The collection opens with some contributions on the law of the period of the kings and early Republic and the earliest m
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Italian Pages 272 [268] Year 1994
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Bernardo Santalucia Bernardo Santalucia
STUDI DI DIRITTO PENALE ROMANO PENALE ROMANO
STUDI DI DIRITTO
L'«ERMA» di BRETSCHNEIDER L' di BRETSCHNEIDER
BERNA1DO SANTALUCIA Bernardo Santalucia Studi di diritto penale romano Studi di diritto penale romano
© Copyright 1994 by > di Bretschneider, 1994. - V, 262 p.; 20 cm. - (Saggi di storia antica, 7) storia antica, 7) ISBN 88-7062-864-7 ISBN 88-7062-864-7 CDD 20. 340.54 CDD 20. 340.54 1. Diritto romano penale - Saggi 1. Diritto romano penale - Saggi
ISBN 88-7062-864-7 ISBN 88-7062-864-7
SAGGI DI STORIA ANTICA
SAGGI DI STORIA ANTICA
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Diretti da Diretti da Augusto Fraschetti AUGUSTO FRASCHETTI e Andrea Giardina E ANDREA GIARDINA
SAGGI DI STORIA ANTICA SAGGI DI STORIA ANTICA 1 - J. Scm - Le college des Frères Arvales, 1990. 1 - J. Scheid - Le collège des Frères Arvales, 1990. 2 - L. CPoaA, M. LIVERANIJ, C. ZACCAGNINI, (EDD.) - I trattati 2 - L. Canfora, M. Liverani, C. Zaccagnini, (Edd.) -1 trattati nel mondo antico, 1990. nel mondo antico, 1990. 3 - 0. PECERE, (ED.) - Itinerari dei testi antichi, 1991. 3 - O. Pecere, (Ed.) - Itinerari dei testi antichi, 1991. 4 - A. ZIoLKowsu - The Temples of Mid-Republican Rome and 4 - A. Ziolkowski - The Temples of Mid-Republican Rome and their Historical and Topographical Context, 1992. their Historical and Topographical Context, 1992. 5 - F. GRELLE - Canosa Romana, 1993. 5 - F. Grelle - Canosa Romana, 1993. 6- A. CHASTAGNOL - Aspects de L'Antiquité tardive, 1994. 6 - A. Chastagnol - Aspects de L'Antiquité tardive, 1994. 7- B. SANTALUCIA - Studi di diritto penale romano, 1994. 7 - B. Santalucia - Studi di diritto penale romano, 1994. In preparazione: In preparazione:
A. MAGDELAIN - De la royauté et du droit de Romulus a Sabinus. A. Magdelain - De la royauté et du droit de Romulus à Sabinus.
INDICE INDICE
Introduzione 1 Introduzione 1 1 II processo penale nelle XII Tavole 3 liprocesso penale nelle XII Tavole ............................ 1 3 2 Osservazioni sui duumviri perduellionis e sul procedi- 2 Osservazioni sui duumviri perduellionis e sul procedimento duumvirale 35 mento duumvirale ...................................................... 35 3 I tribuni e le centurie 49 49 3 I tribuni e le centurie ................................................ 4 Edili e processi popolari 65 4 Edili e processi popolari 65 ............................................ 5 La legislazione sillana in materia di falso nummario . 77 77 5 La legislazione sillana in materia di falso nunimario 6 Omicidio 107 107 Omicidio ................................................................... 6 7 La repressione dei reati comuni in età repubblicana . 129 129 7 La repressione dei reati comuni in eta rpubblicana 8 Processo penale 145 145 Processo penale .......................................................... 8 9 Pena criminale 233 233 Pena criminale ........................................................... 9 Indici 243 243 Indici.............................................................................
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PREMES SA PREMESSA
Ho riunito in questo volume alcuni miei scritti di diritto penale Ho riunito in questo volume alcuni miei scritti di diritto penale romano già editi in pubblicazioni periodiche, in enciclopedie e in romano già editi in pubblicazioni periodiche, in enciclopedie e in atti di convegni. I contributi sono disposti secondo un ordine che atti di convegni. I contributi sono disposti secondo un ordine che tiene presente, per quanto possibile, l'affinità delle materie. Non tiene presente, per quanto possibile, l'affinità delle materie. Non ho recato alcuna modifica al testo originario, limitandomi a riveho recato alcuna modifica al testo originario, limitandomi a rive- dere e a riordinare le citazioni e i richiami e ad unificare, per dere e a riordinare le citazioni e i richiami e ad unificare, per comodità del lettore, i sistemi di abbreviazione o altre partico1ariti comodità del lettore, i sistemi di abbreviazione o altre particolarità di grafia. Un indice delle fonti e degli argomenti trattati agevola la di grafia. Un indice delle fonti e degli argomenti trattati agevola la consultazione dell'opera. consultazione dell'opera. , con cui la raccolta si «Il processo penale nelle XII Tavole», con cui la raccolta si apre, fu argomento di una comunicazione tenuta al convegno apre, fu argomento di una comunicazione tenuta al convegno romanistico di Copanello del 1984, successivamente pubblicata romanistico di Copanello del 1984, successivamente pubblicata negli atti dello stesso (>, Roma, Ecole Française, 1984; , Napoli, Jovene, 1993). Il breve saggio «Edili e processi popolari», pubbli- Jovene, 1993). Ii breve saggio , pubblicato nel 1989 sul volume XL della rivista , chiude la serie cato nel 1989 sul volume XL della rivista «lura», chiude la serie dei contributi dedicati al diritto dell'età regia e della prima età dei contributi dedicati al diritto dell'età regia e della prima eta repubblicana e alle più antiche magistrature investite di compe- repubblicana e alle piü antiche magistrature investite di competenza criminale. tenza criminale. Attengono invece a problemi di diritto penale sostanziale, so- Attengono invece a problemi di diritto penale sostanziale, soprattutto tardo-repubblicano, la comunicazione relativa a «La legi- prattutto tardo-repubblicano, la comunicazione relativa a , tenuta nel 1982 1
presso l'Istituto italiano di Numismatica in occasione dell'incontro presso l'Istituto italiano di Numismatica in occasione dell'incontro di studio su «Stato e moneta a Roma fra la tarda repubblica e il di studio su , e quindi pubblicata sul volume XXIX degli Annali dello stesso Istituto e sul volume XXX della rivista «lura»; la voce dello stesso Istituto e sul volume XXX della rivista ; la voce «Omicidio (diritto romano)», pubblicata nel 1979 sul volume , pubblicata nel 1979 sul volume XXK deir«Enciclopedia del diritto» edita da Giuffrè; la relazione XXIX dell' edita da Giuffrè; la relazione su , tenuta su «La repressione dei reati comuni in età repubblicana», tenuta nel 1988 a un seminario organizzato presso l'Istituto di diritto nel 1988 a un seminario organizzato presso l'Istituto di diritto romano dell'Università di Padova nel quadro delle iniziative didatromano dell'Università di Padova nel quadro delle iniziative didat- tiche relative al dottorato di ricerca in diritto romano e diritti tiche relative al dottorato di ricerca in diritto romano e diritti dell'antichità, e quindi edita nel volume collettaneo , in MEFRA , 1980, 569 ss. 27 27 Dion. Hal. 4.4.7. Dion. Hal. 4.4.7. 28 28 Liv. 1.49.4. Liv. 1.49.4.
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vano fasti solo dopo che erano stati compiuti determinati atti o riti vano fasti solo dopo che erano stati compiuti determinati atti o riti pubblici. Essa s'incontra, con riferimento alle date del 24 marzo e pubblici. Essa s'incontra, con riferimento alle date del 24 marzo e del 24 maggio, anche nel Fasti Prenestini, il calendario monumen- del 24 maggio, anche nel Fasti Prenestini, il calendario monumentale frammentariamente conservato nel Museo delle Terme a tale frammentariamente conservato nel Museo delle Terme a Roma, che Verrio Fiacco aveva fatto incidere ed esporre al pub- Roma, che Verrio Flacco aveva fdtto incidere ed esporre al pubblico nel Foro di Preneste, sua città natale, sulla parete di marmo blico nel Foro di Preneste, sua città natale, sulla parete di marmo dell'emiciclo che faceva da sfondo alla sua statua. Orbene, di tale dell'emiciclo che faceva da sfondo alla sua statua. Orbene, di tale sigla si occupava appunto Marrone nel testo citato; un testo - sigla si occupava appunto Varrone nel testo citato: un testo - come vedremo subito - in buona parte corrotto e di non facile come vedremo subito - in buona parte corrotto e di non facile interpretazione. La ricostruzione più comunemente accolta è interpretazione. La ricostruzione pill comunemente accolta è quella proposta da Georg Goetz e da Friedrich Schoell nell'edi- quella proposta da Georg Goetz e da Friedrich Schoell nell'edizione dell'opera varroniana da essi curata nel 1910 per la casa zione deIl'opera varroniana da essi curata nel 1910 per la casa editrice Teubner, e così suona: Dies qui vocatur sic 'quando rex editrice Teubner, e cosI suoxa: Dies qui vocatur sic 'quando rex
comitiavit fas', [s]is dictas ab eo quod eo die rex sacrifie[ijulusf comitiavit fas',[sJis dictus ab eo quod eo die rex sacrific[i]ulusf dicat ad comitium, ad quod tempus est nefas, ab eo fas: itaque dicat ad comitium, ad quod tempus est nefas, ab eo fas: itaque post id tempus lege actum saepe. Vale a dire: «Il giorno che è post id tempus lege actum saepe. Vale a dire: . La ricostruzione ha valore meramente congetturale: tuttavia gode del favore pressoché unanime mente congetturale: tuttavia gode del favore pressoché unanime della critica. Stando ad essa, Marrone spiegherebbe la sigla della critica. Stando ad essa, Varrone spiegherebbe la sigla quando rex comitiavit fas con riferimento alle funzioni religiose quando rex comitiavit fas con riferimento alle funzioni religiose del rex sacrificulus: in seguito al compimento, da parte di questo del rex sacrificulus: in seguito al compimento, da parte di queSto sacerdote, di un'imprecisata attività nel comizio, il giorno - fino sacerdote, di un'imprecisata attività nel comizio, il giorno - fino allora nefasto - diventerebbe fasto. allora nefasto - diventerebbe fasto. Ma la lettura proposta da Goetz e Schoell può ritenersi atten- Ma la lettura proposta da Goetz e Schoell puô ritenersi attendibile? A mio avviso, è lecito dubitarne. E il motivo è semplice. dibile? A mio avviso, è lecito dubitarne. E ii motivo è semplice. Tra i numerosi codici che ci tramandano il testo del de lingua Tra i numerosi codici che ci tramandano il testo del de lingua Latina, il più antico, dal quale tutti gli altri direttamente o indiret- Latina, ii pill antico, dal quale tutfi gli altri direttamente o indirettamente derivano, è il codex Laurentianus LI. 10, dell'XI secolo, tamente derivano, è II codex Laurentianus U. 10, dell'XI secolo, proveniente dal Monastero di Montecassino e attualmente conser- proveniente dal Monastero di Montecassino e attualmente conservato nella Biblioteca Laurenziana di Firenze. Esso non è integro, vato nella Biblioteca Laurenziana di Firenze. Esso non è integro, essendo andato perduto - probabilmente nel corso del sedicesimo essendo andato perduto - probabilmente nel corso del sedicesimo secolo — il secondo quaternione, che racchiudeva la parte di testo secolo - il secondo quaternione, che racchiudeva la parte di testo compresa tra il § 118 del V libro e il § 61 del VI. Per la ricostru- compresa tra II § 118 del V libro e ii § 61 del VI. Per la ricostruzione della parte mancante, gli editori sono soliti avvalersi della zione della parte mancante, gil editori sono soliti avvalersi della collazione eseguita da Pier Vettori e da Jacopo da Diacceto nel collazione eseguita da Pier Vettori e da Jacopo da Diacceto nel 1521, quando il codice ancora possedeva tutte le sue pagine, 1521, quando II codice ancora possedeva tutte le sue pagine, nonché dei numerosi apografi del manoscritto fiorentino sino a nonché dei numerosi apografi del manoscritto fiorentino sino a noi pervenuti. noi pervenuti. Quando Goetz e Schoell, nel comporre la loro edizione, si Quando Goetz e Schoell, nel comporre la loro edizione, si 16 16
trovarono di fronte al nostro § 31, che faceva parte appunto del trovarono di fronte al nostro § 31, che faceva parte appunto del quaternione perduto, ritennero di poter fare affidamento sulla colquaternione perduto, ritennero di poter fare affidamento sulla col- lazione del Vettori, e riferirono quindi il testo al rex sacrificulus, lazione del Vettori, e riferirono quindi il testo al rex sacrificulus, indicando con parentesi quadre che la parola era stata scritta con indicando con parentesi quadre che la parola era stata scritta con una di troppo (sacrificiulus) e segnalando con una crux la una «i» di troppo {sacrificiulus) e segnalando con una crux la difficoltà di raccordarla con II successivo dicaf, privo di compledifficoltà di raccordarla con il successivo dicat, privo di comple- mento oggetto. mento oggetto. La lettura rex sacrificulus incontrb subito il favore della critica, La lettura rex sacrificulus incontrò subito il favore della critica, soprattutto per la sua perfetta rispondenza con un noto passo di soprattutto per la sua perfetta rispondenza con un notò passo di Festo (p. 311, ed. Lindsay) pervenutoci attraverso l'epitome di Pesto (p. 311, ed. Lindsay) pervenutoci attraverso l'epitome di Paolo Diacono (l'originale festino è purtroppo illeggibile), stando Paolo Diacono (l'originale festino è purtroppo illeggibile), stando al quale la frase quando rex comitiavit fas significherebbe quando al quale la frase quando rex comitiavit fas significherebbe quando rex sacrificulus, divinis rebus perfectis, in comitium venit: . il re dei sacrifici, compiute le sacre cerimonie, viene nel Comizio». Festo e Varrone avrebbero dunque detto la stessa cosa. Pesto e Varrone avrebbero dunque detto la stessa cosa. Ma è davvero cosI? Converrà, prima di azzardare una risposta, Ma è davvero così? Converrà, prima di azzardare una risposta, esaminare un p0' pib da vicino l'attività del rex sacrificulus quale b esaminare un po' più da vicino l'attività del rex sacrificulus quale è descritta nel brano di Festo. Che questo sacerdote fosse tenuto al descritta nel brano di Pesto. Che questo sacerdote fosse tenuto al compimento di determinate funzioni religiose (divinis rebus percompimento di determinate funzioni religiose [divinis rebus per- fectis, dice Festo) non fa certo meraviglia: ma a qual fine egli fectis, dice Pesto) non fa certo meraviglia: ma a qual fine egli doveva poi recarsi nel Comizio? Mommsen giustamente rileva che doveva poi recarsi nel Comizio? Mommsen giustamente rileva che rex sacrificulus e che la menzione del Comizio non s'accorda col la menzione del Comizio non s'accorda col rex sacrificulus e che tutto lascia ritenere che le indicazioni che lo riguardano si riferistutto lascia ritenere che le indicazioni che lo riguardano si riferis- sero, in origine, al vero rex. L'ingresso del rex sacrificulus nel sero, in origine, al vero rex. L'ingresso del rex sacrificulus nel Comizio, dopo l'adempimento dei suoi doveri religiosi, doveva Comizio, dopo l'adempimento dei suoi doveri religiosi, doveva avere un valore simbolico, e riprodurre un'azione che in eta moavere un valore simbolico, e riprodurre un'azione che in età mo- narchica era compiuta dal vero sovrano. Sostanzialmente nello narchica era compiuta dal vero sovrano. Sostanzialmente nello stesso ordine di idee è anche un eccellente filologo, Albrecht von stesso ordine di idee è anche un eccellente filologo, Albrecht von Blumenthal, ii quale aggiunge la preziosa osservazione che la spieBlumenthal, il quale aggiunge la preziosa osservazione che la spie- gazione di comitiavit data da Pesto è indubbiamente erronea, gazione di comitiavit data da Festo b indubbiamente erronea, perché il verbo - per la sua struttura - non pub certo significare in perché il verbo - per la sua struttura - non può certo significare in comitium venire, bensì comida habere (tenere un comizio), così cornitium venire, bensI comitia habere (tenere un comizio), cosI come initìare significa initium facere '3. come initiare significa initium facere229• Sorge a questo punto un forte sospetto. E possibile che Festo Sorge a questo punto un forte sospetto. E possibile che Pesto prendesse in considerazione l'espressione quando rex comitiavit prendesse in considerazione l'espressione quando rex comitiavit fas nel suo significato più recente, quando essa ormai si riferiva al fas nel suo significato pib recente, quando essa ormai si riferiva al re dei sacrifici, mentre invece Varrone la esaminava nel suo signire dei sacrifici, mentre invece Varrone la esaminava nel suo signi- ficato originario, quando concerneva II vero re? Von Blumenthal è ficato originario, quando concerneva il vero re? Von Blumenthal è 29 Zur romischen Religion der archaischen Zeit, in RhM, Blumenthal, Zur römischen Religion der archaischen Zeit, in RhM, 29 BLUMENTHAL, 1938, 271 ss. Inoltre Coarelli, Il Foro romano. Periodo arcaico, cit., 186 1938, 271 ss. Inoltre Co AJELLI, Ii Foro romano. Periodo arcaico, cit., 186 ss. SS.
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appunto di questo avviso. E anch'io credo che sia questa la strada appunto di questo avviso. E anch'io credo che sia questa la strada da battere. Un dato di grande rillevo va subito posto in evidenza: da battere. Un dato di grande rilievo va subito posto in evidenza: la lettura accolta da Goetz e Schoell, sulla base della collazione del la lettura accolta da Goetz e Schoell, sulla base della collazione del Vettori, ha contro di sé tutti - dico tutti - gil apografi, e in primo Vettori, ha contro di sé tutti - dico tutti - gli apografi, e in primo luogo un illustre manoscritto laurenziano, II codice LI .5 dell'anno luogo un illustre manoscritto laurenziano, il codice LI .5 dell'anno 1427, che costituisce la piü fedele riproduzione deil'antico codice 1427, che costituisce la più fedele riproduzione dell'antico codice di Montecassino, ed è ritenuto di particolare utiità nei casi in cui di Montecassino, ed è ritenuto di particolare utilità nei casi in cui la scrittura di quest'ultimo sia troppo sbiadita o di difficile o im- la scrittura di quest'ultimo sia troppo sbiadita o di diffidile o impossibile comprensione. Orbene, in questo manoscritto si legge possibile comprensione. Orbene, in questo manoscritto si legge testualmente: Dies qui vocatur sic 'quando rex comitiavit fas' sis testualmente: Dies qui vocatur sic 'quando rex comitiavit fas' sis dictus (da correggere, naturalmente, in is dictus) ab eo quod eo dictus (da correggere, naturalmente, in is dictus) ab eo quod eo die rex sacrificio ius dicat ad Comitium: ad quod tempus est nefas, die rex sacrifìcio ius dicat ad Comitium: ad quod tempus est nefas, ab eo fas, ecc. Vale a dire: . La frase è chiarissima, e, considerata la fonte da cui proviene, La frase è chiarissima, e, considerata la fonte da cui proviene, ci offre una testimonianza assai fededegna della partecipazione del ci offre una testimonianza assai fededegna della partecipazione del popolo ai giudizi criminali. L'espressione ius dicere ad Comitium popolo ai giudizi criminali. L'espressione ius dicere ad Comitium non può infatti alludere che a questo tipo di giudizi, essendo non pub infatti alludere che a questo tipo di giudizi, essendo l'assemblea delle curie del tutto estranea ai giudizi privati, qual'assemblea delle curie del tutto estranea ai giudizi privati, qua- lunque fosse la forma in cui essi si svolgevano: d'altro canto, dei lunque fosse la forma in cui essi si svolgevano: d'altro canto, dei giudizi privati Varrone si occupava nel prosieguo del passo, nel giudizi privati Varrone si occupava nel prosieguo del passo, nel quale - come si è visto - faceva presente che una volta che il re, quale - come si e visto - faceva presente che una volta che il re, sacrificando e compiendo atti di giurisdizione, aveva reso il dies sacrfficando e compiendo atti di giurisdizione, aveva reso II dies fastus, si poteva liberamente lege agere. Quanto poi ail'uso di ius fastus, si poteva liberamente lege agere. Quanto poi all'uso di ius dicere in luogo di iudicare, con riferimento al processo penale, la dicere in luogo di iudicare, con riferimento al processo penale, la cosa non può far meraviglia, stante l'originaria assenza di distin- cosa non pub far meraviglia, stante l'originaria assenza di distinzione tra la nozione di «attività del magistrato» e quella di «attività zione tra la nozione di e quella di . Lo stesso Varrone, pochi paragrafi dopo il nostro (de lingua Latina, 6.61), esplicitamente rileva hinc iudicare quod tune lingua Latina, 6.61), esplicitamente rileva hinc iudicare quod tunc ius dicatur; e Pomponio, nel liber singularis enchiridii (D. ius dicatur; e Pomponio, nel liber singularis enchiridii (D. 1.2.2.23), probabilmente riecheggiando i termini stessi della lex 1.2.2.23), probabilmente riecheggiando i termini stessi della lex Valeria de provocatione, afferma che de capite civis romani iniussu Valeria de provocatione, afferma che de capite civis romani iniussu populi non erat permissum consulibus ius dicere. populi non erat permissum consulibus ius dicere. Naturalmente l'intervento dei comida nell'esercizio della giuri- Naturalmente l'intervento dei comitia nell'esercizio della giurisdizione criminale doveva essere inizialmente assai limitato: il po- sdizione criminale doveva essere inizialmente assai limitato: il popolo era radunato per ascoltare, non anche per parlare o per polo era radunato per ascoltare, non anche per parlare o per votare. L'assemblea curiata partecipava solo come testimone, o votare. L'assemblea curiata partecipava solo come testimone, o 18 18
tutt'al più manifestava la sua approvazione all'operato del re per tutt'al piui manifestava la sua approvazione all'operato del re per mezzo di acciamazioni: un suffragium nel senso originario della mezzo di acclamazioni: un suffragium nel senso originario della parola (fragor plaudentium et acciamantium). Ma ciè bastava al parola (fragor plaudentium et acclamantium). Ma ciò bastava al sovrano per farsi un'idea degli umori della folla, e non è da esclu- sovrano per farsi un'idea degli umori della folla, e non è da escludersi che - almeno nei casi pin clamorosi - egli ritenesse oppordersi che - almeno nei casi più clamorosi - egli ritenesse oppor- tuno raccogliere l'espressione della volontà popolare per l'irroga- tuno raccogliere l'espressione della volontà popolare per l'irrogazione della sacertas o della pena di morte. Il leggendario caso zione della sacertas o della pena di morte. II leggendario caso dell'Orazio superstite può avere questo fondo di verità. dell'Orazio superstite puô avere questo fondo di yenta. E anche probabile che ii popolo abbia ben presto incominciato E anche probabile che il popolo abbia ben presto incominciato a partecipare, oltreché ai giudizi regi, alla repressione dei crimini a partecipare, oltreché ai giudizi regi, alla repressione dei crimini di sangue originariamente abbandonati alla vendetta privata. La di sangue originariamente abbandonati alla vendetta privata. La celebre legge sull'omicidio involontario si quis imprudens occicelebre legge sull'omicidio involontario si quis imprudens occi- disset hominem, pro capite occisi agnatis eius in condone offeret disset hominem, pro capite occisi agnatis eius in contione offeret 30, arietem , che impone all'autore del crimine di consegnare un arietem30 che impone all'autore del crimine di consegnare un ariete agli agnati dell'ucciso alla presenza del popolo (in con- ariete agli agnati dell'ucciso alla presenza del popoio (in condone), invita a supporre che a partire da una certa epoca (non tione), invita a supporre che a partire da una certa epoca (non sappiamo esattamente da quando) anche nell'ipotesi di omicidio sappiamo esattamente da quando) anche nell'ipotesi di omicidio volontario l'esercizio della vendetta da parte dei parenti della vitvolontario l'esercizio della vendetta da parte dei parenti della vit- tima abbia cominciato a svolgersi sotto II controllo dell'opinione tima abbia cominciato a svolgersi sotto il controllo dell'opinione pubblica. Plausibile mi sembra, a questo proposito, l'idea di Kurt pubblica. Plausibile mi sembra, a questo proposito, l'idea di Kurt Latte - largamente accolta dagli studiosi moderni — secondo cui i Latte - largamente accolta dagli studiosi moderni - secondo cui i quaestores parricida sarebbero stati creati appunto al fine di so- quaestores parricidii sarebbero stati creati appunto al fine di sovrintendere all'esercizio di tale potestà punitiva, e in particolare di vrintendere all'esercizio di tale potestà punitiva, e in particolare di accertare se colui che gli agnati accusavano di omicidio avesse accertare se colui che gil agnati accusavano di omicidio avesse realmente commesso il fatto, e se lo avesse commesso dolo realmente commesso il fatto, e se lo avesse commesso dolo sciens sciens51 3t. Questo originario, limitato intervento doveva col tempo . Questo originario, ilmitato intervento doveva col tempo dare origine a un vero e proprio processo popolare promosso dai dare origine a un vero e proprio processo popolare promosso dai questori dinanzi all'assemblea delle curie, e schiudere la strada a questori dinanzi all'assemblea delle curie, e schiudere la strada a quello che sarà il tipico processo criminale dell'età repubblicana. quello che sara ii tipico processo criminale dell'età repubblicana. Ma prima di lasciare l'epoca regia, un altro importante punto Ma prima di lasciare l'epoca regia, un altro importante punto deve essere messo in luce. Non sempre l'intervento punitive, del re deve essere messo in luce. Non sempre l'intervento punitivo del re appare riconducibile all'idea della punificazione della coilettività di appare riconducibile all'idea della purificazione della collettività di fronte alla collera divina. Accanto ai reati colpiti da sacertas o fronte alla collera divina. Accanto ai read colpiti da sacertas o sanzionati attraverso l'irrogazione della morte sacrale, sui .quali ci sanzionati attraverso l'irrogazione della morte sacrale, sui quali ci siamo poc'anzi soffermati, si lasciano individuare nelle fonti altri siamo poc'anzi soffermati, si lasciano individuare nelle fonti altri fatti criminosi, che per essere rivolti contro l'esistenza stessa della fatti criminosi, che per essere rivolti contro l'esistenza stessa della compagine statale sono fatti oggetto di pubblica persecuzione non compagine statale sono fatti oggetto di pubblica persecuzione non a fini purificatori, bensì per il principio che all'offesa si risponde a fini purificatori, bensI per il principio che all'offesa si risponde 30° Serv. auct. ed. 4.43. auct. ed. 4.43. 31
Serv.
Latte, The Origin of the Roman Quaestorship, in TAPA, 1936, 24 The Origin of the Roman Quaestorship, in TAPA, 1936, 24 ss. (-Kleine Schriften, München, 1968, 359 ss.). ss. (=Kleine Schriften, München, 1968, 359 ss.). 31 LATTE,
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con l'offesa. Tra di essi la proditio, o tradimento col nemico, con l'offesa. Tra di essi la proditio, o tradimento col nemico, nonché un'ampia gamma di illeciti suscettibili - al pari di questa — nonché un'ampia gamma di illeciti suscettibii - al pari di questa - di mettere in pericolo l'integrità del populus militarmente organiz- populus militarmente organizdi mettere in pericolo l'integrità del zato, quali la sedizione, i tentativi di rivolta, la defectio e i più defectio e i piü zato, quail la sedizione, i tentativi di rivolta, la gravi delitti militari; diserzione, codardia, insubordinazione, pas- gravi delitti miitari: diserzione, codardia, insubordinazione, passaggio al nemico, ecc. Brecht ha dedicato pagine di grande inte- saggio al nemico, ecc. Brecht ha dedicato pagine di grande interesse all'esame di queste figure, anche se non tutte le sue conclu- resse all'esame di queste figure, anche se non tutte le sue conclu32• sioni possono essere condivise32 . Nella persecuzione di tali illeciti Nella persecuzione di tali illeciti sioni possono essere condivise il re non opera in veste di sacerdote, bensì in quella di coman- il re non opera in veste di sacerdote, bensI in quella di comandante militare, ed esplica il potere di coercizione derivante dal suo dante militare, ed esplica ii potere di coercizione derivante dal suo imperium. imperium. A questo proposito debbo precisare che non condivido l'opi- A questo proposito debbo precisare che non condivido l'opi33, , secondo cui Yimperium avrebbe costituito nione del Mommsen 33 secondo cui l'imperium avrebbe costituito un potere originario, unitario, illimitato, espressione della pie- un potere originario, unitario, ilhimitato, espressione della pienezza delle competenze sovrane, e ritengo invece - con Alfred nezza delle competenze sovrane, e ritengo invece - con Alfred 34 - Heuss34 — che esso avesse in origine carattere esclusivamente Heuss che esso avesse in origine carattere esciusivamente militare, e come tale sia passato dal rex ai supremi magistrati militare, e come tale sia passato dal rex ai supremi magistrati repubblicani. Solo in seguito, attraverso un lento e graduale repubblicani. Solo in seguito, attraverso un lento e graduale sviluppo, esso verrà estendendosi anche ad altri campi. La lex lex sviluppo, esso verrà estendendosi anche ad altri campi. La curiata de imperio era, a mio avviso, l'atto con il quale le curie curiata de imperio era, a mio avviso, l'atto con II quale le curie conferivano al re — che era essenzialmente un capo religioso - il conferivano al re - che era essenzialmente un capo reilgioso - ii comando militare, e si impegnavano all'obbedienza e alla fedeltà comando miitare, e si impegnavano all'obbedienza e alla fedeltà nei suoi confronti. Me lo fa pensare l'esplicita affermazione di nei suoi confronti. Me lo fa pensare l'esplicita affermazione di Cicerone, che senza tale legge al supremo magistrato attingere attingere Cicerone, che senza tale legge al supremo magistrato rem militarem non licet35 (non ê, cioè consentito esercitare il 35 (non è, cioè consentito esercitare il potere militare); come pure la significativa contrapposizione, potere miitare); come pure la significativa contrapposizione, enunciata da Livio, tra comitia curiata, quae rem militarem conti- enunciata da Livio, tra comitia curiata, quae rem militarem conti36 nent e comitia centuriata, cui spetta la creado dei magistrati ; e nent e comitia centuriata, cui spetta la creatio dei magistrati 36; e ancora l'episodio, pur esso tramandatoci da Livio, del dittatore ancora l'episodio, pur esso tramandatoci da Livio, del dittatore Lucio Papirio Cursore, che nel 309 a.C. non poté partire da Lucio Papirio Cursore, che nel 309 a.C. non poté partire da Roma con le sue legioni perché un omen infausto lo aveva co- Roma con le sue legioni perché un omen infausto lo aveva co37 stretto a rinviare la votazione della lex de imperio ; infine, tutta stretto a rinviare la votazione della lex de imperio 37; infine, tutta
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Brecht, Perduellio, München, 1938, 4 ss. 32 BRECHT, Perduellio, München, 1938, 4 ss. 33 3 Mommsen, Römisches Staatsrecht MOMMSEN, Römisches Staatsrecht3, I, Leipzig, 1887 (rist. Basel , I, Leipzig, 1887 (rist. Basel 1952), 22 ss. 1952), 22 ss. 34 Heuss, Zur Entwicklung des Imperiums des römischen Ober- HEUSS, Zur Entwicklung des Imperiums des römischen Oberbeamten, in ZRG, 1944, 57 ss. beamten, in ZRG, 1944, 57 ss. 35 Cie. leg. agr. 2.12.30. Cic. leg. agr. 2.12.30. 36 Liv. 5.52.16. 36 Liv. 5.52.16. 37 Liv. 9.38.15. Liv. 9.38.15. 20 20
una serie di indizi di varia natura, su cui in questa sede non è una serie di indizi di varia natura, su cui in questa sede non è purtroppo possibile soffermarsi. purtroppo possibile soffermarsi. Orbene, allorché ii re esercita II potere di persecuzione crimiOrbene, allorché il re esercita il potere di persecuzione crimi- nale connesso con l'imperium, non è vincolato da norme né da nale connesso con l'imperium, non è vincolato da norme né da procedure prestabilite, ed è libero di adottare - non solo nei riprocedure prestabilite, ed è libero di adottare - non solo nei ri- guardi dei soldati, ma anche di qualsiasi altro trasgressore - tutti i guardi dei soldati, ma anche di qualsiasi altro trasgressore - tutti i rimedi che gli sembrano necessari per la repressione dell'illecito. rimedi che gli sembrano necessari per la repressione dell'illecito. La pena ha carattere laico, e non sacrale, e consiste di regola nella La pena ha carattere laico, e non sacrale, e consiste di regola nella fustigazione e successiva decapitazione con le scure (virgis caedere fustigazione e successiva decapitazione con le scure (virgis caedere et securi percutere): prassi di cui la tradizione ci conserva ancora et securi percutere) : prassi di cui la tradizione ci conserva ancora l'eco nel celebre episodio della condanna a morte pronunciata e l'eco nel celebre episodio della condanna a morte pronunciata e fatta eseguire dai primi consoli, anteriormente all'introduzione fatta eseguire dai primi consoli, anteriormente all'introduzione della pwvocatio ad populum, nei confronti dei figli di Bruto e della provocatio ad populum, nei confronti dei figli di Bruto e 38• E apdegli altri congiurati per la restaurazione dei Tarquini 38 degli altri congiurati per la restaurazione dei Tarquini . E ap- pena II caso di osservare che un'attività siffatta non costituisce pena il caso di osservare che un'attività siffatta non costituisce esercizio di una vera e propria funzione giurisdizionale, ma piutesercizio di una vera e propria funzione giurisdizionale, ma piut- tosto estrinsecazione della facoltà di repressione inclusa nel sutosto estrinsecazione della facoltà di repressione inclusa nel su- premo potere di comando: ci troviamo, cioè, per usare il linpremo potere di comando: ci troviamo, cioè, per usare il lin- guaggio degli antichi scrittori, sul terreno della coercitio, non su guaggio degli antichi scrittori, sul terreno della coercitio, non su quello della tecnica iudicatio. quello della tecnica iudicatio. Questo, II quadro che le fonti ci presentano della repressione Questo, il quadro che le fonti ci presentano della repressione criminale in eta regia. Un quadro nelle sue grandi linee abbacriminale in età regia. Un quadro nelle sue grandi linee abba- stanza chiaro e che II coordinamento dei dati fornitici dalla tradistanza chiaro e che il coordinamento dei dati fornitici dalla tradi- zione con quelli dell'archeologia consente di ritenere (sia pure con zione con quelli dell'archeologia consente di ritenere (sia pure con tutte le cautele imposte dalla scarsezza delle nostre conoscenze) tutte le cautele imposte dalla scarsezza delle nostre conoscenze) fornito di sufficienti basi di plausibilità. Da esso dovremo prenfornito di sufficienti basi di plausibilità. Da esso dovremo pren- dere le mosse per il nostro tentativo di ricostruzione del processo dere le mosse per il nostro tentativo di ricostruzione del processo criminale della prima eta repubblicana: un tema, questo, su cui la criminale della prima età repubblicana: un tema, questo, su cui la romanistica moderna è profondamente divisa, per le conclusioni romanistica moderna è profondamente divisa, per le conclusioni aiquanto divergenti a cui sono pervenuti i due grandi studiosi che alquanto divergenti a cui sono pervenuti i due grandi studiosi che ne hanno fatto oggetto delle loro ricerche: Theodor Mommsen e ne hanno fatto oggetto delle loro ricerche: Theodor Mommsen e Wolfgang Kunkel. Wolfgang Kunkel. Per II primo cinquantennio di questo secolo, la geniale ricoPer il primo cinquantennio di questo secolo, la geniale rico- struzione di Mommsen39 ha dominato incontrastata. A suo av- 39 ha dominato incontrastata. A suo avviso, ii magistrato repubblicano sarebbe stato titolare di un potere viso, il magistrato repubblicano sarebbe stato titolare di un potere derivato direttamente da quello del re: potere che egli designa con derivato direttamente da quello del re: potere che egli designa con il nome di imperìum, ma non intende (come si è visto), nel senso il nome di imperium, ma non intende (come si è visto), nel senso di comando miitare, bensI come potere sovrano, unitario, illimidi comando militare, bensì come potere sovrano, unitario, illimi- tato, capace di estendersi nelle più varie direzioni, che abbraccia la tato, capace di estendersi nelle pin vane direzioni, che abbraccia la 38 Liv. 2.5.8; Dion. Hal. 5.8.4-6. 38 Liv. 2.5.8; Dion. Hal. 5.8.4-6. 39
Mommsen, Strafrecht, cit. MOMMSEN, Strafrecht, cit.
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suprema direzione dello stato in tutte le sue manifestazioni. La suprema direzione dello stato in tutte le sue manifestazioni. La giurisdizione criminale, secondo l'Autore, sarebbe stata organica- giurisdizione criminale, secondo l'Autore, sarebbe stata organicamente connessa con questo potere, di cui avrebbe costituito una mente connessa con questo potere, di cui avrebbe costituito una delle principali estrinsecazioni, e sarebbe stata esercitata libera- delle principali estrinsecazioni, e sarebbe stata esercitata liberamente dai supremi magistrati cittadini fino a quando la lex Valeria lex Valeria mente dai supremi magistrati cittadini fino a quando la de provocatione non riconobbe ai cives il diritto di appellarsi al de provocatione non riconobbe ai cives il diritto di appellarsi al popolo contro la sentenza capitale pronunciata nei loro confronti popolo contro la sentenza capitale pronunciata nei loro confronti in Roma o entro il primo miglio dalla città. A seguito dell'introdu- in Roma o entro ii primo miglio dalla città. A seguito dell'introduzione della provocatio si sarebbe venuto gradualmente sviluppando zione della provocatio Si sarebbe venuto gradualmente sviluppando un regolare processo dinanzi ai comitia, articolato in due stadii: comitia, articolato in due stadii: un regolare processo dinanzi ai giudizio di primo grado del magistrato e giudizio d'appello di- giudizio di primo grado del magistrato e giudizio d'appello dinanzi al popolo, concludentesi con la conferma o la cassazione nanzi al popolo, concludentesi con la conferma o la cassazione della sentenza di primo grado. Analogo potere di persecuzione, della sentenza di primo grado. Analogo potere di persecuzione, con possibilità di provocatio all'assemblea popolare, sarebbe stato con possibilltà di provocatio all'assemblea popolare, sarebbe stato riconosciuto - dopo la fine della lotta tra i due ordini - anche ai riconosciuto - dopo la fine della lotta tra i due ordini - anche ai tribuni e agli edili della plebe (a questi ultimi limitatamente all'ir- tribuni e agli edifi della plebe (a questi ultimi limitatamente all'irrogazione di pene pecuniarie al di sopra di un certo limite); più rogazione di pene pecuniarie al di sopra di un certo limite); piü tardi, anche agli edili curali (sempre limitatamente a pene pecu- tardi, anche agli edili curuli (sempre limitatamente a pene pecuniarie). Per le condanne capitali, l'appello si faceva ai comitia comitia niarie). Per le condanne capitali, l'appello si faceva ai centuriata; per le multe, erano competenti i comitia o i concilia comitia 0 i concilia centuriata; per le multe, erano competenti i tributa. La dottrina di Mommsen risulta dunque estremamente tributa. La dottrina di Mommsen risulta dunque estremamente limpida, e può riassumersi in una semplice proposizione: non v'è linipida, e pub riassumersi in una semplice proposizione: non v'è processo comiziale, non v'è giudizio davanti al popolo che non sia processo comiziale, non v'è giudizio davanti al popolo che non sia preceduto da provocatio: «Universal-Provokationstheorie», la defi- preceduto da provocatio: , la defi40. . nisce Brecht40 nisce Brecht La reazione alle idee del grande Maestro non può essere qui La reazione alle idee del grande Maestro non pub esSere qui seguita nelle singole opinioni. Mi limiterò a fare riferimento a seguita nelle singole opinioni. Mi limiterb a fare riferimento a quella che è la più organica e razionale confutazione della sua quella che e la piti organica e razionale confutazione della stia dottrina, che ha dato luogo (lo si può ben dire) a una vera e dottrina, che ha dato luogo (lo si pub ben dire) a una vera e propria rivoluzione nel campo degli studi del diritto criminale ro- propria rivoluzione nel campo degli studi del diritto criminale romano; alludo al lucido saggio pubblicato nel 1962 da Wolfgang mano: alludo al lucido saggio pubblicato nel 1962 da Wolfgang 41. Kunkel sul processo penale prima di Siila . Kunkel respinge con Kunkel sul processo penale prima di Sifia 41 Kunkel respinge con decisione l'idea che il processo comiziale si fondasse su un appello decisione l'idea che il processo comiziale si fondasse su un appello del condannato al popolo, e sostiene che la provocatio, anziché del condannato al popolo, e sostiene che la provocatio, anziché un'impugnazione della decisione magistratuale, era un mezzo che un'impugnazione della decisione inagistratuale, era un mezzo che serviva a limitare il potere di coercizione del magistrato, per impe- serviva a limitare II potere di coercizione del magistrato, per impedirgli di mettere a morte i cittadini romani senza regolare pro- dirgli di mettere a morte i cittadini romani senza regolare processo. Sorta come istituto essenzialmente politico, inteso alla tu- cesso. Sorta come istituto essenzialmente politico, inteso alla tu40 Brecht, Zum römischen Komitíalveifahren, in ZRG, 1939, 264. 40 BRECHT, Zum romischen Komitialvetfahren, in ZRG, 1939, 264. 41
Kunkel, Untersuchungen zur Entwicklung des römischen Kriminal- 41 KUNKEL, Untersuchungen zur Entwicklung des rOmischen Kriminalverfahrens in vorsullanischer Zeit, München, 1962. verfahrens in vorsullanischer Zeit, MUnchen, 1962. 22 22
tela dell'integrità fisica del plebeo contro la prepotenza del magitela dell'integrità fisica del plebeo contro la prepotenza del magi- strato patrizio, essa non estendeva la sua sfera di applicazione strato patrizio, essa non estendeva la sua sfera di applicazione anche ai delitti comuni; solo i crimirii di carattere politico erano anche ai delitti comuni; solo i crimini di carattere politico erano infatti sottoposti al iudicium populi. I delitti comuni, secondo infatti sottoposti al iudicium populi. I delitti comuni, secondo Kunkel, sarebbero stati rimessi - ancora fino al II secolo a.C., e Kunkel, sarebbero stati rimessi - ancora fino al II secolo a.C., e forse fino al tempo di Silla - alla vendetta privata: la quale doveva forse fino al tempo di Siila - alla vendetta privata: la quale doveva peraltro essere preceduta da un accertamento giudiziario della peraltro essere preceduta da un accertamento giudiziario della colpevolezza dell'accusato, che si praticava attraverso un procedicolpevolezza dell'accusato, che si praticava attraverso un procedi- mento privato introdotto mediante legis actio sacramento dinanzi mento privato introdotto mediante legis actio sacramento dinanzi quaestores a un collegio giudicante presieduto (o composto) dai a un collegio giudicante presieduto (o composto) dai quaestores parricidii. La diversità di vedute tra i due grandi studiosi non parricida. La diversità di vedute tra i due grandi studiosi non potrebbe essere piü profonda. SI che oggi chiunque si accinga allo potrebbe essere più profonda. Sì che oggi chiunque si accinga allo studio dei problemi del processo penale repubblicano si trova mestudio dei problemi del processo penale repubblicano si trova ine- vitabilmente di fronte a un'imbarazzante scelta tre le due posivitabilmente di fronte a un'imbarazzante scelta tre le due posi- zioni, fra loro antitetiche. lo non ho qui la possibilitã di procedere zioni, fra loro antitetiche. Io non ho qui la possibilità di procedere a un completo riesame dei problemi relativi a questo tema: i ria un completo riesame dei problemi relativi a questo tema: i ri- stretti limiti di tempo me lo impediscono, Si che debbo limitarmi a stretti limiti di tempo me lo impediscono, sì che debbo limitarmi a enunciare a grandi linee quella che mi sembra la veduta piü ragioenunciare a grandi linee quella che mi sembra la veduta più ragio- nevole al riguardo, che - è bene dirlo subito - non coincide in toto nevole al riguardo, che - è bene dirlo subito - non coincide in tato né con le idee di Mommsen, né con queue del suo illustre conné con le idee di Mommsen, né con quelle del suo illustre con- traddittore. traddittore. Ma occorre, innanzi tutto, fissare alcuni punti essenziali. Si è Ma occorre, innanzi tutto, fissare alcuni punti essenziali. Si è già detto che, secondo Mommsen, la giurisdizione criminale pregià detto che, secondo Mommsen, la giurisdizione criminale pre- suppone l'imperium del magiStrato che ne è investito. Ci si aspetsuppone Vimperium del magistrato che ne è investito. Ci si aspet- terebbe, dunque, che tutti i procesSi che troviamo ricordati nelle terebbe, dunque, che tutti i processi che troviamo ricordati nelle fonti fossero condotti dai consoli, quali detentori del massimo fonti fossero condotti dai consoli, quali detentori del massimo potere pubblico. Invece (e la cosa non puô non apparire sorprenpotere pubblico. Invece (e la cosa non può non apparire sorpren- dente) nessuno dei procesSi a noi noti appare collegato all'attività dente) nessuno dei processi a noi noti appare collegato all'attività di questi magistrati: vediamo operare i quaestores, i duumviri, i di questi magistrati; vediamo operare i quaestores, i duumviri, i tribuni della plebe, gil edii (sia curuli che plebei), ma dei consoli o tribuni della plebe, gli edili (sia curali che plebei), ma dei consoli o di altri magistrati con imperio nessuna traccia. Mommsen si rende di altri magistrati con imperio nessuna traccia. Mommsen si rende conto della stranezza, e giustifica il fatto con la considerazione conto della stranezza, e giustifica il fatto con la considerazione che la dignità dei consoli non permetteva che le loro sentenze che la dignità dei consoli non permetteva che le loro sentenze potessero essere annullate dai comitia: per evitare una collisione potessero essere annullate dai comitia: per evitare una collisione tra i due poteri sovrani dello stato (la magistratura e l'assemblea tra i due poteri sovrani dello stato (la magiStratura e l'aSSemblea dei cives), i consoli - nei casi in cui vi era possibilità di provocatio dei cives), i consoli - nei caSi in cui vi era possibilità di provocatio - avrebbero delegato l'ufficio di procedere contro i rei ad altri - avrebbero delegato l'ufficio di procedere contro i rei ad altri magistrati (di regola ai questori), i quali pronunciavano la sen- magistrati (di regola ai questori), i quali pronunciavano la Sentenza di condanna in loro vece, e poi iStruivano II processo da tenza di condanna in loro vece, e poi istruivano il processo da portare innanzi al popolo. Ma si tratta, come è evidente, di una portare innanzi al popoio. Ma si tratta, come è evidente, di una costruzione artificiosa, non solo priva di verosimiglianza, ma costruzione artificiosa, non solo priva di verosimiglianza, ma anche di qualsiasi appoggio nelle fonti, nelle quail non v'è ii anche di qualsiasi appoggio nelle fonti, nelle quali non v'è il benché minimo cenno dell'ipotizzata delega consolare. benché minimo cenno dell'ipotizzata delega consolare. 23 23
Se si vuole pervenire a una ricostruzione aderente alla realtà Se si vuole pervenire a una ricostruzione aderente alla realtà storica conviene - a mio avviso — rinunciare a battere la strada di storica conviene - a mio avviso - rinunciare a battere la strada di un fantomatico imperium illimitato e sovrano, e rivolgersi piut- un fantomatico imperium illimitato e sovrano, e rivolgersi piuttosto alle testimonianze che le fonti ci offrono sull'amministra- tosto alle testimonianze che le fonti ci offrono sull'amministrazione della giustizia nell'ultima età regia. zione della giustizia nell'ultima eta regia. E probabile, come si è visto, che già prima della fine della E probabile, come si è visto, che gii prima della fine della monarchia il costume avesse fissato due distinte sfere di repres- monarchia il costume avesse fissato due distinte sfere di repressione criminale, riservate rispettivamente al re e al popolo. Per ciò sione criminale, riservate rispettivamente al re e al popoio. Per ciô che riguarda il popolo, gli indizi richiamati rendono verosimile che riguarda il popolo, gli indizi richiamati rendono verosimile che, almeno a partire dal tempo dei re etruschi, l'assemblea delle che, almeno a partire dal tempo dei re etruschi, l'assemblea delle curie abbia esercitato - dapprima per concessione del sovrano, poi curie abbia esercitato - dapprima per concessione del sovrano, poi per proprio diritto - funzioni giudiziarie in materia criminale. per proprio diritto - funzioni giudiziarie in materia criminale. L'intervento del popolo nell'amministrazione della giustizia non si L'intervento del popoio nell'amministrazione della giustizia non si limitava (è bene ricordarlo) ai soli crimini che turbavano l'ordine limitava (è bene ricordarlo) ai soil crimini che turbavano l'ordine religioso della comunità, ma si estendeva anche ai reati comuni - religioso della comunità, ma si estendeva anche ai reati comuni - come l'omicidio - originariamente lasciati alla libera vendetta pri- come l'omicidio - originariamente lasciati aila libera vendetta privata. Come è stato messo in luce particolarmente dalle ricerche di vata. Come è stato messo in luce particolarmente dalle ricerche di 42, , il popolo, da mero spettatore dell'esecuzione Giuseppe Grosso 42 II popolo, da mero spettatore dell'esecuzione della vendetta, in contione, divenne poco a poco giudice, e i quae- della vendetta, in contione, divenne poco a poco giudice, e i quaestores — creati per procedere agli accertamenti necessari a legitti- stores - creati per procedere agli accertamenti necessari a legittimare l'uccisione del reo - si trasformano gradualmente in promo- mare I'uccisione del reo - si trasformano gradualmente in promotori dell'accusa. tori dell'accusa. Accanto alla giurisdizione del popolo, la coercitio del re. Un Accanto alla giurisdizione del popoio, la coercitio del re. Un potere fondato suWimperium (da intendersi, si è detto, come co- potere fondato sull'imperium (da intendersi, si è detto, come comando militare), che consentiva al sovrano di procedere coattiva- mando militare), che conSentiva al sovrano di procedere coattivamente - d'autorità e senza giudizio - non solo contro i soldati, ma mente - d'autorità e senza giudizio - non solo contro i soldati, ma contro chiunque contravvenisse ai suoi ordini, al fine di ridurlo contro chiunque contravvenisse ai suoi ordini, al fine di ridurlo alla dovuta obbedienza; il concetto stesso di populas, almeno a alla dovuta obbedienza; ii concetto stesSo di populus, almeno a partire dalla riforma serviana, si identifica infatti con l'esercito, e partire dalla riforma serviana, si identifica infatti con l'esercito, e l'aSsolvimento degli obblighi militari è correlativo alla condizione l'assolvimento degli obblighi militari è correlativo alla condizione di cittadino. di cittadino. Orbene, il magistrato repubblicano è titolare di questo potere, Orbene, II magistrato repubblicano è titolare di questo potere, derivato direttamente dal re: non anche della iudicatio, che appar- derivato direttamente dal re: non anche della iudicatio, che appartiene all'assemblea dei cives. Egli ha il diritto di far valere nei tiene all'assemblea dei cives. Egli ha II diritto di far valere nei confronti di tutti i propri comandi, applicando in caso di inosser- confronti di tutti i propri comandi, applicando in caso di inosservanza, a proprio arbitrio, questo o quel mezzo di costrizione: vanza, a proprio arbitrio, questo o quel mezzo di costrizione: morte, fustigazione, imprigionamento, multe, imposizione di cau- morte, fustigazione; imprigionamento, multe, imposizione di cauzioni. Non si tratta - è necessario rilevare — di punizione di un zioni. Non si tratta - è necessario rilevare - di punizione di un reato, bensì di un atto di imperio a difesa della propria persona. reato, bensI di un atto di imperio a difesa della propria persona, 42 42
Grosso, Monarchia, provocatio e processo popolare, in Si. de GRosso, Monarchia, provocatio e processo popolare, in St. de Francisai, II, Milano, 1956, 8. Francisci, II, Milano, 1956, 8. 24 24
quale rappresentante della comunità. È contro gli eccessi di tale quale rappresentante della comunità. E contro gli eccessi di tale coercizione, che il magistrato esercita non come giudice ma come coercizione, che II magistrato esercita non come giudice ma come detentore del supremo potere esecutivo, che viene introdotta la detentore del supremo potere esecutivo, che viene introdotta la provocatici ad populum. Di fronte alla minaccia di una misura provocatio ad populum. Di fronte alla minaccia di una misura coercitiva capitale, il cittadino, mediante l'uso della parola pro- coercitiva capitale, il cittadino, mediante l'uso della parola provoco, può paralizzare l'iniziativa del magistrato e chiedere un re- voco, puô paralizzare l'iniziativa del magistrato e chiedere un regolare processo dinanzi all'assemblea. La contesa passa allora golare processo dinanzi all'assemblea. La contesa passa allora dalle mani del console a quelle del questore; e ben si spiega perché dalle mani del console a quelle del questore; e ben si spiega perché quest'ultimo sia sprovvisto di imperium: egli infatti non è investito quest'ultimo sia sprovvisto di imperium: egli infatti non è investito (come Mommsen riteneva) del potere di giudicare, ma solo di (come Mommsen riteneva) del potere di giudicare, ma solo di quello di procedere all'istruttoria del caso e di elevare l'accusa quello di procedere all'istruttoria del caso e di elevare l'accusa dinanzi al popolo-giudice. La decisione sulla vita o sulla morte del dinanzi a! popolo-giudice. La decisione sulla vita o sulla morte del provocante spetta unicamente alla collettività dei cives. Risulta provocante spetta unicamente alla collettività dei cives. Risulta chiaro, da quanto si è detto, che è erroneo qualificare la provo- chiaro, da quanto si è detto, che è erroneo qualificare la provocano come «appello al popolo», poiché l'appello presuppone il catio come , poiché l'appello presuppone il precedente giudizio di un magistrato, giudizio che qui manca, in precedente giudizio di un magistrato, giudizio che qui manca, in quanto l'intervento coercitivo del console è un atto di amministra- quanto l'intervento coercitivo del console è un atto di amministrazione, non un atto di giurisdizione. Si tratta semmai di una so- zione, non un atto di giurisdizione. Si tratta semmai di una solenne opposizione alla coercitio magistratuale, accompagnata dalla lenne opposizione alla coercitio magistratuale, accompagnata dalla richiesta di un processo davanti ai comizi. Processo, ben s'in- richiesta di un processo davanti ai comizi. Processo, ben s'intende, di primo e unico grado. tende, di primo e unico grado. La testimonianza delle fonti conferma questo punto di vista. La testimonianza delle fonti conferma questo punto di vista. Anche se nei singoli episodi di provocazione narratici da Livio è Anche se nei singoli episodi di provocazione narratici da Livio è difficile discernere quanto ci sia di verità e quanto di leggenda, difficile discernere quanto ci sia di yenta e quanto di leggenda, essi possono essere proficuamente utilizzati ai nostri fini, perché essi possono essere proficuamente utilizzati ai nostri fini, perché ciò che a noi interessa non è tanto l'attendibilità storica della ciô che a noi interessa non è tanto l'attendibilità storica della vicenda, quanto 0 modo di funzionamento del mezzo in esame: vicenda, quanto il modo di funzionamento del mezzo in esame: modo di funzionamento che Livio non poteva non conoscere. Per modo di funzionamento che Livio non poteva non conoscere. Per limitarci agli episodi relativi al periodo di cui ci occupiamo (ma limitarci agli episodi relativi al periodo di cui ci occupiamo (ma anche gli altri sono sostanzialmente analoghi), possiamo ricordare anche gli altri sono sostanzialmente analoghi), possiamo ricordare il caso del 495, verificatosi nel corso di una delle tante agitazioni II caso del 495, verificatosi nel corso di una delle tante agitazioni che precedettero la secessione sul Monte Sacro: il console, pres- che precedettero la secessione sul Monte Sacro: il console, pressato dalla folla tumultuante, ordina di arrestare, per farlo mettere sato dalla folla tumultuante, ordina di arrestare, per farlo mettere a morte, uno dei più accesi capi della rivolta plebea, e questi, a morte, uno dei pin accesi capi della rivolta plebea, e questi, 43. Qui mentre viene trascinato via dai littori, provoca al popolo4j . Qui mentre viene trascinato via dai litton, provoca al popolo non c'è, evidentemente, nessuna sentenza, nessuna pronuncia non c'è, evidentemente, nessuna sentenza, nessuna pronuncia giudiziale, ma solo un atto di coercizione (arripi iussit: «ordinò (arripi iussit: ), a cui ii perseguito si sottrae chiedendo di che lo arrestassero»), a cui il perseguito si sottrae chiedendo di essere giudicato dal popolo. Altro caso del genere, nel 473: i essere giudicato dal popolo. Aitro caso del genere, nel 473: consoli mandano un littore a prendere il plebeo Publilio Volerone, consoli mandano un littore a prendere II plebeo Publiio Volerone, 43
Liv. 2.27.12. Liv. 2.27.12. 25 25
che rifiuta di arruolarsi: Volerone invoca l'aiuto dei tribuni, e che rifiuta di arruolarsi: Volerone invoca l'aiuto dei tribuni, e poiché questi, timorosi, non osano difenderlo, i consoli ordinano poiché questi, timorosi, non osano difenderlo, i consoli ordinano che II renitente sia spogliato e fustigato: è II rituale che precede la che il renitente sia spogliato e fustigato: è il rituale che precede la messa a morte. Volerone, allora, respinto ii littore con le sue forze messa a morte. Volerone, allora, respinto il littore con le sue forze e con l'aiuto di queffi the erano accorsi, invoca II giudizio del e con l'aiuto di quelli che erano accorsi, invoca il giudizio del 44 popolo '. E agevole rilevare che anche questa volta non vi è un popolo . E agevole rilevare che anche questa volta non vi è un procedimento né una sentenza di condanna. Il reclamo si rivolge procedimento né una sentenza di condanna. Ii reclamo si rivolge contro una misura coercitiva del magistrato, non contro un atto contro una misura coercitiva del magistrato, non contro un atto giudiziale. Non è un appello, ma un atto di opposizione alla coer- giudiziale. Non è un appello, ma un atto di opposizione alla coercitio consolare, accompagnato dalla richiesta di un regolare procitio consolare, accompagnato dalla richiesta di un regolare pro- cesso. Terzo caso, celeberrimo, quello dell'ex decemviro Appio cesso. Terzo caso, celeberrimo, quello dell'ex decemviro Appio Claudio. Il tribuno Virginio - pur dopo che le XII Tavole hanno Claudio. Ii tribuno Virginio - pur dopo che le XII Tavole hanno riservato il giudizio sulle cause capitali ai comitia centuriata - riservato il giudizio sulle cause capitali ai coinitia centuriata vorrebbe sottoporre l'odiato patrizio a un processo rivoluzionario vorrebbe sottoporre l'odiato patrizio a un processo rivoluzionario dinanzi alla plebe, perché - egli afferma - per il suo comporta- dinanzi alla plebe, perché - egli afferma - per II suo comportamento Appio Claudio deve considerarsi fuori delle leggi e del mento Appio Claudio deve considerarsi fuori delle leggi e del consorzio civile: manda dunque un viator a prenderlo per gettarlo consorzio civile: manda dunque un viator a prenderlo per gettarlo in carcere. All'atto di coercizione del tribuno, Appio Claudio op- in carcere. Matto di coercizione del tribuno, Appio Claudio oppone la provocatio, facendo esplicita richiesta di essere sottoposto pone la provocatio, facendo esplicita richiesta di essere sottoposto al iudicium populi romani. Cosa del tutto straordinaria, perché - al iudicium populi romani. Cosa del tutto straordinaria, perché - come vedremo tra breve - contro la coercizione tribunizia come vedremo tra breve - contro la coercizione tribunizia (summa coercendi potestas, come la chiamano le fonti) non era (summa coercendi potestas, come la chiamano le fonti) non era ammessa provocatio: e infatti Virginio non vorrebbe tenere in ammessa provocatio: e infatti Virginio non vorrebbe tenere in alcun conto la richiesta dell'ex duumviro. Ma Appio insiste: quis alcun conto la richiesta dell'ex duumviro. Ma Appio insiste: quis enim provocaturum, si hoc indemnato, indicia causa, non liceat? enim provocaturum, si hoc indemnato, indicta causa, non liceat? («chi potrà mai sperimentare la provocatio, se di essa non può () '. La provocatio dunque, non presuppone un precedente giudizio, ma è il mezzo che schiude la strada alla vittima di un giudizio, ma è II mezzo che schiude la strada alla vittima di un atto di coercizione per ottenere un processo popolare di prima e atto di coercizione per ottenere Un processo popolare di prima e unica istanza. unica istanza. Ritiene Kunkel che la provocatio nella prima età repubblicana Ritiene Kunkel che la provocatio nella prima eta repubblicana non fosse un rimedio giuridico, ma un mezzo rivoluzionario non fosse un rimedio giuridico, ma un mezzo rivoluzionario inteso a difendere i plebei contro la prepotenza dei magistrati inteso a difendere i plebei contro la prepotenza dei magistrati patrizi: esso si sarebbe venuto sviluppando nel corso degli aspri patrizi: esso si sarebbe venuto sviluppando nel corso degli aspri conflitti che precedettero la codificazione decemvirale, e avrebbe conifitti che precedettero la codificazione decemvirale, e avrebbe originariamente costituito uno strumento di lotta politica nell'inte- originariamente costituito uno strumento di lotta politica neIl'interesse della plebe. Più precisamente, si sarebbe concretata nella resse della plebe. Piji precisamente, si sarebbe concretata nella facoltà del singolo plebeo, perseguito in via di coercitio dal con- facoltà del singolo plebeo, perseguito in via di coercitio dal con'
44 Liv. 2.55.4-9. Liv. 2.55.4-9. 45
Liv. 3.56.5 ss. Liv. 3.56.5 ss.
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sole, di invocare il soccorso della massa della plebe, affmché sole, di invocare il soccorso della massa della plebe, affinché questa lo sottrasse alla persecuzione magistratuale. Ii precetto questa lo sottrasse alla persecuzione magistratuale. Il precetto delle MI Tavole de capite civis nisi per maximum comitiatum ne delle XII Tavole de capite civis nisi per maximum comitiatum ne ferunto avrebbe avuto 10 scopo di abolire il diritto, che i concilia femnto avrebbe avuto lo scopo di abolire il diritto, che i concilia plebis si arrogavano, di sottoporre a processi rivoluzionari i patrizi plebis si arrogavano, di sottoporre a processi rivoluzionari i patrizi che avevano violato gli interessi della plebe, riservando il diritto di che avevano violato gli interessi della plebe, riservando il diritto di decidere della vita e della morte di un cittadino all'assemblea cendecidere della vita e della morte di un cittadino all'assemblea cen- turiata. La competenza capitale di questa assemblea daterebbe turiata. La competenza capitale di questa assemblea daterebbe appunto dall'epoca del decemvirato, e poiché i concilia plebis coappunto dall'epoca del decemvirato, e poiché i concilia plebis co- noscevano solo cause di carattere politico, anche la competenza noscevano solo cause di carattere politico, anche la competenza delle centurie sarebbe stata limitata a cause di questo tipo. I reati delle centurie sarebbe stata limitata a cause di questo tipo. I reati comuni, secondo Kunkel, non sarebbero stati assoggettati a persecomuni, secondo Kunkel, non sarebbero stati assoggettati a perse- cuzione pubblica, ma rimessi (come si è detto) a un procedimento cuzione pubblica, ma rimessi (come si è detto) a un procedimento legis actio sacramento, a seguito del privato introdotto mediante privato introdotto mediante legis aedo sacramento, a seguito del quale ii colpevole era consegnato alla vendetta dei parenti della quale il colpevole era consegnato alla vendetta dei parenti della vittima. vittima. Questa ricostruzione, a prima vista molto attraente, non trova Questa ricostruzione, a prima vista molto attraente, non trova perb conferma nelle fonti. però conferma nelle fonti. Per cib che concerne la pretesa origine rivoluzionaria della Per ciò che concerne la pretesa origine rivoluzionaria della provocado, va osservato che se la stessa si fosse effettivamente provocatio, va osservato che se la stessa si fosse effettivamente con figurata come suppone Kunkel, avrebbe costituito un rimedio configurata come suppone Kunkel, avrebbe costituito un rimedio l'auxilium tribunicium, mentre gil sostanzialmente coincidente con Yawcilium tribunicium, mentre gli sostanzialmente coincidente con antichi autori - e in particolare Livio - parlano in modo esplicito di antichi autori - e in particolare Livio - parlano in modo esplicito di duae arces libertatis tuendae, due supremi baluardi di libertà: afferduae arces libertatis tuendae, due supremi baluardi di libertà: affer- mazione che è pienamente confermata dalla casistica delle fonti, mazione che è pienamente confermata dalla casistica delle fonti, nelle quali aweilium tribunicium e provocado sono presentati come nelle quail auxilium tribunicium e provocatio sono presentati come mezzi di difesa concorrenti, ma pienamente distinti l'uno dall'altro. mezzi di difesa concorrenti, ma pienamente distinti l'uno dall'altro. La valutazione delle testimonianze in nostro possesso non conLa valutazione delle testimonianze in nostro possesso non con- forta, del resto, in alcun modo l'idea che la provocatio abbia origiforta, del resto, in alcun modo l'idea che la provocado abbia origi- nariamente costituito un'arma di difesa della plebe contro il patrinariamente costituito un'arma di difesa della plebe contro il patri- ziato, ma lascia piuttosto arguire che fosse un rimedio introdotto ziato, ma lascia piuttosto arguire che fosse un rimedio introdotto dal patriziato nel suo stesso interesse, per cautelarsi contro i posdal patriziato nel suo stesso interesse, per cautelarsi contro i pos- sibii abusi dei suoi magistrati: rimedio che teoricamente era aperto sibili abusi dei suoi magistrati; rimedio che teoricamente era aperto anche ai plebei, i quali facevano parte del populas romanus al pari anche ai plebei, i quali facevano parte del populus romanus al pan dei patrizi, ma che in pratica ben difficilmente essi poterono utiliz- dei patrizi, ma che in pratica ben diffidilmente essi poterono utilizzare nei primi tempi della repubblica, allorché i patrizi avevano II zare nei primi tempi della repubblica, allorché i patrizi avevano il monopolio del potere. Gli episodi narrati da Livio, sui quali ci monopolio del potere. Gli episodi narrati da Livio, sui quali ci siamo poc'anzi soffermati, lasciano intendere che era tutt'altro che siamo poc'anzi soffermati, lasciano intendere che era tutt'altro che infrequente il caso che il plebeo fosse messo a morte senza rispet- infrequente ii caso che il plebeo fosse messo a morte senza rispettare la sua richiesta di regolare processo; e ci è anche conservato II tare la sua richiesta di regolare processo; e ci è anche conservato il ricordo di vere e proprie rivolte di popolo contro magistrati che ricordo di vere e proprie rivolte di popolo contro magistrati che non volevano cedere alla provocado. provocatio. non volevano cedere alla Quanto ai delitti comuni e al supposto processo penal-privati- Quanto ai delitti comuni e al supposto processo penal-privati27 27
stico che, secondo Kunkel, avrebbe dato luogo ail'appilcazione stico che, secondo Kunkel, avrebbe dato luogo all'appUcazione della vendetta privata addirittura fmo al 11 secolo a.C., va rilevato della vendetta privata addirittura fino al II secolo a.C., va rilevato che l'autore fornisce in proposito prove estremamente fragili ed che l'autore fornisce in proposito prove estremamente fragili ed equivoche (una nota di Valerio Probo di interpretazione assai equivoche (una nota di Valerio Probo di interpretazione assai dubbia, un passo gravemente lacunoso di Festo e un sibillino dubbia, un passo gravemente lacunoso di Pesto e un sibillino frammento di Livio), mentre d'altra parte è indotto a svalutare frammento di Livio), mentre d'altra parte è indotto a svalutare con sottili argomentazioni un'ampia serie di testimonianze che con sottili argomentazioni un'ampia serie di testimonianze che contrastano - in tutto o in parte - con il suo assunto: in particocontrastano - in tutto o in parte — con il suo assunto: in partico- lare, è costretto a negare l'identità dei quaestores parricidi ed lare, è costretto a negare l'identità dei quaestores parricidi ed aerarii (mentre la tradizione è univoca in tal senso) e a consideaerarii (mentre la tradizione è univoca in tal senso) e a conside- rare privi di qualsiasi valore storico gil esempi fornitici dagli anrare privi di qualsiasi valore storico gb esempi fornitici dagli an- tichi scrittori di processi svoltisi davanti al popolo sotto la dire- tichi scrittori di processi svoltisi davanti al popolo sotto la direzione dei quaestores, sia prima che dopo le XII Tavole (come II zione dei quaestores, sia prima che dopo le XII Tavole (come il processo di Spurio Cassio, quello del plebeo Volscio, quello di processo di Spurio Cassio, quello del plebeo Volscio, quello di Camillo, quello infine - indiscutibilmente storico - di Quinto Camillo, quello infme - indiscutibilmente storico - di Quinto Trogo, richiamato nel Trogo, richiamato nel veins commentarium anquisitionis del que- vetus commentarium anquisitionis del questore Marco Sergio, di cui ci è riportato un ampio squarcio nel de store Marco Sergio, di cui ci è riportato un ampio squarcio nel de lingua Latina di Varrone). Contro l'ardita ipotesi dello studioso lingua Latina di Varrone). Contro l'ardita ipotesi dello studioso 46, tedesco ha mosso gravi obiezioni Giovanni Pugliese , alla cui tedesco ha mosso gravi obiezioni Giovanni Pugliese 46 alla cui esauriente confutazione mi sia consentito rinviare. Da parte mia, esauriente confutazione mi sia consentito rinviare. Da parte mia, mi limiterò solo ad aggiungere che di un intervento dell'assemblea mi limiterô solo ad aggiungere che di un intervento dell'assemblea centuriata anche in materia di reati comuni si trovano sicure centuriata anche in materia di reati comuni si trovano sicure tracce nel teatro di Plauto, ove espressioni come de capite meo tracce nel teatro di Plauto, ove espressioni come de capite meo sunt comitia, meo sunt capiti comida («si tengono i comizi per sunt conjitia, meo sunt capiti comitia (: una battuta scherzosa corrispondente giudicare del mio caput»: una battuta scherzosa corrispondente alla nostra «è in gioco la mia testa») sono frequentemente poste in alla nostra ) sono frequentemente poste in 47 bocca a personaggi del popol047, bocca a personaggi del popolo , e possono spiegarsi solo am- e possono spiegarsi solo ammettendo che la competenza delle centurie non era limitata ai mettendo che la competenza delle centurie non era limitata ai crimini politici. Di questi importanti passi, sfuggiti alla pur vigile crimini politici. Di questi importanti passi, sfuggiti alla pur vigile attenzione del nostro autore, mi sono ampiamente occupato in attenzione del nostro autore, mi sono ampiamente occupato in 48, altra occasione 48 , e posso quindi risparmiarmi in questa sede un e p0550 quindi risparmiarmi in questa sede un riesame analitico. riesame analitico. Chiariti così quelli che sono i principali punti di dissenso con Chianti cosI quelli che sono i principali punti di dissenso con le tesi di Mommsen e di Kunkel, riprendiamo le fila del nostro le tesi di Mommsen e di Kunkel, riprendiamo le fda del nostro discorso. Si è veduto che i iudicia populi, il cui ambito applicativo discorso. Si è veduto che i iudicia populi, II cui ambito applicativo 46 46
Pugliese, Recensione a Kunkel, Untersuchungen, cit., in BIDR, PUGLIESE, Recensione a KUNKEL, Untersuchungen, cit., in BIDR, 1963, 153 ss. (ora in Scritti giuridici scelti, II, Napoli, 1985, 573 ss.). 1963, 153 ss. (ora in Scritti giuridici scelti, II, Napoli, 1985, 573 ss.). 47 Flaut. Aul. 700; Pseud. 1232; Truc. 819. Plaut. A u!. 700; Pseud. 1232; Truc. 819. 48 48 Nella comunicazione (tuttora inedita) Problemi del processo comi- Nella comunicazione (tuttora inedita) Problemi del processo comiziale romano, tenuta il 16 febbraio 1982 presso la Scuola di Perfeziona- ziale romano, tenuta il 16 febbraio 1982 presso la Scuola di Perfezionamento in Diritto Romano dell'Università di Roma. mento in Diritto Romano dell'Università di Roma. 28 28
si estende anche ai reati comuni, sono storicamente indipendenti si estende anche ai reati comuni, sono storicamente indipendenti dalla provocatio. E ora necessario porre in luce un punto fonda- provocatio. E ora necessario porre in luce un punto fondadalla mentale. Qua] e l'assemblea dinanzi alla quale si svolgono, nella mentale. Qual è l'assemblea dinanzi alla quale si svolgono, nella prima eta repubblicana, i processi criminali? Ii queSito è tutt'altro prima età repubblicana, i processi criminali? Il quesito è tutt'altro che sempbce, poiché s'incrocia col vessatissimo problema della che semplice, poiché s'incrocia col vessatissimo problema della l'exercitus centuriatus data in cui prese inizio lo sviluppo che portò Vexercitus centuriatus data in cui prese inizio lo sviluppo che portô ad assumere la funzione di assemblea deliberante: problema che ad assumere la funzione di assemblea deliberante: problema che non si puô risolvere altrimenti che in via congetturale e su cui gil non si può risolvere altrimenti che in via congetturale e su cui gli studiosi sono in grave disaccordo: basti qui ricordare le divergenti studiosi sono in grave disaccordo: basti qui ricordare le divergenti conclusioni a cui giungono, nei loro lucidi saggi, Antonio Guarino conclusioni a cuigiungono, nei loro lucidi saggi, Antonio Guarino e Pietro de Francisci Jo non intendo certo addentrarmi nella e Pietro de Francisci49. Io non intendo certo addentrarmi nella complessa materia, né ritrattare le numerose e varie questioni complessa materia, né ritrattare le numerose e vane questioni dibattute dalla dottrina: mi limiterò semplicemente a sfiorarla e a dibattute dalla dottrina: mi limiterô semplicemente a sfiorarla e a fare qualche occasionale riievo laddove ciô si renda necessario ai fare qualche occasionale rilievo laddove ciò si renda necessario ai fini della presente indagine. fini della presente indagine. Da quanto ci è dato arguire dai pochi dati tramandatici, deve a Da quanto ci è dato arguire dai pochi dati tramandatici, deve a mio avviso escludersi un'originaria competenza criminale dell'as- mio avviso esciudersi un'originaria competenza criminale dell'assemblea delle centurie. Vi sono, in effetti, taluni indizi che indu- semblea delle centurie. Vi sono, in effetti, taluni indizi che inducono a ritenere che la competenza a giudicare in materia sia apcono a ritenere che la competenza a giudicare in materia sia ap- copartenuta, sino alla data della codificazione decemvirale, ai partenuta, sino alla data della codificazione decemvirale, ai co- mitia curiata. Erano questi, infatti, i comizi dinanzi ai quail (come mitia curiata. Erano questi, infatti, i comizi dinanzi ai quali (come ius dicebat; questi, i comizi che prendevano abbiamo visto) il re ius dicebat; questi, i comizi che prendevano abbiamo visto) ii re parte all'esecuzione dell'omicidio ad opera degli agnati dell'ucciso, parte all'esecuzione dell'omicidio ad opera degli agnati dell'ucciso, sotto la sovrintendenza del questore; questi dovevano dunque essotto la sovrintendenza del questore; questi dovevano dunque es- sere, con la maggior verosimiglianza (giacché dalle fonti non risere, con la maggior verosimiglianza (giacché dalle fonti non ri- sulta introdotta alcuna modifica al riguardo) anche i comizi a cui sulta introdotta alcuna modifica al riguardo) anche i comizi a cui era rimessa la giurisdizione criminale nei primi tempi della repubera rimessa la giurisdizione criminale nei primi tempi della repub- blica, e al cui giudizio la vittima della coercizione magistruale blica, e al cui giudizio la vittima della coercizione magistruale provocatio ad populum. faceva ricorso mediante provocatio ad populum. faceva ricorso mediante Questa opinione - va osServato - trova conferma in un passo Questa opinione - va osservato - trova conferma in un passo della pro Sestio di Cicerone, nel quale l'autore ci fa sapere come et della pro Sestio di Cicerone, nel quale l'autore ci fa sapere come et
sacratis legibus et duodecim tabulis sanctum esset... ne de capite sacratis legibus et duodecim tabulis sanctum esset... ne de capite 50: come cioè la riserva a!nisi comitis centuriatis rogari (liceret) : come cioè la riserva al- nisi comitis centuriatis rogari (liceret) 50 l'assemblea centuriata del diritto di giudicare della vita e della l'assemblea centuriata del diritto di giudicare della vita e della morte dei cittadini, prima ancora di essere sancita dalle XII Tamorte dei cittadini, prima ancora di essere sancita dalle XII Ta- lex sacrata plebea. II dato è vole, fosse già stata enunciata in una lex sacrata plebea. Il dato è vole, fosse gil stata enunciata in una significativo, poiché lascia chiaramente intendere che per i plebei i significativo, poiché lascia chiaramente intendere che per i plebei i 49
Guarino, La formazione della repubblica romana, in RIDA, 1948, GUARINO, La formazione delta repubblica romana, in RIDA , 1948, 107 ss.; de Francisci, Per la storia dei «comitia centuriata», in St. Arangio- SS.; DE FRA1'4cIscI, Per la storia dei comitia centuriata, in St. A rangio107 Ruiz, I, Napoli, 1953, 11 ss. 1953, 11 ss. Ruiz, I, Napoli, 50 50 Cie. Sest. 30.55. Cie. Sest. 30.65. 29 29
comitia centuriata rappresentavano un'alternativa al regime vi- centuriata rappresentavano un'alternativa al regime vicomitia gente, l'alternativa ad un'assemblea giudicante che non poteva gente, l'alternativa ad un'assemblea giudicante che non poteva essere se non l'assemblea curiata: alle centurie, anziché alle curie, essere se non l'assemblea curiata: alle centurie, anziché alle curie, essi volevano, appunto, che fosse attribuita la funzione di corte di essi volevano, appunto, che fosse attribuita la funzione di corte di giustizia in materia capitale. giustizia in materia capitale. Questa conclusione - si noti - è del tutto opposta a quella Questa conclusione - si noti - è del tutto opposta a quella sostenuta da Kunkel, secondo il quale (come abbiamo detto a suo sostenuta da Kunkel, secondo il quale (come abbiamo detto a suo luogo) il precetto decemvirale de capite civis non sarebbe stato luogo) il precetto decemvirale de capite civis non sarebbe stato frutto della lotta plebea, ma imposto alla plebe dal patriziato per frutto della lotta plebea, ma imposto alla plebe dal patriziato per far cessare le condanne capitali dei tribunali rivoluzionari presie- far cessare le condanne capitali dei tribunali rivoluzionari presieduti dai tribuni. Ma tale avviso mi sembra inaccettabile: sta contro duti dai tribuni. Ma tale avviso mi sembra inaccettabile: sta contro tale idea la circostanza della precedente enunciazione del principio tale idea la circostanza della precedente enunciazione del principio in una legge sacrata, il che esclude che lo stesso fosse in contrasto in una legge Sacrata, il che esciude che lo stesso fosse in contrasto col programma di parte plebea. col programma di parte plebea. La cosa, tuttavia, appare meritevole di qualche ulteriore appro- La cosa, tuttavia, appare meritevole di qualche ulteriore approfondimento. fondimento. Sono a tutti note le origini rivoluzionarie del tribunato e i Sono a tutti note le origini rivoluzionarie del tribunato e i metodi messi in opera dalla plebe per proteggere i suoi magistrati. metodi messi in opera dalla plebe per proteggere i suoi magistrati. Il tribuno è posto sotto la protezione degli dei. La sua potestas è Ii tribuno è posto sotto la protezione degli dei. La sua potestas è sacrosancta e la sua persona inviolabile. Recargli oltraggio com- sacrosancta e la sua persona inviolabile. Recargli oltraggio comporta la sacertà dell'offensore, e si tratta di una sacertà diversa e porta la sacertà dell'offensore, e si tratta di una sacertà diversa e più rigorosa di quella contemplata dalle vecchie leggi regie, perché piü rigorosa di quella contemplata dalle vecchie leggi regie, perché scaturisce ipso iure in conseguenza del fatto, senza bisogno di una scaturisce ipso iure in conseguenza del fatto, senza bisogno di una pronuncia giudiziale. La lex sacrata sull'inviolabilità tribunizia è pronuncia giudiziale. La lex sacrata sull'inviolabilità tribunizia è infatti rafforzata dal giuramento della plebe, in forza del quale infatti rafforzata dal giuramento della plebe, in forza del quale essa si impegna a difendere i suoi magistrati e a vendicarli met- essa si impegna a difendere i suoi magistrati e a vendicarli mettendo sommariamente a morte chiunque alzi le mani su di loro. tendo sommariamerite a morte chiunque alzi le mani su di loro. Il tribuno ha la summa coercendì potestas: non è un magistrato Ii tribuno ha la summa coercendi potestas: non è un magistrato della civitas e non ha imperium, tuttavia i suoi poteri sono di fatto della civitas e non ha imperium, tuttavia i suoi poteri sono di fatto superiori a quelli del magistrato con imperio, poiché può diretta- superiori a queffi del magistrato con imperio, poiché puà direttamente uccidere il trasgressore delle leggi sacrate o comminargli la mente uccidere il trasgressore delle leggi sacrate o comminargli la consacrazione dei beni, senza l'ostacolo della provocado. La cosa consacrazione dei beth, senza l'ostacolo della provocatio. La cosa è di notevole rilievo, perché smentisce radicalmente l'idea di è di notevole rilievo, perché smentisce radicalmente l'idea di Mommsen, di un universale diritto di provocazione. Lo studioso Mommsen, di un universale diritto di provocazione. Lo studioso tentò in un primo momento, nello «Staatsrecht», di minimizzare il tentô in un primo momento, nello Staatsrecht>, di minimizzare II fatto, interpretando i casi delle fonti come episodi del tutto con- fatto, interpretando i casi delle fonti come episodi del tutto contingenti, che avevano legittimato i tribuni all'esercizio del diritto di tingenti, che avevano legittimato i tribuni all'esercizio del diritto di legittima difesa; ma nella sua ultima grande opera, lo «Strafrecht», legittima difesa; ma nella sua ultima grande opera, lo , questa spiegazione gli apparve insostenibile, e fu costretto ad am- questa Spiegazione gil apparve insostenibile, e fu costretto ad ammettere che «il diritto di vita e di morte dei tribuni non riposa mettere che eil diritto di vita e di morte dei tribuni non riposa sullo stesso fondamento giuridico di quello dei magistrati patrizi, sullo stesso fondamento giuridico di quello dei magistrati patrizi, ma viene dagli statuti della plebe, e in particolare dal potere - di ma viene dagli statuti della plebe, e in particolare dal potere - di carattere analogo carattere analogo aWimperium patrizio - garantito dai plebei ai all'imperium patrizio - garantito dai plebei ai 30 30
propri capi: potere che in un secondo momento verrà legalmente propri capi: potere che in un secondo momento verrà legalmente riconosciuto. Orbene, poiché il diritto di vita e di morte dèi magi- riconosciuto. Orbene, poiché II diritto di vita e di morte dei magistrati patrizi sui cittadini romani era subordinato dalla lex Valeria strati patrizi sui cittadini romani era subordinato dalla lex Valeria de provocatione all'approvazione del popolo, appariva corretto su- de provocatione all'approvazione del popoio, appariva corretto subordinare l'analogo potere dei tribuni all'approvazione della plebe bordinare l'analogo potere dei tribuni all'approvazione della plebe (e, più tardi, di tutto il popolo): e, in linea di principio, ciò av- (e, piii tardi, di tutto II popolo): e, in linea di principio, ciô avvenne. Tuttavia a stretto rigore si poteva dire che i tribuni, pur venne. Tuttavia a stretto rigore si poteva dire che i tribuni, pur avendo un diritto simile all'originario diritto dei consoli, non avendo un diritto simile all'originario diritto dei consoli, non 51 erano limitati - come questi - dalla lex Valeria» erano limitati - come questi - dalla lex Valeria>> 51• . Quest'ultimo punto di vista è, indubbiamente, quello corretto. Quest'ultimo punto di vista è, indubbiamente, quello corretto. Dione Cassio è esplicito nell'affermare che il tribuno può difen- Dione Cassio è esplicito nell'affermare che il tribuno puô difendere la santità della sua persona mettendo a morte cbtgitov, cioè dere la santità della sua persona mettendo a morte átgLtov, cioè senza giudizio, chiunque attenti alle sue prerogative 52. E ancora senza giudizio, chiunque attenti alle sue prerogative 52 . E ancora negli ultimi tempi della repubblica, nel 131 a.C., il tribuno Caio negli ultimi tempi della repubblica, nel 131 a.C., ii tribuno Caio Atinio Labeone tenterà di precipitare dalla rupe Tarpea il censore Atinio Labeone tenterà di precipitare dalla rupe Tarpea il censore Quinto Cecilio Metello, che non lo aveva preso in considerazione Quinto Cecilio Metello, che non lo aveva preso in considerazione nella scelta dei senatori, non riuscendo a farlo solo in seguito nella scelta dei senatori, non riuscendo a farlo solo in seguito all'intervento degli altri tribuni53. Analogo episodio nell'Sb a.C., all'intervento degli altri tribuni Analogo episodio nell'86 a.C., quando il tribuno Popilio Lena condusse alla rupe (e questa volta quando II tribuno Popiio Lena condusse alla rupe (e questa volta l'esecuzione ebbe davvero luogo) Sesto Lucilio, tribuno dell'anno l'esecuzione ebbe dawero luogo) Sesto Ludilio, tribuno dell'anno 54. precedente54 . Si esaurì invece in una semplice minaccia la deie- Si esaurI invece in una semplice minaccia la deieprecedente zione a cui il tribuno Livio Druso avrebbe voluto sottoporre Ce- zione a cui II tribuno Livio Druso avrebbe voluto sottoporre Ce55 pione, inimicum actionibus suis resistentem, nel 91 a.C. inimicum actionibus suis resistentem, nel 91 a.C.55. . pione, Di fronte al crescente potere del tribunato, la classe patrizia Di fronte al crescente potere del tribunato, la classe patrizia non esitò certo a servirsi di un'arma di sicura efficacia deterrente non esitè certo a servirsi di un'arma di sicura efficacia deterrente come l'instaurazione di processi capitali dinanzi all'assemblea come l'instaurazione di processi capitali dinanzi aIl'assemblea delle curie, la vecchia assemblea dominata dalle gentes, che anche gentes, che anche delle curie, la vecchia assemblea dominata dalle dopo la caduta della monarchia non aveva cessato di esercitare le dopo la caduta della monarchia non aveva cessato di esercitare le sue antiche funzioni di corte giudicante. E non è difficile immagi- sue antiche funzioni di corte giudicante. E non è difficile immaginare come, nei momenti più caldi della lotta tra gli ordini, il nare come, nei momenti piü caldi della lotta tra gil ordini, il plebeo - sottoposto al giudizio di tale assemblea - fosse inevitabil- plebeo - sottoposto al giudizio di tale assemblea - fosse inevitabilmente costretto a subire le rappresaglie della classe dominante. mente costretto a subire le rappresaglie della classe dominante. La risposta plebea ai processi curiati è molto dura. La plebe si La risposta plebea ai processi curiati è molto dura. La plebe si costituisce a sua volta in collegio giudicante, sotto la presidenza costituisce a sua volta in collegio giudicante, sotto la presidenza dei tribuni, arrogandosi il potere non solo di infliggere multe, ma dei tribuni, arrogandosi il potere non solo di infliggere multe, ma anche di emettere condanne a morte contro ogni patrizio che si anche di emettere condamie a morte contro ogni patrizio che si 51 51 Mommsen, Strafrecht, cit., 46. MOMMSEN, Strafrecht, cit., 46. 52 52 Dio Gass. 53.17.9. Dio Cass. 53.17.9. 53 Liv. per loch. 59; Plin. nat. hist. 7.44.144. Liv. perioch. 59; Plin. nat. hist. 7.44.144. 54 Veil. 2.24.2. Y ell. 2.24.2. 55
Vir. ill. 66.9. Vir. M. 66.9.
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renda responsabile di atti pregiudizievoli agli interessi della comurenda responsabile di atti pregiudizievoli agli interessi della comu- nità, formando cosI un contraltare rivoluzionario ai processi panità, formando così un contraltare rivoluzionario ai processi pa- trizi. Le fonti relative agli anni che precedono la codificazione trizi. Le fonti relative agli anni che precedono la codificazione demvirale sono fitte di processi di questo tipo: processi spesso demvirale sono fitte di processi di questo tipo: processi spesso leggendari nei singoli episodi, ma indubbiamente autentici sulla leggendari nei singoli episodi, ma indubbiamente autentici sulla sostanza. I patrizi Gneo Marcio Coriolano (nel 491), Tito Mesostanza. I patrizi Gneo Marcio Coriolano (nel 491), Tito Me- nenio Lanato (nel 476), Spurio Servillo Structo (nel 475), Lucio nenio Lanate (nel 476), Spurio Servilio Structo (nel 475), Lucio Furio e Caio Manlio (nel 473), Appio Claudio (nel 470), Quinzio Furio e Caio Manlio (nel 473), Appio Claudio (nel 470), Quinzio Cesone (nel 461), esponenti dei Clelli, dei Postumii e dei SemCesone (nel 461), esponenti dei Clelii, dei Postumii e dei Sem- pronhi (nel 455), Tito Romilio e Caio Veturio (nel 454) subiscono pronii (nel 455), Tito Romilio e Caio Veturio (nel 454) subiscono tutti la giustizia di parte plebea. tutti la giustizia di parte plebea. Ma questi processi non intendono essere piIi che un mezzo di Ma questi processi non intendono essere più che un mezzo di pressione: la plebe non rivendica a sé - come propria prerogativa pressione: la plebe non rivendica a sé - come propria prerogativa - la giustizia capitale, ma vuole solo che la giustizia dello stato sia - la giustizia capitale, ma vuole solo che la giustizia dello stato sia meno faziosamente amministrata. Di qui la richiesta, solennemeno faziosamente amministrata. Di qui la richiesta, solenne- mente espressa in una lex sacrata, che i processi capitali siano mente espressa in una lex sacrata, che i processi capitah siano trasferiti dall'assemblea delle curie, dove i patrizi dominano a trasferiti dall'assemblea delle curie, dove i patrizi dominano a causa del suffragia clientium, alI'assemblea delle centurie: un'ascausa dei suffragia clientium, all'assemblea delle centurie: un'as- semblea basata sul censo e non su concetti di casta, formata da semblea basata sul censo e non su concetti di casta, formata da tutti gil uomini atti alle armi, senza distinzione tra antiche genti e tutti gli uomini atti alle armi, senza distinzione tra antiche genti e nuovi ceti, dalla quale nei primissimi anni della repubblica avevano nuovi ceti, dalla quale nei primissimi anni della repubblica avevano addirittura potuto essere eletti dei consoli plebei, che avevano afaddirittura potuto essere eletti dei consoli plebei, che avevano af- fiancato i patrizi nella guida dello stato. fiancato i patrizi nella guida dello stato. Questa, a mio avviso, la spiegazione pill semplice (e pill conQuesta, a mio avviso, la spiegazione più semplice (e più con- forme alle notizie trasmesseci) dell'origine della norma de capite forme alle notizie trasmesseci) dell'origine della norma de capite civis e della sua inclusione nel testo decemvirale: una norma, civis e della sua inclusione nel testo decemvirale: una norma, dunque, che rifletteva le richieste e le aspettative della plebe, e non dunque, che rifletteva le richieste e le aspettative della plebe, e non era intesa (come si suppone) a mettere fuori legge i tribunali era intesa (come si suppone) a mettere fuori legge i tribunali rivoluzionari presieduti dai tribuni. Certo, anche l'esercizio della rivoluzionari presieduti dai tribuni. Certo, anche l'esercizio della giustizia capitale da parte della plebe fu vietato dalle XII Tavole, giustizia capitale da parte della plebe fu vietato dalle XII Tavole, de capita civis, ma ciô non fu opera, a mio avviso, della norma ma ciò non fu opera, a mio avviso, della norma de capite civis, bensI dell'altra norma - trasmessaci da Salviano, e assai spesso bensì dell'altra norma - trasmessaci da Salviano, e assai spesso fraintesa dagli studiosi - che proibiva di mettere a morte II cittafraintesa dagli studiosi - che proibiva di mettere a morte il citta- dino che non fosse stato regolarmente condannato (indemnatum dino che non fosse stato regolarmente condannato (indemnatum 56: questa norma contrObilanciava il divieto di hominem interfici) : questa norma controbilanciava il divieto di hominem interfici) 56 processi capitali nelle curie, stabilendo che, da quel momento in processi capitali nelle curie, stabilendo che, da quel momento in poi, i processi capitall non potevano svolgersi neppure nei concili poi, i processi capitali non potevano svolgersi neppure nei concili della plebe. della plebe. A questo punto, il mio discorso è concluso. Ma prima di chiuA questo punto, il mio discorso è concluso. Ma prima di chiu- dere definitivamente, mi sia consentito dar conto di un sospetto dere definitivamente, mi sia consentito dar conto di un sospetto 56 56
Sopra, nt. 4. Sopra, nt. 4.
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che mi ha più volte sfiorato mentre attendevo a questa ricerca. Il che mi ha piui volte sfiorato mentre attendevo a questa ricerca. Ii sospetto, cioè, che, oltre alle norme testé ricordate, le XII Tavole sospetto, cioè, che, oltre alle norme testé ricordate, le XII Tavole contenessero un'ulteriore disposizione, che nessuna fonte esplici- contenessero un'ulteriore disposizione, che nessuna fonte esplicitamente attribuisce ad esse, ma che tuttavia si colloca perfetta- tamente attribuisce ad esse, ma che tuttavia si colloca perfettamente nel quadro di repressione criminale che abbiamo testé deli- mente nel quadro di repressione criminale che abbiamo testé delineato: Pesto, nel richiamare il principio a suo tempo enunciato neato: Festo, nel richiamare II principio a suo tempo enunciato dalla prima lex tribunicia, secondo cui il violatore della sacra per- dalla prima lex tribunicia, secondo cui il violatore della sacra persona del tribuno cadeva nello stato di homo sacer e quindi poteva sona del tribuno cadeva nello stato di homo sacer e quindi poteva essere liberamente ucciso da chiunque, fa precedere il suo ri- essere liberamente ucciso da chiunque, fa precedere ii suo richiamo da queste parole: at sacer homo is est, quem populus chiamo da queste parole: at sacer homo is est, quem populus 57 iudicavit ob maleficium iudicavit oh maleficium . Anche la sacertà, vale a dire, deve '. Anche la sacertà, vale a dire, deve essere ora comminata a seguito di giudizio popolare. Il che ben si essere ora comminata a seguito di giudizio popolare. II che ben si inquadra con la normativa de capite sancita dai decemviri. Devo inquadra con la normativa de capite sancita dai decemviri. Devo peraltro riconoscere che nessun testo riferisce la regola in que- peraltro riconoscere che nessun testo riferisce la regola in questione espressamente alle XII Tavole, e che quanto sostengo ha il stione espressamente alle XII Tavole, e che quanto sostengo ha il valore di una semplice ipotesi. valore di una semplice ipoteSi.
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Fest. p. 424 (ed. Lindsay). Fest. p. 424 (ed. LINDSAY). 33 33
OSSERVAZIONI OSSERVAZIONI SUI DUUMV IRI PERDUELLIONIS SUI DUUMVIRI PERDUELLIONIS E SUL PROCEDIMENTO DUUMVIRALE E SUL PROCEDIMENTO DUUMVIRALE
1. Ii giudizio duumvirale di perdueffione, con II fosco rituale 1. Il giudizio duumvirale di perduellione, con il fosco rituale che vi si connette e l'orribile pena da cui è caratterizzato - ii che vi si connette e l'orribile pena da cui è caratterizzato - il supplicium more maiorum degli antichi autori - ha più volte solle- supplicium more maiorum degli antichi autori - ha piü volte sollecitato l'attenzione degli studiosi. Ma nonostante i numerosi scritti citato l'attenzione degli studiosi. Ma nonostante i numerosi scritti sull'argomento e i risultati raggiunti dalle piü recenti ricerche, suU'argomento e i risultati raggiunti dalle più recenti ricerche, molti aspetti dell'antica procedura restano ancora avvolti da una molti aspetti dell'antica procedura restano ancora avvolti da una grande incertezza: e non è neppure mancato chi, come André grande incertezza; e non è neppure mancato chi, come André Magdelain, in un fmissimo studio pubblicato una decina d'anni or Magdelain, in, un finissimo studio pubblicato una decina d'anni or sono, ha addirittura negato ogni credibilità alle fonti, assumendo 80110, ha addirittura negato ogni credibilità alle fonti, assumendo che i duumviri e il loro processo debbono considerarsi una mera che i duunwiri e ii loro processo debbono considerarsi una mera invenzione annalistica. invenzione annalistica. La causa di tanti dubbi è da ricercarsi negli scarni ed ambigui La causa di tanti dubbi è da ricercarsi negli scarni ed ambigui riferimenti che al giudizio in parola si rinvengono nella letteratura riferimenti che al giudizio in parola si rinvengono nella letteratura latina. Le fonti, come è noto, conservano ii ricordo di tre soil latina. Le fonti, come è noto, conservano il ricordo di tre soli processi duumvirali: quello, sicuramente leggendario, deIl'Orazio processi duumvirali: quello, sicuramente leggendario, dell'Orazio superstite, svoltosi al tempo di TuRo Ostilio; quebo di Manlio superstite, svoltosi al tempo di Tulio Ostilio; quello di Manlio Capitolino, del 384 a.C., che secondo una versione ricordata da Capitolino, del 384 a.C., che secondo una versione ricordata da Livio sarebbe stato appunto promosso dai nostri magistrati; Livio sarebbe stato appunto promosso dai nostri magistrati; quello, infine, contro Caio Rabirio, accusato nel 63 a.C. di avere quello, infine, contro Caio Rabirio, accusato nel 63 a.C. di avere ucciso, trentasette anni prima, il tribuno della plebe Lucio Apuleio ucciso, trentasetìe anni prima, il tribuno della plebe Lucio Apuleio Saturnino. Tutti e tre questi processi sono talmente intessuti di Saturnino. Tutti e tre questi processi sono talmente intessuti di dilficoltà ed incongruenze che ben poco hanno favorito ii formarsi difficoltà ed incongruenze che ben poco hanno favorito il formarsi di una communis opinio. Particolarmente rilevante, a tacer d'altro, di una communis opinio. Particolarmente rilevante, a tacer d'altro, la mancanza di accordo sul modo di designazione dei duumviri, la mancanza di accordo sul modo di designazione dei duumviri, sulla titolarità o meno dell'imperium da parte degli stessi, sul con- sulla titolarità o meno dell'imperium da parte degli stessi, sul contenuto e i caratteri dei loro poteri. tenuto e i caratteri dei loro poteri. Fra tante incertezze vi è solo un punto su cui, salvo rare Fra tante incertezze vi è solo un punto su cui, salvo rare eccezioni, gil interpreti concordano: il giudizio duumvirale, quale eccezioni, gli interpreti concordano: il giudizio duumvirale, quale 35 35
emerge dalle testimonianze citate, costituirebbe ii tipico esempio emerge dalle testimonianze citate, costituirebbe il tipico esempio di processo criminale da provocazione, di processo cioè celebrato di processo criminale da provocazione, di processo cioè celebrato (provocatio) interposto dal di fronte al popolo a seguito di appello di fronte al popolo a seguito di appello (provocatio) interposto dal cittadino contro la sentenza magistratuale. Ii che val quanto dire cittadino contro la sentenza magistratuale. Il che vai quanto dire che la procedura in questione non differiva da quella che, secondo che la procedura in questione non differiva da quella che, secondo la dottrina tradizionale che fa capo al Mommsen, era la consueta la dottrina tradizionale che fa capo al Mommsen, era la consueta procedura dei giudizi penali nell'etã repubblicana. procedura dei giudizi penali nell'età repubblicana. lo non credo di poter aderire a questa tesi. La presente comuIo non credo di poter aderire a questa tesi. La presente comu- nicazione tenderà a dimostrare che i duumviri perduellionis conicazione tenderà a dimostrare che i duumviri perduellionis co- stituivano un tribunale speciale straordinario a cui era devoluto il stituivano un tribunale speciale straordinario a cui era devoluto il compito di proclamare la responsabilità e di mettere immediatacompito di proclamare la responsabilità e di mettere immediata- mente a morte, senza possibilità di difesa, II reo di perdueffione mente a morte, senza possibilità di difesa, il reo di perduellione colto in flagranza. Contro la loro pronuncia non era ammessa colto in flagranza. Contro la loro pronuncia non era ammessa provocatio. La provocazione dell'Orazio fu una benevola concesprovocatio. La provocazione dell'Orazio fu una benevola conces- sione del re. Quella di Rabirio un'abile mossa giudiziaria di Cicesione del re. Quella di Rabirio un'abile mossa giudiziaria di Cice- rone. Nel caso di Manlio Capitolino la procedura si svolse regolar- rone. Nel caso di Manlio Capitolino la procedura si svolse regolarmente, e il reo fu immediatamente giustiziato, senza intervento del mente, e il reo fu immediatamente giustiziato, senza intervento del popolo. popolo. 2. Prendiamo le mosse dalla narrazione liviana relativa al caso 2. Prendiamo le mosse dalla narrazione liviana relativa al caso dell'Orazio. dell'Orazio. La vicenda è notissima. Orazio, dopo l'uccisione dei tre fratelli La vicenda è notissima. Orazio, dopo l'uccisione dei tre frateffi Curiazi, torna a Roma con le spoglie della sua vittoria. La giovane Curiazi, torna a Roma con le spoglie della sua vittoria. La giovane sorella, fidanzata a uno dei Curiazi, riconoscendo il mantello del- sorella, fidanzata a uno dei Curiazi, riconoscendo ii mantello dell'amato, prorompe in pianto, invocando il nome dell'ucciso. l'amato, prorompe in pianto, invocando il nome dell'ucciso. Orazio, sdegnato, la apostrofa aspramente e la trafigge con la Orazio, sdegnato, la apostrofa aspramente e la trafigge con la spada. Trascinato in giudizio dinanzi al re Tulio Ostilio, questi spada. Trascinato in giudizio dinanzi al re Tullo Ostilio, questi rimette la causa a due magistrati nominati ad hoc, i duumviri rimette la causa a due magistrati nominati ad hoc, i duumviri appunto, affinché essi giudichino il grave misfatto. La legge rela- appunto, affmché essi giudichino II grave misfatto. La legge relativa al crimine era terribile nel suo tenore (Livio parla di lex hor- tiva al crimine era terribile nel suo tenore (Livio parla di lex horrendi carminis) : «Duumviri perduellionem iudicent; si a duumviris rendi carminis): >, bensI ), l'altra conflare pecuniam è usata nel senso metaforico di «ammassare denaro»: cfr. Georges, Ausführliches Latenisch-Deut- rico di : cfr. GEORGES, Ausfuhrliches Latenisch-Deutsches Handwörterbuch, I, Graz, 1951, 57, sv. confio. sches Handwörterbuch, I, Graz, 1951, 57, sv. conflo. 100 100
Che la costituzione abbia carattere innovativo non pare Che la costituzione abbia carattere innovativo non pare dubbio: non solo la legislazione precedente non serba alcuna dubbio: non solo la 1egisinione precedente non serba alcuna traccia di una statuizione dello stesso tenore, ma lo stesso modo traccia di una statuizione dello stesso tenore, ma lo stesso modo di esprimersi di Costanzo II {subeat, plectatur) lascia intendere (subeat, plectatur) lascia intendere di esprimersi di Costanzo II che l'imperatore sta introducendo una norma per l'innanzi non che l'imperatore sta introducendo una norma per l'innanzi non esistente. Se ciò è esatto, siamo autorizzati a ritenere che il con- conesistente. Se cib è esatto, siamo autorizzati a ritenere che il flaverit non figurava nel testo originario del provvedimento corne- flaverit non figurava nel testo originario del provvedimento comeliano e fu inserito nel paragrafo delle Sententiae solo dopo la liano e fu inserito nel paragrafo delle Sententiae solo dopo la prima metà del IV secolo. prima metà del IV secolo. Una nitida traccia della legislazione del basso impero è a mio Una nitida traccia della legislazione del basso impero è a mio avviso visibile anche nel raserit, corruperit, vitiaverit, che seguono raserit, corruperit, vitiaverit, che seguono avviso visibile anche nel il conflaverit nel passo in esame. Radere designa, come è noto, la il conflaverit nel passo in esame. Radere designa, come è ndto, la sottrazione di porzioni di metallo dai bordi delle monete mediante sottrazione di porzioni di metallo dai bordi delle monete mediante limatura. Alterazioni analoghe possono ritenersi anche il corrum- corrumlimatura. Alterazioni analoghe possono ritenersi anche il pere e il vitìare. Le informazioni che le fonti ci offrono ci autoriz- pere e II vitiare. Le informazioni che le fonti ci offrono ci autorizzano ad ammettere che nei primi secoli dell'impero tali attività zano ad ammettere che nei primi secoli dell'impero tall attività criminose costituissero un fenomeno abbastanza limitato. Come si criininose costituissero un fenomeno abbastanza limitato. Come si 83, è visto più sopra83 , ancora al tempo di Ulpiano il radere era ancora al tempo di Ulpiano il radere era è visto pin sopra assoggettato a persecuzione criminale solo ne caso fosse stato assoggettato a persecuzione criminale solo ne caso fosse stato posto in essere dagli operai della zecca e avesse avuto per oggetto posto in essere dagli operai della zecca e avesse avuto per oggetto 84: : segno evidente che manipolazioni di questo tipo segno evidente che manipolazioni di questo tipo monete d'oro 84 compiute da privati o relative a nummi argentei non si verifica- compiute da privati o relative a nummi argentei non si verificavano ancora con tanta frequenza da richiedere un intervento legi- vano ancora con tanta frequenza da richiedere un intervento legislativo ad hoc. Il fenomeno doveva aggravarsi nei secoli successivi. slativo ad hoc. II fenomeno doveva aggraversi nei secoli successivi. Una commedia anonima scritta fra il 410 e il 417 d.C., il Que- QueUna commedia anonima scritta fra il 410 e il 417 d.C., ii rolus sive Aulularia, contiene - accanto ad altri interessanti riferi- rolus sive A ulularia, contiene - accanto ad altri interessanti riferimenti alla situazione economica di quest'epoca tarda - un espli- menti alla situazione economica di quest'epoca tarda - un esplicito accenno a episodi di limatura delle monete d'argento da parte cito accenno a episodi di limatura delle monete d'argento da parte 85 degli schiavi a danno dei loro padroni85 . È una notizia ricca di E una notizia ricca di degli schiavi a danno dei loro padroni radere significato, in quanto permette di ritenere che la pratica di radere significato, in quanto permette di ritenere che la pratica di 83 83 Cfr. §§ 4 e 5. Cfr. § 4 e 5. 84
Ad illecite operazioni di limatura da parte degli operai della zecca Ad ifiecite operazioni di limatura da parte degli operai della zecca (cum nummariam notam corrosissent) accenna anche Aur. Vict. de Caes. (cum nummariam notam corrosissent) accenna anche Aur. Vict. de Caes. 35.6, trattando della rivolta dei monetarii sotto il regno di Aureliano. sotto il regno di Aureliano. 35.6, trattando della rivolta dei monetarii 85 85 Mi riferisco aha battuta del servo Pantomalo nei confronti del suo Mi riferisco alla battuta del servo Pantomalo nei confronti del suo padrone, il quale - a suo dire — liman commutarìque semper credit, quia padrone, il quale - a suo dire - limari commutarique semper credit, quia factum est semel (Querolus sive Aulularia, ed. Corsaro, 80.10). Cfr. Maz- factum est semel (Querolus sive A ulularia, ed. Coisuo, 80.10). Cfr. MAZzarino, Note di storia economica tardoromana, in Economia e storia, Note di storia economica tardoromana, in Economia e storia, ZMUNO, 1966, 461 ss. (= Antico, ntico, tardo-antico ed era costantiniana, I, s.l. (ma tardo-antico ed era costantiniana, I, s.1. (ma 1966, 461 ss. (=A Bari) 1974, 281 sgg.); Giardina, Sul problema della «fraus monetae», cit., G1ARDINA, Sul problema della fraus monetae>, cit., Ban) 1974, 281 sgg.); 184 ss. 184 ss. 101 101
nummos si fosse ormai diffusa anche nell'ambito privato e che nummos S i fosse ormai diffusa anche nell'ambito privato e che non concernesse più, come un tempo, le sole monete d'oro. non concernesse piIi, come un tempo, le sole monete d'oro. Risalendo indietro dagli inizi del V secolo verso la metà del IV, Risalendo indietro dagli inizi del V secolo verso la metà del IV, vediamo che già Costanzo II, per mezzo di una costituzione con- vediamo che già Costanzo II, per mezzo di una costituzione conservataci nel Codice Teodosiano sotto il titolo «si quis solidi cir- servataci nel Codice Teodosiano sotto il titolo ). Cfr. Bertini, in Plauti, Asinaria, cum commentario exegetico. Pars altera: Cfr. BERTINI, in PIAUTI, A sinaria, cum commentario exegetico. Pars altera: commentarium et indices, Genova, 1968, 168 ss. commentarium et indices, Genova, 1968, 168 ss. 137 137
22 sempre con riferimento ai tresviri capianche nel Truculentus 22 anche nel Truculentas , sempre con riferimento ai tresviri capi- tales. E chiaro cheil nomen tuum ego deferam deJl'A ulularia non tales. È chiaro che il nomen tuum ego deferam ddl'Aulularia non ha valore diverso. E una frase d'uso comune, priva di una speciha valore diverso. È una frase d'uso comune, priva di una speci- flea valenza tecnica: non allude all'instaurazione di un processo, fica valenza tecnica: non allude all'instaurazione di un processo, ma ad una semplice denunzia all'autorità di polizia. ma ad una semplice denunzia all'autorità di polizia. I tresviri svolgevano, dunque, accanto alle mansioni d'ordine I tresviri svolgevano, dunque, accanto alle mansioni d'ordine pubblico sopra ricordate, un'attività di investigazione e di istrupubblico sopra ricordate, un'attività di investigazione e di istru- zione sommaria, II cui scopo precipuo era quello di evitare i'mzione sommaria, il cui scopo precipuo era quello di evitare l'in- staurazione di processi inutili e di preparare materiale vagliato per staurazione di processi inutili e di preparare materiale vagliato per i processi da instaurare. Un implicito accenno a tale attività puô a i processi da instaurare. Un implicito accenno a tale attività può a mio avviso cogliersi nell'affermazione, riferita da Seneca ii Retore mio avviso cogliersi nell'affermazione, riferita da Seneca il Retore ad A sinio Pofflone, che ad expiandum scelus triumviris opus est, ad Asinio Pollione, che ad expiandum scelus triumviris opus est, 23 L'ordine dei termini è significativo, e sembra comitio, carnifice 23 . L'ordine dei termini è significativo, e sembra alludere alle tre fasi attraverso le quail normalmente si passa nella alludere alle tre fasi attraverso le quali normalmente si passa nella persecuzione dei reati: i triumviri, cioè la fase istruttoria di polizia; persecuzione dei reati: i triumviri, cioè la fase istruttoria di polizia; i comizi, ossia la fase del giudizio; infine ii carnefice, la fase i comizi, ossia la fase del giudizio; infine il carnefice, la fase dell'esecuzione. dell'esecuzione. E probabile che i'attività di investigazione e di istruzione somÈ probabile che l'attività di investigazione e di istruzione som- maria, di cui si è or ora parlato, fosse originariamente esercitata maria, di cui si è or ora parlato, fosse originariamente esercitata dai quaestores, ai quali, come è noto, fin da epoca assai risalente dai quaestores, ai quali, come è noto, fin da epoca assai risalente era affidato II compito di portare dinanzi al popolo le proposte di era affidato il compito di portare dinanzi al popolo le proposte di condanna in materia di reati comuni. Prima di instaurare il giucondanna in materia di reati comuni. Prima di instaurare il giu- dizio essi dovevano raccogliere le denunce, procedere alla ricerca dizio essi dovevano raccogliere le denunce, procedere alla ricerca dei colpevoli, svolgere gil interrogatori di polizia giudiziaria, in dei colpevoli, svolgere gli interrogatori di polizia giudiziaria, in modo piii o meno analogo a quanto abbiamo veduto fare al triummodo più o meno analogo a quanto abbiamo veduto fare al trium- viro Quinto Manilo nel passo della pro Cluentio sopra citato. Ma viro Quinto Manbo nel passo della pro Cluentio sopra citato. Ma quando, in progresso di tempo, l'accresciuta proletarizzazione quando, in progresso di tempo, l'accresciuta proletarizzazione delle masse urbane portà a un sensibile aumento della delinquenza delle masse urbane portò a un sensibile aumento della delinquenza comune e al conseguente moltiplicarsi di fattispecie che abbisocomune e al conseguente moltiplicarsi di fattispecie che abbiso- gnavano di un'istruttoria pili estesa e complessa, sembrô opporgnavano di un'istruttoria più estesa e complessa, sembrò oppor- tuno alleggerire i quaestores di tall incombenze e devolvere le tuno alleggerire i quaestores di tali incombenze e devolvere le stesse ad altri magistrati. I tresviri capitales, per i compiti che già stesse ad altri magistrati. I tresviri capitales, per i compiti che già svolgevano in materia criminale (sorveglianza notturna della città, svolgevano in materia criminale (sorveglianza notturna della città, custodia delle pubbliche carceri, esecuzione delle condanne a custodia delle pubbliche careen, esecuzione delle condanne a morte), apparvero i magistrati più idonei allo svolgimento di tali morte), apparvero i magistrati piü idonei allo svolgimento di tali mansioni. Ce ne conserva esplicita testimonianza Varrone, in un mansioni. Ce ne conserva esplicita testimonianza Varrone, in un 24 non sempre correttamente inteso non sempre correttamente inteso passo del de lingua Latina passo del de lingua Latina24 dagli studiosi: dagli studiosi: 22 22 Plaut. Truc. 761. Truc. 761. 23 23 Sen. contr. 7.1.22. contr. 7.1.22. 24 24
Plaut. Sen. Varrò ling. Lat. 5.81. Varro ling. Lat. 5.81.
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Quaestores a qu(a)erendo, qui conquirerent... maleficia, quae Quaestores a qu(a)erendo, qui conquirerent... maleficia, quae triumviri capitales nunc conquirunt. triumviri capitales nunc conquirunt. Secondo II Reatino, dunque, i triumviri possono considerarsi Secondo il Reatino, dunque, i triumviri possono considerarsi in certo qual modo gli eredi dei quaestores, ma solo per ciô che in certo qual modo gli eredi dei quaestores, ma solo per ciò che quaerere. Ad essi erano affidate, vale a dire, le indagini concerne II concerne il quaerere. Ad essi erano affidate, vale a dire, le indagini che precedono il giudizio, la raccolta delle prove e la ricerca dei che precedono il giudizio, la raccolta delle prove e la ricerca dei rei: non anche l'instaurazione del processo, n - tanto meno - la rei: non anche l'instaurazione del processo, né - tanto meno - la pronuncia di decisioni in materia criminale. pronuncia di decisioni in materia criminale. 4. Per tutta la durata dell'istruttoria triumvirale, il reo restava 4. Per tutta la durata dell'istruttoria triumvirale, il reo restava in carcere in attesa di giudizio. L'unica speranza di uscirne era in carcere in attesa di giudizio. L'unica speranza di uscirne era 25• 11 poeta che un tribuno della plebe intercedesse in suo favore 25 che un tribuno della plebe intercedesse in suo favore . Il poeta 26 26: Nevio ebbe questa fortuna. Leggiamo in Aulo Gellio : Sicuti de Naevio quoque accepimus fabulas eum in carcere Sicuti de Naevio quoque accepimus fabulas eum in carcere duas scripsisse, Hariolum et Leontem, cum oh assiduam maleduas scripsisse, Hariolum et Leontem, cum ob assiduam male- dicentiam et probra in principes civitatis de Graecorum poedicentiam et probra in principes civitatis de Graecorum poe- tarum more dicta in vincula Romae a triumviris coniectus tarum more dieta in vincula Romae a triumviris coniectus esset. Unde post a tribunis plebis exemptus est, cum in his, esset. Unde post a tribunis plebis exemptus est, cum in bis, quas supra dlxi, fabulis delicta sua et petulantias dictorum, quas supra dixi, fabulis delieta sua et petulantias dictorum, quibus multos ante laeserat, diluisset. quibus multos ante laeserat, diluisset. Della testimonianza gelliana si è ampiamente occupato ManDella testimonianza gelliana si è ampiamente occupato Man- fredini nel suo lavoro sulla diffamazione verbale in eta repubblifredini nel suo lavoro sulla diffamazione verbale in età repubbli- cana, giungendo alla conclusione che quando Nevio fu liberato cana, giungendo alla conclusione che quando Nevio fu liberato grazie all'intercessione dei tribuni probabilmente non si trovava in grazie all'intercessione dei tribuni probabilmente non si trovava in carcere perché in attesa di processo, bensI in conseguenza di un carcere perché in attesa di processo, bensì in conseguenza di un 27• Ma queSta ipoteSi va atto di libera coercizione magistratuale 27 atto di libera coercizione magistratuale . Ma questa ipotesi va incontro a gravi difficoltà. Le misure detentive che i tresviri infligincontro a gravi difficoltà. Le misure detentive che i tresviri inflig- gevano in via di coercizione e a scopo di polizia, erano, infatti, per gevano in via di coercizione e a scopo di polizia, erano, infatti, per loro stessa natura, destinate a protrarsi per un lasso di tempo loro stessa natura, destinate a protrarsi per un lasso di tempo assai limitato. Si trattava, come si è visto, di brevi periodi di assai limitato. Si trattava, come si è visto, di brevi periodi di incarcerazione, che di solito preludevano alla battitura con la incarcerazione, che di solito preludevano alla battitura con la frusta: dopodiché ii reo veniva rimesso in libertà, o, se si trattava frusta: dopodiché il reo veniva rimesso in libertà, o, se si trattava di uno schiavo, restituito al suo padrone. Le parole di Sosia nel di uno schiavo, restituito al suo padrone. Le parole di Sosia nel passo dell'Anfitrione sopra riportato sono assai significative al ripasso dell'Anfitrione sopra riportato sono assai significative al ri- guardo. guardo.
25 25 Cfr. Ascon. Mil. p. 37 (ed. Clark). Cfr. Ascon. Mu. p. 37 (ed. CLARK). 26 26
Gell. 3.3.15 Gell. 3.3.15
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La diffamazione verbale nel diritto romano, I, Milano, 27 MFmDINI, Manfredini, La diffamazione verbale nel diritto romano, I, Milano,
1979, 129 ss. 1979, 129 ss.
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Non è certo questo il caso di Nevio. E infatti del tutto incrediNon è certo questo il caso di Nevio. È infatti del tutto incredi- bile che un periodo di incarcerazione durato tanto a lungo da bile che un periodo di incarcerazione durato tanto a lungo da permettere al poeta di scrivere due commedie, e che - a quanto permettere al poeta di scrivere due commedie, e che - a quanto pare - si sarebbe protratto ancor di piii se i tribuni della plebe non pare - si sarebbe protratto ancor di più se i tribuni della plebe non fossero intervenuti in suo soccorso, fosse una pura e semplice fossero intervenuti in suo soccorso, fosse una pura e semplice castigatio di polizia. castigatio di polizia. Esciuso dunque che si trattasse di una misura disciplinare, Escluso dunque che si trattasse di una misura disciplinare, frutto della libera attività coercitiva del magiStrato, non resta che frutto della libera attività coercitiva del magistrato, non resta che pensare ad una pena o ad una misura preventiva in attesa di pensare ad una pena o ad una misura preventiva in attesa di giudizio. Kunkel, come è naturale, opta per la prima ipotesi, e cita giudizio. Kunkel, come è naturale, opta per la prima ipotesi, e cita II passo di Gellio a sostegno della sua tesi che ai triumviri spetil passo di Gellio a sostegno della sua tesi che ai triumviri spet- 28• . tasse la pronuncia di decisioni giudiziali in materia criminale tasse la pronuncia di decisioni giudiziali in materia criminale 28 Ma tale dottrina, gih in precedenza criticata in quanto fondata su Ma tale dottrina, già in precedenza criticata in quanto fondata su un'interpretazione artificiosa e scarsamente persuasiva delle fonti, un'interpretazione artfficiosa e scarsamente persuasiva delle fonti, Si si imbatte qui in un'ulteriore difficoltà, e cioè che la detenzione in imbatte qui in un'ulteriore difflcoltà, e cioè che la detenzione in carcere, almeno all'epoca di Nevio, non aveva ancora carattere di carcere, almeno all'epoca di Nevio, non aveva ancora carattere di 29• . pena ma semplice funzione di custodia 29 In tali circostanze, è difficile sfuggire alla conclusione che In tall circostanze, è difficile sfuggire alla conclusione che Nevio, al momento in cui i tribuni intercedettero in suo favore, si Nevio, al momento in cui i tribuni intercedettero in suo favore, Si trovava imprigionato in attesa di giudizio. Quale fosse il reato per trovava imprigionato in atteSa di giudizio. Quale fosse il reato per il quale avrebbe dovuto essere processato, non sappiamo: l'ipotesi II quale avrebbe dovuto essere proceSSato, non sappiamo: l'ipotesi che l'accusa fosse quella di aver violato le disposizioni decemvirali che I'accuSa fosse quella di aver violato le disposizioni decemvirali sulVoccentatio è abbastanza verosimile, anche se non è possibile sull'occentatio è abbatanza verosimjle, anche se non è possibile 30• . Certo è che il magi- addurre al riguardo prove documentative 30 Certo è che il magistrato, che in seguito al rapporto fattogli dai tresviri avrebbe do- strato, che in Seguito al rapporto fattogli dai tresviri avrebbe dovuto portare la causa dinanzi al popolo, non si mosse: e poiché vuto portare la cauSa dinanzi al popoio, non Si moSse: e poiché non vi era un termine legale entro il quale il processo doveva avere non vi era un termine legale entro il quale il proceso doveva avere inizio, la carcerazione del poeta - se i tribuni non avessero op- inizio, la carcerazione del poeta - Se i tribuni non avessero opposto l'intercessio — avrebbe potuto anche durare per tutta la vita. poSto l'intercessio - avrebbe potuto anche durare per tutta la vita.
28 28 Kunkel, Untersuchungen, cit., 72. KUNKEL, Untersuchungen, cit., 72. 29 29
Per tutti Ferrini, Diritto penale romano (estr. dall'Enciclopedia del Per tutti FERRINI, Diritto penale romano (estr. dall'Enciclopedia del diritto penale italiano, I, Milano, 1902), 155 ss. Diverso il regime dell'età diritto penale italiano, I, Milano, 1902), 155 ss. Diverso ii regime dell'età imperiale secondo Balzarini, Pene detentive e «cognitio extra ordinem» imperiale secondo BALZARINI, Pene detentive e cognitio extra ordineiw> criminale, in Sodalitas. Scritti in onore di A. Guarino, VI, Napoli, 1984, criminale, in Sodalitas. Scritti in onore di A . Guarino, V I, Napoli, 1984, 2865 ss. 2865 ss. 30 30 Sul punto Momigliano, Recensione a Robinson, Freedom of Sul punto MoM1Guuo, Recensione a ROBINSON, Freedom of Speech in the Roman Republic, in JRS, 1942, 122 (ora in Quinto contri- Speech in the Roman Republic, in IRS, 1942, 122 (ora in Quinto contributo alla storia degli studi classici e del mondo antico, II, Roma, 1975, buto alla storia degli studi classici e del mondo antico, II, Roma, 1975, 954), la cui opinione sembra preferibile a quella di Manfredini, La dif- 954), la cui opinione sembra preferibile a quella di MANFREDINI, La diffamazione, cit., 136 ss. Cfr. anche Wirszubski, Libertas. Il concetto poli- famazione, cit., 136 ss. Cfr. anche WIRSZUBSKI, Libertas. II concetto politico di libertà a Roma tra repubblica e impero, Bari, 1957, 34, nt. 2. tico di libertà a Roma tra repubblica e impero, Ban, 1957, 34, nt. 2. 140 140
Che la detenzione senza processo a tempo indeterminato fosse Che la detenzione senza processo a tempo indeterminato fosse tutt'altro che eccezionale è provato da un altro episodio di cui ci è tutt'altro che eccezionale è provato da un altro episodio di cui ci è conservata notizia neil'antologia di di conservata notizia nell'antologia di «fatti e detti memorabili» di 3' Valerio Massimo 31 Valerio Massimo C. Pescennius III vir capitalis C. Cornelium fortissimae millC. Pescennius III vir capitalis C. Cornelium fortissimae mili- tiae stipendia emeritum virtutisque nomine quater honore tiae stipendia emeritum virtutisque nomine quater honore primi pill ab imperatoribus donatum, quod cum ingenuo aduprimi pili ab imperatoribus donatum, quod cum ingenuo adu- lescentulo stupri commercium habuisset, publicis vinculis onelescentulo stupri commercium habuisset, publicis vinculis one- rávit. A quo appellati tribuni, cum de stupro nthil negaret, sed rávit. A quo appellati tribuni, cum de stupro nihil negaret, sed sponsionem se facere paratum diceret, quod adulescens ille sponsionem se facere paratura diceret, quod adulescens ille palam atque aperte corpore quaestum factitasset, intercespalam atque aperte corpore quaestum factitasset, interces- sionem suam interponere noluerunt. Itaque Cornelius in carsionem suam interponere noluerunt. Itaque Cornelius in car- cere mori coactus est. cere mori coactus est. 32, non sembra potersi Nonostante il diverso avviso di Kunkel 32 Nonostante il diverso avviso di Kunkel , non sembra potersi dubitare che ii centurione Cornelio fosse detenuto in carcere a dubitare che il centurione Cornelio fosse detenuto in carcere a titolo di misura preventiva, per assicurare la sua comparizione in titolo di misura preventiva, per assicurare la sua comparizione in giudizio, e non a titolo di pena. Che la detenzione deil'anziano giudizio, e non a titolo di pena. Che la detenzione dell'anziano miitare fosse conseguenza di una condanna triumvirale è infatti militare fosse conseguenza di una condanna triumvirale è infatti da esciudere, in quanto tutti gil altri casi di stuprum menzionati da escludere, in quanto tutti gli altri casi di stuprum menzionati nelle fonti relative all'età repubblicana risultano giudicati dalle asnelle fonti relative all'età repubblicana risultano giudicati dalle as- semblee popolari e non dai tresviri. Basti ricordare l'episodio - del semblee popolari e non dai tresviri. Basti ricordare l'episodio - del tutto simile a quello di cui si parla, e anch'esso riferitoci da Vatutto simile a quello di cui si parla, e anch'esso riferitoci da Va- cui Comilenio Massimo - del tribuno militare M. Letorio Mergo, lerio Massimo — del tribuno militare M. Letorio Mergo, cui Comi-
nius tribunus plebis diem ad populum dixit quod cornicularium nius tribunus plebis diem ad populum dixit quod cornicularium 33. Cornelio era dunque indubbiasuum stupri causa appellasset 33 suum stupri causa appellasset . Cornelio era dunque indubbia- mente sottoposto a carcerazione preventiva: carcerazione che si mente sottoposto a carcerazione preventiva: carcerazione che si protrasse, per l'inerzia del magistrato che doveva instaurare II protrasse, per l'inerzia del magistrato che doveva instaurare il processo, fino alla sua morte 34. processo, fino alla sua morte 31 31
Val Max. 6.1.10. L'episodio è riferito al 149 a.C. da BROUGITTON, The Val Max. 6.1.10. L'episodio è riferito al 149 a.C. da Broughton, The Magistrates, I, cit., 460. Ma si tratta di una congettura non dimostrabile. Magistrates, I, cit., 460. Ma si tratta di una congettura non dimostrabile. 32 32 Kunkel, Untersuchungen, cit., 72 ss. KUNKEL, Untersuchungen, cit., 72 ss. 33 Val. Max. 6. 1. 11. Per gli altri casi di stuprum sottoposti all'as- Val. MAX. 6. 1. 11. Per gil altri casi di stuprum sottoposti all'assemblea del popolo, cfr. DE RUGGIERO, A edilitas, in Enciclopedia giuridica semblea del popolo, cfr. De Ruggiero, Aedilitas, in Enciclopedia giuridica italiana, 1.2, Milano, 1912, 404 ss. italiana, 1.2, Milano, 1912, 404 ss. 34 Secondo Kunkel, Untersuchungen, cit., 72, vi è ragione di credere Secondo KUNKEL, Untersuchungen, cit., 72, vi è ragione di credere che la frase in carcere mori coactus est alluda a una coartazione al suicidio: che la frase in carcere mori coactus est alluda a una coartazione al suicidio: si tratterebbe di un particolare favore concesso al soldato meritevole, che si tratterebbe di un particolare favore concesso al soldato meritevole, che avrebbe dovuto subire l'esecuzione capitale. Tale supposizione non trova avrebbe dovuto subire l'esecuzione capitale. Tale supposizione non trova perô alcun appoggio nel dettato del testo, ed h evidentemente motivata però alcun appoggio nel dettato del testo, ed è evidentemente motivata dalla considerazione che una condanna al carcere a vita (inflitta, oltretutto, dalla considerazione che una condanna al carcere a vita (inflitta, oltretutto, da un magistrato sfornito di Imperium) è difficile da ammettere, co- da un magistrato sfornito di imperium) e diffidile da ammettere, costituendo una sostanziale violazione della norma de capite civis. stituendo una sostanziale violazione della norma de capite civis.
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Probabilmente la stessa fine di Cornelio fece anche un tal Mu- Probabilmente la stessa fine di Cornelio fece anche un tal Mu35 - il quale si nazio — a cui accenna Plinio nella Naturalis historia nazio - a cui accenna Plinio nella Naturalis historia 35 —II quale si era reso colpevole di oltraggio alla divinità: era reso colpevole di oltraggio alla divinitll: P. Munatius cum demptam Marsuae coronam e floribus capiti P. Munatius cum demptam Marsuae coronam e floribus capiti suo inposuisset atque ob id duci eum in vincula triumviri ius- suo inposuisset atque ob id duci eum in vincula triumviri ius36 ••• 36 sissent, appellavit tribunos plebis, nec intercessere illi... sissent, appellavit tribunos plebis, nec intercessere jffi Plinio non dice esplicitamente che Munazio morì in carcere, Plinio non dice esplicitamente che Munazio morI in carcere, ma il mancato intervento dei tribuni e l'omessa menzione di un ma il mancato intervento dei tribuni e l'omessa menzione di un processo a suo carico induce a sospettare che le cose siano andate processo a suo carico induce a sospettare che le cose siano andate in modo non diverso da come erano andate nel caso del centu- in modo non diverso da come erano andate nel caso del centurione colpevole di stupro di cui si è or ora parlato. none colpevole di stupro di cui si è or ora parlato. 5. Tiriamo le fila del nostro discorso. 5. Tiriamo le fila del nostro discorso. Alla domanda che ci siamo posti all'inizio - è possibile che per Ma domanda che ci siamo posti all'inizio - è possibile che per giudicare fatti di delinquenza comune fosse sempre necessario giudicare fatti di delinquenza comune fosse sempre necessario radunare i comizi del popolo? - possiamo ora dare, con suf- radunare i comizi del popolo? - possiamo ora dare, con suf ficiente certezza, una risposta negativa. Ciò peraltro non significa flciente certezza, una risposta negativa. Ciô peraltro non significa che la cognizione di tali crimini fosse devoluta a uno speciale che la cognizione di tail crimini fosse devoluta a uno speciale organo giudiziario. Il principio che la repressione di tutti i reati, organo giudiziario. Ii principio che la repressione di tutti i reati, sia politici che comuni, spettava alle assemblee del popolo non fu, sia politici che comuni, spettava alle assemblee del popoio non fu, nel periodo migliore della repubblica, mai rinnegato. Solo che nel periodo migliore della repubblica, mai rinnegato. Solo che questo principio, per quanto concerne i reati comuni, non era questo principio, per quanto concerne i reati comuni, non era costantemente osservato nella prassi. costantemente osservato nella prassi. Lasciando da parte i delitti privati, quali il furto e le ingiurie, Lasciando da parte i delitti privati, quail il furto e le ingiurie, che erano perseguiti attraverso il processo civile, vi erano — come che erano perseguiti attraverso il processo civile, vi erano - come si è visto - numerosissimi fatti di piccola delinquenza, che per la si è visto - numerosissimi fatti di piccola delinquenza, che per la loro scarsa rilevanza sociale davano luogo a una semplice persecu- loro scarsa rilevanza sociale davano luogo a una semplice persecuzione amministrativa da parte dei tresviri capitales, e quindi sfug- zione amministrativa da parte dei tresviri capitales, e quindi sfuggivano al giudizio del popolo. C'erano, poi, altri crimini di mag- givano al giudizio del popolo. C'erano, poi, altri crimini di maggior gravità (come gli omicidi, taluni attentati alla pubblica morale gior gravità (come gil omicidi, taluni attentati alla pubblica morale e via dicendo), che per evidenti motivi non potevano essere liqui- e via dicendo), che per evidenti motivi non potevano essere liquidati in via di polizia, e tuttavia solo occasionalmente finivano da- dati in via di polizia, e tuttavia solo occasionalmente finivano da-
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Plin. nat. hist. 21.6.8. Pun. nat. hist. 21.6.8. L'episodio è di difficile datazione. Si è supposto che il Munazio L'episodio è di difficile datazione. Si è supposto che II Munazio arrestato dai tresviri fosse il Munazio Ebria a cui accenna il poeta comico arrestato dai tresviri fosse il Munazio Ebria a cui accenna il poeta comico Lucio Pomponio (Ribbeck, Comicorum romanorum fragmenta, Leipzig, Lucio Pomponio (RISBECK, Comicorum romanorum fragmenta, Leipzig, 1898, 272, 14 ss.: cfr. Münzer, Munatius Ebria, in RE, XVI.1, 537), ma 1898, 272, 14 ss.: cfr. MUNZER, Munatius Ebria, in RE, X V II, 537), ma la cosa è tutt'altro che certa. Per quanto riguarda il reato, si vedano le la cosa b tutt'altro che certa. Per quanto riguarda il reato, si vedano le giuste considerazioni di Kunkel, Untersuchungen, cit., 72 nt. 273. giuste considerazioni di KUNKEL, Untersuchungen, cit., 72 nt. 273. 36 36
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vanti al popolo. Talvolta erano gil stessi triumviri a cui era affidata vanti al popolo. Talvolta erano gli stessi triumviri a cui era affidata l'inchiesta, i quail, a torto o a ragione, ritenevano di archiviare ii l'inchiesta, i quali, a torto o a ragione, ritenevano di archiviare il caso: abbiamo visto ph sopra Ic ire di Cicerone nei confronti di caso: abbiamo visto più sopra le ire di Cicerone nei confronti di Quinto Manilo, che per denaro aveva insabbiato una causa già Quinto Manlio, che per denaro aveva insabbiato una causa già pronta per il giudizio. Altre volte, invece, i triumviri non archiviapronta per il giudizio. Altre volte, invece, i triumviri non archivia- vano, ma era ii magistrato a cui essi erano tenuti a riferire che vano, ma era il magistrato a cui essi erano tenuti a riferire che ometteva di dare inizio al procedimento comiziale. L'imputato nel ometteva di dare inizio al procedimento comiziale. L'imputato nel frattempo restava in carcere in attesa di giudizio. Una siffatta frattempo restava in carcere in attesa di giudizio. Una siffatta carcerazione è ricordata neile fonti abbastanza di frequente, e non carcerazione è ricordata nelle fonti abbastanza di frequente, e non A è alcuna ragione di supporre che l'accusato potesse evitarla vi è alcuna ragione di supporre che l'accusato potesse evitarla offrendo dei garanti. La possibilità di offrire dei vades era di fatto offrendo dei garanti. La possibilità di offrire dei vades era di fatto riservata ai personaggi di riguardo e in ispecie agli imputati di riservata ai personaggi di riguardo e in ¡specie agli imputati di read politici, mentre gli elementi di bassa origine e i rei di delitti reati politici, mentre gli elementi di bassa origine e i rei di delitti comuni difficilmente potevano evitare la prigione. E poiché - a comuni difficilmente potevano evitare la prigione. E poiché - a quanto è possibile discernere - era assai raro che i delinquenti quanto è possibile discernere - era assai raro che i delinquenti comuni fossero liberati per iniziativa dei tribuni, e d'altro canto comuni fossero liberati per iniziativa dei tribuni, e d'altro canto non Vera un termine fisso per l'inizio del processo, è facile rennon v'era un termine fisso per l'inizio del processo, è facile ren- dersi conto che l'incarcerazione poteva durare molto a lungo e dersi conto che l'incarcerazione poteva durare molto a lungo e talora trasformarsi in una prigione a vita. Ii carcere, in altri tertalora trasformarsi in una prigione a vita. Il carcere, in altri ter- mini, veniva ad esplicare sul piano di fatto una vera e propria mini, veniva ad esplicare sul piano di fatto una vera e propria funzione di repressione criminale. funzione di repressione criminale.
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PROCESSO PENALE PROCESSO PENALE 1. La repressione criminale in eta regia. - Le nostre cono1. La repressione criminale in età regia. — Le nostre cono- scenze circa l'amministrazione della giustizia criminale nella Roma scenze circa l'amministrazione della giustizia criminale nella Roma dei re dipendono in somma parte da una tradizione recente e dei re dipendono in somma parte da una tradizione recente e mallida, intessuta di materiali leggendari e di illazioni tratte dal malfida, intessuta di materiali leggendari e di illazioni tratte dal presente a! passato. Per recuperarne ii quadro approssimativo ocpresente al passato. Per recuperarne il quadro approssimativo oc- corre rifarsi ad altre fonti d'informazione, e in particolare alle corre rifarsi ad altre fonti d'informazione, e in particolare alle notizie indirette desunte dagli antiquari (sacrifizi, cerimonie, feste, notizie indirette desunte dagli antiquari (sacrifizi, cerimonie, feste, eec.) integrate con i reperti dell'archeologia. Da un coordinaecc.) integrate con i reperti dell'archeologia. Da un coordina- mento di queste testimonianze con i dati della narrazione tradiziomento di queste testimonianze con i dati della narrazione tradizio- nale possiamo ricavare preziosi elementi di conoscenza che, se pur nale possiamo ricavare preziosi elementi di conoscenza che, se pur non permettono di arrivare a conclusioni sicure su molti particonon permettono di arrivare a conclusioni sicure su molti partico- lan, aiutano grandemente a trovare la strada per una ricostruzione lari, aiutano grandemente a trovare la strada per una ricostruzione d'insieme vicina alla realtà. d'insieme vicina alla realtà. Un primo fatto appare indiscutibile: la stretta connessione che Un primo fatto appare indiscutibile: la stretta connessione che nella repressione cniminale arcaica esiste fra religione e diritto. nella repressione criminale arcaica esiste fra religione e diritto. Tutte le fonti tendono a dimostrare che in eta regia II movente Tutte le fonti tendono a dimostrare che in età regia il movente dell'intervento dello stato non è tanto la punizione di un crimine, dell'intervento dello stato non è tanto la punizione di un crimine, quanto l'esigenza della purificazione della città da una contaminaquanto l'esigenza della purificazione della città da una contamina- zione che potrebbe attirare su di essa la collera divina. E poiché zione che potrebbe attirare su di essa la collera divina. E poiché della pax deorum è naturale custode il re, sommo sacerdote della della pax deorum è naturale custode il re, sommo sacerdote della comunità, a lui spetta II compito di procedere contro i perturbacomunità, a lui spetta il compito di procedere contro i perturba- tori dell'ordine religioso della civitas, onde evitare che l'intero tori dell'ordine religioso della civitas, onde evitare che l'intero gruppo possa incorrere nella vendetta celeste per l'atto che ha gruppo possa incorrere nella vendetta celeste per l'atto che ha spezzato l'alleanza con gli dei spezzato l'alleanza con gil dei 11. . 1 La principale bibliografla suil'argomento e indicata in You, Diritto La principale bibliografia sull'argomento è indicata in Voci, Diritto sacro romano in età arcaica, in SDHI, 1953, 38 ss.; ad essa sono ora da sacro romano in eta arcaica, in SDHI, 1953, 38 ss.; ad essa sono ora da aggiungere Gioffredi, Diritto e processo nelle antiche forme giuridiche aggiungere GIOFFREDI, Diritto e processo nelle antiche forme giuridiche romane, Roma, 1955, 2 ss.; Catalano, Per lo studio dello 'ius divinum', in romane, Roma, 1955, 2 ss.; CATALANO, Per lo studio dello 'ius divinum', in Studi e materiali di storia delle religioni, 1962, 129 ss.; BUSDESE, RiflesStudi e materiali di storia delle religioni, 1962, 129 ss.; Burdese, Rifles- sioni sulla repressione penale romana in eta arcaica, in Conferenze romasioni sulla repressione penale romana in età arcaica, in Conferenze roma-
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Una serie di crimini a sanzione religiosa, esempio ammirevole Una serie di crimini a sanzione religiosa, esempio ammirevole del sentimento del sacer che permea la repressione primitiva, codel sentimento del sacer che permea la repressione primitiva, co- stituisce II nucleo principale del corpo di leggi che gli antichi stituisce il nucleo principale del corpo di leggi che gli antichi scrittori attribuiscono ai re (leges regiae): leggi la cui esistenza, scrittori attribuiscono ai re (leges regiae) : leggi la cui esistenza, non solo sotto forma di precetti consuetudinari ma di norme non solo sotto forma di precetti consuetudinari ma di norme scritte vere e proprie, non puô oggi pin essere messa in dubbio di scritte vere e proprie, non può oggi più essere messa in dubbio di fronte a un dato epigrafico concreto e contemporaneo qual è fronte a un dato epigrafico concreto e contemporaneo qual è l'iscrizione conservata sotto II lapis niger nel Comizio 22• . l'iscrizione conservata sotto il lapis niger nel Comizio La pena che in queste leggi ricorre piIX spesso è la consecratio La pena che in queste leggi ricorre più spesso è la consecrado del colpevole al dio oltraggiato33: essa è prevista per la violazione : essa è prevista per la violazione nistiche, II, Milano, 1967, 211 ss. Meritano altresi di essere ricordate le nistiche, II, Milano, 1967, 211 ss. Meritano altresì di essere ricordate le limpide pagine recentemente dedicate al più antico ordinamento religioso limpide pagine recentemente dedicate al pRi antico ordinamento religioso romano da SCHEID, La religione a Roma, cit., 74 ss. romano da Scheid, La religione a Roma, cit., 74 ss. 22 Studi recenti sulle fasi costruttive del Comizio (ComLLI, II Foro Studi recenti sulle fasi costruttive del Comizio (Coarelli, Il Foro Romano, Romano, cit., 178 ss.; v. già, dello stesso autore. Il Comizio dalle origini cit., 178 ss.; v. già, dello stesso autore, II Comizio dalle origini alla fine della Repubblica: cronologia e topografia, in La parola del pasalla fine della Repubblica: cronologia e topografia, in La parola del pas- sato, sato, 1977, 171, 229 ss.) hanno dimostrato l'appartenenza dell'iscrizione 1977, 171, 229 ss.) hanno dimostrato l'appartenenza dell'iscrizione alla seconda pavimentazione dell'area, databile intorno al secondo quarto alla seconda pavimentazione dell'area, databile intorno al secondo quarto del VI secolo. La stele risale dunque all'età regia e ci conserva, con ogni del VI secolo. La stele risale dunque all'età regia e ci conserva, con ogni verosimiglianza, la statuizione di un sovrano etrusco. Ciò fa assai fondata- verosimiglianza, la statuizione di un sovrano etrusco. Cib fa assai foilatamente dubitare dell'attendibilità della tesi, dominante nella moderna lette- mente dubitare dell'attendibffità della tesi, dominante nella modernaIetteratura, secondo cui le leges regiae (già ritenute una falsificazione pitago- ratura, secondo cui le leges regiae (già ritenute una falsifIcazione pitagorica da CcoPINo, Las prétendues 'lois royales', in MEFRA , 1937, 344 ss.) rica da Carcopino, Les prétendues 'lois royales', in MEFRA, 1937, 344 ss.) sarebbero una mera «formulazione verbale [...] di precetti consuetudinari, sarebbero una mera (OIasTo, I fatti di normazione, cit., soprattutto di carattere religioso» (Orestano, / fatti di normazione, cit., 72). L'epigrafe del Comizio prova infatti l'esistenza di leggi scritte, e la 72). L'epigrafe del Comizio prova infatti l'esistenza di leggi scritte, e la circostanza che esse si presentino sotto l'aspetto di precetti religiosi non circostanza che esse si presentino sotto l'aspetto di precetti religiosi non vale a porre in dubbio il loro valore normativo, poiché l'antico sovrano è vale a porre in dubbio il loro valore normative, poichh !'antico sovrano è un re-sacerdote, le cui leggi sono ordinanze di carattere sacrale (una un re-sacerdote, le cui leggi sono ordinanze di carattere sacrale (una conferma archeologica può ora desumersi dai saggi di scavo eseguiti negli conferma archeologica pub ora desumersi dai Saggi di Scavo eseguiti negli strati sottostanti la Regia nel Foro, che ci rivelano come questo edificio strati sottostanti la Regia nel Foro, che ci rivelano come questo edificio presentasse nelle sue fasi arcaiche i caratteri tipici di un'abitazione-sa- presentaSse nelle sue fasi arcaiche i caratteri tipici di un'abitazione-sacrario: cfr. BROWN, La protostoria della Regia, cit., 15 e 35). Per la storicrario: cfr. Brown, La protostoria della Regia, cit., 15 e 35). Per la stori- cità delle leges regiae v. anche Watson, Roman Private Law and the cità delle leges regiae v. anche WATSON, Roman Private Law and the 'Leges Regiae', in fRS, 1972, 100 ss., e soprattutto Tondo, Leges regiae e 'Leges Regiae', in IRS, 1972, 100 ss., e soprattutto TONDO, Leges regiae e paricidas, Firenze, 1973, che riesamina approfonditamente tutta la materia paricidas, Firenze, 1973, che riesamina approfonditamente tutta la materia con novità di risultati. con novità di risultati. 3 Le offese meno gravi danno invece luogo soltanto a un'offerta Le offese meno gravi danno invece luogo soltanto a un'offerta espiatoria (piaculum) consistente nel sacrificio di un animale o nella devoespiatoria (piaculum) consistente nel sacrificio di un animale o nella devo- luzione di una somma di denaro a vantaggio del culto della divinità offesa. luzione di una somma di denaro a vantaggio del culto della divinità offesa. Così, per esempio, la concubina che tocchi l'ara di Giunone deve immo- Cosi, per esempio, la concubina che tocchi I'ara di Giunone deve itnmolare un'agnella alla dea (Fest. p. 248, ed. Lindsay; Gell. 4.3.3), la vedova lare un'agnella alla dea (Fest. p. 248, ed. LINDSAY; Gell. 4.3.3), la vedova che non rispetti l'anno di lutto deve sacrificare una vacca gravida (Plut. che non rispetti !'anno di lutto deve sacrificare una vacca gravida (Plut. Numa 12.2), il marito che senza giusta causa ripudi la moglie deve offrire Numa 12.2), il marito che senza giusta causa ripudi la moglie deve offrire 146 146
per II maltrattamento del parens da di fede tra patrono e cliente 44, , per il maltrattamento del parens da per la ritnozione delle pietre di parte del figlio o della nuora 55, parte del figlio o della nuora , per la rimozione delle pietre di probabilmente anche per la vendita della confine tra i fondi confine tra i fondi66, , probabilmente anche per la vendita della 7 moglie da parte del marito I e per alcuni altri illeciti di cui le fonti moglie da parte del marito e per alcuni altri illeciti di cui le fonti non ci conservano indicazioni sufficientemente chiare 8 non ci conservano indicazioni sufficientemente chiare 8. Sulle conseguenze pratiche di tale sanzione le opinioni dei Sulle conseguenze pratiche di tale sanzione le opinioni dei critici non concordano. Si ritiene dai piü che la consecratio, in critici non concordano. Si ritiene dai più che la consecratio, in quanto destinata alla divinità, si perfezionasse con l'uccisione in quanto destinata alla divinità, si perfezionasse con l'uccisione in
in espiazione la metà dei suoi beni, mentre l'altra metà è devoluta alla in espiazione la metà dei suoi beni, mentre l'altra metà è devoluta alla donna ripudiata (Plut. Rom. 22.3), il padre che esponga ingiustificatadonna ripudiata (Plut. Rom. 22.3), il padre che esponga ingiustificata- mente il figlio mutilo o mostruoso è assoggettato alla consacrazione (pii mente il figlio mutilo o mostruoso è assoggettato alla consacrazione (più tardi alla confisca) della metà del suo patrimonio (Dion. Hal. 2.15.5). tardi alla confisca) della metà del suo patrimonio (Dion. Hal. 2.15.5). 4 Dion. Hal. 2.10.3 (la disposizione ritorna anche nelle )UI Tavole: Dion. Hal. 2.10.3 (la disposizione ritorna anche nelle XII Tavole: cfr. Serv. A en. 6.609). PREMERSTEIN, Clientes, in RE, IV. 1, 39); LEVI, Liberi cfr. Serv, Aen. 6.609). Premerstein, Clientes, in RE, IV.l, 39); Levi, Liberi in mann, in Labeo, 1976, 77 ss. in manu, in Labeo, 1976, 77 ss. 5 Fest. p. 260 (ed. LINDSAY); WIEACKER, Endoplorare. Diebstahlsver Fest. p. 260 (ed. Lindsay); Wieacker, Endoplorare. Diebstahlsver- folgung und Geruft im altrömischen Recht, in Festschrift ffir L. Wenger, I, folgung und Geräft im altrömischen Recht, in Festschrift für L. Wenger, I, München, 1944, 129 ss., 133; SZEMERENYI, Si patrem puer verberit, ast olle München, 1944, 129 ss., 133; Szemerényi, Si patrem puer verberit, ast olle plorassit, in Beiträge zur Alten Geschichte und deren Nachleben, Festschrift plorassit, in Beiträge zur Alten Geschichte und deren Nachieben, Festschrift A itheim zum 6.1 0.1 968, I, Berlin, 1969, 173 ss. Altheim zum 6.10.1968, I, Berlin, 1969, 173 ss. 66 Dion. Hal. 2.74.3; Paul. Fest. p. 505 (ed. LINDSAY); SAMTER, Die Dion. Hal. 2.74.3; Paul. Fest. p. 505 (ed. Lindsay); Samter, Die Entwicklung des Terminuskultes, in Archiv ßr Religionswissenschaft, 1913, Entwicklung des Terminuskultes, in A rchiv fir Religionswissenschaft, 1913, 140 ss.; Piccaluga, Terminus. I segni di confine nella religione romana, 140 ss.; PIccALUGA, Terminus. I segni di confine nella religione romana, Roma, 1974, 112 ss.; MAc CORMACK, Terminus motus, in PJDA , 1979, Roma, 1974, 112 ss.; Mac Cormack, Terminus motus, in RIDA, 1979, 239 ss. 239 ss. 7 Plut. Rom. 22.3; Trincheri, A Plutarco: Romolo c. 22, in BIDR, Plut. Rom. 22.3; TIUNCHERI, A Plutarco: Romolo c. 22, in BIDR, 1889, 248 ss. Diversamente NOAILLES, Les tabous du manage dans le droit 1889, 248 ss. Diversamente Noailles, Les tabous du mariage dans le droit primitif des Romanis, in Fas et jus. Études de droit romain, Paris, 1948, 1 pnimitif des Romanis, in Fas et jus. Etudes de droit romain, Paris, 1948, 1 ss.; ma cfr. Käser, Zur altrömischen Hausgewalt, in ZRG, 1950, 495 ss. SS.; ma cfr. KASER, Zur altrömischen Hausgewalt, in ZRG, 1950, 495 ss. Incerto Strachan-Davidson, Problems, cit., 6. Incerto STRACHAN-DAVIDSON, Problems, cit., 6. 8 La sacertà era comminata da una legge di Numa di cui ci è con La sacertà era comminata da una legge di Numa di cui ci è con- servata solo la sanzione (si quisquam aliata faxit, ipsos lovi sacer esto: servata solo in sanzione (si quisquam aliuta faxit, ipsos Jovi sacer esto: Paul. Fest. p. 5, ed. Lindsay; assai dubbia la congettura di Voigt, Über Paul. Fest. p. 5, ed. LINDSAY; assai dubbia la congettura di VOIGT, Uber die 'leges regiae', in Abhandlungen der philologisch-historischen Classe der die 'leges regiae', in Abhandlungen der philologisch-historischen Classe der Königlich Sächsischen Gesellschaft der Wissenschaften, 1876, 627 ss., se- Koniglich Sächsischen Gesellschaft der W issenschaften, 1876, 627 ss., Secondo cui la norma atterrebbe al divieto, menzionato da Marcell. D. condo cui la norma atterrebbe al divieto, menzionato da Marceli. D. 11.8.2., di seppellire la donna morta incinta prima dell'estrazione del 11.8.2., di seppellire la donna morta incinta prima dell'estrazione del feto) e figurava nell'ordinanza sacrale incisa sulla frammentaria stele del feto) e figurava nell'ordinanza sacrale incisa sulla frammentaria stele del lapis niger (soferos esed: PIRA, I, 20, linn. 2 e 3; cfr. Palmer, The King lapis niger (sakros esed: FIRA , I, 20, linn. 2 e 3; cfr. PALMER, The King and the Comitium. A Study of Rome's Oldest Public Document, Wieand the Comitium. A Study of Rome's Oldest Public Document, Wie- sbaden, 1969, XII). Non è poi improbabile l'ipotesi di Pfaff, Incensus, in sbaden, 1969, XII). Non è poi improbabile l'ipotesi di PI'AFF, Incensus, in RE, IX. 2, 1245 s., che in origine fosse considerato diis sacer anche il RE, IX . 2, 1245 s., che in origine fosse considerato this sacer anche ii cittadino che si fosse rifiutato di comparire al censo (cfr., tuttavia, Liv. cittadino che si fosse rifiutato di comparire al censo (cfr., tuttavia, Liv. 1.44.1; Dion. Hal. 4.15.6). 1.44.1; Dion. Hal. 4.15.6).
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Ma la congettura forma rituale dell'autore del fatto delittuoso99.. Ma la congettura forma rituale dell'autore del fatto delittuoso non trova conferma nelle fonti. Testimonianze degne di fede per- non trova conferma nelle fonti. Testimonianze degne di fede permettono di stabilire che la consecratio comportava l'estromissione mettono di stabilire che la consecratio comportava l'estromissione del colpevole dal gruppo, non la sua immolazione a titolo di sacri- del colpevole dal gruppo, non la sua immolazione a titolo di sacrificio espiatorio. Allontanato dal consorzio civile, privato della tu- ficio espiatorio. Allontanato dal consorzio civile, privato della tutela che la civitas assicurava ai suoi membri, Yhomo sacer veniva a tela che la civitas assicurava ai suoi membri, l'homo sacer veniva a trovarsi nella condizione di un animale sfuggito al sacrificio, e trovarsi nella condizione di un animale sfuggito al sacrificio, e chiunque poteva impunentemente ucciderlo senza incorrere nella chiunque poteva impunentemente ucciderlo senza incorrere nella pena dell'omicidio 10. Ciò non significa che 'dovesse' essere uc- Pena dell'omicidio 10. Ciô non significa che 'dovesse' essere ucciso, anzi le fonti attestano che non si reputava fas che egli fosse ciso, anzi le fonti attestano che non si reputava fas che egli fosse sacrificato: l'uccisione era una eventualità di mero fatto, non sacrificato: l'uccisione era una eventualith di mero fatto, non un'incombenza degli organi investiti del magistero punitivo11. un'incombenza degli organi investiti del magistero punitivo j. Solo attraverso una lenta e laboriosa evoluzione verranno emer- Solo attraverso una lenta e laboriosa evoluzione verranno emergendo, accanto ai più antichi illeciti di carattere strettamente reli- gendo, accanto ai pill antichi illeciti di carattere strettamente reigioso, altri fatti criminosi ritenuti lesivi ad un tempo della religione gioso, altri fatti criminosi ritenuti lesivi ad un tempo della religione e della societas civium, e in quanto tali puniti, anziché con la e della societas civium, e in quanto tall puniti, anziché con la consacrazione, col sacrificio del colpevole ad opera degli organi consacrazione, col sacrificio del colpevole ad opera degli organi della comunità; ad esempio il furto di messi, concretante, da un della comunità: ad esempio II furto di messi, concretante, da un lato, un'offesa a Cerere (Tellure), dall'altro, un'aggressione ai di- lato, un'offesa a Cerere (Tellure), dall'altro, un'aggressione ai diritti del proprietario del fondo, e - di gran lunga più importante - ritti del proprietario del fondo, e - di gran lunga pill importante - la perduellio, crimine diretto al tempo stesso contro gli dei protet- la perduellio, crimine diretto al tempo stesso contro gli dei protettori della civitas e contro la compagine sociale. Le espressioni con tori della civitas e contro la compagine sociale. Le espressioni con cui gli autori designano le forme di persecuzione relative a queste cui gli autori designano le forme di persecuzione relative a queste figure di illecito (Cereri necari, infelici arbori suspendí, ecc.) la- figure di illecito (Cereri necari, infelici arbori suspendi, ccc.) lasciano intendere nel modo più perspicuo che esse non hanno nulla sciano intendere nel modo pill perspicuo che esse non hanno nulla a che fare col meccanismo sanzionatorio meramente sacrale del- a che fare col meccanismo sanzionatorio meramente sacrale del12 . l'età più risalente l'età pill risalente 12 9 Così Mommsen, Strafrecht, cit., 902; Girard, Histoire, cit., 29; Ben- CosI MOMMSEN, Strafrecht, cit., 902; GrnAJW, Histoire, cit., 29; BENnett, Sacer esto, in Transactions and Proceedings of the American Philolo- NETT, Sacer esto, in Transactions and Proceedings of the American Philological Association, 1930, 8 ss.; Groh, Sacrifìci umani nell'antica religione gical A ssociation, 1930, 8 ss.; GRoI-!, Sacrifici umani nell'antica religione romana, \n Athenaeum, 1933, 249; Sabbatucci, Sacer, in Studi e materiali romana, in A thenaeum, 1933, 249; SABBATUCCI, Sacer, in Studi e materiali di storia delle religioni, 1951-52, 94 ss.; Voci, Diritto sacro, cit., 61; di storia delle religioni, 1951-52, 94 55.; V oci, Diritto sacro, cit., 61; Gioffredi, Diritto e processo, cit., 14 ss. GIOFFREDI, Diritto e processo, cit., 14 ss. 10 10 Fest. p. 424 (ed. Lindsay) (cfr. Dion. Hal. 2.10.3; 2.74.3). Per Fest. p. 424 (ed. LINDSAY) (cfr. Dion. Hal. 2.10.3; 2.74.3). Per l'analogia con la victima fugiens, Macr. Sat. 3.7.5 ss. (da Trebazio?); l'analogia con la victima fugiens, Macr. Sat. 3.7.5 ss. (da Trebazio?); Serv. Aen. 2. 104. Serv.A en. 2. 104. 11 II Cfr. Fest. p. 424 (ed. Lindsay): neque fas est eum immolari, sed, Cfr. Fest. p. 424 (ed. LINDSAY): neque fas est eum immolari, sed, qui occidit, parricidi non damnatur. qui occidit, parricidi non damnatur. 12 12 Non è senza significato il fatto che le leggi che comminano la Non e senza significato il fatto che le leggi che comminano la sacertà appartengano quasi esclusivamente ai primi due re (anche la sacertà appartengano quasi esclusivamente ai primi due re (anche la norma relativa alla verberatìo parentis, che Fest. p. 260, ed. Lindsay norma relativa alla verberatio parentis, che Fest. p. 260, ed. LINDSAY
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Controverso è anche se il reo incorresse nella sacertà ipso iure, Controverso è anche se II reo incorresse nella sacertà ipso iure, per conseguenza immediata del delitto commesso, o in seguito a per conseguenza immediata del delitto commesso, o in seguito a 13 La seconda soluzione sembra preferiprocedimento giudiziario 13 . . La seconda soluzione sembra preferi- lex regia, tramandataci da bile. Essa trova conforto nella celebre lex regia, tramandataci da bile. Essa trova conforto neila celebre Pesto, secondo la quale se il figlio batte il padre, e questi grida, il Festo, secondo la quale se il figlio batte II padre, e questi grida, il 14 . Il fatto che questa 11fatto che questa figlio deve essere consacrato agli dei familiari14 figlio deve essere consacrato agli dei familiari disposizione faccia discendere la consacrazione non dalle percosse, disposizione faccia discendere la consacrazione non daile percosse, ma dall'invocazione paterna, induce a ritenere che per l'irrogama dall'invocazione paterna, induce a ritenere che per l'irroga- zione della sacertà si rendesse necessario un giudizio: giacché è zione della sacertà si rendesse necessario un giudizio: giacché è indubbio che l'oltraggio recato al padre è di per sé sufficiente a indubbio che l'oltraggio recato al padre è di per sé sufficiente a esporre il figlio alla vendetta divina, e quindi non può essere che a esporre il figlio aila vendetta divina, e quindi non puô essere che a fini di prova che la legge richiede che il fatto punibile si sia manife- il fatto punibile si sia manifefmi di prova che la legge richiede che j. . stato esteriormente con le invocazioni dell'offeso stato estçriormente con le invocazioni dell'offeso 15
ascrive a Servio Tufflo, dovrebbe secondo Mommsen attribuirsi a Romolo, ascrive a Servio Tullio, dovrebbe secondo Mommsen attribuirsi a Romolo, mentre Servio si sarebbe limitato ad estenderla alla nuora: cfr. la nota mentre Servio si sarebbe limitato ad estenderla alla nuora: cfr. la nota 7 I, Tubingae, 1909, 7 nt. dell'autore a Bruns, Fontes iuris romani antiqui dell'autore a BRUNS, Fontes iuris romani antiqui 7,, I, Tubingae, 1909, 7 nt. perduellio a partire dal 6). L'uccisione rituale del reo è attestata per la perduellio a partire dal 6). L'uccisione rituale del reo è attestata per la verosimilmente lex horrendi carminis, regno di Tulio Ostilio (Liv. 1.26.6: lex horrendi car minis, verosimilmente regno di Tullo Ostiio (Liv. 1.26.6: provocatio ad populum), mentre autentica salvo che nella parte relativa alla provocatio ad populum), mentre autentica salvo che nella parte relativa aba non sappiamo con certezza quando fu introdotta per la raccolta furtiva non sappiamo con certezza quando fu introdotta per la raccolta furtiva hist. 18.3.12 cita le XII Tavole, ma la norma delle messi altrui (Plin. nat. àrsi. 18.3.12 cita le XII Tavole, ma la norma delle messi altrui (Plin. nat. cfr. PERRIN, La consecration a risale indubbiamente ad epoca più arretata: cfr. Persin, La consécration à risale indubbiamente ad epoca piü arretata: II, Milano, 1953, 385 ss.; LE BONNIEC, La culte de Cérès, in St. Alber tarlo, II, Milano, 1953, 385 ss.; Le Bonniec, Le eulte de Cérès, in St. A lbertario, Cêrès, cit., 167). Cérès, cit., 167). 13 13 L'idea che la sacertà conseguisse immediatamente alla commissio- L'idea che la sacertà conseguisse immediatamente alla commissione dell'illecito, avanzata nel secolo scorso da Jhering, Geist des römischen ne dell'illecito, avanzata nel secolo scorso da JHERING, Geist des romischen Rechts auf dem verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, I, Leipzig, 1852, Rechts auf dem verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, I, Leipzig, 1852, 279 ss. e ribadita da Lange, De consecratione capitis et honorum (1867), 279 ss. e ribadita da LANGE, De consecratione capitis et bonorum (1867), in Kleine Schriften, II, Göttingen, 1887, 103 ss. (nello stesso ordine di Schriften, II, Gottingen, 1887, 103 ss. (nello stesso ordine di in Kleine idee anche Brunnenmeister, Das Tödtungsverbrechen im altrömischen idee anche BRUNNENMEISTER, Das Tödtungsverbrechen im altrömischen Recht, Leipzig, 1887, 152 e Girard, Histoire, cit., 29 nt. 1), ha trovato, Leipzig, 1887, 152 e GIRAND, Histoire, cit., 29 nt. 1), ha trovato, Recht, più di recente, un deciso sostenitore in Käser, Das altrömische lus, Göt- pin di recente, un deciso sostenitore in KASER, Das altrömische lus, Gottingen, 1949, 51 ss. (ivi ulteriore bibliografia) e Religione e diritto in tingen, 1949, 51 ss. (ivi ulteriore bibliografia) e Religione e diritto in Roma arcaica, in Ann. Catania, 1948-49, 87 ss. Ritengono invece che la Roma arcaica, in A nn. Catania, 1948-49, 87 ss. Ritengono invece che Ia consacratio presupponesse necessariamente una condanna: Lübbert, Com- consacratio presupponesse necessariamente una condanna: LUEBERT, Cornmentationes pontificales, Berolini, 1859, 160 ss.; Mommsen, Strafrecht, mentationes pontificales, Berolini, 1859, 160 ss.; MOMMSEN, Strafrecht, Per un'ipotesi sulle origini e sulla natura delle cit., 901 nt. 3; Luzzatto, Per un'ipotesi sulle origini e sulla natura delle cit., 901 nt. 3; LuzzA'rro, obbligazioni romane, Milano, 1934, 93; Tondo, Profilo di storia costituzio- obbligazioni romane, Milano, 1934, 93; TONDO, Profilo di storia costituzionale romana, cit., 289 ss. Poco persuasivi gli argomenti addotti da Stra- nale romana, cit., 289 ss. Poco persuasivi gli argomenti addotti da STnchan-Davidson, Problems, cit., 8 ss. per conciliare le opposte tesi. cit., 8 ss. per conciliare le opposte tesi. CHAN-DAVIDSON, Problems, 14 14 Fest. p. 260 (ed. Lindsay): si parentem puer verberit ast olle plo- Fest. p. 260 (ed. LINDSAY): si parentem puer verberit ast olle plorassit parens puer divis parentum sacer esto. Cfr. anche supra, nt. 5 e 12. rassit parens puer divis parentum sacer esto. Cfr. anche supra, nt. 5 e 12. 15 15 La disposizione è analoga a quella delle XII Tavole (8.13) che La disposizione e analoga a quella debe XII Tavole (8.13) che
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Altri dubbi riguardano la partecipazione del popolo all'eser- Altri dubbi riguardano la partecipazione del popoio all'esercizio della giurisdizione criminale. La notizia, fornitaci da Cice- cizio della giurisdizione criminale. La notizia, fornitaci da Cicerone, secondo cui già nell'età monarchica il cittadino avrebbe rone, secondo cui già neIl'età monarchica ii cittadino avrebbe avuto il diritto di provocare ad populum, cioè di rivolgersi all'as- avuto II diritto di provocare ad populum, cioè di rivolgersi all'assemblea popolare contro l'esercizio della repressione capitale da semblea popolare contro l'esercizio della repressione capitale da 16. parte del re, non offre molta garanzia di sicurezza 16 . Ma anche se Ma anche se la provocatio è un'anticipazione da respingere, una partecipazione la provocatio è un'anticipazione da respingere, una partecipazione dei membri della comunità ai giudizi criminali non è impossibile dei membri della comunitã ai giudizi criminali non è impossibile né inverosimile. Sembrano darne conferma le fonti archeologiche, né inverosimile. Sembrano dame conferma le fonti archeologiche, che attestano la creazione negli ultimi anni del VII secolo, ai piedi che attestano la creazione negli ultimi anni del VII secolo, ai piedi deh'arce capitolina, di uno spazio destinato a riunioni del popolo, dell'arce capitolina, di uno spazio destinato a riunioni del popolo, 17 il Comitium , e soprattutto la sigla del più antico calendario II Comitium 17, e soprattutto la sigla del piü antico calendario consente al derubato di uccidere il ladro diurno che si difende con le armi consente al derubato di uccidere II ladro diurno che si difende con le armi purché chiami i vicini a testimoni del fatto (luci... si se telo défendit,... purché chiami i vicini a testimoni del fatto (luci... si se telo defendit,... endoqueplorato). Tale chiamata, come risulta da Cie. Tuli. 21.50 e da Gai endoque plorato). Tale chiamata, come risulta da Cic. Tull. 21.50 e da Gai D. 9.2.4.1, tendeva appunto a precostituire la prova che il ladro era stato D. 9.2.4.1, tendeva appunto a precostituire la prova che II ladro era stato ucciso per legittima difesa, ed era destinata a valere come testimonianza ucciso per legittima difesa, ed era destinata a valere come testimonianza nell'eventuale processo per omicidio successivamente intentato contro nell'eventuale processo per omicidio successivamente intentato contro l'uccisore. l'uccisore. 16 16 Cie. rep. 2.31.54: provocationem autem etiam a regibus fuisse de- Cic. rep. 2.31.54: provocationem autem etiam a regibus fuisse declarant pontifìcii libri, significant nostri etiam augúrales. La notizia è in clarant pontificii libri, significant nostri etiam augurales. La notizia è in contrasto con la tradizione più accreditata presso gli antichi, e ritenuta contrasto con la tradizione pub accreditata presso gil antichi, e ritenuta attendibile dalla maggior parte degli studiosi moderni, che vede nella pro- attendibile dalla maggior parte degli studiosi moderni, che vede nella provocatio uno dei pilastri della costituzione repubblicana. Ma probabilmente vocatio uno dei pilastri della costituzione repubblicana. Ma probabilmente la testimonianza si deve intendere nel suo valore sostanziale e non alla la testinionianza si deve intendere nel suo valore sostanziale e non alla lettera. E possibile che i libri dei pontefici e degli àuguri non parlassero lettera. E possibile che i libri dei pontefici e degli buguri non parlassero esplicitamente di provocatio, ma si limitassero ad accennare genericamente esplicitamente di provocatio, ma si ilmitassero ad accennare genericamente a un'ingerenza popolare nei giudizi, che Cicerone traduce in chiave di a un'ingerenza popolare nei giudizi, che Cicerone traduce in chiave di provocazione. Significativamente Sen. epist. 108.31, dopo aver riferito provocazione. Significativamente Sen. epist. 108.31, dopo aver riferito l'affermazione ciceroniana, rileva: id ita in pontifìcalibus libris esse et alii l'affermazione ciceroniana, rileva: id ita in pontificalibus libris esse et alii [qui] putant et Fenestella. Che i registri sacerdotali attestassero l'esistenza [qui] putant et Fenestella. Che i registri sacerdotali attestassero l'esistenza della provocatio fin dal tempo dei re non era dunque un dato accertato, della provocatio fin dal tempo dei re non era dunque un dato accertato, ma solo una supposizione (putant) di alcuni eruditi dell'ultimo periodo ma solo una supposizione (putant) di alcuni eruditi dell'ultimo periodo repubblicano. Su tutto ciò, ampiamente. De Martino, Storia della costitu- repubblicano. Su tutto cib, ampiamente, DE MARTINO, Storia della costitu2 zione romana zione roinana2,, I, cit., 130 ss., 206. Per quanto riguarda la provocatio nel I, cit., 130 ss., 206. Per quanto riguarda la provocatio nel processo duumvirale, infra, nt. 23. processo duumvirale, infra, nt. 23. 17 17 I dati cronologici rilevanti per la datazione del primo pavimento J dati cronologici rilevanti per la datazione del priino pavimento del Comizio sono ricordati da Coarelli, Il Foro Romano, cit., 128 ss. (Id., del Comizio sono ricordati da COARELLI, II Foro Romano, cit., 128 SS. (ID., Il Comizio, cit., 180 ss.), il quale sottopone ad acuta revisione critica i II Comizio, cit., 180 ss.), il quale sottopone ad acuta revisione critica i risultati raggiunti da Gjerstad, Il Comizio romano nell'età repubblicana, in risultati raggiunti da GJERSTAD, II Comizio romano nell'età repubblicana, in Opuscula Archaeologica, 1941, 97 ss. Mette assai bene in luce l'impor- Opuscula A rchaeologica, 1941, 97 ss. Mette assai bene in luce l'importanza del Comizio quale spazio della vita politica e giudiziaria della prima tanza del Comizio quale spazio della vita politica e giudiziaria della prima comunità cittadina Ampolo, Le origini di Roma, cit., 570. comunità cittadina AMP0LO, Le origini di Roma, cit., 570. 150 150
la quale mostra che romano Q(uandoc) R(rex) C(omitiavit) F(as), romano Q(uandoc) R(rex) C(omitiavit) F (as), la quale mostra che in determinati giorni il re , ossia - pare doversi intenin determinati giorni il re «comiziava», ossia - pare doversi inten- dere - teneva un'assemblea a scopo di giurisdizione '. Certo, in dere - teneva un'assemblea a scopo di giurisdizione 18. Certo, in origine l'intervento del popoio non doveva consistere in un voto, origine l'intervento del popolo non doveva consistere in un voto, ma in una semplice prestazione di testimonianza. Ii diritto di decima in una semplice prestazione di testimonianza. Il diritto di deci- dere spettava al re, e l'assemblea, riunita nella pin antica forma del dere spettava al re, e l'assemblea, riunita nella più antica forma del comizio curiato, si limitava ad assistere al giudizio e alla consacracomizio curiato, si limitava ad assistere al giudizio e alla consacra- 19 Ma in progresso di zione (o all'immolazione) del colpevole 19 zione (o all'immolazione) del colpevole . Ma in progresso di 20, poi per diritto acquitempo, dapprima per concessione del re 20 , poi per diritto acqui- 18 2 18 234 (Fasti Praenestini). Cfr. Varro ling. Lat. 6.31: dies qui GIL, 12, CIL, I , 234 (Fasti Pmenestini). Cfr. Varrò ling. Lat. 6.31: dies qui vocatur sic 'Quando rex comitiavit fas', is dict us ab eo quod eo die rex vocatur sic 'Quando rex comitiavit fas', is dictus ab eo quod eo die rex sacrificio ius (sacrificiolus?) dicat ad Gomitium, ad quod tempus est nefas, sacrifìcio ius (sacrifìciolus?) dicat ad Comitium, ad quod tempus est nefas, ab eo fas: itaque post id tempus lege actum est saepe. Tra sacrificio ius ab eo fas: itaque post id tempus lege actum est saepe. Tra sacrifìcio ius (apografo) e sacrificiolus (Viet.) offre maggior garanzia la prima lezione, (apografo) e sacrifìciolus (Vict.) offre maggior garanzia la prima lezione, seguita dagli Spengel e da Kent, the non la seconda, accettata da Goetz e seguita dagli Spengel e da Kent, che non la seconda, accettata da Goetz e Schoell. Essa è raccomandata, in particolare, dall'ottimo codex LaurenSchoell. Essa è raccomandata, in particolare, dall'ottimo codex Lauren- tianus Ll. 5 (1) dell'anno 1427, che costituisce la phi fedele riproduzione tianus LI. 5 (f) dell'anno 1427, che costituisce la più fedele riproduzione del manoscritto principe dell'opera varroniana, II codex Laurentianus Ll. del manoscritto principe dell'opera varroniana, il codex Laurentianus LI. 10 (F) dell'Xl secolo, attualinente mutio nella parte the ci interessa ma 10 (F) dell'XI secolo, attualmente mutilo nella parte che ci interessa ma collazionato ancora integro dal Victorius e dal Diacetius nel 1521. Paul. collazionato ancora integro dal Victorius e dal Diacetius nel 1521. Paul. Fest. p. 311 (ed. LINDSAY) (ex Fest. p. 310, ed. LINDSAY, assai lacunoso; Fest. p. 311 (ed. Lindsay) (ex Fest. p. 310, ed. Lindsay, assai lacunoso; cfr. anche Fest. p. 346, ed. LINDSAY) riferisce Ia sigla al rex sacrificulus, cfr. anche Fest. p. 346, ed. Lindsay) riferisce la sigla al rex sacrificulus, anziché al rex, e intende comitiare nel senso di venire in comitium: ma si anziché al rex, e intende comitiare nel senso di venire in comitium: ma si tratta verosimilmente di uno sviluppo posteriore, quando, decaduto il re e tratta verosimilmente di uno sviluppo posteriore, quando, decaduto il re e sacra, II comitiare non designh piü la convocazione del popolo ridotto ad ridotto ad sacra, il comitiare non designò più la convocazione del popolo per lo svolgimento di un processo, ma l'atto meramente simbolico dell'acper lo svolgimento di un processo, ma l'atto meramente simbolico dell'ac- cedere a! Comizio. In questo senso, con validi argomenti, BLUMENTHAL, cedere al Comizio. In questo senso, con validi argomenti, Blumenthal, Zur römischen Religion, cit., 271 ss., le cui conclusioni sono integralmente Zur römischen Religion, cit., 271 ss., le cui conclusioni sono integralmente accolte da COARELLI, 11 Foro Romano, cit., 186 ss. (lo., II Gomizio, cit., accolte da Coarelli, Il Foro Romano, cit., 186 ss. (Id., Il Comizio, cit., 233 ss.), in polemica con le posizioni di LATTE Romische Religionsgeschi233 ss.), in polemica con le posizioni di Latte Römische Religionsgeschi- chte, München, 1960, 117 nt. 3 e di PAOLI J . , La notion de temps faste et chte, München, 1960, 117 nt. 3 e di Paoli J., La notion de temps faste et celle de temps comitial, in Revue des etudes anciennes, 1954, 121 ss. Cfr. celle de temps comitial, in Revue des études anciennes, 1954, 121 ss. Cfr. anche PALMER, The King, cit., 42 at. 218. Di diverso avviso MAGDELAIN, anche Palmer, The King, cit., 42 nt. 218. Di diverso avviso Magdelain, Quando rex comitiavit fas, in RHD, 1980, 5 ss., che perh non tiene conto Quando rex comitiavit fas, in RHD, 1980, 5 ss., che però non tiene conto dci rilievi di Blumenthal. Piü diffuse notizie sulle diverse letture del testo dei rilievi di Blumenthal. Più diffuse notizie sulle diverse letture del testo varroniano ora in Ci pgw'o, Fas e nefas, Roma, 1978, 109 ss. varroniano ora in Cipriano, Fas e nefas, Roma, 1978, 109 ss. 19 19 Puh tutt'aI pih ipotizzarsi una rudimentale manifestazione del con Può tutt'al più ipotizzarsi una rudimentale manifestazione del con- senso per mezzo di acciamazioni: un suffragiuni nel senso originario della senso per mezzo di acclamazioni: un suffragium nel senso originario della parola (fragor plaudentium et acciamantium). Cfr. OaasTo, I fatti di parola (fragor plaudentium et acclamantium). Cfr. Orestano, / fatti di normazione, cit., 208 ss., ed autori ivi citati. normazione, cit., 208 ss., ed autori ivi citati. 20 20 Un indizio in tal senso puô trarsi dalia tradizione relativa al pro Un indizio in tal senso può trarsi dalla tradizione relativa al pro- cesso dell'Orazio superstite: il popolo, per benevola intercessione di Tub cesso dell'Orazio superstite: il popolo, per benevola intercessione di Tulio Ostillo, è chiamato a giudicare in un caso in cui dovrebbe procedersi Ostilio, è chiamato a giudicare in un caso in cui dovrebbe procedersi
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21, sito in via consuetudinaria21 , il popolo incominciò indubbiamente sito in via consuetudinaria il popolo incominciô indubbiamente a prendere parte attiva alla punizione dei crimini, dando così a prendere parte attiva alla punizione dei crimini, dando cosI luogo al graduale formarsi di una sfera di repressione penale di luogo al graduale formarsi di una sfera di repressione penale di 22• . competenza esclusiva dell'assemblea cittadina 22 competenza esciusiva dell'assemblea cittadina Solo in caso di perduellione flagrante la persecuzione si eserci- Solo in caso di perdueffione flagrante la persecuzione si esercitava senza la partecipazione delle curie. Il re delegava l'ufficio di tava senza la partecipazione delle curie. Ii re delegava l'ufficio di procedere a due speciali commissari scelti per l'occasione, i procedere a due speciali commissari scelti per l'occasione, i duumviri perduellionis, i quali (a quanto ci è dato arguire) ave- duumviri perduellionis, i quali (a quanto ci è dato arguire) ayevano il compito di proclamare la responsabilità del traditore e di vano il compito di proclamare la responsabilità del traditore e di 23• metterlo a morte immediatamente e senza giudizio23 . Più che metterlo a morte immediatamente e senza giudizio Piü che giudici, i duumviri erano meri esecutori della pena. La flagranza, giudici, i duumviri erano meri esecutori della pena. La flagranza, eliminando la necessità di provare il reato, eliminava la necessità eliminando la necessità di provare ii reato, eliminava la necessità di un processo, e il colpevole non aveva la possibilità di far valere di un processo, e il colpevole non aveva la possibilità di far valere le sue ragioni, discolpandosi o quanto meno attenuando la propria le sue ragioni, discolpandosi o quanto meno attenuando la propria
all'immediata esecuzione capitale del reo (la versione che fa intervenire il ail'immediata esecuzione capitale del reo (la versione che ía intervenire II popolo in seguito a una provocado fatta auctore Tulio è verosimilmente il popolo in seguito a una provocatio fatta auctore Tullo è verosimilmente II frutto di una tarda ricostruzione annalistica: cfr. Santalucia, Osservazioni frutto di una tarda ricostruzione annalistica: cfr. SANTALUCIA, Ossen'azioni sui 'duumviri perduellionis' e sul procedimento duumvirale, in Du châti- sui 'duumviri perduellionis' e sul procedimento duumvirale, in Du châtiment dans la cité, Roma, 1984, 449 ss. [ora in questo volume, 35 ss.]). ment dans la cite, Roma, 1984, 449 ss. [ora in questo volume, 35 ss.J). Testi fondamentali: Liv. 1.26.5 ss.; Dion. Hal. 3.22.3 ss.; inoltre Enn. Testi fondamentali: Liv. 1.26.5 ss.; Dion. Hal. 3.22.3 ss.; inoltre Enn. ann. 131-138 (ed. Warmington); Cie. inv. 2.26.79; Cie. Mil. 3.7; Val. ann. 131-138 (ed. WARMINGTON); Cic. inv. 2.26.79; Cic. Mu. 3.7; Val. Max. 6.3.6, cfr. 8.1 absol. 1; Flor. 1.1(3).6; Fest. p. 380 (ed. Lindsay); Max. 6.3.6, cfr. 8.1 absol. 1; Flor. 1.1(3) .6; Fest. p. 380 (ed. LINDSAY); Vir. ill. 4.9; Zon. 7.6; Schol. Cie. Bob. p. 113 (ed. Stangl). Vir. ill. 4.9; Zon. 7.6; Schol. Cic. Bob. p. 113 (ed. STANGL). 21 21 Non è difficile immaginare come episodi sul tipo di quello sopra Non è diffidile immaginare come episodi sul tipo di quello sopra ricordato costituissero altrettanti precedenti dall'insieme dei quali fu favo- ricordato costituissero altrettanti precedenti dall'insieme dei quail fu favorito il progressivo sostituirsi del popolo al re nell'esercizio della giurisdi- rito II progressivo sostituirsi del popolo al re nell'esercizio della giurisdizione criminale. La stessa tradizione sembra adombrare, per l'età regia più zione criminale. La stessa tradizione sembra adombrare, per I'età regia pin recente, il diffondersi del costume dei processi popolari: cfr. Dion. Hal. recente, il diffondersi del costume dei processi popolari: cfr. Dion. Hal. 4.4.7; meno probante Liv. 1.49.4, che potrebbe riferirsi al consesso dei 4.4.7; meno probante Liv. 1.49.4, che potrebbe rifenirsi al consesso dei patres anziché all'assemblea cittadina. patres anziché all'assemblea cittadina. 22 22 Quando in concreto tale competenza del popolo si sia affermata Quando in concreto tale competenza del popolo si sia affermata non sappiamo con esattezza, ma certo agli inizi della repubblica l'evolu- non sappiamo con esattezza, ma certo agli inizi della repubblica l'evoluzione era già compiuta, poiché la lex Valeria de provocatione del 509 (sulla zione era già compiuta, poiché la lex Valeria de provocatione del 509 (sulla cui autenticità infra, 159 ss.) presuppone la titolarità del potere giurisdi- cui autenticità infra, 159 ss.) presuppone la titolarità del potere giurisdizionale da parte dell'assemblea. zionale da parte dell'assemblea. 23 23 L'opinione comune degli studiosi è opposta a quella sostenuta nel L'opinione comune degli studiosi è oppoSta a quella sostenuta nel testo, e ritiene che la decisione dei duumviri perduellionis fosse sottoposta testo, e ritiene eke la decisione dei duumviri perduellionis3 fosse sottoposta a provocatio; cfr., in particolare, Mommsen, Staatsrecht a provocatio; cfr., in particolare, MOMMSEN, Staatsrecht 3,, ILI, cit., 618; 11.1, cit., 618; Brecht, Zum römischen Komitialverfahren, cit., 311 ss.; Grosso, Provo- Bascar, Zum römischen Komitialverfahren, cit., 311 ss.; GRosso, Provocatio per la perduellio, provocatio sacramento e ordalia, in BIDR, 1960, catio per la perduellio, provocatio Sacramento e ordalia, in BIDR, 1960, 213 ss.: Id., Brevi note sull'antico diritto e processo penale romano, in St. 213 ss.: In., Brevi note sull'antico diritto e processo penale romano, in St. Antolisei, II, Milano, 1965, 91 ss.; Id., Ancora sulla genesi del processo A ntolisei, II, Milano, 1965, 91 SS.; ID., A ncora sulla genesi del processo criminale romano, in Mélanges Piganiol, III, Paris, 1966, 1433 ss. (l'idea criminale romano, in Mélanges Piganiol, III, Paris, 1966, 1433 ss. (l'idea 152 152
colpa. Avvinte le mani e col capo velato veniva subito appeso ad colpa. Avvinte le mani e col capo velato veniva subito appeso ad 24 un albero sterile e battuto con le verghe fino alla morte 24 . un albero sterile e battuto con le verghe fino alla morte che l'antichissima provocatici introducesse una lotta ordalica tra i duumviri che l'antichissima provocatio introducesse una lotta ordalica tra i duumviri e l'accusato non trova però appoggio nelle fonti; più plausibile l'opinione e l'accusato non trova perô appoggio nelle fonti; piü plausibile l'opinione precedentemente espressa in Monarchia, provocatio e processo popolare, in precedentemente espressa in Monarchia, provocatio e processo popolare, in St. de Francisai, II, Milano, 1956, 1 ss., 6); Bauman, The Duumviri in the St. de Francisci, II, Milano, 1956, 1 ss., 6); BAUMAN, The Duumviri in the Roman Criminal Law and in the Horatius Legend, Wiesbaden, 1969, 13 Roman Criminal Law and in the Horatius Legend, Wiesbaden, 1969, 13 ss. (il quale avanza la singolare ipotesi che ai duumviri si facesse ricorso ss. (il quale avanza la singolare ipotesi che ai duumviri Si facesse ricorso quando non era stato possibile giungere a una condanna per le normali vie quando non era stato possibile giungere a una condanna per le normali vie giudiziarie: contro questa idea, con giusti argomenti, Phillips, The Prose- PHILLIPS, The Prosegiudiziarie: contro questa idea, con giUSti argomenti, cution of C. Rabirius in 63 B.C., in Klio, 1974, 92 ss.); De Martino, cution2 of C. Rabirius in 63 B.C., in Klio, 1974, 92 ss.); DE MARTINO, Storia Storia2,, I, cit., 288 ss. (con altra letteratura); Jones, The Criminal Courts, I, cit., 288 ss. (con altra letteratura); JONES, The Criminal Courts, cit., 10 ss.; Watson, La mort d'Horatia et le droit pénal archaïque à Rome, cit., 10 SS.; WATSON, La mort d'Horatia et le droitpénal archaique a Rome, in RHD, 1979, 5 ss., 12. In senso conforme al testo, invece, Bleicken, 1979, 5 ss., 12. In senso conforme al teSto, invece, BLEICKEN, in RHD, Ursprung und Bedeutung der Provocation, in ZRG, 1959, 337 ss.; Tyr- Ursprung und Bedeutung der Provocation, in ZRG, 1959, 337 ss.; Trell, The Duumviri in the Trials of Horatius, Manlius and Rabirius, in The Duumviri in the Trials of Horatius, Manlius and Rabirius, in RELL, ZRG, 1974, 106 ss., 119 (suscitano però seri dubbi la configurazione ZRG, 1974, 106 ss., 119 (SuScitano perb Seri dubbi la configurazione della pena come consecrado ed il supposto carattere sacerdotale dei duum- della pena come consecratio ed II supposto carattere sacerdotale del duumviri). Eccessivamente critico sui dati tradizionali Magdelain, Remarques yin). Eccessivamente critico sui dati tradizionali MAGDELAIN, Remarques sur la perdue Ilio, in Historia, 1973, 405 ss., il quale ritiene che i duumviri in Historia, 1973, 405 ss., II quale ritiene che i duumviri sur la perduellio, e il loro processo siano una mera invenzione annalistica (contro, giu- il loro processo siano una mera invenzione annalistica (contro, giue stamente, Guarino, La perduellio e la plebe, in Labeo, 1975, 76). GUMUNO, La perduellio e la plebe, in Labeo, 1975, 76). stamente, 24 24 Nella lex horrendi carminis tramandataci da Liv. 1.26.6 (duumviri Nella lex horrendi carminis tramandataci da Liv. 1.26.6 (duumvini perduellionem iudicent; si a duumviris provocant, provocatione certato; si perduellionem iudicent; si a duumviris provocanit, provocatione certato; si Vincent, caput obnubito; infelici arbori reste suspendito; verberato vel intra vincent, caput obnubito; infelici arbori reste suspendito; verberato vel intra pomerium vel extra pomerium) la clausola relativa alla provocatio è stata pomerium vel extra pomenium) la clausola relativa alla provocatio è Stata verosimilmente aggiunta da un tardo rimaneggiatore del testo. Essa non verosimilmente aggiunta da un tardo rimaneggiatore del testo. Essa non figura tra i riferimenti testuali alla legge contenuti deh'orazione di Cice- figura tra i riferimenti testuali alla legge contenuti dell'orazione di Cicerone per Rabirio (Rab. perd. 4.13), e lo stesso Cicerone in altra parte della rone per Rabirio (Rab. perd. 4.13), e lo Stesso Cicerone in altra parte della sua arringa dichiara espressamente che il procedimento duumvirale, lungi sua arringa dichiara espressamente che II procedimento duumvirale, hingi dal consentire la provocatio, comportava l'irrogazione della pena capitale comportava l'irrogazione della pena capitale dal consentire la provocatio, senza discussione della causa (indicia causa: Rab. perd. 4. 12; cfr. Liv. causa: Rab. perd. 4. 12; cfr. Liv. senza discussione della causa (indicta 1.25.7: duumviri... se absolvere non rebantur ea lege ne innoxium quidem 1.26.7: duumvini ... se absolvere non rebantur ea lege ne innoxium quidem posse). Anche se il processo di Rabirio fu una reviviscenza artificiosa del- Anche se II processo di Rabirio fu una reviviscenza artificiosa delposse). l'antico giudizio duumvirale, voluta dal tribuno Labieno per motivi politici, l'antico giudizio duumvirale, voluta dal tribuno Labieno per motivi politici, non v'è alcuna ragione per ritenere che la procedura adottata non fosse alcuna ragione per ritenere che la procedura adottata non fosse non v'è più quella di un tempo, poiché le fonti dalle quali Labieno la attinse furono piü quella di un tempo, poiché le fonti dalle quail Labieno la attinse furono gli antichissimi testi contenuti negli annalium monumenta e nei commen- monumenta e nei commengli antichissimi testi contenuti negli annalium tarii regum (Cie. Rab. perd. 4.15), che verosimilmente si conservavano tarii regum (Cic. Rab. perd. 4.15), che verosimilmente si conservavano negli archivi della Regia. Se Rabirio poté sperimentare la provocado (Suet. provocatio (Suet. negli archivi della Regia. Se Rabirio poté sperimentare la lui. 12; Dio Cass. 37.27.3), ciò fu probabilmente grazie all'intervento di Jul. 12; Dio Cass. 37.27.3), cib fu probabilmente grazie all'intervento di Cicerone, il quale, pur sapendo che la legge non lo consentiva, spinse il Cicerone, II quale, pur sapendo che la legge non lo consentiva, spinse ii suo difeso a rivolgersi al popolo e, avvalendosi della maior potestas di potestas di suo difeso a rivolgersi al popolo e, avvalendosi della maior console, costrinse i duumviri, magistrati a lui inferiori, ad accogliere la console, costrinse i duutnviri, magistrati a Iui inferiori, ad accogliere la provocazione e a sottoporre la causa ai comizi. Appunto per questo motivo provocazione e a sottoporre la causa ai comizi. Appunto per questo motivo 153 153
Di una partecipazione del popolo alla repressione criminale vi Di una partecipazione del popolo alla repressione criminale vi sono tracce anche in materia di reati comuni. In origine questi sono tracce anche in materia di reati comuni. In origine questi 25 . Festo ci inreati erano abbandonati alla vendetta gentilizia 25 reati erano abbandonati alla vendetta gentilizia . Pesto ci in- forma che l'uccisione volontaria di un uomo libero imponeva ai forma che l'uccisione volontaria di un uomo libero imponeva ai 26, e un noto passo congiunti dell'ucciso di uccidere l'uccisore 26 congiunti dell'ucciso di uccidere l'uccisore , e un noto passo delle Origines di Catone attesta che le piIi gravi lesioni corporali, delle Origines di Catone attesta che le più gravi lesioni corporali, come l'asportazione di un membro o la frattura di un osso, erano come l'asportazione di un membro o la frattura di un osso, erano 27 Ma ben presto il costume perseguite con la pena del taglione 27 perseguite con la pena del taglione . Ma ben presto il costume cessô di considerare tali delitti come pertinenti esciusivamente alla cessò di considerare tali delitti come pertinenti esclusivamente alla sfera privata e richiese che, almeno in quei casi in cui la gravità sfera privata e richiese che, almeno in quei casi in cui la gravità dell'atto per l'ordine sociale faceva s'i che alla repressione fosse dell'atto per l'ordine sociale faceva sì che alla repressione fosse interessata I'intera collettività, la punizione del reo avesse luogo interessata l'intera collettività, la punizione del reo avesse luogo
Labieno accusava l'oratore di avere il giudizio di perdueffione Labieno accusava l'oratore di avere «soppresso» il giudizio di perduellione (perduellionis iudicium sublatum: Cic. Rab. perd. 3.9). Sul punto, con pià iperduellionis iudicium sublatum: Cie. Rab. perd. 3.9). Sul punto, con più ampia argomentazione, v. SANTALUCIA, Duumviri perduellionis, 446 ss. ampia argomentazione, v. Santauicia, Duumviri perduellionis, 446 ss. (supra, 42 ss.). Bibliografla essenziale sul processo di Rabirio in PHILLIPS, {supra, 42 ss.). Bibliografia essenziale sul processo di Rabido in Phillips, cit., 87 nt. 1, a cui si debbono ora aggiungere HAvAS, L'arrière-plan policit., 87 nt. 1, a cui si debbono ora aggiungere Havas, L'arrière-plan poli- tique du procès de perduellio contre Rabirius, in A CD, 1976, 19 ss. e tique du procès de perduellio contre Rabirius, in ACD, 1976, 19 ss. e TYRRELL, A Legal and Historical Commentary to Cicero's Oratio pro C. Tyrrell, A Legal and Historical Commentary to Cicero's Oratio pro C. Rabirio Perduellionis Reo, Amsterdam, 1978. La conneSSione del procediRabino Perduellionis Reo, Amsterdam, 1978. La connessione del procedi- mento duumvirale con la flagranza nel reato è indirettamente attestata da mento duumvirale con la flagranza nel reato è indirettamente attestata da Sail. Catil. 52.36, che individua nel supplicium more maiorum (suspensio Sali. Catil. 52.36, che individua nel supplicium more maiorum (suspensio ail'arbor infelix e successiva verberatio: cfr. OLDPATHER, Livy 1, 26 and the ■d\\'arbor infelix e successiva verberado: cfr. Oldfather, Livy 1, 26 and the Supplicium de More Maiorum, in TPA PhA , 1908, 49 ss.; BRIQUEL, Sur le Supplicium de More Maiorum, in TPAPhA, 1908, 49 ss.; Briquel, Sur le mode d'exécution en cas de parricide et en cas de perduellio, in MEFRA, mode d'exécution en cas de parricide et en cas de perduellio, in MEPRA, 1980, 97 ss.) la tipica pena dei rei manifesti. 1980, 97 ss.) la tipica pena dei rei manifesti. 25 25 Essi, infatti, riguardando esclusivamente i privati, non esponevano Essi, infatti, riguardando esclusivamente i privati, non esponevano la comunità aila vendetta degli dei, e quindi ii re considerava la loro la comunità alla vendetta degli dei, e quindi il re considerava la loro persecuzione compito non suo, ma del gruppo offeso. persecuzione compito non suo, ma del gruppo offeso. 26 26 CosI va probabilmente interpretato II paricidas esto della famosa Così va probabilmente interpretato il paricidas esto della famosa legge di Numa: si qui hominem liberum dolo sciens morti duit, paricidas legge di Numa: si qui hominem liberum dolo sciens morti duit, paricidas esto (Fest. p. 247, ed. LINDSAY); per una rassegna critica delle vane interesto (Fest. p. 247, ed. Lindsay); per una rassegna critica delle varie inter- pretazioni proposte cfr. SANTALUCIA, Omicidio (diritto romano), in ED, pretazioni proposte cfr. Santalucia, Omicidio {diritto romano), in ED, XXIX, 1979, 885 nt. I (ora in questo volume, 107 nt. 1). Da ultimo XXIX, 1979, 885 nt. 1 (ora in questo volume, 107 nt. 1). Da ultimo THOMAS, Parricidium, I. Le phre, la famille et la cite, in MEFRA, 1981, Thomas, Parricidium, 1. Le père, la famille et la cité, in MEFRA, 1981, 659 ss. La norma palesemente non innova, ma dà sanzione legislativa a 659 ss. La norma palesemente non innova, ma dà sanzione legislativa a quanto era già riconosciuto dal costume. quanto era già riconoSciuto dal costume. 27 27 Cato orig. 81 (ed. PETER) apud Prisc. gramm. 6, p. 254 (ed. Cato orig. 81 (ed. Peter) apud Prise, gramm. 6, p. 254 (ed. Hertz): si quis membrum rupit aut os fregit, tallone próximas cognatus HERTZ): si quis membrum rupit aut os fregit, talione proximus cognatus ulciscitur. L'opinione di Manfredini, Contributi allo studio deWiniuria', ulciscitur. L'opinione di MANFREDINI, Contributi allo studio dell"iniuria', cit., 72 ss., che Catone si riferisse al sistema vigente alla data della codifi- cit., 72 ss., che Catone si riferisse al sistema vigente alla data della codificazione decemvirale, è assai difficile da accettare: cfr. Pugliese, Recen- cazione decemvirale, è assai diffidile da accettare: cfr. PUGLIESE, Recensione a Manfredini, in lura, 1978, 195 ss. sione a MANFREDINI, in lura, 1978, 195 ss.
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28• Uno scolio di Servio a Virgilio suggealla presenza del popoio alla presenza del popolo28 . Uno scolio di Servio a Virgilio sugge- risce che già al tempo della monarchia latina l'esecuzione dell'orisce che già al tempo della monarchia latina l'esecuzione dell'o- micida volontario da parte dei parenti della vittima si compisse micida volontario da parte dei parenti della vittima si compisse 29, verosimilmente sul presupdinanzi ah'assemblea delle curie29 , verosimilmente sul presup- dinanzi all'assemblea delle curie 30, quaestores par(r)icidii30 posto di un accertamento compiuto dai posto di un accertamento compiuto dai quaestores par(r)icidii , ufficiali ausiliari nominati caso per caso dal re allo scopo di inquiufficiali ausiliari nominati caso per caso dal re allo scopo di inqui- . E 31. E sire sul crimine e di determinare la responsabilith dell'autore31 sire sul crimine e di determinare la responsabilità dell'autore 28 28 I delitti meno gravi, come il furto e le lesioni personali, continua- J delitti meno gravi, come il furto e le lesioni personali, continuarono invece ad essere perseguiti dagli offesi senza partecipazione popolare, rono invece ad essere perseguiti dagli offesi senza partecipazione popolare, finendo progressivamente per confluire nella generale sanzione della pena finendo progressivamente per confluire nella generale sanzione della pena pecuniaria privata. pecuniasia privata. 29 29 È plausibile pensare, infatti, che la procedura fosse analoga a E plausibile pensare, infatti, che la procedura fosse analoga a 4.43 ci dice applicata in caso di omicidio invoquella che Serv. auct. ed. quella che Serv. auct. ed. 4.43 ci dice applicata in caso di omicidio invo- Numae legibus cautum est, ut si quis imprudens occidisset lontario: in Nwnae legibus cautum est, ut si quis imprudens ocddisset lontario: in hominem, pro capite occisi agnatis eius in contione offerret arietem. Come hominem, pro capite occisi agnatis eius in contione offerret arietem. Come in contione un ariete agli l'omicida esente da dolo doveva consegnare l'omicida esente da dolo doveva consegnare in contione un ariete agli agnati dell'ucciso, perché fosse iinmolato in sostituzione della propria peragnati dell'ucciso, perché fosse immolato in sostituzione della propria per- sona (cfr. Labeo apud Pest. p. 476, ed. LINDSAY: subigere arietem ... esse sona (cfr. Labeo apud Fest. p. 476, ed. Lindsay: subigere arietem ... esse ... dare arietem, qui pro Se agatur, caedatur), cosI l'omicida volontario doveva dare arietem, qui pro se agatur, caedatur), così l'omicida volontario doveva soggiacere alla vendetta di sangue dei parenti della vittima di fronte all'assoggiacere alla vendetta di sangue dei parenti della vittima di fronte all'as- semblea cittadina. Natura]mentd il popoio non era chiamato a decidere semblea cittadina. Naturalmente il popolo non era chiamato a decidere della condanna, ma svolgeva solo funzioni di assistenza: l'espressione in della condanna, ma svolgeva solo funzioni di assistenza: l'espressione in usata da Servio indica che la riunione dei dives, pur avendo II contione usata da Servio indica che la riunione dei cives, pur avendo il contione carattere di un vero e proprio comizio quanto alla convocazione, non era carattere di un vero e proprio comizio quanto alla convocazione, non era atta a prendere deliberazioni (cfr. Messalla ausp. frg. apud Gell. 13.16.3: atta a prendere deliberazioni (cfr. Messalla ausp. frg. apud Geli. 13.16.3; 'contionem... habere' est verba facere ad populum sine ulla rogatione). Sul 'contionem... habere' est verba facere ad populum sine ulla rogatione). Sul punto, ampiamente, LIEBENAM, Contio, in RE IV. 1, 1149 ss. punto, ampiamente, Liebenam, Contio, in RE IV. 1, 1149 ss. 30 30 La denominazione quaestores parricida, anziché quaestores pari- La denominazione quaestores parricidii, anzichb quaestores pan(con una sola 'r') è frutto di un'errata interpretazione dei grammatici cidii, (con una sola Y) è frutto di un'errata interpretazione dei grammatici cidii, tardo-repubblicani, fuorviati dalla supposta identità tra l'arcaico paricidim tardo-repubblicani, fuorviati dalla supposta identità tra l'arcaico paricidim il pus recente (vendetta di sangue esercitata dai parenti della vittima) e (vendetta di sangue esercitata dai parenti della vittima) e il più recente (uccisione del genitore). parricidium (uccisione del genitore). parricidium 31 The Origin, cit., 25 (=Kleine Schniften, cit., 360). La nsa Latte, The Origin, cit., 25 (=Kleine Schriften, cit., 360). La risa- 31 LATTE, all'età regia è attestata da Tac. ann. 11.22.4; Ulp. 1. s. lenza dei quaestores all'età regia è attestata da Tac. ann. 11.22.4; Ulp. I. s. lenza dei quaestores de off. quaest., D. 1.13.1 pr. (cfr. Lyd. mag. 1.24), che richiama l'opide off. quaest, D. 1.13.1 pr. (cfr. Lyd. mag. 1.24), che richiama l'opi- nione di Giunio Graccano; anche, implicitamente, Paul. Pest. nione di Giunio Graccano; anche, implicitamente, Paul. Fest. p. 247 (ed. p. 247 (ed. Lindsay); Zon. 7.13. L'origine repubblicana è invece affermata da LINDSAY); Zon. 7.13. L'origine repubblicana è invece affermata da Pompon. Is. ench., D. 1.2.2.23 (cfr. Lyd. mag. 1.26), che nella sua ras- Pompon. l.s. ench., D. 1.2.2.23 (cfr. Lyd. mag. 1.26), che nella sua rassegna cronologica delle magistrature romane colloca la questura tra l'edisegna cronologica delle magistrature romane colloca la questura tra l'edi- JONES, lità plebea e il decemvirato legislativo: ma v. le giuste osservazioni di lità plebea e il decemvirato legislativo: ma v. le giuste osservazioni di Jones, The Criminal Courts, cit., 35. Isolata la testimonianza di Plut. Pubi. 12.3 The Criminal Courts, cit., 35. Isolata la testimonianza di Plut. PubI. 12.3 rom. 42) secondo cui i quaestores sarebbero stati istituiti da (cfr. quaest. rom. 42) secondo cui i quaestores sarebbero stati istituiti da (cfr. quaest. Valerio Publicola nel pnimo amlo della repubblica con esclusivi compiti di Valerio Publicóla nel primo anno della repubblica con esclusivi compiti di 2 DE MARTINO, Storia2, , amministrazione fmanziaria. Letteratura sul tema in amministrazione finanziaria. Letteratura sul tema in De Martino, Storia cit., 286 nt. 81, alla quale vanno aggiunti de Francisci, Primordia civitatìs, cit., 286 nt. 81, alla quale vanno aggiunti DE FRANCISCI, Primordia civitatis, cit. 618 ss.; Cloud, Parricidium, 18 ss.: Jones, The Criminal Courts, cit., cit. 618 ss.; CLOUD, Parricidium, 18 ss.: JONES, The Criminal Courts, cit., 34 ss.; Tondo, Leges regiae e paricidas, cit., 136 ss. 34 ss.; TONDO, Leges regiae e panicidas, cit., 136 ss.
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poi facile supporre - come vuole un'opinione assai plausibile — che poi facile supporre - come vuole un'opinione assai plausibile - che alla vendetta dei parenti sia subentrato, attraverso uno sviluppo alla vendetta dei parenti sia subentrato, attraverso uno sviluppo spontaneo, l'intervento repressivo dello stato e quindi, nell'ultima spontaneo, i'intervento repressivo dello stato e quindi, nell'ultima età regia, un vero e proprio processo popolare promosso dai que- eta regia, un vero e proprio processo popolare promosso dai que32.. stori dinanzi all'assemblea delle curie 32 stori dinanzi all'assembiea delle curie Non sempre la persecuzione criminale regia trovava tuttavia il Non sempre la persecuzione criminale regia trovava tuttavia II suo fondamento nell'esigenza di purificare la comunità per sot- suo fondamento nell'esigenza di purificare la comunità per sottrarla alla collera divina. Accanto alle ipotesi sopra accennate, traria alla collera divina. Accanto alle ipotesi sopra accennate, nelle quali il delitto è visto come un'offesa alla divinità e la pena nelle quail il deiitto è visto come un'offesa alla divinità e la pena come un'espiazione, le fonti ricordano altri fatti criminosi la cui come un'espiazione, le fonti ricordano altri fatti criminosi la cui persecuzione è completamente indipendente dalla religione ed ap- persecuzione è completamente indipendente dalla religione ed appare invece ispirata a considerazioni e a scopi essenzialmente mili- pare invece ispirata a considerazioni e a scopi essenzialmente mutari. Tra di essi la proditio, o tradimento col nemico, a torto tan. Tra di essi la proditio, o tradimento col nemico, a torto considerata dagli studiosi meno recenti una specie della per- considerata dagli studiosi meno recenti una specie della perduellio, crimine contro l'ordine politico della civitas estraneo al- duellio, crimine contro l'ordine politico della civitas estraneo all'àmbito del diritto di guerra33, ed un'ampia gamma di illeciti I'àmbito del diritto di guerra 33, ed un'ampia gamma di illeciti suscettibili, al pari del tradimento, di mettere in pericolo l'integrità suscettibili, al pari del tradimento, di mettere in pericolo l'integrità del populus militarmente organizzato, quali la defezione di un del populus militarmente organizzato, quail la defezione di un alleato (defectio) e i più gravi delitti militari (diserzione, codardia, alleato (defectio) e i piIi gravi delitti militari (diserzione, codardia, 34 seditio, passaggio al nemico, ecc.) . Nella persecuzione di tali seditio, passaggio al nemico, ecc.) Nella persecuzione di tall illeciti il re non opera in veste di 'sacerdote bensì in quella di ifieciti II re non opera in veste di sacerdote bensI in quella di comandante militare, ed esplica il potere illimitato di coercizione comandante militare, ed esplica il potere ililmitato di coercizione 35 derivante dal suo imperium derivante dal suo imperium. Egli non è vincolato da norme né Egli non è vincolato da norme né 32 32 Grosso, Monarchia, cit., 8. GRosso, Monarchia, cit., 8. 33
Contro la nota tesi di Mommsen, Strafrecht, cit., 546 ss., cfr. so- Contro la nota tesi di MOMMSEN, Strafrecht, cit., 546 ss., cfr. soprattutto Brecht, Perdue Ilio, cit., 4 ss., il quale però sostiene l'origine prattutto BRECHT, Perduellio, cit., 4 ss., ii quale perô sostiene l'origine repubblicana del reato di perduellione. repubblicana del reato di perduefflone. 34 Brecht, Perduellio, cit., 27 ss., 54 ss.; aderiscono Käser, Das BRECHT, Perduellio, cit., 27 ss., 54 ss.; aderiscono KASER, Das altrömische lus, cit., 42; Fuhrmann, Proditio, in RE, suppL, DC, 1225 ss. altränsische lus, cit., 42; FUHRMANN, Proditio, in RE, suppi., IX, 1225 ss. Sull'antichissima punizione dei traditori cfr. Liv. 1.28.9 ss.; Dion. Hal. Sull'antichissinsa punizione dei traditori cfr. Liv. 1.28.9 ss.; Dion. Hal. 3.30.4 ss. 3.30.4 ss. 35 Che ì'imperium fosse alle origini un potere di comando esclusiva- Che l'imperium fosse alle origini un potere di comando esciusivamente militare è stato lucidamente dimostrato da Heuss, Zur Entwicklung mente militate è stato lucidamente dimostrato da HEiJSS, Zur Eniwicklung des Imperiums der römischen Oberbeamten, in ZRG, 1944, 57 ss., il quale des Imperiums der römischen Oberbeamten, in ZRG, 1944, 57 ss., II quale ha contestato con validi argomenti la concezione tradizionale, risalente a ha contestato con validi argomenti la concezione tradizionale, risalente a Mommsen, Staatsrecht, I, cit., I, 22 ss. e a Leifer, Die Einheit des Gewalt- MOMMSEN, Staatsrecht, I, cit., I, 22 ss. e a LEIFER, Die Einheit des Gewaltgedankes im römischen Staatsrecht, München, 1914, délïimperium come gedankes ins rämischen Staatsrecht, München, 1914, dell'imperium come potere unitario e indifferenziato che abbraccia la sovranità in tutte le sue potere unitario e indifferenziato che abbraccia la sovranità in tutte le sue manifestazioni. Assai vicini a quelli di Heuss sono i risultati di Voci, Per la manifestazioni. Assai vicini a queffi di Heuss sono i risultati di Voci, Per la definizione dell"imperium', in St. Albertario, II, cit., 67 ss. (ora in Studi di definizione dell"imperium', in St. A lbertario, II, cit., 67 ss. (ora in Studi di diritto romano, I, Padova 1985, 105 ss.), che ricollega il concetto di diritto romano, I, Padova 1985, 105 ss.), che ricollega il concetto di imperium al potere del sovrano etrusco, fondato sulla forza delle armi; di imperium al potere del sovrano etrusco, fondato sulla forza delle armi; di diversa opinione de Francisci, Intorno alla natura e alla storia delV'auspi- diversa opinione DE Fiw'icisci, Intorno alla natura e alla storia del1'auspi156 156
da procedure prestabiite ed è libero di adottare, non solo nei da procedure prestabilite ed è libero di adottare, non solo nei riguardi dei soldati, ma anche di qualsiasi altro trasgressore, tutti i riguardi dei soldati, ma anche di qualsiasi altro trasgressore, tutti i rimedi che gil sembrano necessari per la repressione del crimine. rimedi che gli sembrano necessari per la repressione del crimine. La pena ha carattere laico, e non sacrale, e consiste di regola nella La pena ha carattere laico, e non sacrale, e consiste di regola neEa (virgis caedere fustigazione e successiva decapitazione con la scure fustigazione e successiva decapitazione con la scure (virgis caedere et securi percutere): prassi di cui la tradizione conserva ancora et securi percutere): prassi di cui la tradizione conserva ancora l'eco nel celebre episodio della condanna a morte pronunciata e l'eco nel celebre episodio della condanna a morte pronunciata e fatta eseguire dai primi consoli, anteriormente all'introduzione fatta eseguire dai primi consoli, anteriormente all'introduzione della provocatio ad populum, nei confronti dei figli di Bruto e della provocatio ad populum, nei confronti dei figli di Bruto e 36• E apdegli altri congiurati per la restaurazione dei Tarquhii 36 degli altri congiurati per la restaurazione dei Tarquini . E ap- pena ii caso di osservare che un'attività siffatta non costituisce pena il caso di osservare che un'attività siffatta non costituisce esercizio di una vera e propria funzione giurisdizionale, ma piutesercizio di una vera e propria funzione giurisdizionale, ma piut- tosto estrinsecazione della facoltà di repressione inclusa nel sutosto estrinsecazione della facoltà di repressione inclusa nel su- premo potere di comando militare: ci troviamo cioè, per usare il premo potere di comando militare; ci troviamo cioè, per usare il linguaggio degli antichi scrittori, sul terreno della coërcitio, non su linguaggio degli antichi scrittori, sul terreno della co'ércitio, non su quello della tecnica iudicatio 37. quello della tecnica iudicatio 2. La prima eta repubblicana: eprovocatio ad populum>>, pro2. La prima età repubblicana: «provocatio ad populum», pro- cesso comiziale e processi rivoluzionari plebei. - Ii mutamento cesso comiziale e processi rivoluzionari plebei. — Il mutamento costituzionale avutosi col passaggio dalla monarchia alla repubcostituzionale avutosi col passaggio dalla monarchia alla repub- blica portb a una netta separazione tra le funzioni religiose e blica portò a una netta separazione tra le funzioni religiose e quelle politico-miitari, anteriormente riunite nella persona del soquelle politico-militari, anteriormente riunite nella persona del so- rex sacrorum e piü vrano. La suprema dignith sacerdotale passb al vrano. La suprema dignità sacerdotale passò al rex sacrorum e più
cium imperiumque', in St. A lbertario, I, cit., 399 ss., sostanziahnente fecium imperiumque', in St. Albertario, I, cit., 399 ss., sostanzialmente fe- dele alle idee di Mommsen e di Leifer. Per ulteriori indicazioni bibliogradele alle idee di Mommsen e di Leifer. Per ulteriori indicazioni bibliogra- fiche cfr. sopratutto Staveley, The Constitution of the Roman Republic, in fiche cfr. sopratutto STAVELEY, The Constitution of the Roman Republic, in Historia, 1956, 107 ss. Che l'imperium del re non comprendesse attribuHistoria, 1956, 107 ss. Che ['Imperium del re non comprendesse attribu- zioni esorbitanti dal campo militare pub desumersi in particolare dalla lex zioni esorbitanti dal campo militare può desumersi in particolare dalla lex curiata de imperio, la quale - secondo ogni verosimiglianza - era appunto curiata de imperio, la quale - secondo ogni verosimiglianza - era appunto intesa a conferire al sovrano, che era essenzialmente un capo religioso, II intesa a conferire al sovrano, che era essenzialmente un capo religioso, il leg. agr. 2.12.30: senza legge comando dell'esercito (assai esplicito Cie. comando dell'esercito (assai esplicito Cie. leg. agr. 2.12.30: senza legge curiata attingere rem militarem non licet; cfr. anche Liv. 5.52.16; comida curiata attingere rem militarem non licet; cfr. anche Liv. 5.52.16: comitia curiata, quae rem militarem continent). Contro le diverse conclusioni di curiata, quae rem militarem continent). Contro le diverse conclusioni di Recherches sur l"imperium'. La loi curiate et les auspices d'inMaodelain, Recherches sur V'imperìum'. La loi curiate et les auspices d'in- MAGDELAIN, vestiture, Paris, 1968, 17 ss., si vedano i rilievi di Cancelli, Recensione a Paris, 1968, 17 SS., Si vedano 1 riievi di CMCELLI, Recensione a vestiture, 2 I, cit., 157 nt. Maodelain, mlura, 1969, 635 ss. e di De Martino, Storia MAGDELAIN, in lura, 1969, 635 ss. e di Ds MARTINO, Storia2,, I, cit., 157 nt. Importante è anche la distinzione prospettata in alcuni testi (Dion. 142. Importante è anche la distinzione prospettata in alcuni testi (Dion. 142. Hal. 3.61.3; Liv. 1.17.5; 2.7.7; 28.24.14; Cie. rep. 2.31.55; Cie. har. resp. Hal. 3.61.3; Liv. 1.17.5; 2.7.7; 28.24.14; Cie. rep. 2.31.55; Cie. har. resp. 2.3) tra regia ornamenta (scettro, trono, veste purpurea ecc.) e insignia 2.3) tra regia ornamenta (scettro, trono, veste purpurea ecc.) e insignia imperiì (fasci e scuri); distinzione difficilmente conciliabile con il preteso imperii (fasci e scuri): distinzione diffidilmente condiliabile con il preteso carattere unitario e totale del potere sovrano. carattere unitario e totale del potere sovrano. 36 36 Liv. 2.5.8; Dion. Hal. 5.8.4-6. Liv. 2.5.8; Dion. Hal. 5.8.4-6. 37 Käser, Das altrömische lus, cit., 42. KASER, Das alträmische lus, cit., 42.
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38 38• tardi al capo del collegio dei pontefici, il pontifex maximus . Al tardi al capo del collegio dei pontefici, il pontifex maximus Al primo magistrato della repubblica fu invece attribuito il comando primo magistrato della repubblica fu invece attribuito il comando 39 arMi39, degli uomini in armi , con la conseguente facoltà di esercitare degli uomini in con la conseguente facoltà di esercitare rispetto a tutti i cittadini (il concetto stesso di populus si identifica rispetto a tutti i cittadini (il concetto stesso di populus si identifica infatti in quest'epoca con l'esercito) quell'ampio potere di coër- infatti in quest'epoca con l'esercito) quell'ampio potere di coërcitio che è tipica manifestazione deWImperium. citio che è tipica manifestazione dell'imperium. Per evitare che un potere tanto esteso potesse degenerare in Per evitare che un potere tanto esteso potesse degenerare in arbitrio, si sentì ben presto la necessità di porre un limite all'eser- arbitrio, si senii ben presto la necessità di porre un limite all'esercizio del ius coërcitionis nell'àmbito della civitas. Secondo la tradi- cizio del ius coercitionjs nell'àmbito della civitas. Secondo la tradizione, il console P. Valerio Publicóla propose, l'anno stesso della zione, II console P. Valerio Publicola propose, l'anno stesso della fondazione della repubblica (509 a.C.), una legge che accordava a fondazione della repubblica (509 a.C.), una legge che accordava a tutti i cittadini il diritto di far richiamo al popolo (provocatio ad tutti i cittadini II diritto di far richiamo al popolo (provocatio ad populum) contro le misure coercitive capitali comminate dai su- populum) contro le misure coercitive capitali comminate dai supremi magistrati in Roma e nel raggio di mille passi dal pome- premi magistrati in Roma e nel raggio di mile passi dal pome40. rium 40 . Per effetto di tale legge, la morte non fu più compresa tra Per effetto di tale legge, la morte non fu piii compresa tra
38 38 Dall'antico monarca il pontefice massimo ereditò la giurisdizione sui Dall'antico monarca II pontefice massimo ereditô la giurisdizione sui reati d'indole schiettamente religiosa (per esempio sull'/ncesius della virgo reati d'indole schiettamente religiosa (per esempio sull'incestus della virgo Vestalis), mentre i crimini che colpivano contemporaneamente la religione e Vestalis), mentre i crimini che colpivano contemporaneamente la religione e il populus (come la perduellio e il furto di fruges aratro quaesitae) furono di ilpopulus (come laperduellio e il furto di fruges aratro quaesitae) furono di regola rimessi all'assemblea popolare. Altri illeciti cessarono di essere perse- regola rimessi all'assemblea popolare. Altri ifieciti cessarono di essere perseguiti giudizialmente e vennero sanzionati solo attraverso il regimen morum guiti giudizialmente e vennero sanzionati solo attraverso II regimen morum dei censori (per esempio il ripudio ingiustificato della moglie da parte del dei censori (per esempio il ripudio ingiustifIcato della moglie da parte del marito). È altresì da notare che al pontefice, in quanto investito del controllo marito). E altresi da notare che al pontefice, in quanto investito del controllo disciplinare su tutti i dignitari religiosi, spettava un diritto di coercizione, e disciplinare su tutti i dignitani religiosi, spettava un diritto di coercizione, e in ispecie di imporre multe ai sacerdoti contravvenienti ai suoi ordini; tale in ispecie di imporre multe ai sacerdoti contravvenienti ai suoi ordini: tale diritto in età più avanzata sarà limitato, ad imitazione della coërcitio conso- dinitto in eta piü avanzata sara limitato, ad imitazione della coërcitio consolare, dalla provocatio ad populum (infra, nt. 115). lare, dallaprovocatio adpopulum (infra, nt. 115). 39 Le prove sono raccolte da Heuss, Zur Entwicklung, cit., 67 ss. La Le prove sono raccolte da HEuss, Zur Entwicklung, cit., 67 ss. La stessa etimologia di «praetor» («prae-itor», colui che marcia in testa) rivela stessa etimologia di (, co!ui che marcia in testa) rivela che in origine nei consoli era preminente il comando militare, cui solo in che in origine nei consoli era preminente II comando militare, cui solo in seguito vennero ad aggiungersi tutte le altre prerogative di capi dello stato. seguito vennero ad aggiungersi tutte le altre prerogative di capi dello stato. Non senza ragione Sali. Catil. 6.7 chiama i primi consoli imperatores, Non senza ragione Sail. Catil. 6.7 chiama i primi consoli imperatores, comandanti. comandanti. 40 Cie. rep. 2.31.53: idemque (P. Valerius) in quo fuit 'Publicóla' ° Cic. rep. 2.31.53: idemque (P. V alerius) in quo fuit 'Publicola' maxime legem ad populum tulit earn quae centuriatis comitiis prima lata maxirne legem ad populum tulit earn quae centuriatis cornitiis prima lata est, ne quis magistratus civem romanum adversas provocationem necaret est, ne quis rnagistratus civem romanum adversus provocationem necaret neve verberaret. Cfr. anche Liv. 2.8.2; Dion. Hal. 5.19.4; Val. Max. 4.1.1; neve verberaret. Cfr. anche Liv. 2.8.2; Dion. Hal. 5.19.4; Val. Max. 4.1.1; Pompon, is. ench. D. 1.2.2.16; altre fonti in Broughton, The Magistrates, Pompon. Ls. ench. D. 1.2.2.16; altre fonti in BROUGHTON, The Magistrates, I, cit., 2. La legge non consentiva di ricorrere al popolo se non contro I, cit., 2. La legge non consentiva di ricorrere al popolo se non contro l'estremo supplizio (il neve verberaret del passo di Cicerone si riferisce alla l'estremo supplizio (il neve verberaret del passo di Cicerone si niferisce alla fustigazione che accompagnava l'esecuzione capitale e non alla fustiga- fustigazione che accompagnava l'esecuzione capitale e non alla fustigazione come misura coercitiva autonoma: cfr. Pugliese, Appunti sui limiti zione come misura coercitiva autonoma: cfr. PUGLIESE, Appunti sui limiti delT'imperium' nella repressione penale, Torino, 1939, 16 ss.); unica voce dell"irnperium' nella repressione penale, Torino, 1939, 16 ss.); unica voce
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i mezzi di coercizione che II magistrato poteva liberamente impiei mezzi di coercizione che il magistrato poteva liberamente impie- gare nella sfera urbana (domi), i quail si ridussero alla facoltà di gare nella sfera urbana (domi), i quali si ridussero alla facoltà di fustigare ii cittadino riottoso, di ordinarne l'arresto, di infliggergli fustigare il cittadino riottoso, di ordinarne l'arresto, di infliggergli multe, di pignorare cose di sua appartenenza41 41. Espressione . Espressione esteriore della potestà cosI diminuita fu l'obbligo per il magistrato, esteriore della potestà così diminuita fu l'obbligo per il magistrato, al suo rientro dal campo, di far deporre le scuri dai fasci varcando al suo rientro dal campo, di far deporre le scuri dai fasci varcando 42 ii pomerio42 il pomerio . L'opinione che è ancor oggi la piü diffusa tende a considerare L'opinione che è ancor oggi la più diffusa tende a considerare la legge di Publicola, come l'analoga lex V aleria Horatia del 449 la legge di Publicóla, come l'analoga lex Valeria Horada del 449 a.C., un'anticipazione della lex V aleria de provocatione del 300 a.C., un'anticipazione della lex Valeria de provocatìone del 300 43 Ma gil argomenti addotti a sostegno di tale giudizio apa. C.43. a.C. . Ma gli argomenti addotti a sostegno di tale giudizio ap- paiono scarsamente convincenti. Ii succedersi di leggi analoghe paiono scarsamente convincenti. Il succedersi di leggi analoghe proposte da personaggi della stessa casata non è affatto inverosiproposte da personaggi della stessa casata non è affatto inverosi- 44 mile e d'altro canto l'esistenza della provocatio nell'età piiX anmile , e d'altro canto l'esistenza della provocado nell'età più an- discorde Dionigi di Alicarnasso, che ammette la possibiità di provocare discorde Dionigi di Alicarnasso, che ammette la possibilità di provocare anche contro le multe: ma si tratta verosimilmente di un'anticipazione anche contro le multe: ma si tratta verosimilmente di un'anticipazione (Grn.&im, Histoire, cit., 110 at. 4). Va inoltre ricordato che la provocatio (Girard, Histoire, cit., 110 nt. 4). Va inoltre ricordato che la provocado per lungo tempo non fu ammessa contro il dittatore (ampiamente BRUNO, per lungo tempo non fu ammessa contro il dittatore (ampiamente Bruno, Dictator, in Dizionario epigrafico di antichità romane, II, pt. II, Roma, Dictator, in Dizionario epigrafico di antichità romane, II, pt. II, Roma, 1910, 1769) ed è discusso se potessero avvalersene anche le donne 1910, 1769) ed è discusso se potessero avvalersene anche le donne (contro l'opinione negativa di MOMMSEN, Staatsrecht, 11.1, cit., 114; ID., (contro l'opinione negativa di Mommsen, Staatsrecht, ILI, cit., 114; Id., Strafrecht, cit., 143 Si vedano i rilievi critici di STRACHAN-DAVIDSON, ProStrafrecht, cit., 143 si vedano i rilievi critici di Strachan-Davidson, Pro- blems, I, cit., 141 ss.). blems, I, cit., 141 ss.). 41 41 Sui diversi mezzi di coercizione cfr. DE DoMINIcIs, Coercitio, in Sui diversi mezzi di coercizione cfr. De Dominicis, Coercido, in NNDI, III, 1959, 423 ss. NNDI, III, 1959, 423 ss. 42 42 Testi in CANCELLI, Litton, in NNDI, IX , 1963, 986. Testi in Cancelli, Littori, in NNDI, Di, 1963, 986. 43 V . gil autori richiamati da PUGLIESE, A ppunti, cit., 8 nt. 16, a cui V. gli autori richiamati da Pugliese, Appunti, cit., 8 nt. 16, a cui vanno ora aggiunti HEUSS, Zur Entwicklung, cit., 114 ss.; STAVELEY, Provovanno ora aggiunti Heuss, Zur Entwicklung, cit., 114 ss.; Staveley, Provo- catio during the Fifth and Fourth Centuries B.C., in Histonia, 1954-55, cado during the Fifth and Fourth Centuries B.C., in Historia, 1954-55, 414; BLEICKEN, Unsprung und Bedeutung der Provocation, cit., 357; 414; Bleicken, Ursprung und Bedeutung der Provocation, cit., 357; KUNKEL, Untersuchungen, cit., 24 ss.; OGILvIE, A Commentary on Livy, cit., Kunkel, Untersuchungen, cit., 24 ss.; Ogilvie, A Commentary on Livy, cit., 252; MARTIN, Die Provokation in der klassischen und späten Republik, in 252; Martin, Die Provokation in der klassischen und späten Republik, in Hermes, 1970, 74; Giu'sEY, The Lex Julia and A ppeal under the Empire, Hermes, 1970, 74; Garnsey, The Lex Mia and Appeal under the Empire, in IRS, 1966, 167; LINTorr, Provocatio. From the Struggle of the Orders to in fKS, 1966, 167; Lintott, Provocado. From the Struggle of the Orders to the Pnincipate, in A NRW , 1.2, Berlin-New York, 1972, 227; BAUMAN, The the Principóte, in ANRW, 1.2, Berlin-New York, 1972, 227; Bauman, The Lex Valeria de provocatione of 300 B.C., in Histonia, 1973, 34. In senso Lex Valeria de provocatione of 500 B.C., in Historia, 1973, 34. In senso conservatore invece MOMMSEN, Staatsrecht, cit., 111. 1, 352; ID., Strafrecht, conservatore invece Mommsen, Staatsrecht, cit., ULI, 352; Id., Strafrecht, cit., 42, 162; STRACHAM-DAVIDSON, Problems, I, cit., 144; JONES, The Cricit., 42, 162; Strachan-Davidson, Problems, I, cit., 144; Jones, The Cri- minal Courts, cit., 32 ss.; DEVELIN Provocatio and Plebiscites. Early Roman minal Courts, cit., 32 ss.; Develin Provocado and Plebiscites. Early Roman Legislation and the Historical Tradition, in Mnemosyne, 1978, 48 ss. Una Legislation and the Historical Tradition, in Mnemosyne, 1978, 48 ss. Una 2 I, cit., 207, 312 ss., II quale posizione a parte occupa Dc MARTINO, Storia2, posizione a parte occupa De Martino, Storia ,1, cit., 207, 312 ss., il quale ritiene leggendaria la lex V aleria del 509 ma non anche la lex Valenia ritiene leggendaria la lex Valeria del 509 ma non anche la lex Valeria Horada del 449. Horatia del 449. 44 Come giustamente osserva DEVELIN, Provocatio, cit., 48, . Va tuttavia notato che la dottrina meno recente era arrivata a negate l'esistenza dello stesso Valerio dottrina meno recente era arrivata a negare l'esistenza dello stesso Valerio Publicola, la cui storicità è ora comprovata dall'iscrizione arcaica di SaPublicóla, la cui storicità è ora comprovata dall'iscrizione arcaica di Sa- trico. Cfr. Lapis Satricanus. A rchaelogical, Epigraphical, Linguistic and trico. Cfr. Lapis Satrìcanus. Archaelogical, Epigraphical, Linguistic and Historical Aspects of the New Inscription from Satricum, s' Gravenhage, Historical A spects of the New Inscription from Satricum, s' Gravenhage, 1980. 1980.45 Per il dittatore cfr. Liv. 2.18.8; 2.29.11; 3.20.8; Dion. Hal. 5.75.2; Peril dittatore cfr. Liv. 2.18.8; 2.29.11; 3.20.8; Dion. Hal. 5.75.2; Pompon, is. ench., D. 1.2.2.18; Fest. p. 216 (ed. Lindsay); Lyd. mag. Pompon. Ls. ench., D. 1.2.2.18; Fest. p. 216 (ed. LINDSAY); Lyd. mag. 1.37; Zon. 7.13; per i decemviri Cie. rep. 2.31.54; 2.36.61; Liv. 3.32.6; 1.37; Zon. 7.13; per i decemviri Cic. rep. 2.31.54; 2.36.61; Liv. 3.32.6; 3.33.9; 3.36.6; 3.55.4. 3.33.9; 3.36.6; 3.55.4. 46 46 Infra, 167. Infra, 167. 47 47 Cie. rep. 2.31.54: ab omni iudicio poenaque provocari licere indi- Cic. rep. 2.31.54: ab omni iudicio poenaque provocari licere indicant XII Tabulae compluribus legibus. cant X II Tabulae compluribus legibus. 48 Mommsen, Staatsrecht, ILI, cit., 351 ss.; Id., Strafrecht, cit., 473 ss. Staatsrecht, 11.1, cit., 351 SS.; ID., Strafrecht, cit., 473 ss. 48 MOMMSEN, 49 Heuss, Zur Entwicklung, cit., 104 ss. HEUSS, Zur Eniwicklung, cit., 104 ss. 50 Bleicken, Ursprung, cit., 324 ss.; Id., Provocatio, in RE, XXIIL2, 50 BLEICKEN, Ursprung, cit., 324 ss.; ID., Provocatio, in RE, XXIII.2, 2444 ss. 2444 ss. 51 Kunkel, Untersuchungen, cit., 28 ss. Untersuchungen, cit., 28 ss. 51 KUNKEL, 160 160
plebe affinchd Ia proteggesse dall'esercizio arbitrario del iris coerplebe affinché lo proteggesse dall'esercizio arbitrario del ius coër- 52 citionis da parte del magistrato patrizio 52 . Quanto altrove si è detto rende diffidile accettare sia l'una che Quanto altrove si è detto rende difficile accettare sia l'una che l'altra di tali opinioni. Già prima della fine dell'età regia, come l'altra di tali opinioni. Già prima della fine dell'età regia, come abbiamo visto, l'esercizio della potestà giudiziaria era passato nelle abbiamo visto, l'esercizio della potestà giudiziaria era passato nelle mani del popolo, e al re era rimasta soltanto la coërcitio connessa mani del popolo, e al re era rimasta soltanto la coërcitio connessa 53. Ii magistrato repubblicano era con la titolarità dell'imperium53 con la titolarità delTìmperium . Il magistrato repubblicano era titolare di un potere derivato direttamente da quello del re: non titolare di un potere derivato direttamente da quello del re: non aveva la facoltà di giudicare ma quella di procedere coattivamente, aveva la facoltà di giudicare ma quella di procedere coattivamente, d'autorità e senza giudizio, contro chi contravveniva ai suoi ordini d'autorità e senza giudizio, contro chi contravveniva ai suoi ordini o impediva l'esercizio delle sue funzioni. Appunto contro gli eco impediva l'esercizio delle sue funzioni. Appunto contro gli ec- cessi di tale caercizione, che II magistrato esercitava non come cessi di tale coercizione, che il magistrato esercitava non come giudice ma come detentore del supremo potere di comando, fu giudice ma come detentore del supremo potere di comando, fu 51. Non è dunque esatto qualificare, con il . Non è dunque esatto qualificare, con il introdotta la provocatio 54 introdotta la provocatio
52 52 In questo senso v. ora anche MARTIN, Die Provokation, cit., 80 ss.; In questo senso v. ora anche Martin, Die Provokation, cit., 80 ss.; LINT0Tr, Violence in Republican Rome, Oxford, 1968, 12 SS.; ID., ProvoLintott, Violence in Republican Rome, Oxford, 1968, 12 ss.; Id., Provo- catio, cit., 228 ss.; ID., Violence, Civil Strife and Revolution in the Clascatio, cit., 228 ss.; Id., Violence, Civil Strife and Revolution in the Clas- sical City, London-Canberra, 1982, 22 ss. sical City, London-Canberra, 1982, 22 ss. 53 V. supra 151 ss. V. supra 151 ss. 54 I casi ricordati nelle fonti sono probanti in tal senso: Liv. 2.27.12 I casi ricordati nelle fonti sono probanti in tal senso: Liv. 2.27.12 (II console Appio Claudia ordina di arrestare una dei capi della rivolta (il console Appio Claudio ordina di arrestare uno dei capi della rivolta plebea, e questi provoca [a. 495]); Liv 2.55.5 (i consoli ordinano la fuplebea, e questi provoca [a. 495]); Liv 2.55.5 (i consoli ordinano la fu- stigazione del plebeo Publilio Volerone, che ricorre al popolo [a. 473]); stigazione del plebeo Pubblio Volerone, che ricorre al popolo [a. 473]); Liv. 3.56.5-6 (l'ex decemviro Appia Claudia pravaca, irritualmente, contro Liv. 3.56.5-6 (l'ex decemviro Appio Claudio provoca, irritualmente, contro l'ordine d'incarcerazione di un tribuno [a. 449]); Liv. 8.33.8 (il dittatore l'ordine d'incarcerazione di un tribuno [a. 449]); Liv. 8.33.8 (il dittatore L. Papirio Cursore, benché esente da provacaziane, è implorato di canceL. Papirio Cursore, benché esente da provocazione, è implorato di conce- dere il ricorso al popolo contro un proprio atto di coercizione capitale [a. dere II ricarsa al popoio contra un prapria atta di coercizione capitale [a. 325]). Anche se è difficile discernere quanta nei singoli episodi ci sia di 325]). Anche se è difficile discernere quanto nei singob episodi ci sia di vera e quanta di leggenda (contra le riserve di BLEICKEN, Ursprung, cit., vero e quanto di leggenda (contro le riserve di Bleichen, Ursprung, cit., 332 e di KUNKEL, Untersuchungen, cit., 24 nt. 60, cfr. CifiFO, Alcune 332 e di Kunkel, Untersuchungen, cit., 24 nt. 60, cfr. Crifò, Alcune osservazioni in tema di 'provocatio ad populum' in SDHI, 1963, 291 e osservazioni in tema di 'provocatio ad populum' in SDHI, 1963, 291 e Develin, Provocatio, cit., 52 e nt. 22), essi indubbiamente rivelano che la DEVELIN, Provocatio, cit., 52 e nt. 22), essi indubbiamente rivelano che la provocatio non presupponeva né una sentenza né un procedimento di provocatio non presupponeva né una sentenza né un procedirnento di condanna, ma il semplice esercizio del ius coërcitionis. Osservazioni anacondanna, ma il semplice esercizio del ius co'ércitionis. Osservazioni ana- loghe possono farsi relativamente alle provocationes, di cui si hanno sicuri loghe possono farsi relativamente alle provocationes, di cui si hanno sicuri esempi in eta starica, contro provvedimenti del pontefice massima nei esempi in età storica, contro provvedimenti del pontefice massimo nei confronti dei sacerdati suai sattaposti: anche in questi casi, infatti, il riconfronti dei sacerdoti suoi sottoposti: anche in questi casi, infatti, il ri- corsa non è diretto contra una pranuncia giudiziale ma contra una misura corso non è diretto contro una pronuncia giudiziale ma contro una misura caercitiva amministrativa, espressiane del patere disciplinare del pontefice coercitiva amministrativa, espressione del potere disciplinare del pontefice (v. supra, nt. 38; testi più oltre, nt. 115). Una chiara distinzione tra (v. supra, nt. 38; testi pifi oltre, nt. 115). Una chiara distinzione tra coërcitio, soggetta a provocazione, e vera e propria giurisdizione criminale coërcitio, saggetta a pravacaziane, e vera e prapria giurisdizione criminale è posta da Cie. leg. 3.3.6: magistratus nec oboedientem et innoxium (no- è pasta da Cic. leg. 3.3.6: magistratus nec oboedientem et innoxium (no-
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Mommsen, ii rimedio in parola come in Mommsen, il rimedio in parola come «appello al popolo» in quanto l'appello presuppone II precedente giudizio di un magiquanto l'appello presuppone il precedente giudizio di un magi- strato, giudizio che qui manca poiché l'intervento coercitivo del strato, giudizio che qui manca poiché l'intervento coercitivo del console è un atto di amministrazione, non un atto di giurisdiconsole è un atto di amministrazione, non un atto di giurisdi- zione. Piü fondato è ritenere che la provocatio avesse la natura zione. Più fondato è ritenere che la provocatio avesse la natura giuridica di un atto di opposizione alla coërcitio magistratuale, giuridica di un atto di opposizione alla coërcitio magistratuale, accompagnato daila ricliiesta di un processo davanti ai comizi. accompagnato dalla richiesta di un processo davanti ai comizi. Processo, ben s'intende, di primo e unico grado. Processo, ben s'intende, di primo e unico grado. Anche la tesi di Kunkel, che la provocatio fosse un'istituzione Anche la tesi di Kunkel, che la provocatio fosse un'istituzione politica, priva di qualsiasi rapporto col processo comiziale, poggia politica, priva di qualsiasi rapporto col processo comiziale, poggia su deboli basi. A parte la generica difficoltà di ammetture che un su deboli basi. A parte la generica difficoltà di ammettere che un regime come quello sopra descritto abbia potuto essere imposto regime come quello sopra descritto abbia potuto essere imposto dalla plebe al patriziato nella fase iniziale della repubblica, carattedalla plebe al patriziato nella fase iniziale della repubblica, caratte- rizzata daU'oligarchia patrizia, va osservato che se la provocatio si rizzata dall'oligarchia patrizia, va osservato che se la provocatio si fosse effettivamente configurata come Kunkel ritiene, essa avrebbe fosse effettivamente configurata come Kunkel ritiene, essa avrebbe costituito un rimedio sostanziabnente coincidente con ì'awdlium costituito un rimedio sostanziaimente coincidente con l'auxilium tribunicium, mentre Livio parla in modo esplicito di () 55: affermazione che è pienamente confermata dalla casiStica delle affermazione che è pienamente confermata dalla casistica delle fonti, nelle quail auxilium tribunicium e provocatio sono presentati fonti, nelle quali awcilium tribunicium e provocatio sono presentati come mezzi di difesa concorrenti ma nettamente distinti l'uno come mezzi di difesa concorrenti ma nettamente distinti l'uno 56 . dall'altro 56 dall'altro . Le notizie trasmesseci dalla tradizione non offrono, Le notizie trasmesseci dalla tradizione non offrono, del resto, il pià fievole indizio che la provocatio abbia originariadel resto, il più fievole indizio che la provocatio abbia originaria- mente costituito un'arma di difesa della plebe contro il patriziato, mente costituito un'arma di difesa della plebe contro il patriziato, xium?) civem multa vinculis verberibusve coherceto, ni par maiorve pote- xium?) civem multa vinculis verberibusve coherceto, ni par maiorve potestas populusve prohibessit, ad quos provocatio esto, cum magistratus iudi- stas populusve prohibessit, ad quos provocatio esto. cum magistratus iudicassit inrogassitve, per populum multae poenae certatio esto. Per l'esatto cassit inrogassitve, per populum multae poenae certatio esto. Per l'esatto significato della espressione iudicassit inrogassitve cfr. infra, nt. 90. significato della espressione iudicassit inrogassitve cfr. infra, nt. 90. 55 Liv. 3.45.8; cfr. anche Liv. 3.48.9; 3.53.4; 3.55.6; 3.67.9 Liv. 3.45.8; c. anche Liv. 3.48.9; 3.53.4; 3.55.6; 3.67.9 56 56 Cfr. Liv. 2.55.4-9; 3.56.5 e 11-12; 8.33.7-8. Una posizione degna Cfr. Liv. 2.55.4-9; 3.56.5 e 11-12; 8.33.7-8. Una posizione degna di particolare menzione è quella di Bleichen, Ursprung, cit., 249 ss., il di particolare menzione è quella di BLEICKEN, Ursprung, cit., 249 ss., II quale, pur non negando che awcilium tribunicium e provocatio fossero due quale, pur non negando che auxilium tribunicium e provocatio fossero due rimedi distinti, vede in entrambi dei mezzi di lotta politica della comunità riinedi distinti, vede in entrambi dei mezzi di lotta politica della comunità plebea. L'autore suppone che la provocatio consistesse in un appello al plebea. L'autore suppone che la provocatio consistesse in un appello al concilium plebis, in conseguenza del quale l'assemblea dichiarava con un condilium plebis, in conseguenza del quale l'assemblea dichiarava con un plebiscito l'innocenza del provocante e gli assicurava il proprio aiuto plebiscito l'innocenza del provocante e gil assicurava ii proprio aiuto contro il magistrato, aiuto che poteva concretarsi anche in un processo contro ii magistrato, aiuto che poteva concretarsi anche in un processo rivoluzionario. La norma decemvirale privilegia ne inroganto avrebbe sanrivoluzionario. La norma decemvirale privilegia ne inroganto avrebbe san- cito l'abolizione di tali plebisciti, mentre l'altra norma de capite civis nisi cito l'aboilzione di tail plebisciti, mentre l'altra norma de capite civis nisi per maximum comitiatum ne ferunto avrebbe vietato i processi capitali per maximum comitiatum ne ferunto avrebbe vietato i processi capitail rivoluzionari dinanzi ai concilia plebis. Ma questa ipotesi non è molto rivoluzionari dinanzi ai concilia plebis. Ma questa ipotesi non è molto verosimile, essendo difficile ammettere che le citate disposizioni fossero verosimile, essendo diffidile ammettere che le citate disposizioni fossero 162 162
ma lasciano piuttosto arguire che fosse un rimedio introdotto dal ma lasciano piuttosto arguire che fosse un rimedio introdotto dal patriziato nel suo stesso interesse, per cautelarsi contro i possibili patriziato nel suo stesso interesse, per cautelarsi contro i possibili 57 abusi dei suoi magistrati rimedio che teoricamente era aperto abusi dei suoi magistrati : rimedio che teoricamente era aperto anche ai plebei, i quail facevano parte del populus romanus al pan anche ai plebei, i quali facevano parte del populas romanas al pari dei patrizi, ma che in pratica ben diffidilmente essi poterono utilizdei patrizi, ma che in pratica ben difficilmente essi poterono utiliz- zare nei primi tempi della repubblica, allorché i patrizi avevano il zare nei primi tempi della repubblica, allorché i patrizi avevano il 58• Gil antichi storici, e soprattutto Livio, monopolio del potere 58 monopolio del potere . Gli antichi storici, e soprattutto Livio, testimoniano che era tutt'altro che infrequente il caso che il plebeo testimoniano che era tutt'altro che infrequente il caso che il plebeo fosse messo a morte senza rispettare la sua richiesta di un profosse messo a morte senza rispettare la sua richiesta di un pro- cesso comiziale: e ci è anche conservato il ricordo di vere e processo comiziale: e ci è anche conservato il ricordo di vere e pro- prie rivolte di popolo contro magistrati che non volevano cedere prie rivolte di popolo contro magistrati che non volevano cedere 59 alla provocatio . alla provocatio prese a danno della plebe, quando da un'osservazione di Cicerone nel suo prese a danno della plebe, quando da un'osservazione di Cicerone nel suo discorso a favore di Sestio apprendiamo che esse accoglievano delle rivendiscorso a favore di Sestio apprendiamo che esse accoglievano delle riven- dicazioni sancite da leges sacratae (Cic. Sest. 30.65; cfr. infra, nt. 65). dicazioni sancite da leges sacratae (Cie. Sest. 30.65; cfr. infra, nt. 65). Poco felice è anche l'idea di LINTOTT, Provocatio, cit., 228 ss., che la Poco felice è anche l'idea di Lintott, Provocatio, cit., 228 ss., che la provocatio fosse un'invocazione del plebeo, vittima della co'ércitio magi- provocatio fosse un'invocazione del plebeo, vittima della coërcitio magistratuale, alla folla circostante affinchd lo proteggesse. Su di essa piü stratuale, alla folla circostante affinché lo proteggesse. Su di essa più ampiamente infra, nt. 59. ampiamente infra, nt. 59. 57 Cfr. Pompon, l.s. ench., D. 1.2.2.16: ne per omnia (cónsules) Cfr. Pompon. Is. ench., D. 1.2.2.16: ne per omnia (consules) regiam potestatetn sibi vindicarent, lege lata factum est, ut ab eis provoregiam potestatem sibi vindicarent, lege lata factum est, ut ab eis provo- catio esset. catio esset. 58 58 Liv. 10.9.4: plus paucorum opes quam libertas plebis poterai. Che i Liv. 10.9.4: plus paucorum opes quam libertas plebis poterat. Che i consoli, nonostante la lex Valeria, potessero tanto impunemente disatten- consoli, nonostante la lex Valeria, potessero tanto impunemente disattendere l'interposta provocazione, non può far meraviglia, quando si consi- dere l'interposta provocazione, non pub far meraviglia, quando si consideri che ancora la terza legge del 300 a.C., che Livio dice diligentius deri che ancora la terza legge del 300 a.C., che Livio dice diligentius sancta, si limitava a dichiarare l'atto del magistrato improbe factum, ossia, sancta, si limitava a dichiarare l'atto del magistrato improbe factum, ossia, secondo la supposizione pin attendibile, oggetto di semplice riprovazione secondo la supposizione più attendibile, oggetto di semplice riprovazione morale (salvo, s'intende, l'eventuale applicazione della nota censoria): II morale (salvo, s'intende, l'eventuale applicazione della nota censoria): il che rende verosimile che le pin antiche leggi in materia fossero delle leges che rende verosimile che le più antiche leggi in materia fossero delle leges imperfectae, che non comminavano pena alcuna al trasgressore, per cui il imperfectae, che non comminavano pena alcuna al trasgressore, per cui il ius provocationis riconosciuto al plebeo contro la co'ércitio magistratuale ius provocationis riconosciuto al plebeo contro la coërcitio magistratuale doveva ridursi il più delle volte a una garanzia meramente platonica. II pin delle volte a una garanzia meramente platonica. doveva ridursi 59 Cfr. Liv. 2.27.12; 2.55.4. Se il magistrato si rifiutava di accogliere Cfr. Liv. 2.27.12; 2.55.4. Se ii magistrato si rifiutava di accogliere la provocatio e i tribuni non intervenivano, il perseguito non poteva far la provocatio e i tribuni non intervenivano, il perseguito non poteva far altro che invocare la protezione della folla (fldem populi implorare, quin- altro che invocare la protezione della folla (fidem populi implorare, quiritare: cfr. Varrò ling. Lat. 6.68: quintare dicitur is qui Quiritum fldem tare: cfr. Varro ling. Lat. 6.68: quiritare dicitur is qui Quiritum fidem clamans implorat), nella speranza che questa con le sue grida e le sue damans implorât), nella speranza che questa con le sue grida e le sue turbolenze costringesse il magistrato a sottoporre la causa al comizio. turbolenze costringesse 11 magistrato a sottoporre la causa al comizio. Secondo Lintott, Provocatio, cit., 229 ss. la frase «provoco et fldem plebis Secondo LINTOTF, Provocatio, cit., 229 ss. la frase usata da Volerone in Liv. 2.55.7, attesterebbe che la provocatio era in origine un'invocazione di soccorso al popolo presente (cfr. anche era in origine un'invocazione di soccorso al popolo presente (cfr. anche I, MiBianchini, Sui rapporti fra provocatio e intercessio, in St. Scher ilio, I, Mi- Sui rapporti fra provocatio e intercessio, in St. Scherillo, BIcHINI, lano, 1972, 97 ss.). Ma il testo liviano non autorizza tale interpretazione, lano, 1972, 97 ss.). Ma il testo liviano non autorizza tale interpretazione.
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Le fonti non ci dicono dinanzi a quail comizi si svolgessero i Le fonti non ci dicono dinanzi a quali comizi si svolgessero i processi popolari nell'età piü antica della repubblica, ma è presuprocessi popolari nell'età più antica della repubblica, ma è presu- 60. Abbiamo visto più . Abbiamo visto piü mibile che si trattasse dei comitia curiata60 mibile che si trattasse dei comitia curiata sopra come fossero questi i comizi dinanzi ai quail l'antico sosopra come fossero questi i comizi dinanzi ai quali l'antico so- e al ciii cospetto aveva huogo l'esecuzione vrano ius dicebat61 6 ' e al cui cospetto aveva luogo l'esecuzione vrano ius dicebat 62• Ancora deJl'omicida volontario da parte dei famiiari dell'ucciso 62 dell'omicida volontario da parte dei familiari dell'ucciso . Ancora non va dimenticato che a questi comizi, secondo la tradizione, fu non va dimenticato che a questi comizi, secondo la tradizione, fu devoluto il procedimento giudiziario contro l'Orazio uccisore della devoluto il procedimento giudiziario contro l'Orazio uccisore della 63. sorella 63 In tail circostanze è difficile sfuggire alla conclusione sorella . In tali circostanze è difficile sfuggire alla conclusione che appunto le curie fossero l'assemblea alla quale era affidata, che appunto le curie fossero l'assemblea alla quale era affidata, agli inizi del nuovo regime, la giurisdisione criminale, e al cui agli inizi del nuovo regime, la giurisdisione criminale, e al cui giudizio la vittima della coercizione magistratuale faceva ricorso giudizio la vittima della coercizione magistratuale faceva ricorso con la provocatio ad populum. con la provocatio ad populum. Questo stato di cose venne a modificarsi verso la metà del V Questo stato di cose venne a modificarsi verso la metà del V secolo, con l'introduzione, ad opera delle XII Tavole, della regola secolo, con l'introduzione, ad opera delle XII Tavole, della regola che, quando era in causa il caput del cittadino, la decisione doveva che, quando era in causa il caput del cittadino, la decisione doveva 64 Sulle circostanze che deteressere riservata ai comizi centuriati64 . Sulle circostanze che deter- munarono tale innovazione siamo indirettamente informati da Ciminarono tale innovazione siamo indirettamente informati da Ci- cerone, II quale nella pro Sestio ci conserva la testimonianza che la cerone, il quale nella pro Sestio ci conserva la testimonianza che la norma decemvirale aveva ii suo precedente in una lax sacrata, norma decemvirale aveva il suo precedente in una lex sacrata, 65• ossia in una deliberazione giurata della comunità plebea . Ciò ossia in una deliberazione giurata della comunità plebea 65 Ciô induce a ritenere che anteriormente alle XII Tavole i processi induce a ritenere che anteriormente alle XII Tavole i processi
poiché la frase surriferita allude con tutta evidenza a due mezzi di difesa poiché la frase surriferita allude con tutta evidenza a due mezzi di difesa ben distinti, ancorché usati congiuntamente: la provocatio ad populum ben distinti, ancorché usati congiuntamente: la provocatio ad populum (> ad una del procedura ad impulso imperiale» ad una «autonoma competenza» del principe. Quanto all'appello dal senato all'imperatore, D. 49.2.1.2 (Ulp. 1 principe. Quanto all'appello dal senato all'imperatore, D. 49.2.1.2 (Ulp. 1 de app.) ci conserva la notizia che esso fu proibito da un'orafio dell'impe- de app.) ci conserva la notizia che esso fu proibito da un'oratio dell'irnperatore Adriano. Quale fosse il regime precedente non si puô stabilire con ratore Adriano. Quale fosse il regime precedente non si può stabilire con sicurezza poiché le nostre informazioni al riguardo sono limitate alle te- sicurezza poiché le nostre informazioni al riguardo sono limitate alle testimonianze letterarie e sono assai scarse: secondo alcuni autori, la revi- stimonianze letterarie e sono assai scarse: secondo alcuni autori, la revisione del giudicato senatorio sarebbe stata possibile (De Marini Avonzo, sione del giudicato senatorio sarebbe stata possibile (DE MuuNI AvoNzo, La funzione, cit., 153 ss.; Bellen, Zur Appellation vom Senat an dem La funzione, cit., 153 ss.; BELLEN, Zur A ppellation vom Senat an dein Kaiser, in ZRG, 1962, 143 ss.; Litewski, Die römische Appellation in Kaiser, in ZRG, 1962, 143 ss.; LITEWSKI, Die romische A ppellation in Zivilsachen, in RIDA, 1966, 278 ss.), quanto meno nell'ipotesi di giudizi Zivilsachen, in RIDA , 1966, 278 ss.), quanto meno nell'ipotesi di giudizi celebrati in assenza del principe (Vincenti, Cognitio senatus e appellatio, celebrati in assenza del Principe (VINCENTI, Cognitio senatus e appellatio, m Arch, giur., 1985, 113 ss.); secondo altri (Bleicken, Senatsgericht, cit., in A rch. giur., 1985, 113 ss.); secondo altri (BLEICKEN, Senatsgericht, cit., 117 ss., passim, e già Mommsen, Staatsrecht, ILI, cit., 108 nt. 1) dovrebbe 117 ss., passim, e già MOMMSEN, Staatsrecht, 11. 1, cit., 108 nt. 1) dovrebbe invece escludersi, tenuto conto della (pretesa) indipendenza del senato invece escludersi, tenuto conto della (pretesa) indipendenza del senato dall'imperatore. dall'imperatore. 223 223 Mommsen, Strafrecht, cit., 264 e nt. 1. La situazione muta nel MOMMSEN, Strafrecht, cit., 264 e nt. 1. La situazione muta nel corso del III secolo, in seguito ad alcuni interventi imperiali: cfr. D. corso del III secolo, in seguito ad alcuni interventi imperiali: cfr. D. 47.15.6 (Paul. l.s. de iud. pubi); D. 48.16.3 (Paul. 1 sent); D. 48.16.15.1 47.15.6 (Paul. l.s. de iud. publ.); D. 48.16.3 (Paul. I sent.); D. 48.16.15.1 (Macer 2 de pubi.iud.). (Macer 2 de publ.iud.).
223 223
blica accusa, ma altresI le cognitiones relative a crimini che ayeblica accusa, ma altresì le cognitiones relative a crimini che ave- 224• vano originariamente appartenuto alle quaestiones perpetuae 224 vano originariamente appartenuto alle quaestiones perpetuas . principio accusatorio si Ma anche nei limitati casi in cui il Ma anche nei limitati casi in cui il principio accusatorio si conserva, esso va soggetto ad una progressiva involuzione, che conserva, esso va soggetto ad una progressiva involuzione, che favorisce il generalizzarsi dell'opposto principio della libera inquifavorisce il generalizzarsi deh'opposto principio della libera inqui- del giudice. Coil, per esempio, si tende sempre piü a limitare sitio sitici del giudice. Così, per esempio, si tende sempre più a limitare la facoltà di accusare a chi abbia un interesse personale alla punila facoltà di accusare a chi abbia un interesse personale alla puni- zione del reo (da un lato riconoscendo speciali facilitazioni all'ofzione del reo (da un lato riconoscendo speciali facilitazioni all'of- feso e ai suoi parenti prossimi, dall'altro ammettendo all'accusa feso e ai suoi parenti prossimi, daU'altro ammettendo all'accusa taltme persone che in precedenza ne erano esciuse, come le talune persone che in precedenza ne erano escluse, come le donne, gli impuberi, gli infami, ove agiscano nell'interesse proprio donne, gli impuberi, gli infami, ove agiscano nell'interesse proprio e dei propri congiunti); si rende piii difficile e rischioso l'esercizio e dei propri congiunti); si rende più difficile e rischioso l'esercizio dell'accusa (vuoi estenderido i termini del reato di cakmnia, vuoi dell'accusa (vuoi estendendo i termini del reato di calunnia, vuoi rendendo criminalmente perseguibile la collusione deJl'accusatore rendendo criminalmente perseguibile la collusione dell'accusatore con l'accusato, vuoi assoggettando a pena l'accusatore che abbancon l'accusato, vuoi assoggettando a pena l'accusatore che abban- doni il processo iniziato); si pongono notevoli limitazioni al prin- doni il processo iniziato); si pongono notevoli limitazioni al principio dell'accusa aperta ad ogni cittadino (precludendo l'esercizio cipio dell'accusa aperta ad ogni cittadino (precludendo l'esercizio della stessa a determinate persone o escludendone la sperimentadella stessa a determinate persone o escludendone la sperimenta- bilità in relazione ai rapporti personali intercedenti tra accusatore bilità in relazione ai rapporti personali intercedenti tra accusatore ed accusato); infine si introducono vari casi di accusa obbliga- ed accusato); infme si introducono vari casi di accusa obbligatoria, che costituiscono altrettante deroghe al principio della libera toria, che costituiscono altrettante deroghe al principio della libera iniziativa del privato (l'erede è tenuto ad esercitare l'azione penale iniziativa del privato (l'erede è tenuto ad esercitare l'azione penale a tutela della memoria del defunto, il tutore nell'interesse del pu- a tutela della memoria del defunto, il tutore nell'interesse del pupillo, ecc.). Disposizioni, tutte, che alterano in notevole misura il pub, ecc.). Disposizioni, tutte, che alterano in notevole misura II carattere e la funzione della pubblica accusa (talora trasforman- carattere e la funzione della pubblica accusa (talora trasformandola in una sorta di querela di parte, proponibile unicamente dal dola in una sorta di querela di parte, proponibile unicamente dal titolare dell'interesse leso) e che importano un vero e proprio titolare dell'interesse leso) e che importano un vero e proprio snaturamento del principio repubblicano del processo promuovi- snaturamento del principio repubblicano del processo promuovi225•. bile da quivis de populo bile da quivis de populo 225 Ma anche sotto un altro profilo l'antitesi tra procedura ordi- Ma anche sotto un altro profflo l'antitesi tra procedura ordi224 224 D. 48.1.1 (Macer 1 de pubi. iud. ) : Non omnia indicia, in quitus D. 48. 1.1 (Macer I de pub!. iud.): Non omnia iudicia, in quibus crimen vertitur, et publica sunt, sed ea tantum, quae ex legibus iudiciorum crimen vertitur, et publica sunt, sed ea tantum, quae ex legibus iudiciorum publicorum veniunt, ut Mia maiestatis. Mia de adulteriis, Cornelia de publicorum veniunt, ut Julia maiestatis, Julia de adulteriis, Cornelia de sicariis et veneficis, Pompeia parricida. Mia peculatus, Cornelia de te- sicariis et veneficis, Pompeia parricidii, Julia peculatus, Cornelia de testamentis. Mia de vi privata, Mia de vi publica. Mia ambitus. Mia stamentis, Julia de vi privata, Julia de vi publica, Julia ambitus, Julia repetundarum, Mia de annona. Sul testo cfr. particolarmente De Marini repetundarum, Julia de annona. Sul testo cfr. particolarmente DE MuuN1 Avonzo, Coesistenza e connessione tra 'indicium publicum' e 'iudicium A voNzo, Coesistenza e connessione tra 'iudicium publicum' e 'iudicium privatum'. Ricerche sul diritto tardo-classico, in BIDR, 1956, 143 ss. (ivi privatum'. Ricerche sul diritto tardo-classico, in BIDR, 1956, 143 ss. (in altra letteratura). altra letteratura). 225 225 Su tutto ciò, ampiamente, Lauria, Accusatio-inquisitio, cit., 341 Su tutto ciè, ampiamente, Lu1uA, A ccusatio-inquisitio, cit., 341 ss. ( = Studii, cit., 302 ss.); cfr. anche Id., Accusatio, cit., 188. ss. (= Studii, cit., 302 ss.); cfr. anche ID., A ccusatio, cit., 188.
224 224
naria e cognitio extra ordinem si manifesta profonda. Al contrario naria e cognitio extra ordinem Si manifesta profonda. Al contrario di quanto avveniva nei indicia publica, oye la pena era fissa e la di quanto aweniva nei iudicia publica, ove la pena era fissa e la giuria si limitava semplicemente all'affermazione o alla negazione giuria si limitava semplicemente all'affermazione o alla negazione della responsabilità dell'accusato, nella cognitio extra ordinem la della responsabilità dell'accusato, nella cognitio extra ordinem la pena poteva variare in relazione alle circostanze soggettive e og- pena poteva variare in relazione alle circostanze soggettive e oggettive del reato, alla parte in esso avuta dal reo, al suo comporta- gettive del reato, alla parte in esso avuta dal reo, al suo comportamento anteriore o posteriore al fatto criminoso, alla sua condi- mento anteriore o posteriore al fatto criminoso, alla sua condizione personale o sociale (gli appartenenti alla classe degli hone- zione personale o sociale (gli appartenenti alla classe degli honestiores erano puniti con sanzioni più lievi di quelle inflitte agli stiores erano puniti con sanzioni piü lievi di quelle inflitte agli appartenenti alla classe degli humiliores; i liberi con minor severità appartenenti alla classe degli humiliores; i liberi con minor seventh 225• Al giudicante era riconosciuta un'ampia discredegli schiavi) 226 . Al giudicante era riconosciuta un'ampia discre- zionalità nella determinazione della pena, e anche quando veniva zionalità nella determinazione della pena, a anche quando veniva investito della cognizione di un crimine contemplato nel sistema investito della cognizione di un crimine contemplato nel sistema deWordo non era vincolato alla rigorosa osservanza delle pene di dell'ordo non era vincolato alla rigorosa osservanza delle pene di 227• legge 22 7 . Naturalmente la sua benevolenza non poteva spingersi al Naturalmente la sua benevolenza non poteva spingersi al (inpunto di mandare il colpevole esente da sanzione. La grazia (in- punto di mandare il colpevole esente da sanzione. La grazia dulgentia, venia) era una prerogativa del principe e del senato, e dulgentia, venia) era una prerogativa del pnincipe e del senato, e non rientrava nei poteri del giudice di merito. Ma a parte que- non rientrava nei poteri del giudice di merito. Ma a parte quest'ipotesi limite, il giudice godeva della massima libertà nella de- st'ipotesi limite, ii giudice godeva della massima libertà nella determinazione della specie e della misura della pena, e le stesse terminazione della specie e della misura della pena, e le stesse costituzioni imperiali esplicitamente lo invitavano a tenere scrupo- costituzioni imperiali esplicitamente lo irivitavano a tenere scrupolosamente conto della condizione delle persone e della gravità del losamente conto della condizione delle persone e della gravità del reato, in modo da non infliggere una pena né più grave né più reato, in modo da non infliggere una pena né pih grave né piix 228• CosI pure gil lieve di quel che richiedesse il caso concreto228 . Così pure gli lieve di quel che richiedesse ii caso concreto 226
226 Cfr. al riguardo De Robertis, La variazione della pena nel diritto Cfr. a! riguardo DE ROBERTIS, La variazione della pena nel diritto romano, Bari, 1954 ( = Scritti, III, cit., 403 ss.). Sulla rilevanza della Ban, 1954 (=Scritti, III, cit., 403 ss.). Sulla rilevanza della romano, classe sociale del colpevole agli effetti dell'irrogazione della pena cfr. Car- classe sociale del colpevole agli effetti dell'irrogazione della Pena cfr. CuL'apparif ion dans le droit des classes d'4honestiores et d'4humidascia. L'apparition dans le droit des classes d'«honesdores» et d'«humi- DASCIA, liores», in RHD, 1950, 319 ss., e soprattutto Garnsey, Social Status and in RFID, 1950, 319 ss., a soprattutto Giu'sey, Social Status and liores>>, Legal Privilege in the Roman Empire, Oxford, 1970, 103 ss. Legal Privilege in the Roman Empire, Oxford, 1970, 103 ss. 227 227 Cfr., con ampiezza di argomenti, Levy, Gesetz und Richter im Cfr., con ampiezza di argomenti, LEVY, Gesetz und Richter im kaiserlichen Strafrecht. I. Die Strafzumessung, in BIDR, 1938, 95 ss. kaiserlichen Strafrechi. I. Die Strafrumessung, in BIDR, 1938, 95 ss. ( = Gesammelte Schriften, II, cit., 459 ss.). Di diverso avviso, ma senza (=Gesammelte Schriften, II, cit., 459 ss.). Di diverso avviso, ma senza valide ragioni. De Robertis, Arbitrium iudicantis e statuizioni imperiali. valide ragioni, Dc ROBERTIS, A rbitrium iudicantis e statuizioni imperiali. Pena discrezionale e pena fissa nella cognitio extra ordinem, in ZRG, Pena discrezionale e pena fissa nella cognitio extra ordinem, in ZRG, 1939, 219 ss. 1939, 219 ss. 228 228 D. 47.9.4.1 (Paul. 54 ad ed.): ... et omnino ut in ceteris, ita D. 47.9.4.1 (Paul. 54 ad ed.): ... et omnino Ut in ceteris, ita huiusmodi causis ex personarum condicione et rerum qualitate diligenter huiusmodi causis ex personarum condicione et rerum qualitate diligenter sunt aestimandae, ne quid aut durius aut remissius constituatur, quam sunt aestìmandae, ne quid aut durius aut remissius constituatur, quam causa postulaba. L'affermazione, ripetuta quasi alla lettera in D. 48.19.11 causa postulabit. L'affermazione, ripetuta quasi alla lettera in D. 48.19.11 pr. (Marcian. 2 de pubi, iud.), riecheggia verosimilmente il testo di una pr. (Marcian. 2 de pubi. iud.), riecheggia verosimilmente il testo di una costituzione imperiale. costituzione imperiale.
225 225
imperatori, quando venivano consultati in merito alla punibilità di imperatori, quando venivano consultati in merito alla punibilità di determinati fatti si limitavano a dare delle elastiche direttive piutdeterminati fatti si limitavano a dare delle elastiche direttive piut- tosto che delle disposizioni di carattere vincolante, ed anche là tosto che delle disposizioni di carattere vincolante, ed anche là dove si richiamavano ad una pena determinata avevano cura di dove si richiamavano ad una pena determinata avevano cura di lasciare al giudicante una certa libertà di apprezzamento, nell'evilasciare al giudicante una certa libertà di apprezzamento, nell'evi- dente presupposto che nessun fatto criminoso è perfettamente dente presupposto che nessun fatto criminoso è perfettamente 229 uguale a un altro 229 . 10. La repressione criminale nel Basso Impero. - La cognitio 10. La repressione criminale nel Basso Impero. — La cognitio extra ordinem, che in seguito all'inaridimento delle quaestiones era extra ordinem, che in seguito all'inaridimento delle quaestiones era andata sempre piü estendendo l'àmbito della sua applicazione nel andata sempre più estendendo l'àmbito della sua applicazione nel corso dell'età del principato, si afferma in eta postclassica come corso dell'età del principato, si afferma in età postclassica come l'unica forma di processo. l'unica forma di processo. Agli inizi del IV secolo, tutto il territorio dell'impero appare Agli inizi del IV secolo, tutto il territorio dell'impero appare suddiviso in province, rette da governatori di diverso titolo e suddiviso in province, rette da governatori di diverso titolo e grado (proconsules, consulares, praesides, correctores); le province grado (procónsules, consulares, praesides, correctores); le province sono a loro volta raggruppate in diocesi, rette di regola da un sono a loro volta raggruppate in diocesi, rette di regola da un vicario; le diocesi in prefetture (Oriente, Illirico, Italia, Gaulle), vicario; le diocesi in prefetture (Oriente, Illirico, Italia, Gallie), 230• con a capo un prefetto del pretorio 230 Province, diocesi, prefetcon a capo un prefetto del pretorio . Province, diocesi, prefet- ture costituiscono i tre gradini dell'amministrazione e coincidono ture costituiscono i tre gradini deh'amministrazione e coincidono con i tre gradi che ora si riconoscono per l'esercizio della giurisdi- con i tre gradi che ora si riconoscono per l'esercizio della giurisdizione. zione. I governatori provinciali sono i giudici ordinari di prima I governatori provinciali sono i giudici ordinari di prima 231, con qualche limitazione soltanto per l'applicazione di , con qualche limitazione soltanto per l'applicazione di istanza231 alcune pene: essi non possono, per esempio, infliggere la pena di alcune pene: essi non possono, per esempio, infliggere la pena di morte né la confisca totale del patrimonio senza l'assenso dell'im- morte né la confisca totale del patrimonio senza l'assenso dell'im232• peratore 232 . Per i reati di minor gravità la giurisdizione è eserci- Per i reati di minor gravità la giurisdizione è esercitata dai magistrati municipali e, a partire dal VI secolo, dal de- tata dai magistrati municipali e, a partire dal VI secolo, dal de-
229 229 Cfr. Law, Gesetz und Richter, cit., 120 ss. (= Gesammelte Cfr. Levy, Gesetz und Richter, cit., 120 ss. ( = Gesammelte
Schriften, II, cit., 477 ss.). Schriften, II, cit., 477 ss.). 230 230 Sull'origine della prefettura regionale cfr. Palanque, Essai sur la Sull'origine della prefettura regionale cfr. PALANQUE, Essai sur la prefecture du prétoire du Bas-Empire, Paris, 1933, 1 ss. préfecture du prétoire du Bas-Empire, Paris, 1933, 1 ss. 231 231 JONES, Ii tardo impero romano, II, Milano, 1974, 695 ss.; DE Jones, Il tardo impero romano, II, Mñano, 1974, 695 ss.; De 2 MAzTINO, Storia2, Martino, Storia , V, cit., 328 ss. Nei testi del Basso Impero i governatori V, cit., 328 ss. Nei testi del Basso Impero i governatori sono spesso denominati indices, appunto per la loro preminente funzione sono spesso denominati iudices, appunto per la loro preminente funzione giudiziaria. giudiziaria. 232 232 C. Th. 9.41.1 (Theod. Valent., a. 425). L'opinione, assai diffusa, C. Th. 9.41.1 (Theod. Valent., a. 425). L'opinione, assai diffusa, che i governatori potessero liberamente irrogare la pena capitale è criti- che i governatori potessero liberamente irrogare la pena capitale è criti2 cata, con ragione, da De Martino, Storia cata, con ragione, da DE MAJTINO, Storia2,, V., cit., 329 nt. 47. V., cit., 329 nt. 47.
226 226
233 fensor civitatis . L'appello dalle loro decisioni va al capo della L'appello dalle loro decisioni va al capo della fensor civitatis 233 234 234 provincia . Contro la sentenza del governatore l'appello è rivolto al pre- Contro la sentenza del governatore l'appello è rivolto al pre235, a seconda che sia fetto del pretorio o al vicario della diocesi , a seconda che sia fetto del pretorio o al vicario della diocesi 235 236• L'appello più vicina la sede della prefettura o del vicariato . L'appello piü vicina la sede della prefettura o del vicariato 236 deve essere invece avverso le sentenze emesse dai procónsules deve essere invece proconsules avverso le sentenze emesse dai rivolto all'imperatore, in quanto tali funzionari non sono sotto- rivolto all'imperatore, in quanto tall funzionari non sono sotto237 Gil stessi proconsoli giudiposti né al prefetto né al vicario . Gli stessi proconsoli giudi- posti né al prefetto né al vicario 237 cano inoltre, su delega imperiale, degli appelli contro le sentenze cano inoltre, su delega imperiale, degli appelli contro le sentenze 238 . di governatori di altre province 23 8 Solo per eccezione vicari e prefetti possono essere chiamati a Solo per eccezione vicari e prefetti possono essere chiamati a giudicare in prima istanza: ciò avviene principalmente nel caso di giudicare in prima istanza: ciô avviene principalmente nel caso di denegazione di giustizia da parte del governatore e di fondati denegazione di giustizia da parte del governatore e di fondati 239 . sospetti circa l'imparzialità del medesimo239 sospetti circa l'imparziailtà del medesimo Contro la sentenza dei vicari può essere interposto appello Contro la sentenza dei vicari pub essere interposto appello 240 all'imperatore240 . La sentenza dei prefetti è invece inappellabile, La sentenza dei prefetti è invece inappellabile, all'imperatore 241 . Nondimeno, a poiché essi solo, a rigore, giudicano vice sacra vice sacra 241. Nondimeno, a poichd essi solo, a rigore, giudicano
233 233
Per la giurisdizione criminale dei magistrati municipali cfr. C.Th. Per la giurisdizione criminale dei magistrati municipali cfr. C.Th. de2.1.8.2 (Arcad. Honor., a. 395). Per quella data da Giustiniano al de- 2.1.8.2 (Arcad. Honor., a. 395). Per quella data da Giustiniano al fensor civitatis cfr. Nov. 15.6.1 (a. 535) e C.I. 1.55.5 comparato con fensor civitatis cfr. Nov. 15.6.1 (a. 535) e C.I. 1.55.5 comparato con C.Th. 1.29.7 (Valent. Theod. Arcad., a. 392). Cfr. ora Manning, Ricerche 1.29.7 (Valent. Theod. Arcad., a. 392). Cfr. ora MNINo, Ricerche C.Th. sul 'defensor civitatis', Milano, 1984, 196 ss. sul 'defensor civitatis', Milano, 1984, 196 ss. 234 234 Nov. 15.5 (a. 535). Nov. 15.5 (a. 535). 235 235 C.Th. 11.30.16 (Constantin., a. 331); 27 (Constant. Constans, a. CT/i. 11.30.16 (Constantin., a. 331); 27 (Constant. Constans, a. 357); 57 (Arcad. Honor., a. 398). In Egitto l'appello è rivolto, anziché al 357); 57 (Arcad. Honor., a. 398). In Egitto I'appello è rivolto, anziché al vicario, al praefectus Augustalis; in Oriente, al comes Orientis. vicario, a! praefectus A ugustalis; in Oriente, al comes Orientis. 236 236 Nov. Marc. 1.2 (a. 450). Nov. Marc. 1.2 (a. 450). 237 237 C.Th. 11.30.16 (Constantin., a. 331). CT/i. 11.30.16 (Constantin., a. 331). 238 238 CIL, VI, 1690 (=Inscriptiones latinae selectae, I, 1240); CIL, VI, CIL, VI, 1690 (=Inscriptiones latinae selectae, I, 1240); GIL, VI, 1641. 1641. 239 239 Le fonti parlano a questo proposito di extraordinarium iudicium Le fonti parlano a questo proposito di extraordinarium iudicium praefectorum vel vicariorum: cfr. C.Th. 1.16.1 (Constantin., a. 315). Altri praefectorum vel vicariorum: cfr. C. Th. 1.16.1 (Constantin., a. 315). Altri 2 V, cit., 299 nt. 36. testi in De Martino, Storia , V, cit., 299 nt. 36. testi in DE MARTINO, Storia2, 240 240 C.Th. 11.30.16 (Constantin., a. 331); 29 (lulian., a. 362); 61 11.30.16 (Constantin., a. 331); 29 (lulian., a. 362); 61 C.Th. (Arcad. Honor., a. 400). (Arcad. Honor., a. 400). 241 241 C.Th. 11.30.16 (Constantin., a. 331). Sull'importante costitu- C. Tb. 11.30.16 (Constantin., a. 331). Sull'importante costituzione cfr. De Marini Avonzo, La giustizia nelle province agli inizi del basso zione cfr. DE MAIUNI AVONZO, La giustizia nelle province agli inizi del basso impero. II. L'organizzazione giudiziaria di Costantino, in St. urb., 1965- impero. II. L'organizzazione giudiziaria di Costantino, in St. urb., 196566, 208 ss. e ora Balestri Fumagalli, Il divieto di appello contro le sen- 66, 208 ss. e ora BALESTRI FUMAGALLI, Ii divieto di appello contro le sentenze dei prefetti del pretorio (C.Th. 11, 30, 16) (Atti del II seminario tenze dei prefetti del pretorio (C. Tb. 11, 30, 16) (Atti del II seminario romanistico gardesano, Gargnano, 12-14 giugno 1978), Milano, 1980, romanistico gardesano, Gargnano, 12-14 giugno 1978), Milano, 1980, 213 ss. 213 227 227
partire dalla seconda metà del IV secolo, si consentì, sia pur con partire dalla seconda metà del IV secolo, si consentI, sia pur con quache restrizione, di chiedere all'imperatore un riesame del caso quache restrizione, di chiedere all'imperatore un riesame del caso 242 . davanti alla stessa istanza (supplicatio) davanti alla stessa istanza (supplicatio) 242 Benché anche l'Italia sia ormai collocata nelle circoscrizioni Benchd anche 1'Itaila sia ormai collocata nelle circoscrizioni amministrative generali (essa costituisce la cosiddetta diocesi Itali- amministrative generali (essa costituisce la cosiddetta diocesi Italiciana, governata da due vicari: il vicarius Italiae con competenza ciana, governata da due vicari: il vicarius Italiae con competenza al nord e il vicarius urbis Romae per il resto della penisola e le al nord e il vicarius urbis Romae per il resto della penisola e le isole), la capitale conserva una posizione di privilegio. Su di essa e isole), la capitale conserva una posizione di privilegio. Su di essa e sul territorio circostante fino a cento miglia ha giurisdizione il sul territorio circostante fino a cento miglia ha giurisdizione II praefectus urbi, di nomina imperiale e appartenente alla classe praefectus urbi, di nomina imperiale e appartenente alla classe 243 degli illustres . Egli ha gerarchicamente dipendenti il praefectus degli illustres 243 Egli ha gerarchicamente dipendenti il praefectus vigilum (a cui è attribuita la cognizione delle cause di minor im- vigilum (a cui è attribuita la cognizione delle cause di minor importanza connesse col suo ufficio) e il praefectus annonae (com- portanza connesse col suo ufficio) e il praefectus annonae (cornpetente per i reati in materia annonaria o nei quali siano implicati petente per i reati in materia annonaria o nei quail siano implicati 244 . membri delle corporazioni al servizio deh'annona) 244 membri delle corporazioni al servizio dell'annona) Nonostante l'esistenza del vicarius urbis Romae, residente an- Nonostante l'esistenza del vicarius urbis Romae, residente anch'esso nella capitale e investito di una giurisdizione parzialmente ch'esso nella capitale e investito di una giurisdizione parzialmente 245 concorrente 245, , il prefetto urbano ha di fatto nelle sue mani l'in- il prefetto urbano ha di fatto nelle sue mani l'intera amministrazione della giustizia. Egli è giudice di prima tera amministrazione della giustizia. Egli è giudice di prima istanza per i maggiori reati commessi nel suo distretto (delitti di istanza per i maggiori reati commessi nel suo distretto (delitti di 242 242 C.I. 1.19.5 (Valent. Valens, a. 365); Nov. Theod. 13 = C.I. 7.42.1 C.I. 1. 19.5 (Valent. Valens, a. 365); Nov. Theod. 13=C.I. 7.42.1 (Theod. Valent., a. 439); C.I. 7.63.5 (lust., a. 529). Cfr. Orestano, L'ap- (Theod. Valent., a. 439); C.I. 7.63.5 (lust., a. 529). Cfr. Oassro, L'appello, cit., 287 nt. 1; Raggi, La restitutio in integrum nella cognìtio extra pello, cit., 287 nt. 1; RAGGI, La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem, Milano, 1965, 202 nt. 64 (ivi altra letteratura). ordinem, Milano, 1965, 202 nt. 64 (ivi altra letteratura). 243 243 Cfr. Chastagnol, La préfecture urbaine à Rome sous le Bas-Em- Cfr. CHASTAGNOL, La prefecture urbaine a Rome sous le Bas-Empire, Paris, 1960, 85 ss.; Jones, Il tardo impero, II, cit., 698; De Martino, pire, Paris, 1960, 85 SS.; JONES, It tardo impero, II, cit., 698; DE MARTINO, 2 Storia244 , V, cit., 343 ss.; Barrow, Prefect and Emperor, Oxford, 1973, 3 ss. Storia2, V, cit., 343 ss.; BAlutow, Prefect and Emperor, Oxford, 1973, 3 ss. 244 Per la giurisdizione criminale del praefectus vigilum cfr. C.I. Per la giurisdizione criminale del praefectus vigilum cfr. C.I. 1.43.1 (Valent. Theod. Arcad., a. 385-387); Cassiod. var. 7.7.2. Per 1.43.1 (Valent. Theod. Arcad., a. 385-387); Cassiod. var. 7.7.2. Per quella del praefectus annonae cff. C.Th. 13.5.38 (Honor. Theod., a. 414); quella del praefectus annonae cfr. C.Th. 13.5.38 (Honor. Theod., a. 414); 14.4.9 (Honor. Theod., a. 417); Cassiod. var. 6.18.1 ss. Talora il prefetto 14.4.9 (Honor. Theod., a. 417); Cassiod. var. 6.18.1 ss. Talora il prefetto dell'annona giudica anche altre cause su delega del praefectus urbi: cfr. dell'annona giudica anche altre cause su delega del praefectus urbi: cfr. Amm. 28.1.9 e 32. Per ulteriori dettagli Chastagnol, La préfecture ur- Amm. 28.1.9 e 32. Per ulteriori dettagli CHASTAGNOL, La prefecture ur2 baine, cit., 262 ss., 297 ss.; De Martino, Storia baine, cit., 262 ss., 297 ss.; DE MARTINO, Storia2,, V, cit., 348 ss., 350 ss.; V. cit., 348 ss., 350 ss.; Pavis D'Escurac, La préfecture de l'annone, cit., 289. PAWS D'Escuac, La prefecture de Pannone, cit., 289. 245 245 Cassiod. var. 6.15.1 e 2; C.Th. 11.30.36 (Valent. Valens Gra- Cassiod. var. 6.15.1 e 2; C.Th. 11.30.36 (Valent. Valens Gratian., a. 374); Amm. 28.1.22; 32; 43-47. Per i conflitti che talora deriva- tian., a. 374); Amm. 28.1.22; 32; 43-47. Per i conflitti che talora derivavano dalla concomitante giurisdizione del prefetto e del vicario cfr. Symm. vano dalla concomitante giurisdizione del prefetto e del vicario cfr. Symm. rei. 23.3 ss. (su cui Vera, Commento storico alle 'Relationes' di Quinto rel. 23.3 ss. (su cui VERA, Commento storico alle Relationes' di Quinto Aurelio Simmaco, Pisa, 1981, 168 ss.). Altri dati in Chastagnol, La pré- A urelio Simmaco, Pisa, 1981, 168 ss.). Altri dati in CHASTAGNOL, La prefecture urbaine, cit., 30 ss. (ma cfr. Arnheim, Vicars in the Later Roman fecture urbaine, cit., 30 ss. (ma cfr. AENHEIM, Vicars in the Later Roman 2 Empire, in Historia, 1970, 603 ss.) e in De Martino, Storia Empire, in Historia, 1970, 603 ss.) e in DE MARTINO, Storia2,, V, cit., V, cit., 346 ss. 346
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246; sangue, lesa maestà, falso anche nummario, peculato, ecc.) 246 ; ha ha sangue, lesa maestà, falso anche nummario, peculato, ecc.) una giurisdizione speciale sui membri delle corporazioni ur- una giurisdizione speciale sui membri delie corporazioni urbane 247 e sulle persone di rango senatorio, che giudica con l'asbane 247 e sulle persone di rango senatorio, che giudica con l'as- (quinquevirale iusistenza di cinque senatori designati dalla sorte (quinquevirale in- sistenza di cinque senatori designati dalla sorte 248; die ium) 248 ; è, infine, giudice d'appello sulle sentenze dei giudici 6, infine, giudice d'appello sulle sentenze dei giudici dicium) minori a lui subordinati (prefetto dei vigili e prefetto dell'an- minori a lui subordinati (prefetto dci vigili e prefetto dell'an249 e su quelle dei governatori di alcune province d'Italia e, e su quelle dei governatori di alcune province d'Italia e, nona) 249 250• Dalle sue sentenze puô apper un certo periodo, d'oltremare 250 . Dalle sue sentenze può ap- 251• pellarsi all'imperatore251 . pellarsi all'imperatore La stessa organizzazione giudiziaria di Roma è introdotta La stessa organizzazione giudiziaria di Roma è introdotta anche in Costantinopoli (nova Roma), che ha quindi unpraefectus anche in Costantinopoli (nova Roma), che ha quindi un praefectus urbi Constantinopolitanae, le cui attribuzioni differiscono da urbi Constantinopolitanae, le cui attribuzioni differiscono da quelle del prefetto di Roma solo in quanto comprendono diretta- quelle del prefetto di Roma solo in quanto comprendono diretta252 mente anche le cause annonarie . mente anche le cause annonarie 232 La generahzzazione dell'extraordinaria cognitio e la rilevanza dell'extraordinaria cognitio e la rilevanza La generalizzazione che in essa assume l'attività dci funzionari investiti dell'accertache in essa assume l'attività dei funzionari investiti deh'accerta- mento e della persecuzione dei singoli reati conducono al defini- mento e della persecuzione dci singoli reati conducono a! defini-
246 prefecture ur246 Elenco e discussione di fonti in CHASTAGNOL, La Elenco e discussione di fonti in Chastagnol, La préfecture ur- baine, cit., 85 ss. cit., 85 ss. baine, 247 247 C.Th. 16.4.5.1 (Arcad. Honor. Theod., a. 404); 1.6.11 (Valent. C.Th. 16.4.5.1 (Arcad. Honor. Theod., a. 404); 1.6.11 (Valent. Theod. Arcad., a. 423). Le corporazioni al servizio dell'annona rientrano Theod. Arcad., a. 423). Le corporazioni al servizio dell'annona rientrano però nella competenza del praefectus annonae (supra, nt. 244). perh nella competenza del praefectus annonae (supra, nt. 244). 248 248 C.Th. 9.1.13 (Valens Gratian. Valent., a. 376); 2.1.12 (Honor. C.Th. 9.1.13 (Valens Gratian. Valent., a. 376); 2.1.12 (Honor. Theod., a. 423). Coster, The ludicium Quinquevirale, Cambridge (Mas- Theod., a. 423). COSTER, The ludicium Quinquevirale, Cambridge (Massachusetts), 1935; Chastagnol, La préfecture urbaine, cit., 124 ss.; LiP- sachusetts), 1935; CHASTAGNOL, La prefecture urbaine, cit., 124 ss.; Lip POLD, Quinquevirale iudicium, in RE, XXIV, 1162 ss. Quinquevirale iudicium, in RE, X X IV, 1162 ss. -POLD, 249 249 C.Th. 11.30.13 (Constantin., a. 329); 49 (Valent. Theod. Arcad., C.Th. 11.30.13 (Constantin., a. 329); 49 (Valent. Theod. Arcad., a. 389). a. 389). 250 urbi sembra avere rice Sino alla metà del IV secolo il praefectus urbi sembra avere rice- 250 Sino alla metà del IV secolo ii praefectus vuto gli appelli da tutte le province d'Italia. Nel 357 Costanzo ridusse tale vuto gli appelli da tutte le province d'Italia. Nel 357 Costanzo ridusse tale amplissima giurisdizione entro i confini della città e del centesimum milia- amplissima giurisdizione entro i confini della città e del centesimum miliarium (C.Th. 11.30.27), ma poco tempo dopo essa fu nuovamente estesa al rium (C.Th. 11.30.27), ma poco tempo dopo essa fu nuovamente estesa al vicariato suburbicario (Symm. rei. 38 e 40) e nel 445, per opera di Valen- vicariato suburbicario (Symm. rel. 38 e 40) e nel 445, per opera di Valen(Nov. V alent. 13.12). Diffusamente sul tiniano III, addirittura all'Africa (Nov. Valent. 13.12). Diffusamente sul tiniano III, addirittura all'Africa tema Chastagnol, Le préfecture urbaine, cit., 133 ss. CHASTAGNOL, La prefecture urbaine, cit., 133 ss. tema 251 251 C.Th. 11.30.8 (Constantin., a. 319); ; 11 (Constantin., a. 321); C.Th. 11.30.8 (Constantin., a. 319); ; 11 (Constantin., a. 321); 23 (Constant. Constans, a. 345); 30 (lul., a. 362); 44 (Grat. Valent. 23 (Constant. Constans, a. 345); 30 (lui., a. 362); 44 (Grat. Valent. Theod., a. 384); 34. 2 (Constant., a. 355). Theod., a. 384); 34. 2 (Constant., a. 355). 252 prefecture de Pannone, cit., 289. Ii prefetto Pavis D'Escurac, La préfecture de l'annone, cit., 289. Il prefetto 252 PAVIS D'Escua&c, La dci vigili fu invece introdotto anche a Costantinopoli ma perse ben presto dei vigili fu invece introdotto anche a Costantinopoli ma perse ben presto la sua importanza, finché Giustiniano non lo sostifuI con un altro funziola sua importanza, finché Giustiniano non lo sostituì con un altro funzio- nario, il praetor plebis (Nov. 13, a. 535), più tardi affiancato da un quae- nario, II praetor plebis (Nov. 13, a. 535), pin tardi affiancato da un quaesitor (Nov. 80, a. 539); sitor (Nov. 80, a. 539);
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tivo affermarsi del procedimento inquisitorio su quello accusativo affermarsi del procedimento inquisitorio su quello accusa- 253 Già nei primi secoli dell'impero, come si è visto, le nutorio 253 . Già nei primi secoli dell'impero, come si è visto, le nu- merose disposizioni riguardanti gli accusatori privilegiati, l'ammismerose disposizioni riguardanti gli accusatori privilegiati, l'ammis- sione all'accusa delle donne e degli impuberi, le penalità degli sione all'accusa delle donne e degli impuberi, le penalità degli accusatori, le limitazioni all'esercizio dell'accusa, i casi di accusa accusatori, le limitazioni all'esercizio dell'accusa, i casi di accusa obbligatoria, avevano aperto gravi brecce nel principio dell'accuobbligatoria, avevano aperto gravi brecce nel principio dell'accu- 254 sa i/o publica . Tale tendenza si accentua nel corso dell'età po- satio publica 254 Tale tendenza si accentua nel corso dell'età p0stclassica. Nelle costituzioni del N e del V secolo l'accusa è ricorstclassica. Nelle costituzioni del IV e del V secolo l'accusa è ricor- data solo di rado. Ormai i reati sono di regola perseguiti d'ufficio, data solo di rado. Ormai i reati sono di regola perseguiti d'ufficio, e nei pochi casi in cui ancora si parla di accusatio generalmente si e nei pochi casi in cui ancora si parla di accusai/o generalmente si allude all'accusa privata spettante alla parte lesa: la pubblica acallude all'accusa privata spettante alla parte lesa: la pubblica ac- cusa è ricordata solo in ordine agli antichi reati configi.irati dalle cusa è ricordata solo in ordine agli antichi reati configurati dalle leges iudiciorum publicorum e in qualche altra ipotesi di cui lo leges iudiciorum publicorum e in qualche altra ipotesi di cui lo 255. . stesso legislatore rileva l'eccezionalità stesso legislatore rileva l'eccezionalità 255 L'inquisitio è ora alla base della repressione dei crimini. Una Uinquisìtio è ora alla base della repressione dei crimini. Una costituzione di Costantino relativa al crimen falsi, ma indubbiacostituzione di Costantino relativa al crimen falsi, ma indubbia- mente ispirata a princIpi di carattere generale, dispone che il demente ispirata a princìpi di carattere generale, dispone che il de- litto deve essere perseguito «sia che esista un accusatore, sia che il litto deve essere perseguito 256 l'accusa, vale a dire, non è necessaria e il funzionario è sempre l'accusa, vale a dire, non è necessaria e il funzionario è sempre 257 autorizzato a procedere d'ufficio . Lo stesso imperatore, in autorizzato a procedere d'ufficio 257 Lo stesso imperatore, in un'altra costituzione, statuisce che l'abbandono ingiustificato del- un'altra costituzione, statuisce che l'abbandono ingiustificato dell'accusa non vale a sospendere il processo e a impedire la puni- l'accusa non vale a sospendere il processo e a impedire la puni258: zione del colpevole 258 : la persecuzione dei crimini è cioè conside- la persecuzione dei crimini è cioè considerata una funzione dello stato, a cui l'accusatore non fa che dare rata una funzione dello stato, a cui l'accusatore non fa che dare l'impulso iniziale, senza che la sua desistenza possa influire sullo l'impulso iniziale, senza che la sua desistenza possa influire sub 259 . svolgimento del giudizio e sulla pronunzia della sentenza 259 Alla decadenza del processo accusatorio e alla generalizzazione Alla decadenza del processo accusatorio e alla generalizzazione 253
253 Lauria, Accusatio-inquisitio, cit., 364 ss. ( = Studii, cit., 318 ss.). LkuiuA, A ccusatio-inquisitio, cit., 364 ss. (= Studii, cit., 318 ss.). Bove, Inquisitio, in NNDI, Vili, 1962, 716. BovE, Inquisitio, in NNDI, VIII, 1962, 716. 254 254 Supra, 224. Supra, 224. 255 255 Le fonti sono citate da Lauria, Accusatio-inquisitio, cit. Ritengono Le fonti sono citate da LA uiu, A ccusatio-inquisitio, cit. Ritengono più graduale il tramonto dell'accusatio Mer, L'accusation dans la procé- piü graduale il tramonto deIl'accusatio MFR, L'accusation dana la procédure pénale du Bas-Empire (thèse). Rennes, 1953, 57 ss. e Pugliese, dure pénale du Bas-Empire (these), Rennes, 1953, 57 ss. e PIJGLIESE, Processo privato e processo pubblico. Contributo all'individuazione dei loro Processo privato e processo pubblico. Contributo all'individuazione dei loro caratteri nella storia del diritto romano, in Riv. dir. proc., 1948, 92 ss., caratteri nella storia del diritto romano, in Rip, dir. proc., 1948, 92 ss., 103 ss. ( = Scritti, I, cit., 34 ss., 45 ss.) 103 ss. (=Scritti, I, cit., 34 ss., 45 ss.) 256 256 C.Th. 9.3.1 =C.I. 9.4.1 (Constantin., a. 320): sive accusator exsi- C. Th. 9.3.1 =C.I. 9.4.1 (Constantin., a. 320): sive accusator exsistat sive eum (reum) publicae sollicitudinis cura produxerit. stat sive eum (reum) publicae sollicitudinis cura produxerit. 257 257 Pugliese, Processo privato, cit., 104 1 = Scritti, I, cit., 46). PUGLIESE, Processo privato, cit., 104 (= Scritti, I, cit., 46). 258 258 C.Th. 9.37.1 =C.L 9.42.2 (Constantin., a. 319). C.Th. 9.37.1 = C.I. 9.42.2 (Constantin., a. 319). 259 259 Pugliese, Processo privato, cit., 104 (=Scritti, I, cit., 46). PUGLIESE, Processo privato, cit., 104 (= Scritti, I, cit., 46).
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del processo inquisitorio fa riscontro il venir meno di quell'ampio del processo inquisitorio ía riscontro II venir meno di quell'ampio e libero dibattito fra accusatore ed accusato che caratterizzava i e libero dibattito fra accusatore ed accusato che caratterizzava i iudicia dell'ordo, con conseguente progressiva svalutazione della iudicia dell'ordo, con conseguente progressiva svalutazione della difesa del prevenuto. Il principio della pubblicità dei processi su- difesa del prevenuto. Ii principio della pubblicità dei processi subisce notevoli restrizioni, e le cognitiones sono spesso tenute nei bisce notevoli restrizioni, e le cognitiones sono spesso tenute nei 260 secretaria dei funzionari secretaria dei funzionari26° . La nuova situazione politica comporta, inoltre, una stretta di- La nuova situazione politica comporta, inoltre, una stretta dipendenza del giudicante dall'autorità che ha posto la norma, e ciò pendenza del giudicante dall'autorità che ha posto la norma, e ciô limita notevolmente la discrezionalità del medesimo nel determi- limita notevolmente la discrezionalità del medesimo nel determinare la sanzione da comminarsi261 . Benché vi siano ancora alcuni 261. Benché vi siano ancora alcuni reati di lieve entità in ordine ai quali il giudice è libero di fissare la reati di lieve entità in ordine ai quail ii giudice è libero di fissare la pena secondo un criterio di valutazione personale, tutti i principali pena secondo un criterio di valutazione personale, tutti i principali crimini sono ora assoggettati alle pene fissate dalle costituzioni crimini sono ora assoggettati alle pene fissate dalle costituzioni imperiali. Il giudice deve limitarsi ad accertare se l'ipotesi delit- ithperiali. Ii giudice deve limitarsi ad accertare se l'ipotesi delittuosa si sia o meno verificata: la pena discende direttamente dalla tuosa si sia o meno verificata: la pena discende direttamente dalla legge ed è preclusa ogni possibilità di graduarne discrezional- legge ed b preclusa ogni possibiità di graduarne discrezional262 mente la portata . mente la portata 262
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Sugli interventi costantiniani intesi a riaffermare i principi della Sugli interventi costantiniani intesi a riaffermare i principi della pubblicità e della libertà dell'accesso al giudice, cfr. De Marini Avonzo, La pubblicità e della libertà dell'accesso al giudice, cfr. DE MiuNI AvoNzo, La giustizia nelle province agli inizi del basso impero, 1.1 principi generali del giustizia nelle province agli inizi del basso impero, I. I principi generali del processo in un editto di Costantino, in St. urb., 1962-63, 293 ss. ( = Synte- processo in un editto di Costantino, in St. urb., 1962-63, 293 ss. (= Synteleia V. Arangio-Ruiz, II. cit., 1037 ss.). leia V. A rangio-Ruiz, II. cit., 1037 ss.). 261 261 Per il precedente regime, ispirato al sistema della pena discrezio- Per il precedente regime, ispirato al sistema della pena discrezionale, supra, 225 ss. 225 ss. nale, supra, 262 262 Su ciò ampiamente Levy, Gesetz und Richter, cit., 152 ss. ^Ge- Su cib ampiamente LEV Y , Gesetz und Richter, cit., 152 ss. (= Gesammelte Schriften, II, cit., 499 ss.). sammelte Schriften, II, cit., 499 ss.). 231 231
PENA CRIMINALE PENA CRIMINALE
1. L'età regia: pena sacrale e pena laica. - La sanzione che lo 1. L'età regia: pena sacrale e pena laica. - La sanzione che lo stato romano commina ai responsabili di un delitto pubblico stato romano commina ai responsabii di un deitto pubblico (crimen) assume fisionomia e caratteri assai diversi a seconda (criinen) assume fisionomia e caratteri assai diversi a seconda delle varie epoche storiche. delle vane epoche storiche. La comunità in origine interviene di rado nella repressione dei La comunità in origine interviene di rado nella repressione dei crimini, che resta in ampia misura devoluta alla reazione degli crimini, che resta in ampia misura devoluta alla reazione degli offesi, talora temperata dal taglione e dalla consuetudine del ri- offesi, talora temperata dal taglione e dalla consuetudine del riscatto scatto 11. Soltanto in casi particolari, nei quali il fatto criminoso . Soltanto in casi particolari, nei quali il fatto criminoso appare come un'infrazione alla pax deorum, alla relazione cioè di appare come un'infrazione alla pax deorum, alla relazione cioè di pace e di amicizia che deve perennemente sussistere fra la civitas e pace e di amicizia che deve perennemente sussistere fra la civitas e i suoi dei, lo stato ritiene necessario interporre la propria opera i suoi dei, lo stato ritiene necessario interporre la propria opera per il ristabilimento dell'ordine turbato. E poiché della pace con per ii ristabiimento dell'ordine turbato. E poiché della pace con gli dei è naturale custode il re, sommo sacerdote della comunità, a gli dei è naturale custode ii re, sommo sacerdote della comunità, a lui spetta l'applicazione di idonee sanzioni di natura religiosa nei lui spetta l'applicazione di idonee sanzioni di natura religiosa nei confronti di chi, con il suo comportamento, ha cagionato l'esposi- confronti di chi, con II suo comportamento, ha cagionato l'esposizione dell'intero gruppo alla collera divina. zione deIl'intero gruppo alla collera divina. Le infrazioni di minor rilievo (le fónti parlano in proposito di Le infrazioni di minor rilievo (le fOnti parlano in proposito di scelus expiabile) comportano per il trasgressore soltanto l'obbligo scelus expiabile) comportano per ii trasgressore soltanto l'obbligo di un'offerta espiatoria — piaculum - consistente nel sacrificio di di un'offerta espiatoria - piaculum - consistente nel sacrificio di un animale o nella devoluzione di un'entità patrimoniale a profitto un animale o nella devoluzione di un'entità patrimoniale a profitto del culto della divinità offesa. Così, per esempio, in forza di leggi del culto della divinità offesa. CosI, per esempio, in forza di leggi che la tradizione attribuisce a Numa, la vedova passata a nuove che la tradizione attribuisce a Numa, la vedova passata a nuove nozze prima dell'anno di lutto deve sacrificare - verosimilmente a nozze prima dell'anno di lutto deve sacrificare - verosimilmente a 1
Tipico esempio di crimine sanzionato attraverso la vendetta del Tipico esempio di crimine sanzionato attraverso la vendetta del gruppo a cui la vittima appartiene è l'omicidio. Su questo reato e sulla gruppo a cui la vittima appartiene è l'omicidio. Su questo reato e sulla celebre legge di Numa ad esso relativa (si qui hominem liberum dolo sciens celebre legge di Numa ad esso relativa (si qui hominem liberum dolo sciens morti duit, paricidas esto [Fest. 247, ed. Lindsay]), cfr., da ultimo, Santa- morti duit, paricidas esto [Fest. 247, ed. LINDSAY]), cfr., da ultimo, SANTAlucia, Omicidio, cit., 885 ss.; ivi precedente letteratura (ora in questo LUCIA, Omicidio, cit., 885 ss.: ivi precedente letteratura (ora in questo volume 107 ss.). volume 107 ss.). 233 233
Tellure - una vacca gravida22, , e la concubina che abbia violato il e la concubina che abbia violato il Tellure - una vacca gravida divieto di toccare l'ara di Giunone è tenuta ad immolare, crinibus divieto di toccare l'ara di Giunone è tenuta ad immolare, crinibus dimissis, un'agnella alla dea ; così pure, per legge detta di Ro- così pure, per legge detta di Rodiinissis, un'agnella alla dea 33; molo, il marito che senza giusto motivo abbia ripudiato la moglie mob, il marito che senza giusto motivo abbia ripudiato la moglie vede votata a Cerere - o, più probabilmente, a Tellure — la metà vede votata a Cerere - o, pill probabilmente, a Tellure - la metà dei suoi averi, mentre l'altra metà è devoluta alla donna ripu- dei suoi averi, mentre l'altra metà è devoluta alla donna ripudiata 44; ; e ancora, per disposizione attribuita allo stesso re, il padre e ancora, per disposizione attribuita allo stesso re, II padre che abbia esposto il figlio senza prima averne fatto constatare la che abbia esposto il figio senza prima averne fatto constatare la deformità da cinque tra i vicini più prossimi è tenuto a riscattare deformità da cinque tra i vicini pill prosshni è tenuto a riscattare la sua colpa con la metà del suo patrimonio, che è presumibil- la sua colpa con la metà del suo patrimonio, che è presumibilmente destinata a fini cultuali . Meno affidabile per contro appare Meno affidabile per contro appare mente destinata a fini cultuali 35. la notizia, fornitaci da Dionigi di Alicarnasso, secondo cui una la notizia, fornitaci da Dionigi di Alicarnasso, secondo cui una legge serviana avrebbe colpito con la confisca dei beni e con la legge serviana avrebbe colpito con la confisca dei beth e con la riduzione in schiavitù il rifiuto del cittadino di comparire al riduzione in schiavitll II rifiuto del cittadino di comparire al censo 66: : notizia che connettendosi con la istituzione del census e notizia che connettendosi con la istituzione del census e dell'ordinamento centuriato da parte di Servio Tullio costitui- dell'ordinamento centuriato da parte di Servio Tullio costituirebbe, secondo una parte della critica moderna, un'anticipazione rebbe, secondo una parte della critica moderna, un'anticipazione dello storico greco. dello storico greco. Non sempre un semplice piaculum è tuttavia sufficiente a pla- Non sempre un semplice piaculum è tuttavia sufficiente a placare l'ira degli dei. Le colpe più gravi non ammettono espiazione care l'ira degli dei. Le colpe pill gravi non ammettono espiazione (si parla allora di scelus inexpiabile), e lo stesso trasgressore è (si parla allora di scelus inexpiabile), e lo stesso trasgressore è chiamato a rispondere con la sua persona, ed eventualmente con i chiamato a rispondere con la sua persona, ed eventualmente con i suoi beni, alla divinità offesa. Le fonti ci conservano testimonianza suoi beni, alla divinità offesa. Le fonti ci conservano testimonianza di due diverse forme di pena sacrale, o supplicium, come essa è di due diverse forme di pena sacrale, o suppliciuni, come essa è solitamente designata con riferimento alla sua funzione placatoria: solitamente designata con riferimento alla sua funzione placatoria: l'abbandono del colpevole e di quanto gli appartiene al dio oltrag- l'abbandono del colpevole e di quanto gli appartiene al dio oltraggiato (consecrado capitìs et honorum) e la sua diretta messa a giato (consecratio capitis et bonorum) e la sua diretta messa a morte quale sacrificio espiatorio (deo necari). morte quale sacrificio espiatorio (deo necari). Tra i crimini ai quali si trova applicata la prima sanzione — Tra i crimini ai quali si trova applicata la prima sanzione - espressa con la caratteristica formula sacer esto - possiamo ricor- espressa con la caratteristica formula sacer esto - possiamo ricordare la violazione di fede del patrono nei confronti del cliente e dare la violazione di fede del patrono nei confronti del diente e del cliente nei confronti del patrono, sanzionata da legge «ro- del diente nei confronti del patrono, sanzionata da legge con la consecratio a una divinità infernale (forse Ye, le violenze del figlio contro i genitori e della nuora diovis) 77, le violenze del figlio contro i genitori e della nuora contro il suocero, che leggi attribuite a Romolo (e Tazio?) e a contro il suocero, che leggi attribuite a Romolo (e Tazio?) e a 22 Plut. Numa 12.2. Numa 12.2. 3 Fest. p. 248 (ed. Lindsay); efr. Gell. 4.3.3. 248 LINDSAY); 4.3.3, 4 Plut. Rom. 22.3. Rom. 22.3. 5 Dion. Hal. 2.15.2. 2.15.2. 56 Dion. Hal. 4.15.6. 4.15.6. 7'
Plut. Fest. p. (ed. cfr. Gell. Plut. Dion. Hal. Dion. Hal. Dion. Hal. 2.10.3; cfr. Serv. adAen. 6.609 [XII tab. 8, 21], Dion. Hal. 2.10.3; cfr. Serv. adA en. 6.609 [XU tab. 8, 21].
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Servio Tullio puniscono con la consacrazione alle divinità della Servio Tullio puniscono con la consacrazione alle divinità della la rimozione con l'aratro delle pietre di confine tra i fondi, casa 88 , la rimozione con l'aratro delle pietre di confine tra i fondi, sanzionata da legge ascritta a Numa con la sacertà del violatore e sanzionata da legge ascritta a Numa con la sacertà del violatore e e forse anche la vendita della dei suoi buoi al dio Termine 99, dei suoi buoi al dio Termine , e forse anche la vendita della moglie da parte del marito, se - come sembra - II co*ci usato moglie da parte del marito, se — come sembra — il {Weaifai usato da Plutarco nel riferire la relativa statuizione è da conda Plutarco nel riferire la relativa statuizione «romulea» è da con- siderarsi allusivo alla consacrazione, e non all'immolazione, del siderarsi allusivo alla consacrazione, e non all'immolazione, del 10 Meno sicura (o quanto meno non colpevole alle divinità ctonie 10. colpevole alle divinità ctonie . Meno sicura (o quanto meno non suffragata da esplicita attestazione delle fonti) appare invece l'irsuffragata da esplicita attestazione delle fonti) appare invece l'ir- rogazione della sacertà nell'ipotesi di trasgressione del divieto, che rogazione della sacertà nell'ipotesi di trasgressione del divieto, che II giurista Marcello fa risalire ad un'anonima lex regia, di seppelil giurista Marcello fa risalire ad un'anonima lex regia, di seppel- lire una donna morta incinta prima dell'estrazione del feto 11. lire una donna morta incinta prima dell'estrazione del feto La consecratio comporta l'allontanamento del reo dalla comuLa consecmtio comporta l'allontanamento del reo dalla comu- nità e il suo abbandono alla vendetta della divinità offesa. Egli non nità e il suo abbandono alla vendetta della divinità offesa. Egli non gode piü di alcuna tutela, né divina né umana, e chiunque pu gode più di alcuna tutela, né divina né umana, e chiunque può ucciderlo senza tema di incorrere nella sanzione dell'omicidio. La ucciderlo senza tema di incorrere nella sanzione dell'omicidio. La religione non ravvisa tuttavia l'esigenza di placare l'ira divina mereligione non ravvisa tuttavia l'esigenza di placare l'ira divina me- diante Il sacrificio rituale del colpevole e, pur ammettendo che la diante il sacrificio rituale del colpevole e, pur ammettendo che la consacrazione abbia come conseguenza ultima e normale la morte consacrazione abbia come conseguenza ultima e normale la morte del consacrato, non consente la sua immolazione in guisa di vitdel consacrato, non consente la sua immolazione in guisa di vit- tima sacrificale ad opera degli organi della comunità: cosI sembra tima sacrificale ad opera degli organi della comunità: così sembra doversi interpretare la discussa affermazione di Festo