pp. 151 y ss.; en concreto, p. 151. 58 García Belaúnde, Domingo, “ Forma de gobierno en la Constitución peruana” , en Revista de Estudios Políticos, núm. 74 (nueva época), octubre-diciembre 1991, pp. 615 y ss.; en concreto, p. 628 59 Eguiguren Praeli, Francisco J., “ Las relaciones entre Gobierno y Parlamento: elementos para una propuesta de reforma en el Perú” , op. cit., pp. 160, 174 y 183, respectivamente.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
299
relaciones Gobierno-Parlamento, sin dejar de enmarcarse en una relación de tipo presidencial, ha ido adicionándole numerosas instituciones típicamente parlamentarias, destinadas a atenuar el poder del presidente de la República, precisa que el diseño adoptado por la Constitución de 1979 no sólo evidencia una fuerte dosis de rigidez en esas relaciones, sino que ofrece un resultado que en general no ha sido positivo. Y ello por cuanto que el régimen híbrido peruano ha propiciado que cuando el Poder Ejecutivo ha contado con mayoría en el Parlamento, el presidente ha dispuesto de mucho mayor poder del que le correspondería en un régimen presidencial, mientras que cuando ha carecido de esa mayoría, su poder formal se ha visto tan debilitado que las relaciones con la oposición han propiciado un cuadro de crisis e inestabilidad política que usualmente ha culminado en un golpe de Estado. Desde luego, el peculiar sistema de relaciones Ejecutivo-Legislativo diseñado en 1979 acogía partes de todos los modelos, no siempre, como dice Melo,60 perfectamente estructuradas, circunstancia que ha generado muchas veces fricciones entre los órganos del Estado. La “ nueva” Constitución, como en algún aspecto ya hemos tenido ocasión de señalar, ha alterado en cierto modo el marco de las relaciones Legislativo-Ejecutivo. Estas son las innovaciones más significativas que podemos señalar: a) Establecimiento de una votación de investidura a los efectos de que el Consejo de Ministros pueda válidamente asumir el ejercicio de sus funciones, a cuyo fin ha de plantear, como tuvimos oportunidad de señalar ya, la cuestión de confianza dentro de los treinta días de la asunción de funciones. b) Habilitación al presidente del Consejo de Ministros para que pueda plantear ante el Congreso una cuestión de confianza a nombre del Consejo, en el bien entendido de que si esa confianza es rehusada, se produce la “ crisis total del Gabinete” . Es cierto que la Constitución de 1979, implícitamente, admitía la posibilidad de una solicitud de confianza a la Cámara de Diputados por iniciativa ministerial, pero del tenor del artículo 226 se desprendía que la cuestión de confianza respondía a una iniciativa estrictamente individual de un Ministro, no del conjunto del Gabinete, posibilidad ésta que también acoge la actual Constitución. c) Concreción de un plazo dentro del cual debe tener lugar la aceptación por el presidente de la República de la dimisión del Consejo de Ministros objeto de una moción de censura aprobada por el Congreso o, en su caso, del Ministro que, individualmente, haya sido censurado; ese plazo queda fijado en las setenta y dos horas siguientes a la aprobación de la censura. 60 Melo, Jorge, “ Control parlamentario” , en Francisco Eguiguren Praeli (dir.), La Constitución peruana de 1979 y sus problemas de aplicación, op. cit., pp. 495 y ss.; en concreto, p. 537.
300
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
d) Supresión de la anterior exigencia constitucional de una mayoría altamente cualificada para que una moción de censura pueda ser aprobada por el Congreso durante el último año de su mandato. En efecto, mientras la Constitución de 1979 exigía al efecto una mayoría de, por lo menos, dos tercios del número legal de diputados, la de 1993 omite toda referencia a este requisito. e) Habilitación al presidente de la República para disolver el Congreso cuando éste haya censurado o negado su confianza a tan sólo dos Consejos de Ministros, mientras que el código anterior exigía que esa sanción de la responsabilidad política hubiese afectado al menos a tres Consejos de Ministros. f) Supresión de la limitación constitucional de no poder ejercer el presidente de la República su facultad disolutoria sino una sola vez durante su mandato, contemplada por la Constitución de 1979 respecto de la Cámara de Diputados (el Senado no podía ser disuelto), lo que entraña que no existe límite cuantitativo alguno para el ejercicio presidencial de la facultad disolutoria, si bien, por contra, la Constitución de 1993 mantiene el límite, ya anteriormente contemplado, de no poder disolver el Congreso en el último año de su mandato, ni tampoco bajo el estado de sitio (la Constitución de 1979 ampliaba este límite también al estado de emergencia). g) Previsión de que una vez reunido el nuevo Congreso elegido tras la disolución, pueda censurar al Consejo de Ministros, o negarle la cuestión de confianza, después de que el presidente del Consejo haya expuesto ante el Congreso los actos del Poder Ejecutivo durante el interregno parlamentario. En ese interregno, el Ejecutivo legislará mediante decretos de urgencia, de los que habrá de dar cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que éste se instale, lo que encierra de hecho una ausencia de fiscalización de esas producciones normativas del Congreso. Las innovaciones introducidas por la nueva Carta del Perú en el ámbito de las relaciones Legislativo-Ejecutivo no creemos que alteren de modo significativo el marco existente en este punto con anterioridad. En efecto, pensamos que puede seguir manteniéndose que el presidente de la República ostenta el liderazgo ejecutivo sin que por sus actos responda ante el Congreso, que debe entonces llevar a cabo su labor de fiscalización a través de los ministros individualmente considerados o del propio Consejo de Ministros, debiendo tener presente al efecto que en muchos casos los ministros son, como ha advertido Bernales,61 simples ejecutores, teniendo unas atribuciones reales que hacen que más que como ministros actúen como secretarios del presidente de la 61 Bernales B., Enrique, “ El funcionamiento del sistema político de la Constitución de 1979” , en el colectivo, La Constitución diez años después, op. cit., pp. 137 y ss.; en concreto, pp. 153-154.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
301
República, y a su vez que el presidente del Consejo de Ministros, más que auténtico jefe de gobierno es un coordinador del gabinete. Bien es cierto que la necesidad de una relación fiduciaria, desde el mismo momento del inicio del ejercicio de sus funciones, por parte del Consejo de Ministros y respecto del Congreso, supone introducir un elemento propio de un régimen parlamentario, pero no podemos olvidar que, en todo caso, la remoción decidida por el presidente de la República sin límite alguno, conduce a una “ crisis total de Gabinete” , con lo que, en último término, éste depende de la doble confianza del Congreso y del presidente, con lo que aquella relación fiduciaria no resta un ápice los poderes presidenciales, si bien, en alguna medida, es indudable que fuerza al presidente de la República a nombrar a un presidente del Consejo que sintonice políticamente con la mayoría de la Cámara, aunque el constituyente, a modo de contrapartida, reduce de tres a dos el número de Consejos de Ministros que han de ser censurados necesariamente para que el jefe del Estado quede habilitado para disolver el Congreso. Esta condición esencial nos pone sobre aviso acerca del verdadero significado de la disolución presidencial. No se trata con ella, como a la postre viene siendo común en los sistemas parlamentarios, de anticipar los comicios a un momento propicio para el partido gubernamental o, si se prefiere, para la formación que respalde al presidente de la República; tal finalidad, por otra parte, carecería de sentido, pues la Cámara elegida extraordinariamente sustituye a la anterior, limitándose a completar el período constitucional del Congreso disuelto. Tampoco creemos que la disolución sea un mecanismo mediante el que una magistratura arbitral zanja un conflicto frontal entre el Congreso y el Consejo de Ministros. Por el contrario, la disolución, a nuestro entender, opera a modo de amenaza frente al Congreso a fin de que éste se avenga a tolerar, llegado el caso, gobiernos de “ mayoría presidencial” . De esta forma, la disolución se ofrece como un arma potencialmente eficaz en manos del Jefe del Estado. A este respecto, no deja de ser significativo que la doble censura haya de recaer sobre el Consejo de Ministros, no contabilizándose las que tengan como destinatarios a los ministros individualmente considerados. Por lo demás, la supresión del anterior límite constitucional, de una sola disolución del Congreso durante el mandato del presidente de la República, refuerza aún más si cabe la eficacia potencial de este mecanismo en manos del presidente. Digamos por último que mientras la Constitución de 1979 disponía que el decreto disolutorio había de ser motivado, incluyendo la convocatoria de elecciones en el plazo perentorio de treinta días, la nueva Carta fundamental omite toda referencia a la motivación y amplía el plazo dentro del cual deben realizarse los comicios para un nuevo Congreso: dentro de los cuatro meses de
302
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
la fecha de disolución. Por el contrario, acoge una garantía adicional: la imposibilidad de alterar el sistema electoral preexistente, garantía en cierto modo presente en 1979, si bien la Carta de esta fecha se limitaba a disponer que la convocatoria de elecciones debía llevarse a cabo de acuerdo con la ley electoral en vigor al tiempo de la disolución. En lo que ambas Constituciones coinciden es en la necesidad de que si los comicios no se efectuaran dentro del plazo señalado, el Congreso disuelto se reúna de pleno derecho, recobrando sus facultades y destituyendo al Consejo de Ministros. 5. El Poder Judicial La Constitución de 1979 dedicaba una amplia atención al Poder Judicial: un largo capítulo al que habían de adicionarse otros dos relativos al Consejo Nacional de la Magistratura y al Ministerio Público. Es endémica en el Perú la crítica al funcionamiento de la administración de justicia que, como se ha advertido,62 deviene arcaica, flemática y codiciosa por razones de muy dispar naturaleza que van desde la falta de sensibilidad social de algunos jueces, hasta las fallas de los mecanismos de nombramiento y formación.63 En último término, la mediatización del Poder Judicial por el Ejecutivo ha venido siendo una realidad más o menos constatable. Como recuerda García Belaúnde,64 todo el proceso histórico del Perú ha estado signado por el deseo del poder político de manejar a los jueces. En este marco, una de las cuestiones más relevantes había de ser la del acceso a la carrera judicial y nombramiento de los jueces. La Constitución de 1979 optó por el establecimiento de un órgano técnico, el denominado Consejo Nacional de la Magistratura, adoptado del constitucionalismo europeo, que en el punto que nos ocupa iba a disponer de un papel de iniciativa, ya que los jueces eran nombrados finalmente por el presidente de la República con la ulterior ratificación del Senado respecto de los vocales de la Corte Suprema. mientras las propuestas para el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema correspondían al Consejo Nacional, para las atinentes a los magisDurán Abarca, Washington, “ El Estado Regional Peruano. Una propuesta” , op. cit., pp. 64-65. Figueroa Bernardini, Ernesto, en un interesante trabajo sobre “ Los jueces y el sistema judicial peruano” , publicado dentro de la Sección de Ciencias Jurídicas del Dominical de El Comercio de Lima (edición de 2 de abril de 1989), escribía al respecto que: “ Los requisitos exigidos para el ingreso al Poder Judicial son mínimos y generales: los exámenes o entrevistas tomados a los postulantes no reflejan la aptitud de los mismos y no son técnicos, y la formación, capacitación y especialización de los cuadros judiciales peruanos han sido prácticamente nulas, debiendo el magistrado aprender y formarse en el desempeño de su cargo” . 64 García Belaúnde, Domingo, La Constitución traicionada, op. cit., p. 50. 62 63
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
303
trados de primera instancia y demás cargos de inferior jerarquía se creaba un Consejo Distrital de la Magistratura en cada sede de Corte, presidido por el fiscal más antiguo del distrito e integrado por los dos magistrados más antiguos de la Corte y por dos representantes elegidos por el Colegio de Abogados de la jurisdicción. Las propuestas debían hacerse previo concurso de méritos y evaluación personal. Como pone de relieve la doctrina,65 la experiencia que ha deparado este sistema ha sido negativa. Se ha demostrado que es un sistema que afecta severamente la independencia de los jueces, pues tienden a ser los tributarios del poder político, ya que su ingreso en la carrera judicial y la promoción dentro de ella dependen de la decisión política. Por lo mismo, se ha propugnado un sistema que entregara la responsabilidad del nombramiento a un órgano técnico como es el caso del Consejo Nacional de la Magistratura o cualquier otro órgano equivalente.66 La “ nueva” Constitución ha dado en esta materia pasos muy significativos en orden a fortalecer la independencia judicial. De un lado, la Constitución prevé la participación popular en el nombramiento y revocación de los magistrados, conforme a lo que disponga la ley (artículo 139.17), determinación radicalmente novedosa y que, aunque inicialmente pensada para los Jueces de Paz —que, según prescribe el artículo 152, provienen de elección popular—, a modo de experiencia previa con vistas a la ampliación de la misma caso de entenderse positiva, no resulta constitucionalmente delimitada a aquéllos.67 Una opción de esta naturaleza requiere de unas cautelas muy notables a la hora de su aplicación. En esta misma dirección de incentivar la participación popular hay que ubicar la previsión del artículo 149, a cuyo tenor, las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona, debiendo el legislador establecer las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y demás instancias del Poder Judicial. De otro lado, en los restantes supuestos, es el Consejo Nacional de la Magistratura el que se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, a cuyo efecto el artículo 151 de la nueva Carta contempla la ex65 Belaúnde L. de R., Javier de, “ Apuntes para una agenda sobre la reforma constitucional: Poder Judicial” , en Lecturas sobre temas constitucionales, op. cit., núm. 8, pp. 49 y ss.; en concreto, p. 57. 66 Idem, p. 58. 67 El último párrafo del artículo 152 de la vigente Constitución habilita al legislador para que establezca por ley la elección de los jueces de Primera Instancia, determinado a la par los mecanismos pertinentes. En todo caso, conviene significar que la elección popular no está contemplada para ningún otro juez o magistrado.
304
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
istencia de una Academia de la Magistratura, que forma parte del Poder Judicial y a la que se encarga la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus niveles, para los efectos de su selección. El Consejo Nacional de la Magistratura, como acabamos de señalar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, es el órgano competente para el nombramiento de los jueces y fiscales de todos los niveles, con la salvedad anteriormente apuntada. Dichos nombramientos requieren del voto conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros. Asimismo, cada siete años, el Consejo Nacional ha de ratificar, en su caso, a los jueces y fiscales de todos los niveles, en el bien entendido de que los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público, debiendo precisarse que la no ratificación nada tiene que ver con el ejercicio de la potestad disciplinaria.68 En cuanto a la revocación popular de los jueces, hay que entenderla circunscrita a aquellos que sean elegidos por el propio pueblo, no a los restantes. La Constitución se limita al respecto a remitirse a la ley (artículo 139.17). En cualquier caso, conviene no olvidar que, con carácter general, el artículo 146.3 de la Carta del Perú dispone que la permanencia en el servicio se garantiza por el Estado a los magistrados judiciales mientras observen conducta e idoneidad propias de su función, previsión, es cierto, preexistente en la anterior Norma suprema, pero que no por ello deja de ser altamente significativa, mucho más con e1 nuevo espíritu con que se trata de diseñar al Poder Judicial en 1993. La trascendencia de la potestad de nombramiento de los magistrados otorga un papel muy relevante en el plano constitucional al Consejo Nacional de la Magistratura y, a la par, remite con toda crudeza al problema de la independencia real del Consejo en orden a determinar el auténtico grado de independencia frente al Ejecutivo de los miembros integrantes del Poder Judicial. En la Constitución de 1979 el Consejo estaba integrado por siete miembros: el Fiscal de la Nación, que lo presidía, dos representantes de la Corte Suprema, un representante de la Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú, un representante del Colegio de Abogados de Lima y dos representantes de las facultades de derecho de la República. Los miembros del Consejo eran elegidos cada tres años, no estando sujetos a mandato imperativo. La Constitución vigente mantiene en siete el número de integrantes del Consejo, si bien prevé que el propio Consejo pueda ampliarlo a nueve, con 68 La ratificación de los magistrados no es desconocida en el Perú, sino que ya en la Constitución de 1933, e incluso en la Carta de 1920, fue contemplada cada cinco años, disponiéndose que aquellos magistrados que no superasen las pruebas respectivas habían de quedar en situación de disponibilidad, sin poder ya regresar al Poder Judicial.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
305
dos miembros adicionales elegidos en votación secreta por el mismo Consejo, entre sendas listas propuestas por las instituciones representativas del sector laboral y del empresarial. Los siete miembros iniciales del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos, en todos los casos por votación secreta, por las instancias siguientes: uno por la Corte Suprema constituida en Sala Plena; uno por la Junta de Fiscales Supremos; uno por los miembros de los colegios de abogados del país; dos por los miembros de los demás colegios profesionales del país; uno por los rectores de las universidades nacionales y uno más, finalmente, por los rectores de las universidades particulares. La elección lo es por un período de cinco anos, requiriéndose para ella iguales requisitos que para ser Vocal de la Corte Suprema, salvo el específicamente contemplado por el artículo 147.4 de la Constitución, que es el que podríamos considerar como propiamente cualificador de la competencia profesional como jurista del electo. Los miembros del Consejo de la Magistratura pueden ser removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado por el voto conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros (artículo 157). La nueva composición del Consejo Nacional de la Magistratura nos da pie para varias reflexiones. Ante todo, parece claro que mientras en el sistema constitucional anterior se pretendió que en la elección del Consejo tan sólo participasen instancias jurídicas, fueren de carácter judicial, profesional o académico, circunstancia fácilmente comprensible si se advierte que nos hallamos ante un órgano llamado a cumplir una función íntimamente imbricada en el mundo del derecho, en la nueva ordenación constitucional esta pretensión ha sido desechada: sólo tres de los siete miembros iniciales del Consejo son elegidos por instancias especializadas jurídicamente, mientras que los otros cuatro —la mayoría pues— lo son por instancias profesionales o académicas que no tienen necesariamente que hallarse vinculadas con el mundo del derecho, consideración que bien puede proyectarse asimismo respecto de quienes han de elegir a los dos miembros adicionales del Consejo. No se nos oculta que con ello se está restando protagonismo a un conjunto de instituciones en las que, por propia experiencia, podemos constatar que existía un ambiente notablemente contrario al presidente Fujimori: absolutamente significativo al efecto resulta la supresión constitucional de la intervención que la anterior Carta de 1979 otorgaba al Colegio de Abogados de Lima, sin ningún género de dudas, una de las instituciones vinculadas con el mundo del derecho de mayor importancia y peso específico de todo el país, con una trayectoria jurídicamente rigurosa y, por lo mismo, radicalmente opuesta a un presidente
306
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
autogolpista y absolutamente desdeñoso frente a los más elementales conceptos del Estado de derecho. A todo ello ha de unirse el hecho, desde luego muy preocupante, de que la Constitución no exija ningún requisito de cualificación jurídica para poder acceder al Consejo de la Magistratura, pues los tres requisitos que se mantienen del artículo 147 tan sólo exigen: ser peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de 45 años. En definitiva, no parece que puedan hacerse objeciones apriorísticamente frente a la falta de independencia de quienes han de incorporarse al Consejo, pero resulta preocupante la desvinculación con el mundo del derecho que reflejan tanto la mayoría de las instancias legitimadas para la elección, como la ausencia constitucional de una exigencia de cualificación jurídica profesional respecto de quienes vayan a ser elegidos miembros del Consejo. Por lo demás, al Consejo de la Magistratura compete la función de aplicar la sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y fiscales supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias, siendo la resolución final, que requiere de motivación y de la previa audiencia del interesado, inimpugnable. Es decir, el Consejo es el órgano del que depende cuanto atañe a la selección, nombramiento, ratificación y en su caso, destitución de los jueces y magistrados. Pero, y he aquí una notable incongruencia, de ello no cabe derivar que se trate del órgano de gobierno del Poder Judicial. En puridad, la Constitución de 1979 no definió el gobierno del Poder Judicial. Habría de ser la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Legislativo núm. 767) la que creara el Consejo de Gobierno del Poder Judicial dentro de la Corte Suprema y otros órganos de gobierno en instancias inferiores. La doctrina se inclinaría por la necesidad de diseñar un órgano de gobierno del Poder Judicial autónomo de la Corte Suprema69 o, de modo más genérico, por la conveniencia de perfeccionar el sistema de gobierno de la judicatura.70 La Constitución de 1993 no ha alterado en este punto el sistema preexistente, por cuanto su artículo 144 considera que el presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder Judicial, a la vez que califica a la Sala Plena de la Corte Suprema como el órgano máximo de deliberación del Poder Judicial, siendo de reseñar que este Poder, entre otras, tiene la competencia de elaborar y presentar ante el Poder Ejecutivo su propio proyecto de presupuesto, 69 Belaúnde L. de R., Javier de, “ Apuntes para una agenda sobre la reforma constitucional: Poder Judicial” , op. cit., pp. 53-54. 70 Quiroga León, Aníbal, “ Las garantías constitucionales de la administración de justicia” , en el colectivo, La Constitución diez años después, op. cit., pp. 289 y ss.; en concreto, p. 307
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
307
como también la de sustentarlo ante el Congreso. Como verdadero Poder del Estado, dispone asimismo del derecho de iniciativa legislativa en las materias que le son propias. En definitiva, a la vista de todo ello es claro que no resulta defendible caracterizar al Consejo de la Magistratura como el órgano de gobierno del Poder Judicial, calificación que tampoco es aceptable respecto de la Sala Plena de la Corte Suprema, por cuanto todo lo relativo al personal que integra el Poder Judicial depende de aquel Consejo. Hemos de reconocer, en último término, que la Constitución intenta dar un paso adelante en favor de la independencia del Poder Judicial al hacer depender la carrera judicial de un órgano de composición plural en el que están representados a la par que algunos de los poderes del Estado, buen número de instituciones de la sociedad civil. Admitiendo lo positivo del intento, hay que recordar que las incongruencias constitucionales precedentemente expuestas arrojan serias sombras de duda acerca de la operatividad del Consejo Nacional de la Magistratura, si bien no es menos cierto que algunas de las fallas comentadas pueden ser en buena medida salvadas a través del ulterior desarrollo legislativo. Otra significativa novedad, que ha de ser positivamente valorada, la encontramos en el procedimiento de elección del Fiscal de la Nación. La anterior Constitución no establecía un procedimiento específico a tal efecto; sin embargo, sí determinaba que los fiscales ante la Corte Suprema habían de ser nombrados por el presidente de la República con la aprobación del Senado, tras lo que precisaba que se habían de turnar cada dos años en la Fiscalía de la Nación. La nueva Carta constitucional, bien al contrario, dispone (artículo 158) que el Ministerio Público es autónomo, habiendo de presidirlo el Fiscal de la Nación, quien es elegido por un período de tres años, prorrogable por reelección sólo por otros dos, por la Junta de Fiscales Supremos, siendo de reseñar que los miembros del Ministerio Público son, a su vez, nombrados con iguales requisitos y por el mismo procedimiento a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categoría, lo que es tanto como decir que corresponde al Consejo Nacional de la Magistratura nombrar y ratificar a los Fiscales ante la Corte Suprema, que a su vez serán quienes procedan a elegir al Fiscal de la Nación. Señalemos para terminar que el artículo 159.7 de la Constitución otorga al Ministerio Público el ejercicio de la iniciativa legislativa en las materias que le son propias, tal y como dispone el artículo 107, como asimismo la facultad de dar cuenta al Congreso o al presidente de la República de los vacíos o defectos de la legislación.
308
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
VI. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I. La Carta política de 1993, en la línea marcada por la inmediatamente anterior, dedica uno de sus títulos (el título V) a las garantías constitucionales, procediendo dentro del mismo, de un lado, a enumerarlas y, de otro, a contemplar al Tribunal Constitucional, concebido como el órgano de control de la Constitución. Por lo que atañe a las garantías constitucionales, el primer rasgo a destacar es que no sólo se han mantenido las cuatro contempladas por la Carta de 1979 (acción de habeas corpus, acción de amparo, acción de inconstitucionalidad y acción popular), sino que se han acogido además dos nuevas garantías: la acción de habeas data y la acción de cumplimiento. La acción de habeas corpus sigue procediendo ante todo hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace la libertad individual. Sin embargo, la nueva Carta política, en una dirección que nos recuerda la hipertrofia del habeas corpus que se ha manifestado en el Perú en determinados períodos de su historia constitucional,71 amplía el ámbito material de esta institución a los derechos constitucionales conexos a la libertad individual. Bien es verdad que la nueva Constitución no hace sino reiterar lo ya establecido por la Ley número 23,506. La acción de amparo procede contra todo hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los demás derechos reconocidos por la constitución. Sin embargo, la nueva Carta fundamental del Perú delimita negativamente el ámbito de esta acción al prescribir que la misma no procede contra normas legales en abstracto ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. En relación a la primera de las causas de improcedencia, no contemplada por la anterior Constitución, es preciso advertir que el artículo 3 de la Ley 23.506, de 7 de diciembre de 1982, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, prevé la procedencia de ambas acciones de garantía aún en el supuesto de que la violación o amenaza se base en una norma que sea incompatible con la Constitución. Es decir, que cabe utilizar la vía del amparo para hacer frente a una norma legal cuando ésta vulnerase el derecho susceptible de amparo Constitucional. Este supuesto es 71 La primera Ley de Hábeas Corpus que existió en el Perú, promulgada en 1897, destinaba la institución exclusivamente a la protección de la libertad individual, al igual que haría la Constitución de 1920, primera en elevar al más alto rango jurídico el citado instituto garantista. Sin embargo, la Constitución de 1933 ampliaría de modo extraordinario el ámbito material del hábeas corpus, extendiéndolo a la protección de los derechos sociales. La Constitución de 1979 retornaría al sentido originario de la institución.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
309
distinto del contemplado por la Constitución, pues aquí se trata de un control en concreto, al hilo de la aplicación de una norma, en el que la norma contraria al derecho se inaplica. Respecto de la segunda de las causas de inadmisibilidad de la acción de amparo. El silencio de la Constitución de 1979 en este aspecto fue resuelto por el artículo 6º.2 de la Ley 23506, en un sentido idéntico al ahora constitucionalizado, esto es, en el de la no procedencia de la acción contra una resolución judicial emanada de un procedimiento regular, solución legal desde luego discutible, si bien la mejor doctrina72 la justificara en las exigencias del principio de la seguridad jurídica. La acción de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. La acción popular, que procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen. Junto a estas cuatro acciones de garantía, la Constitución de 1993 incorpora otros dos nuevos instrumentos garantistas: la acción de habeas data y la acción de cumplimiento. a) La acción de habeas data responde a la nueva dimensión que ha asumido el right to privacy, por virtud de la cual ya no se entiende tan sólo en un sentido puramente negativo, de rechazo de la intromisión de extraños en la vida privada, o de la transmisión de informaciones a ella referidas, como lo concibieran en 1891 Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis, en su conocido trabajo publicado en la Harvard Law Review en tesis que haría suya el Tribunal Supremo norteamericano al concebir el derecho a la intimidad como el derecho to be let alone. Bien al contrario, este derecho ha pasado a tener un contenido positivo por el que se reconoce a cada persona el ejercicio de un control sobre el uso de los propios datos personales recogidos en un archivo electrónico de un centro de proceso de datos. Se trata, pues, del derecho a controlar las informaciones sobre la propia persona, y a garantizarlo responde la nueva acción, acogida, entre otros códigos constitucionales, por el inciso LXXII del artículo 5º de la Constitución de Brasil de l988, como también, por el artículo 15 de la Constitución de Colombia de 1991. A tal efecto, el artículo 200.3 de la Carta del Perú vigente considera como garantía constitucional la acción de habeas data, que procede contra el hecho u omisión, por 72 Borea Odría, Alberto, El amparo y el Habeas Corpus en el Perú de hoy, Lima, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 1985, p. 47.
310
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los derechos a que se refieren los incisos quinto, sexto y séptimo del artículo 2º: derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier autoridad pública; derecho a que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal y familiar, y derecho al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, así como a la voz y a la imagen propias. Bien es cierto que no faltan autores que entienden que esta acción se ha querido aplicar en algunos casos para amedrentar el ejercicio de las libertades informativas. b) La acción de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades legales. Se trata de una acción de trámite sumarísimo que, como bien se ha advertido,73 parece perfectamente adecuada a la realidad social en la que muchas veces se posterga la aplicación de las normas cuando la administración no comulga con ellas, actitud tan frecuente que ha dado lugar al dicho popular de “ acato pero no cumplo” . Esta acción guarda cierta relación con la injunction, si bien la doctrina peruana no ha delimitado en claridad su origen. La “ nueva” Carta política del Perú, en lo que ha de ser considerada como una novedosa y muy positiva norma, prescribe en el mismo artículo 200 que el ejercicio de las acciones de habeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución (estado de emergencia y estado de sitio). La anterior Carta política guardaba un absoluto mutismo al respecto. Este silencio fue finalmente aclarado por el artículo 38 de la Ley número 23.506, anteriormente referida, que estableció la no procedencia de las acciones de habeas corpus y de amparo respecto de las garantías y derechos señalados en el artículo 231 de la Constitución (precepto que contemplaba los estados de emergencia y de sitio y, al hilo de su regulación, las garantías que durante su vigencia podían ser suspendidas), durante el tiempo de su suspensión. La determinación legal precedente dio pie para un amplio debate doctrinal que osciló desde quien reclamó la justiciabilidad de las medidas que las autoridades hubieren de adoptar durante la suspensión de derechos, considerándola una meta a alcanzar por el ordenamiento jurídico del Perú,74 hasta quien interpretó que cabe la interposición de la acción de habeas corpus, aun en
73 74
Rubio Correa, Marcial, “ El modelo del proyecto constitucional...” , op. cit., p. 12. Borea Odría, Alberto, El Amparo y el Habeas Corpus en el Perú de hoy, op. cit., p. 288.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
311
estado de emergencia, con apoyo en el ordenamiento internacional de derechos humanos.75 De esta forma, la nueva previsión constitucional, bien es verdad que recogiendo lo ya establecido por una ley de 1991, ha venido a poner fin al largo debate existente, ofreciendo una solución que nos parece perfectamente coherente con las exigencias de un Estado de derecho. II. La Constitución de 1993, en la línea ya avanzada por la de 1979, acoge en su título V la institución del Tribunal Constitucional, órgano de control de la Constitución, autónomo e independiente. La institucionalización por la Carta política anterior de un Tribunal de Garantías Constitucionales, denominación inspirada en la acogida por el texto del Anteproyecto de la Constitución española de 1978, supuso la instauración en el Perú de un modelo mixto de control de la constitucionalidad de las leyes.76 Ese modelo acogía elementos del control concentrado por cuanto el Tribunal era competente para declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad total o parcial de las leyes. Ahora bien, junto a este tipo de control hallamos elementos propios del control difuso, pues el artículo 236 de la Constitución anterior determinaba que en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez había de preferir la primera, previsión que no era sino la consecuencia obligada de la primacía normativa de la Constitución y que conducía, en definitiva, a un modelo análogo al norteamericano. Es decir, por un lado, la Constitución creaba un Tribunal “ ad hoc” con capacidad para enjuiciar la constitucionalidad de una ley y derogarla con efectos erga omnes, mientras que por el otro, facultaba a los órganos jurisdiccionales ordinarios, independientemente de su jerarquía y especialidad, para calificar en un caso concreto y sólo con efectos inter partes, la inconstitucionalidad de las leyes y de las normas de rango jerárquico inferior, pudiendo el órgano judicial apartarse de su texto expreso para resolver el conflicto material con la aplicación de otras normas legales subsidiarias o de los principios generales del derecho. La implantación del Tribunal de Garantías obedeció a una clara motivación jurídicopolítica: la desconfianza que se tenía del Poder Judicial, el cual, a través de su historia inmediata anterior, no había tenido un comportamiento 75 Aliaga Abanto, Óscar, “ La Constitución peruana, derechos humanos y libertad física” , en Francisco Eguiguren Praeli (dir.), La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación, op. cit., pp. 19 y ss.; en concreto, p. 91. 76 Nuestro ordenamiento —afirma Quiroga León— contiene los dos grandes sistemas de control de la constitucionalidad superpuestos en lo que podríamos denominar un subsistema mixto o sistema dual. Quiroga León, Aníbal, “ las garantías constitucionales de la administración de justicia” , op. cit., p. 335.
312
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
institucional audaz, generoso y realmente protector de los derechos fundamentales.77 La concepción del Tribunal como “ órgano de control de la Constitución” (artículo 296 de la Constitución de 1979) se refería, a juicio de la doctrina;78 a la defensa de la Constitución que, a su vez, en esencia, comprendía la de los derechos humanos. El Tribunal, que quedaba compuesto por nueve miembros (tres designados por el Congreso, tres por el Poder Ejecutivo y los tres restantes por la Corte Suprema de Justicia) y tenía jurisdicción en todo el territorio de la República, siendo su sede la ciudad de Arequipa, era competente para, de un lado, declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravinieren la Constitución por la forma o por el fondo, y de otro, conocer en casación las resoluciones denegatorias de la acción de habeas corpus y de la acción de amparo, agotada la vía judicial. El funcionamiento del Tribunal desde que entrara en funciones en noviembre de 1982 vino caracterizado por el hecho de que la abrumadora mayoría de causas vistas correspondería a casos de amparo y, en mucha menor medida, a casos de habeas corpus, mientras que las acciones de inconstitucionalidad ocuparon tan sólo marginalmente su labor. Sólo conoció de un total de quince acciones de inconstitucionalidad en diez años, y de ellas sólo en un caso una ley fue declarada inconstitucional, en un asunto, por lo demás, realmente intrascendente. Sin embargo, lo más controvertible, y así se subrayó en el “ Forum sobre el Tribunal de Garantías” organizado por la Comisión Andina de Juristas en agosto de 1986,79 de la producción de resoluciones de este órgano sería la falta de uniformidad en su producción jurisprudencial, siendo habitual las variaciones de criterios para resolver situaciones similares, circunstancia que restaría mucha importancia al Tribunal como fuente generadora de sustantivos elementos orientadores y uniformizadores para la vigencia de la Constitución en el país. Por lo demás, las críticas sobre el Tribunal provinieron de flancos muy diversos. Y así, mientras, de un lado, se ha censurado que el Tribunal venga a constituir una especie de cuarta instancia, colocándose por encima de la Corte Suprema y propiciando un verdadero caos al eliminar, prácticamente, 77 García Belaúnde, Domingo, “ El primer fallo del tribunal de Garantías Constitucionales” , Ius et Praxis, Universidad de Lima, 1984, núm. 4, pp. 115 y ss., en concreto p. 116. 78 Pelaes Bazán, Mario, El Tribunal de Garantías Constitucionales, 2a. ed., Miraflores (Lima), Ed. Vicente Ramos Solsol, 1980, p. 10. 79 Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo—Comisión Andina de Juristas: “ Derechos ciudadanos y Tribunal de Garantías Constitucionales” , en El Comercio, Lima, edición del 29 de agosto de 1986.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
313
la cosa juzgada,80 de otro, se ha criticado la excesiva reserva con que se acoge en la Constitución de 1979 la legitimación para recurrir en vía de inconstitucionalidad.81 Al margen ya de las diversas críticas formuladas, lo cierto es que existe cierta coincidencia doctrinal en que uno de los problemas más serios que tuvo el Tribunal de Garantías para su funcionamiento fue el de la excesiva politización en el nombramiento de sus miembros,82 además ya de la timidez frente al poder, la ausencia de una definición clara y valiente de su propio papel y la inexistencia de una verdadera preparación y capacitación judicial de buen número de los magistrados del Tribunal.83 Cuantas críticas se han expuesto no obstan en lo más mínimo para que la doctrina haya entendido necesario el mantenimiento del Tribunal en la nueva Carta política. De ahí que se multiplicaran los juicios desfavorables frente al texto del Anteproyecto de Constitución publicado el 20 de mayo de 1993, cuando, en este punto concreto, suprimía la figura del Tribunal, procediendo a crear en el seno de la Corte Suprema una Sala Constitucional, a la que se otorgaba la función de control de la Constitución (más bien habría que decir de control de la constitucionalidad de las normas), Sala que era declarada competente para conocer, en única o en segunda instancia, según los casos, las acciones encaminadas a la salvaguarda de la Constitución. Es paradigmático de esta postura el texto propuesto, en julio de 1993, por el Colegio de Abogados de Lima en relación a la justicia constitucional, texto en cuya Exposición de Motivos se aducía que mantener las otrora competencias del Tribunal de Garantías dentro del nivel del Poder Judicial implicaba tanto desconocer la realidad del mismo, como recalentar innecesariamente los circuitos de relación de dicho Poder con un control de constitucionalidad que no habría de hacer de modo efectivo y que, en último término, afectaría innecesariamente el curso natural de su función de administrador de justicia. 80 García Belaúnde, Domingo, Teoría y práctica de la Constitución peruana, op. cit., t. I, p. 150. Para Valle-Riestra, el Tribunal se limitaría a una casación formalística, reenviando las causas del Poder Judicial sin entrar al fondo del problema, Valle-Riestra, “ El fracaso de la Constitución” , en Lecturas sobre temas constitucionales, op. cit., núm. 8, pp. 13 y ss.; en concreto p. 20. 81 Sousa Calle, Martha y Danós Ordóñez, Jorge, “ El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las normas jurídicas de carácter general” , en Francisco Eguiguren (dir.), La Constitución peruana de 1979..., op. cit., pp. 281 y ss.; en concreto, p. 298. Lo cierto es que, pese a esta crítica, se nos antoja amplísima la legitimación contemplada por el artículo 299 de la Constitución de 1979 para la interposición de las acciones de inconstitucionalidad: el presidente de la República; la Corte Suprema de Justicia; el Fiscal de la Nación; 60 Diputados; 20 Senadores, y 50.000 ciudadanos. 82 García Belaúnde, Domingo, La Constitución traicionada, op. cit., p. 61. 83 Quiroga León, Aníbal, “ Una aproximación a la justicia constitucional: el modelo peruano” , en Aníbal Quiroga León (comp.), Sobre la jurisdicción constitucional, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1990, pp. 147 y ss.; en concreto, p. 186.
314
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
A la vista de cuanto hemos expuesto, puede comprenderse el por qué el Congreso Constituyente Democrático, modificando sus propuestas iniciales, se avendría finalmente a acoger la institución del esta vez denominado Tribunal Constitucional, al que se atribuye el conocimiento en única instancia, de la acción de inconstitucionalidad; en última y definitiva instancia, de las resoluciones denegatorias de habeas corpus, amparo, habeas data y acción de cumplimiento, y, por último, de los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a la ley, lo que entraña, como resulta evidente, una amplificación del ámbito competencial de este órgano, en una dirección que se aproxima a la postulada por la mejor doctrina.84 La Carta política de 1993 ha incidido de modo muy significativo sobre el perfil orgánico del Tribunal Constitucional, tanto al reducir su número de miembros, que pasa a ser ahora de tan sólo siete magistrados (frente a los nueve del Tribunal de Garantías Constitucionales), como, y sobre todo, al hacer recaer su elección sobre el Congreso de la República, que procede a la misma, con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. La notable calificación de la mayoría del Congreso exigida reduce notoriamente el peligro de politización partidista en la elección de los magistrados constitucionales, al requerir ésta de un amplio acuerdo parlamentario que ha de englobar lógicamente a varias formaciones políticas. La Constitución incide asimismo sobre el estatuto jurídico de los magistrados constitucionales, que, a grandes rasgos, queda caracterizado del siguiente modo: 1. Exigencia para acceder al Tribunal de los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema, siendo de recordar al respecto que uno de esos requisitos (artículo 147.4) es el de haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez años, o haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince anos. 2. Inelegibilidad de los jueces y fiscales que no hayan dejado su cargo con un año de anticipación, exigencia un tanto incomprensible, por cuanto no es el Poder Judicial el que elige a los magistrados constitucionales y, además, hay que suponer que el cargo de magistrado o fiscal superior lo que hace es cualificar a la persona profesionalmente, de modo análogo al ejercicio de la abogacía o de la cátedra, por lo que no se entiende la diferencia de trato entre aquélla y estas dos últimas profesiones jurídicas. 3. Reconocimiento a los magistrados del Tribunal Constitucional de un régimen de inmunidad y de unas prerrogativas idénticas a las que gozan los congresistas. 84
García Belaúnde, Domingo, “ ¿Reforma constitucional?” , op. cit., p. 352.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
315
4. Establecimiento para los magistrados del Tribunal del mismo régimen de incompatibilidades que los congresistas. Y 5. Interdicción de la reelección inmediata, lo que supone que cada cinco años se ha de renovar en bloque el Tribunal, sin que exista la posibilidad de permanencia en el cargo, por mor de la reelección, de ninguno de sus miembros. La última de las materias sobre las que incide de modo notable la Carta actual del Perú es la relativa a la legitimidad para recurrir en vía de acción de inconstitucionalidad, que resulta sustancialmente alterada. El artículo 203 de la Constitución sigue manteniendo la legitimación del presidente de la República y del Fiscal de la Nación, mientras que suprime, con excelente criterio, la de la Corte Suprema de Justicia y sustituye la legitimación de 60 diputados (sobre un total de 180, lo que suponía exigir para recurrir el acuerdo del tercio del número legal de miembros de la Cámara Baja) prevista en 1979 por la del 25 por ciento del número legal de congresistas, o lo que es igual, 30 congresistas (además ya, como resulta obvio, de suprimir la legitimación antes prevista de 20 senadores). Por otra parte, el nuevo texto reduce el número de ciudadanos requerido para accionar este recurso de 50.000 a 5.000, precisando además que si la norma a impugnar fuese una ordenanza municipal, la legitimación corresponderá al 1 por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de 5.000 establecido con carácter general. Finalmente, el artículo 203 de la Constitución legitima asimismo, en lo que constituye auténtica novedad, al Defensor del pueblo; a los Presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional y a los Alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en ambos supuestos en materias de su competencia, y, por último, a los Colegios profesionales, también en materias de su especialidad. La notabilísima ampliación de la legitimación para accionar en vía de inconstitucionalidad quizá tenga como explicación más plausible la coherencia con el fortalecimiento de la participación democrática del pueblo que inspira a la Norma suprema, como también, muy posiblemente, venga dada, en cierto modo en relación dialéctica, con el escaso número de acciones de inconstitucionalidad presentadas ante el Tribunal de Garantías con sede en Arequipa, que algún sector doctrinal justificó sobre la base de la restrictiva legitimación prevista al efecto por la Carta de 1379. En todo caso, a nuestro entender, la legitimación comentada ha sido regulada por la nueva Constitución con una a todas luces desmedida amplitud. Nos referiremos ya para finalizar a una última novedad muy positiva en relación con el control de la constitucionalidad y sus efectos jurídicos. De conformidad con el artículo 204 de la Constitución, al día siguiente de la
316
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
necesaria publicación en el Diario Oficial de una sentencia del Tribunal que declare la inconstitucionalidad de una norma, dicha norma quedará sin efecto, previsión que contrasta con la criticable vaguedad que en este punto regía en la Constitución precedente, que se limitaba a establecer que el Tribunal había de comunicar al Congreso la sentencia de inconstitucionalidad de normas emanadas del Poder Legislativo, debiendo el Congreso aprobar una ley que derogara la norma inconstitucional; sólo si transcurridos 45 días naturales no se hubiera promulgado la derogatoria, se entendería ex constitutione derogada la norma inconstitucional. Frente a ello, con mucho más rigor, la actual Constitución determina que, como no puede ser de otra manera, la declaración de la inconstitucionalidad de una norma, sin otro requisito que el de la publicación de la sentencia del Tribunal en que así se haga constar, desencadena la consecuencia de la dejación sin efecto de la norma viciada de inconstitucionalidad.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS Y LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS Héctor FIX-ZAMUDIO1 A la memoria del ilustre internacionalista mexicano César Sepúlveda SUMARIO: I. Introducción. II. La primacía del derecho internacional en las Constituciones de Europa Continental. III. Evolución del derecho comunitario. IV. Desarrollo paulatino en América Latina. V. El sometimiento a los organismos internacionales de derechos humanos. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía básica.
I. INTRODUCCIÓN 1. Con independencia del punto de vista que se sostenga en cuanto a las dos grandes corrientes doctrinales que existen en el derecho internacional contemporáneo sobre la relación entre el derecho interno y el derecho internacional, es decir, la concepción dualista o la unitaria, resulta indispensable plantearse el valor jerárquico que asumen los tratados internacionales, y particularmente aquéllos que tienen como objeto esencial la protección de los derechos humanos. 2. No hay duda de que uno de los temas esenciales de nuestra época es el relativo a los derechos humanos, cuya protección quedó, por muchos años, reservada únicamente al ámbito interno de los Estados, en particular por medio de las declaraciones de derechos que precedían a los ordenamientos constitucionales, primero de carácter individual y posteriormente en el ámbito social, materia en la cual los constituyentes mexicanos, reunidos en Querétaro en los últimos meses de 1916 y primeros de 1917, asumieron un papel protagónico al iniciar el llamado “ constitucionalismo social” , que continuaron posteriormente otros ordenamientos europeos, como las Constituciones alemana de 1919 y española republicana de 1931, entre otras. 3. Pero a partir de la segunda posguerra, debido a la amarga experiencia de los gobiernos totalitarios, especialmente en Alemania y en Italia, surgió un 1 Investigador Emérito del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Miembro de El Colegio Nacional.
317
318
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
fuerte movimiento para llevar al ámbito del derecho supranacional la tutela de los propios derechos humanos, actividad que tuvo su primera expresión, en nuestro Continente con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, suscrita en Bogotá en mayo de 1948, la que fue seguida por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, expedida en París el 10 de diciembre del mismo año. 4. A partir de entonces se han expedido y han entrado en vigor numerosos convenios y pactos internacionales sobre derechos humanos, entre los cuales destacan, por su carácter genérico, los Pactos de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscritos en diciembre de 1966, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José, Costa Rica, en noviembre de 1969. Estos documentos han recibido numerosas ratificaciones, entre ellas y de manera creciente, las de una gran parte de los países latinoamericanos, esto último en virtud de que varios de ellos han superado las dictaduras militares y han recuperado su constitucionalidad democrática.2 5. Debido a la tendencia hacia el reconocimiento e incorporación de las normas de los tratados internacionales en el derecho interno, se han planteado en los últimos años numerosas cuestiones sobre el conflicto entre los preceptos supranacionales y las normas de derecho nacional, especialmente cuando estas últimas poseen carácter constitucional. 6. El destacado tratadista uruguayo Eduardo Jiménez de Aréchiga señaló con todo acierto, que la cuestión sobre cuál norma prevalece en el caso de controversia entre las reglas de derecho internacional y las de derecho interno corresponde al derecho constitucional de cada país, y por ello, resulta conveniente presentar una visión panorámica sobre el desarrollo de esta materia en las Cartas Fundamentales de los países de América Latina, las que de manera paulatina han reconocido la superioridad de ciertas normas de derecho internacional, particularmente las relativas a los tratados internacionales.3 II. LA PRIMACÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LAS CONSTITUCIONES DE EUROPA CONTINENTAL 7. Ya en la primera posguerra, la constitución alemana llamada de Weimar, de 11 de agosto de 1919, estableció en su artículo 4o. que: “ Las reglas del
Berguenthal, Thomas, International Human Rights Law, St. Paul, Minnesota, West Publishing, 1988. Jiménez de Aréchiga, Eduardo, “ La Convención Americana de Derechos Humanos como derecho interno” , en Boletím da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, núms. 69-71, Brasilia, pp. 35-55. 2 3
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
319
derecho internacional que sean generalmente reconocidas obligan como si formaran parte integrante del derecho del Reich alemán” . 8. Esta situación progresó notablemente en la segunda posguerra en tres direcciones: la primera, en cuanto al reconocimiento de la primacía del derecho internacional general; en segundo término, por medio de la creación del llamado derecho comunitario; y finalmente, respecto del derecho internacional de los derechos humanos. 9. a) Por lo que respecta al primer sector, una buena parte de las Constituciones de los países europeos reconoce de manera expresa la superioridad, así sea parcial, del derecho internacional general sobre las disposiciones del derecho interno, no sólo las de carácter convencional incorporadas al ordenamiento nacional por los órganos competentes, sino inclusive las de carácter consuetudinario (o generalmente reconocidas) en virtud de la aplicabilidad inmediata en el ámbito interno, como lo señalan los artículos 10 de la Constitución italiana de 1948; 25 de la Constitución de la República Federal de Alemania de 1949 y 8o. de la Carta Portuguesa de 1976, reformada en 1982.4 10. El más significativo de estos preceptos es el citado artículo 25 de la Constitución alemana, el cual dispone: “ Las normas generales del derecho internacional público son parte integrante del derecho federal. Estas normas tienen primacía sobre las leyes y constituyen fuentes directas de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal” . 11. b) La superioridad del derecho internacional sobre el interno ha implicado significativas limitaciones a la soberanía estatal de carácter tradicional, las que se advierten con mayor claridad respecto del sector de las normas supranacionales que se conocen como “ derecho comunitario” , el cual se encuentra en una situación intermedia entre el derecho nacional y el internacional público de naturaleza tradicional.5 12. El derecho comunitario se inició con los tratados de Roma del 25 de marzo de 1957, que dieron lugar a la integración económica de algunos estados europeos, y se ha extendido de manera paulatina, inclusive a países de la familia o tradición del common law tales como el Reino Unido y la República de Irlanda. Posteriormente pasaron a formar parte de su ámbito Grecia, al rein4 La Pérgola, Antonio, Constitución del Estado y normas internacionales (trad. de José Luis Cascajo y Castor y Jorge Rodríguez-Zapata Pérez), México, UNAM, 1985; Idem., Poder exterior y Estado de Derecho. El constitucionalista ante el derecho internacional (trad. de José Luis Cascajo), Salamanca, Universidad de Salamanca, 1987. 5 Entre muchos otros, Van Dijik, P., Rodière, René y otros, Diritto delle Comunitá Europea e Diritto degli Stati Membri (Editada por G. Treves), Milano, Ferro Edizione, 1969; Pescatore, Paolo, The Law of Integration, Leyden, Sitthoff, 1974; Cappelletti, Mauro y Cohen, William, Comparative Constitutional Law. Cases and Materials, Indianapolis-New York, Bobbs Merryl, 1979, pp. 113-145.
320
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
corporarse a la Comunidad en 1978, y España y Portugal con motivo de su adhesión en 1986, con lo que el número de integrantes de las comunidades aumentó a doce países. 13. Este movimiento ha avanzado en los últimos años con motivo de la suscripción, el 7 de febrero de 1992, del llamado Tratado de Maastricht, que ha transformado las Comunidades en una verdadera Unión Europea, El proceso de ratificación de este tratado ha requerido la celebración de disputados referéndums, y plebiscitos; además, ha sido necesario realizar reformas constitucionales, conforme a las decisiones del Consejo Constitucional francés y de los tribunales y cortes constitucionales de otros ordenamientos europeos6 El citado Tratado de Maastricht entró en vigor el 1º de noviembre de 1993.7 14. Otros países europeos se han incorporado más recientemente a la citada Unión Europea, varios de ellos después de haber realizado consultas populares. Así forman ya parte de la Unión, a partir del 1º de enero de 1995, Austria, Finlandia y Suecia (el gobierno noruego fue derrotado en su intención de adherirse a la Unión). 15. También podemos observar que además de la unificación de Alemania en octubre de 1990 (la antigua República Democrática Alemana se había integrado en las comunidades desde el primero de julio de ese año), otros países de Europa del Este que abandonaron el modelo socialista soviético aspiran a mediano plazo formar parte de la Unión Europea. Este es el caso de Checoeslovaquia (ahora Repúblicas Checa y Eslovaca), Polonia, Hungría y Rumanía.8 16. c) El tercer sector es el relativo a los derechos humanos, que si bien es más reciente en cuanto a su reconocimiento como normas de mayor jerarquía, se ha extendido de manera considerable en los últimos años, inclusive por medio de disposiciones expresas de carácter constitucional, como ocurre en los artículos 16 de la Constitución portuguesa de 1976-1982 y 10 de la Carta española de 1978, ya que ambos preceptos disponen que la interpretación de las normas constitucionales internas relativas a los derechos humanos debe hacerse de acuerdo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y con los tratados y acuerdos internacionales sobre esta materia ratificados por los gobiernos respectivos.9 6 Favoreu, Louis, “ Le countrôle de constitutionnalité du Traité de Maastricht et le developpement du‘Droit Constitutionnel International” , en Revue Générale de Droit International Public, núm. 1, París, enero-marzo de 1993, pp. 39-66. 7 Cartou, Louis, L‘Union Européenne. Traités de Paris-Rome-Maastricht, Paris, Dalloz, 1994. 8 Idem, pp. 587-589. 9 Gómez Canotilho, J. S., y Moreira, Vital, Constituicao da Republica Portuguesa. Anotada, Coimbra, Coimbra Editorial, 1980, pp. 73-74; Garrido Falla, Fernando, “ Artículo 10” en Comentarios a la Constitución, Madrid, Civitas, 1980, pp. 139-144.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
321
III. EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO 17. Por lo que respecta al derecho comunitario europeo, los ordenamientos respectivos reconocen la superioridad de éste sobre el derecho nacional, respecto de las materias de la integración, lo que ahora se refuerza con la entrada en vigor del tratado de Maastricht y de la Unión Europea. Para lograr el respeto a esa supremacía, se estableció la Corte de Justicia de las Comunidades con residencia en la ciudad de Luxemburgo, que resuelve las controversias entre las normas internas y las comunitarias. Como lo ha señalado la doctrina, dichos conflictos se plantean por conducto de una combinación del sistema difuso de revisión judicial, que corresponde a los jueces nacionales, y de carácter concentrado ante la Corte de Luxemburgo, la que debe dictar la resolución definitiva.10 Por cualquiera de las dos vías, los jueces nacionales tienen la obligación de preferir el derecho comunitario sobre el interno, y por supuesto, deben aplicar los criterios de la jurisprudencia del mencionado tribunal comunitario. 18. Este sistema de revisión judicial, que podemos calificar como comunitario, no se desarrolló sin cuestionamientos y tropiezos, como lo demuestran algunas decisiones iniciales de los tribunales constitucionales nacionales, en especial los de Italia y de la República Federal de Alemania.11 19. Por otra parte, aun cuando a primera vista las cuestiones que se discuten con motivo de la aplicación de las disposiciones comunitarias son de carácter predominantemente económico, no por ello dejan de influir las relativas a los derechos humanos de los habitantes de los países europeos miembros de las propias comunidades, y ahora de la Unión Europea. Por este motivo podemos destacar el criterio establecido por el citado Tribunal de Luxemburgo, en el sentido de que el derecho comunitario no puede amenazar “ los derechos fundamentales de la persona, que se encuentran recogidos en los principios generales del mismo derecho comunitario, lo que implica el establecimiento jurisprudencial de lineamientos titulares de los derechos humanos en el ámbito de la propia. comunidad europea” .12 20. Por lo que respecta a la integración económica en el ámbito latinoamericano, en comparación con lo que ha ocurrido en Europa, los ensayos que 10 Dubois, Louis, “ Le rôle de la Court de Justice des Communautés Européennes. Object et portée de la protection” en Cours Constitutionnelles Européennes et droit fondamentaux, París, Economica-Presses Universitaires d‘Aix-Marseille, 1982, pp. 429-451. 11 Cappelletti, Mauro, “ Necesité el legitimité de la justice constitutionnel” en Cours Constitutionnelles Européennes et droits fondamentaux, París, Economica-Presses Universitaires d‘Aix-Marseille, 1982, pp. 483-486; Idem, “ Appunti per una fenomenologia della giustizia del XX secolo” en Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, Milano, Giuffrè, 1979, I, pp. 153-210. 12 Dubois, op. cit., supra, nota 10, pp. 432-436.
322
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
se han realizado para lograr el establecimiento de normas comunitarias sólo han tenido una eficacia muy restringida, ya que han fracasado los intentos de una integración global latinoamericana, representada por el Tratado General de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC; la que subsiste muy precariamente ahora como ALADI), que tuvo su origen en el tratado de Montevideo de 1960; tropiezo que ha tenido su origen en la situación permanente de inestabilidad política y económica de nuestros países, la que impidió el desarrollo de dicha integración13 la que ahora ha sido sustituida muy recientemente por medio de una serie de tratados de libre comercio entre algunos países de la región. 21. Sin embargo, los propósitos de integración de varios países andinos han alcanzado algún resultado, aun cuando sea limitado y todavía modesto, por medio del Pacto Andino, que se formalizó por el tratado multilateral suscrito en la ciudad de Cartagena, Colombia, el 26 de mayo de 1966, y por eso se le ha llamado “ Acuerdo de Cartagena” , el que fue ratificado inicialmente por Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú, al cual se adhirió posteriormente Venezuela, pero se desincorporó Chile, de manera que está formado actualmente por cinco países. 22. La evolución de este proceso de integración, desarrollado por dos organismos de gobierno, la Comisión y la Junta, condujo a la necesidad, en cierto modo según el modelo europeo (ver supra, párrafos 17 y 18), de establecer un organismo judicial para lograr la aplicación efectiva de las normas comunitarias de carácter andino. Este es el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, creado en mayo de 1979 por el Tratado suscrito por los cinco países integrantes del Pacto. El Estatuto de dicho Tribunal fue aprobado en la ciudad de Quito, Ecuador, en la que reside, el 9 de mayo de 1984. 23. Si bien la actividad del citado Tribunal ha sido muy limitada hasta la fecha y sus atribuciones son bastante restringidas, si se comparan con las del Tribunal de Luxemburgo, esta situación puede evolucionar conforme avance el proceso de integración económica. Sin embargo, las disposiciones constitucionales de los ordenamientos de los países miembros, al reconocer limitaciones a la idea clásica de la soberanía que ha predominado en América Latina, en beneficio de la integración, pueden propiciar la creación de una posible revisión judicial comunitaria.14
13 Fix-Zamudio, Héctor y Cuadra, Héctor, “ Problemas actuales de armonización y unificación de los derechos nacionales en Latinoamérica” , en Anuario Jurídico, México, UNAM, 1974, pp. 93-158. 14 Sáchica, Luis Carlos, Introducción al derecho comunitario andino, Quito, Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, 1985, pp. 119-187.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
323
24. Podemos citar en vía de ejemplo, el artículo 227 de la Constitución colombiana de 1991, que dispone: El Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente con los países de América Latina y el Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones. La ley podrá establecer elecciones directas para la constitución del Parlamento Andino y del Parlamento Latinoamericano.
25. El artículo 3o. de la Carta ecuatoriana de 1978, establece en su parte conducente; ...Propugna también la comunidad internacional, así como la estabilidad y fortalecimiento de sus organismos y, dentro de ello, la integración iberoamericana, como un sistema eficaz para alcanzar el desarrollo de la comunidad de pueblos unidos por vínculos de solidaridad, nacidos de la identidad.- El Ecuador podrá formar, con uno o más Estados, asociaciones para la promoción y defensa de los intereses nacionales y comunitarios.
También en su parte relativa, el artículo 9o. de la Constitución paraguaya de 1992 preceptúa: “ ... La República podrá incorporarse a sistemas multilaterales internacionales de desarrollo, cooperación y seguridad.” A su vez, los artículos 100 y 106 de la Carta peruana anterior de 1979 (la actual de 1993 no contiene disposiciones expresas en esta materia), establecían: “ El Perú promueve la integración económica, política social y cultural de los pueblos de América Latina, con miras a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones)” y “ Los tratados de integración con estados latinoamericanos prevalecen sobre los demás tratados multilaterales celebrados entre las mismas partes” . 26. Recientemente se ha producido un intenso movimiento para establecer tratados de libre comercio, entre los cuales destaca el suscrito entre Estados Unidos, Canadá y México (TLC; NAFTA en inglés, el que entró en vigor en los tres países el 1o. de enero de 1994). Algunos otros se encuentran en formación, como el llamado Mercosur, integrado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay (Tratado de Asunción). Aun todavía incipientes, se han creado organismos de solución de conflicto que con el tiempo pueden conformar tribunales de carácter supranacional.15 15 Witker, Jorge y Hernández, Susana, “ Resolución de controversias en materia antiduping y cuotas compensatorias” en El Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Análisis, diagnóstico y propuestas
324
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
IV. DESARROLLO PAULATINO EN AMÉRICA LATINA 1. Situación tradicional 27. Podemos afirmar que en una primera etapa, el problema de las relaciones entre los tratados internacionales y los ordenamientos constitucionales internos en los países de América Latina se resolvió de acuerdo con las reglas de la revisión judicial de carácter nacional, en virtud de que varios ordenamientos de nuestra región, en especial los de carácter federal, se inspiraron en el modelo norteamericano de la Carta Federal de 1787, la cual estableció en su artículo VI que los tratados ratificados por el Ejecutivo y aprobados por el Senado federal, se incorporaban al derecho interno y formaban parte de la ley suprema. A este respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos otorgó a los propios tratados internacionales el carácter de normas ordinarias federales y examinó en varios casos la conformidad de los preceptos internos en relación con las disposiciones internacionales, y por la otra desaplicó normas transnacionales que se consideraron contrarias a la Constitución Federal.16 28. Este es el criterio que predominó en la jurisprudencia de los tribunales de México y de Argentina (en este último país ha cambiado recientemente la situación; (ver infra párrafos 32 y 44), en virtud de que las Cartas de ambos países (la de Argentina hasta la reforma de agosto de 1994) habían incorporado casi literalmente lo dispuesto por el citado artículo VI de la Constitución estadounidense, en sus artículos 133 (que a su vez proviene del 126 de la Carta de 1857) y 31, respectivamente, ya que dicha jurisprudencia había establecido que los tratados internacionales debidamente ratificados, y además aprobados por el órgano legislativo competente, poseían el carácter de leyes ordinarias internas de carácter federal, pero no podían contradecir las de la Constitución federal17 Sin embargo, en los últimos años de vigencia del texto original de jurídicas, México, UNAM, 1993, t. II, pp. 231-269; Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto, “ La defensa de los particulares ante la aplicación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte” , en El Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Análisis, diagnóstico y propuestas jurídicas, México, UNAM, 1993, t. II, pp. 445-476. 16 Bowie, Robert R. y Friedrich, Carl L., Estudios sobre el federalismo (trad. de Susana Barrancos), Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1958, pp. 357-360. 17 Linares Quintana, Segundo V., Tratado de derecho constitucional argentino y comparado, 2a. ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 1978, t. III, pp. 548-562; Vanossi, Jorge Reinaldo, Teoría constitucional. II. Supremacía y control de constitucionalidad, Buenos Aires, Depalma, 1976, pp. 227-272; Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 19a. ed., México, Porrúa, 1983, pp. 537-546; Carpizo Jorge, “ La interpretación del artículo 133 constitucional” en Estudios constitucionales, 3a. ed., México, Porrúa, UNAM, 1991, pp. 16-19.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
325
la Constitución argentina, la Suprema Corte de ese país en los casos muy conocidos “ Ekmekdjian” , y “ Serviní de Cubría (1992)” sostuvo que la Convención Americana de Derechos Humanos era directamente aplicable y tenía una jerarquía superior al derecho interno ordinario.18 2. Reconocimiento de la superioridad relativa del derecho internacional 29. En época reciente se observa la tendencia en algunas constituciones latinoamericanas, tanto a superar la desconfianza tradicional hacia los instrumentos internacionales y, en general, hacia el derecho internacional, como a introducir de manera paulatina una cierta preeminencia, así sea cautelosa, de las normas de carácter supranacional. 30. En esta dirección podemos señalar los artículos 3º de la Constitución de Ecuador (1978) y 4º de la Carta Fundamental de Panamá (1972-1983), que disponen que dichos países reconocen y acatan las normas y principios del derecho internacional, así como los artículos 18 de la Constitución de Honduras (1982) y 144 de la de El Salvador (1983), los que establecen que en caso de conflicto entre un tratado internacional y la ley ordinaria interna, prevalecerá el tratado (pero no respecto de la ley fundamental). A su vez el párrafo primero del artículo 7º de la Constitución de Costa Rica de 1949 establece que “ los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes” . 31. Con un criterio similar, los artículos 137 y 141 de la Constitución paraguaya de 1992 establecen que los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados poseen una jerarquía superior a las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones inferiores, ya que sólo se encuentran subordinadas a la Constitución como ley suprema de la República. 32. Por otro lado, la parte relativa del inciso 22 del artículo 75 de la Constitución argentina reformada el 22 de agosto de 1994, dispone en su texto vigente que los “ tratados y concordatos concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales tienen jerarquía superior a las leyes” . 33. Como puede observarse, el derecho internacional convencional de carácter general ha asumido en varios ordenamientos latinoamericanos una je-
18 Buergenthal, Thomas, “ La jurisprudencia internacional en el derecho interno” en La Corte y el sistema interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 76-81.
326
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
rarquía superior a la de las leyes ordinarias, pero están subordinados a la Constitución en su carácter de Ley Suprema. 3. La jerarquía de los tratados sobre derechos humanos 34. En el campo de los derechos humanos se observa una evolución más vigorosa en cuanto al reconocimiento de la primacía, así sea parcial, del derecho internacional. En esta dirección el artículo 46 de la Constitución de Guatemala de 1985 consagra el principio general de que los tratados y convenciones sobre derechos humanos aceptados y ratificados por ese país tienen preeminencia sobre el derecho interno. 35. También destaca la parte relativa del artículo 5o. de la Constitución chilena de 1980, tal como fue reformado en el plebiscito de 30 de julio de 1989: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación al respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes” .19 36. A este respecto también debe hacerse referencia a la reforma a la Carta de Costa Rica de 1949, por Decreto promulgado el 18 de agosto de 1989, que modificó los artículos 10 y 48 constitucionales. El primero de los citados preceptos creó una Sala Constitucional en la Suprema Corte de Justicia y el segundo establece que: Toda persona tiene derecho al recurso de hábeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos establecidos en esta Constitución, así como los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables a la República. Ambos recursos serán de competencia de la Sala indicada en el artículo 10.
37. Dicha Sala Constitucional ha realizado en forma muy amplia la aplicación directa, en su nutrida jurisprudencia, de los citados tratados internacionales de derechos humanos no obstante los escasos años que tiene de funcionamiento.20 19 Blan Renard, Neville y otros, La Constitución chilena, Valparaíso, Universidad Católica, 1990, t. I, pp. 36-40. 20 Hernández Valle, Rubén, La tutela de los derechos fundamentales, San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1990, pp. 144-145.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
327
4. La tendencia hacia el reconocimiento del carácter constitucional de los derechos establecidos en los tratados aprobados por los estados latinoamericanos 38. La evolución que hemos descrito en los parágrafos anteriores ha culminado con el reconocimiento del carácter fundamental de los derechos establecidos en los instrumentos internacionales reconocidos por los Estados en Latinoamérica. Si bien no de manera expresa, se encamina hacia esta dirección el artículo 93 de la Constitución colombiana de 7 de julio de 1991, el cual dispone: “ Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia” . En este precepto se sigue un sistema similar que el adoptado por las Constituciones de Portugal y de España (ver supra párrafo 16). 39. El artículo 105 de la Constitución peruana de 1979 reconocía, de manera expresa y sin restricciones, el carácter fundamental de los tratados relativos a los derechos humanos, ya que dicho precepto disponía que: “ Los preceptos contenidos en los tratados relativos a los derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución.” 40. La nueva Carta Fundamental de Perú aprobada por el referéndum de 31 de octubre de 1993 y promulgada el 29 de diciembre siguiente, suprimió dicho precepto y en su lugar se introdujo la disposición final Cuarta, la cual establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por Perú. Con esto se incorporó el modelo de las Cartas de Portugal y de España, introducido ya en el mencionado artículo 93 de la Constitución colombiana de 1991 (ver supra párrafos 16 y 37). 41. Además, los artículos 56.1 y 57, párrafo segundo, de la misma Carta peruana de 1993, establecen que los tratados relativos a los derechos humanos deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el presidente de la República y que cuando afecte disposiciones constitucionales, deben ser aprobados por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución. Un sector de la doctrina considera como un retroceso la supresión del citado
328
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
artículo 105 de la Constitución de 1979 y su sustitución por los tres preceptos mencionados21 42. Ya habíamos señalado anteriormente (ver supra párrafo 31), que los artículos 137 y 141 de la Constitución de Paraguay de 1992 disponen que los tratados internacionales poseen una jerarquía superior a las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones inferiores, pero se encuentran subordinados a la Constitución considerada como la Ley Suprema de la República. Esta parece ser la regla para los instrumentos internacionales de carácter general. Sin embargo, se aparta de este principio en el artículo 142, en cuanto determina de manera precisa: “Los tratados internacionales relativos a los derechos humanos no podrán ser denunciados sino por los procedimientos que rigen para la enmienda de la Constitución” . 43. A nuestro modo de ver el precepto anterior establece de manera implícita que dichos tratados sobre derechos humanos poseen un rango similar al de las normas fundamentales, lo que de cierta manera es semejante a lo que disponía el artículo 105 de la Carta peruana de 1979, el cual, como se destacó con anterioridad, establecía el carácter constitucional de los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales (ver supra 39). 44. Principios similares respecto a los instrumentos supranacionales fueron consagrados en la parte relativa del inciso 22 del artículo 75 de la Constitución argentina reformada el 22 de agosto de 1994. En efecto, en su primera parte dicho precepto (que es bastante extenso y se refiere a las facultades legislativas del Congreso Nacional), dispone el carácter superior de los tratados internacionales de carácter general y los concordatos, pero otorga supremacía constitucional a ciertos instrumentos internacionales, ya que dicho precepto señala de manera expresa: ... en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución (que se refiere a los derechos fundamentales) y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocida. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de las Cámaras.
45. Los instrumentos internacionales enumerados por el citado precepto de la Constitución argentina son los siguientes: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto In21 Comisión Andina de Juristas, Del golpe de Estado a la nueva Constitución, Lima, 1993, pp. 220-221.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
329
ternacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convención sobre los Derechos del Niño. 46. Por lo que respecta a los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional, de acuerdo con lo que preceptúa la parte final del mencionado artículo 75, inciso 22 de la referida ley fundamental reformada en agosto de 1994.22 47. No obstante el avance que significa la superación de los principios tradicionales del texto original de la Constitución argentina de 1853-1860 (ver supra párrafo 28), existen algunas limitaciones respecto del reconocimiento directo de la superioridad de los instrumentos internacionales de derechos humanos que adquieran la jerarquía constitucional que establecía el artículo 105 de la Constitución peruana de 1979 (ver supra párrafo 39). En efecto, no obstante esa primacía fundamental para ciertos instrumentos establecida de manera expresa en el precepto mencionado de la Carta argentina, los mismos no derogan artículo alguno de la primera parte de la citada Constitución, ya que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la misma ley fundamental. Lo anterior significa que en el supuesto de contradicción entre las normas supranacionales y las de la Constitución, privarían estas últimas, por lo que se plantean ciertas interrogantes que no son de fácil resolución, si se toma en consideración, además, que la Carta argentina reconoce la existencia de derechos y garantías implícitos en su artículo 33, que no fue modificado. Existe, por tanto, un amplio campo para la interpretación constitucional.23 V. EL SOMETIMIENTO A LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
48. Aun cuando no existe texto expreso en la mayoría de las Constituciones latinoamericanas sobre el reconocimiento de las instancias internacionales de 22 Sagüés, Néstor Pedro, Constitución de la nación argentina. Texto según la reforma de 1994, Buenos Aires, Astrea, 1994, pp. 71-72; Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitución. La reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1995, pp. 97-107. 23 Natale, op. cit., supra, nota 22, pp. 104-106.
330
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
tutela de los derechos, un número creciente de países de nuestra región no sólo ha suscrito la Convención Americana sobre Derechos Humanos y algunos, el Protocolo Adicional del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, sino que ha reconocido de manera expresa la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Varios de esos países lo hicieron en cuanto superaron los gobiernos militares y recuperaron su normalidad constitucional. Hasta el momento y como se verá más adelante, son dieciséis los países que han reconocido la competencia del citado tribunal (sobre 23 que han ratificado la Convención). 49. El único ordenamiento fundamental latinoamericano que ha reconocido de manera expresa dicha jurisdicción supranacional es la Constitución peruana, tanto en su texto anterior de 1979, como en el actualmente en vigor de 1993. En efecto, el artículo 305 de la ley fundamental de Perú de 1979 disponía: “ Agotada la jurisdicción interna (es decir, en última instancia el entonces Tribunal de Garantías Constitucionales), quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según los tratados de los que forma parte el Perú” . Este precepto fue reiterado por el artículo 205 de la Carta vigente de 1993, con la diferencia de que la etapa final interna corresponde ahora al Tribunal Constitucional. 50. El citado artículo 305 anterior estaba reglamentado por los artículos 39 a 41 de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo de 7 de diciembre de 1982, en los cuales se establecía, en cuanto a estos instrumentos, que los organismos internacionales a los cuales podía acudir el afectado en sus derechos fundamentales, una vez agotadas las instancias internas, eran el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (regulado por el Protocolo Facultativo del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos) y aquellos otros que se constituyeran en el futuro y que fueran aprobados por tratados que obligaran al Perú, por lo que comprendía también a la Comisión y a la Corte Interamericanas, en virtud del reconocimiento expreso que se hizo de este último organismo en el año de 1981. Además, se disponía que la resolución del organismo jurisdiccional respectivo no requería para su validez y eficacia, de reconocimiento, de revisión ni de examen previo alguno.24
24 Borea, Odría, Alberto, El amparo y el hábeas corpus en el Perú de hoy, Lima, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 1985, pp. 249-300; Id., Las garantías constitucionales: hábeas corpus y amparo, Lima, Libros Peruanos JVC Editores, 1992, pp. 429-434; Zubia Reina, Fernando, Acción de amparo, Lima, Cultural Cuzco editores, 1986, pp. 108-110.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
331
1. El régimen europeo 51. Aun cuando no es nuestro propósito analizar el sistema europeo de protección de derechos humanos, ya que este breve estudio se centra en los ordenamientos latinoamericanos, es preciso hacer una referencia a los instrumentos de tutela de los derechos humanos en Europa, en virtud de que han servido de modelo, si bien con algunos matices, para el régimen interamericano. 52. También debemos hacer una somera mención del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, establecido por virtud del citado Protocolo Adicional del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, ya que dicho Protocolo ha sido ratificado y aprobado por varios países de Latinoamérica, lo que implica su sometimiento a las decisiones del citado Comité. En los términos del artículo 28 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el citado Comité de Derechos Humanos se forma por 18 miembros, electos a título personal, con la facultad general de recibir los informes de los Estados partes y además, si hay declaración expresa del Estado respectivo, puede también examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro no cumple con las obligaciones que imponga el mencionado Pacto (artículos 40 y 41). 53. La protección directa de los derechos humanos está contenida en el Protocolo Facultativo a que se ha hecho referencia, ya que de acuerdo con el mismo, los Estados que lo suscriban reconocen la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación por parte de dicho Estado de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. En tal virtud, todo individuo que reclame una violación de cualquiera de sus derechos enumerados en el Pacto y que haya agotado todos los recursos internos disponibles podrá someter a la consideración del Comité una comunicación escrita (artículos 1 y 2 del Protocolo adicional). 54. Si la comunicación individual se considera admisible, se solicita un informe al Estado contra el cual se interpone, el que debe presentarse en un plazo de seis meses. El citado Comité comunicará sus observaciones al Estado Parte y al reclamante, e incluirá en su informe anual ante la Asamblea General de las Naciones Unidas un resumen de sus actividades en virtud del citado Protocolo (artículos 4 a 6). Desde la entrada en vigor del mencionado Protocolo Facultativo, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha recibido numerosas quejas individuales y ha efectuado una apreciable labor
332
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
para lograr la tutela de los derechos humanos establecidos en el citado Pacto de los Derechos Civiles y Políticos25 55. El sistema europeo de protección de derechos humanos tiene su fundamento en la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, suscrita en Roma el 4 de noviembre de 1950 por los países integrantes del Consejo de Europa, y que entró en vigor el 3 de septiembre de 1953. De esta Convención existen nueve protocolos adicionales, el último de los cuales entró en vigor en mayo de 1994. En cambio, fue suscrito, pero no ha entrado en vigor, el Protocolo número 11. 56. De acuerdo con el artículo 19 de la Convención de Roma, se crean dos organismos para realizar la tutela supranacional de los derechos humanos consagrados en la propia Convención. Estos son la Comisión y la Corte Europeas de Derechos Humanos. Por lo que respecta a la primera, que entró en funciones en julio de 1954, está integrada por un miembro, electo a título individual, que sea nacional de cada uno de los Estados que hubiesen suscrito la Convención de Roma. Son designados por mayoría de votos del Comité de Ministros del Consejo de Europa por un período de seis años y son reelegibles. No puede haber más de un miembro de la misma nacionalidad (artículos 21-22). En cuanto a la Corte Europea de Derechos Humanos, que inició sus actividades en el año de 1959, también se compone de un juez nacional de cada uno de los Estados firmantes de la citada Convención que se hubiese sometido a la competencia del mencionado tribunal. Son electos por la Asamblea Consultiva, ahora Parlamento Europeo, por un período de nueve años y son reelegibles. No puede haber más de un juez de la misma nacionalidad (artículos 38 a 40 de la Convención de Roma).26 57. a) La Comisión Europea de Derechos Humanos conoce de las reclamaciones presentadas, ya sea por uno de los Estados partes de la Convención, o bien por una persona física, un grupo de particulares o una organización no gubernamental, pero tratándose de reclamaciones individuales, además de un sometimiento expreso de los Estados Partes a la competencia de la Comisión 25 Buergenthal, Thomas; Grossman, Claudio y Nikken, Pedro, Manual internacional de derechos humanos, Caracas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Editorial Jurídica Venezolana, 1990, pp. 31-132. 26 Van Dijk, P. y Van Hoof, G., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Deventer, Holanda, Kluver, 1976; Jacob, Francis G., The European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1975; Vasak Karel, La Convention Européene des Droits de l‘Homme, París, Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, 1964; Robertson, A. H., Human Rights in Europe, 2a. ed., Manchester, Manchester University Press, 1977; Castberg, Frede, The European Convention on Human Rights, New York, Oceana, 1974; García de Enterría, Eduardo y otros, El sistema europeo de protección de los derechos humanos, Madrid, Civitas, 1979; Cohen-Jonathan, Gérard, La Convention Européenne des Droits de l‘Homme, Aix-en-Provence, París, Presses Universitaires d‘Aix-Marseilles-Economica, 1989.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
333
en los términos del artículo 25 de la Convención de Roma, los reclamantes deben demostrar que actúan en calidad de víctimas directas y en algunos supuestos, como afectados indirectos, en virtud de violaciones de los derechos humanos consagrados por la misma Convención. 58. En el caso de instancias presentadas por Estados partes contra otros, las que han sido escasas, el demandante debe demostrar, en los términos del artículo 24 de la Convención, la infracción de un derecho objetivo por parte de otros Estados, contenido en las normas que constituyen un verdadero orden público europeo, consagrado en la Convención, por lo que de acuerdo con un sector de la doctrina debe considerarse como una “ garantía colectiva de las libertades” . 59. Como resulta comprensible, las reclamaciones más frecuentes y cada vez numerosas eran las de carácter individual, las que a partir del inicio de las actividades de la Comisión hasta enero de 1987 ascendieron a 12,300, pero debido al procedimiento riguroso de admisibilidad, en el mismo lapso fueron tramitadas únicamente 492. Uno de los aspectos más complicados con respecto a la admisibilidad de las citadas reclamaciones individuales, era la regla establecida por el artículo 26 de la Convención relativa al agotamiento de los recursos internos, de acuerdo con los principios del derecho internacional, lo que determinó la necesidad de una cuidadosa interpretación de esta disposición por parte de la misma Comisión, que ha sido revisada y perfeccionada por la Corte Europea de Derechos Humanos, que es la que tiene la facultad de decidir de manera definitiva sobre dicho agotamiento en los casos que le son sometidos para su conocimiento. 60. Por otra parte, debe tomarse en consideración que para que una instancia tanto estatal como individual pudiera presentarse válidamente ante la Comisión, era necesario que la misma se interpusiera dentro del plazo de seis meses contados a partir de la decisión interna de carácter definitivo, pero debían tomarse en consideración aquellas violaciones que se calificaron como “ continuas” , ya que en ese supuesto dicho plazo no tenía aplicación. 61. Una vez que la Comisión se hubiere pronunciado favorablemente en cuanto a la admisibilidad de la reclamación, realizaba una amplia actividad instructora para lograr el establecimiento de los hechos señalados en la instancia y de acuerdo con el artículo 28 de la Convención, podía efectuar un examen contradictorio de la reclamación con los representantes de las partes, y si era preciso, estaba facultada la misma Comisión para efectuar una averiguación para la cual los Estados interesados debían proporcionar todas las facilidades necesarias, después de un intercambio de opiniones con la referida Comisión.
334
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
62. Sin perjuicio de sus facultades de instrucción y de investigación, la Comisión europea debía ponerse a la disposición de las partes a fin de lograr una solución amistosa, siempre que la misma se inspirase en el respeto de los derechos humanos reconocidos por la Convención (artículo 28, b), de manera que cuando se llegaba a un acuerdo entre las partes, la misma Comisión debía cerciorarse de que la misma no contradijera las disposiciones de la Convención. 63. Si no era posible llegar a esa solución amistosa y la Comisión consideraba que existía violación de los derechos consagrados en la Convención, redactaba un informe que no tenía carácter obligatorio, pero que para un sector de la doctrina, representaba las características de un acto jurisdiccional, ya que debía estar debidamente fundado y motivado, de manera que los razonamientos establecidos en dichos informes han constituido una importante y rica jurisprudencia que podía ser revisada únicamente por la Corte Europea de Derechos Humanos. Además, como ocurre con las sentencias judiciales, los miembros de la Comisión podían formular votos particulares al criterio adoptado por la mayoría. 64. Con dicho informe terminaba la primera etapa del procedimiento de aplicación de la Convención de Roma, el que era trasmitido a los Estados partes interesados, al Comité de Ministros, al reclamante y al Secretario General del Consejo de Europa para fines de su publicación. Una vez elaborado ese informe, la Comisión contaba con un plazo de tres meses para someter el asunto a la Corte Europea de Derechos Humanos, o en caso contrario, al Comité de Ministros del Consejo de Europa. En este último supuesto, para que dicho organismo se encargara del cumplimiento de las recomendaciones formuladas por la Comisión, si el asunto era sometido a la Corte, el informe de la mencionada Comisión se publicaba de manera inmediata, pero si se turnaba al Comité de Ministros, dicho informe no se publicaba hasta que lo decidiera dicho Comité.27 65. b) El segundo órgano importante de aplicación de la Convención de Roma es la Corte Europea de Derechos Humanos, que como la Comisión reside en la ciudad de Estrasburgo. Inició sus funciones el 25 de enero de 1959, y posee facultades predominantemente contenciosas, ya que las de carácter consultivo le fueron otorgadas posteriormente en el Protocolo Adicional 27 Cohen Jonathan, op. cit., supra, nota 26, pp. 31-164; García de Enterría y otros, op. cit., supra, nota 26, pp. 109-121; Buergenthal, Grossman y Nikken, op. cit., supra, nota 25, pp. 57-66; Hitters, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, t. I, Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Pacto de San José de Costa Rica. La Carta Social Europea. t. II, Sistema Interamericano. El pacto de San José de Costa Rica, Buenos Aires, Ediar, 1991, pp. 297-311.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
335
número 2. De acuerdo con este Protocolo, únicamente el Comité de Ministros del Consejo de Europa podía formular consultas sobre cuestiones jurídicas relativas a la interpretación de la Convención y sus protocolos, pero las preguntas no podían referirse a las cuestiones sobre el contenido o la extensión de los derechos y libertades consagradas en el título I de la propia Convención. Estas atribuciones consultivas contrastaban con las muy extensas conferidas a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ver infra párrafo 102).28 66. La función de la Corte Europea ha sido muy amplia y creciente en materia contenciosa, ya que ha pronunciado 469 fallos entre noviembre de 1960 y el 23 de junio de 1994, que han enriquecido considerablemente la interpretación y la aplicación de la Convención y sus protocolos. El procedimiento que se desarrollaba ante la propia Corte tenía carácter contradictorio y era muy flexible de acuerdo con la citada Convención y del Reglamento interno expedido por la Corte y que ha sido objeto de una profunda reforma el 24 de noviembre de 1982, de acuerdo con las importantes experiencias del tribunal, que entró en vigor el primero de enero de 1983. 67. Como es sabido, únicamente los Estados partes tenían acceso directo ante la Corte Europea, ya que los particulares debían acudir previamente ante la Comisión, y esta última era la que estaba facultada para plantear reclamaciones individuales ante la Corte, en la inteligencia que sólo podían ser demandados los Estados que hubiesen reconocido expresamente la jurisdicción obligatoria de la Corte. 68. Sin embargo, este sistema se ha modificado al entrar en vigor en mayo de 1994 el Protocolo número 9 que establece el acceso directo ante la Corte también de los individuos, pero con un sistema muy riguroso de admisión, todo ello como un paso previo a la reestructuración de la Corte Europea de acuerdo con el Protocolo número 11, suscrito el 11 de mayo de 1994 y pendiente de ratificación (ver infra párrafos 75 y siguientes). De acuerdo con el régimen imperante desde la fundación de la Corte en 1959 hasta que entre en vigor el nuevo sistema, el procedimiento, ante dicho tribunal se establecía de acuerdo con los deseos de las partes y de la Comisión, ya que esta última siempre ha intervenido en dicho procedimiento aun cuando no hubiese interpuesto la instancia. Generalmente la tramitación comprendía una fase escrita y una etapa de carácter oral, pero sólo la segunda tenía carácter obligatorio y se desarrollaba por medio de audiencias. Por lo que se refiere al establecimiento de los hechos señalados en las reclamaciones, la Corte ha tomado en consi28 Gros Espiell, Héctor, La Convención Americana y la Convención Europea de Derechos Humanos. Análisis comparativo, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1991, pp. 170-175.
336
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
deración la instrucción y la investigación realizadas por la Comisión, pero, además, la propia Corte podía ordenar de oficio las medidas de instrucción que considerara convenientes, tales como la presentación de documentos, las declaraciones de testigos y la rendición de dictámenes periciales e inclusive inspecciones de carácter judicial. 69. Debe tomarse en consideración que para perfeccionar el carácter contradictorio del procedimiento contencioso, la Corte inició la práctica de dar intervención a los reclamantes y sus representantes, primero por intermedio de la Comisión, pero posteriormente, el Reglamento de 1983 otorgó a los interesados el carácter de parte autónoma. 70. Como resultado del debate, la Corte Europea podía concluir el procedimiento por medio de una sentencia de fondo en la que podía determinar que el Estado demandado había violado los derechos establecidos por la Convención, y de acuerdo con el artículo 50 de la misma, estaba facultada para establecer en una resolución posterior, y así lo hizo con frecuencia, una “ satisfacción equitativa” para la parte demandante, generalmente una composición económica. Pero también la Corte podía terminar el asunto por medio del desistimiento de la parte demandante o de un arreglo amistoso, siempre que este último cumpliera con los preceptos de la Convención. 71. Cuando la sentencia de la Corte tuviera carácter condenatorio, el fallo era obligatorio, ya que el artículo 53 de la Convención establece que los Estados partes de la misma se comprometen a cumplir las decisiones de la Corte, pero no poseen naturaleza ejecutiva, sino que ha correspondido a los Estados demandados tomar las medidas necesarias en su ámbito interno para asegurar el cumplimiento de las sentencias condenatorias respectivas, lo que se hizo en la mayoría de los casos de manera satisfactoria, pero ha correspondido al Comité de Ministros del Consejo de Europa vigilar el debido cumplimiento de los fallos de la Corte.29 72. c) Al Comité de Ministros del Consejo de Europa como tercer organismo encargado de la aplicación de la Convención Europea y de sus protocolos, le correspondían varias funciones. La primera se refería a su intervención como órgano de decisión en los supuestos en que la Comisión le sometiera sus recomendaciones, cuando el caso no hubiera sido consignado ante la Corte. En este sentido, el Comité podía decidir (y ésta ha sido la solución más frecuente), que no existía violación a los derechos de la Convención, ya que lo ha hecho en 33 casos respecto de 54 resoluciones entre 29 Cohen-Jonathan, op. cit., nota 26, pp. 165-273; Eissen, Marc-André, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, trad. Javier García de Enterría L. Velázquez, Madrid, Civitas, 1985; García de Enterría y otros, op. cit., supra, pp. 123-124; Hitters, op. cit., supra, nota 27, I, pp. 313-364.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
337
1959 y 1983, y sólo en 14 asuntos el citado Comité consideró que se había infringido la misma Convención, pero también ha tomado la actitud de abstenerse de tomar una decisión, lo que efectuó en siete ocasiones durante dicho lapso. 73. La segunda función del Comité de ministros se refería a la supervisión de la debida ejecución de los fallos de la Corte Europea de Derechos Humanos. Para el ejercicio de esta actividad, el Comité había establecido en febrero de 1976 un conjunto de “ Reglas” según las cuales, cuando se tratara de un fallo condenatorio de la Corte en la cual estableciera la existencia de una violación de la Convención y eventualmente señalara una satisfacción equitativa en beneficio de la víctima, el Comité podía invitar al Estado interesado a informar sobre las medidas que hubiese tomado para el cumplimiento de la sentencia y podía otorgar a dicho Estado plazos para realizar la ejecución respectiva. 74. Otro sector de la vigilancia sobre el cumplimiento de los fallos de la Corte por el Comité de Ministros se refería a los supuestos en los cuales se estableciera la necesidad de modificar la legislación interna para evitar la repetición de las violaciones señaladas, o bien cuando las mismas provinieran de disposiciones legislativas. En este segundo supuesto se había impuesto la práctica de que los Estados interesados informaran al citado Comité de Ministros sobre las medidas generales que hubiesen adoptado para evitar en el futuro la repetición de infracciones similares a las establecidas por la Corte en una sentencia determinada.30 75. Todo el sistema europeo que hemos descrito de manera muy sucinta cambiará de manera sustancial cuando entre el vigor el Protocolo número 11, que fue suscrito el 11 de mayo de 1994 por los actuales treinta miembros del Consejo de Europa, y entrará en vigor un año después de que hubiese sido ratificado por todos los Estados Partes en la Convención de Roma, lo que se espera ocurra en dos o tres años. 76. El citado Protocolo número 11 modifica radicalmente el régimen actual, ya que suprime la Comisión y establece como único órgano de protección a la Corte Europea de Derechos Humanos, que conserva su residencia en la ciudad de Estrasburgo, pero ahora con carácter permanente. Dicha Corte estará integrada como la que todavía funciona, es decir, por un juez nacional de cada Estado que hubiese reconocido expresamente su jurisdicción (probablemente 32 en fecha próxima, con tendencia a aumentar su número), designados por el Parlamento Europeo a proposición en ternas de los Estados respectivos; 30 Cohen-Jonathan, op. cit., supra, nota 26, pp. 221-232; Buergenthal, Grossman, y Nikken, op. cit., supra, nota 25, pp. 64-66; Hitters, op. cit., supra, nota 27, I, pp. 310-312.
338
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
permanecerán en sus cargos por seis años (en lugar de los nueve actuales) y puedan ser reelectos, pero deben retirarse forzosamente a los setenta años. 77. La citada Corte, que se renovará por mitad a los tres años de la primera elección, funcionará en Comités de tres jueces que pueden resolver de manera firme sobre la inadmisibilidad de las instancias individuales; en Salas de siete jueces para decidir sobre la misma admisibilidad y sobre el fondo, y una Gran Sala de quince jueces que se pronunciará sobre los asuntos de mayor trascendencia. El régimen de admisión es riguroso para evitar un gran número de instancias frívolas o improcedentes. El procedimiento es similar al todavía vigente, con algunos cambios menores, pero el peso de tramitación deberá recaer en jueces instructores o ponentes auxiliados por los secretarios, cuyo número debe aumentar. La única función que conservará el Comité de Ministros es la de vigilar el cumplimiento de los fallos de la Corte. 78. Como ya se había dicho (ver supra párrafo 68), el Protocolo número 9 que entró en vigor en mayo de 1994 introdujo el acceso directo ante la Corte de las reclamaciones individuales, sistema que se refuerza con el Protocolo número 11 que comentamos, en virtud de que la Comisión será suprimida, y por ello todo el procedimiento de instrucción será realizado por la Corte Permanente31 (El texto inglés del Protocolo número 11 puede consultarse en Human Rights Law Journal, Kehl am Rhein, de 29 de julio de 1994, pp. 86-101). 2. El sistema interamericano 79. Como puede observarse con claridad, el sistema interamericano de protección de los derechos humanos se inspiró en el modelo europeo, pero con algunos matices significativos, que se han acentuado con la práctica. En efecto, los dos órganos en los que descansa dicha tutela supranacional, a semejanza de los europeos, son la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos. No existe en nuestro Continente un organismo similar al Comité de Ministros con funciones de fiscalización muy importantes sobre el cumplimiento de las decisiones y recomendaciones de ambos instrumentos, (ver supra párrafo 73), ya sólo algunas de estas atribuciones se han encomendado a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos. 31 Drzemeczewski, Andrew y Meyer-Ladewig, Jens, “ Principal characteristicas of the new ECHR control mechanism, as established by Protocol núm. 11, signed on 11 may 1994. A single European Court of Human Rights is to replace the exiting Commission and the Court in Strasbourg” , en Human Rights Law Journal, Engel Publisher, núm. 3, Kehl am Rhein, N. P., Engel Publisher, 24 de julio de 1994, pp. 81-86.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
339
80. a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a diferencia de su homóloga europea, no tuvo su origen en un tratado o convención de carácter multilateral, sino en la V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores (Santiago de Chile, 1959), es decir, varios años antes de la aprobación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José, Costa Rica en noviembre de 1969, pero que entró en vigor hasta julio de 1978, en la cual se creó la Corte Interamericana. 81. El primer Estatuto de la Comisión fue aprobado el 25 de mayo de 1960. Desde esa ocasión, la Comisión se compone de siete miembros, designados por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, a título individual y a proposición de los Estados miembros. Son elegidos por un período de cuatro años con una posible reelección. La Comisión nació con la función esencial de promover los derechos humanos, especialmente los consagrados en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de mayo de 1948, pero de manera paulatina amplió sus facultades para comprender también la protección de los propios derechos, inclusive en cuanto a reclamaciones de carácter individual. Esta función tutelar se extendió en la práctica, y con posterioridad fue reconocida en las modificaciones a su primer estatuto de 1960, y especialmente en el actual de octubre de 1979, y en el Reglamento que elaboró la propia Comisión en 1980, reformado en 1985.32 82. Como lo sostuvo acertadamente el conocido internacionalista mexicano César Sepúlveda, por varios años miembro y presidente de la citada Comisión Interamericana, la propia Comisión ganó sus espuelas poco a poco y merecidamente, para obtener el respeto de los Estados de la organización regional misma, y a pesar de los obstáculos naturales y de los elementos adversos que militaron en su contra, con lo que se confirmó el fenómeno de lo que se califica como “ desarrollo funcional” de los organismos internacionales.33 83. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue incorporada al capítulo VII, artículos 34-51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que como hemos dicho, se suscribió en la ciudad de San José en 32 Vasak, Karel, La Commission Interamericaine des Droit de l‘Homme, París, Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, 1968, pp. 32-36; Gros Espiell, Héctor, “ Le Système Americain commo régimen regionale de protection internationale des droits de l‘homme” , Recueil des cours, Academie de Droit Internationale, Leyden, A. W. Sitjoff, 1975, t. II, pp. 23-24; Volio, Fernando, “ La Comisión Interamericana de Derechos Humanos” en La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Washington, D. C., Secretaría General de la OEA, 1980, pp. 80-81; Buergenthal, Thomas y otros, La protección de los derechos humanos en las Américas (trad. de Rodolfo Piza Escalante) San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1984, pp. 165-227. 33 Sepúlveda, César, “ México. La Comisión Interamericana y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” en La protección internacional de los derechos del hombre. Balance y perspectivas, México, UNAM, 1983, pp. 147-162. Id., “ Los derechos del hombre en su proyección internacional” , en Los sistemas constitucionales iberoamericanos, Madrid, Dykinson, 1992, 827-845.
340
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
noviembre de 1969 (y por ello se le conoce también como Pacto de San José), pero entró en vigor hasta el mes de julio de 1978. De acuerdo con estos preceptos, los de su Estatuto aprobado en La Paz, Bolivia en octubre de 1979, y el Reglamento expedido por la propia Comisión en abril de 1980 y reformado en varias ocasiones anteriores, la propia Comisión Interamericana posee una amplia variedad de funciones que exceden con mucho las que corresponden a la Comisión Europea.34 84. En efecto, a la Comisión Interamericana, además de sus facultades para conocer y formular recomendaciones sobre peticiones de carácter individual, que es la actividad esencial de la Comisión Europea, se le han atribuido otras mucho más amplias, cuyo origen ha sido la necesidad de su intervención, especialmente en las décadas de los años sesentas y setentas, en las que predominaron los gobiernos autoritarios de carácter militar en numerosos países de América Latina. De esta manera, dicha Comisión ha realizado investigaciones de carácter general en aquellos países en los cuales se denunciaron violaciones masivas de derechos humanos; ha intervenido, con visitas in loco, en aquellos países que dieron su aprobación, o ha establecido misiones especiales, etcétera; todo ello ha sido muy significativo en los treinta y cinco años de la dinámica e intensa actividad de la Comisión. 85. Como resultaría muy difícil, por la índole de este trabajo, hacer una referencia, así sea muy breve, a las diversas funciones y actividades de la Comisión, nos centraremos en la relativa a las reclamaciones de carácter individual, respecto de las cuales existe similitud con la Comisión Europea. De acuerdo con el artículo 34 de la Convención Americana: “ Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte” . 86. Por otra parte, el artículo 51 del Reglamento de la Comisión Interamericana dispone que: “ La Comisión recibirá y examinará la petición que contenga una denuncia sobre presuntas violaciones de los derechos humanos consagrados en la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre en relación con los Estados miembros de la Organización que no sean partes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos” . A este respecto debe destacarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinión consultiva número 10, resuelta el 14 de julio de 1989, estableció que si bien dicha Declaración Americana no podía considerarse un tratado en 34
Véase supra, párrafos 57 y siguientes, Gros Espiell, op. cit., supra, nota 28, pp. 141-160.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
341
sentido propio, lo anterior no conduce a la conclusión de que carezca de efectos jurídicos. 87. En tal virtud, la competencia de la Comisión Interamericana es bastante extensa inclusive en relación con las reclamaciones de carácter individual, debido a que puede conocer no sólo de las violaciones cometidas por los Estados Parte en la Convención a los derechos consagrados en la misma, sino también de las infracciones a la Declaración Americana realizadas por los Estados miembros de la Organización que no hubiesen suscrito la propia Convención. 88. El procedimiento en la tramitación de reclamaciones es más flexible que la que se sigue todavía ante la Comisión europea, en cuanto el artículo 34 del Reglamento de la propia Comisión relativo a la tramitación inicial de las peticiones, se ha interpretado por la Corte Interamericana en el sentido de que no exige un pronunciamiento expreso sobre la admisibilidad de la propia petición, que sí se requiere en el organismo europeo, pues basta que acepte en principio dicha admisibilidad.35 89. En forma similar al sistema europeo, para que una petición individual pueda ser admitida por la Comisión Interamericana es preciso que sea presentada dentro del plazo de seis meses a partir de aquel momento en el que el presunto lesionado en sus derechos ha sido notificado de la decisión final y que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, de acuerdo con los principios de derecho internacional generalmente reconocidos. Como ocurre también en el sistema europeo, la decisión final sobre el agotamiento de los citados recursos corresponde a la Corte Interamericana (ver supra párrafo artículos 46 y 47 de la Convención y 31-37 del Reglamento de la Comisión Interamericana). 90. En teoría, la Comisión posee facultades de instrucción y de investigación bastante extensas (artículo 47 de la Convención, 36 a 44 del Reglamento mencionado); es decir que, si no declara inadmisible de manera preliminar la petición individual, puede solicitar informes al Estado demandado, pedir documentos y practicar todas las diligencias que considere convenientes, inclusive una investigación in loco, para lo cual solicitará que los Estados respectivos proporcionen todas las facilidades necesarias. También de acuerdo con el modelo europeo, la citada Comisión, a solicitud de cualquiera de las partes o por iniciativa propia, se pondrá a disposición de las mismas en cualquier etapa del examen de una petición a fin de llegar a una solución amistosa del asunto, fundada en el respeto de los derechos humanos establecidos en la 35
Idem, pp. 152-155.
342
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
Convención Interamericana (artículos 48 fracción I, inciso f) de la Convención y 46 del Reglamento de la Comisión). 91. Sin embargo, en la práctica las facultades de instrucción y de investigación de la Comisión Interamericana son menos eficaces que las del órgano similar europeo, ya que por una parte no dispone de los instrumentos técnicos para realizar esas delicadas actividades, y por la otra, no cuenta en todos los casos con la cooperación de los Estados demandados, conducta que si bien se ha modificado lentamente, especialmente a partir de que se han restablecido los gobiernos democráticos en muchos de los países que fueron dominados por dictaduras militares, todavía no se ha transformado, como ocurre en el régimen europeo, en una franca colaboración, aunque ésta afortunadamente ya se ha iniciado. Esta situación negativa que era evidente hace algunos años, determinó la elaboración del artículo 42 del Reglamento, cuya aplicación es ya menos frecuente: Se presumirán verdaderos los hechos relatados en la petición y cuyas partes pertinentes hayan sido trasmitidas al Gobierno del Estado aludido si en el plazo máximo fijado por la Comisión en el artículo 34, párrafo 5 (proporcionar la información solicitada por la Comisión dentro de los 90 días contados a partir de la fecha del envío de la propia solicitud), dicho Gobierno no suministra la información correspondiente, siempre y cuando de otros elementos de convicción no resultare una conclusión diversa.36
92. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 46 del Reglamento, de no llegarse a una solución amistosa, la Comisión examinará las pruebas que suministre el gobierno aludido y el peticionario, las que recoja de los testigos de los hechos o que obtenga por medio de documentos, registros, publicaciones oficiales o mediante una investigación in loco. Una vez examinadas las pruebas la misma Comisión Interamericana debe preparar un informe en el que expondrá los hechos y las conclusiones respecto al caso sometido a su consideración. El artículo 47 reglamentario señala que al trasmitir el informe, la Comisión podrá formular las proposiciones y recomendaciones que juzgue pertinentes. 93. Como en el sistema interamericano no existe un órgano equivalente al Comité de Ministros del Consejo de Europa al cual pueda turnarse el citado informe con las recomendaciones pertinentes; los artículos 50 y 51 de la Convención así como 47 a 50 del Reglamento adolecen de imprecisión, la que ha motivado una situación de incertidumbre en cuanto a la tramitación final de 36
Idem, pp. 154-157.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
343
las peticiones individuales sometidas al conocimiento de la Comisión Interamericana. 94. En efecto, dichos preceptos establecen la posibilidad de dos informes: uno es el que se refiere el artículo 50, en el cual se establecen las primeras conclusiones y recomendaciones, que se trasmiten al Estado interesado, quien no estará facultado para publicarlo. En el artículo 51 de la Convención se fija un plazo de tres meses contados a partir de la transmisión al Estado interesado del primer informe mencionado, a fin de que la Comisión decida si somete el caso ante la Corte Interamericana, o continúa la tramitación del mismo y formula un segundo informe con las conclusiones y recomendaciones definitivas, en el cual se señale un plazo para que el Estado respectivo tome las medidas que le competan para remediar la situación examinada. Transcurrido el citado período, la Comisión decidirá si el Estado ha tomado las medidas adecuadas y si publica o no el informe. 95. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al decidir el 13 de julio de 1993, la Opinión Consultiva número 13, la que fue solicitada conjuntamente por los Gobiernos de Argentina y de Uruguay sobre ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana, estableció la interpretación, entre otros preceptos, de los citados artículos 50 y 51 de la Convención, respecto de los cuales señaló, en esencia, que dichas disposiciones se refieren a dos documentos que, de acuerdo con la conducta asumida en el ínterin por el Estado al cual se dirigen, pueden o no coincidir en sus conclusiones y recomendaciones y a los cuales la Convención ha dado el nombre de “ informes” , que tienen el carácter uno preliminar y el otro definitivo. 96. De acuerdo con la citada opinión consultiva, la Corte Interamericana señaló que puede existir una tercera etapa con posterioridad al informe definitivo. En efecto, vencido el plazo que la Comisión ha otorgado al Estado para cumplir las recomendaciones contenidas en el citado segundo informe, sin que se acaten, la Comisión Interamericana decidirá si lo publica o no, decisión ésta que debe apoyarse en la alternativa más favorable para la tutela de los derechos humanos. 97. Concluye la Corte que el documento preliminar y reservado del artículo 50 no puede ser publicado. El único que puede ser objeto de publicación es el informe definitivo previsto por el artículo 51 de la Convención, y esto por decisión tomada por la Comisión con posterioridad al plazo señalado al Estado para cumplir con las recomendaciones contenidas en el documento definitivo.37 37 Márquez Rodríguez, Edith, “ Las relaciones entre la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , en La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Carta Iberoamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 297-320.
344
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
98. b) Haremos ahora una breve referencia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que constituye la culminación del sistema americano de protección de los derechos humanos y como ocurrió con la Comisión Interamericana, se inspiró en el modelo de la Corte europea (ver supra párrafo 51), pero también se introdujeron, respecto a ella, varias modalidades en virtud de la diversa situación, económica, política social y cultural de ambos Continentes. La citada Corte Interamericana fue creada en el capítulo VIII (artículos 52-59), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que como se ha dicho fue suscrita en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, la que entró en vigor el l8 de julio de 1978, al ser ratificada por once Estados miembros de la Organización de Estados Americanos, en los términos del artículo 74.2 de la propia Convención. El Estatuto de la Corte fue adoptado por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de sesiones celebrado en La Paz, Bolivia, en octubre de 1979, y en vigencia a partir del primero de enero de 1980. El citado tribunal se instaló en ciudad de San José, Costa Rica, el 3 de septiembre de 1979 y aprobó su primer reglamento en su tercer período de sesiones celebrado del 30 de julio al 9 de agosto de 1980. El segundo reglamento fue aprobado en la vigésima tercera sesión regular que tuvo lugar del 9 al 18 de enero de 1991 y entró en vigor el primero de agosto del mismo año.38 99. La Corte Interamericana se compone de siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la OEA, elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales, conforme a la Ley del Estado del que sean nacionales o de aquel que los postule como candidatos. No puede haber más de un miembro de la misma nacionalidad (artículo 52 de la Convención y 4 del Estatuto). 100. Los jueces son designados en votación secreta por mayoría absoluta de votos de los Estados de la Convención en la Asamblea General de la OEA, de una lista propuesta por estos mismos Estados, los que pueden presentar hasta tres candidatos, que sean nacionales del Estado que los propone o de cualquier otro miembro de la Organización. El cargo dura seis años y los jueces sólo pueden ser reelegidos una vez (artículos 53 y 54 de la Convención y 5 a 9 del Estatuto). 101. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de su Estatuto, la Corte Interamericana posee dos atribuciones esenciales: la primera, de natu38 Nieto Navia, Rafael, Introducción al sistema interamericano de derechos humanos, Bogotá, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Temis, 1993, pp. 74-78.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
345
raleza consultiva, sobre la interpretación de las disposiciones de la Convención Americana, así como de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos; la segunda, de carácter jurisdiccional o contenciosa, para resolver las controversias que se le planteen respecto a la interpretación o aplicación de la propia Convención Americana. 102. La competencia consultiva de la Corte Interamericana posee una gran amplitud, ya que al respecto la Convención tomó en cuenta la situación especial del Continente Americano, especialmente Latinoamérica, en la cual, por una experiencia histórica dolorosa, existe una desconfianza tradicional hacia el sometimiento de controversias a organismos internacionales. En efecto, existe una gran flexibilidad tanto por lo que se refiere a la legitimación para solicitar las consultas, ya que puede hacerlo cualquier Estado miembro de la OEA, la Comisión Interamericana (que lo ha hecho en varias ocasiones), así como otros órganos de la propia OEA, en lo que les compete. Por otra parte, las facultades consultivas de la Corte Interamericana se extienden no sólo a la interpretación de la Convención Americana sino también respecto a “ otros tratados” , en los cuales se tutelen derechos humanos y tengan aplicación en el Continente Americano, lo que excede notoriamente la competencia consultiva de otros órganos internacionales, como la de la Corte Internacional de Justicia, de la Corte Europea de Derechos Humanos y aun de la Corte de las Comunidades (ahora de la Unión Europea), que son mucho más restringidas.39 103. El concepto de “ otros tratados” ha sido objeto de una interpretación extensiva por la Corte Interamericana en la opinión consultiva número uno, solicitada por el Gobierno del Perú y resuelta el 24 de septiembre de 1982, en el sentido de que la citada competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda disposición concerniente a la protección de los derechos humanos en cualquier tratado internacional aplicable en los Estados Americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, y sobre toda disposición concerniente a la protección de los derechos humanos en los Estados parte del sistema interamericano, o bien Estados ajenos al mismo.40 104. Por otra parte, además de la interpretación de los tratados de derechos humanos mencionados (artículo 64.1 de la Convención Americana), los Estados miembros de la OEA pueden solicitar opinión de la Corte acerca de la 39 Buergenthal, Thomas, “ The Advisory Practice of the Interamerican Human Rights Court” en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 23-51; Nieto Navia, Rafael, op. cit., supra, pp. 89-99. 40 Cisneros Sánchez, Máximo, “ Algunos aspectos de la jurisdicción consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en La Corte Interamericana. Estudios y documentos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 53-66.
346
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
compatibilidad entre cualesquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales (artículo 64.2 de la Convención).41 105. A partir de las dos primeras opiniones consultivas resueltas el 24 de septiembre de 1982, hasta la última que se decidió el 9 de diciembre de 1994, la Corte Interamericana a pronunciado catorce opiniones consultivas de gran trascendencia para la interpretación de varias disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.42 106. La función jurisdiccional o contenciosa de la Corte Interamericana es más limitada en cuanto que, de acuerdo con el modelo europeo,43 tiene carácter potestativo para los Estados parte, es decir, sólo puede realizarse cuando los propios Estados reconozcan de manera expresa como obligatoria la competencia de la Corte, ya sea en forma incondicional, bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Además, las controversias planteadas ante la Corte sólo pueden referirse a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención Americana (artículo 62 de la misma Convención). 107. Hasta la fecha, dieciséis Estados parte han reconocido expresamente y de manera general la competencia de la Corte Interamericana sometiéndose a su jurisdicción, los que se mencionan alfabéticamente: Argentina (1984); Bolivia (1993); Colombia (1985); Chile (1990); Costa Rica (1980); Ecuador (1984); Guatemala (1987); Honduras (1981); Nicaragua (1991); Panamá (1990); Paraguay (1993); Perú (1981); Suriname (1987); Trinidad y Tobago (1991); Uruguay (1985) y Venezuela.44 108. El procedimiento contencioso se inspira esencialmente en el establecido para los asuntos jurisdiccionales sometidos a la Corte Internacional de Justicia y a la Corte Europea de Derechos Humanos, con cuyos lineamientos procesales existe paralelismo y los que, con algunos matices, fueron recogidos 41 Cisneros Sánchez, op. cit., supra, nota 40, pp. 65-66; Buergenthal, Thomas, Norris, Robert y Shelton, Dinah, op. cit., supra, nota 32, pp. 303-308; Id., La protección de los derechos humanos en las Américas (trad. de Rodolfo Piza Escalante y Robert E. Norris), Madrid, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Civitas, 1990, pp. 560-574. 42 Ventura, Manuel E. E., y Zovatto, Daniel, La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Naturaleza y principios, Madrid, Civitas-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1989; Nieto Navia, Rafael “ La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudio y documentos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 115-153; Id., op. cit., supra, nota 38, pp. 109-171. 43 Eissen, Marc André, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (trad. de Javier García de Enterría L. Velázquez), Madrid, Civitas, 1985, pp. 25-40. 44 Fix-Zamudio, Héctor, “ Lineamientos procesales de los procedimientos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 147-188.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
347
por la Convención Americana y por los Reglamentos de la Corte Interamericana.45 Sin embargo, se han configurado, en virtud de la experiencia, aspectos peculiares que han sido recogidos por el segundo Reglamento antes mencionado. 109. Por lo que respecta a la legitimación procesal en la función estrictamente jurisdiccional, que es la de carácter contencioso, sólo pueden acudir a la Corte Interamericana para plantear una controversia relativa a la interpretación y aplicación de la Convención, en primer término la Comisión Interamericana tratándose de reclamaciones individuales tramitadas ante ella, o bien un Estado parte de la Convención. Desde el punto de vista de la legitimación pasiva puede ser parte demandada el Estado parte de la Convención al que se le atribuya la violación de los derechos consagrados en la misma, siempre que hubiese reconocido expresamente la competencia de la Corte (artículo 62 de la Convención). También puede ser demandada la Comisión Interamericana cuando un Estado objete o se encuentre en desacuerdo con una decisión de la misma (artículo 25.1 del Reglamento de la Corte).46 110. En cuanto a la interposición de la instancia por la Comisión Interamericana y, en su caso, por un Estado demandante, ante la Corte Interamericana para iniciar el procedimiento contencioso, se ha producido una modificación importante respecto de lo dispuesto por el primer Reglamento de la Corte de 1980. De acuerdo con el artículo 28 del citado reglamento de 1980, el procedimiento comprendía una etapa escrita y otra oral. A su vez, el artículo 30 del mismo ordenamiento disponía que la parte escrita consistía en la presentación de una memoria y de una contramemoria, pero en circunstancias especiales la Corte podía autorizar la presentación de escritos adicionales, por medio de una réplica y de una dúplica. 111. Este complicado procedimiento se inspiraba en forma directa en lo dispuesto por el artículo 43 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, y en la práctica se traducía en una tramitación dilatada, como ocurrió en los casos contenciosos introducidos ante la Corte Interamericana durante la vigencia de dicho reglamento. 112. Por este motivo, el reglamento de la propia Corte que entró en vigor en agosto de 1991 procuró simplificar la tramitación de esta etapa inicial, y si bien conservó las dos fases, escrita y oral, redujo la primera a las forma45 Gros Espiell, Héctor, “ El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 73-74. 46 Gros Espiell, op. cit., supra, nota 45, pp. 70-71; Buergenthal, Thomas, “ The Interamerican Court of Human Rights” , The American Journal of International Law, 1972; pp. 235-239; Fix-Zamudio, op. cit., supra, nota 44, pp. 155-156.
348
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
lidades esenciales de la demanda en sentido estricto y a su contestación. En efecto, el artículo 30 del mencionado reglamento disponía en su inciso 3o. que la memoria contendría una exposición de los hechos sobre los que se fundara la demanda, una exposición de derecho y conclusiones. De esta manera la citada memoria no podía considerarse como la demanda con todos sus elementos, los que debían presentarse con posterioridad, especialmente los relativos al ofrecimiento de los elementos de convicción. 113. Por el contrario, en el artículo 256 del Reglamento de 1991, la instancia inicial se califica de demanda,47 con todos los elementos necesarios para determinar el contenido del proceso, ya que dicho precepto exige el señalamiento, además de los requisitos formales relativos a la designación de los representantes de la parte demandante (Comisión Interamericana o Estado parte), y si el asunto se encuentra ante la primera, las partes en el caso y la fecha del informe del artículo 50 de la Convención; también los requisitos sustanciales relativos al objeto de la demanda, una exposición de los hechos, las pruebas aducidas, los fundamentos de derecho y las conclusiones pertinentes. 114. El nuevo reglamento introdujo un aspecto importante en su artículo 27, que el anterior reglamento no preveía, o sea el relativo al examen preliminar de la demanda por el presidente de la Corte, con el objeto de que si éste advierte que los requisitos fundamentales no se han cumplido, solicite al demandante que subsane los defectos dentro de un plazo de veinte días.48 115. La primera fase, o sea la escrita, del procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana y que el actual reglamento concentra en el menor número de instancias posibles, comprende la presentación de la demanda, la contestación de la misma, y sólo que en los casos en que proceda, la solicitud de medidas precautorias, inclusive tratándose de asuntos que se tramitan ante la Comisión Interamericana; el planteamiento de excepciones preliminares, sólo cuando las pruebe la parte demandada; y los actos adicionales que el Presidente debe consultar con los agentes y los delegados de la Comisión (artículo 29 del reglamento vigente). 116. La apertura del procedimiento oral se efectúa previa consulta con los representantes de las partes y delegados de la Comisión, tramitación que se concentra en una o varias audiencias en las cuales se ofrecen y desahogan las pruebas y se formulan los alegatos, con lo cual tiene aplicación el principio de inmediación, es decir, el contacto y conocimiento personal de los jueces 47 Hitters, op. cit., supra, nota 27, pp. 486-487; Gozaíni, Osvaldo Alfredo, El proceso transnacional. Particularidades procesales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, Ediar, 1992, pp. 64-66. 48 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., supra, nota 44, p. 168.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
349
con las partes, así como con los peritos y testigos (artículos 32 y 41 del reglamento anterior y 33 a 42 del vigente). 117. Aun cuando se le atribuyen facultades similares a la Corte Europea, ésta las ejercita con menor frecuencia que la Interamericana, en virtud de que el peso esencial de la instrucción recae, hasta que entre en vigor el Protocolo número 11, en la Comisión Europea, en tanto que la Comisión Interamericana, como ya se ha dicho, carece de los medios económicos y de asesoría técnica para efectuar esa instrucción, la que por lo mismo ha recaído en la Corte Interamericana, que es la que ha recibido testimonios y peritajes y los demás medios de convicción ofrecidos por las partes.49 118. En cuanto a la situación de los promoventes y denunciantes que actúen en representación de las víctimas, ni la Convención Americana ni el Estatuto de la Corte Interamericana regulan de manera expresa su situación y la propia Corte todavía no ha reconocido a dichos representantes la categoría de partes autónomas en el procedimiento contencioso, pero en forma similar a lo que ocurrió en la práctica de la Corte europea, los ha autorizado para comparecer en dicho procedimiento, cuando son designados asesores de los delegados ante la Comisión Interamericana (artículos 21 y 22 de los reglamentos de la Corte Interamericana de 1980 y 1991). En efecto, a dichos representantes se les ha conferido la posibilidad de formular propuestas independientes de las presentadas por la Comisión Interamericana, en particular por lo que se refiere a las indemnizaciones acordadas por el tribunal a los familiares de las víctimas. 119. No se ha llegado todavía a la solución establecida en el reglamento vigente de la Corte Europea de Derechos Humanos que señalamos con anterioridad (ver supra párrafo 69) que con motivo de un desarrollo paulatino autoriza a los representantes de los afectados para comparecer como una verdadera parte independiente de la Comisión respectiva y en esas condiciones pueden presentar medios de prueba y formular alegatos.50 120. Por lo que respecta a la sentencia, una vez terminada la instrucción y que se han celebrado las audiencias de fondo, la Corte Interamericana delibera en privado para establecer una votación preliminar. De acuerdo con esta votación, designa a uno o más ponentes entre los jueces de la mayoría o minoría respectiva, fijándose entonces la fecha de la discusión y votación definitivas, en las que se aprueba la redacción del fallo, que se comunica a las partes en una audiencia pública. El fallo será firmado por todos los jueces que participaron en la votación, los que pueden formular votos de disidencia 49 50
Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., supra, nota 44, pp. 175-178. Gros Espiell, op. cit., supra, nota 28, pp. 182-183.
350
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
o concurrentes, pero es válida la resolución suscrita por la mayoría de los jueces (artículos 66 de la Convención, 45 del Reglamento anterior y 46 del nuevo). 121. Entre julio de 1988 en que se resolvieron los dos primeros asuntos, hasta el mes de enero de 1995, la Corte Interamericana ha resuelto siete casos en cuanto al fondo, de los cuales sólo uno fue absolutorio de la responsabilidad internacional del Estado demandado; dos por haber reconocido los gobiernos respectivos expresamente su responsabilidad en cuanto a los hechos señalados en las demandas presentadas por la Comisión Interamericana, y los restantes condenatorios. En los casos en los cuales se estableció la responsabilidad de los Estados, se impuso a los mismos la obligación de cubrir una indemnización y reparación a los familiares de las víctimas. Finalmente, dos asuntos contenciosos fueron sobreseídos, uno por problemas procesales y el otro por haber llegado las partes a un arreglo que la misma Corte consideró satisfactorio en relación con el respeto de los derechos humanos de los afectados.51 122. El fallo es definitivo e inapelable de acuerdo con el artículo 67 de la Convención, lo que significa que adquiere autoridad de cosa juzgada. Por este motivo no admite ningún medio ordinario ni extraordinario de impugnación. 123. Cuando se determina la responsabilidad del Estado demandado, la sentencia no puede ejecutarse de manera forzada, como ocurre con las sentencias condenatorias pronunciadas en los procesos internos, por lo que un sector de la doctrina considera que dicha sentencia de la Corte es obligatoria, pero no ejecutiva, en virtud de que, en los términos del artículo 68 de la Convención, los Estados parte de la misma que hubiesen reconocido la competencia de la Corte se comprometen a cumplir con la decisión del Tribunal en todo caso en que sean partes en el caso.52 124. Existe, sin embargo, un medio de presión moral para lograr el cumplimiento del fallo, por medio del informe anual que debe presentar la Corte Interamericana a la consideración de la Asamblea General de la OEA, en el que, de manera especial y con las recomendaciones pertinentes, señalará los casos en que un Estado no hubiese dado cumplimiento a su decisión (artículos 65 de la Convención y 30 del Estado de la Corte). Al respecto, el destacado internacionalista profesor A.H. Robertson53 sostuvo que, si bien la presentación de un informe anual es un procedimiento poco usual para un órgano judicial, Fix-Zamudio, op. cit., supra, nota 44, pp. 180-181. Hitters, op. cit., supra, nota 27, pp. 509-511; Gozaíni, op. cit., supra, nota 47, pp. 97-99. “ Pactos y protocolo opcional de las Naciones Unidas, Convención Americana y Convención Europea sobre Derechos Humanos, estudio comparativo” , La protección internacional de los derechos del hombre. Balance y perspectivas, México, UNAM, 1983, p. 187. 51 52 53
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
351
puede ser un medio eficaz para la ejecución de un fallo, puesto que la publicidad del incumplimiento es algo que la mayoría de los gobiernos prefiere evitar. 125. Como se ha señalado, si la Corte decide en su fallo que hubo violación de un derecho o libertad protegidos por el Pacto de San José, dispondrá que se garantice al lesionado el goce de su derecho y libertad conculcados, y si ello fuere procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación violatorias. En este último supuesto, la indemnización compensatoria se podrá exigir al país respectivo, por conducto del procedimiento interno vigente para la ejecución de las sentencias contra el Estado (artículos 63.1 y 68.2 de la Convención).54 VI. CONCLUSIONES 126. De acuerdo con las reflexiones anteriores, podemos establecer las siguientes conclusiones: 127. Primera. En los ordenamientos constitucionales latinoamericanos se observa una evolución dirigida a otorgar jerarquía superior, así sea con ciertas limitaciones, a las normas de derecho internacional, particularmente las de carácter convencional, sobre los preceptos de nivel interno, inspirándose de alguna manera en la evolución que se observa en los países de Europa continental con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. 128. Segunda. Dicha evolución se puede analizar en tres sectores. En primer término, por lo que respecta al derecho internacional general; en segundo lugar, por lo que refiere a un incipiente derecho comunitario; y finalmente, al derecho internacional de los derechos humanos, que es el que ha tenido mayor desarrollo en los últimos años. 129. Tercera. Por lo que respecta a dichos instrumentos internacionales de derechos humanos, también se observa una evolución dinámica que se puede separar en cuatro etapas: en primer término, el sistema tradicional apoyado en la Constitución Federal de los Estados Unidos y la jurisprudencia de los tribunales norteamericanos, en especial su Corte Suprema, que consideran a los tratados internacionales, cualquiera que sea su contenido, como leyes federales ordinarias, en cuanto son aprobados por el Senado Federal; una segunda fase es reconocerles una jerarquía superior a las leyes ordinarias; una tercera categoría de disposiciones fundamentales de nuestra región otorgan a dichos instrumentos internacionales de derechos humanos el carácter expreso 54
Gros Espiell, op. cit., supra, nota 45, pp. 89-93.
352
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
o implícito de normas constitucionales; y finalmente se ha iniciado el sometimiento, también en forma expresa o implícita, a los organismos internacionales de tutela de los derechos humanos. 130. Cuarta. Respecto a los organismos internacionales de tutela de los derechos humanos, podemos mencionar, por una parte, al Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, establecido por el Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, el que ha sido suscrito por varios Estados Latinoamericanos. Dicho Comité también puede conocer, investigar y formular recomendaciones de carácter individual, pero para ello, es necesario que los Estados respectivos ratifiquen el Protocolo Adicional al citado Pacto, lo que también han efectuado algunos gobiernos de nuestra región. 131. Quinta. Los organismos regionales de protección son la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, los que han tomado como modelo el régimen europeo, es decir, a la Comisión y a la Corte Europea de Derechos Humanos, pero con modalidades impuestas por las diferencias políticas, sociales, económicas y culturales de ambas regiones. La Comisión Interamericana se estableció desde el año de 1960, en sus comienzos sólo como un órgano de promoción, pero de manera paulatina fue adquiriendo facultades de protección. Posteriormente fue incorporada a la Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita en la ciudad de San José, Costa Rica, en noviembre de 1969, pero que entró en vigor hasta julio de 1978. La citada Comisión Interamericana posee atribuciones mucho más amplias que la homóloga europea, en cuanto también efectúa investigaciones de carácter colectivo, visitas in loco, y además conoce, investiga y formula recomendaciones sobre reclamaciones individuales. 132. Sexta. La Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano de mayor jerarquía en el sistema interamericano. Inició sus funciones en diciembre de 1979. Posee dos atribuciones esenciales, una de carácter consultivo, que es muy extensa, tanto por lo que se refiere a la legitimación activa, ya que pueden solicitarla tanto los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos, la Comisión Interamericana y cualquier órgano de la OEA, en la esfera de sus funciones, como por la amplitud de cuestiones a las que puede referirse. La facultad jurisdiccional o contenciosa es más restringida y sólo pueden plantear una controversia la Comisión o los Estados partes de la Convención. Se requiere, por parte de los Estados, el sometimiento expreso a las atribuciones contenciosas de la Corte, lo que han hecho ya dieciséis países.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
353
VII. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA Los estudios jurídicos sobre el tema de las relaciones del derecho internacional de los derechos humanos y las constituciones latinoamericanas son bastante reducidos, aun cuando el interés sobre esta importante materia se ha incrementado de manera notable en los últimos años. Sin embargo, nos limitaremos a señalar únicamente las obras señaladas en el texto y algunas otras que pueden complementarlas. ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL, La reforma constitucional argentina, Buenos Aires, 1994. BLAN RENARD, Neville y otros, La Constitución chilena, Valparaíso, Universidad Católica, 1990, 2 vols. BOREA ODRÍA, Alberto, El amparo y el hábeas corpus en el Perú de hoy, Lima, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 1985. ——, Las garantías constitucionales: hábeas corpus y amparo, Lima, Libros Peruanos, JVC Editores, 1992. BOWIE, Robert R. y FRIEDRICH, Carl L., Estudios sobre el federalismo (trad. de Susana Barrancos), Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1958. BUERGENTHAL, Thomas, “ The Interamerican Court of Human Rights” , en The American Journal of International Law, 1972, pp. 232 y ss. ——, y otros, La protección de los derechos humanos en las Américas (trad. de Rodolfo Piza Escalante), San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1984. ——, “ The Advisory Practice of the Interamerican Human Rights Court” , en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 23-51. ——, “ Implementation in the Inter-American Rights System” , en International Enforcement of Human Rights, Berlin-Heidelberg, Springer Verlag, 1987, pp. 57-75. ——, International Human Rights Law, St. Paul, Minnesota, West Publishing, 1988. ——, NORRIS, Robert y SHELTON, Dinah, La protección de los derechos humanos en las Américas (trad. de Rodolfo Piza Escalante y Robert E. Norris), Madrid, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Civitas, 1990.
354
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
——; GROSSMAN, Claudio y NIKKEN, Pedro, Manual internacional de derechos humanos, Caracas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Editorial Jurídica Venezolana, 1990. ——, “ La jurisprudencia internacional en el derecho interno” , en La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 67-85. CANÇADO TRINDADE, Antônio, The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1983. CAPPELLETTI, Mauro, “ Appunti per una fenomenologia della giustizia del XX secolo” , en Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, Milano, Giuffrè, 1979, I, pp. 153-210. —— y COHEN, William, Comparative Constitutional Law. Cases and Materials, Indianapolis, Nueva York, Bobbs Merryl, 1979, pp. 113-145. ——, “ Necesité el legitimité de la justice constitutionnel” , en Cours Constitutionnelles Européennes et droits fondamentaux, Paris, Economica-Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1982, pp. 483-486. CARPIZO, Jorge, “ La interpretación del artículo 133 constitucional” , en Estudios constitucionales, 3a. ed., México, Porrúa-UNAM, 1991, pp. 16 y ss. CARTOU, Louis, L’Union Européenne. Traités de Paris-Rome-Maastricht, París, Dalloz, 1994. CASTBERG, Frede, The European Convention on Human Rights, Nueva York, Oceana, 1974. CISNEROS SÁNCHEZ, Máximo, “ Algunos aspectos de la jurisdicción consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , en La Corte Interamericana. Estudios y Documentos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 53-66. COHEN-JONATHAN, Gérard, La Convention Européenne des Droits de l’Homme, Aix-en-Provence, París, Presses Universitaires d’Aix-Marseilles-Economica, 1989. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, Del golpe de Estado a la nueva Constitución, Lima, 1993. ——,
La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios, Lima, 1994.
DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto, “ La defensa de los particulares ante la aplicación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte” ,
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
355
en El Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Análisis, diagnóstico y propuestas jurídicas, t. II, pp. 445-476. DRZEMCZEWSKI, Andrew y MEYER LADEWIG, Jens, “ Principal Characteristicas of the new ECHR Control Mechanism, as Established by Protocol no. 11, signed on 11 May 1994. A single European Court of Human Rights is to replace the exiting Commission and the Court in Strasbourg” , en Human Rights Law Journal, Engel Publisher, núm. 3, Kehl am Rhein, N,P: Engel Publisher, 24 de julio de 1994, pp. 81-91. DUBOIS, Louis, “ Le rôle de la Court de Justice des Communautés Européennes. Object et portée de la protection” , en Cours Constitutionnelles Européennes et droit fondamentaux, París, Economica-Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1982, pp. 429-451. DUNSHEE DE ABRANCHES, C.A., “ la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , en La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Washington, D.C., Secretaría General de la OEA, 1980, pp. 108-111. EISSEN, Marc-André, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (trad. de Javier García de Enterría L. Velázquez), Madrid, Civitas, 1985. FAVOREU, Louis, “ Le contrôle de constitutionnalité du Traite de Maastricht et le developpement du ‘Droit Constitutionnel International” , en Revue Générale de Droit International Public, París, núm. 1, enero-marzo de 1993, pp. 39-66. FIX-ZAMUDIO, Héctor y CUADRA, Héctor, “ Problemas actuales de armonización y unificación de los derechos nacionales en Latinoamérica” , en Anuario Jurídico, México, UNAM, 1974, pp. 93-158. ——, “ El sistema americano de protección de los derechos humanos” , en Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, UNAM, núm. 1, enero-abril de 1986, pp. 71 y ss. ——, “ Judicial Protection of Human Rights in Latin America and the Interamerican Court of Human Rights” , en Judicial Protection of Human Rights at the National and International Level, Milano, Giuffrè, 1991, t. I, pp. 387-466. ——, “ Lineamientos procesales de los procedimientos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , en La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 147-188.
356
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otros, El sistema europeo de protección de los derechos humanos, Madrid, Civitas, 1979. GARRIDO FALLA, Fernando, “ Artículo 10” , en Comentarios a la Constitución, Madrid, Civitas, 1980, pp. 139-144. GÓMEZ CANOTILHO, J.S., y MOREIRA, Vital, Constituicao da Republica Portuguesa. Anotada, Coimbra, Coimbra Editorial, 1980, pp. 73 y ss. GROS ESPIELL, Héctor, “ Le Système Americain commo régimen regionale de protection internationale des droits de l’homme”, Recueil des cours, Academie de Droit Internationale, Leyden, A.W. Sitjoff, 1975, tomo II, 23 y ss. ——, “ El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 67-101. ——, La Convención Americana y la Convención Europea de Derechos Humanos. Análisis Comparativo, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1991. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, El proceso transnacional. Particularidades procesales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, Ediar, 1992. HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, La tutela de los derechos fundamentales, San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1990. HITTERS, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos. t. I; Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Pacto de San José de Costa Rica. La Carta Social Europea, t. II, “ Sistema Interamericano” , el Pacto de San José de Costa Rica, Buenos Aires, Ediar, 1991-1993. JACOB, Francis G., The European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1975. JIMÉNEZ DE ARÉCHIGA, Eduardo, “ La Convención Americana de Derechos Humanos como derecho interno” , en Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, núms. 69-71, Brasilia, 1987-1989, pp. 35-55. LA PÉRGOLA, Antonio, Constitución del Estado y normas internacionales (trad. de José Luis Cascajo y Castor y Jorge Rodríguez-Zapata Pérez), México, UNAM, 1985. ——, “ Poder exterior y Estado de derecho” . El constitucionalista ante el derecho internacional (trad. de José Luis Cascajo), Salamanca, Universidad de Salamanca, 1987.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
357
LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de derecho constitucional argentino y comparado, 2a. ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 1978, t. III, pp. 548562. MÁRQUEZ RODRÍGUEZ, Edith, “ Las relaciones entre la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 297-320. NATALE, Alberto, “ Comentarios sobre la Constitución” , La reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1995. NIETO NAVIA, Rafael, “ La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y Documentos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 115-153. ——, Introducción al sistema interamericano de derechos humanos, Bogotá, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Temis, 1993. —— (Editor), La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994. NIKKEN, Pedro, La protección internacional de derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Madrid, Civitas-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1987. PESCATORE, Paolo, The Law of Integration, Leyden, Sitthoff, 1974. PIZA ESCALANTE, Rodolfo, “ La jurisdicción contenciosa del Tribunal Interamericano de Derechos Humanos” , en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 155-176. PIZA R., Rodolfo y TREJOS, Gerardo, “ Derecho internacional de los derechos humanos” , La Convención Americana, San José, Costa Rica, Juricentro, 1989. ROBERTSON, A.H., Human Rights in Europe, 2a. ed., Manchester, Manchester University Press, 1977. ——, “ Pactos y protocolo opcional de las Naciones Unidas, Convención americana y Convención Europea sobre Derechos Humanos, Estudio comparativo” , en La protección internacional de los derechos del hombre. Balance y perspectivas, México, UNAM, 1983, pp. 145-189. SÁCHICA, Luis Carlos, Introducción al derecho comunitario andino, Quito, Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, 1985.
358
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
——, “ Derecho comunitario andino y derecho constitucional” , en Los sistemas constitucionales latinoamericanos, Madrid, Dykinson, 1992, pp. 885897. SAGÜÉS, Néstor Pedro, Constitución de la Nación Argentina. Texto según la reforma de 1994, Buenos Aires, Astrea, 1994. SEPÚLVEDA, César, “ México. La Comisión Interamericana y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” , en La protección internacional de los derechos del hombre. Balance y perspectivas, México, UNAM, 1983, pp. 147-162. ——, “ Los derechos del hombre en su proyección internacional” , en Los sistemas constitucionales iberoamericanos, Madrid, Dykinson, 1992, pp. 819-845. SERRANO MIGALLÓN, Fernando, “ El mecanismo de solución de controversias en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte” , en Resolución de controversias comerciales en América del Norte, México, UNAM, 1994, pp. 67-94. TENA RAMÍREZ, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 19a. ed., México, Porrúa, 1983. VAN DIJIK, P.; RODIÈRE, René y otros, Diritto delle Comunitá Europea e Diritto degli Stati Membri, Editada por G. Treves, Milano, Ferro Edizione, 1969. ——, y VAN HOOF, G., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Deventer, Holanda, Kluver, 1976. VANOSSI, Jorge Reinaldo, Teoría constitucional. II. Supremacía y control de constitucionalidad, Buenos Aires, Depalma, 1976. VASAK, Karel, La Convention Européenne des Droits de l’Homme, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1964. ——, La Commission Interamericaine des Droit de l’Homme, París, Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, 1968. VENTURA, Manuel E. E., y ZOVATTO, Daniel, La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Naturaleza y principios, Madrid, Civitas-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1989. VOLIO, Fernando, “ La Comisión Interamericana de Derechos Humanos” , en La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Washington, D.C., Secretaría General de la OEA, 1980, pp. 80 y ss.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
359
WITKER, Jorge, “ Panorama general de solución de controversias en el comercio internacional contemporáneo” , en Resolución de controversias comerciales en América el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, México, UNAM, 1994. ——, y HERNÁNDEZ Susana, “ Resolución de controversias en materia antidumping y cuotas compensatorias” , en El Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Análisis, diagnóstico y propuestas jurídicas, México, UNAM, 1993, t. II, pp. 231-269. ZUBIA REINA, Fernando, Acción de amparo, Lima, Cultural Cuzco Editores, 1986.
LEGITIMIDAD Y PODER EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL ARGENTINA DE 1994 María Angélica GELLI1 SUMARIO: I. Efectos preliminares de la reforma. II. Análisis de la reforma desde una teoría de los controles. III. El alcance de los nuevos derechos y el poder de policía ampliado. IV. Reformulación de los poderes clásicos. Controles interórganos e intraórganos. V. Federalismo y Senado. VI. La oportunidad de la Corte Suprema como poder moderador.
I. EFECTOS PRELIMINARES DE LA REFORMA En el primer mes de vigencia aún es temprano para efectuar una evaluación concluyente sobre el impacto que la reforma constitucional argentina de 1994 producirá sobre el sistema político global. Y ello por un doble orden de motivos. En primer lugar porque hasta ahora sólo existen las disposiciones sancionadas sin que, como resulta obvio, hayan arraigado en la sociedad —por su empleo reiterado— los nuevos derechos reconocidos en la Constitución. En segundo término, la Convención Reformadora derivó muchas cuestiones —sobre las cuales no se concretaron acuerdos— a la reglamentación que debe dictar el Congreso. La tarea pendiente es muy amplia, pues se delegó en el órgano legislativo la instrumentación operativa de muchas de las instituciones políticas creadas y la reglamentación de varios de los llamados nuevos derechos. Así, más de veinte leyes esperan ser sancionadas por el Congreso nacional, además de las que eventualmente pueda dictar para poner en ejercicio el poder de policía de bienestar, notoriamente ampliado por la reforma. No obstante y pese a los límites interpretativos arriba indicados, es posible observar algunas líneas de cambio importantes en el régimen político y en las relaciones sociales y económicas que surgen de la normativa dictada y poseen potencialidad como para producir transformaciones sustantivas en el sistema global. 1 Profesora de derecho constitucional. Departamento de Humanidades de la Universidad de San Andrés. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
361
362
MARÍA ANGÉLICA GELLI
Pero, antes de ese examen, conviene señalar dos efectos preliminares debidos a la reforma sancionada. 1. Reforma y legitimidad Pese a las irregularidades en el procedimiento de sanción de la ley 24.309, declarativa de la necesidad de reforma constitucional, así como de las disposiciones de aquella norma que encadenaron la voluntad de la Convención Reformadora a la propia del Congreso, al imponerle un sistema de votación de trece temas en un solo bloque —por sí o por no—2 y a las críticas o reparos que merecieron las enmiendas incorporadas, la Constitución de 1994 ha consolidado, como primer efecto, la unificación de la legitimidad de origen. En efecto, la Constitución histórica de 1853/60 3 recibió en 1949 una reforma integral que, para muchos, constituyó una nueva constitución. Aquella ocasión marcó uno de los puntos de desacuerdo más generalizado de la historia constitucional argentina, pues una parte de la sociedad percibió el proceso reformista como la imposición de un modelo político que la excluía. La legitimidad de las enmiendas fue puesta en duda por una serie de impugnaciones formales que se referían al incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 30 de la Constitución, acerca de las mayoría requeridas en el Congreso para declarar la necesidad de la enmienda.4 Con todo ésta se llevó a cabo. Aunque la vigencia de la reforma constitucional de 1949 fue breve ya que, en 1956, un 2 La reforma constitucional está regulada en el artículo 30 de la Constitución Argentina que dispone: “ La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto” . La declaración de necesidad de reforma a fines de 1993 tomó, una vez más, la forma de ley. La irregularidad en el procedimiento legislativo se produjo respecto a las enmiendas sobre la duración del mandato de los Senadores. La Cámara de Diputados aprobó la necesidad de reducirlo a cuatro años y el Senado dispuso que el punto lo resolviera la Convención Reformadora. La discrepancia entre ambas Cámaras era evidente pero el Senado no devolvió el proyecto, lo remitió al Poder Ejecutivo quién lo promulgó. Pero, además, la ley 24.309 contenía una disposición, el artículo 5º, que imponía a la Convención Reformadora una limitación inaceptable de sus atribuciones, al condicionar la forma de votación por sí o por no, en su conjunto del llamado Núcleo de Coincidencias Básicas que contenía nada menos que trece cuestiones. 3 La Constitución de la República Argentina fue sancionada en 1853 con la ausencia, en la Convención Constituyente, de la Provincia de Buenos Aires. Al incorporarse esta provincia como parte integrante del Estado Federal se reservó el derecho de revisar la Constitución que no había contribuido a dictar. Ese fue el origen de las reformas efectuadas en 1860. Desde entonces, se denominó Constitución Histórica a la sancionada en 1853 con las reformas de 1860. 4 Existe desacuerdo en la doctrina argentina acerca de la interpretación del artículo 30 cuando exige el voto de las dos terceras partes de los miembros de Congreso para declarar necesaria la reforma constitucional. La disputa básica gira en torno a si los dos tercios requeridos, lo son de los miembros totales de cada Cámara o de los miembros presentes en ellas. En 1949, en una de las Cámaras se computaron los dos tercios sobre los miembros presentes ello motivó una impugnación de la ley declarativa en el seno de la Convención, que no prosperó.
LEGITIMIDAD Y PODER
363
gobierno de facto la dejó sin efecto, restituyendo la Constitución histórica de 1853 con sus posteriores reformas. Ese hecho anuló los principios del constitucionalismo social incorporados a la ley suprema por lo cual, el mismo gobierno militar —sin legitimidad de origen— convocó a una Convención reformadora. Alumbraron así las enmiendas de 1957 que marcaron el otro punto de desacuerdo sustantivo en la sociedad argentina al ser elegidos los convencionales constituyentes en elecciones de las que resultó proscripto el Partido Justicialista.5 Nuevamente parte de la sociedad percibió que la reforma construía un modelo de exclusión y legitimidad dividida.6 Esa fractura política comenzó a cerrarse con la restauración constitucional de comienzos de los años ochenta y luego de los traumas que dejaron el accionar guerrillero, la represión que le siguió y la guerra perdida en las Malvinas. A partir de 1983 las dos administraciones que se sucedieron7 intentaron llevar a cabo la reforma constitucional. La primera de aquellas naufragó en su cometido y la segunda sólo fue posible luego de un proceso muy cuestionado en sus inicios. Sin embargo, y luego de concertado el Pacto de Olivos entre el presidente Menem y el ex presidente Alfonsín, el Congreso declaró necesaria la reforma constitucional con el voto de los dos tercios de los miembros totales de cada una de las Cámaras por separado8 las enmiendas fueron sancionadas por convencionales electos sin proscripciones políticas de ninguna especie y todas las representaciones partidarias permanecieron hasta el final de la Convención, sin abandonarla, votando a favor de las modificaciones, o en contra de ellas o absteniéndose de sufragar. Sólo dos convencionales —los representantes por Neuquén Jaime Francisco De Nevares y Edith Galarza— renunciaron a sus curules respectivas, por discrepar con el método de votación del Núcleo de Coincidencias Básicas, establecido por el artículo 127 del Reglamento de la Convención. Esa norma impuso la aceptación o el rechazo en bloque de las 5 La reforma constitucional de 1949 posibilitó la reelección del presidente Juan Perón, al reformar la cláusula que la impedía, e implicó una modificación sustancial del régimen económico del país. En 1955, el gobierno de aquel presidente fue destituído por un golpe militar que contó con el apoyo civil y dispuso la derogación de aquella reforma. 6 Cfr. Gelli, María Angélica “ Los discursos sobre el consenso en la reforma constitucional” La Ley D1055, Buenos Aires, 1993. 7 La del presidente Raúl R. Alfonsín (1983-1989) y la del presidente Carlos S. Menem (1989-1995). 8 El llamado Pacto de Olivos, firmado en secreto, desconcertó a la población y al Partido Radical que, hasta entonces, se oponía a la reforma en los términos reeleccionistas que planteaba el oficialismo. Ese acuerdo destrabó la reforma en Diputados, donde el oficialismo no contaba con el número suficiente de votos para llegar a los dos tercios del total de la Cámara. Ante la negativa que hasta ese momento mantenía la oposición, el gobierno dispuso la convocatoria a una consulta popular sobre el tema de la reforma. Esa consulta quedó suspendida cuando se firmó el Pacto de Olivos.
364
MARÍA ANGÉLICA GELLI
trece enmiendas contenidas en aquel Núcleo —fruto del Pacto de Olivos— siguiendo, de esa manera, el criterio impuesto por el artículo 5º de la ley 24.309.9 Esta última disposición fue considerada inconstitucional por buena parte de la doctrina, alegándose que limitaba la facultad de Congreso para efectuar la reforma.10 Asimismo, las impugnaciones realizadas al procedimiento de la ley declarativa de necesidad de la reforma y al modo de votar el Núcleo de Coincidencias Básicas fueron llevadas hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero el Tribunal las desestimó. Sin embargo, el voto de la Corte que hizo mayoría, en ninguno de los dos casos fallados, consideró el fondo de la cuestión.11 Por su parte, los que habían accionado y revestían la calidad de convencionales constituyentes aceptaron la sentencia, permaneciendo en la Convención.12 Así, las objeciones que recibió el artículo 5º. de la ley 24.309, por parte de la doctrina y de los convencionales constituyentes que no integraban los partidos políticos acuerdistas, resultaron insuficientes para torcer la voluntad del Congreso y, en su momento, de la Convención. Pero, como se dijo, sólo dos convencionales renunciaron, cuando se analizaba el asunto, durante la discusión del Reglamento de aquélla.13 A su turno, la propia Convención aprobó el dictamen de mayoría elaborado por la Comisión de Peticiones, Poderes y Reglamentos, rechazando los pro9 Artículo 127 del Reglamento de la Convención Nacional Constituyente: “ La votación de los convencionales se realizará de la siguiente manera: cuando después de la discusión deban votarse los temas incluidos en el artículo 2º de la ley 24.309, Núcleo de Coincidencias Básicas, puntos A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, LL, ésta se hará en forma conjunta, y se circunscribirá a todos los temas allí incluidos, no pudiendo separarse los artículos, temas, proposiciones o períodos contenidos. La votación por la afirmativa importará la incorporación constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que la negativa importará el rechazo en su conjunto de dichas normas...” 10 Cfr. Ponencias presentadas en las Primeras Jornadas Nacionales sobre “ Facultades de la Convención Reformadora de la Constitución Nacional” , organizadas por el Instituto de Derecho Público y Ciencias Políticas del Colegio de Abogados de Rosario. 4 de marzo de 1994, Rosario, Provincia de Santa Fe, Argentina y Jornadas sobre “ La Reforma de la Constitución Argentina” organizadas por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, en el Salón Rojo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. 17 y 18 de marzo de 1993, Buenos Aires, Argentina. 11 “ Polino, Héctor y otro c/Poder Ejecutivo” (sic) CS, abril 7994, con nota de Gelli, María Angélica, “ Reforma constitucional, control judicial y proceso democrático” , La Ley, 8 de julio de 1994 y “ Romero Feris, Antonio José c/Estado nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/Amparo” CS, R 292 XXVIII. Julio 1 de 1994. El primer caso fue rechazado por falta de agravio sustentado y, el segundo, por constituir una cuestión inoficiosa y abstracta ya que, al momento de dictarse la sentencia, la Convención Reformadora había dictado su Reglamento decidiendo el punto en el artículo 127. 12 Ellos fueron Alfredo Bravo y José Antonio Romero Feris. 13 Pese al brío con que la oposición descalificó el artículo 5o. de la ley 24.309 y al tiempo que llevó la discusión sobre el reglamento, éste se aprobó en general en la 9ª Reunión. 1ª Sesión Ordinaria del 8/9 de junio de 1994 con 189 votos por la afirmativa y 84 por la negativa. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, p. 982. El controvertido artículo 127 se aprobó, finalmente, sin observaciones. D.S.C.C. 10ª Reunión, 1ª Sesión Ordinaria, 9/10 de junio de 1994, Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, p. 1146.
LEGITIMIDAD Y PODER
365
yectos de resolución en los cuales se planteaba la inaplicabilidad o la nulidad absoluta del artículo 5o. de la ley 24.309.14 Como ya se dijo, efectuado el planteamiento de inconstitucionalidad del artículo 5º ante la justicia, la cuestión, llegada a la Corte Suprema fue rechazada por el Tribunal, —quien en voto dividido—, consideró inoficioso pronunciarse sobre la norma pues la cuestión ya había sido resuelta por la propia Convención Reformadora.15 Tampoco, frente a este resultado, los amparistas abandonaron la Convención. Al finalizar la Convención, a mano alzada, se votó el texto ordenado de la Constitución, no registrándose ningún voto negativo. Por último, el juramento formal de las reformas por parte de los convencionales y de las autoridades nacionales, se efectuó sobre la Constitución nacional sancionada en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. Ese juramento convalidó expresamente la legitimidad unificada de los argentinos, por la amplia representación de sectores y partidos presentes en la Convención. Como ya en su momento lo hiciera la ley 24.093, se aceptó —por todos— excluir las reformas de 1949 e incluir las sancionadas en 1957, por lo cual, ambas ilegitimidades —en la derogación de la primera y en la sanción de la segunda— fueron subsanadas por los representantes del pueblo en la Convención. Todas estas circunstancias consolidaron la unificación de la legitimidad constitucional, aceptándola todos los sectores políticos e ideológicos, elegidos en elecciones libres, sin fraudes ni proscripciones. Y, como un signo de ello, cabe apuntar otro acontecimiento, tal vez anecdótico y menor. La Convención aprobó un proyecto de resolución por el cual la Asamblea Constituyente sesionaría bajo la advocación del sacerdote católico fray Mamerto Esquiú, el famoso orador de la Constitución. Lo curioso fue que el despacho de comisión llevó las firmas de convencionales constituyentes que se encontraban en las antípodas del espectro político e ideológico y que, sin embargo, aceptaban un símbolo común a todos.16 14 Los proyectos presentados fueron nueve y propiciaban desde la inaplicabilidad o nulidad absoluta del artículo 5o., hasta la declaración acerca de que los convencionales constituyentes “ no estarán sujetos a mandato alguno y deberán ejercer su función guiados por su conciencia, su saber y su patriotismo” El informe de la mayoría, finalmente aprobado, propuso el rechazo de todos aquellos y sostuvo que la Convención Constituyente reformadora era un órgano constituído del Estado y, por lo tanto, se encontraba sujeta al artículo 30 de la Constitución Nacional y a la Ley Declarativa 24.309. Los dictámenes de mayoría y minoría se expidieron el 30 de junio de 1994 y el de mayoría se aprobó el 25 de julio de 1994. 16ª Reunión 3ª Reunión Ordinaria, 25 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, pp. 1965-1973. 15 “ Romero Feris, José Antonio c/Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional s/Amparo)” C.S., 1 de julio de 1994. R 292 XVIII. 16 Firmaron el despacho de la mayoría: Luis R. Giacosa, Carlos G. Spina, Rodolfo Ponce de León, María del C. Falbo, Santiago A. Hernández, Juan F. Armagnague, Eduardo Barcesat, Angel Bassani, Floro E. Bogado, Juan P. Cafiero, Fernando L. del Castillo, Guillermo E. Estévez Boero, María S. Farías, Antonio
366
MARÍA ANGÉLICA GELLI
Así pues, con todas las imperfecciones del proceso reformador, a pesar de los empecinamientos que le dieron origen —en punto a obtener la permanencia en el poder— y aun señalando lo que significa políticamente el alterar las reglas por las que se fue elegido para obtener la posibilidad de una reelección,17 las enmiendas han producido, finalmente, la unificación de la legitimidad constitucional. Parece difícil, entonces, cuestionar la representatividad de quienes produjeron las reformas. Las impugnaciones fundadas que todo el proceso recibió se resolvieron dentro del sistema y por sus mecanismos y la sociedad con su silencio —tal vez indiferencia— no generó oposición activa. 2. Reforma y responsabilidad Sin embargo, sostener que los actores políticos —aceptando la mediación del sistema— rehusaron impugnar en el futuro la reforma, no inhibe el análisis crítico de los contenidos de las enmiendas, con el fin de examinar el impacto de la modificación constitucional en términos de poder político y controles sociales. Y es que, en cuanto al contenido de las reformas, existe una responsabilidad colectiva —aunque en diferente grado— sobre el producto final. Responsabilidad en su significado de responder, de hacerse cargo de las propias conductas —por acción u omisión— frente a la reforma. Si una de las virtudes de la democracia es que hace visible los problemas reales —imposibilita el enmascaramiento de las cuestiones, presas de la dialéctica libertad-represión— una de las consecuencias más notorias de aquel sistema es que hace evidente —en el mediano o en el largo plazo— los resultados de la acción política. Del mismo modo en que la estabilidad económica en Argentina puso de manifiesto los problemas microeconómicos de varios sectores productivos, la permanencia de las reglas democráticas hizo ostensible las carencias de funcionamiento en el plano político. Quizás pueda decirse que la reforma en su conjunto es representativa de la sociedad que la
I. Guerrero, Fernando López de Zabalía, Rodolfo M. Parente, Guillermo A. Pose, Gustavo A. Revidatti, Isabel M. Salinas y Héctor Tizón. Dictamen de la Comisión de Peticiones, Poderes y Reglamento el 27, de junio de 1994. Aprobado el 25 de julio de 1994. 16ª Reunión, 3ª Reunión Ordinaria, 25 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, p. 1960-1964. 17 No se me escapa que, desde el punto de vista político, reviste gravedad alterar las reglas del juego por las que se fue elegido, para beneficiarse con la modificación. En una sociedad como la argentina, donde se relativiza el valor de la normatividad, las consecuencias suelen ser funestas. Pero, debe decirse, a su turno, muchas constituciones provinciales elegieron el mismo camino.
LEGITIMIDAD Y PODER
367
dictó y que, en adelante, esa sociedad deberá asumir los costos y beneficios de la misma18 evitando la tentación de soslayar su cumplimiento. II. ANÁLISIS DE LA REFORMA DESDE UNA TEORÍA DE LOS CONTROLES La ley 24.309 declaró la necesidad de producir una reforma parcial a la Constitución argentina. Al mismo tiempo habilitó, para su análisis por la Convención, una cantidad de temas suficientes como para generar modificaciones sustantivas al sistema. Sin embargo, los propios convencionales interpretaron que las reformas eran sólo eso, modificaciones a la Constitución histórica de 1853, al jurar acatamiento a esta última con sus reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. Ahora bien, ¿cuál es el grado de profundidad de las enmiendas producidas? ¿se han modificado las relaciones de los poderes de modo tal de establecer un nuevo equilibrio entre ellos? ¿Cuáles poderes —políticos, sociales, económicos, culturales— han redefinido su ubicación constitucional y con qué alcance? ¿de qué modo se ha resuelto la tensión entre la libertad y el poder estatal ? Para responder a estos interrogantes hace falta contar con la reglamentación que al efecto dicte el Congreso, con la doctrina que —al resolver casos concretos— elabore la Corte Suprema y con el empleo que los habitantes de la nación den a las nuevas normas. El alcance de la reforma, como es obvio, estará dado por las modalidades y matices que los operadores de la Constitución le impriman al aplicarla. Sin embargo, y desde la teoría de los controles, es posible efectuar un análisis preliminar examinando las normas incorporadas o modificadas, en concordancia con las disposiciones de la Constitución histórica que permanecieron y con los fines declarados de las enmiendas. En primer lugar y al no modificarse el artículo 1º, el sistema político continúa siendo representativo, republicano y federal según lo establece la Constitución, ahora reformada. Así es que los principios de la democracia representativa —atenuada por la incorporación de la iniciativa y la consulta popular (artículos 30 y 40)— las notas de la división y control de poderes y los perfiles federales subsisten, en principio, aunque con otros acentos. 18 En la primera semana de septiembre de 1994 los periódicos dieron la noticia acerca de la no inclusión, en el texto renumerado de la Constitución reformada, del artículo que exigía una mayoría especial para modificar el régimen electoral y el de los partidos políticos, por añadidura incluida tal disposición en el llamado Núcleo de Coincidencias Básicas, ¿error? ¿descuido? ¿deslealtad para con los compromisos políticos? El episodio, más allá de su encuadramiento jurídico, despertó suspicacias de todo tipo.
368
MARÍA ANGÉLICA GELLI
En segundo lugar, y a tenor de lo expresado por los miembros informantes del despacho de la Comisión del Núcleo de Coincidencias Básicas, los objetivos de la reforma se proponen la “ consolidación y perfeccionamiento del sistema democrático” , “ generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres órganos clásicos del poder del Estado —Legislativo, Ejecutivo y Judicial— (para lograr) la atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso, y la mayor independencia del Poder Judicial” , “ fortalecer el régimen federal” y “ ampliar el reconocimiento de ciertos derechos de las personas y sus garantías específicas” .19 Esta declaración expresa y formal —más allá de que los instrumentos jurídicos incorporados a la Constitución conduzcan eficazmente hacia esos fines— se convierte en la regla interpretativa de oro, al momento de dar alcance y extensión a las nuevas normas. Y ello así, tanto cuando el Congreso dicte las normas complementarias respectivas,20 como cuando éstas y aquéllas sean interpretadas por los tribunales. III. EL ALCANCE DE LOS NUEVOS DERECHOS Y EL PODER DE POLICÍA AMPLIADO
Para Loewenstein, las garantías a los derechos fundamentales y la libre e ilimitada participación de los grupos pluralistas más diversos en el proceso económico y político, constituyen efectivas limitaciones al ejercicio del poder.21 Pues bien, hasta dónde y de qué modo los nuevos derechos reconocidos en la reforma de 1994 extienden el campo de las facultades subjetivas ¿la incorporación de grupos y sectores protegidos restringen de manera significativa los derechos subjetivos de otras personas y sectores? ¿limitan, por esa vía al poder estatal, imponiéndole controles? ¿se trata de controles sobre el gobierno federal o sobre los provinciales? ¿se ha contemplado la multiplicidad social, de modo de generar nuevos equilibrios y controles sobre el poder real? ¿o, efectuando una lectura de los nuevos derechos incorporados y de la ampliación de la legitimidad activa en materia de amparo, ligada a la nueva cláusula para el progreso del artículo 75, inciso 19,22 lo que resulta es una ampliación del 19 Cfr., Exposición de uno de los dos miembros informantes del despacho de mayoría, Alberto García Lema. 18º Reunión, 3ª Sesión Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, pp. 2210-2211. 20 Así las llama el miembro informante del despacho sobre el Núcleo de Coincidencias Básicas. 18º Reunión, 3ª Sesión Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, p. 2211. 21 Cfr., Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1976, pp. 390 y 422. 22 Artículo 75: “ Corresponde al Congreso...inc. 19: Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabaj