Streikrecht entsandter ausländischer Arbeitnehmer im inländischen Betrieb [1 ed.] 9783428530298, 9783428130290

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 278

Streikrecht entsandter ausländischer Arbeitnehmer im inländischen Betrieb Von

Katharina Paukner

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

KATHARINA PAUKNER

Streikrecht entsandter ausländischer Arbeitnehmer im inländischen Betrieb

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 278

Streikrecht entsandter ausländischer Arbeitnehmer im inländischen Betrieb

Von

Katharina Paukner

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Regensburg hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-13029-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Diese Abhandlung wurde von der Juristischen Fakultät der Universität Regensburg als Dissertation angenommen. Ich danke allen, die mich bei der Erstellung unterstützt haben. Mein besonderer Dank gilt Frau Professor Dr. Monika Schlachter für die fachlich wie menschlich ausgezeichnete Betreuung und die außerordentlich zügige Erstellung des Erstgutachtens. Herrn Professor Dr. Robert Uerpmann-Wittzack danke ich für die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens. München, im Januar 2009

Katharina Paukner

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Prüfungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Arbeitskampfstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Delikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Arbeitskampfort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bewertung der Konstellationen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Reichweite des Arbeitskampfstatuts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 34 35 36 40 42 44 48

D. Bewertung nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Streikrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausländische entsandte Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zuständige Tarifvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mitgliedschaftserfordernis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausländische Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unterstützungsstreik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Alte Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verletzung der Neutralitätspflicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Parität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Kampfmittelfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Funktion des Arbeitskampfes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Neue Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Parität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinn. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Erforderlichkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Ausmaß des Unterstützungsstreiks . . . . . . . . . . . . . . . .

49 49 50 54 55 56 57 59 60 61 61 67 67 70 70 72 73 76 77 78 81 82 84 85 86

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Inhaltsverzeichnis (bb) Nähe zwischen den Arbeitskämpfen . . . . . . . . . . . . . . (cc) Neutralitätspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Mangelnder Einfluss auf den sozialen Gegenspieler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Friedenspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis zur Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfes . . . . . . . . . . . . . III. Direkte Streikarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nicht arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Solidarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bundesarbeitsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Parität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ableitung aus dem Streikrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Suspensiveffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) § 11 Abs. 5 AÜG analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis zur direkten Streikarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entsendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Arbeitnehmerüberlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87 87 88 90 91 93 94 95 96 96 98 99 100 100 101 102 103 104 104 104

E. Arbeitsvölkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeine Erklärung der Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Europäische Sozialcharta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendbarkeit und Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unmittelbare Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis zur Wirkung der ESC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Art. 6 Nr. 4 ESC. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Deutsche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Europäischer Ausschuss für Soziale Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Recht, direkte Streikarbeit zu verweigern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zwischenergebnis zum Aussagegehalt des Art. 6 Nr. 4 ESC . . . . . . . . . . III. Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte . . . . IV. IAO-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Übereinkommen Nr. 87 und Nr. 98 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übereinkommen Nr. 87 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Übereinkommen Nr. 98 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis zu den IAO-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Europäische Menschenrechtskonvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Streikrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wirkung im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zwischenergebnis zum Arbeitsvölkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

106 106 107 107 107 109 114 115 116 117 119 120 121 121 123 123 124 127 128 130 130 131 135 137

Inhaltsverzeichnis F. Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Absolute Regelungssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Relative Regelungssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis zur Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts . . . . . . . . II. Wirkung des Völkerrechts innerhalb des Gemeinschaftsrechts. . . . . . . . . . . . . . 1. Völkerrechtliche Bindung der Gemeinschaft durch Art. 300 EG . . . . . . . . 2. Gemeinschaftsrechtliche Verpflichtungen durch Art. 6 Abs. 2 EU . . . . . . . 3. Zwischenergebnis zum Arbeitsvölkerrecht im Rahmen des Europarechts III. Vorgaben durch europäisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Art. 139 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . a) Wirkung der Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Streikrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsakte der Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Dienstleistungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entsenderichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. 10. 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft . . . . . . . . aa) Beschäftigt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Analogie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verordnung (EG) Nr. 2679/98 des Rates vom 7. 12. 1998 über das Funktionieren des Binnenmarktes im Zusammenhang mit dem freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedsstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausländischer Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Dienstleistungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erhöhtes Risiko eines Streiks oder einer Weigerung . . . . . . . (a) Anwendungsbereich des TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Grundsatz der Tarifeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Mangelnde Bereitschaft der Gewerkschaften . . . . . . . . . . (d) Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Risiko einer Schadensersatzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Erhöhtes Risiko nicht planmäßiger Leistungserbringung . . (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Beschränkungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Art. 55 in Verbindung mit 46 Abs. 1 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zwingende Gründe des Allgemeinwohls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Spielraum der Mitgliedsstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zwingende Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 139 139 140 141 142 143 144 145 148 148 148 149 149 151 153 153 154 154 155 156

157 158 158 159 159 161 161 162 164 166 167 167 168 169 170 171 171 174 174 174 176 176 178

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Inhaltsverzeichnis (3) Arbeitnehmerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Besonderheiten bestimmter Dienstleistungen. . . . . . . . . . (b) Schutz vor Wettbewerbsverfälschungen . . . . . . . . . . . . . . . (c) Unionsgrundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Das Streikrecht und das Recht, direkte Streikarbeit zu verweigern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Abwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zwischenergebnis zu den zwingenden Gründen des Allgemeinwohls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtfertigungsschranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausländischer Arbeitnehmer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Durch strengeres deutsches Arbeitskampfrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Durch erschwerte Interessenvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sanktionen des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Deutscher Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Stärkung des sozialen Gegenspielers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis zu den Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Arbeitnehmerüberlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zwischenergebnis zum Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

194 194 197 198 200 200 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211

G. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

212

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

213

Sachverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

237

V.

179 184 185 186 186 188 190

Abkürzungsverzeichnis ABl.

Amtsblatt (der Europäischen Gemeinschaften/Europäischen Union)

Abs.

Absatz

AEntG

Arbeitnehmer-Entsendegesetz vom 26. Februar 1996 (BGBl I, S. 227)

Alt.

Alternative

Anm.

Anmerkung

AP

Arbeitsrechtliche Praxis. Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, der Landesarbeitsgerichte und der Arbeitsgerichte

AR-Blattei ES

Arbeitsrechtsblattei, Reihe Entscheidungssammlung (hrsg. v. Dieterich/Neef/Schwab, s. Literaturverzeichnis)

AR-Blattei SD

Arbeitsrechtsblattei, Reihe Systematische Darstellungen (hrsg. v. Dieterich/Neef/Schwab, s. Literaturverzeichnis)

ArbG

Arbeitsgericht

ArbZG

Arbeitszeitgesetz vom 6. Juni 1994 (BGBl I, S. 1170)

Art.

Artikel

AÜG

Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG) vom 7. August 1972 (BGBl I, S. 1393)

AuR

Arbeit und Recht

Az.

Aktenzeichen

BAG

Bundesarbeitsgericht

BAGE

Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts

BB

Betriebs-Berater

Bd.

Band

BeckRS

Rechtsprechungsdatenbank des Beck-Verlages unter http:// www.beck-online.de

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 (RGBl S. 195)

BGBl

Bundesgesetzblatt

12

Abkürzungsverzeichnis

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

BRD

Bundesrepublik Deutschland

BT.-Drs.

Bundestagsdrucksache

BUrlG

Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz) vom 8. Januar 1963 (BGBl I, S. 2)

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

bzw.

beziehungsweise

Co.

Compagnie

d.

der/des

DB

Der Betrieb

Dez.

Dezember

Diss.

Dissertation

DM

Deutsche Mark

DRdA

Das Recht der Arbeit (Österreich)

e. V.

eingetragener Verein

EAS

Europäisches Arbeits- und Sozialrecht (hrsg. v. Oetker/Preis, s. Literaturverzeichnis)

ECOSOC

Economic and Social Council

EG

Europäische Gemeinschaften; Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 25. März 1957 (BGBl II, S. 766) in der Fassung durch den Amsterdamer Vertrag vom 2. Oktober 1997 (BGBl II 1998, S. 387)

EGBGB

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18. August 1896 (RGBl S. 604)

EGMR

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

Einl.

Einleitung

EMB

Europäischer Metallgewerkschaftsbund

EMRK

Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention) vom 4. November 1950 (BGBl II 1952, S. 686)

endg.

endgültig

Abkürzungsverzeichnis

13

Ent.

Entscheidung

EPSU

European Federation of Public Service Unions (Europäischer Gewerkschaftsverband für den öffentlichen Dienst)

ErfK

Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht (hrsg. v. Dieterich/Müller-Glöge/Hanau/Schaub, s. Literaturverzeichnis)

ESC

Europäische Sozialcharta vom 18. Oktober 1961, Bekanntmachung vom 9. August 1965 (BGBl II, S. 1122)

EU

Europäische Union, Vertrag über die Europäische Union vom 7. Februar 1992 (BGBl II, S. 1253) in der Fassung durch den Amsterdamer Vertrag vom 2. Oktober 1997 (BGBl II 1998, S. 387)

EuG

Europäisches Gericht erster Instanz

EuGH

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

EuGRZ

Europäische Grundrechte-Zeitschrift

EuR

Europarecht

EUV

Vertrag über die Europäische Union vom 7. Februar 1992 (BGBl II, S. 1253) in der Fassung vor der Fassung durch den Amsterdamer Vertrag

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

evtl.

eventuell

EVÜ

Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. Juni 1980 (80/943/EWG) (ABl. EU L 266 vom 9. 10. 1980, S. 1–19)

EVV

Vertrag über eine Verfassung für Europa

EVW

Europäischer Verband der Wanderarbeitnehmer

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWGV

Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. März 1957 (BGBl II, S. 766)

EWS

Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht – Betriebsberater für Europarecht

EzA

Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht, (hrsg. v. Stahlhacke, s. Literaturverzeichnis)

f.

folgende

ff.

fortfolgende

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

GDL

Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer

14

Abkürzungsverzeichnis

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (BGBl, S. 1)

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GRUR

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht

GS

Gedächtnisschrift

HBV

Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen

hrsg.

herausgegeben

Hrsg.

Herausgeber

IAO

Internationale Arbeitsorganisation

ICI

Imperial Chemical Industries

IG

Industriegewerkschaft

IG BAU

Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt

IG Metall

Industriegewerkschaft Metall

ILO

International Labour Organisation (deutsch: IAO, Internationale Arbeitsorganisation)

IPR

Internationales Privatrecht

IPRax

Praxis des internationalen Privatrechts

IPWSKR

Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 16. Dezember 1966 (BGBl II, S. 428)

ITF

Internationale Transportarbeiter-Föderation

Jura

Juristische Ausbildung

JuS

Juristische Schulung

JZ

Juristenzeitung

Kap.

Kapitel

KG

Kommanditgesellschaft

KOM

Dokumente der Europäischen Kommission

Komm.

Kommentar

LAG

Landesarbeitsgericht

LG

Landgericht

Ltd.

limited (mit beschränkter Haftung)

m.

mit

MünchArbR

Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht (hrsg. v. Richardi/ Wlotzke, s. Literaturverzeichnis)

Abkürzungsverzeichnis

15

MünchKomm-BGB

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (hrsg. v. Rebmann/Säcker/Rixecker, s. Literaturverzeichnis)

MünchKomm-HGB

Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch (hrsg. v. Schmidt, s. Literaturverzeichnis)

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

n. F.

neue Fassung

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

No., no., Nr.

Nummer

Nov.

November

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

NZA-RR

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungs-Report Arbeitsrecht

ÖTV

Gewerkschaft öffentliche Dienste, Transport und Verkehr

OGB-L

Onofhängege Gewerkschaftsbond Letzëbuerg

Okt.

Oktober

plc.

Public limited company

PSA

Personal-Service-Agentur

RabelsZ

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht

RdA

Recht der Arbeit

RGBl

Reichsgesetzblatt

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

Rn.

Randnummer

Rs.

Rechtssache

s.

siehe

S.

Satz/Seite

SA

Société anonyme

SAE

Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen

SARL

Société à responsabilité limitée

SeeAE

Sammlung seearbeitsrechtlicher Entscheidungen (hrsg. v. Lindemann, s. Literaturverzeichnis)

Sept.

September

16

Abkürzungsverzeichnis

SGB

Sozialgesetzbuch

Slg.

Sammlung der Rechtsprechung des EuGH (I) und des EuG (II)

Spstr.

Spiegelstrich

TVG

Tarifvertragsgesetz (TVG) in der Fassung vom 25. August 1969 (BGBl I, S. 2879)

u.

und

u. a.

unter anderem, und andere

UAbs.

Unterabsatz

Urt.

Urteil

v.

vom/von

Var.

Variante

verb.

verbundene

verdi

Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft

Verf.

Verfasser/in

VG

Verwaltungsgericht

vgl.

vergleiche

VO

Verordnung

Vol.

Volume (Band)

Vorb., Vorbem.

Vorbemerkung

WSI

Wirtschafts- und Sozialwissenschaftliches Institut

WVK

Wiener Vertragsrechtskonvention (Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge) vom 23. Mai 1969 (BGBl II 1985, S. 926)

z.

zum

ZAS

Zentrum für Arbeits- und Sozialrecht

ZESAR

Zeitschrift für europäisches Arbeits- und Sozialrecht

ZEuP

Zeitschrift für europäisches Privatrecht

ZEuS

Zeitschrift für europarechtliche Studien

ZfA

Zeitschrift für Arbeitsrecht

ZIAS

Zeitschrift für internationales und ausländisches Arbeits- und Sozialrecht

z. T.

zum Teil

zugl.

zugleich

A. Einleitung Ob Arbeitnehmer aus einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union, die nach Deutschland entsandt sind, ein Streikrecht in ihrem deutschen Betrieb haben, ist bislang noch ungeklärt.1 Der Forschungsbedarf steigt mit der EU-Osterweiterung zum 1. Mai 2004 und 1. Januar 2007 und mit dem Wegfall der Kontrollen an den Land- und Seegrenzen zu Polen und Tschechien am 21. Dezember 2007 und an den Flughäfen zum 29. März 2008. Seitdem können Arbeitnehmer und Arbeitgeber aus osteuropäischen Staaten einfacher von ihrer Arbeitnehmerfreizügigkeit und ihrer Dienstleistungsfreiheit Gebrauch machen und eine Arbeitsleistung in Deutschland anbieten, welches einen Arbeitskampf, an dem sie beteiligt sind, wahrscheinlicher werden lässt. Da eine Vielzahl von Unternehmen längst international agiert, fanden solche Arbeitskämpfe bereits statt.2 Prominentestes Beispiel ist der Streik polnischer und rumänischer Werftarbeiter in Frankreich, die von einem polnischen Subunternehmer dorthin entsandt waren.3 Erst kürzlich entschied der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zwei Sachverhalte, die das Thema berühren.4 In der Sache Laval ging es um eine Blockade, die als Arbeitskampfmaßnahme einen ausländischen Dienstleister dazu bringen sollte, im Gastland einen Tarifvertrag zu schließen. Der Fall Viking Line handelte von einer Streikdrohung gegen ein Unternehmen, mit der das Umflaggen eines Schiffes verhindert werden sollte. Mit dem Wechsel zu einer „Billigflagge“ hätten die Rechtsverhältnisse zwischen Reederei und Schiffsbesatzung dem Recht des Flaggenstaats unterstanden und damit durch einen Tarifvertrag geregelt werden können, 1

Däubler, Das Arbeitsrecht 1, Anm. 694. Blanke, AuR, 2007, 249 (250); Brupbacher, Fundamentale Arbeitsnormen der IAO, S. 27 f.; Eser, Das Arbeitsverhältnis im multinationalen Unternehmen, S. 28, 34; Schmid, LabourNet, 2005, 1 (1 f.); Schnorr, Arbeits- und sozialrechtliche Fragen der europäischen Integration, S. 31, 42 ff. 3 Vgl. die Zeitungsartikel: Aizicovici, Le Monde vom 2. 8. 2005; Chabaud, L’Humanité Hebdo vom 6. 8. 2005; Fadda, Rødt!, 2006; Klingsieck, Zeitung vum Lëtzebuerger Vollek vom 4. 8. 2005; Mallet, Le Monde vom 6. 8. 2005; Le Monde vom 4. 8. 2005; Patron, La Mondialisation vécue à Saint-Nazaire en l’an 2003, S. 80 ff. 4 EuGH, Urt. v. 11. 12. 2007 – C-438/05, Slg. 2007 I-10779 – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti; EuGH, Urt. v. 18. 12. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Franzen, EuZA, 2008, 1 (16 f.); eingehend zum kollektiven System Schwedens und der Vorgeschichte zu den Entscheidungen: Köhler, ZESAR, 2008, 65 (65–70). 2

18

A. Einleitung

der mit Gewerkschaften aus dem Niedriglohnland die dortigen Standards vereinbart. Generalanwalt Maduro schrieb: „Manchmal sind Antworten auf komplizierte Fragen einfach zu geben. Das ist hier nicht der Fall.“5 Wenn die global tätige Wirtschaft die nationalen Regelungen zum Arbeitskampf ineffektiver macht, ins Leere laufen lässt oder Situationen schafft, die bislang ungeregelt sind,6 kann ein Ungleichgewicht zu Lasten der Arbeitnehmerseite entstehen. In diesem Zusammenhang wird das Bild gebraucht, wonach Europa mit zwei Lungenflügeln gleichzeitig atmen muss, um von seinen Bürgern akzeptiert zu werden: dem wirtschaftlichen und dem sozialen Lungenflügel, die der wirtschaftlichen und der sozialen Entwicklung entsprechen.7 Die Gewerkschaften diskutieren über Strategien, wie damit umzugehen sei, dass die Arbeitsbeziehungen internationaler werden. Insbesondere wird kritisiert, dass die Mitgliederstrukturen nicht mehr den aktuellen Erwerbsstrukturen entsprechen, und gefordert, dass die Gewerkschaften auch grenzüberschreitend aktionsfähig werden sollen.8 Vor diesem Hintergrund wurde beispielsweise die Gewerkschaft Europäischer Verband der Wanderarbeitnehmer (EVW) gegründet.9 Gleichzeitig wird befürchtet, die deutsche Tarifautonomie werde dadurch ausgehöhlt, dass die Wirtschaft international agiert und sich die Entscheidungsebenen verlagern.10 Die Internationalisierung beeinflusst auch die Kampfparität, wenn grenzüberschreitend agierende Unternehmen weniger stark von einem Streik getroffen werden oder seine Wirkungen durch Produktions- und Personalverlagerungen umgehen können.11 Ein typischer Fall ist, dass die Deutsche Bahn überlegte, streikende Lokführer der Lokführer5 Generalanwalt Maduro, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-438/05, Slg. 2007 I-10779 Rn. 1 – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti. 6 Eylert/Gotthardt, RdA, 2007, 91 (91 f., 97); zur Entstaatlichung des Rechts durch die Globalisierung siehe auch die Stellungnahme Birks, wiedergegeben in: Paukner, EuZA, 2008, 121 (121) und Krebber, JZ, 2008, 53 (53 ff.); Krebber, 2008, 141 (141–147); Sunnus, AuR, 2008, 1 (2); Weiss, FS Richardi, S. 1093 (1093 f.); Praxisbeispiele zu kollektivrechtlichen Fragen finden sich in: Gerber, ZfA, 2008, 311 (314 ff.). 7 Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, Vorwort, S. V. 8 Blüm, Süddeutsche Zeitung vom 25. 4. 2003; Hille, Quo vadis, Gewerkschaft?, S. 28, 30; Kluge, in: Streik im Strukturwandel, S. 7 (7 f.); zu aktuellen Entwicklungen vgl. auch Rehder, MaxPlanckForschung, 4/2007, 54 (59). 9 Knoche-Gattringer, Der Grundstein/Der Säemann, 2007, 6 (7); http://www.emwu.org (Stand: 18. 11. 2008). 10 Bepler, FS Wissmann, S. 97 (110) spricht davon, dass die Regelungskraft der Gewerkschaften alarmierend nachlasse; Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 11; Schroeder, Aktuelle Probleme, in: Streik im Strukturwandel, S. 73 (78). 11 Däubler, Das Arbeitsrecht 1, Anm. 189 c; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 971; Jeschke, Der europäische Streik, S. 18; Linneweber, RdA, 2007, 56 (60); Schnorr, Arbeits- und sozialrechtliche Fragen der europäischen Integration, S. 54; zu den veränderten wirtschaftlichen und gewerkschaftlichen Rahmenbedingungen: Schlachter, ZIAS, 1997, 101 (105–107).

A. Einleitung

19

Gewerkschaft GDL durch Lokführer aus Österreich und der Schweiz zu ersetzen.12 Im Hinblick auf die Internationalisierung, die den Wettbewerb durch Lohndumping verzerren kann, wird in Deutschland debattiert, ob ein einheitlicher Mindestlohn eingeführt werden soll oder ob es genügt, das Arbeitnehmerentsendegesetz auf besonders betroffene Branchen auszuweiten.13 Der Baubereich, die Erbringung von Montageleistungen auf Baustellen, das Gebäudereinigerhandwerk und bestimmte Briefdienstleistungen sind bereits gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 und 4 AEntG erfasst.14 Nun sind weitere Branchen im Gespräch, wie die Zeitarbeit, die Wachund Sicherheitsunternehmen, die Entsorgungsbetriebe, die Großwäschereien, die private Forstwirtschaft und die Weiterbildung.15 Zentrales Element der wirtschaftspolitischen Reformstrategie 2008 der Bundesregierung ist es, Branchen in den Geltungsbereich des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes aufnehmen zu können. Voraussetzung soll sein, dass in der jeweiligen Branche die Tarifbindung über fünfzig Prozent liegt und die Tarifvertragsparteien bis Ende März 2008 einen Antrag stellten.16 Gleichzeitig soll das Mindestarbeitsbedingungsgesetz von 1952 so angepasst werden, dass Mindestlöhne für Branchen mit einer Tarifbindung von unter fünfzig Prozent festgelegt werden können.17 Die IG Metall und die SPD Baden-Württemberg unternahmen währenddessen eine Initiative gegen Leiharbeit, in der sie 12

Bauchmüller, Süddeutsche Zeitung vom 28. 3. 2008, S. 5. Bayreuther, NJW, 2007, 2022 (2022); Henssler/Sittard, RdA, 2007, 159 (159, 164); Körner, NZA, 2007, 233 (237); Maiß, Die Entsendung, S. 338–345; zum Wettbewerb im Rahmen des Lohn- und Sozialniveaus: Borgmann, Die Entsendung von Arbeitnehmern in der EG, S. 4 f.; Handbuch Europarecht/Schlachter, § 39 Rn. 22; Schlachter, NZA, 2002, 1242 (1242 f.); Thüsing/Lembke, ZfA, 2007, 87 (88); ein Bericht über die Forderungen nach Mindestlöhnen findet sich in: AuR 2008, 39 (39 f.); besonders eindringliche Beispiele des Lohndumpings liefern der Fall LG Berlin, Urt. v. 25. 8. 1997 Az. 537 Qs 78/97 (nicht veröffentlicht, zitiert in Maiß, Die Entsendung, S. 50), in dem es um polnische Bauarbeiter ging, die zu einem Stundenlohn von 1,99 DM gearbeitet hatten, und Görres, Grenzüberschreitende Arbeitnehmerentsendung, S. 28; Mindeststundenlöhne gibt es derzeit in zwanzig Mitgliedsstaaten der Europäischen Union, darunter liegt der höchste in Luxemburg bei 9,08 Euro und der niedrigste in Bulgarien bei 0,65 Euro. Vierzehn Staaten haben einen Mindeststundenlohn unter vier Euro, davon neun unter zwei Euro (Süddeutsche Zeitung vom 28. 3. 2008, S. 6). 14 Die Briefzusteller wurden mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes aufgenommen, der Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT.-Drs. 16/6735) wurde angenommen (BT.-Drs. 16/7512). 15 Süddeutsche Zeitung vom 28. 3. 2008, S. 6; im Zusammenhang mit der Zeitarbeit: Hanau, Die Einbeziehung der Tarifverträge, S. 127 (151–155). 16 Den Antrag stellten sieben Branchen beziehungsweise Untergruppierungen mit insgesamt rund 1,4 Millionen Beschäftigten: die Zeitarbeiter, die Pflegedienste, das Bewachergewerbe, die Weiterbildung, die forstlichen Dienstleistungen sowie Teile des Textilgewerbes und Bereiche der Bergbauspezialarbeiten (Süddeutsche Zeitung vom 1. 4. 2008, S. 19). 17 Unterrichtung des Bundestages durch die Bundesregierung: Jahreswirtschaftsbericht 2008 der Bundesregierung: Kurs halten!: BT.-Drs. 16/7845; zum derzeitigen Stand: NZA 2008, IX (IX f.). 13

20

A. Einleitung

forderten, Leiharbeiter mit Stammkräften gleichzustellen sowie ihren Anteil an der Belegschaft und zulässige Einsatzzwecke zu begrenzen.18 Die Gewerkschaften HBV und die Banken- und Versicherungsgewerkschaft Luxemburgs OGB-L bieten ihren Service bereits allen Bankangestellten, die ständig oder auch nur zeitweise in Luxemburg arbeiten, und auch solchen, die als Luxemburger in Deutschland tätig sind.19 Die Gewerkschaften kooperieren in einigen Fällen grenzüberschreitend, wie zum Beispiel der Europäische Gewerkschaftsverband für den öffentlichen Dienst (EPSU), der im Jahr 2000 um Berichte über Streiks und andere Aktionen bat, um andere Gewerkschaften zu informieren und nötigenfalls Unterstützungsstreiks als gemeinschaftliche Aktionen durchführen zu können.20 Die IG Metall und der Europäische Metallgewerkschaftsbund gaben am 10. Mai 2002 gemeinsam die Frankfurter Erklärung ab.21 In ihr sprachen sie ein flächendeckendes Berichtssystem an, das es erleichtert, das tarifpolitische Vorgehen der Mitglieder des EMB zu koordinieren. Außerdem verpflichteten sich die europäischen Metallgewerkschaften selbst, streikbrecherische Maßnahmen zu verhindern und eng zu kooperieren.22 Die Erklärung enthält den Satz: „Unter den Bedingungen des Euro gibt es keine nationalen Tarifverhandlungen mehr!“ Wie sich Tarifverhandlungen international beeinflussen können, zeigt sich auch daran, dass die Tarifabschlüsse der deutschen Metallindustrie Signalwirkung in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union haben. Dort werden Tarifverhandlungen aufgeschoben oder angehalten, um einen deutschen Tarifabschluss abzuwarten.23 Ein solches Vorgehen überschreitet die Grenzen nationaler Tarifpolitik. Es gründet darin, dass fünfunddreißig Prozent der europäischen Metallindustrie in Deutschland konzentriert sind.24 Zusätzlich ist die Branche gut untereinander vernetzt und international ausgerichtet, weil die einzelnen Zweige, wie die Automobilindustrie, der Maschinenbau oder die Verbraucherelektronik, von einem internationalen Markt bestimmt sind. In einer internationalen Branche mit einem Schwerpunkt in der Bundesrepublik bietet es sich deshalb an, die eigenen Tarifabschlüsse mit den deutschen zu vergleichen. 18 AuR 2008, 41 (41); http://www.spdnet.sozi.info/bawue/rhn/meck/index.php?nr= 6502&menu=1 (Stand: 18. 11. 2008). 19 Stützel, Mobilisierungsmöglichkeiten, in: Streik im Strukturwandel, S. 9 (51). 20 Jeschke, Der europäische Streik, S. 19. 21 Frankfurter Erklärung – Streik in der deutschen Metallindustrie – Solidarität der europäischen Metallgewerkschaften, als Anhang 8 abgedruckt in: Europäischer Metallgewerkschaftsbund, Meilensteine, S. 300 f.; hierzu auch Schulte, Tarifpolitik in Europa 2001/2002, S. 1. 22 Dritter Absatz und Zweite und Dritte Frankfurter Botschaft der Frankfurter Erklärung; Jeschke, Der europäische Streik, S. 19; vgl. zur internationalen Gewerkschaftszusammenarbeit auch § 3 q der Transnet-Satzung vom Juni 2002, § 3 q der GdED-Satzung vom 26. 11. 1996 und §§ 3 Nr. 1 und 4 IG BAU-Satzung vom Oktober 2001. 23 Jacobi, Lernen von der Politik, in: Streik im Strukturwandel, S. 201 (202). 24 Europäischer Metallgewerkschaftsbund, Meilensteine, S. 232.

A. Einleitung

21

Auf veränderte tatsächliche Gegebenheiten reagiert auch die Rechtsprechung: Das BAG entschied am 19. Juni 2007, entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung, dass auch ein rechtmäßiger Unterstützungsstreik grundsätzlich von Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG geschützt ist. Das zeigt, dass sich das derzeit geltende Arbeitskampfrecht im Umbau befindet und auch auf höchstrichterlicher Seite über neue Wege nachgedacht wird. Die Rolle der Gewerkschaften verändert sich mit den wirtschaftlichen und sozialen Gegebenheiten. Verlieren sie an Einfluss, verlagert sich die Schutzanforderung von den Selbsthilfesystemen hin zu den rechtlichen Rahmenbedingungen.25 Sie wurden aber zu einer Zeit in einem Kontext entwickelt, in dem sich viele Fragen noch nicht abzeichneten. Deshalb ist es wichtig, das deutsche Arbeitsrecht im Lichte der Internationalisierung neu zu durchdenken. Ein zentraler Aspekt, der zu klären ist, ist die Frage, ob ausländische entsandte Arbeitnehmer im deutschen Betrieb streiken dürfen und Streikarbeit verweigern können. Der amerikanische Präsident Wilson26 stellte schon im Jahr 1919 hierzu die Frage: „All through the world the one central question of civilization is: What shall be the conditions of labour?“

25 26

Ben-Israel, International Labour Standards, S. 7. Charnovitz, The World Economy, 1992, 335 (340).

B. Prüfungsumfang Ob sich entsandte Arbeitnehmer rechtmäßig an einem deutschen Arbeitskampf beteiligen dürfen oder nicht, hängt zunächst davon ab, welche Rechtsordnung die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen normiert. Ausgangspunkt der Untersuchung ist deshalb die Bestimmung des auf den Arbeitskampf anwendbaren Rechts, um zu klären, ob sich das Streikrecht nach deutschem Recht oder nach dem Recht des Herkunftsstaates bestimmt. Da die Untersuchung nicht bezweckt, die Arbeitskampfrechte der Europäischen Union zu vergleichen, soll die Zulässigkeit der Beteiligung von Entsendekräften nur in den Fällen untersucht werden, in denen sich der Arbeitskampf nach deutschem Recht beurteilt. Entsendung ist der im Voraus zeitlich begrenzte, beschäftigungsbedingte Ortswechsel eines Arbeitnehmers von einem Staat in einen anderen auf Weisung des Arbeitgebers.1 Der ausländische Arbeitgeber stellt dem deutschen Arbeitgeber für eine bestimmte Zeit die Arbeitskraft seiner Arbeitnehmer zur Verfügung. Mit ihrer Arbeitsleistung erbringt der ausländische Arbeitgeber eine dem deutschen Arbeitgeber vertraglich geschuldete Leistung. Anders ist dies bei der Arbeitnehmerüberlassung, bei der der ausländische Arbeitgeber keine Leistung mittels der Arbeitskraft seiner Arbeitnehmer erbringt, sondern ihre Entsendung selbst schon die geschuldete Leistung ist.2 Grundsätzlich soll nur auf die Entsendung von Arbeitnehmern eingegangen werden. Die Arbeitnehmerüberlassung unterliegt dagegen detaillierteren rechtlichen Beschränkungen in Deutschland. Deshalb wird sie nicht ausführlich behandelt, sondern nur jeweils kurz angesprochen, um den Unterschied zur Entsendung zu verdeutlichen.3 Untersucht wird also vor allem die Entsendung, deren zeitlicher Rahmen nicht gesetzlich vorgegeben ist. Die Dauer darf nicht zu kurz sein, sodass die Tätigkeit wirtschaftlich erheblich bleibt. Dauert der Ortswechsel zu lange an, wird aus der Entsendung eine Versetzung. Als Anhaltspunkte dienen meist eine Untergrenze von zwei Monaten und eine Obergrenze von vierundzwanzig Monaten.4 In diesem Bereich bewegen sich auch die zu prüfenden Konstellationen.

1 Demarne, Anwendung nationaler Tarifverträge bei grenzüberschreitenden Arbeitsverhältnissen, S. 28; Eser, Das Arbeitsverhältnis im multinationalen Unternehmen, S. 38; Müller, Die Entsendung von Arbeitnehmern in der EU, S. 75. 2 Borgmann, Die Entsendung von Arbeitnehmern in der EG, S. 7. 3 Zur Abgrenzung Entsendung/Überlassung siehe Abschnitt D.IV.2. auf Seite 104. 4 Zusammenfassend: Borgmann, Die Entsendung von Arbeitnehmern in der EG, S. 5 f.

B. Prüfungsumfang

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Bei der Beurteilung, ob ein rechtmäßiger deutscher Arbeitskampf auch dann noch rechtmäßig ist, wenn sich entsandte ausländische Arbeitnehmer daran beteiligen, ergeben sich Besonderheiten durch die Kampfbeteiligung von Beschäftigten, die nicht Arbeitnehmer des kampfführenden Arbeitgebers sind. Am naheliegendsten wäre die Einordnung als Unterstützungsstreik, dessen Zulässigkeitsgrenzen im deutschen Recht ohnehin noch nicht präzise konkretisiert sind. Der Unterstützungsstreik steht im Vordergrund, weil die ausländischen entsandten Arbeitnehmer einen Arbeitgeber bestreiken, der nicht ihr eigener ist. Sie schulden ihre Arbeitsleistung dem ausländischen Arbeitgeber und können folglich nach deutschen Grundsätzen nur ihn bestreiken. Dennoch streiken sie im Betrieb des deutschen Arbeitgebers. Der bestreikte ausländische Arbeitgeber ist nicht an den Tarifverhandlungen beteiligt und hat deshalb keinen Einfluss auf das Zustandekommen und die Bedingungen des deutschen Tarifvertrags. Bei genauer Betrachtung sind aber auch andere Zuordnungen der Streikbeteiligung denkbar; etwa könnte ein Hauptstreik vorliegen, wenn die Arbeitnehmer ein Eigeninteresse am Arbeitskampf haben, obwohl er sich nicht gegen ihren eigenen Arbeitgeber richtet. Bei einem nur mittelbaren Interesse ist die Verbindung zum Hauptarbeitskampf loser. Deshalb ist zu prüfen, ob ein mittelbares Interesse am Ausgang des Arbeitskampfes reicht, um ein Streikrecht der entsandten ausländischen Arbeitnehmer zu begründen. Haben die entsandten ausländischen Arbeitnehmer dagegen kein eigenes Interesse am Ausgang des Arbeitskampfes, stellt sich die Frage, ob ihr Verhalten als Unterstützungsstreik zulässig sein kann. Geht man von der grundsätzlichen Zulässigkeit des Unterstützungsstreiks aus, muss er unter anderem verhältnismäßig sein. Dazu muss er geeignet sein, Druck auf den deutschen Arbeitgeber auszuüben oder zu verstärken, um den Hauptarbeitskampf zu beeinflussen.5 Gegen die Geeignetheit spricht, dass der deutsche Arbeitgeber eventuell den Schaden, der ihm durch die Arbeitsverweigerung der entsandten Arbeitnehmer entsteht, von dem ausländischen Arbeitgeber im Rahmen seiner Vertragsbeziehung ersetzt verlangen kann. Hier sollen Regeln entwickelt werden, um Fallgruppen voneinander abzugrenzen und sie einer Form des Arbeitskampfes (und folglich bestimmten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen) zuzuordnen. Um die Bildung von Fallgruppen zu erleichtern und die Untersuchung zu veranschaulichen, werden verschiedene Konstellationen unterschieden, in denen das Streikrecht entsandter ausländischer Arbeitnehmer im deutschen Betrieb auftreten kann: der rein ausländische Streik im Herkunftsland der Arbeitnehmer und der rein deutsche Streik, dem sich die Entsandten anschließen, ohne ein eigenes Interesse an seinem Ausgang zu haben. Außerdem ein deutscher Streik, an dessen Ausgang sie ein unmittelbares oder nur ein mittelbares Interesse haben. Letztens ist denkbar, dass ein deutscher Arbeitgeber entsandte Arbeitnehmer als Streikbrecher einsetzen will. Hinsichtlich der Beteiligung an dem Streik soll die Untersuchung der Anschaulichkeit halber auf solche Fälle begrenzt werden, in 5

BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 26, 34.

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denen eine Gruppe entsandter Arbeitnehmer geschlossen im deutschen Betrieb streikt und nicht nur ein Teil, der die anderen an ihrer Arbeit hindert. Sie bilden keine eigene Kampfstrategie, sondern streiken, als ob sie in der kampfführenden Gewerkschaft organisiert wären und sich deren Kampftaktik anschlössen.6 Das hat den Vorteil, dass ein Streik, der ja eine gemeinsame Arbeitsniederlegung voraussetzt, problemlos vorliegt.7 Die untersuchten Konstellationen unterscheiden sich in dem Interesse, das die entsandten ausländischen Arbeitnehmer am Ausgang des Arbeitskampfes haben, an dem sie sich beteiligen, und sollen im Folgenden dargestellt werden. Im Rahmen des rein ausländischen Streiks beteiligen sich die entsandten Arbeitnehmer an einem Arbeitskampf in ihrem Herkunftsland, indem sie im deutschen Betrieb die Arbeit niederlegen. Ein Streik wird als ausländisch bezeichnet, wenn eine ausländische Gewerkschaft im Herkunftsland der Entsandten zu ihm aufruft und er in diesem Staat stattfindet. Damit soll ein Tarifvertrag erreicht werden, der im Herkunftsland nach dessen Recht geschlossen werden soll und auf die entsandten ausländischen Arbeitnehmer anwendbar ist. Der Tarifvertrag gilt nicht nur für im Ausland Tätige, sondern auch für andere Arbeitnehmer des Herkunftsstaates. Die Entsandten beteiligen sich in Deutschland an diesem Streik, indem sie im deutschen Betrieb ihre Arbeitsleistung verweigern, um die Forderungen der ausländischen Streikenden zu unterstützen.8 Sie haben ein Interesse daran, sich an dem ausländischen Streik zu beteiligen, weil sie dadurch ihre Arbeitsbedingungen gegenüber ihrem ausländischen Arbeitgeber verbessern können. Der rein ausländische Streik profitiert zusätzlich von der Beteiligung der Entsandten, weil er so international besser wahrgenommen wird und eine größere Zahl von Arbeitnehmern mobilisiert. Im Falle einer Schadensersatzpflicht des entsendenden Arbeitgebers hätte die Arbeitnehmerseite im Herkunftsland ein zusätzliches Druckmittel in der Hand. Als Beispiel soll der Fall dienen, dass Arbeitnehmer eines anderen Mitgliedsstaates der Europäischen Union drei Monate lang in einen deutschen Betrieb entsandt werden, um dort eine Industrieanlage zu montieren, die ihr Arbeitgeber dem deutschen Arbeitgeber verkaufte. Anschließend kehren sie in ihr Herkunftsland zurück. Dort befindet sich der Betrieb, in dem sie ihre Arbeitsleistung seit zehn Jahren erbringen und dies auch in Zukunft tun werden. Dort besteht auch ihr Arbeitsvertrag mit einem dort ansässigen ausländischen Arbeitgeber. Anders ist das bei einem deutschen Streik, bei dem eine deutsche Gewerkschaft zu einem Streik in der Bundesrepublik aufruft. Der Arbeitskampf ist rechtmäßig und findet zwischen deutschen Tarifparteien statt, um einen deutschen Tarifvertrag 6

Löwisch/Rieble in: AR-Blattei SD, Nr. 170.2 Rn. 88. Zu dem Kriterium des „Gesamthandelns“ einer Gruppe: ArbG Wuppertal AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 20 unter I 1. 8 Franzen in: AR-Blattei SD, Nr. 920 Rn. 355. 7

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durchzusetzen. Im Rahmen dessen streiken die deutschen Arbeitnehmer im deutschen Betrieb. Dem schließen sich die entsandten ausländischen Arbeitnehmer an, indem sie, ebenfalls im deutschen Betrieb, die Arbeit niederlegen. Der Streik der deutschen und der ausländischen entsandten Arbeitnehmer bildet also faktisch ein einheitliches Kampfgeschehen im deutschen Betrieb. Die ausländischen entsandten Arbeitnehmer sind für ein Jahr in den deutschen Betrieb entsandt, um eine Software zu entwickeln, zu installieren und zu testen, mit der das Unternehmen künftig die Bestellungen seiner Kunden abwickeln kann. Dazu sind sie in Deutschland tätig und voll in die technische Abteilung des Betriebs integriert. Zuvor waren sie zehn Jahre lang im Betrieb ihres Arbeitgebers in ihrem Herkunftsland eingesetzt. Nach der zeitlich begrenzten Entsendung nach Deutschland werden sie in ihren Herkunftsstaat zurückkehren. Im Beispielsfall soll nach ihrer Motivation, sich am Streik zu beteiligen, differenziert werden, also danach, ob sie ein Interesse am Ausgang des deutschen Arbeitskampfes haben und, wenn ja, wie ausgeprägt es ist. Am stärksten besteht dieses Interesse, wenn die entsandten Arbeitnehmer ein unmittelbares Interesse am Ausgang des deutschen Arbeitskampfes haben. Das ist der Fall, wenn der im deutschen Streik umkämpfte deutsche Tarifvertrag Rechte und Pflichten für ihren ausländischen entsendenden Arbeitgeber oder für sie regelt. Ein entsandter Arbeitnehmer kann insbesondere durch eine Regelung über entsandte ausländische Arbeitnehmer oder Leiharbeitnehmer betroffen sein. Wahrscheinlich ist, dass eine solche tarifliche Bestimmung nicht das Gehalt betrifft, da der deutsche Arbeitgeber in einer Vielzahl der Fälle die Dienstleistung des ausländischen Arbeitgebers wegen dessen niedrigerem Preis bevorzugt haben wird. Der niedrigere Preis beruht aber hauptsächlich auf niedrigerem Gehalt und geringeren Sozialabgaben der ausländischen Arbeitnehmer. Als Beispiel für eine tarifliche Regelung soll deshalb der Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit der entsandten ausländischen Arbeitnehmer im deutschen Betrieb dienen, die ein deutscher Tarifvertrag regelt. Die Entsandten legen also ihre Arbeit nieder, um ihre eigenen Interessen zu wahren und der Arbeitnehmerseite zu mehr Durchsetzungskraft zu verhelfen. Ein unmittelbares Interesse besteht auch, wenn die Betriebe so eng wirtschaftlich verflochten sind, dass die entsandten Arbeitnehmer praktisch ein eigenes Interesse am deutschen Arbeitskampf haben. Für die Einordnung von Fällen enger wirtschaftlicher Verflechtung als Hauptarbeitskampf spricht auch, dass die verflochtenen bestreikten Arbeitgeber den Arbeitskampf beeinflussen können, indem sie sich gegenseitig unterstützen, ihre Produktion in andere Bereiche verlagern und ähnliche Maßnahmen ergreifen.9 Der Sympathiearbeitskampf setzt dagegen ein fremdnütziges Ziel voraus und kann nicht um eigene Ziele geführt werden.10 Ein eigenes Interesse wegen wirtschaftlicher Verflechtung läge etwa bei einem multinationalen Unternehmen vor, wenn die Arbeitsbedingungen einheit9

Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1138. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 18.

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lich auf alle Betriebe eines Konzerns angewandt werden.11 Die konzerninternen Sachverhalte und solche innerhalb eines multinationalen Unternehmens sollen hier jedoch gerade nicht behandelt werden.12 Stattdessen wird angenommen, dass die Vertragsbeziehungen zwischen dem entsendenden und dem aufnehmenden Arbeitgeber nicht derart dauerhaft oder intensiv sind, dass sie wirtschaftlich als ein sozialer Gegner erscheinen, und der ausländische Arbeitnehmer soll für einen längeren Zeitraum, also ein Jahr, in einen deutschen Betrieb entsandt sein. Die Arbeitgeber schließen einen Vertrag über die Entsendung von Arbeitnehmern. Diese verrichten dieselbe Tätigkeit wie ihre deutschen Kollegen und sind vollständig in den Betrieb eingegliedert. Ausländische Arbeitnehmer haben ein mittelbares Interesse am Ausgang des Arbeitskampfes, wenn zwar weder sie noch ihr Arbeitgeber an den Tarifverhandlungen beteiligt sind, aber der deutsche umkämpfte Tarifvertrag dennoch Einfluss auf ihre Arbeitsbedingungen hat. Ein solches mittelbares Interesse am Ausgang des Arbeitskampfes können Entsendekräfte aus drei Gründen entwickeln. Erstens entsteht ein solches Interesse, weil der umstreikte Tarifvertrag die Arbeitsbedingungen in ihrem Betrieb beeinflusst. Als Beispiel soll ein Rauchverbot dienen, das nur einheitlich für alle in einem Betrieb Tätigen gelten kann. Wird es in einem deutschen Tarifvertrag vereinbart, atmen auch die im deutschen Betrieb tätigen ausländischen Entsandten saubere Luft und sie dürfen nicht rauchen. Zweitens wirkt ein deutscher Tarifvertrag auf die Entsandten, wenn ihr ausländischer Arbeitgeber verpflichtet ist, ihnen gemäß § 1 Arbeitnehmer-Entsendegesetz Löhne 11 So sah das Bundesarbeitsgericht einen Arbeitskampf als ausnahmsweise nicht grundsätzlich unzulässig an, wenn die Gegner des Sympathiearbeitskampfes und des Hauptarbeitskampfes so eng verzahnt sind, dass der vom Sympathiearbeitskampf betroffene Betrieb wirtschaftlich als Teil des umkämpften erscheint, und das bestreikte Unternehmen nicht mehr als außenstehender Dritter angesehen werden kann: BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 34 unter III 1 erster Absatz und am Ende; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 85 unter II 4, wonach der betroffene Arbeitgeber bei wirtschaftlicher Betrachtung kein außenstehender Dritter mehr ist, sondern am Hauptarbeitskampf beteiligt; Däubler/Bieback, Anm. 401 für den Fall eines multinationalen Unternehmens; MünchArbR Bd. 3/Otto, § 286 Rn. 38; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 46 f., der als Kriterien eine Produktionsübernahme oder finanzielle Unterstützung nennt, aber gleichzeitig auf die Gefahr der Grenzverwischung hinweist. Diese droht aber nicht, wenn in einem multinationalen Unternehmen oder einem Konzern ein einheitlicher Arbeitskonflikt stattfindet. Denn dann kann anhand der Vertragsund Lieferbeziehungen und der Zugehörigkeit zum Unternehmensverbund ohne weiteres objektiv und nachprüfbar festgestellt werden, ob die Unternehmen wirtschaftlich verknüpft sind; Otto, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, § 10 Rn. 45, wonach die wirtschaftliche Verflechtung in einem Konzern besonders deutlich wird, in dem die Entscheidung darüber, ob ein Tarifvertrag abgeschlossen wird, in der Regel von der Konzernspitze getroffen wird. 12 Zwar kann die Beteiligung Entsandter nicht die wirtschaftliche Verflechtung beeinflussen, diese kann aber in grenzüberschreitenden Arbeitssituationen besonders häufig vorliegen. So etwa in dem Fall eines multinationalen Unternehmens, wenn ein einheitlicher Arbeitskonflikt und Streik vorliegt: vgl. Däubler/Bieback, Anm. 401.

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gemäß dem deutschen Tarifvertrag zu bezahlen. Obwohl § 1 AEntG eine unmittelbare Verpflichtung begründet und die Normen des deutschen Tarifvertrags direkt anwendbar werden, wird das Interesse am Ausgang des Arbeitskampfes in dieser Untersuchung nur als mittelbares eingeordnet, weil die erfassten Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht an den Tarifverhandlungen um den deutschen Tarifvertrag beteiligt waren. Es kommt also auf die Beteiligung an den Tarifverhandlungen und nicht auf die Wirkung des deutschen Tarifvertrags auf die Entsandten an. Der dritte Fall ist der, in dem der deutsche Arbeitgeber als Vertragspartner von dem entsendenden Arbeitgeber verlangt, dass sich letzterer am deutschen Tarifvertrag orientiert. In diesen Fällen streiken die Entsandten, um dadurch mittelbar auf ihre eigenen Arbeitsbedingungen Einfluss zu nehmen. Betrifft der umkämpfte deutsche Tarifvertrag die entsandten ausländischen Arbeitnehmer in keiner Weise, haben sie kein eigenes Interesse am Ausgang des deutschen Arbeitskampfes. Er betrifft nur die deutschen Arbeitnehmer. Die Entsandten schließen sich dennoch dem Streik der deutschen Arbeitnehmer im deutschen Betrieb an, weil ihre ausländische Gewerkschaft sie dazu aufrief, ihre deutschen Kollegen zu unterstützen. Das ist vor allem denkbar, wenn die deutsche streikführende und die ausländische Gewerkschaft in einem gemeinsamen europäischen Dachverband zusammenarbeiten, der Unterstützungsmaßnahmen koordiniert und seine Mitglieder zu solchen aufruft. Der Europäische Gewerkschaftsbund vertritt beispielsweise derzeit etwa 60 Millionen Mitglieder aus 82 nationalen Gewerkschaftsverbänden.13 Es ist wahrscheinlich, dass die ausländischen Arbeitnehmer dem Streikaufruf an sie folgen werden, weil die Streikbereitschaft der Arbeitnehmer in anderen Mitgliedsstaaten deutlich höher ist als in Deutschland14 und zusätzlich erhöht sein kann, wenn Sympathiestreiks dort zulässig sind. Die Beteiligung der entsandten ausländischen Arbeitnehmer kann die Durchsetzungsfähigkeit der Arbeitnehmerseite erheblich erhöhen. Zuletzt ist denkbar, dass ein deutscher Arbeitgeber die entsandten Arbeitnehmer im Rahmen eines deutschen Arbeitskampfes als Streikbrecher einsetzt. Als Beispiel möge die Situation dienen, in der die entsandten Arbeitnehmer nur Computerprogramme erstellen und keine anderen Tätigkeiten übernehmen. Nach einem halben Jahr wird der deutsche Arbeitgeber mit einem deutschen Arbeitskampf überzogen. Dabei streiken alle deutschen Arbeitnehmer der Produktionsabteilung. Der Arbeitgeber möchte nun größere Produktionsausfälle und eine Stilllegung des gesamten Betriebs verhindern. Deshalb versetzt er die Computerfachleute in die Produktionsabteilung, in der sie überwachen sollen, ob die Maschinen ordnungsgemäß arbeiten. Die angewiesene Tätigkeit soll keine Notstands- oder Erhaltungsmaßnahme sein, die auch im Arbeitskampf nötig ist. Es handelt sich um direkte Streikarbeit, also 13

Eines der Mitglieder ist der Deutsche Gewerkschaftsbund; Quellen: http://www.etuc. org/r/13, http://www.etuc.org/a/82 (Stand: 18. 11. 2008). 14 Degen/Siebert/Stöhr, Handbuch für den Arbeitskampf, S. 70.

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Arbeit, die ohne den Streik von den Streikenden verrichtet würde.15 Üblicherweise und laut Arbeitsvertrag verrichten die ausländischen Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit. Dabei war es nicht Zweck der Entsendung, die entsandten Arbeitnehmer einsetzen zu können, um einen Streik zu unterlaufen. Der Klarheit halber wird unterstellt, dass sich die entsandten Arbeitnehmer besonders als Streikbrecher eignen, weil sie der umkämpfte Tarifvertrag nicht betrifft und sich ihr ausländischer Arbeitgeber nicht an deutschen Tarifverträgen orientiert, sodass sie kein auch nur mittelbares Interesse an dessen Zustandekommen haben. Dennoch sind sie dem Druck ihrer deutschen Kollegen ausgesetzt, die zugewiesene direkte Streikarbeit nicht zu verrichten, um deren Streik nicht die Wirkung zu nehmen. Geklärt werden soll, ob sie die direkte Streikarbeit auch verweigern können und woraus sich ein Verweigerungsrecht ableitet. Gesetzlich ist diese Situation nur in § 11 Abs. 5 AÜG für die Weigerung von Leiharbeitnehmern geregelt. Schließlich ergeben sich Besonderheiten aus der Rechtsbeziehung der beiden beteiligten Unternehmen, die einander vertraglich verbunden sind. Denkbar ist mithin eine Vereinbarung zur Regelung von Rechtsfolgen, die auch im Arbeitskampf einschlägig sein können. Welche Rechtsfolgen dies auf die Beurteilung des Arbeitskampfes hat, soll geklärt werden. Regelungsbedürftig ist unter anderem die Frage, wie ein Schadensersatzanspruch unter den Unternehmen zu handhaben ist, der aufgrund des Streiks innerhalb ihrer Vertragsbeziehung entsteht. Die Ursache des Anspruchs ist, dass der ausländische Arbeitgeber seine dem deutschen geschuldete Leistung nicht erbringt, wenn seine Arbeitnehmer ihre Ausführung verweigern. Deshalb ist denkbar, dass der deutsche Arbeitgeber, der mangels Arbeitsleistung die ihm vom ausländischen Arbeitgeber versprochene Leistung nicht erhält, seinem Vertragspartner gegenüber Schadensersatz verlangt. Hierfür kommen verschiedene Anknüpfungspunkte in Betracht: einmal der Verzögerungsschaden, der dadurch entsteht, dass der entsendende Arbeitgeber seine Leistung nicht rechtzeitig erbringen kann, weitere finanzielle Einbußen durch die Nichtleistung des entsendenden Arbeitgebers und schließlich ein Anspruch, weil dem ausländischen Arbeitgeber das Verhalten seiner entsandten Arbeitnehmer zugerechnet wird, er also im Verhältnis zu Dritten selbst Schadensersatzansprüchen ausgesetzt ist. Denkbar ist auch, dass die Arbeitnehmerseite im Arbeitskampf durchsetzungskräftiger wird, wenn sich die Entsandten beteiligen, und deshalb ein besseres Verhandlungsergebnis erzielt, als das ohne ihre Beteiligung möglich gewesen wäre. Ob eine Schadensersatzpflicht besteht, entscheidet auch darüber, wer das wirtschaftliche Risiko eines Arbeitskampfes trägt. Kann der deutsche Arbeitgeber keinen Ersatz von seinem ausländischen Vertragspartner für Schäden durch einen ausländischen Streik verlangen, trägt der deutsche Unternehmer das 15 Coester, RdA, 1976, 282 (292); Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 471; Nicolai, Verweigerung von Streikarbeit, S. 20, 162; zur Abgrenzung der direkten von der indirekten Streikarbeit siehe Abschnitt D.III. auf Seite 94.

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Risiko eines ausländischen Streiks, an dessen Tarifverhandlungen er nicht beteiligt ist und von dessen Tarifabschlüssen er nicht profitiert. Umgekehrt könnte ein deutscher Arbeitgeber bei einem bestehenden Anspruch sein Arbeitskampfrisiko auf den ausländischen Vertragspartner verlagern, indem er Schäden ersetzt verlangt, die in einem deutschen Streik entstanden, an dem sich die entsandten Arbeitnehmer beteiligten. Das Vorliegen und die Folgen eines Schadensersatzanspruchs können aber nur festgestellt werden, wenn er sich nach deutschem Recht bestimmt. Richtet er sich dagegen nach ausländischem Recht, müsste in jeder Rechtsordnung der sechsundzwanzig anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union untersucht werden, ob ein Anspruch besteht. Davon hinge dann möglicherweise das Vorliegen eines Streikrechts im deutschen Betrieb ab, was zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen würde. Je nachdem, welchen Staat man wählt, käme man zu einem anderen Ergebnis. Ist also ausländisches Recht auf den Schadensersatzanspruch anwendbar, werden an der jeweiligen Stelle, an der es sich auswirken kann, beide Alternativen hypothetisch zugrunde gelegt. Der zu untersuchende Arbeitskampf beeinflusst aber nicht nur die Beziehungen zwischen den Unternehmen, sondern auch die zwischen den Unternehmen und ihren Arbeitnehmern. Diese Vertragsbeziehungen lassen sich wie folgt zusammenfassen:16 Die entsandten ausländischen Arbeitnehmer haben einen Arbeitsvertrag mit dem entsendenden ausländischen Arbeitgeber. In diesem Verhältnis schulden sie die Erbringung ihrer Arbeitsleistung und enthalten sie vor, während sie streiken. Gleichzeitig besteht ein Vertrag zwischen dem Entsender und dem deutschen Arbeitgeber. Dieser verpflichtet den entsendenden Arbeitgeber zu einer Leistung. Sie erbringt der ausländische Arbeitgeber mittels der Arbeitsleistung seiner Arbeitnehmer, die er zu diesem Zweck in den deutschen Betrieb des deutschen Arbeitgebers entsendet. Der deutsche Arbeitgeber hat Arbeitsverträge mit deutschen Arbeitnehmern, die in seinem deutschen Betrieb tätig sind. Zwischen dem deutschen Arbeitgeber und den entsandten ausländischen Arbeitnehmern besteht dagegen keine Vertragsbeziehung. Der deutsche Arbeitgeber hat nur einen Vertrag mit dem ausländischen, entsendenden Arbeitgeber, der wiederum einen Arbeitsvertrag mit dem ausländischen entsandten Arbeitnehmer hat. Die Hauptniederlassung des selbständigen, ausländischen Arbeitgebers befindet sich im Herkunftsland der entsandten Arbeitnehmer. Um aufenthaltsrechtliche Erwägungen auszuschließen, die das Ergebnis je nach dem einzelnen Herkunftsstaat unterschiedlich beeinflussen könnten, wird der Fall geprüft werden, in dem der Entsender nur Unionsbürger gemäß Art. 8 Abs. 1 EG aus seinem Herkunftsstaat beschäftigt und entsendet. Die Arbeitnehmer sind für eine begrenzte Zeit nach Deutschland entsandt und kehren anschließend in ihr Heimatland zurück.

16

Siehe auch Abbildung 1 auf der nächsten Seite.

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B. Prüfungsumfang deutscher Arbeitgeber

ausländischer Arbeitgeber

deutsche Arbeitnehmer

ausländische Arbeitnehmer

deutscher Betrieb Vertragsbeziehung: Arbeitsort:

Abbildung 1: Übersicht zu den Vertragsbeziehungen

Innerhalb der Vertragsbeziehungen besteht die Besonderheit, dass die Arbeitsverträge ausländischer entsandter Arbeitnehmer nicht dem deutschen Recht unterfallen, obwohl es für die Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfes maßgeblich ist. Deshalb muss geklärt werden, welches die Rechtsfolgen ihrer Beteiligung an einem deutschen Arbeitskampf für ihre arbeitsvertragliche Beziehung zu dem entsendenden Arbeitgeber sind. Im Mittelpunkt steht dabei die Frage, ob und in welchem Umfang ein Suspensiveffekt besteht, also ob ein rechtmäßiger deutscher Arbeitskampf auch die Arbeitspflicht aus einem ausländischen Arbeitsverhältnis suspendieren kann. Verneint man einen Suspensiveffekt, verletzt ein entsandter ausländischer Arbeitnehmer nach deutschen Maßstäben seine Arbeitspflicht, wenn er streikt, Streikarbeit verweigert oder ausgesperrt wird. Die Arbeitspflicht aus den Arbeitsverträgen der deutschen Arbeitnehmer wird durch einen rechtmäßigen Streik der deutschen Arbeitnehmer suspendiert.

C. Arbeitskampfstatut Vorrangig zu klären ist, ob entsandte ausländische Arbeitnehmer sich nach deutschem Arbeitskampfrecht rechtmäßig an einem Streik in Deutschland beteiligen können. Hier soll es sich nur um Sachverhalte innerhalb der Europäischen Union handeln. Um das Streikrecht zu prüfen, muss zunächst das deutsche Recht anwendbar sein. Das Arbeitskampfstatut ist diejenige Rechtsordnung, die auf eine Rechtsbeziehung zwischen Parteien innerhalb eines transnationalen Arbeitskampfes anwendbar ist.1 Hierbei kommen verschiedene Anknüpfungspunkte in Betracht. Anknüpfen könnte man an den Arbeitsvertrag, den Tarifvertrag oder ein Delikt sowie an den Ort, an dem der Arbeitskampf stattfindet. Dabei stellt sich die Frage, zu welchem Anknüpfungspunkt der zu beurteilende Sachverhalt die engste Verbindung hat. Das soll für das Streikrecht, den Suspensiveffekt und einen Schadensersatzanspruch untersucht werden.

I. Arbeitsvertrag Da es dem Streik um eine Verbesserung der Bedingungen des Arbeitsvertrags geht, könnte das Arbeitskampfrecht derjenigen Rechtsordnung maßgeblich sein, der der Arbeitsvertrag näher liegt. Knüpft man an den Arbeitsvertrag an, sind in einem Staat, in dem der Arbeitskampf stattfindet, auch solche Arbeitskampfformen zulässig, die nur nach dem Recht des Herkunftslandes der streikenden Entsandten zulässig sind.2 Das schafft die Gefahr sozialer Spannungen, wenn in einer gespaltenen Belegschaft die entsandten Arbeitnehmer andere Rechte haben als ihre inländischen Kollegen.3 Verstößt das Ergebnis jedoch gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts, wäre dies bereits ein Verstoß gegen den inländischen ordre public gemäß Art. 6 EGBGB.4 Art. 30 EGBGB regelt das auf Arbeitsverhältnisse anwendbare Recht. Gemäß Art. 30 Abs. 2 EGBGB unterliegen Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse mangels Rechtswahl der Parteien dem Recht des Staates, in dem (Nr. 1) gewöhnlich die Arbeit verrichtet wird, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat 1

Hergenröder in: AR-Blattei SD, Nr. 170.8 Rn. 31. Eichenhofer, NZA, 2006, Beilage Nr. 2, 67 (70). 3 Koberski u. a., AEntG Kommentar, Einleitung Rn. 15. 4 ArbG Bremen, NZA-RR 2000, 35 (36); Eichenhofer, NZA, 2006, Beilage Nr. 2, 67 (70); Gumnior, Die Rechtmäßigkeit des Sympathiestreiks, S. 255; Preis, Arbeitsrecht, S. 367. 2

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C. Arbeitskampfstatut

entsandt ist, oder (Nr. 2) sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, sofern er gewöhnlich in ein und demselben Staat arbeitet, es sei denn, dass sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweisen. Der Wortlaut enthält nur Regelungen für Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse. Es ist weder angesprochen noch ausdrücklich ausgeschlossen, dass damit auch der Arbeitskampf erfasst werden soll. Gegen eine Anwendung des Rechts des Arbeitsvertrags spricht, dass die deutschen Arbeitskampfregeln Eingriffsnormen gemäß Art. 34 EGBGB sein könnten, die ihren Anwendungsbereich ohne Rücksicht auf das Vertragsstatut selbst regeln.5 Eingriffsnormen sind international zwingende Regelungen, die in das ermittelte anwendbare Recht eingreifen und trotzdem angewendet werden. Sie schützen nicht nur Individualinteressen, sondern mindestens auch öffentliche Gemeinwohlinteressen.6 Sie regeln ihren Anwendungsbereich selbst, und zwar gerade unabhängig von dem Recht, das auf den Vertrag anwendbar ist. Schließt man von den Arbeitskampfregeln auf das Streikrecht, ist auch das auf den Streik anwendbare Recht unabhängig vom Recht des Arbeitsvertrags zu bestimmen. Ob aber Art. 34 EGBGB tatsächlich alle deutschen Arbeitskampfregeln erfasst, ist offen, da der Wortlaut der Norm keine Aussagen hierzu enthält und die Regelung als Ausnahmebestimmung grundsätzlich restriktiv auszulegen ist.7 Deshalb ergeben sich aus diesem Argument keine Aufschlüsse hinsichtlich der Anknüpfung. Für die Anwendung des Vertragsstatuts spricht, dass individuelles und kollektives Arbeitsrecht eng miteinander verknüpft sind.8 Der Arbeitskampf hängt auch funktional mit der Vertragsgestaltung zusammen,9 weil er gerade die individualrechtlichen Arbeitsbeziehungen dauerhaft gestalten soll.10 Gegen dieses Argument 5 Eichenhofer, NZA, 2006, Beilage Nr. 2, 67 (70); MünchKomm-BGB/Martiny, Art. 34 EGBGB Rn. 120 S. 2175 nennt dagegen nur § 1 Abs. 1 S. 1 und § 7 AEntG als zwingend; zu Eingriffsnormen im Zusammenhang mit der grenzüberschreitenden Entsendung: Schlachter, NZA, 2002, 1242 (1244 f.). 6 BAGE 63, 17 (31 f.); BAGE 71, 297 (318); BAGE 80, 84 (92 f.); BAGE 100, 130 (139); Görres, Grenzüberschreitende Arbeitnehmerentsendung, S. 48 f.; Thüsing, NZA, 2003, 1303 (1308); EAS/Winkler v. Mohrenfels, B 3000 Rn. 99 ff. nennt die Mutterschutzvorschriften, § 7 AEntG und den normativen Teil von Tarifverträgen. 7 Görres, Grenzüberschreitende Arbeitnehmerentsendung, S. 49; Heilmann, Das Arbeitsvertragsstatut, S. 113; Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 290; Preis, Arbeitsrecht, S. 367, wonach das deutsche Arbeitskampfrecht zwingendes internationales Privatrecht gemäß Art. 34 EGBGB sein könnte, das ausländisches Recht stets verdrängt, aber noch völlig ungeklärt sei, für welche deutschen Vorschriften das gilt. Als Beispiel werden nur § 11 Abs. 5 AÜG, das Recht zur Verweigerung von Streikarbeit und die Weiterbeschäftigungspflicht nach Streikende genannt. 8 Birk, RdA, 1999, 13 (14). 9 Drobnig/Puttfarken, Arbeitskampf auf Schiffen fremder Flagge, S. 34, 38. 10 Eichenhofer, NZA, 2006, Beilage Nr. 2, 67 (69).

I. Arbeitsvertrag

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spricht jedoch, dass der Streik die Arbeitsbeziehungen nicht selbst gestaltet, sondern nur ein Mittel ist, um einen Tarifvertrag zu erreichen. Der Tarifvertrag ist genauso mit dem Arbeitskampf verknüpft wie mit dem Arbeitsvertrag. Das Tarifstatut zu bestimmen ist ebenfalls sehr strittig. Die Mehrzahl der vertretenen Ansichten bestimmt das anwendbare Recht ausgehend von Art. 28 Abs. 2 EGBGB im Rahmen einer objektiven Anknüpfung an den Ort mit der engsten Verbindung zum Tarifvertrag, welches meist der Ort der regelmäßigen Beschäftigung ist.11 Fragt man nach der engsten Verbindung, muss man bestimmen, womit der Streik enger verbunden ist: mit dem Tarifvertrag oder mit dem Arbeitsvertrag. Für die Verbundenheit mit dem Arbeitsvertrag spricht, dass nicht in jedem grenzüberschreitenden Arbeitskampf zwingend ein Tarifvertrag besteht. Auch ein politischer Streik oder ein Streik um vorenthaltenen Lohn sind denkbar. Die geschuldete Arbeitsleistung wird dagegen in jedem Streik vorenthalten. Sie folgt aus dem Arbeitsvertrag, sodass bei einem Streik immer ein gewisser Bezug zu ihm vorhanden ist. Für die Nähe des Arbeitskampfes zu dem Tarifvertrag spricht, dass es Sachverhalte ohne Bezug zum Arbeitsverhältnis gibt.12 Der Bezug fehlt beispielsweise, wenn ein Arbeitgeber von einer Gewerkschaft Schadensersatz wegen eines Streiks verlangt oder sich internationale Verbände an Arbeitskämpfen beteiligen.13 Der Arbeitskampf ist zudem als Hilfsmittel der Tarifautonomie eng mit dem Tarifvertrag verbunden.14 Deshalb ist nicht eindeutig, ob der Streik enger mit dem Tarifvertrag oder dem Arbeitsvertrag verbunden ist. Die Anknüpfung an den Tarifvertrag bietet aber keine Lösung für den Fall, dass kein Tarifvertrag existiert oder der Arbeitskampf etwas anderes bezweckt.15 Auch für einen Streik um einen internationalen Tarifvertrag ist offen, welches Recht anwendbar sein soll. Das Tarifstatut ist insofern lückenhaft und unsicher und wird deshalb nicht herangezogen.16 Gegen eine Anknüpfung an den Arbeitsvertrag mit dem Argument des funktionalen Zusammenhangs spricht aber nicht nur, dass dieser Zusammenhang nur vermittelt über einen Tarifvertrag 11 BAG AP TVG § 2 Arbeitskampf Nr. 54 unter II 2 d; Eichenhofer, NZA, 2006, Beilage Nr. 2, 67 (70); Franzen in: AR-Blattei SD, Nr.920 Rn.312 f.; Hergenröder in: AR-Blattei SD, Nr. 1550.15 Rn. 55; MünchKomm-BGB/Martiny, Art. 30 EGBGB Rn. 138; ErfK/Schlachter, Art. 30, 34 EGBGB Rn. 26; TVG/Thüsing, § 1 Rn. 106, der sich jedoch dafür ausspricht, den räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags als entscheidend zu betrachten; Zachert, NZA, 2000, 121 (122). 12 Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 477. 13 Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 211 hält eine Anknüpfung an das Arbeitsvertragsstatut nur für zulässig, wenn diejenige an das Arbeitskampfstatut zu keinem eindeutigen Ergebnis führt und kollektive Bezüge fehlen. 14 Drobnig/Puttfarken, Arbeitskampf auf Schiffen fremder Flagge, S. 42, 45 für den Fall, dass eine Rechtswahl fehlt; Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 213; MünchArbR Bd. 3/Otto, § 285 Rn. 237. 15 Drobnig/Puttfarken, Arbeitskampf auf Schiffen fremder Flagge, S. 46; Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 213; MünchArbR Bd. 3/Otto, § 285 Rn. 237; Preis, Arbeitsrecht, S. 366. 16 Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 478.

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C. Arbeitskampfstatut

besteht, sondern auch, dass die Verbindung zwischen Arbeitskampf und Arbeitsvertrag sich dogmatisch nicht als Anknüpfungspunkt eignet, weil der Arbeitskampf ein Fall des Vertragsbruchs ist und das deutsche Arbeitskampfrecht vorsieht, dass ein rechtmäßiger Arbeitskampf die arbeitsvertraglichen Pflichten suspendiert, also dass die kollektive Ebene die vertragliche überlagert. Im Zeitpunkt des Streiks besteht also gerade keine Verbindung zwischen ihm und dem Arbeitsvertrag. Gegen die Anknüpfung an das Arbeitsvertragsstatuts spricht auch die Entstehungsgeschichte der Norm. Art. 30 EGBGB setzt nur inhaltsgleich Art. 6 des Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. 6. 1980 (EVÜ) um. Gemäß Art. 1 Abs. 1 EVÜ sind dessen Vorschriften nur auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbar. Deshalb erfasst auch Art. 30 EGBGB nur das Individualarbeitsrecht.17 Folglich wird das kollektive Arbeitsrecht – und somit auch der Streik – nicht von Art. 30 EGBGB geregelt.18 Es sind also weder Art. 30 EGBGB noch die Systematik oder der funktionale Zusammenhang zwischen Arbeitsvertrag und Arbeitskampf noch die Entstehungsgeschichte geeignet, eine Anknüpfung an den Arbeitsvertrag zu begründen. Der Arbeitskampf ist deshalb nicht jeweils dem Recht zu unterstellen, dem die Arbeitsverträge der Beteiligten unterworfen sind.

II. Delikt Anstatt an den Arbeitsvertrag anzuknüpfen, stellte die Rechtsprechung teilweise auf das Recht ab, das auf Delikte angewandt wird. Dahinter steht die Überlegung, dass eine geforderte Untersagung eines Arbeitskampfes das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und die koalitionsmäßige Betätigung betreffe, die als sonstige Rechte des § 823 Abs. 1 BGB geschützt seien.19 Folgt man dem, gilt das anwendbare Recht für Arbeitsdelikte, also Tatortrecht.20 Gemäß Art. 40 Abs. 1 S. 1 EGBGB wäre das der Handlungsort, wobei der Verletzte gemäß Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB auch die Anknüpfung an den Erfolgsort verlangen kann.21 17 Vgl. Art. 1 Abs. 1 des Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. 6. 1980 (80/943/EWG), in: ABl. EU L 266 vom 9. 10. 1980, S. 1–19; von Bar, IPR Bd. II, § 4 Rn. 444 S. 327; Eichenhofer, NZA, 2006, Beilage Nr. 2, 67 (69); Franzen in: AR-Blattei SD, Nr. 920 Rn. 2; Hergenröder in: AR-Blattei SD, Nr. 170.8 Rn. 15. 18 ErfK/Schlachter, Art. 34 EGBGB Rn. 22; von Bar, IPR Bd. II, § 4 Rn. 444 S. 327. 19 ArbG Bremen , NZA-RR 2000, 35 (35). 20 Dieses Recht verwenden: LAG Hamburg SeeAE Nr. 10 (II) zu Art. 9 GG; ArbG Hamburg, SeeAE Nr. 11 zu Art. 9 GG; ArbG Hamburg, IPRax 1987, 29 (31); ArbG Bremen, NZA-RR 2000, 35 (35); hierzu Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 1140; Franzen in: AR-Blattei SD, Nr. 920 Rn. 359; Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 120 ff. 21 Nur auf den Handlungsort abstellend: Wintrich, Die rechtliche Beurteilung von Streiks mit Auslandsberührung, S. 65.

III. Arbeitskampfort

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Daran wird auch die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“) nichts ändern, die gemäß ihrem Art. 32 am 11. 1. 2009 in Kraft treten und die Normen des EGBGB ersetzen wird.22 Gemäß Art. 9 der Verordnung ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse in Bezug auf die Haftung einer Person in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer oder Arbeitgeber oder der Organisationen, die deren berufliche Interessen vertreten, für Schäden, die aus bevorstehenden oder durchgeführten Arbeitskampfmaßnahmen entstanden sind, das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Arbeitskampfmaßnahme erfolgen soll oder erfolgt ist, sodass es beim Tatortrecht bleibt.23 Gegen diese Anknüpfung spricht jedoch, dass sie den Arbeitskampf als Delikt einordnet. Diese Wertung berücksichtigt nicht, dass Arbeitskämpfe im deutschen Recht nur unter bestimmten Voraussetzungen rechtswidrig sind und dass es nicht bei jedem rechtmäßigen Streik zu einem Delikt oder zu Schadensersatzansprüchen kommt. Wendet man dennoch das Deliktsstatut an, rückt das den Arbeitskampf zumindest in die Nähe eines deliktischen Geschehens, weil es ihn hinsichtlich der Rechtswahl gleich behandelt. Das widerspicht im deutschen Recht Art. 9 Abs. 3 GG, der den Arbeitskampf verfassungsrechtlich anerkennt.24 Das Deliktsstatut ist folglich nicht anwendbar, weil es die Inanspruchnahme eines verfassungsrechtlich garantierten Rechts im Rahmen eines rechtmäßigen Streiks in die Nähe eines schadensersatzauslösenden Vorgangs rückt.

III. Arbeitskampfort Eine an den Schwerpunkt des Arbeitskampfes angelehnte Argumentation kann den Arbeitskampf nach dem Recht des Ortes beurteilen, an dem er stattfindet. Zu diesem Ergebnis kommen mehrere verschiedene Begründungsansätze, die im Folgenden dargestellt werden sollen.

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ABl. EU L 199 vom 31. 7. 2007, S. 40–49, nur Art. 29 der Verordnung, der ein Verzeichnis über unberührte Übereinkommen regelt, tritt bereits zum 11. 7. 2008 in Kraft; Knöfel, EuZA, 2008, 228 (234); Kropholler, Internationales Privatrecht, S. 547; zu Art. 40 EGBGB und der Rom II-Verordnung: Deinert, EWS, 2006, 445 (446). 23 Vgl. den Vorschlag mit Begründung: Dokument KOM (2003) 427 endg. vom 22. 7. 2003 – COD 2003/0168; Kropholler, Internationales Privatrecht, S. 551. 24 Birk, IPRax, 1987, 14 (16); Drobnig/Puttfarken, Arbeitskampf auf Schiffen fremder Flagge, S. 30 f.; Ebenroth/Karl, Code of Conduct, S. 363 Rn. 661; Franzen in: AR-Blattei SD, Nr. 920 Rn. 360; Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 65; Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 481; MünchArbR Bd. 3/Otto, § 285 Rn. 235; Preis, Arbeitsrecht, S. 366.

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C. Arbeitskampfstatut

1. Begründung Wegen der beschriebenen Schwierigkeiten bei der Anwendung des Arbeitsvertrags-, Tarifvertrags- und Deliktsstatuts kann man im Rahmen einer Gesamtschau auf den Schwerpunkt des kollektiven Geschehens abstellen.25 Anwendbar ist dann das Recht des Ortes, an dem sich der Schwerpunkt des Arbeitskampfes befindet. Die Schwerpunktbetrachtung hat den Vorteil, dass die vielen verschiedenen Erscheinungsformen des internationalen Arbeitskampfes flexibel und im Einzelfall sachgerecht handhabbar sind.26 Den Schwerpunkt kann man auf zwei Arten ermitteln: einerseits indem man typisierend bestimmte Merkmale berücksichtigt, andererseits indem man generalisierend die engste Verbindung zum Arbeitskampf ermittelt.27 Im Ergebnis wird in den meisten Fällen das Recht desjenigen Staates anwendbar sein, in dem der Streik stattfindet.28 In den Fällen, in denen ein Arbeitskampf an mehreren Orten stattfindet, müsste dann festgestellt werden, zu welchem der Orte die einzelne Arbeitskampfmaßnahme die engste Verbindung aufweist.29 Legen also Arbeitnehmer in verschiedenen Staaten die Arbeit nieder, wäre die jeweilige einzelne Arbeitsniederlegung zu betrachten. Diese Vorgehensweise ist vorzugswürdig vor derjenigen, den gesamten Arbeitskampf einheitlich einer Schwerpunktbetrachtung zu unterziehen, weil sie Widersprüche zwischen den nationalen Rechtsordnungen vermeidet.30 Wenn ein Unterstützungsstreik beispielsweise für einen italienischen Hauptstreik in Deutschland stattfindet, aber nach dem in weiten Teilen großzügigeren italienischen Arbeitskampfrecht beurteilt werden müsste, könnte er zulässig sein, wohingegen der gleiche Unterstützungsstreik für einen deutschen Hauptstreik unzulässig wäre. Deshalb muss der Schwerpunkt sowohl des Unterstützungsstreiks als auch des Hauptstreiks ermittelt werden, um das jeweils auf sie anwendbare Recht zu ermitteln. Um den Schwerpunkt einer Arbeitskampfmaßnahme zu bestimmen, stellt die typisierende Betrachtung auf verschiedene konkrete Anhaltspunkte ab. Sie berücksichtigt alle kollektiven und individuellen Anhaltspunkte, wobei dem Tarif-

25 Vgl. ohne nähere Begründung: LAG Hamburg, SeeAE Nr. 10 (II) zu Art. 9 GG unter II 3, 5 der Gründe; ArbG Hamburg, IPRax 1987, 29 (31); Birk, AuR, 1975, 193 (196); Däubler, Der Kampf um einen weltweiten Tarifvertrag, S. 40; Hergenröder in: AR-Blattei SD, Nr. 170.8 Rn. 37 f.; Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 406; Laufersweiler, Die Ausstrahlung im Arbeits- und Sozialrecht, S. 57; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, S. 119. 26 Franzen in: AR-Blattei SD, Nr. 920 Rn. 361; Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 204. 27 Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 479. 28 Reithmann/Martiny/Martiny, Rn. 1946 S. 1411; Siehr, FS Vischer, S. 303 (317). 29 Birk, RabelsZ, Bd. 46, 1982, 384 (406); Däubler, Der Kampf um einen weltweiten Tarifvertrag, S. 40. 30 Birk, RabelsZ, Bd. 46, 1982, 384 (406).

III. Arbeitskampfort

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statut eine besondere Bedeutung zukommt.31 Insbesondere ist zu beachten, wo die Arbeitgeber- und die Arbeitnehmerorganisation ansässig sind, an welchem Ort eine tarifliche oder arbeitsvertragliche Beziehung besteht, an welchem Ort die Arbeitsleistung erbracht wird, wo sich der Sitz der einstellenden Niederlassung befindet, welche Staatsangehörigkeit und welchen Wohnsitz die Arbeitnehmer haben. Da der umkämpfte Tarifvertrag meist am Arbeitskampfort gilt und dessen Gesellschafts- und Wirtschaftsordnung am stärksten vom Streik betroffen ist, ist der maßgebliche Ort häufig derjenige, an dem die einzelne Arbeitskampfhandlung vorgenommen wird.32 Das Arbeitsvertragsstatut nimmt eine besondere Stellung ein, wenn deutsche entsandte Arbeitnehmer für eine lange Zeit in einem deutschen Betrieb im Ausland arbeiten und mit ihrem Arbeitgeber vereinbart haben, dass auf ihre Arbeitsverträge das Recht des Aufnahmestaates anwendbar sein soll, etwa um dort von günstigeren Regelungen zu profitieren. Dann besteht durch das Arbeitsvertragsstatut eine Verbindung zu dem Recht des ausländischen Staates. Die Vereinbarung eines ausländischen Vertragsstatuts ist jedoch sehr selten.33 Bei mehreren Arbeitskampfhandlungen an verschiedenen Orten kommt demjenigen Ort, an dem der umkämpfte Tarifvertrag gilt, eine besondere Bedeutung zu, es sei denn, die übrigen Faktoren wiegen schwerer, weil sie in der Überzahl auf einen Schwerpunkt in einem anderen Staat hindeuten. Der Schwerpunkt einer Unterstützungsmaßnahme kann sich besonders zugunsten des Ortes, an dem der Tarifvertrag gilt, verschieben, wenn nur einzelne Arbeitskampfhandlungen im Ausland stattfinden, aber der Arbeitgeber am hauptsächlichen Arbeitskampfort unter Druck gesetzt werden soll, weil ein umkämpfter Tarifvertrag inhaltlich im Mittelpunkt der jeweiligen Arbeitskampfmaßnahme steht.34 Die typisierende Betrachtung ergäbe also häufig die Anwendung des Rechts, das am Ort des hauptsächlichen Arbeitskampfes gilt. Arbeiten ausländische entsandte Arbeitnehmer im deutschen Betrieb, beurteilt sich der Arbeitskampf in der Regel nach deutschem Recht.

31 Franzen in: AR-Blattei SD, Nr. 920 Rn. 363; Hergenröder in: AR-Blattei SD, Nr. 170.8 Rn. 38; Müller, RdA, 1973, 137 (141); MünchArbR Bd. 3/Otto, § 285 Rn. 238. 32 Birk, RdA, 1984, 129 (136); Müller, RdA, 1973, 137 (140); MünchArbR Bd. 3/Otto, § 285 Rn. 238; Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 124. 33 BAG AP Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht Nr. 16 unter II 2 a, in dem Beschluss ging es um einen fünfzehn Jahre lang in die Schweiz entsandten Arbeitnehmer, dessen Arbeitsvertrag weiterhin deutschem Recht unterfiel. 34 Franzen in: AR-Blattei SD, Nr. 920 Rn. 216 f.; Gitter, ZfA, 1971, 127 (146); Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 46; anders Reithmann/Martiny/Martiny, Rn. 1946, wonach eine einheitliche Schwerpunktanknüpfung bei Kampfmaßnahmen in mehreren Staaten unmöglich ist und stattdessen das Recht des Staates anwendbar sein soll, in dem die jeweilige einzelne Kampfhandlung stattfindet.

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C. Arbeitskampfstatut

Man kann auch generell fragen, welcher Ort den engsten Bezug zum Arbeitskampf hat, und deshalb seinen Schwerpunkt bildet.35 So kommen bislang alle deutschen Gerichte – mit unterschiedlicher Begründung – zu dem Ergebnis, dass deutsches Arbeitskampfrecht anwendbar ist, nur auf Schiffen meist das Recht der Flagge eingreift.36 Zuletzt entschied so das LAG Schleswig-Holstein, weil beide Streitparteien ihren allgemeinen Gerichtsstand in Deutschland hatten, die streitige Maßnahme in Deutschland vorgenommen wurde und sich das vom Boykottaufruf betroffene Schiff in Deutschland befand.37 Folgt man der Schwerpunktbetrachtung, ist daher sowohl typisierend als auch generalisierend das Recht des Arbeitskampfortes anwendbar.38 Für das Recht des Arbeitskampfortes spricht auch die Rechtssicherheit. Die Anknüpfung an den Arbeitskampfort hat den Vorteil, dass sie Widersprüche durch die Anwendung verschiedener Rechtsordnungen vermeidet.39 Das macht eine Entscheidung über das anwendbare Recht für die Betroffenen kalkulierbarer und schafft somit Rechtssicherheit. Dem kann man entgegenhalten, dass eine einheitliche Regelung nur für die Rechtmäßigkeit und Durchführung des Streiks nötig ist. Die Folgen eines Streiks für das einzelne Arbeitsverhältnis dürfen durchaus verschieden sein, da nur ein Einzelner von der jeweiligen Folge betroffen ist.40 Hier soll das Streikrecht beurteilt werden, also die Durchführung des Streiks. Für 35

Franzen in: AR-Blattei SD, Nr. 920 Rn. 364 f.; Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 45. 36 BAGE 1, 291 (300), wonach die Streikfreiheit nur innerhalb der sozialen Ordnung besteht und der Arbeitskampf eng mit der freiheitlichen, sozialen Grundordnung der Bundesrepublik verbunden ist; LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 24. 3. 2005, Az. 2 Sa 139/05, Entscheidungsgründe Rn. 31 f., Hergenröder in: AR-Blattei ES, 170.1 Nr. 52 m. Anm.; ArbG Hamburg, SeeAE Nr. 8 zu Art. 9 GG; ArbG Bremen, Urt. v. 19. 4. 1982, Az. 9 Ca 9102/82 (unveröffentlicht, insoweit abgedruckt in Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 27 f.); ArbG Husum, SeeAE Nr. 9 zu Art. 9 GG; auch hier das Recht des deutschen Arbeitskampfortes anwendend: ArbG Bremen, SeeAE Nr. 6 zu Art. 9 GG; von Bar, IPR Bd. II, § 4 Rn. 445 S. 328; von Bar, JZ, 1987, 814 (815); Eichenhofer, Internationales Sozialrecht und IPR, S. 111. 37 LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 24. 3. 2005, Az. 2 Sa 139/05, Entscheidungsgründe Rn. 31 f., Hergenröder in: AR-Blattei ES, 170.1 Nr. 52. 38 ArbG Bremen, SeeAE Nr. 6 zu Art. 9 GG; VG Bremen, Beschluss vom 15. 8. 1977, Az. II V 160/1977 (unveröffentlicht, S. 5, abgedruckt in: Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 23, 25, 41, 67); Birk, RdA, 1984, 129 (137); Drobnig/Puttfarken, Arbeitskampf auf Schiffen fremder Flagge, S. 17 f.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 962; Gamillscheg, Internationales Arbeitsrecht, Rn. 342 S. 365; Geffken, NJW, 1979, 1739 (1741); Hergenröder in: AR-Blattei SD, Nr. 170.8 Rn. 28; MünchKomm-BGB/ Junker, Art. 40 EGBGB Rn. 143; Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, S. 138; MünchArbR Bd. 3/Otto, § 285 Rn. 238; Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 124. 39 Gumnior, Die Rechtmäßigkeit des Sympathiestreiks, S. 254; Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 41; Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 126. 40 EAS/Winkler v. Mohrenfels, B 3000 Rn. 145.

III. Arbeitskampfort

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diesen Fall ist eine einheitliche Beurteilung für alle teilnehmenden Arbeitnehmer nötig, weil das Streikrecht nach dem deutschen Arbeitskampfrecht von der Rechtmäßigkeit des ganzen kollektiven Geschehens abhängt. Da das Gesamtgeschehen beurteilt werden muss, können mit der Anknüpfung an den Arbeitskampfort die unerwünschten Widersprüche zwischen verschiedenen Rechtsordnungen vermieden werden. Auch Verfassungskollisionsrecht könnte zum Recht des Arbeitskampfortes führen, weil ein in Deutschland geführter Arbeitskampf den Anforderungen des Art. 9 Abs. 3 GG genügen und von der Koalitionsfreiheit gedeckt sein muss, wobei im öffentlichen Recht das Territorialitätsprinzip unbestritten gilt.41 Nach dem Bundesverfassungsgericht ist eine ausreichende Inlandsbeziehung nötig, um Grundrechte im Kollisionsrecht anwendbar zu machen.42 Sie besteht schon, wenn eine ausländische Arbeitskampfpartei im Inland anwesend ist. Problematisch ist aber, dass Art. 9 Abs. 3 GG nur solche Arbeitskämpfe schützt, die auf Abschluss eines Tarifvertrags gerichtet sind, und nicht allgemein alle denkbaren, wie beispielsweise den politischen Streik.43 Es gibt also Arbeitskämpfe, die nicht von der Norm erfasst sind und für die eine andere Anknüpfung gefunden werden muss. Überdies ist die Anknüpfung an das Verfassungsrecht mit der Rechtslage nicht mehr vereinbar, weil diese Ansicht vor der Einführung des Art. 6 S. 2 EGBGB entwickelt wurde.44 Art. 6 S. 2 EGBGB spricht die Grundrechte im Rahmen des ordre public ausdrücklich an. Demnach soll ein nach dem Kollisionsrecht gefundenes Ergebnis erst korrigiert werden, wenn es mit den Grundrechten unvereinbar ist. Art. 6 S. 2 EGBGB ordnet die Bedeutung der Grundrechte als nicht maßgebend für die Bestimmung des Arbeitskampfstatuts ein, sondern verwendet sie nur zur Korrektur, wenn die Anwendung einer fremden Rechtsnorm mit wesentlichen Grundsätzen deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist. Dem widerspricht es, allein auf Art. 9 Abs. 3 GG abzustellen. Das Verfassungskollisionsrecht ist demnach nicht geeignet, zu begründen, dass das Recht des Arbeitskampfortes anwendbar ist. Grundsätzlich gilt aber aufgrund der Schwerpunktbetrachtung für einen Arbeitskampf, und somit auch für den Unterstützungsstreik, das Recht des Arbeitskampfortes.45

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Birk, Die Rechtmäßigkeit gewerkschaftlicher Unterstützungskampfmaßnahmen, S. 130; Birk, FS Beitzke, S. 831 (835 f., 846); Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 46; zum Territorialitätsprinzip statt vieler: MünchKomm-BGB/Sonnenberger, Einl. IPR Rn. 420. 42 BVerfGE 31, 58 (75); statt vieler: Birk, FS Beitzke, S.831 (836); Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 473. 43 Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 47. 44 Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 125. 45 Däubler/Bieback, Anm. 398; Reithmann/Martiny/Martiny, Rn. 1948; EAS/Winkler von Mohrenfels, B 3000 Rn. 145.

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C. Arbeitskampfstatut

2. Ausnahmen Von diesem Grundsatz kann es Ausnahmen geben, wenn in besonderen Fällen ausnahmsweise keine engste Verbindung zum Arbeitskampfort besteht. So ist die Verbindung zu dem Ort, an dem Arbeitnehmer die Arbeitsleistung erbringen und verweigern, lockerer, wenn sie nicht in den Arbeitsprozess eingegliedert sind, im Vergleich zu einer festen Eingliederung in den Betrieb.46 Ein Beispiel wäre, wenn Leiharbeitnehmer für eine sehr kurze Zeit überlassen werden, etwa für einen Monat, wenn das eine Eingliederung in die betrieblichen Abläufe nicht dauerhaft ermöglicht oder wenn Arbeitnehmer für sehr kurze Zeit befristet eingestellt werden.47 Das gilt auch, wenn der Arbeitskampf nur zufällig mit dem Ort verbunden ist, an dem er stattfindet. Hier sind die Fälle gemeint, in denen etwa eine philippinische Schiffsbesatzung eines norwegischen Reeders auf einem Schiff, das unter liberianischer Flagge fährt, auf einen Aufruf der ITF mit Sitz in London hin streikt, um einen Tarifvertrag zu ändern, der liberianischem Recht unterfällt. Streiken sie zufällig auf ihrem Schiff, während es in einem deutschen Hafen liegt, ohne einen sonstigen Bezug zur Bundesrepublik zu haben, sprechen kaum Anhaltspunkte für eine Verbindung zur deutschen Rechtsordnung. Diese Besonderheiten sollen allerdings für die Untersuchung außer Betracht bleiben. Abgesehen davon ist das Recht des Arbeitskampfortes nicht anwendbar, wenn die Verbindung zu diesem Ort zu gering ist. Wirkt beispielsweise ein deutscher Tarifvertrag in einer mexikanischen Zweigstelle des Goethe-Instituts auf dort beschäftigte deutsche Arbeitnehmer und ist der Arbeitskampf auf den Abschluss dieses deutschen Tarifvertrags gerichtet, ist der Schwerpunkt im deutschen Recht zu finden, auch wenn sich die streikenden Arbeitnehmer an einem Arbeitsort im Ausland aufhalten.48 Gemeint ist damit generell die Situation, dass ein im Herkunftsland geschlossener Tarifvertrag unmittelbar auf im Ausland Beschäftigte wirkt. Hier liegt ein sogenannter insularer Sachverhalt vor, bei dem die Entsandten mit ihrem Tarifvertrag und Arbeitskampf eine Exklave im Ausland bilden, die keine enge Verbindung zum ausländischen Ort aufweist. Findet sich keine ausreichende Verbindung zum Ort des Arbeitkampfes, ergibt sich schon aus der Schwerpunktbetrachtung, dass das Recht des Arbeitskampfortes nicht anwendbar ist. Die Ausnahme wird auch mit der Figur der Ein46

Gitter, ZfA, 1971, 127 (146). Vgl. BAG AP Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht Nr. 17 unter II 3 b, wonach für die Ausstrahlung deutschen Betriebsverfassungsrechts in einen Betrieb in Bogota entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer in eine feste betriebliche Organisation eingegliedert ist, sowie ob die Tätigkeit zeitlich begrenzt und vorübergehend stattfindet. 48 Das Beispiel entstammt dem Urteil BAG AP Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht Nr. 29, in dem es um die Wirkung des deutschen Tarifvertrags in Bezug auf deutsche Lehrkräfte ging; MünchArbR Bd. 3/Otto, § 285 Rn. 240 f.; Preis, Arbeitsrecht, S. 367, der als weiteres Beispiel inländische Anstiftungshandlungen zu einem Arbeitskampf im Ausland nennt, bei denen sich die Rechtsbeziehungen des Anstifters zum ausländischen Arbeitskampfgegner nach ausländischem Recht richten sollen. 47

III. Arbeitskampfort

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und Ausstrahlung gemäß den §§ 4 ff. SGB IV begründet, die die Anknüpfung an den Ort des Arbeitskampfes durchbricht. Sie stammt aus dem Internationalen Sozialversicherungsrecht und dem Internationalen Betriebsverfassungsrecht.49 Ihr zufolge sind Schutznormen des jeweiligen Heimatechts auch auf vorübergehend entsandte Arbeitnehmer anwendbar, weil ihre Berührung mit dem Land, in das sie entsandt sind, nur flüchtig und zufällig oder rein formal ist.50 Hieraus wird abgeleitet, dass auch eine Arbeitskampfteilnahme am Ort der vorübergehenden Beschäftigung dem heimatlichen Arbeits- und Sozialrecht unterfällt.51 Eine weitere Besonderheit bei der Ermittlung der engsten Verbindung ist der internationale Sympathiestreik, der einen Hauptarbeitskampf in einem anderen Staat unterstützen soll. Der Sympathiestreik ist immer eng mit dem Hauptarbeitskampf verbunden, sodass ausnahmsweise generell das Recht des Staates anwendbar sein könnte, das über die Rechtmäßigkeit des Hauptstreiks befindet.52 Sollte sich ein deutscher Streik von entsandten ausländischen Arbeitnehmern als Unterstützungsstreik für einen deutschen Streik herausstellen, wäre deutsches Recht anwendbar. Der Sympathiestreik in Deutschland, der einen ausländischen Streik unterstützen soll, wird nach ausländischem Recht beurteilt. Gegen diese Sichtweise spricht einerseits, dass es im Einzelfall schwer zu beurteilen sein kann, ob und wann ein Unterstützungsstreik zum Hauptstreik wird und wie er zu definieren ist. Entscheidet hierüber nur eine Rechtsordnung, sind Widersprüche zu anderen Rechtsordnungen möglich. Andererseits ist an dieser Ansicht problematisch, dass einem ausländischen Streik so nachträglich das deutsche Recht „übergestülpt“ werden kann.53 Findet der Hauptstreik im Ausland statt, wird ein Unterstützungsstreik in Deutschland nach dem fremden Recht beurteilt. Nach ihm konnten sich die Streikenden im Zeitpunkt ihrer Arbeitsniederlegung vielfach noch nicht richten, da sie nicht wussten, dass es angewendet werden würde, worunter wiederum die Rechtssicherheit leiden würde. So beurteilt sich die Rechtmäßigkeit eines ausländischen Hauptstreiks nach ausländischem Recht.54 Die Gefahr, ein anderes Recht auf einen 49 Eichenhofer, NZA, 2006, Beilage Nr. 2, 67 (69); Eser, Arbeitsrecht in multinationalen Unternehmen, S. 49. 50 BAG, AP Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht Nr. 16 unter II 2 c und Anm. Simitis dazu unter 3; BAG, AP Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht Nr. 17 unter II 3 b und Anm. Beitzke dazu unter 3; Brocker, Das Ausstrahlungsprinzip, S. 12; Eichenhofer, NZA, 2006, Beilage Nr. 2, 67 (69); Eichenhofer, Internationales Sozialrecht, Rn. 110 S. 50. 51 Eichenhofer, NZA, 2006, Beilage Nr. 2, 67 (69). 52 ArbG Wuppertal, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 20 unter II 5 b; Herschel, Anm. zu ArbG Wuppertal vom 24. 11. 1959 in BB 1960, 443 (443 f.); Ebenroth/Karl, Code of Conduct, Rn. 663 S. 364; ablehnend: Gumnior, Die Rechtmäßigkeit des Sympathiestreiks, S. 65, 252; zur Akzessorietät: Birk, RabelsZ, Bd. 46, 1982, 384 (406). 53 Birk, Die Rechtmäßigkeit gewerkschaftlicher Unterstützungskampfmaßnahmen, S. 132. 54 Statt vieler: Birk, RabelsZ, Bd. 46, 1982, 384 (406); Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 490; Reithmann/Martiny/Martiny, Rn. 1948 S. 1412.

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C. Arbeitskampfstatut

Unterstützungsstreik anwenden zu müssen, als es die Streikenden erwartet hätten, stellt sich jedoch immer, wenn man das anwendbare Recht bestimmt. Gleich wie man vorgeht und welches Recht man auswählt, wird in vielen Fällen ausländisches Recht auf Arbeitskampfmaßnahmen in der Bundesrepublik anwendbar sein. Das liegt daran, dass es in internationalen Fällen, sobald das anwendbare Recht festgestellt werden muss, keine allgemein anerkannte einfach handhabbare Regel gibt, anhand derer jeder Streikende erkennen kann, nach welcher Rechtsordnung er sich richten muss. Umso wichtiger ist es, eine klare Lösung zu finden, um im konkreten Einzelfall zuverlässig das auf einen Streik anwendbare Recht zu bestimmen. Das funktioniert am besten, wenn man die Schwerpunktbetrachtung anwendet und keine pauschale Ausnahme für den internationalen Sympathiestreik zulässt. So wird man oft zu demselben Ergebnis gelangen, dass der Schwerpunkt am Ort des Hauptstreiks liegt. Die Rechtmäßigkeit eines Unterstützungsstreiks in Deutschland beurteilt sich dennoch in vielen Fällen nach deutschem Recht.55 Verneint man eine generelle Lösung für den internationalen Sympathiearbeitskampf, hat das auch den Vorteil, dass nicht in jedem Einzelfall abgegrenzt werden muss, ob und wann ein Unterstützungsstreik zum Hauptstreik wird und was genau ihn definiert. Deutsches Recht ist also unabhängig davon anwendbar, ob ein Hauptstreik oder ein Unterstützungsstreik geführt wird, solange seine Anwendbarkeit aus der Schwerpunktbetrachtung folgt.

IV. Bewertung der Konstellationen Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass auf den Arbeitskampf das Recht des Ortes anwendbar ist, zu dem er im Rahmen der Schwerpunktbetrachtung die engste Verbindung hat. Das ist regelmäßig der Ort der Arbeitskampfhandlung. Vor diesem Hintergrund soll nun das anwendbare Recht für die untersuchten Konstellationen ermittelt werden. Der rein ausländische Streik ist nur schwach mit der Bundesrepublik verbunden. Da die ausländischen Arbeitnehmer nur vorübergehend für drei Monate im deutschen Betrieb beschäftigt und ausschließlich von ihrem ausländischen Tarifvertrag erfasst sind56 und ihr Streik in Deutschland einen Arbeitskampf in ihrem Herkunftsland beeinflussen soll,57 strahlen die Schutznormen ihres heimischen Arbeitsrechts weiterhin auf die Arbeitsverhältnisse aus. Sogar eine Verbindung zum Arbeitsort von sechs Monaten wäre nicht intensiv genug, um das zu ändern.58 55 Statt vieler: Däubler/Bieback, Anm. 398; Hergenröder in: AR-Blattei SD, Nr. 170.8 Rn. 64 f.; Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 488; Reithmann/Martiny/ Martiny, Rn. 1948 S. 1412. 56 Zur mangelnden Tarifgebundenheit vgl. auch: Maiß, Die Entsendung, S. 47. 57 Zum ausländischen Streik siehe Kapitel B. auf Seite 24. 58 IntASO/Däubler, Nr. 020 S. 56.

IV. Bewertung der Konstellationen

43

Das bestätigt die Schwerpunktbetrachtung. In ihrem Rahmen ist zunächst auf den ausländischen Tarifvertrag abzustellen, der im Herkunftsland abgeschlossen wurde und die dort Beschäftigten selbst dann erfasst, wenn sie vorübergehend ins Ausland entsandt wurden. Dazu kommt der nach ausländischem Recht mit ihrem ausländischen Arbeitgeber geschlossene Arbeitsvertrag, der sich ebenfalls nach den Regeln ihres Herkunftslandes richtet. Dort ist auch der gewöhnliche Arbeitsort. Folglich ist das Recht des jeweiligen Herkunftsstaates der streikenden entsandten Arbeitnehmer anwendbar. Ob der Streik rechtmäßig ist, richtet sich grundsätzlich nach den Voraussetzungen des ausländischen Rechts. Gegebenenfalls wäre dessen Vereinbarkeit mit dem deutschen ordre public gemäß Art. 6 EGBGB zu prüfen. Es ist aber unwahrscheinlich, dass sich dabei Änderungen ergeben, weil dazu das Ergebnis der Rechtsanwendung mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar sein müsste. Als ordre-public-widrig gilt beispielsweise, wenn die Kampfparität nicht gewahrt sein müsste oder wenn jeglicher Kündigungsschutz oder Vorschriften über die Anfechtung eines Vertrags wegen Drohung fehlen würden.59 Überträgt man die letzten beiden Aspekte auf das Streikrecht, müsste in einem Staat überhaupt keine Möglichkeit zu streiken bestehen oder eine Tarifvertragspartei der anderen hoffnungslos unterlegen sein. Da hier nur Entsendungen innerhalb der Europäischen Union behandelt werden sollen, kann ein Verstoß gegen den ordre public ausgeschlossen werden, sodass ausschließlich ausländisches Recht anwendbar ist. Die Untersuchung widmet sich dagegen den Situationen, in denen der Arbeitskampf nach dem anwendbaren ausländischen Recht rechtmäßig ist. Bei deutschen Streiks geht es um einen deutschen Tarifvertrag, der die entsandten Arbeitnehmer entweder gar nicht, nur mittelbar oder unmittelbar erfasst.60 Da der Ort des Arbeitskampfes Deutschland ist, ist grundsätzlich deutsches Recht anwendbar. Im Rahmen der Gesamtschau stehen der deutsche Tarifvertrag, der Arbeitsort sowie der Ort der Arbeitsniederlegung im Vordergrund. Die Entsandten sind vollständig in die deutschen Arbeitsabläufe integriert. Die Gesichtspunkte, die auf das Heimatrecht hinweisen, beschränken sich auf das abweichende Arbeitsvertragsstatut und den gewöhnlichen Arbeitsort, der nach wie vor im Heimatland liegt. Beides sind Anknüpfungspunkte für Art. 30 EGBGB, der aber – wie oben aufgezeigt – für den Arbeitskampf nicht maßgeblich ist.61 Deshalb ist auf den deutschen Streik deutsches Arbeitskampfrecht anwendbar.

59 Franzen in: AR-Blattei SD, Nr. 920 Rn. 371; Hergenröder in: AR-Blattei SD, Nr. 170.8 Rn. 59; Prop, Die gesetzliche Regelung der Arbeitnehmerüberlassung, S. 165. 60 Zum deutschen Streik siehe Kapitel B. auf Seite 25. 61 Siehe Abschnitt C.I. auf Seite 34.

44

C. Arbeitskampfstatut

V. Reichweite des Arbeitskampfstatuts Das deutsche Arbeitskampfrecht bestimmt also, ob ein Streik ausländischer entsandter Arbeitnehmer in Deutschland rechtmäßig ist. In engem Zusammenhang mit dem Arbeitskampf stehen die Verweigerung von Streikarbeit und der Suspensiveffekt, sodass zur Beurteilung des gesamten Arbeitskampfes und seiner Folgen geklärt werden muss, ob sie ebenfalls deutschem Recht unterfallen. Dagegen, dass das am Ort des Arbeitskampfes geltende Recht auch auf die Verweigerung von direkter Streikarbeit an diesem Ort anwendbar ist, spricht, dass der ausländische entsandte Arbeitnehmer sich weigert, eine Arbeitsleistung zu erbringen. Diese schuldet er seinem ausländischen Arbeitgeber, der nicht bestreikt wird, aufgrund des Arbeitsvertrags. Deshalb könnte man an den Arbeitsvertrag anknüpfen. Allerdings folgt das Verweigerungsrecht in Deutschland aus der Lehre vom Arbeitskampfrisiko62 und ist ein Abwehrmittel, das den Arbeitnehmern um der Kampfparität willen zusteht und deshalb Teil des kollektiven Arbeitsrechts ist.63 Hieraus folgt, dass sowohl der Einsatz von Streikbrechern als auch das Recht, direkte Streikarbeit zu verweigern, den übrigen Kampfmitteln gleichgestellt sind.64 Deshalb ist auch auf sie das Arbeitskampfstatut (und folglich das Recht des Arbeitskampfortes) anwendbar.65 Verweigern entsandte ausländische Arbeitnehmer im deutschen Betrieb direkte Streikarbeit im Rahmen eines deutschen Arbeitskampfes, ist deshalb deutsches Recht auf die Frage anwendbar, ob die Verweigerung zulässig ist oder nicht. Der Suspensiveffekt betrifft die individualrechtlichen Folgen des Arbeitskampfes. Nach deutschem Recht bewirkt ein rechtmäßiger Arbeitskampf, dass die vertraglichen Hauptleistungspflichten während der Dauer der Auseinandersetzung ruhen. Eine Vertragspflichtverletzung kann in der Nichtleistung daher nicht liegen, weil der Suspensiveffekt eingreift. Da die entsandten Arbeitnehmer dem ausländischen Vertragsstatut unterstehen, kommen sie in den Genuss nur, wenn der Suspensiveffekt dem Arbeitskampfstatut unterfällt, für das das Ortsrecht gilt. Maßgeblich für das anwendbare Recht ist, ob der Suspensiveffekt auf der Ebene des Arbeitsvertrags oder des Arbeitskampfes einzuordnen ist. Das beurteilt sich danach, in welchem Rechtsgebiet die aufgeworfenen Fragen umfassender beantwortet werden können.66

62

Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 493. BAGE 34, 331 (342); Hergenröder in: AR-Blattei SD, Nr. 170.8 Rn. 50; Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 493. 64 Hergenröder in: AR-Blattei SD, Nr. 170.8 Rn. 51. 65 Birk, RabelsZ, Bd. 46, 1982, 384 (398); Birk, RdA, 1984, 129 (134); Ebenroth/Karl, Code of Conduct, Rn. 663 S. 364; Hergenröder in: AR-Blattei SD, Nr. 170.8 Rn. 51; Hönsch, NZA, 1988, 113 (118); Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 493, 503. 66 Zwanziger, Die ITF Kampagne, 149. 63

V. Reichweite des Arbeitskampfstatuts

45

Das anwendbare Recht kann einerseits das Vertragsstatut – also ausländisches Recht – sein, weil es um die Wirkung eines Streiks auf die Arbeitspflicht geht. Die Arbeitspflicht folgt aus dem Arbeitsvertrag. Das Arbeitsverhältnis unterliegt gemäß Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB dem jeweiligen ausländischen Recht des Herkunftsstaates. Davon sind gemäß Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB auch die Folgen der Nichterfüllung der Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag erfasst, wie etwa Schadensersatz. Die Teilnahme an einem rechtswidrigen Streik kann Schadensersatzansprüche und ein Kündigungsrecht auslösen. Allerdings hat die Teilnahme an einem rechtswidrigen Streik nichts mit dem Suspensiveffekt zu tun. Der Suspensiveffekt tritt nur ein, wenn ein Streik rechtmäßig ist, und bewirkt, dass gerade keine Folgen wie Schadensersatzansprüche gegen den Arbeitnehmer entstehen. Die Anknüpfung an die Arbeitspflicht lässt außerdem unberücksichtigt, dass der streikende Arbeitnehmer nicht aus irgendeinem Grund seine Leistung nicht erbringt, sondern von dem ihm garantierten Streikrecht Gebrauch macht. Es geht nach den Maßstäben deutschen Rechts gerade nicht nur um die Vertragsbeziehung zwischen entsandtem Arbeitnehmer und seinem Arbeitgeber, sondern um die Beurteilung der Vertragsbeziehung innerhalb eines Arbeitskampfes, in dem die kollektive Ebene die individualrechtliche Ebene überlagert. Das Arbeitskampfstatut, und damit deutsches Recht, kann anwendbar sein, weil der Suspensiveffekt aus Art. 9 Abs. 3 GG folgt. Nur bei einem von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten rechtmäßigen Arbeitskampf rechtfertigt die Norm, dass die kollektive Ordnung die vertragliche überlagert und so die Hauptpflichten zeitweilig außer Vollzug setzt.67 Für die Zuordnung des Suspensiveffekts zum kollektiven Bereich spricht, dass nur ein rechtmäßiger Streik die Arbeitspflicht eines Arbeitnehmers entfallen lässt.68 Die Rechtmäßigkeit des Streiks bestimmt sich nach deutschem Recht und ist als Voraussetzung des Suspensiveffekts immer zu prüfen. Zudem wird die Arbeitspflicht dadurch ausgesetzt, dass der Arbeitnehmer am Streik teilnimmt.69 Sind die Voraussetzungen eines Suspensiveffektes im Arbeitskampfrecht zu finden, deutet das darauf hin, dass auch die Folge dort einzuordnen ist. Die Anwendung des Arbeitskampfstatuts wird der Beurteilung von Folgen eines Streiks für ein Arbeitsverhältnis auch deshalb besser gerecht, weil der Suspensiveffekt notwendig ist, damit der Streik ein wirksames Druckmittel wird. Denn ohne ihn verletzen die Streikenden ihren Arbeitsvertrag und müssen Sanktionen fürchten, sobald sie streiken. Das würde dem Arbeitskampf viel von seiner Wirkung nehmen; deshalb ordnet deutsches Recht an, dass eine Arbeitskampfmaßnahme individual67

BAG AP Feiertagslohnzahlungsgesetz § 1 Nr. 56 unter II; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1182, 1184. 68 Vgl. nur BAG AP GG Art.9 Arbeitskampf Nr.141 unter II 1; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 46 Rn. 7. 69 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 1 unter II 3; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 43 unter III C 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 132 unter B II 2 b; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1185.

46

C. Arbeitskampfstatut

rechtlich und kollektivrechtlich einheitlich beurteilt werden muss, um sachgerechte Ergebnisse produzieren zu können. Was kollektivrechtlich legitim ist, kann nicht nach dem Recht des Arbeitsvertrags rechtswidrig sein.70 Das Arbeitskampfstatut bestimmt somit auch die Wirkungen eines rechtmäßigen Arbeitskampfes. An die Grenzen der Reichweite des Arbeitskampfstatuts stößt man, wenn man betrachtet, welches Recht anwendbar ist, wenn der deutsche Arbeitgeber von dem entsendenden Arbeitgeber Schadensersatz für die Ausfälle durch das Handeln der Entsandten im Rahmen eines Arbeitskampfes verlangt. Folgt die Schadensersatzpflicht aus einem im Verlauf des Arbeitskampfes begangenen Delikt, wird das Delikt nach dem Recht beurteilt, das auch auf den Arbeitskampf anwendbar ist.71 Das ist das Recht des Arbeitskampfortes. Die Untersuchung behandelt jedoch Konstellationen, in denen der Schadensersatzanspruch aufgrund der Nichterfüllung des Vertrags entsteht. Nach einer Ansicht ändert sich dadurch der Anknüpfungspunkt nicht: Die Auswirkungen eines Arbeitskampfes auf das Arbeitsverhältnis der entsandten Arbeitnehmer bestimmen sich ebenfalls nach der auf den Arbeitskampf anzuwendenden Rechtsordnung.72 Obwohl es nicht um das Verhältnis der streikenden Arbeitnehmer zu deren ausländischem Arbeitgeber, sondern um das zwischen den beiden Arbeitgebern geht und der Schadensersatzanspruch anlässlich eines Arbeitskampfes entsteht, bietet es sich an, an das Arbeitskampfstatut anzuknüpfen. Das ist diejenige Rechtsordnung, die auf eine konkrete Beziehung innerhalb eines transnationalen Arbeitskampfes anwendbar ist. Dies überzeugt jedoch nicht, denn es soll hier gerade keine Beziehung innerhalb eines Arbeitskampfes betrachtet werden, sondern eine davon unabhängig eingegangene Vertragsbeziehung. Der entsendende Arbeitgeber verletzt seine Leistungspflicht aus dem Vertrag mit dem empfangenden Arbeitgeber. Dass der Grund hierfür ein Streik der Entsandten ist, mit deren Hilfe er seine Leistung erbringt, steht im Hintergrund, sodass das Recht des Arbeitskampfortes nicht anwendbar ist. Zwischen den beteiligten Arbeitgebern fand kein Arbeitskampf statt – dort besteht nur ein Vertrag über eine Leistung. Zu deren Ausführung bedient er sich der entsandten Arbeitnehmer. Streiken sie, verletzt demnach der entsendende Arbeitgeber seine Vertragspflichten gegenüber dem deutschen Arbeitgeber. Da im Verhältnis zwischen den Arbeitgebern nur ein Vertrag besteht und kein Arbeitskampf stattfand, handelt es sich um reines Vertragsrecht. Demnach bestimmt sich das anwendbare Recht nach dem Vertragsstatut gemäß Art. 28 EGBGB. Der Vertrag unterliegt gemäß Art. 28 Abs. 1 S. 1 in Verbin70 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 1 unter I 4; Birk, RdA, 1984, 129 (134); Gitter, ZfA, 1971, 127 (146). 71 Birk, Die Rechtmäßigkeit gewerkschaftlicher Unterstützungskampfmaßnahmen, S. 131. 72 Birk, RdA, 1984, 129 (134); Hönsch, NZA, 1988, 113 (118); Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 472.

V. Reichweite des Arbeitskampfstatuts

47

dung mit Art. 27 Abs. 1 S. 1 EGBGB dem von den Parteien gewählten Recht, wobei eine Rechtswahl bei Verträgen zwischen grenzüberschreitenden Unternehmen die Regel sein wird. In den Fällen, in denen keine Rechtswahl stattfand, ist gemäß Art. 28 Abs. 1 S. 1 EGBGB das Recht des Staates anwendbar, mit dem die engste Verbindung besteht. Gemäß Art. 28 Abs. 2 S. 1 und 2 EGBGB wird die engste Verbindung im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit dort vermutet, wo die Partei, die die charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihre Hauptniederlassung hat. Die charakteristische gewerbliche Leistung ist diejenige, um deren willen der Vertrag zwischen den Arbeitgebern geschlossen wurde und zu deren Erbringung die Arbeitnehmer entsandt wurden. Demgemäß erbringt der entsendende ausländische Arbeitgeber die charakteristische Leistung. Seine Hauptniederlassung befindet sich im Ausland, im jeweiligen Herkunftsstaat der entsandten Arbeitnehmer. Daraus folgt, dass ausländisches Recht auf den Vertrag anzuwenden ist. Gemäß Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB ist das gemäß Art. 28 EGBGB auf den Vertrag anzuwendende Recht insbesondere auch maßgebend für die Folgen der vollständigen oder teilweisen Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung. Dass die Vertragsstörung durch einen Arbeitskampf bedingt ist, macht hierbei keinen Unterschied, weil der schadensersatzberechtigte deutsche Arbeitgeber selbst keinen Arbeitskampf mit den ausländischen Arbeitnehmern führt und deshalb nicht als Sozialpartner handelt.73 Daher richtet sich der Schadensersatzanspruch regelmäßig nicht nach deutschem Recht. Stattdessen bestimmt er sich nach dem Recht des Staates, das die Parteien wählten oder in dem der ausländische Arbeitgeber seine Hauptniederlassung hat.

73

Löwisch/Bitterberg in: AR-Blattei SD, Nr. 170.7 Rn. 33.

48

C. Arbeitskampfstatut

VI. Zusammenfassung Tabelle 1: Zusammenfassung zum Arbeitskampfstatut

Rein ausländischer Streik Deutscher Streik ohne Eigeninteresse der Entsandten Deutscher Streik mit unmittelbarem Eigeninteresse der Entsandten Deutscher Streik mit nur mittelbarem Eigeninteresse der Entsandten

Verweigerung direkter Streikarbeit Schadensersatzanspruch zwischen den Arbeitgebern

Tarifvertrag

Hauptarbeitskampf

Anwendbares Recht

Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfes Unterstellt

Ausländischer Tarifvertrag Ein deutscher Tarifvertrag wirkt nicht auf die Entsandten Ein deutscher Tarifvertrag wirkt unmittelbar auf die Entsandten Ein deutscher Tarifvertrag wirkt nur mittelbar auf die Entsandten, ohne vorherige Beteiligung an den Tarifverhandlungen Deutscher Tarifvertrag Tarifvertrag regelt hierzu nichts

Ausländisch Deutsch

Ausländisch Deutsch

Deutsch

Deutsch

Zu prüfen

Deutsch

Deutsch

Zu prüfen

Deutsch

Deutsch

Zu prüfen

Deutsch

Ausländisch

Z. T. unterstellt

Zu prüfen

D. Bewertung nach deutschem Recht Im Folgenden soll geprüft werden, ob die entsandten Arbeitnehmer nach deutschem Recht das Recht haben, sich im deutschen Betrieb an einem Streik zu beteiligen und direkte Streikarbeit zu verweigern. Das ist nur möglich, wenn auch deutsches Recht anwendbar ist. Im Fall des rein ausländischen Streiks, auf den ausländisches Recht anwendbar ist, kann ein solches Streikrecht nur unterstellt werden. Dasselbe gilt für einen Schadensersatzanspruch zwischen den Arbeitgebern. Deshalb steht stattdessen der rein deutsche Streik im Mittelpunkt der Untersuchung. Von diesem in Deutschland stattfindenden Arbeitskampf wird angenommen, dass er an sich rechtmäßig ist, weil eine Beteiligung an einem ohnehin bereits rechtswidrigen Arbeitskampf unter keinem denkbaren Gesichtspunkt selbst rechtmäßig sein kann. Ist der Arbeitskampf jedoch selbst rechtmäßig, ist näher zu betrachten, ob eine Beteiligung ausländischer Arbeitnehmer daran gleichfalls rechtmäßig erfolgen kann oder ob im gedachten Falle eine rechtswidrige Beteiligung sogar den gesamten Arbeitskampf unrechtmäßig werden lassen würde.

I. Streikrecht Ausgangspunkt für die Beurteilung, ob eine Beteiligung am deutschen Arbeitskampf rechtmäßig ist, ist Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG, der für jedermann und alle Berufe das Recht gewährleistet, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden. Fraglich ist, ob sich hieraus ein Streikrecht auch für den ausländischen entsandten Arbeitnehmer ergibt und unter welchen Voraussetzungen es besteht. Der Wortlaut der Norm enthält kein Streikrecht, sondern spricht nur davon, dass Vereinigungen gebildet werden können. Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG nennt den Arbeitskampf und zeigt so, dass er in engem Zusammenhang mit der Koalitionsfreiheit steht. Allerdings lassen sich hieraus allein noch keine Schlüsse für ein Streikrecht ziehen, weil die Norm nur Maßnahmen nach den Artikeln 12 a, 35 Abs. 2 und 3, 87 a Abs. 4 und 91 GG verbietet, die sich gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen im Sinne des Satzes 1 geführt werden. Da Art. 9 Abs. 3 GG das Recht, sich an einem Arbeitskampf zu beteiligen, nicht ausdrücklich regelt, leitet es eine Ansicht aus der Koalitionsfreiheit ab, während es eine andere Ansicht aus weiteren Grundrechten entnimmt.

50

D. Bewertung nach deutschem Recht

1. Herleitung Das Recht zu streiken folgt aus der Koalitionsfreiheit. Art.9 Abs.3 S.1 GG garantiert als Doppelgrundrecht einerseits die Freiheit des Einzelnen, eine Vereinigung zur Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu gründen, einer solchen beizutreten oder sie zu verlassen.1 Andererseits schützt es die Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihrer Betätigung, solange diese die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen fördern.2 Die Koalitionen haben also das Recht, sich spezifisch koalitionsmäßig zu betätigen.3 Dabei sind alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen der Koalitionen erfasst, mit denen sie ihre Zwecke verfolgen, und nicht nur eine hierfür unerlässliche Betätigung innerhalb des Kernbereichs.4 Zur Betätigung gehört, dass sie Tarifverträge abschließen.5 Voraussetzung dafür ist, dass die zwei verhandelnden Seiten der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer gleich stark sind, um zu einem ausgewogenen Ergebnis kommen zu können.6 So kann die strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln ausgeglichen und ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Arbeitsbedingungen und Löhne ermöglicht werden.7 Das Kräftegleichgewicht rechtfertigt auch die Richtigkeitsgewähr von Tarifverträgen.8 Wenn die Rechtsordnung die wirtschaftlichen 1

BVerfG NZA 2007, 394 (395); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 11. BVerfGE 50, 290 (373 f.); BVerfGE 84, 212 (224); BVerfGE 100, 271 (282); BVerfGE 103, 293 (304); BVerfG BB 2005, 495 (496); BVerfG NZA 2007, 394 (395); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 11. 3 BVerfGE 4, 96 (106, 108); BVerfGE 17, 319 (333 f.); BVerfGE 18, 18 (26); BVerfGE 19, 303 (312 f. und 321 ff.); BVerfGE 28, 295 (304); BVerfGE 38, 386 (393); BVerfGE 44, 322 (340 f.); BVerfGE 50, 290 (367 ff.); BVerfGE 57, 220 (246); BAGE 48, 160 (169); BAGE 58, 343 (349); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 11; Bonin, Standortsicherung versus Tarifbindung, S. 33 ff.; Löwisch/Rieble in: AR-Blattei SD, Nr. 170.1 Rn. 13. 4 BVerfGE 88, 103 (114); BVerfGE 93, 352 (358); BVerfGE 94, 268 (283); BVerfGE 103, 293 (304); BVerfG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 167 unter B 1; BVerfG BB 2005, 495 (496); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 11; die Beschränkung auf den Kernbereich findet sich noch in BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 106 unter A I 1 und wurde 1995 aufgegeben, dazu auch Junker, Anm. zu BAG vom 19. 6. 2007 in JZ 2008, 102 (103); Hergenröder, Der Arbeitskampf im Europäischen Zusammenhang, S. 49 (64). 5 BVerfGE 4, 96 (106, 108); BVerfGE 17, 319 (333 f.); BVerfGE 18, 18 (26); BVerfGE 19, 303 (312 f., 321 ff.); BVerfGE 28, 295 (304); BVerfGE 38, 386 (393); BVerfGE 44, 322 (340 f.); BVerfGE 50, 290 (367 ff.); BVerfGE 57, 220 (246); BVerfGE 94, 268 (283); BVerfGE 103, 293 (304); BVerfG BB 2005, 495 (496); BAGE 48, 160 (169); BAGE 58, 343 (349). 6 BVerfGE 84, 212 (219); BAGE 46, 322 (346); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 20; Rüthers, DB, 1970, 2120 (2121). 7 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 20. 8 BAG, AP GG Art. 9 Nr. 64 unter A I 1 c; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 939; Kreßel, NZA, 1995, 1121 (1123); Rebhahn, NZA, 2001, 763 (769); Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 18. 2

I. Streikrecht

51

Ergebnisse von Produktion und Dienstleistung eigentumsrechtlich dem Unternehmer zuordnet, ist bei Tarifvertragsverhandlungen immer die Arbeitnehmerseite der „Angreifer“, der vom Gegenspieler eine Verbesserung der Vertragsinhalte fordert. Da dies in der Regel nicht freiwillig eingeräumt wird, brauchen die Arbeitnehmer ein zusätzliches Druckmittel, um Verhandlungen erzwingen zu können. Dieses ist der Streik.9 Alleine wäre jeder einzelne Arbeitnehmer, der auf seinen Arbeitsplatz angewiesen und austauschbar ist, nicht in der Lage, einen Arbeitgeber unter Druck zu setzen, der seinerseits über die Produktionsmittel verfügt. Nur wenn alle gemeinsam nicht mehr arbeiten, setzen Produktion und Dienstleistung aus, und das Machtungleichgewicht ist ausgeglichen.10 Das bedeutet, dass der Arbeitskampf als Rechtseinrichtung verfassungsrechtlich garantiert ist, weil nur dadurch eine autonome Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch Tarifverträge gewährleistet werden kann.11 Soweit also eine Arbeitskampfmaßnahme erforderlich ist, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen, indem sie das Verhandlungsgleichgewicht sichert, ist sie von der Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG erfasst.12 Dabei haben die Koalitionen das Recht, selbst die Mittel zu wählen, mit denen sie erreichen wollen, die Arbeitsbedingungen durch Tarifverträge zu regeln.13 Sie dürfen ihre Kampfmittel an sich wandelnde Umstände anpassen, um dem Gegner gewachsen zu bleiben und ausgewogene Tarifabschlüsse 9

BVerfGE 18, 18 (30), wonach Tarifverträge vor allem wegen der Drohung mit einem Arbeitskampf zustande kommen; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 43 unter III A 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 65 unter A I 3 b am Ende, c; Konzen, ZfA, 1970, 159 (179); Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, Grundl. Rn.55 bezeichnen den Arbeitskampf als Mittel, um die Sprachlosigkeit zwischen den Tarifvertragsparteien zu überwinden; Hans Carl Nipperdey, Anm. zu BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 39 unter II 1; Oetker, Anm. zu BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 130. 10 BAGE 33, 140 (151); BAGE 46, 322 (346); BAGE 48, 195 (201); BAG AP GG Art. 9 Nr. 87 unter II 2 a, wonach ansonsten nur ein „kollektives Betteln“ vorläge und der Arbeitgeber die Forderungen der Arbeitnehmer einfach ablehnen könnte; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 939. 11 BVerfGE 88, 103 (114); BVerfGE 92, 365 (393 f.); BAGE 48, 160 (166); BAGE 58, 343 (348); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 163 unter A III 1; Thüsing, Der Außenseiter im Arbeitskampf, S. 54. 12 BVerfGE 18, 18 (30); BVerfGE 38, 386 (395) stellt auf die Fähigkeit ab, einen effektiven Arbeitskampf zu führen; BVerfGE 57, 220 (246); BVerfGE 84, 212 (224 f., 229) unter C I 1 a der Gründe; BVerfGE 88, 103 (114), wonach der Arbeitskampf als Mittel geschützt ist, Tarifverträge abzuschließen; BVerfGE 92, 365 (393); BAG AP GG Art. 9 Nr. 87 unter II 1 a; BAGE 12, 184 (190), wonach ein notwendiger Sinnzusammenhang zwischen dem Koalitionszweck und dem Bekenntnis zum Arbeitskampf besteht; BAGE 23, 292 (306); BAGE 33, 140 (150); BAGE 48, 160 (168); BAGE 71, 92 (97) zur Aussperrung; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 163 unter A III 2; Badura, RdA, 1999, 8 (12); TVG/Däubler, Einl. Rn. 110; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 1 Rn. 5; Löwisch/Löwisch/Rieble, S. 8 f., Rn. 12; Rüthers, AuR, 1967, 129 (133). 13 BVerfGE 92, 365 (393); BVerfG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 167 unter B 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 11, 19.

52

D. Bewertung nach deutschem Recht

zu erzielen.14 Das Streikrecht steht sowohl der Koalition als auch dem Einzelnen zu, weil die Betätigungsfreiheit der Koalitionen ohne ein Recht der Arbeitnehmer, an einer ihrer Kampfmaßnahmen teilzunehmen, nicht funktionieren könnte und leerliefe.15 Das Recht der Arbeitnehmer, an einer Arbeitskampfmaßnahme der Koalition teilzunehmen, füllt also als eigenständiges Individualgrundrecht die Betätigungsfreiheit der Koalitionen gemäß Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG aus.16 Dafür spricht auch Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG, der den Arbeitskampf ausdrücklich erwähnt,17 und dass das Recht auf Teilnahme am Arbeitskampf durch die unmittelbare Drittwirkung des Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG besonders geschützt ist.18 Da sich das Recht des Einzelnen, an einem Arbeitskampf teilzunehmen, aus der kollektiven Betätigungsfreiheit der Koalitionen ableitet, darf dieses Individualrecht nur ausgeübt werden, wenn der Arbeitskampf rechtmäßig ist.19 Das Recht des Arbeitnehmers, sich an einer Arbeitskampfmaßnahme zu beteiligen, ist also ein Individualgrundrecht unter kollektivem Vorbehalt. Im Gegensatz zu dieser Herleitung des Streikrechts aus Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG wurde besonders in der älteren Literatur vertreten, dass das Recht aus anderen Grundrechten folgen muss, da einerseits Art. 9 Abs. 3 GG keine Vorgaben enthält und andererseits die Entstehungsgeschichte des Art. 9 GG dagegen spricht, dass die Norm ein Grundrecht des Einzelnen, sich an einem Arbeitskampf zu beteiligen, beinhaltet.20 Bei den Beratungen um die Norm hielt der Parlamentarische Rat 14

BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 19. von Münch, Jura, 1979, 25 (30). 16 Vgl. BVerfGE 92, 365 (393), wonach Art. 9 Abs. 3 GG Arbeitskampfmaßnahmen als Form der koalitionsmäßigen Betätigung schützt; Gebhardt, Außenseiter im Arbeitskampf, S. 54, wonach dieses Streikrecht auch Außenseiter haben, jedenfalls aus Gewohnheitsrecht, S. 58; Hueck/Nipperdey/Säcker, Lehrbuch des Arbeitsrechts II/2, S. 918; Löwisch/Rieble in: AR-Blattei SD, Nr. 170.1 Rn. 13; Löwisch/Löwisch/Rieble, S. 9, Rn. 13; Reuter, ZfA, 1995, 1 (76). 17 BVerfGE 84, 212 (225); Wank, FS Kissel, S. 1126 (1229). 18 Löwisch/Rieble in: AR-Blattei SD, Nr. 170.1 Rn. 15. 19 MünchArbR Bd. 3/Otto, § 284 Rn. 36, 41. 20 So wurde vertreten, dass die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG die Kampffreiheit garantiere und folglich Eingriffe in ein Recht, sich am Arbeitskampf zu beteiligen, lediglich an dem weiten Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung zu messen seien, wodurch nur ein völliges Verbot von Arbeitskämpfen verfassungswidrig würde: Dietz, JuS, 1968, 1 (3); hierzu auch Staudinger BGB/Richardi, Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 826; Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 65; herangezogen wurde auch die Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 GG, die schon deshalb kein Streikrecht mit dem Argument, der Streik sei Ausdruck einer Meinung, begründen kann, weil sie keine tatbestandliche Nötigung rechtfertigen kann, wie es der Streik ist, Schmidt, Grundrechte, Rn. 721 S. 293; Wesch, Neue Arbeitskampfmittel, S. 142 f., 147; denkbar wäre auch Art. 3 Abs. 1 GG gewesen, um den deutschen und den ausländischen Arbeitnehmern das gleiche Streikrecht zu gewähren. Die Arbeitnehmer sind jedoch schon nicht miteinander vergleichbar, da sie verschiedene Staatsangehörigkeiten und Arbeitgeber haben und ihr gemeinsamer Bezugspunkt nur das vorübergehende gemeinsame Tätigsein im selben Betrieb ist, in dem der Streik stattfindet: 15

I. Streikrecht

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einen eigenen Absatz 4 für nötig, um ein solches Recht zu garantieren, den er bewusst nicht schuf.21 Die Entstehungsgeschichte des Art. 9 GG spricht jedoch nicht gegen ein Streikrecht, da man aus ihr nicht nur schließen kann, dass ein Streikrecht abgelehnt werden sollte, sondern genauso, dass diese Frage offen gelassen wurde, weil man sich nicht darüber einigen konnte, in welchen Fällen das Recht unter welchen Voraussetzungen bestehen und einschränkbar sein sollte, oder dass man eine Regelung des Streikrechts für überflüssig hielt, weil es als selbstverständlich vorausgesetzt wurde.22 Die Herleitung des Streikrechts aus anderen Rechtsgrundlagen als Art. 9 Abs. 3 GG überzeugt jedoch vor allem wegen des spezielleren Art. 9 Abs. 3 GG nicht. Der Arbeitskampf ist, wie bereits dargelegt, ein Mittel, um einen Tarifvertrag zu erreichen, und wird im Rahmen von Tarifverhandlungen eingesetzt, sodass er eng mit der Koalitionsfreiheit verbunden ist. Das betont auch Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG, der Arbeitskämpfe im selben Absatz erwähnt, in dem die Koalitionsfreiheit gewährleistet wird. Aus diesem engen Zusammenhang des Arbeitskampfes mit der Koalitionsfreiheit folgt, dass Art. 9 Abs. 3 GG die speziellere Norm ist, die dem Auffanggrundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit vorgeht. Gegen die Heranziehung anderer Grundrechte als Art. 9 Abs. 3 GG spricht deshalb in jedem Fall, dass Art. 9 Abs. 3 GG die Tarifautonomie beinhaltet, und insofern spezieller ist.23

BVerfGE 1, 14 (52); Däubler leitet das Streikrecht aus dem Sozialstaatsprinzip ab, das sozial Schwachen Hilfe zur Selbsthilfe und Selbstverteidigung ermöglicht: Däubler/Däubler, Anm. 90r f.; Däubler/Hege, Koalitionsfreiheit, Nr. 83, 87; nur das Sozialstaatsprinzip erwähnend: Ramm, RdA, 1968, 412 (416). Die Koalitionsfreiheit und kollektive Betätigung fließen demnach als „Hilfe zur Selbsthilfe“ aus dem Sozialstaatsprinzip, das sie absichert und zugleich beschränken kann: vgl. BVerfGE 4, 96 (102); BVerfGE 84, 212 (224); für Tarifverträge vgl. BAGE 44, 141 (152); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 131, 136. Diese Vorgehensweise berücksichtigt nicht, dass Art. 9 Abs. 3 GG bereits von dem Sozialstaatsprinzip beeinflusst ist, sodass es insofern keines Rückgriffs mehr darauf bedarf: Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 946. Sie übersieht auch, dass ein Streikrecht nur aus dem spezielleren Art. 9 Abs. 3 GG hergeleitet werden kann, der die Bildung von Koalitionen gewährleistet; zu der Ansicht, dass das Streikrecht ein selbständiges Arbeitnehmergrundrecht ist und deshalb nicht nur auf tariflich regelbare Ziele beschränkt sein soll: Christ, Freiwillige Tarifverträge, S. 42. 21 Dietz, JuS, 1968, 1 (3 f.); Ramm, RdA, 1968, 412 (416); Richardi, Die Grenzen der Zulässigkeit des Streiks, S. 15; Brox u. a./Rüthers, Nr. 82. 22 Christ, Freiwillige Tarifverträge, S. 36 m. w. N; von Münch, Jura, 1979, 25 (30). 23 Bauer, JZ, 1953, 649 (651) nennt den Streik die wesentliche oder wenigstens natürliche Betätigungsform der verfassungsmäßig garantierten Gewerkschaften; Meissinger, RdA, 1956, 401 (404); Staudinger BGB/Richardi, Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 827; von Münch, Jura, 1979, 25 (30); Wesch, Neue Arbeitskampfmittel, S. 142; Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 16; vgl. zur Subsidiarität des Art. 2 Abs. 1 GG: Komm. z. GG/Scholz, Art. 9 Rn. 313.

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D. Bewertung nach deutschem Recht

2. Ausländische entsandte Arbeitnehmer Damit ausländische entsandte Arbeitnehmer ein Streikrecht im deutschen Betrieb haben, muss Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG nicht nur für deutsche Arbeitnehmer, sondern auch für sie das Streikrecht als Individualgrundrecht unter Kollektivvorbehalt gewährleisten. Der untersuchte Sachverhalt unterscheidet sich von einem normalen deutschen Arbeitskampf nur darin, dass auch ausländische entsandte Arbeitnehmer die Arbeit im deutschen Betrieb niederlegen. Persönlich ist die Koalitionsfreiheit auf jede natürliche Person anwendbar, die Arbeitgeber oder Arbeitnehmer ist.24 Unter Arbeitnehmer versteht man jeden, der nichtselbständiger Arbeit nachgeht. Da es sich um ein Menschengrundrecht handelt, steht es auch ausländischen Arbeitnehmern zu.25 Somit ist der persönliche Schutzbereich für nichtdeutsche Arbeitnehmer – und damit auch für ausländische Entsandte – eröffnet.26 Sachlich dient Art. 9 Abs. 3 GG grundsätzlich nur der Gestaltung inländischer Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen.27 Allein um deren Regelung geht es aber auch: Die ausländischen entsandten Arbeitnehmer streiken im deutschen Betrieb, weil sie den deutschen Hauptarbeitskampf um einen deutschen Tarifvertrag beeinflussen wollen. Dadurch sollen deutsche Arbeitsbedingungen gestaltet werden, sodass der sachliche Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 3 GG eröffnet ist. Weder wirkt ein ausländischer Arbeitskampf um einen ausländischen Tarifvertrag in Deutschland, noch wird eine ausländische Koalition hier tätig, noch soll ein internationaler oder europäischer Tarifvertrag geschlossen werden. Räumlich ist die Koalitionsfreiheit ebenfalls einschlägig, da die Entsandten die geschuldete Arbeitsleistung im deutschen Betrieb verweigern. Gemäß Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG sind Abreden, die das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, einzuschränken oder zu behindern suchen, nichtig und hierauf gerichtete Maßnahmen rechtswidrig. Es ist also Dritten verboten, in das Grundrecht der Koalitionsfreiheit einzugreifen. Arbeitgeber dürfen deshalb weder Gewerkschaftsmitglieder benachteiligen noch deutlich bevorzugen.28 Diese Drittwirkung bedeutet, dass nicht nur staatliche Stellen, sondern alle öffentlichen und privaten Rechtspersonen an das Grundrecht gebunden sind. Folglich darf auch der deutsche Arbeitgeber die zulässige Ausübung der Koalitionsfreiheit durch die ausländischen entsand24

BVerfGE 84, 212 (224); Richter/Schuppert/Bumke, Casebook Verfassungsrecht, S. 191. Birk, Die Rechtmäßigkeit des Streiks auf ausländischen Schiffen in deutschen Häfen, S. 48; Drobnig/Puttfarken, Arbeitskampf auf Schiffen fremder Flagge, S. 20; Hueck/ Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts II/1, S. 75; Kretz in: AR-Blattei SD, Nr. 330 Rn. 199. 26 Hergenröder, Der Arbeitskampf im Europäischen Zusammenhang, S. 49 (66); GG/ Jarass, Art. 9 Rn. 43; Theelen, Das Arbeitnehmerentsendegesetz, S. 152. 27 Hergenröder, Der Arbeitskampf im Europäischen Zusammenhang, S. 49 (69); Theelen, Das Arbeitnehmerentsendegesetz, S. 152 f. 28 Richter/Schuppert/Bumke, Casebook Verfassungsrecht, S. 197. 25

II. Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfes

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ten Arbeitnehmer nicht behindern. Den ausländischen Arbeitnehmern, die nach Deutschland entsandt sind, ist es in vielen Fällen praktisch erschwert, ihre arbeitsvertraglichen Rechte durchzusetzen.29 Das liegt daran, dass sie sich einerseits mangels Sprachkenntnissen häufig nicht über das deutsche Recht informieren können und andererseits mit Entlassung und anderen Sanktionen durch ihren ausländischen Arbeitgeber rechnen müssen.30 Gleichzeitig können sie das Streikrecht nicht in ihrem Heimatstaat ausüben, weil sie sich dort nicht aufhalten.31 Deshalb stellt sich die Frage, ob die ausländischen Arbeitnehmer ihre Arbeit in Deutschland niederlegen dürfen, also ein Streikrecht auch im deutschen Betrieb haben. Hinsichtlich des Rechts zu streiken lässt sich zusammenfassen, dass es ein Individualgrundrecht unter kollektivem Vorbehalt ist, das grundsätzlich auch für ausländische entsandte Arbeitnehmer im deutschen Betrieb gewährleistet ist.

II. Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfes Unter Streik versteht man die gemeinsame, planmäßig durchgeführte Verweigerung der geschuldeten Arbeit einer verhältnismäßig großen Zahl von Arbeitnehmern, um durch die damit erzeugte Störung Druck auf den Arbeitgeber oder andere auszuüben, um ein bestimmtes Ziel zu erreichen.32 Diese Voraussetzungen sind im gegebenen Fall erfüllt, da unterstellt wird, dass der deutsche Streik, dem sich die ausländischen Arbeitnehmer anschließen möchten, an sich rechtmäßig ist, solange sich nur deutsche Arbeitnehmer an ihm beteiligen. Zu prüfen ist, ob sich ausländische entsandte Arbeitnehmer rechtmäßig beteiligen dürfen, und – falls das nicht zutrifft – ob durch eine demnach erfolgende Mitwirkung die Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfes infrage gestellt wird. Die entsandten Arbeitnehmer folgen im untersuchten Fall keinem nur an sie gerichteten Streikaufruf einer deutschen oder ausländischen Gewerkschaft, sondern schließen sich den schon streikenden deutschen Arbeitnehmern an. Rechtmäßig ist jeder Streik, der innerhalb der Friedenspflicht betriebsverfassungsgemäß, amtspflichtgetreu, verhältnismäßig und fair von einer tariffähigen Partei geführt wird und auf ein zulässiges Kampfziel gerichtet ist.33 Voraussetzung für eine rechtmäßige Beteiligung der entsandten ausländischen Arbeitnehmer an einem deutschen Streik ist also unter anderem, dass der Streik auch mit ihrer Beteiligung noch als Kampfziel eine zulässige tarif29

Däubler, Das Arbeitsrecht 1, Anm. 462d. Klingsieck, Zeitung vum Lëtzebuerger Vollek vom 4. 8. 2005. 31 Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 8. 32 BAGE 1, 291 (304); ArbG Wuppertal AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 20 unter I 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 130 unter II 3 a; Betten, The incorporation of fundamental human rights, S. 144; ErfK/Dieterich, Art. 9 GG Rn. 161; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 985; MünchArbR Bd. 3/Otto, § 281 Rn. 10. 33 Löwisch, Arbeitsrecht, Rn. 344 ff.; MünchArbR Bd. 3/Otto, § 285 Rn. 1 ff., 48 ff., 79 ff., 117 ff.; BGB/Weidenkaff , Vorb. v. § 620 Rn. 17. 30

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D. Bewertung nach deutschem Recht

liche Regelung hat. Das ist nötig, weil der Arbeitskampf nur als Hilfsmittel der Tarifautonomie geschützt ist, also als Mittel, um den Abschluss von Tarifverträgen erzwingen zu können.34 Daraus ergibt sich als Grenze der Zulässigkeit eines Arbeitskampfes, dass er auf den Abschluss eines inhaltlich zulässigen Tarifvertrags gerichtet sein muss.35 Zulässig ist dabei gemäß dem BAG nur ein „sozialadäquater“ Streik, gerichtet darauf, was in Tarifverträgen geregelt werden kann und darf.36 Die Beteiligung der Entsandten per se hat hierauf keinen Einfluss, da sie in dem untersuchten Fall keine eigenen Forderungen stellen.37 Es können sogar Regelungen für ins Ausland entsandte Arbeitnehmer in einem Tarifvertrag getroffen werden.38 Ebenso wenig Einfluss hat die bloße Beteiligung der Entsandten an einem rechtmäßigen deutschen Streik darauf, ob das Ultima-ratio-Prinzip oder das Gebot der fairen Kampfführung verletzt sind.39

1. Zuständige Tarifvertragsparteien Ein Streik ist nur rechtmäßig, wenn er zwischen zuständigen tariffähigen Tarifvertragsparteien stattfindet.40 Das folgt daraus, dass der Arbeitskampf nach deutschem Recht nur in seiner Hilfsfunktion für die Tarifautonomie durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt ist. Er darf nur eingesetzt werden, um tarifliche Regelungen in einem wirksamen Tarifvertrag durchzusetzen.41 Dazu müssen ihn Tarifvertragsparteien führen, die auch einen Tarifvertrag abschließen dürfen.42 Ein wilder 34

BAGE (Großer Senat) 23, 292 (306); BAGE 33, 140 (150); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 85 unter II 3 b. 35 Christ, Freiwillige Tarifverträge, S. 49; Löwisch, Arbeitsrecht, Rn. 344 ff.; Walker, NZA, 1993, 769 (770). 36 Wagner, Streik, Aussperrung, kalte Aussperrung, S. 20; zum Begriff der Sozialadäquanz Mayer-Maly, FS Richardi, S. 691 (691). 37 Dazu, dass sie keine eigene Kampfstrategie verfolgen, siehe Kapitel B. auf Seite 24. 38 BAG NZA 1992, 321 (322) für ins Ausland entsandte deutsche Arbeitnehmer; Gerauer/ Holterman/Roßmayer, Auslandseinsatz von Arbeitnehmern, S. 34. 39 Vgl. zu den Voraussetzungen: BAG AP TVG § 2 Nr. 13 unter II 2; BAG (Großer Senat) AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 1 unter I 3 = BAGE (Großer Senat) 1, 291 (306); BAGE (Großer Senat) 20, 175 (195); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 34 unter III 2 a; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 43 unter III A 1 a = BAGE 23, 292 (306); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 51 unter 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 64 unter III A I 2; BAG AP TVG § 1 Verhandlungspflicht Nr. 1 unter II 2 a; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 81 unter B II 2; BAGE 58, 364 (376); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1147; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 7, § 30 Rn. 4; Kreßel, NZA, 1995, 1121 (1122); Wagner, Streik, Aussperrung, kalte Aussperrung, S. 23. 40 BAGE 15, 174 (195); BAGE 22, 162 (164); BAGE 58, 343 (349); Wank, RdA, 1989, 263 (269). 41 Löwisch/Rieble in: AR-Blattei SD, Nr. 170.2 Rn. 3. 42 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 25 Rn. 1.

II. Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfes

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Streik wäre dagegen rechtswidrig.43 Da von einem grundsätzlich rechtmäßigen Streik ausgegangen wird, stammt der Streikaufruf von einer Gewerkschaft, die alle vorgenannten Anforderungen erfüllt. Die Beteiligung entsandter Arbeitnehmer kann mithin rechtswidrig sein, wenn sie dem Streikaufruf nur unter zusätzlichen Voraussetzungen überhaupt folgen durften. Vorausgesetzt, die nichtdeutschen Arbeitnehmer möchten sich an einem deutschen Streik beteiligen, stellt sich demnach die Frage, ob sie dazu Mitglied einer deutschen tariffähigen Gewerkschaft sein müssen oder ob es genügt, dass der Streik selbst zwischen deutschen Tarifvertragsparteien stattfindet. Ihre Beantwortung hängt davon ab, als wie eng miteinander verbunden man das Streikrecht und die Koalitionsfreiheit betrachtet. Obwohl die Frage, ob auch Außenseiter von Art. 9 Abs. 3 GG erfasst sind, grundrechtsdogmatisch noch ungelöst ist, wird ein Streikrecht im Interesse einer möglichst effektiven Koalitionsfreiheit überwiegend auch für sie anerkannt.44 Im Folgenden soll dargestellt werden, wie die zwei am häufigsten vertretenen Sichtweisen der Verbindung zwischen Streikrecht und Koalitionsfreiheit die Frage beantworten, ob der Streikende Mitglied einer Gewerkschaft sein muss. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob auch ein ausländischer Arbeitnehmer Mitglied einer zuständigen Tarifvertragspartei werden kann, die in einem zweiten Schritt geklärt werden wird.

a) Mitgliedschaftserfordernis Da sich das Recht des Einzelnen, an einem Arbeitskampf teilzunehmen, aus der kollektiven Betätigungsfreiheit der Koalitionen ableitet, könnte man es davon abhängig machen, dass der Streikende Mitglied in der jeweiligen streikführenden Gewerkschaft ist. Diese Ansicht sieht das Recht des Einzelnen, sich an einem Streik zu beteiligen, in einem sehr engen Zusammenhang mit dem Betätigungsrecht der Koalitionen, sodass nur Organisierte ein Recht darauf haben, an einem Arbeitskampf teilzunehmen, der von Koalitionen getragen wird.45 Begründet wird diese Sichtweise damit, dass Art. 9 Abs. 3 GG das Recht, einen Arbeitskampf zu führen, als Grundrecht der Koalitionen garantiere, sodass die Berechtigung, sich daran zu beteiligen, nur den Koalitionsmitgliedern zukomme.46 Demnach müssten die entsandten Arbeitnehmer Mitglied einer deutschen Gewerkschaft sein, um ein Streikrecht zu haben. Dafür spricht, dass nur eine Gewerkschaft (die keine deutsche sein muss) einen Tarifvertrag mit einem deutschen Tarifpartner schließen und

43

Rüthers, JZ, 1970, 625 (625). Komm. z. GG/Scholz, Art. 9 Rn. 192. 45 Löwisch/Rieble in: AR-Blattei SD, Nr. 170.1 Rn. 13, 15; Löwisch, Schlichtungs- und Arbeitskampfrecht, S. 39 Rn. 15; Löwisch/Löwisch/Rieble, S. 9 Rn. 13. 46 Kasseler Handbuch Bd. 2/Kalb, 8.2 Rn. 45 S. 1801; Lembke, Die Arbeitskampfbeteiligung von Außenseitern, S. 57. 44

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D. Bewertung nach deutschem Recht

somit zuständig sein kann.47 Gegen das Erfordernis, Gewerkschaftsmitglied sein zu müssen, um streiken zu können, spricht jedoch, dass aus dem Betätigungsrecht der Koalitionen ein eigenständiges Individualgrundrecht auf Teilnahme am Arbeitskampf folgt. Es soll das Verhandlungsgleichgewicht zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite herstellen. Das setzt nicht zwingend eine Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft voraus, sondern nur, dass die Beteiligung dem Verhandlungsgleichgewicht dient,48 sodass nicht nur Organisierte streiken dürfen.49 Auch ein Streik, an dem sich Nichtorganisierte beteiligen, um ihre eigenen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu fördern, kann der Tarifautonomie dienen. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die Organisierten durch die Beteiligung der Nichtorganisierten effektiver Druck in den Tarifverhandlungen ausüben können. Gamillscheg merkt an, dass so mancher Streik ohne die Teilnahme von Nichtorganisierten zusammenbräche.50 Angesichts sinkender Organisationsgrade wird dieser Gesichtspunkt immer wichtiger. Entscheidend für die Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfes ist deshalb nicht die Mitgliedschaft des Arbeitnehmers. Entscheidend sind die einander gegenüberstehenden Arbeitskampfparteien, also die deutsche Gewerkschaft und der deutsche Arbeitgeber oder Arbeitgeberverband.51 Dem Bundesarbeitsgericht zufolge sind Arbeitskampfmaßnahmen nichtorganisierter Arbeitnehmer dann zulässig, wenn „deren Einbeziehung in den Arbeitskampf der sozialen Wirklichkeit und der kollektiven Interessenlage entspricht“. Das ist insbesondere anzunehmen, wenn das Ergebnis des Arbeitskampfes zumindest faktisch auch den Außenseitern zugutekommt und sie im Rahmen des von der Gewerkschaft getragenen Arbeitskampfes letztlich um ihre eigenen Arbeitsbedingungen kämpfen.52 Deshalb dürfen auch nichtorganisierte Arbeitnehmer an gewerkschaftlich geführten Arbeitskämpfen teilnehmen, solange es der Tarifautonomie nützt beziehungsweise solange sie damit faktisch auch ihre eigenen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen fördern.53 Die entsandten ausländischen Arbeitnehmer fördern letztlich ihre eigenen Arbeitsbedingungen, soweit sie ein unmittelbares oder mittelbares Interesse am Ausgang 47

Rebhahn, NZA, 2001, 763 (768). Siehe Abschnitt D.I.1. auf Seite 52. 49 Preis, Arbeitsrecht, S. 290. 50 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 995. 51 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 25 Rn. 1 S. 241. 52 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 130 unter II 3 a; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 163 unter III 2 a; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 38 Rn. 12, 18, § 42 Rn. 5 stellt darauf ab, ob der umkämpfte Tarifvertrag „erfahrungsgemäß“ auf Außenseiter anwendbar ist. 53 BAGE 1, 291 (307); BAG AP GG Art. 9 Nr. 13 unter IV 5; BAGE 20, 175 (195); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 43 unter III B 3; BAGE 33, 195 (202); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 130 unter II 3 a, c, wonach der Grund für das Beteiligungsrecht der Außenseiter sei, dass ihnen zumindest faktisch das Ergebnis des Arbeitskampfes zugutekomme; ebenso BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 163 unter A III 2 a; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 994; Kalb, RdA, 1994, 385 (387); Löwisch/Löwisch/Rieble, S. 10, Rn. 18; MünchArbR Bd. 3/Otto, § 284 Rn. 43. 48

II. Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfes

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des Arbeitskampfes haben. In diesen Konstellationen sind sie durch Regelungen des deutschen, umkämpften Tarifvertrags betroffen. Anders ist es, wenn sie kein eigenes Interesse am Erfolg des Streiks haben. Dennoch nutzt ihre Beteiligung der Tarifautonomie weiterhin insofern, als die organisierten Streikenden dabei unterstützt werden, ihre Interessen anhand eines rechtmäßigen Streiks zu verteidigen. Entsandte ausländische Arbeitnehmer können folglich auch dann grundsätzlich das Recht haben, sich an einem rechtmäßigen deutschen Arbeitskampf zu beteiligen, wenn sie nicht Mitglied in einer deutschen streikführenden Gewerkschaft sind.

b) Ausländische Arbeitnehmer Folgt man stattdessen der Ansicht, dass die Arbeitnehmer Mitglied der streikführenden Gewerkschaft sein müssen, um streiken zu dürfen, führt die Forderung nach Mitgliedschaft in der streikführenden Gewerkschaft zu Schwierigkeiten, wenn sich die deutschen Gewerkschaften in ihrer Satzung nicht für die ausländischen Arbeitnehmer zuständig erklären und die Entsandten deshalb nicht beitreten können. Abgesehen davon wäre ein Beitritt möglich, da auch die ausländischen Arbeitnehmer vom Schutzbereich der individuellen Koalitionsfreiheit erfasst sind.54 Auch bei einer Gewerkschaft im Heimatland der entsandten Arbeitnehmer kann die Zuständigkeit problematisch sein, solange die Arbeitnehmer dort nicht arbeiten. Dafür, dass der entsandte Arbeitnehmer eher Mitglied einer Gewerkschaft in seinem Heimatland sein wird als in Deutschland, spricht, dass er einen Arbeitsvertrag mit einem dortigen Arbeitgeber abgeschlossen hat und von einem dortigen Tarifabschluss profitieren kann. Die Mitgliedschaft in einer ausländischen Gewerkschaft nützt den Entsandten aber in dieser Hinsicht nicht, wenn nur eine deutsche Gewerkschaft den umkämpften Tarifvertrag schließen könnte. Da letztlich die Gewerkschaftssatzungen über die Tarifzuständigkeit entscheiden,55 scheitert ein Streikrecht der Entsandten, wenn sie nach den Zuständigkeitsregelungen der deutschen Gewerkschaften diesen nicht beitreten können, sofern man es streng von dem Betätigungsrecht abhängig macht. Das ist nach dieser Ansicht gerechtfertigt, weil das Streikrecht nur als Koalitionsgrundrecht betrachtet wird und die Gewerkschaft deshalb darüber entscheidet, wer sich an einem von ihr geführten Streik beteiligen darf. 54

Siehe Abschnitt D.I.2. auf Seite 54. Ein Beitritt ausländischer entsandter Arbeitnehmer wäre beispielsweise möglich nach § 3 Nr. 1 der Satzung der IG Metall vom 1. 1. 1996: „Mitglieder der IG Metall können die in den Betrieben der Wirtschaftszweige der Metallindustrie, der Metallgewinnung, der eisen- und stahlerzeugenden Industrie, dem Metallhandwerk und sonstigen Metallbetrieben Beschäftigten werden.“; zu verschiedenen anderen Satzungen und Wegen, die Situation entsandter Arbeitnehmer in nationalen Tarifverträgen zu erfassen: Demarne, Anwendung nationaler Tarifverträge bei grenzüberschreitenden Arbeitsverhältnissen, S. 100–145. 55

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D. Bewertung nach deutschem Recht

Allerdings hat der entsandte Arbeitnehmer einen Aufnahmeanspruch gegen die zuständige deutsche Gewerkschaft gemäß §§ 826 und 249 BGB, wenn er auf die Mitgliedschaft angewiesen ist.56 Dazu muss nicht unbedingt ein Monopol der Gewerkschaft vorliegen. Der Verband oder Verein müssen nur eine überragende Machtstellung in ihrem wirtschaftlichen und sozialen Bereich innehaben und gleichzeitig muss ein schwerwiegendes Interesse von Beitrittswilligen am Erwerb der Mitgliedschaft bestehen.57 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, muss die betroffene Gewerkschaft Beitrittswillige, soweit sie nicht gerade den Koalitionszweck bekämpfen wollen, innerhalb ihres Organisationsbereichs aufnehmen und darf nicht wegen der Nationalität diskriminieren.58 Die Gewerkschaft hat als Verein die überragende Machtstellung, Tarifverträge abschließen zu können. Die Entsandten haben ein schwerwiegendes Interesse an der Mitgliedschaft, wenn ihr Streikrecht davon abhängt. Daraus folgt ein Aufnahmeanspruch gegen die Gewerkschaft gemäß §§ 826 und 249 BGB. Selbst wenn es aber unproblematisch sein sollte, Mitglied in einer deutschen Gewerkschaft zu werden, stellt sich noch die Frage, wie man die ausländischen, nur vorübergehend nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer ohne besonderen Anlass zu einem Beitritt in eine deutsche Gewerkschaft bewegen kann. Insbesondere die Pflicht, Mitgliedsbeiträge entrichten zu müssen, kann abschreckend wirken.59 Hier ist aber zu bedenken, dass dies kein Problem ist, das spezifisch die entsandten ausländischen Arbeitnehmer betrifft. Deutsche Gewerkschaftsmitglieder müssen den Beitrag ebenso bezahlen. Die ausländischen Arbeitnehmer verdienen zwar in vielen Fällen erheblich weniger, aber der Beitrag trifft sie nicht härter als die deutschen Arbeitnehmer, weil er sich an dem monatlichen Bruttoverdienst orientiert.

c) Zwischenergebnis Der deutsche Streik ist rechtmäßig, solange ihn zwei zuständige und tariffähige Tarifparteien führen. Es wird davon ausgegangen, dass der geführte deutsche Streik als solcher rechtmäßig ist, also von zuständigen tariffähigen Koalitionen geführt wird.60 Daran ändert die Teilnahme ausländischer entsandter Arbeitnehmer nichts, denn ihre Beteiligung hat keinen Einfluss darauf, dass der Streik von Tarifparteien 56

Schmiegel, Die Inhaltskontrolle von Koalitionssatzungen, S. 49, 54. BGHZ 93, 151 (152 f.). 58 Schmiegel, Die Inhaltskontrolle von Koalitionssatzungen, S. 53, 55. 59 Junker/Wichmann, NZA, 1996, 505 (511) sprechen von erheblichen faktischen Beitrittshindernissen und verweisen auf § 5 Nr. 2 der Satzung der IG Metall, wonach jedes Mitglied zur satzungsmäßigen Beitragsleistung verpflichtet ist. Sie beträgt ein Prozent des monatlichen Bruttoverdienstes. 60 Zu Zweifeln an der Tariffähigkeit der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit: LAG Berlin-Brandenburg, Pressemitteilung 5/08 vom 5. 2. 2008. 57

II. Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfes

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geführt wird. Auch dass die Arbeitnehmer möglicherweise nicht gewerkschaftlich organisiert sind, macht den Arbeitskampf nicht rechtswidrig.

2. Unterstützungsstreik Diese Beurteilung könnte wieder infrage gestellt werden, falls die Beteiligung entsandter Arbeitnehmer deshalb von engeren Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen abhängig gemacht werden muss, weil er als Sympathiestreik zu werten wäre. Der Streik könnte ein Sympathiestreik sein, weil die ausländischen Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistung nicht dem Kampfgegner, sondern ihrem ausländischen Arbeitgeber vorenthalten. Er ist nicht an den deutschen Tarifverhandlungen beteiligt und hat auf diesem Wege keinen Einfluss auf das Verhandlungsergebnis. Untersucht werden die Fälle, in denen die entsandten Arbeitnehmer ein unmittelbares, ein nur mittelbares und kein Eigeninteresse am Ausgang des Arbeitskampfes haben. Die beiden verbliebenen Konstellationen sind an dieser Stelle unergiebig und bleiben außer Betracht: Der rein ausländische Streik beurteilt sich nach ausländischem Recht, sodass unerheblich ist, ob er nach deutschem Recht ein Unterstützungsstreik wäre. Der Einsatz als Streikbrecher wird gesondert betrachtet werden, da es hier nicht um die Frage geht, ob ein Unterstützungsstreik vorliegt, sondern darum, ob ein Verweigerungsrecht von Streikarbeit besteht. Zunächst ist festzustellen, ob es sich bei der Beteiligung entsandter Arbeitnehmer begrifflich überhaupt um einen Sympathiestreik handelt. Dafür ist der Begriff des Unterstützungsstreiks zu entwickeln.

a) Begriff In einem Unterstützungssstreik unterstützen die Streikenden ein Kampfziel, auf dessen Erfüllung der bestreikte Arbeitgeber keinen Einfluss hat, weil sich der Hauptstreik gegen einen anderen Arbeitgeber oder Arbeitgeberverband richtet.61 Das ist der Fall, wenn der Streik einen anderen Streik unterstützt, der in einem anderen persönlichen, räumlichen, betrieblichen oder fachlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrags stattfindet.62 Sein Ziel ist keine Verbesserung von Lohn oder Arbeitsbedingungen der Streikenden. Daran haben sie allenfalls mittelbar ein 61 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 913, 1137; Hueck, Grenzen des rechtmäßigen Streiks, S. 31; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, S. 417; die Begriffe Unterstützungsstreik, Sympathiestreik und Solidaritätsstreik werden überwiegend synonym verwendet, Junker, Anm. zu BAG vom 19. 6. 2007 in JZ 2008, 102 (102). 62 Dietrich, Rechtliche Zulässigkeit von Solidaritätsstreiks, S. 10; Gumnior, Die Rechtmäßigkeit des Sympathiestreiks, S. 24; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 596, 605 f.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn.16; Löwisch/Rieble in: AR-Blattei SD, Nr.170.2 Rn.162; Seiter, Arbeitskampfparität und Übermaßverbot, S. 30.

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Interesse, etwa um dieselbe Gehaltssteigerung von ihrem Arbeitgeber verlangen zu können oder weil sie erwarten, der umkämpfte Tarifvertrag habe Signalwirkung für ihre eigenen, späteren Verhandlungen.63 Im Einzelfall kann die Feststellung schwierig sein, ob der mit dem Unterstützungsstreik überzogene Arbeitgeber den im Hauptarbeitskampf bestreikten Arbeitgeber beeinflussen kann, weil klare Kriterien fehlen, um diesen Einfluss zu bestimmen.64 So könnte man formell nur betrachten, ob der Arbeitgeber innerhalb seines eigenen Arbeitgeberverbandes Einfluss nehmen kann, oder auch sonstige Beziehungen unter regional und wirtschaftlich verbundenen Arbeitgebern berücksichtigen.65 Die ausländischen Arbeitnehmer enthalten ihre Arbeitsleistung ihrem ausländischen Arbeitgeber vor, welcher nicht an den deutschen Tarifverhandlungen teilnimmt. Ihre Arbeitsniederlegung soll jedoch den deutschen Arbeitgeber unter Druck setzen und den deutschen Hauptarbeitskampf fördern. Daran haben sie ein Interesse, wenn sie ihre Kollegen im deutschen Betrieb unterstützen möchten. Darüber hinaus kann ihr ausländischer Arbeitgeber verpflichtet sein, seinen ausländischen Arbeitnehmern Entgelt nach einem deutschen Tarifvertrag zu bezahlen, etwa gemäß § 1 Arbeitnehmer-Entsendegesetz. Entsprechend kommt es für die Einordnung als Sympathiestreik auf die unterschiedlichen Interessenlagen in den jeweiligen Konstellationen an. Der Unterstützungsstreik ist von ähnlichen Konstellationen abzugrenzen, die vorliegen, wenn der umkämpfte deutsche Tarifvertrag eine Regelung enthält, die die entsandten ausländischen Arbeitnehmer erfasst, und die entsandten Arbeitnehmer eigene Kampfziele mit ihrer Arbeitsniederlegung verfolgen, die der deutsche Arbeitskampfgegner erfüllen kann. In diesen Fällen liegt kein Unterstützungsstreik vor. Es handelt sich jeweils um einen selbständigen Hauptarbeitskampf, weil die ausländischen Arbeitnehmer ein unmittelbares, eigenes Interesse an seinem Ausgang haben.66 In der Konstellation des deutschen Streiks mit unmittelbarem Eigeninteresse der ausländischen entsandten Arbeitnehmer liegt kein Sympathiestreik vor. Stattdessen beteiligen sich die entsandten ausländischen Arbeitnehmer im deutschen Betrieb zulässigerweise am Hauptarbeitskampf. Dieser ist zulässig, weil er dem Abschluss des umkämpften Tarifvertrags dient, in dem die deutschen Tarifvertragsparteien Regelungen vorsehen, die Arbeitsverhältnisse entsandter Arbeitnehmer betreffen. Somit fallen die Entsandten in dessen Geltungsbereich.67 Dann geht es auch für 63 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 30; Betten, The incorporation of fundamental human rights, S. 149; Gumnior, Die Rechtmäßigkeit des Sympathiestreiks, S. 28, wonach auch ein Sympathiestreik vorliegt, wenn die streikenden Arbeitnehmer mittelbar eigene Interessen verfolgen. 64 Rüthers, BB, 1964, 312 (314); Wohlgemuth, AuR, 1980, 33 (41). 65 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 34. 66 Gumnior, Die Rechtmäßigkeit des Sympathiestreiks, S. 67. 67 Dazu, dass es möglich ist, eine solche Regelung in einem deutschen Tarifvertrag zu treffen: BAG AP Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht Nr. 29 unter II 2 b über deutsche

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die Entsandten um den umstreikten Tarifvertrag und ihr Streik richtet sich gegen die ihn schließende Tarifpartei. Es liegt also kein Sympathiestreik vor, sondern eine Ausdehnung des Kampfgebietes auf die entsandten Arbeitnehmer.68 Bei nur mittelbarem Eigeninteresse ist auf den ersten Blick offen, ob ein Hauptarbeitskampf vorliegt oder ein Unterstützungsstreik. Der Tarifvertrag regelt zwar nichts unmittelbar für die entsandten Arbeitnehmer, aber der Streik soll den ausländischen Arbeitgeber dazu veranlassen, den deutschen Arbeitgeber zu beeinflussen, der den Tarifvertrag schließt. Es kommt also darauf an, ob eine nur mittelbare Betroffenheit durch den Tarifvertrag genügt, um ein Streikrecht in einem Hauptarbeitskampf zu gewähren, obwohl der Arbeitgeber der entsandten europäischen Arbeitnehmer nicht an den Tarifverhandlungen beteiligt ist. Deshalb könnte auch ein Unterstützungsstreik vorliegen. Außerdem könnte die Kampfparität gestört sein, wenn die entsandten Arbeitnehmer nicht streiken dürfen, obwohl sie vom Tarifvertrag betroffen sind. Dem Bundesverfassungsgericht zufolge gestattet es die Koalitionsfreiheit in Form der Betätigungsfreiheit, dass sich ein Außenseiterarbeitgeber an einer Verbandsaussperrung beteiligt, um den Abschluss eines Tarifvertrags in seinem Interesse zu beeinflussen, wenn er den Tarifvertrag faktisch anwendet.69 Die faktische Anwendung eines Tarifvertrags besteht hier darin, dass die Arbeitsverträge Bezug auf den Verbandstarifvertrag nehmen.70 Genügt die faktische Betroffenheit für ein Arbeitskampfrecht auf Arbeitgeberseite, muss dasselbe auch auf Arbeitnehmerseite gelten. Ist also ein Tarifvertrag faktisch anwendbar, kann man unterstellen, dass die Streikenden ein ausreichendes eigenes Interesse am Ausgang des Streiks haben und deshalb kein Sympathiestreik vorliegt. Die Entscheidung ist wegen der sehr ähnlichen Interessenlage und weil die Arbeitskampfmaßnahme darauf zielt, Arbeitsbedingungen zu gestalten, auf das Vorliegen eines Unterstützungsstreiks übertragbar, obwohl das Gericht nur das Recht eines Außenseiters untersuchte, sich am Arbeitskampf zu beteiligen, und nicht auf die Frage einging, ob ein Sympathiearbeitskampf vorliegt.71 Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass sich die Arbeitnehmer im entschiedenen Fall nur in der Gewerkschaftszugehörigkeit unterschieden, wohingegen sie in den untersuchten Konstellationen verschiedene Arbeitgeber statt nur eines einzigen haben, weil es einen Vertragsarbeitgeber und einen Kampfgegner gibt. Die Arbeitnehmer im deutschen Betrieb unterscheiden sich also nicht durch ihre Gewerkschaftszugehörigkeit von den Entsandten, sonArbeitnehmer, die im Ausland arbeiten m. w. N. = BAG NZA 1992, 321 (322); Gerauer/ Holterman/Roßmayer, Auslandseinsatz von Arbeitnehmern, S. 34 Rn. 30. 68 MünchArbR Bd. 3/Otto, § 285 Rn. 68. 69 BVerfGE 84, 212 (225 f.); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 12. 70 So auch Lembke, Die Arbeitskampfbeteiligung von Außenseitern, S. 177 für die dynamische Bezugnahmeklausel. 71 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 12.

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D. Bewertung nach deutschem Recht

dern durch ihre Arbeitgeber. Die Wertung des Bundesverfassungsgerichts bezog sich dagegen nicht nur auf Situationen, in denen es nur einen einzigen Arbeitgeber gibt. Das Argument besagt unter anderem, einem Außenseiterarbeitgeber müsse vor Einleitung der Kampfmaßnahmen die Chance gegeben werden, einen Firmentarifvertrag zu schließen, um die Arbeitsniederlegung abzuwenden.72 Daran wird deutlich, dass der Kampfgegner auch ein Arbeitgeber sein muss, der problemlos einen Firmentarifvertrag abschließen kann. Es dürfte einem von ihm verschiedenen, ausländischen Arbeitgeber ebenso möglich sein wie dem deutschen Arbeitgeber, mit einer deutschen Gewerkschaft einen spezielleren Tarifvertrag abzuschließen. Vor allem geht es aber in beiden Fällen darum, ob ein Beteiligter in einen Arbeitskampf einbezogen werden kann, der nur ein mittelbares Interesse an seinem Ausgang hat und der nicht an den Tarifverhandlungen beteiligt ist. Weil nur eine begrenzte Anzahl an Beteiligten ein solches mittelbares Interesse hat und sie sich nicht willkürlich innerhalb eines Arbeitskampfes ändern, kann die Argumentation für den Unterstützungsstreik übernommen werden, ohne dass damit die Grenzen des Tarifgebiets verwischt würden.73 Davon ausgehend kann man im Wege eines Umkehrschlusses annehmen: Wenn ein Außenseiterarbeitgeber aussperren darf, obwohl er nur mittelbar betroffen ist, kann er spiegelbildlich auch bestreikt werden.74 Der deutsche Arbeitgeber darf die ausländischen Arbeitnehmer aussperren, deshalb dürfen sie ihn auch bestreiken. Dafür spricht, dass materiell die im faktisch angewandten Tarifvertrag enthaltenen Arbeitsbedingungen im Mittelpunkt stehen.75 Der Tarifvertrag wirkt zwar gerade nicht aufgrund einer Bezugnahmeklausel auf das Arbeitsverhältnis ein, sondern entweder weil die ausländischen Arbeitnehmer im deutschen Betrieb arbeiten oder weil die Arbeitgeber das so vereinbarten oder aufgrund des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, jedoch bestimmt der Tarifvertrag die Arbeitsbedingungen der ausländischen Arbeitnehmer genauso wie bei einer Bezugnahme. Demnach genügt ein mittelbares Interesse am Ausgang des Hauptarbeitskampfes, um sich an ihm zu beteiligen, ohne dass ein Sympathiestreik vorliegt. Das Bundesarbeitsgericht schließt sich der vorgenannten Argumentation im Wesentlichen an. Ihm zufolge kämpfen Arbeitnehmer auch dann letztlich um die eigenen Arbeitsbedingungen, wenn ihnen das Ergebnis eines Arbeitskampfes zu-

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BAG EzA Nr. 98 zu Art. 9 GG unter II 1. Anders Brox u. a./Rüthers, § 8 Rn. 204 S. 127 mit dem Hinweis darauf, dass sich das Verhandlungsgleichgewicht willkürlich verändern könnte, weil die Tarifparteien bei der Festlegung ihrer Zuständigkeit und konkreter dem Beginn der Verhandlungen noch nicht absehen können, wer in Zukunft einmal mittelbar betroffen sein könnte von dem verhandelten Tarifvertrag. Er äußert zudem Bedenken, weil das Tarifvertragsgesetz keine Abweichung von den räumlichen und fachlichen Geltungsgrenzen des Tarifvertrags vorsieht. 74 MünchArbR Bd. 3/Otto, § 285 Rn. 68. 75 MünchArbR Bd. 3/Otto, § 285 Rn. 68. 73

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mindest faktisch zugutekommt.76 Ein solches faktisches Interesse besteht auch in der Konstellation der ausländischen Arbeitnehmer mit einem nur mittelbaren Interesse am Ausgang des Streiks. Für die hier untersuchten Konstellationen sind drei Voraussetzungen für ein mittelbares Interesse festgelegt worden: einerseits, dass die ausländischen Arbeitnehmer unter den Arbeitsbedingungen arbeiten, die der Tarifvertrag im deutschen Betrieb schafft, andererseits, dass sich ihr eigener ausländischer Arbeitgeber gemäß § 1 AEntG oder auf Verlangen des deutschen Arbeitgebers hin am deutschen Tarifvertrag orientiert. In all diesen Fällen kommt der Erfolg des Arbeitskampfes den ausländischen entsandten Arbeitnehmern faktisch zugute.77 Deshalb kämpfen sie auch hier letztlich um ihre eigenen Arbeitsbedingungen. Folglich liegt bei einem mittelbaren Interesse am Ausgang des Arbeitskampfes nach dieser Auffassung eine Teilnahme am Hauptstreik vor, weil die Gestaltung von Arbeitsbedingungen im Vordergrund steht.78 Das betrifft die Konstellation der entsandten ausländischen Arbeitnehmer mit einem nur mittelbaren Interesse am Ausgang des deutschen Arbeitskampfes. Denn sie gestalten mittelbar ihre eigenen Arbeitsbedingungen, wenn sie ihre Arbeit niederlegen, um den deutschen Arbeitskampf zu fördern. Dieser wird um einen Tarifvertrag geführt, der wiederum ihre eigenen Arbeitsbedingungen beeinflusst, sei es, weil der entsendende ausländische Arbeitgeber gemäß dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz dazu verpflichtet ist, sich daran zu orientieren, sei es, dass er dies freiwillig tut, oder die ausländischen Arbeitnehmer schlicht während ihres Jahres im deutschen Betrieb ebenfalls von den ausgehandelten Arbeitsbedingungen betroffen sind. In der Konstellation, in der die entsandten ausländischen Arbeitnehmer kein eigenes Interesse am Ausgang des deutschen Arbeitskampfes haben, hat ihr ausländischer Arbeitgeber keinen Einfluss auf die Erfüllung des Kampfziels, weil sie der umkämpfte Tarifvertrag nicht betrifft und er nicht an den Tarifverhandlungen beteiligt ist. Es liegt somit ein Unterstützungsstreik vor. Zu einem anderen Ergebnis kommt man mittels des Grundsatzes der Einheit von Betrieb und Belegschaft, wonach ein Unterstützungsstreik räumlich nie innerhalb derselben Belegschaft eines Betriebs stattfinden kann.79 Der Grundsatz besagt, dass 76 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 130 unter II 3 a; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 163 unter A III 2 a. 77 MünchArbR Bd. 3/Otto, § 285 Rn. 68 nimmt eine faktische Betroffenheit an, wenn eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung zu erwarten ist oder der bestreikte Arbeitgeber auf die umstrittenen Tarifverträge Bezug nimmt oder regelmäßig Anschlusstarifverträge abschließt. 78 Vgl. BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 30. 79 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1135; Löwisch/Rieble in: AR-Blattei SD, Nr. 170.2 Rn. 85 ff., wonach dieser Grundsatz aber nur bedeutet, dass sich auch Außenseiter am Arbeitskampf beteiligen dürfen; anders, nur darauf abstellend, ob das Kampfziel fremd ist: Hueck/Nipperdey/Säcker, Lehrbuch des Arbeitsrechts II/2, 898 f.; offen gelassen vom ArbG Bonn, EzA Nr. 92 zu Art. 9 GG, S. 4.

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auch nicht- und anders organisierte Arbeitnehmer eines Betriebs streiken können, die die zu erkämpfende Forderung nicht betrifft, etwa die entsandten Arbeitnehmer. Grund ist, dass dies nicht als Sympathiestreik, sondern als Teil des Hauptstreiks zur Durchsetzung unternehmensbezogener Forderungen angesehen wird.80 Damit sollen auch solche Arbeitnehmergruppen unterstützt werden, die allein keinen Tarifvertrag durchsetzen könnten, wie etwa die Reinigungskräfte.81 Schließlich werden auch die nicht- oder anders organisierten Arbeitnehmer von einer Aussperrung erfasst.82 Sie bekommen in dieser Zeit keinen Lohn, ohne im Gegenzug vom Erfolg des Arbeitskampfes zu profitieren.83 Bei hinreichender räumlicher und inhaltlicher Nähe gilt nach einer Ansicht der Grundsatz auch für mehrere Betriebe desselben Unternehmens oder Konzerns, sodass sogar Journalisten zugunsten von Druckern mitstreiken dürfen.84 Streiken also die entsandten ausländischen Arbeitnehmer mit den deutschen Arbeitnehmern ihres Betriebs, so wäre dies nach dieser Ansicht Teil des Hauptarbeitskampfes. Schließen sie sich anderen streikenden deutschen Arbeitnehmern außerhalb ihres eigenen Betriebs an, läge ein Unterstützungsstreik vor. Der Grundsatz der Einheit von Betrieb und Belegschaft ist jedoch ungeeignet, um einen Unterstützungsstreik von einem Hauptstreik abzugrenzen, weil er nur darüber hinweg hilft, dass der umstreikte Tarifvertrag persönlich auf nicht oder anders Organisierte unanwendbar ist, also auf den Teil der Arbeitnehmer, der sich dem Streik der übrigen anschließt.85 Letztlich geht es also wieder darum, ob sich Nichtorganisierte an einem Arbeitskampf beteiligen können.86 Der räumliche und 80

Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1135. Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1135; Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 505 f.; gegen den Grundsatz sprechen sich aus Rieble, Anm. zu EzA Nr. 98 zu Art. 9 GG S. 15 f. mit dem Argument, er schaffe Rechtsunsicherheit, weil er den Arbeitskampf ausweite und keine klaren Kriterien dafür beinhalte, wer streiken dürfe; Lieb, RdA, 1991, 145 (150), der den Begriff Belegschaft für zu ungenau hält und vermutet, eine Belegschaft könne auch im Arbeitskampf noch geändert werden, was allerdings angesichts des zeitlichen und organisatorischen Aufwands kaum vorkommen dürfte. Er nimmt zudem eine Störung der Kampfparität zugunsten der Arbeitnehmer an, wenn stets die gesamte Belegschaft streiken darf. Dies überzeugt nicht, weil ein solches Ungleichgewicht im jeweiligen Einzelfall festgestellt werden müsste. 82 BAGE 23, 292 (310), wonach nicht und anders Organisierte streiken und ausgesperrt werden dürfen; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 130 unter II 3 b, c; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 163 unter A III 2 a. 83 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 41; Birk, Die Rechtmäßigkeit gewerkschaftlicher Unterstützungskampfmaßnahmen, S. 54 f.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1135. 84 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1135. 85 von Hoyningen-Huene, JuS, 1987, 505 (510); Lieb, RdA, 1991, 145 (150), der in dem Grundsatz der Einheit von Betrieb und Belegschaft eine Störung der Kampfparität zugunsten der Arbeitnehmer sieht und vorschlägt, stattdessen alle Tarifverhandlungen zeitlich parallel stattfinden zu lassen (151). 86 BAG (Großer Senat) AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 43 unter B III 3, wonach sich auch die nichtorganisierten und gegebenenfalls die anders organisierten Arbeitnehmer 81

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der fachliche Geltungsbereich des Tarifvertrags müssen aber weiterhin einschlägig sein. Deshalb überzeugt der Grundsatz nur, wenn er dazu dient, eine Beteiligung von Außenseitern am Arbeitskampf zu ermöglichen. Er überzeugt dagegen nicht, wenn es um entsandte Arbeitnehmer mit einem anderen Arbeitgeber geht. Somit ist der Grundsatz nicht auf die Abgrenzung eines Unterstützungsstreiks von einem Hauptstreik übertragbar.87 Folglich bleibt es dabei, dass bei einem deutschen Streik ohne eigenes Interesse der Entsandten ein Unterstützungsstreik vorliegt. Zusammenfassend liegt ein eigener Hauptarbeitskampf vor, wenn die Entsandten unmittelbar eigene Interessen durch ihre Arbeitsniederlegung verfolgen.88 Auch wenn sie der deutsche Tarifvertrag nur mittelbar betrifft, genügt dieses Interesse für einen Hauptarbeitskampf. Bei dem rein deutschen Streik innerhalb des deutschen Betriebs, an dessen Ausgang die entsandten ausländischen Arbeitnehmer kein eigenes Interesse haben, handelt es sich um einen Unterstützungsstreik.

b) Zulässigkeit aa) Alte Rechtslage Das Bundesarbeitsgericht sah den Unterstützungsstreik vor 2007 als grundsätzlich unzulässig an, weil er kein Instrument zur Durchsetzung zulässiger tariflicher Regelungen ist,89 er also auch nicht auf den Abschluss eines Tarifvertrags gerichtet war.90 Der Sympathiearbeitskampf diene nicht unmittelbar dem Abschluss des umkämpften Tarifvertrags, weil er nicht den Widerstand desjenigen Tarifpartners zu brechen suche, mit dem der Tarifvertrag geschlossen werden solle.91 Gegen die generelle Unzulässigkeit des Unterstützungsstreik wurde häufig die historische Entwicklung angeführt, da er vor 1933 sowohl durch das Reichsgericht als auch die überwiegende Meinung der Literatur anerkannt war.92 Die Anerkennung bezog beteiligen können; BAG, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 163 unter A III, wonach auch ein Außenseiterarbeitgeber bestreikt werden durfte. 87 In diesem Zusammenhang verwenden ihn auch Kissel, Arbeitskampfrecht, § 38 Rn. 15; Preis, Arbeitsrecht, S. 290. 88 Gumnior, Die Rechtmäßigkeit des Sympathiestreiks, S. 67. 89 BAG (Großer Senat) AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 43 unter III A 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 64 unter A I 2; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 85 unter II 3 b = BAGE 48, 160 (168); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 90 unter IV 2 a = NZA 1988, 474 (474); BAGE 48, 160 (168); Löwisch, Arbeitsrecht, Rn. 344 ff.; Walker, NZA, 1993, 769 (770). 90 Löwisch, Arbeitsrecht, Rn. 344 ff.; Walker, NZA, 1993, 769 (770). 91 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 90 unter IV 2 b aa); GG Kommentar/Höfling, Art. 9 GG Rn. 102. 92 RGZ 132, 249 (253 f.); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1138; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 26, 32; dazu auch LAG Hamm, EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 39.

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sich aber nur auf die Streikfreiheit, nicht auf das Streikrecht. Wollten Arbeitnehmer einen Sympathiearbeitskampf führen, mussten sie damals kündigen oder wegen Vertragsbruchs mit einer außerordentlichen Kündigung rechnen.93 Das schuf eine erhebliche Hemmschwelle für die Beteiligung am Arbeitskampf und könnte ein Argument für die Anerkennung des Sympathiestreiks gewesen sein. Es bietet gleichzeitig eine Erklärung, warum dasselbe Argument auf die heutige Situation der lediglich ruhenden Hauptleistungspflichten nicht ohne weiteres übertragbar ist. Sogar wenn man von der Übertragbarkeit ausgeht, kann die Rechtsprechung frühere Rechtsansichten ohne weiteres ändern.94 Deshalb gibt die historische Entwicklung keinen Aufschluss darüber, ob ein Unterstützungsstreik zulässig ist, und konnte an der generellen Unzulässigkeit nichts ändern. Auch in Entscheidungen, in denen ein Auslandsbezug vorlag, änderten die Gerichte nichts an ihrer Rechtsprechung, dass Unterstützungsstreiks grundsätzlich unzulässig seien. Im Fall des ersten grenzüberschreitenden Sympathiestreiks deutscher Arbeitnehmer zugunsten englischer Kollegen forderte die damalige IG Druck und Papier ihre Mitglieder auf, während des englischen Druckerstreiks 1959 keine britischen Druckaufträge zu bearbeiten.95 Das Gericht betrachtete den Streik als rechtswidrig. Zwar könne ein Sympathiearbeitskampf sozialadäquat sein, wenn er einen rechtmäßigen Hauptarbeitskampf unterstütze, allerdings treffe dies hier nicht zu, weil die Gewerkschaft nicht über die Grenzen der BRD hinaus agieren dürfe. Ein Streik war demnach immer unzulässig, wenn er „die deutsche sozial-ethische Ordnung des deutschen Gemeinschaftslebens (Anm. d. Verf.: und somit den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG) verlässt“.96 Hier wäre heute zu fragen, ob nicht der geografische Rahmen durch die Mitgliedschaft in der EU erweitert wurde, sodass es heute statt auf die rein nationale Sozialordnung auf die europaweite ankommt, weil die Entsendung europäischer Arbeitnehmer inzwischen Teil des deutschen und europäischen Gemeinschaftslebens wurde. Im Times-Fall versuchte die Unternehmensleitung der britischen Tageszeitung Times, die Produktion des arbeitskampfbedingt nicht erscheinenden Blattes teilweise nach Deutschland auszulagern, worauf auf Betreiben der englischen Druckergewerkschaft British National Graphical Association die IG Druck und Papier zum Solidaritätsstreik aufrief. Zwar arbeiteten die türkischen Arbeitnehmer dennoch weiter, es kam aber vor dem Betriebsgelände der Klägerin bei einer Solidaritätskundgebung zu einer Betriebsblockade, um die Auslieferung der Zeitungen zu verhindern. Daraufhin sah die Unternehmensleitung von der Herstellung 93

MünchArbR Bd. 3/Otto, § 286 Rn. 42. Däubler, Das Arbeitsrecht 1, Rn.664; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn.38; Richardi, NZA, 2008, 1 (2). 95 ArbG Wuppertal, BB 1960, 443 (443) = ArbG Wuppertal, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 20. 96 ArbG Wuppertal, BB 1960, 443 (443). 94

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der Times ab und begehrte von der Gewerkschaft Schadensersatz. Das angerufene Gericht urteilte nach deutschem Recht, dass es sich um eine rechtswidrige Maßnahme handelte.97 Ein weiteres Gericht entschied dagegen, dass das Ziel des Solidaritätsstreiks nicht verwerflich sei und ein Aufruf dazu, Streikarbeit zu verweigern, nicht rechtswidrig sein könne. Es führte aus, dass es unerheblich sei, ob ein ausländischer Arbeitskampf unterstützt werden solle oder ein inländischer. Grund sei, dass „die Solidarität der Arbeitnehmer in Anbetracht der zunehmenden internationalen Verflechtung der Wirtschaft nicht auf den nationalen Bereich beschränkt werden (kann), zumal Großbritannien auch Mitglied der Europäischen Gemeinschaft ist.“98 Dieses Urteil hob wiederum ein anderes Gericht auf, das sich der Ansicht der ersten Instanz anschloss. Zum Auslandsbezug führte es aus, grenzüberschreitende Arbeitskampfmaßnahmen seien zulässig, ohne weiter darauf einzugehen, ob für diesen Sonderfall Modifikationen möglich seien.99 In einem weiteren Fall rief die ÖTV Bremer Hafenarbeiter auf, Schiffe unter griechischer Flagge nicht abzufertigen, um gegen die Unterdrückung von Schwesterorganisationen in Griechenland durch das seinerzeit herrschende Militärregime zu protestieren. Der Streik wurde als rechtswidrig eingeordnet, weil kein zulässiges Kampfziel verfolgt worden war, also kein Erzwingungs- sondern ein politischer Demonstrationsstreik vorlag. Eine Ausnahme für den Fall des grenzüberschreitenden Arbeitskampfes wurde nicht angedacht. Ebenso in der Entscheidung zur Verweigerung von Streikarbeit einer deutschen Stewardess in Barcelona, die damit einen Streik der spanischen Reinigungskräfte unterstützen wollte.100 Es war demnach nicht erkennbar, dass die Gerichte besonders auf Grenzüberschreitungen eingegangen wären und an Modifikationen der Rechtslage dachten. Ein Sympathiestreik wurde als unzulässig betrachtet, weil die Herstellung der Parität im Ausland nicht Sache des deutschen Rechts ist.101 Dagegen spricht, dass auch Arbeitgeber den EG-Binnenmarkt kampftaktisch ausnutzen und dass der Streik nicht ausufert, solange der ausländische Sympathiearbeitskampf rechtmäßig ist.102 Für die Annahme einer ausnahmsweisen Zulässigkeit des Sympathiearbeitskampfes nach deutschem Recht bestand dennoch wenig Spielraum.103 Trotz der grundsätzlichen Entscheidung für eine Unzulässigkeit des Sympathiearbeitskampfes gab es Fallgruppen, in denen der Unterstützungsstreik aus97

LG Frankfurt, in: Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 6, 34 f. Vgl. ArbG Offenbach, Urt. v. 27. 3. 1981, Az. 4 Ca 542/80, Bl. 11. 99 Vgl. LAG Frankfurt, GrundUrt. v. 22. 12. 1983 Bl. 20 in BB 1985, 1850 (1850) und EndUrt. v. 25. 6. 1985, Az. 4/10 Sa 816/81, Bl. 20 f. des Grundurteils; Hergenröder, Der Arbeitskampf im Europäischen Zusammenhang, S. 49 (55). 100 BAG, BB 1987, 2099 (2099 f.). 101 Hergenröder, Der Arbeitskampf im Europäischen Zusammenhang, S. 49 (73). 102 Hergenröder, Der Arbeitskampf im Europäischen Zusammenhang, S. 49 (74). 103 Hergenröder in: AR-Blattei SD, Nr. 170.8 Rn. 77; Hergenröder, ZfA, 1999, 1 (44). 98

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D. Bewertung nach deutschem Recht

nahmsweise doch zulässig war. Hier kamen vier Gründe in Betracht: Der Unterstützungsstreik war erstens zulässig, wenn der im Sympathiearbeitskampf bestreikte Arbeitgeber seine Neutralitätspflicht im Hauptarbeitskampf verletzt hatte. Zweitens konnte von einem Ausnahmefall gesprochen werden, wenn die Kampfparität durch die Grenzüberschreitung gestört war, also dadurch, dass die ausländischen entsandten Arbeitnehmer im deutschen Betrieb grundsätzlich nicht streiken durften. Drittens war der Unterstützungsstreik ausnahmsweise zulässig, wenn der Grundsatz der Kampfmittelfreiheit einschlägig war, und viertens, sobald die Funktion des Arbeitskampfes die Zulässigkeit forderte.

(1) Verletzung der Neutralitätspflicht Ein Sympathiestreik konnte ausnahmsweise zulässig sein, wenn der vom Unterstützungsstreik überzogene Arbeitgeber zuvor seine Neutralitätspflicht im Hauptarbeitskampf verletzte.104 Das setzt voraus, dass er dem am Hauptstreik beteiligten Arbeitgeber Hilfe leistet, und zwar über intellektuelle Unterstützung oder allgemein verbandsbezogenen Beistand hinaus, etwa dadurch, dass er für ihn Produktionen übernimmt.105 Gegen diesen Ausnahmetatbestand wird darauf verwiesen, dass es in Tarifauseinandersetzungen selbstverständlich ist, solidarisch mit den Kämpfenden der eigenen Seite zu sein und Tarifabschlüsse oft andere beeinflussen.106 Letztlich überzeugt die Figur der Neutralitätspflichtverletzung aber, weil die geleistete Hilfe ja gerade über das Selbstverständliche hinaus gegangen sein muss. Die spezielle Situation, in der auch entsandte Arbeitnehmer aus dem europäischen Ausland für den Arbeitgeber tätig sind, wirkt sich hier jedoch nicht aus. Denn der ausländische Arbeitgeber hat keinen Grund, seinen deutschen Vertragspartner in einem Hauptarbeitskampf zu unterstützen, der um Forderungen geführt wird, die ihn nicht betreffen. Er könnte das allenfalls tun, um dem deutschen Arbeitgeber einen Gefallen zu erweisen und so die Geschäftsbeziehungen zu pflegen. Allerdings wird im Rahmen der untersuchten Konstellationen unterstellt, dass das nicht der Fall ist.

(2) Parität Ausgehend von der alten Rechtsprechung konnte man argumentieren, die Parität sei aufgrund der generellen Unzulässigkeit des Unterstützungsstreiks zu Lasten der Arbeitnehmerseite gestört gewesen. Die Störung bestand regelmäßig zugunsten der Arbeitgeberseite, weil die Arbeitnehmer, die sich nicht an einem Unterstützungs104

BAGE 48, 160 (171); Wagner, Streik, Aussperrung, kalte Aussperrung, S. 23. Vgl. BAGE 48, 160 (171). 106 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 48; Löwisch/Rieble in: AR-Blattei SD, Nr. 170.2 Rn. 165. 105

II. Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfes

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streik beteiligen durften, nicht mobilisierbar waren, was wiederum die Kampfkraft der Gewerkschaften schwächte. Die entsandten ausländischen Arbeitnehmer könnten alleine einen Streik in Deutschland wohl nicht durchführen, weil sie nicht gewerkschaftlich organisiert sind. Wären sie es, müssten sie immer noch mit der Entlassung und anderen Sanktionen ihres ausländischen Arbeitgebers rechnen. In ihrem Heimatland sind sie nicht zu Arbeitszeiten anwesend, weil sie ja nach Deutschland entsandt sind. Die Parität ist also dadurch gestört, dass die entsandten Arbeitnehmer kaum von einer Gewerkschaft mobilisierbar sind, sodass diese an Durchsetzungsfähigkeit verliert.107 Gleichzeitig kann die Arbeitgeberseite Kampfmaßnahmen der Arbeitnehmerseite ins Leere laufen lassen, indem sie von ihrer passiven Dienstleistungsfreiheit Gebrauch macht und Entsandte einsetzt.108 Deren Arbeitsverträge unterfallen ausländischem Recht und enthalten häufig schlechtere Arbeitsbedingungen, sodass die Verhandlungsposition der Arbeitnehmerseite zusätzlich geschwächt ist, wenn ein schlechterer Vergleichsmaßstab zur Verfügung steht. Zusätzlich hat der deutsche Arbeitgeber die Möglichkeit, ausländische Arbeitnehmer mit Arbeiten zu betrauen, die die Streikenden wegen ihres Streiks nicht verrichten. Das verschiebt das Kräftegleichgewicht abermals zugunsten der Arbeitgeber. Für die untersuchten Konstellationen bedeutet dies, dass die entsandten ausländischen Arbeitnehmer ohne eigenes Interesse kein Recht haben, sich im deutschen Betrieb an einem Streik zu beteiligen. Sie sind deshalb für eine deutsche Gewerkschaft, anders als deutsche Arbeitnehmer an ihrer Stelle, nicht mobilisierbar. Dies verhilft dem deutschen Arbeitgeber zu einem Vorteil, weil er sich durch den Einsatz der Entsandten einem Arbeitskampf teilweise entziehen kann. Um dies wieder auszugleichen, konnte der Sympathiearbeitskampf ausnahmsweise zum Ausgleich einer Paritätsstörung zulässig sein.109 In der Rechtsprechung fanden sich diese Überlegungen jedoch nicht wieder. In einem anderen Zusammenhang verneinte das Bundesverfassungsgericht eine verfassungswidrige Störung der Tarifautonomie für den Fall, dass die Tarifauseinandersetzungen, die seit dem Inkrafttreten des geprüften Gesetzes geführt wurden, keine weitgehende Einschränkung der Kampfkraft der Gewerkschaften erkennen ließen.110 Maßgeblich war, ob die Durchsetzungskraft der Gewerkschaft durchgreifend geschwächt erschien und ob die im Hauptarbeitskampf befindlichen Arbeitnehmer ohne die Unterstützung hoffnungslos unterlegen wären oder gar nicht erst streiken konnten oder wollten.111 Ob das Kräftegleichgewicht auch bei einer geringeren Beeinträchtigung schon 107

Hergenröder, Der Arbeitskampf im Europäischen Zusammenhang, S. 49 (52). Hayen/Ebert, AuR, 2008, 19 (21); Hergenröder, Der Arbeitskampf im Europäischen Zusammenhang, S. 49 (51). 109 Gumnior, Die Rechtmäßigkeit des Sympathiestreiks, S. 228; Löwisch/Rieble in: ARBlattei SD, Nr. 170.2 Rn. 164. 110 BVerfGE 92, 365 (400 f.). 111 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1139; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 42. 108

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gestört war, ließen die Gerichte unentschieden. Dagegen führte das Gericht jedoch an, dass die Tarifauseinandersetzungen ganz überwiegend zu Abschlüssen geführt hatten, ohne dass es zu Arbeitskampfmaßnahmen gekommen war, und sich nicht eine Seite der anderen als ungleiche Partnerin unterwerfen musste.112 Eine so erheblich geschwächte Kampfkraft ist kaum nachweisbar, solange am Ende ein Tarifvertrag geschlossen wird. Bei einem Unterstützungsstreik stellte sich zusätzlich das Problem, dass er selbst als die Parität störend eingeordnet werden konnte, weil er den räumlichen und sachlichen Geltungsbereich des Hauptarbeitskampfes überschreitet, welcher den Rahmen der Waffengleichheit bildet.113 Bedroht ein Unterstützungsstreik die Parität, bestand innerhalb der alten Rechtsprechung kaum Spielraum, ihn als geeignetes Mittel anzuerkennen, um eine andere Schieflage im Verhandlungsgleichgewicht auszugleichen.

(3) Kampfmittelfreiheit Der Sympathiestreik konnte auch gemäß dem Grundsatz der Kampfmittelfreiheit zulässig sein, demzufolge es keinen numerus clausus der Kampfmittel gibt.114 Er folgt aus der Betätigungsfreiheit der kampfführenden Koalition, die frei sein soll, die Mittel zu wählen, mit denen sie den Abschluss eines Tarifvertrags erreichen will.115 Abgeleitet wird der Grundsatz demnach aus Art. 9 Abs. 3 GG, welcher dem ursprünglich vom BAG herangezogenen Auffangtatbestand der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG als spezieller vorgeht, seitdem das Streikrecht verfassungsrechtlich anerkannt wurde.116 Arbeitskämpfe und Arbeitskampfmittel sind also grundsätzlich verfassungsrechtlich geschützt und legal. Der Sympathiearbeitskampf war nach der älteren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aber gerade nicht durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt, weil er nicht auf einen Abschluss mit dem konkreten Kampfgegner gerichtet ist.117 Deshalb diente er

112

BVerfGE 92, S. 365 (400 ff.). BAGE 33, 140 (178); BAGE 33, 185 (193); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 130 unter II 3 b am Ende, wonach keine Verschiebung der Kampfgewichte droht, wenn das Kampfgebiet nicht erweitert wird; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 979, 1137; Löwisch, RdA, 1980, 1 (12). 114 BVerfGE 18, 18 (32); BVerfGE 84, 212 (224); BAGE 1, 291 (309); BAGE 10, 111 (114); BAGE 14, 52 (57); BAGE 23, 484 (501); BAGE 28, 295 (297); BAGE 33, 140 (167); Wesch, Neue Arbeitskampfmittel, S. 190; Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 16 f. 115 BVerfGE 84, 212 (224); Gumnior, Die Rechtmäßigkeit des Sympathiestreiks, S.144 f., der aus dem Grundsatz im Ergebnis nur die Freiheit der Wahl der Arbeitskampfmittel folgert. 116 Wesch, Neue Arbeitskampfmittel, S. 190 f.; Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 16. 117 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1137; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 26. 113

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nicht dem Interessenausgleich zwischen den Vertragsschließenden und war nicht vom Schutzzweck der Kampfmittelfreiheit erfasst.118

(4) Funktion des Arbeitskampfes Der Sympathiestreik könnte in Situationen zulässig sein, in denen ohne ihn ein Abschluss nicht durchzusetzen wäre, als letztes Mittel, um die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie zu erhalten. Der Große Senat urteilte, dass die Funktion des Arbeitskampfes im Einzelfall die Grenzen seiner Zulässigkeit bestimmt.119 Das bedeutet, dass ein Arbeitskampf im äußersten Fall als ultima ratio zum Ausgleich sonst nicht lösbarer tariflicher Interessenkonflikte gemäß Art. 9 Abs. 3 GG möglich sein muss.120 Denn ohne die Möglichkeit des Streiks wären Tarifverhandlungen nicht mehr als ein „kollektives Betteln“. 121 Daraus konnte man eine Ausnahme für den Sympathiestreik in Fällen der grenzüberschreitenden Arbeitnehmerentsendung ableiten, wenn der Interessenkonflikt ansonsten nicht hätte ausgetragen werden können. Hieran waren strenge Anforderungen zu stellen, da das Bundesverfassungsgericht betonte, nur die koalitionsmäßige Betätigung sei geschützt, sie gewähre aber keinen inhaltlich unbegrenzten und unbegrenzbaren Handlungsspielraum.122 Zudem wurde ein grenzüberschreitender politischer Streik als solcher bereits als rechtswidrig angesehen.123 Allerdings betonte das BAG auch, dass der Sympathiestreik zulässig sein kann und die genannten Ausnahmen nicht abschließend sind, weshalb der Sympathiestreik unter besonderen Umständen zur Verfügung stehen konnte.124 Ein Unterstützungsstreik hätte auch mit der Solidarität unter den Arbeitnehmern gerechtfertigt werden können, die bei der Auslegung von Art. 9 Abs. 3 GG berücksichtigt werden muss, weil sie Grundlage des Streiks ist.125 Das Bundesarbeitsgericht führte aus, dass die Solidarität für eine einfache Teilnahme an Arbeitsniederlegungen relevant sein kann, also eine Situation als Mitläufer.126 Sie 118

Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 26. BAGE (Großer Senat) 23, 292 (306); Däubler, Der Kampf um einen weltweiten Tarifvertrag, S. 44. 120 BVerfGE 50, 290 (367); BVerfGE 58, 233 (246); BAGE 33, 140 (150); BAG NZA 1985, 504 (507). 121 BAGE 33, 140 (151); BAGE 48, 195 (201). 122 BVerfGE 38, 386 (393); BVerfGE 58, 233 (247). 123 LG Bremen vom 25. 3. 1969, Az. 7 0 1259/68 (unveröffentlicht), Bl. 23, teilweise abgedruckt in: Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 34. 124 BAG NZA 1985, 504 (507 f.). 125 Däubler, Das Arbeitsrecht 1, Anm. 665; Degen/Siebert/Stöhr, Handbuch für den Arbeitskampf, S. 192; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1138. 126 BAGE 30, 50 (67); BAGE 30, 68 (84). 119

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sollte es aber nicht rechtfertigen, sich einem rechtswidrigen Arbeitskampf aus Solidarität mit den Streikenden anzuschließen.127 Auch wenn der einzelne Arbeitnehmer besonders aktiv wird, war der Grundsatz schon nicht mehr uneingeschränkt anwendbar.128 Dann dürfte es erst recht unzulässig gewesen sein, einen unzulässigen und folglich rechtswidrigen Sympathiestreik zu initiieren. Der Begriff der Solidarität ist zudem nur schwer abgrenzbar und wird für zu weit und unbestimmt gehalten.129 Deshalb ist es schwierig, aus diesem Grundsatz Schlüsse auf spezielle Kampfformen abzuleiten.130 Der Sympathiestreik wurde mit der Begründung für unzulässig gehalten, dass der streikbetroffene Arbeitgeber gar nicht die Möglichkeit hatte, durch eigenes Nachgeben zu einem Tarifabschluss zu gelangen.131 In der Regel soll ihm sogar die Möglichkeit gefehlt haben, die Entscheidung direkt zu beeinflussen, ob der Hauptarbeitskampf beendet wird oder nicht. Dann konnte der Arbeitskampf kein Instrument zur Herbeiführung von Tarifverträgen mehr sein. Dafür wird auch heute noch das Bild der wirtschaftlichen Geiselnahme verwendet.132 Insgesamt herrschte die Tendenz, eine Ausdehnung von Arbeitskämpfen nur mit gewichtigen Gründen zuzulassen.133 Im Fall der entsandten ausländischen Arbeitnehmer passt das Bild der wirtschaftlichen Geiselnahme nicht. Im Gegensatz zu einem völlig unbeteiligten Arbeitgeber, der als Geisel hilflos ausgeliefert ist, kann der deutsche Arbeitgeber, in dessen Betrieb die entsandten Arbeitnehmer ihre Arbeit niederlegen, Einfluss auf den Ausgang des deutschen Hauptarbeitskampfes nehmen. So kann er entweder selbst in den Tarifverhandlungen nachgeben oder innerhalb seines Arbeitgeberverbandes auf ein Nachgeben drängen oder andere Arbeitgeber diesbezüglich beeinflussen, die beispielsweise wirtschaftlich oder regional mit ihm verbunden sind. Genau das wollen die entsandten ausländischen Arbeitnehmer mit mittelbarem Interesse am Ausgang des deutschen Arbeitskampfes erreichen. Denn der deutsche Tarifvertrag erfasst sie insofern, als er ihre eigenen Arbeitsbedingungen, welche sie mit ihrem ausländischen Arbeitgeber vereinbart haben, bestimmt. Dies geschieht entweder durch das Arbeitnehmer-Entsendegesetz oder weil sich ihr Arbeitgeber freiwillig daran orientiert. Hinzu kommt, dass die entsandten Arbeitnehmer, während sie im deutschen Betrieb arbeiten, mit den Arbeitsbedingungen konfrontiert werden, die der deutsche Tarifvertrag schafft. Üben sie, durch die Verweigerung ihrer dem ausländischen Arbeitgeber geschuldeten 127

Vgl. BAGE 22, 162 (166). BAGE 30, 68 (84). 129 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 35 ff. 130 MünchArbR Bd. 3/Otto, § 286 Rn. 43. 131 MünchArbR Bd. 3/Otto, § 286 Rn. 44. 132 ErfK/Dieterich, Art. 9 GG Rn. 120; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 27; Otto, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, § 19 Rn. 39; Hohenstatt/Schramm, NZA, 2007, 1034 (1037); anderer Ansicht ist Däubler/Bieback, Anm. 378f. 133 MünchArbR Bd. 3/Otto, § 286 Rn. 44. 128

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Arbeitsleistung im deutschen Betrieb, genügend Druck auf den deutschen Arbeitgeber aus, beeinflussen sie indirekt ihre eigenen Arbeitsbedingungen, welche der deutsche Tarifvertrag mittelbar bestimmt. Der deutsche Arbeitgeber kann also die Forderungen der entsandten ausländischen Arbeitnehmer nach besseren Bedingungen erfüllen, indem er einen entsprechenden deutschen Tarifvertrag abschließt, der wiederum mittelbar auf die Entsandten wirkt. Er könnte sogar Regelungen in einem Tarifvertrag bewirken, die die ausländischen Arbeitnehmer unmittelbar erfassen. Zudem kann der deutsche Arbeitgeber seinen Vertrag mit dem ausländischen Arbeitgeber im Sinne der Forderungen der ausländischen Arbeitnehmer gestalten. Diese Möglichkeiten zeigen, dass der deutsche Arbeitgeber keineswegs als hilflose Geisel den Forderungen der entsandten ausländischen Arbeitnehmer mit einem mittelbaren Interesse am Ausgang des deutschen Arbeitskampfes ausgeliefert ist, sondern ihre Forderungen sogar erfüllen kann. Das zeigt jedoch nur, dass eine Ausnahme nach der alten Rechtslage hätte gefordert werden können. Tatsächlich wurde ein solches Recht, sich an einem derartigen Unterstützungsarbeitskampf zu beteiligen, weder gewährt noch ausdrücklich ausgeschlossen. Da ein Streikrecht ausländischer entsandter Arbeitnehmer ohne eigenes Interesse am Ausgang des Hauptarbeitskampfes auf Verfassungsebene wohl von der Rechtsprechung mit dem Hinweis auf den grundsätzlich unzulässigen Unterstützungsstreik abgelehnt worden wäre, fragt sich, ob es im geltenden deutschen Recht unter Verfassungsrang Wertungen zum Streikrecht entsandter europäischer Arbeitnehmer gibt. Solche Wertungen könten, auch wenn sie rechtsquellentheoretisch unter der Verfassung stehen, als Ausdruck eines Regelungsplans des Gesetzgebers angesehen werden, der auch eine Konkretisierung der sehr allgemeinen verfassungsrechtlichen Wertungen in Art. 9 Abs. 3 GG ermöglicht. Das Tarifvertragsgesetz ermöglicht keine Rückschlüsse auf den Arbeitskampf.134 Das Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen (Arbeitnehmer-Entsendegesetz) soll Lohndumping, Sozialdumping und illegale Beschäftigung eindämmen, bei Erlass des Gesetzes gerade im Baugewerbe.135 Wenn die entsandten Arbeitnehmer durchweg zu deutlich schlechteren Bedingungen arbeiten, verdrängt das die deutsche tarifliche Normsetzung, was wiederum das Sozial- und Wirtschaftsgefüge gefährdet.136 Gemäß § 1 AEntG gelten allgemeinverbindlich erklärte tarifvertragliche Regelungen der genannten Branchen hinsichtlich Entgelt und Urlaub auch für ausländische Arbeitgeber und ihre im

134

Vgl. Ebenroth/Karl, Code of Conduct, Rn. 656 S. 362; Hergenröder, Der Arbeitskampf im Europäischen Zusammenhang, S. 49 (69); Stern/Sachs, Staatsrecht III/1, S. 1479; Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 27. 135 Doppler, Die Vereinbarkeit des AEntG, S. 12; Eser, Das Arbeitsverhältnis im multinationalen Unternehmen, S. 39; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 490, 1048. 136 Eser, Das Arbeitsverhältnis im multinationalen Unternehmen, S. 40; Koberski u. a., AEntG Kommentar, Einleitung Rn. 6 S. 12, Rn. 16 S. 15.

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Inland beschäftigten Arbeitnehmer.137 Daraus kann man schließen, dass nur ein indirekter Entgeltschutz beabsichtigt ist.138 Man kann daraus aber auch ableiten, dass der Schutz der Tarifautonomie einen hohen Stellenwert einnimmt139 und sich diese Wertung auch auf den Arbeitskampf beziehen muss, um vollständig zu sein, woraus ein Streikrecht entsandter Arbeitnehmer folgt. Andererseits beschränkt sich das Gesetz auf einige bestimmte, genau begrenzte Fälle. Das könnte bedeuten, dass die Wertung als Ausnahmeregelung nicht verallgemeinerungsfähig ist. Dem widerspricht jedoch, dass diese bestimmten Fälle gerade besonders sensibel und nicht automatisch vom sonstigen schützenden deutschen Recht erfasst sind und nur deshalb gesondert geregelt wurden, weil ansonsten eine Lücke bestanden hätte. Die Ausnahmeregelung zeigt, dass nicht generell ein ganzer Lebenssachverhalt geregelt werden sollte, sondern gerade nur diejenigen Bereiche, die für besonders schutzbedürftig gehalten wurden. Selbst wenn man die Wertung für übertragbar hält, derzufolge die Tarifautonomie besonders schützenswert ist, folgt aus ihr aber nicht zwingend ein Streikrecht. Dieses lässt das Arbeitnehmer-Entsendegesetz ja gerade ungeregelt. Wie die durch das Arbeitnehmer-Entsendegesetz erfassten Arbeitnehmer auf kollektiver Ebene stehen sollen, ist offen, sodass diese hieraus kein Streikrecht ableiten können. Der Hauptzweck des Gesetzes ist es, die Unterbietungskonkurrenz ausländischer Beschäftigter gegenüber inländischen Arbeitnehmern anzuhalten.140 Auswirkungen auf das kollektive Arbeitsrecht waren hiermit nicht beabsichtigt.

(5) Zwischenergebnis Der Unterstützungsstreik war nach der alten Rechtsprechung grundsätzlich unzulässig. Auch der Streik entsandter ausländischer Arbeitnehmer im deutschen Betrieb, in dem sie einen deutschen Hauptarbeitskampf unterstützen wollen, dessen Ausgang sie mangels Wirkung des Tarifvertrags auf ihr Arbeitsverhältnis nicht betrifft, war nach der alten Rechtsprechung ein unzulässiger Unterstützungsstreik. Eine Ausnahme von der generellen Unzulässigkeit war zwar denkbar, wurde von der Rechtsprechung aber nicht entschieden.

137

Eser, Das Arbeitsverhältnis im multinationalen Unternehmen, S. 40. Dörfler, Die Nettolohnhaftung, S. 20 f.; wohl auch Sellin, Arbeitnehmermobilität und Entsenderecht, S. 299 f.. 139 Begründung des Gesetzentwurf der Bundesregierung: BT.-Drs. 13/2414 unter Allgemeiner Teil S. 7; Koberski u. a., AEntG Kommentar, Einleitung Rn. 15 f. 140 Blanke, AuR, 1999, 417 (418). 138

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bb) Neue Rechtslage An diesem vorläufigen Ergebnis kann sich durch die veränderte Rechtsprechung einiges ändern. Mit Entscheidung vom 19. Juni 2007 hat das Bundesarbeitsgericht seine bisherige Rechtsprechung dahingehend geändert, dass der Unterstützungsstreik grundsätzlich zulässig ist. Nach aktueller Rechtsprechung wird argumentiert, dass Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG alle spezifisch koalitionsmäßigen Betätigungen schützt. Das schließt den Unterstützungsstreik mit ein, da die Koalitionen das Recht haben, selbst die Mittel zu wählen, mit denen sie erreichen wollen, die Arbeitsbedingungen durch Tarifverträge zu regeln.141 Hieraus folgt, dass die Fachgerichte eine Arbeitskampfmaßnahme nur dann als rechtswidrig bewerten dürfen, wenn sie offensichtlich ungeeignet oder unverhältnismäßig ist.142 Bislang galt, der Sympathiearbeitskampf diene nicht unmittelbar dem Abschluss des umkämpften Tarifvertrags, weil er nicht den Widerstand desjenigen Tarifpartners brechen sollte, mit dem der Tarifvertrag geschlossen werden soll.143 Deshalb war er grundsätzlich unzulässig.144 Dem setzt die neue Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entgegen, dass das Ziel der Arbeitskampfmaßnahme gleichwohl die Gestaltung von Arbeitsbedingungen ist und die Situation derjenigen ähnelt, in der ein Außenseiterarbeitgeber an einer Verbandsaussperrung teilnimmt und sich dadurch koalitionsmäßig betätigt.145 Folglich sollen nicht nur bestimmte Formen des Streiks geschützt sein, welche für das Funktionieren der Tarifautonomie unerlässlich sind, sondern alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen.146 Wäre demnach der Unterstützungsstreik 141 BVerfGE 92, 365 (393); BVerfG APGG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 167 unter B 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 11, 19. 142 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 19. 143 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 90 unter IV 2 b aa); GG Kommentar/Höfling, Art. 9 GG Rn. 102. 144 Vgl. BAGE 48, 160 (168); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 90 unter IV 2 a. 145 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 12. 146 BVerfGE 88, 103 (114); BVerfGE 93, 352 (358); BVerfGE 94, 268 (283); BVerfGE 103, 293 (304); BVerfG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 167 unter B 1; BVerfG BB 2005, 495 (496); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 11. Von allen koalitionsspezifischen Verhaltensweisen ist grundsätzlich auch der politische Streik erfasst, der sich auf Forderungen richtet, die nur der Staat erfüllen kann, statt auf einen Tarifvertragsabschluss (zum Begriff des politischen Streiks Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1097). Forderungen könnten beispielsweise die Schaffung eines Mindestlohns oder die Gewährung von Subventionen betreffen. Diese Streikform dürfte aber weiterhin unzulässig bleiben, da der Einfluss des Staates erheblich mittelbarer und zeitlich verzögerter ist als der Einfluss des von einem Unterstützungsstreik überzogenen Arbeitgebers. Es genügen nicht wenige Tage, in denen sich regional und wirtschaftlich verbundene Arbeitgeber abstimmen können. Stattdessen vergehen mehrere Monate, bis ein Gesetz erlassen oder geändert werden kann. Auch Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta, auf welchen das Bundesarbeitsgericht zur Begründung seiner geänderten Auffassung abstellt, erfasst keinen politischen Streik und kann daher nicht für seine Zulässigkeit herangezogen werden, vgl. Conclusions II, S. 27; Auszug aus dem Bericht des Regierungsausschusses der Europäischen Sozialcharta (XIII-4)

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weiterhin grundsätzlich unzulässig, so läge darin eine verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigte Beschränkung der Betätigungsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG.147 Hieraus folgt, dass der Unterstützungsstreik grundsätzlich zulässig sein muss, weil er wie alle anderen Arbeitskampfmaßnahmen eine spezifisch koalitionsmäßige Betätigung darstellt.148 Die notwendigen Schranken der Betätigungsfreiheit ergeben sich daraus, dass die Parität und die Verhältnismäßigkeit gewahrt bleiben und die Friedenspflicht nicht verletzt wird.

(1) Parität Die wichtigste Grenze der Zulässigkeit des Unterstützungsstreiks ergibt sich nach der neuen Rechtsprechung aus der Koalitionsfreiheit selbst. Der Arbeitskampf ist nur zulässig, um die Tarifautonomie funktionsfähig zu machen. Er ist als Mittel gedacht, um die strukturelle Unterlegenheit des einzelnen Arbeitnehmers beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen, um damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen.149 Voraussetzung ist, dass die Arbeitnehmer durch gemeinsames Handeln Druck auf den Arbeitgeber ausüben können. Funktionsfähig ist die Tarifautonomie folglich nur, solange zwischen den Tarifvertragparteien ein ungefähres Kräftegleichgewicht – Parität – besteht.150 Die materielle Richtigkeitsgewähr von Tarifverträgen setzt voraus, dass Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite in etwa gleich starken Druck ausüben können und waffengleich im Arbeitskampf sind, um ihre Chancengleichheit zu sichern.151 Diese Waffengleichheit bildet gleichzeitig die Grenze der Zulässigkeit des Unterstützungsstreiks,152 weil die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie inhaltlich nicht gefährdet werden darf. Die Tarifparteien müssen ihren verfassungsmäßig anerkannten Zweck, nämlich die Arbeits- und an das Ministerkomitee des Europarats, AuR 1998, 154 (155); Kovacs, Comparative labor law and policy journal, 2005, 445 (450 f.); Samuel, Fundamental social rights, S. 153. Da die Beteiligung entsandter Arbeitnehmer aus dem europäischen Ausland als solche keinen Einfluss auf das Ziel des bereits stattfindenden deutschen Arbeitskampfes hat, weil es davon unabhängig ist, ob eine bestimmte Gruppe teilnimmt oder es unterlässt, wird auf diesen Aspekt nicht näher eingegangen werden. 147 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 40; kritisch Hohenstatt/Schramm, NZA, 2007, 1034 (1034 f.). 148 Däubler/Bieback, Anm. 372; GG Kommentar/Höfling, Art. 9 GG Rn. 107. 149 BVerfGE 84, 212 (229); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 20; Schlachter, ZIAS, 1997, 101 (104). 150 BVerfGE 84, 212 (229); BVerfGE 92, 365 (394 f.); Badura, RdA, 1999, 8 (13); Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 36. 151 Badura, RdA, 1999, 8 (12); Kreßel, NZA, 1995, 1121 (1123); Rebhahn, NZA, 2001, 763 (769); Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 18. 152 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 20; eingehend zu den verschiedenen Paritätsbegriffen: Treber, Aktiv produktionsbehindernde Maßnahmen, S. 404–409.

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Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern, insbesondere durch den Abschluss von Tarifverträgen, erfüllen können. Wenn also die durch die Entsendung ausgelöste Schwächung der Arbeitnehmerseite durch den Sympathiearbeitskampf überkompensiert würde, sodass die Arbeitgeberseite zu sehr geschwächt wird, ist das unzulässig. Deshalb ist zu klären, ob es den deutschen Arbeitgeber übermäßig schwächt, wenn entsandte ausländische Arbeitnehmer auch ohne ein eigenes Interesse am Ausgang des deutschen Arbeitskampfes das Recht haben, sich an einem deutschen Arbeitskampf zu beteiligen. Um die Parität beurteilen zu können, muss zunächst der Maßstab bestimmt werden. Das Bundesarbeitsgericht nannte als maßgebliche Einflussfaktoren für die Parität, dass die Arbeitnehmer ihre Arbeitskraft entziehen und ihr Lohnanspruch im Gegenzug suspendiert wird.153 Daraus könnte man ableiten, dass nur die Entgeltzahlung ein Ungleichgewicht verursachen kann. Ein Sympathiestreik wäre dagegen nur der Fall des „Ohne Arbeit kein Lohn“ und könnte die Kampfparität nicht stören.154 Dies gilt umso mehr, als sich der Lohnanspruch der entsandten Arbeitnehmer nicht gegen den bestreikten deutschen, sondern gegen ihren ausländischen Arbeitgeber richtet, sodass die Parität im deutschen Arbeitskampf nicht bedroht ist. Das Bundesverfassungsgericht verneinte eine verfassungswidrige Störung der Tarifautonomie für den Fall, dass die Tarifauseinandersetzungen, die seit dem Inkrafttreten des geprüften § 116 Abs. 3 S. 1 AFG geführt wurden, keine weitgehende Einschränkung der Kampfkraft einer Koalition erkennen ließen. Maßgeblich war, ob ihre Durchsetzungskraft durchgreifend geschwächt erschien. Dagegen führte das Gericht an, dass die Tarifauseinandersetzungen ganz überwiegend zu Abschlüssen geführt hatten, ohne dass es zu Arbeitskampfmaßnahmen gekommen war, und sich nicht eine Seite der anderen als ungleiche Partnerin unterwerfen musste.155 Unabhängig davon, ob man auf die soziale Wirklichkeit oder die formelle Parität abstellt, müssten gemäß dieser Entscheidung die Tarifauseinandersetzungen auf eine eingeschränkte Kampfkraft einer Seite überprüft werden.156 Dabei sind innere Schwächen einer Koalition, also wenn sie keine Mitglieder werben oder mobilisieren kann, nicht auszugleichen.157 Eine derartig erheblich geschwächte Kampfkraft dürfte nur schwer nachzuweisen sein, solange es letztlich zu Tarifabschlüssen kam. Das Bundesverfassungsgericht nannte als weitere Kriterien, um die Parität zu beurteilen, die in der Tarifauseinandersetzung konkret mobilisierbaren Kräfte, die Auswirkungen von Kampfmaßnahmen auf beide Beteiligte und die sich daraus

153 154 155 156 157

BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 64 unter A V 1. Däubler, Das Arbeitsrecht 1, Anm. 666. BVerfGE 92, S. 365 (400). Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 18. BVerfGE 92, S. 365 (396).

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D. Bewertung nach deutschem Recht

ergebenden Chancen und Risiken.158 Als Anhaltspunkt dafür, ob die Kampfkraft einer Seite begrenzt ist, weil vorwiegend sie die Lasten eines Arbeitskampfes trägt, verwendete das Bundesarbeitsgericht die finanzielle Belastbarkeit und die Liquidität einer Koalition, also die Streikkasse einer Gewerkschaft und den Kampffonds der Arbeitgeberseite.159 Die Ausweitung eines Arbeitskampfes in Form eines Unterstützungsstreiks schafft zwar finanzielle Belastungen, die der Kampfgegner als Druckmittel einsetzen kann, um das Verhandlungsgleichgewicht herzustellen. Um hieraus Schlüsse zu ziehen, bräuchte man im jeweiligen Einzelfall die Zahlen zur Zahlungsfähigkeit einer Koalition. Da die entsandten ausländischen Arbeitgeber jedoch keinen Lohn von dem deutschen Arbeitgeber erhalten, der am deutschen Streik beteiligt ist, und auch überwiegend nicht in einer deutschen Gewerkschaft organisiert sind, die ihnen eine Ausgleichszahlung hätte gewähren können, ist dieser Aspekt für das Verhandlungsgleichgewicht in ihrem Fall nicht entscheidend. Eine weitere Verschiebung des Gleichgewichts durch eine Sympathieaussperrung ist nicht zu befürchten, da nach der neueren Rechtsprechung des Arbeitsgerichts Angriffsmittel und Abwehrmaßnahmen, also ein Unterstützungsstreik und eine Sympathieaussperrung, nicht gleichzusetzen sind.160 Denn Abwehrmaßnahmen verhindern nur eine zur Herstellung der Parität nicht erforderliche Eskalation des Arbeitskampfes, wohingegen Angriffsmittel die ohne die Möglichkeit des Arbeitskampfes fehlende gleichgewichtige Verhandlungsposition erst herstellen.161 Der Unterstützungsstreik soll folglich die Parität erst schaffen. Besteht sie, erübrigt sich eine Sympathieaussperrung, da das Verhandlungsgleichgewicht ja bereits gegeben ist. Deshalb zieht ein Unterstützungsstreik nicht zwingend eine Sympathieaussperrung nach sich, sodass er die Parität nicht mehr berührt als jede andere Kampfmaßnahme. Die Parität eignet sich jedoch wegen ihrer Abstraktheit nicht, um das Kräftegleichgewicht zwischen den Verhandlungspartnern beurteilen zu können. Sie bietet keine verallgemeinerungsfähigen Merkmale, die man im Einzelfall verwenden kann, und keine Aussagen dazu, wie die Besonderheiten des jeweiligen einzelnen Arbeitskampfes zu werten sind. Das Bundesarbeitsgericht stellte zutreffend fest, die Kampfstärke von Koalitionen hinge von einer im Einzelnen kaum überschaubaren Fülle von Faktoren ab, deren Wirkungen schwer einschätzbar seien. Wegen seiner Abstraktionshöhe genüge das Paritätsprinzip regelmäßig nicht, um einzelne Kampfsituationen zu bewerten.162 Die Parität ist folglich nur eine Grenze, die 158

BVerfGE 84, 212 (230). BAGE 33, 140 (169 f.); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 972. 160 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 31; zur Bedrohung des Kräftegleichgewichts durch eine Sympathieaussperrung: Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1137. 161 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 31. 162 BVerfGE 92, 365 (395); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 21. 159

II. Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfes

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bei der gerichtlichen Ausgestaltung der Betätigungsfreiheit nicht überschritten werden darf.163 Besser als die Parität dient der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinn dazu, die unterschiedlichen Erscheinungsformen des Arbeitskampfes zu beurteilen.164 Die Verhältnismäßigkeit ist einfacher zu handhaben und hat konkretere, überprüfbarere und nachvollziehbarere Prüfungsschritte als die Parität, sodass sie sich besser als Maßstab zur Überprüfung eines Arbeitskampfes eignet.

(2) Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinn Das Bundesarbeitsgericht prüft, ob ein Kampfmittel zur Erreichung eines rechtmäßigen Kampfziels geeignet, erforderlich und angemessen eingesetzt wurde.165 Der Grund hierfür liegt darin, dass ein Streik regelmäßig in verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen des Kampfgegners und Dritter eingreift, beispielsweise in Rechtspositionen nichtstreikender Arbeitnehmer und Außenstehender und somit der Allgemeinheit.166 Deshalb müssen kollidierende Rechtspositionen aller Betroffenen abgewogen werden. Hierzu dient der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.167 Die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist im Arbeitsrecht allgemein anerkannt.168 Das Bundesarbeitsgericht verwendet ihn in seiner ständigen Rechtsprechung.169 Auch das Bundesverfassungsgericht zieht ihn zur Überprüfung von Arbeitskampfmaßnahmen heran.170 Ein Unterstützungsstreik ist folglich nur zulässig, solange und soweit er verhältnismäßig ist.

163

BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 21. BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 22. 165 BAGE 58, 364 (379); BAGE 73, 141 (149); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 43 unter III A 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 65 unter B I 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 84 unter II 2 b; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 85 unter II 2 a; BAG AP § 1 FeiertagslohnzahlungsG Nr. 63 unter II 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 25; ErfK/Dieterich, Art. 9 GG Rn. 129; Fischinger, RdA, 2007, 99 (100). 166 BAGE (Großer Senat) 20, 175 (195); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 43 unter III A 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 25. 167 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 25; Greiner, NZA, 2007, 1023 (1024). 168 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 29 Rn. 6; zu Funktion und Standort des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes: Kreuz, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Arbeitskampfrecht, S. 32–36. 169 BAGE 58, 364 (379); BAGE 73, 141 (149); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 43 unter III A 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 65 unter B I 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 84 unter II 2 b; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 85 unter II 2 a; BAG AP § 1 FeiertagslohnzahlungsG Nr. 63 unter II 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 25; kritisch zur Anwendung zur Prüfung eines Unterstützungsstreiks: Bieder, NZA, 2008, 799 (800, 803). 170 BVerfGE 92, 365 (395); BVerfG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 167 unter B 2 b. 164

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D. Bewertung nach deutschem Recht

(a) Geeignetheit Ein Kampfmittel ist zur Erreichung eines Kampfziels geeignet, wenn durch seinen Einsatz die Durchsetzung eines zulässigen Kampfziels gefördert werden kann.171 Dabei soll wirtschaftlicher oder psychischer Druck auf den sozialen Gegenspieler ausgeübt werden, um den Hauptarbeitskampf zu beeinflussen.172 Vor seiner Rechtsprechungsänderung nahm das Bundesarbeitsgericht an, der Unterstützungsstreik sei generell ungeeignet, Druck auf den sozialen Gegenspieler auszuüben, weil der mit dem Unterstützungsstreik überzogene Arbeitgeber die Forderungen des Hauptarbeitskampfes nicht erfüllen kann und keine Möglichkeit hat, den anderen Arbeitgeber dahingehend zu beeinflussen.173 Dagegen erkennt das Bundesarbeitsgericht nun an, dass der Unterstützungsstreik auf anderen Wegen Druck auf die Beteiligten ausübt. So können die im Hauptstreik streikenden Arbeitnehmer kampfbereiter werden, wenn sie die Solidarität der zur Unterstützung Streikenden erleben.174 Hinzu kommt, dass es in der Realität des Arbeitsund Wirtschaftslebens viele verschiedene Einfluss- und Reaktionsmöglichkeiten unter Arbeitgebern gibt, die nicht davon abhängen, ob man formell demselben Arbeitgeberverband angehört.175 Deshalb kann beispielsweise auch ein Außenseiterarbeitgeber die Mitglieder eines Arbeitgeberverbandes beeinflussen.176 Dem könnte man entgegenhalten, dass die Arbeitgeber als Konkurrenten Abstand zueinander wahren werden und sich – im Gegenteil – nicht unter Druck setzen lassen, um dem Rivalen keinen Vorteil zu bescheren. Allerdings könnte der mit dem Unterstützungsstreik überzogene Arbeitgeber auch gerade deshalb auf den jeweiligen Arbeitgeberverband einwirken, da er ja bei einem kürzeren Streik selbst weniger Schäden erleidet und beispielsweise von höheren Lohnkosten bei seinem Konkurrenten profitiert. Diese Einflussnahme ist besonders naheliegend, wenn die Arbeitgeber wirtschaftlich und regional verbunden sind beziehungsweise die Arbeitnehmer derselben Gewerkschaft angehören.177 Ungeeignet ist ein Unterstützungsstreik nur, wenn seine Beteiligten und die des Hauptarbeitskampfes branchenmäßig, wirtschaftlich oder räumlich so weit voneinander entfernt sind, dass der Unterstützungsstreik den sozialen Gegenspieler des Hauptarbeitskampfes offensichtlich nicht mehr zu beeindrucken geeignet 171

BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 26. BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 26, 34. 173 BAG AP GG Art.9 Arbeitskampf Nr.90 unter IV 2 a; BAG AP GG Art.9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 34, 38. 174 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 34. 175 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 163 unter B II 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 34. 176 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 163 unter B II 1. 177 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 163 unter B II 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 34. 172

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ist.178 Dann wäre der Unterstützungsstreik eine reine Machtdemonstration, die keine tariflichen Forderungen mehr durchsetzen soll, sondern sinnlosen Aufwand für Gewerkschaft und Arbeitgeber bedeutet.179 Im Falle der ausländischen entsandten Arbeitnehmer, die im deutschen Betrieb streiken, um den deutschen Hauptarbeitskampf zu unterstützen, ohne ein eigenes Interesse an seinem Ausgang zu haben, muss also ihre Arbeitsniederlegung, die den Unterstützungsstreik darstellt, geeignet sein, die Durchsetzung zulässiger Kampfziele in dem deutschen Hauptstreik zu fördern. Die Situation unterscheidet sich von anderen Unterstützungsstreiks besonders dadurch, dass nicht zwei räumlich voneinander getrennte Streiks stattfinden, sondern ein faktisch einheitliches Kampfgeschehen vorliegt. Der Grund liegt darin, dass der eine Teil für die deutschen Arbeitnehmer der Hauptstreik ist, während die Beteiligung der ausländischen Arbeitnehmer im selben Betrieb einen Unterstützungsstreik darstellt, weil sie ihre Arbeitsleistung nicht dem deutschen Arbeitgeber schulden und kein eigenes Interesse am Ausgang des deutschen Arbeitskampfes haben.180 Das einheitliche Geschehen spricht für eine besonders enge Verbundenheit zwischen Unterstützungsstreik und Hauptarbeitskampf, über die vertragliche und wirtschaftliche Verbindung der Arbeitgeber zueinander hinaus, sodass der Streik in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle geeignet sein wird, den deutschen Arbeitgeber als sozialen Gegenspieler zu beeindrucken. Der Unterstützungsstreik beeinflusst den Hauptstreik auf zwei Wegen: einerseits weil die deutschen Arbeitnehmer entschlossener und vermutlich länger oder zahlreicher streiken, wenn sie die Unterstützung ihrer Kollegen erfahren. Dieser Einfluss besteht auch, falls der deutsche Arbeitgeber die wirtschaftlichen Folgen der Arbeitsverweigerung der Entsandten im Wege des Schadensersatzes auf den ausländischen Vertragspartner abwälzen kann, der seine Leistung nicht wie geschuldet mittels der Entsandten erbringt. Abgesehen davon, dass ein Schadensersatzanspruch keine völlige Kompensation des Arbeitsausfalls ist, weil er nur zeitlich verzögert geltend gemacht werden kann und mit einem Vollstreckungsrisiko verbunden ist, kann der deutsche Arbeitgeber die gesteigerte Kampfbereitschaft seiner eigenen Arbeitnehmer nicht geltend machen und wird so durch den Unterstützungsstreik beeinflusst. Andererseits kann der ausländische Arbeitgeber, dem die Entsandten ihre Arbeitsleistung schulden und vorenthalten, Einfluss auf die Durchsetzung der Ziele des deutschen Hauptarbeitskampfes nehmen, indem er den deutschen Arbeitgeber auf dem Wege der Vertragsbeziehung beeinflusst. An der Einflussnahme hat der ausländische Arbeitgeber ein Interesse, weil er Zeit verliert und die geschuldete Leistung ohne die Arbeitsleistung der Entsandten 178

BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 35. BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 163 unter B II 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 33, 35; Wohlgemuth, AuR, 1980, 33 (41). 180 Zu der besonderen Situation siehe Kapitel B. auf Seite 25. 179

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nicht erbringen kann, sodass er möglicherweise Termine nicht einhalten kann und riskiert, eine Vertragsstrafe zahlen zu müssen. Folglich ist ein Unterstützungsstreik ausländischer entsandter Arbeitnehmer grundsätzlich dazu geeignet, Druck auf den deutschen Arbeitgeber auszuüben und so den Hauptarbeitskampf zu beeinflussen. Daran könnte sich nur etwas ändern, wenn die Arbeitsleistung der entsandten Arbeitnehmer im deutschen Betrieb nicht zentral genug für den deutschen Arbeitgeber ist, um von ihrem Ausbleiben beeindruckt zu sein, beispielsweise weil die Entsandten nur einen sehr kleinen Teil der Streikenden ausmachen. Man darf jedoch davon ausgehen, dass das Fehlen jedes Arbeitnehmers zumindest organisatorische Belastungen für den Unternehmer bedeutet, sodass diese Möglichkeit allein den Unterstützungsstreik noch nicht ungeeignet macht, Druck auf den deutschen Arbeitgeber auszuüben. Stattdessen müsste positiv festgestellt werden, ob diese Arbeitskampfmaßnahme im jeweiligen konkreten Einzelfall offensichtlich ungeeignet ist. Der Grund hierfür ist, dass die kampfführenden Koalitionen einen Einschätzungsspielraum haben, wenn sie entscheiden, ob ein Kampfmittel geeignet ist, Druck auf den sozialen Gegenspieler auszuüben.181 Denn die Koalitionen dürfen im Rahmen ihrer Beurteilungsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG selbst wählen, welche Mittel sie für geeignet halten, um einen Tarifvertrag zu erreichen.182 Daraus folgt, dass sie auch wählen, welches Kampfmittel sie wem gegenüber einsetzen.183 Aus dieser Einschätzungsprärogative, die auf der Freiheit in der Wahl der Arbeitskampfmittel basiert, folgt, dass eine Arbeitskampfmaßnahme nur als rechtswidrig angesehen werden kann, wenn sie offensichtlich ungeeignet ist, um ein zulässiges Kampfziel zu erreichen.184 Insbesondere unter Berücksichtigung dieser Einschätzungsprärogative ist ein Unterstützungsstreik ausländischer entsandter Arbeitnehmer geeignet, die Ziele des deutschen Hauptarbeitskampfes zu fördern.

(b) Erforderlichkeit Erforderlich ist ein Kampfmittel, wenn nach der Beurteilung der den Arbeitskampf führenden Koalition keine milderen Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels zur Verfügung stehen.185 Ein milderes Mittel gegenüber einem Unterstützungsstreik könnte sein, den Hauptarbeitskampf zu intensivieren oder auszuweiten. 181

BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 26, 33. BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 163 unter B I; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 26; ähnlich Däubler/Bieback, Anm. 383. 183 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 163 unter B II 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 11, 26. 184 BVerfG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 167 unter B 2 b; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 19, 26, 33. 185 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 27. 182

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Ob das zutrifft, also ein gewähltes Mittel erforderlich ist oder ein anderes ausreicht, liegt aber innerhalb des Einschätzungsspielraums der Gewerkschaft, der nicht gerichtlich überprüfbar ist.186 Unzulässig wird ein Unterstützungsstreik nur in Fällen des Rechtsmissbrauchs, also wenn es des Mittels offensichtlich nicht bedarf, um das Ziel zu erreichen.187 Das ist der Fall, wenn der Kampfgegner ohnehin erkennbar bereit ist zu tun, was von ihm gefordert wird, oder wenn der Unterstützungsstreik der Gewerkschaft, welche den Hauptarbeitskampf führt, gegen ihren Willen aufgedrängt wird.188 Im Fall der ausländischen entsandten Arbeitnehmer ohne Interesse am Ausgang des deutschen Streiks trifft dies nicht zu. Schließen sich entsandte ausländische Arbeitnehmer im deutschen Betrieb einem Streik an, steht eine Intensivierung des Hauptarbeitskampfes nicht als milderes Mittel zur Verfügung, weil es nicht zwei verschiedene Arbeitskampfgeschehen gibt, von denen eines ausgebaut werden könnte. Stattdessen gibt es nur ein einheitliches Streikgeschehen, dem sich die Entsandten anschließen und das aus dieser Perspektive einen Unterstützungsstreik darstellt. Den Hauptstreik könnten die Entsandten nicht ausweiten, weil ihre Beteiligung gerade den Unterstützungsstreik bildet. Festzuhalten bleibt deshalb, dass die Beteiligung ausländischer entsandter Arbeitnehmer an dem deutschen Streik innerhalb des gewerkschaftlichen Einschätzungsspielraums liegt und nicht mit dem Hinweis abgelehnt werden kann, den Hauptstreik zu intensivieren oder auszuweiten wäre ein milderes Mittel gegenüber der Beteiligung dieser Arbeitnehmergruppe.

(c) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn Verhältnismäßig im engeren Sinn ist ein Arbeitskampfmittel, wenn es sich unter hinreichender Würdigung der grundrechtlich gewährleisteten Betätigungsfreiheit zur Erreichung des angestrebten Kampfziels unter Berücksichtigung der Rechtspositionen der von der Kampfmaßnahme unmittelbar oder mittelbar Betroffenen als angemessen darstellt.189 Dabei darf der Unterstützungsstreik nicht als grundsätzlich unangemessen betrachtet werden, weil das eine verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigte Beschränkung der Betätigungsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG wäre.190 Neben der Betätigungsfreiheit müssen die weiteren Rechtspositionen der Beteiligten gegeneinander abgewogen werden. Allerdings haben die kampfführenden Koalitionen keinen Beurteilungsspielraum, weil es sich nicht um eine tatsächliche Einschätzung handelt, sondern um eine rechtliche Abwägung.191 186 187 188 189 190 191

BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 36, zur Überprüfung Rn. 55. BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 19, 27, 55. BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 27, 36. BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 28. BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 40. BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 28.

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D. Bewertung nach deutschem Recht

Die äußerste Grenze des Proportionalen bildet die Rechtmäßigkeit des Hauptarbeitskampfes.192 Ein Unterstützungsstreik für einen Hauptstreik, der gegen die Friedenspflicht verstößt, wäre demnach akzessorisch zu dem Hauptstreik rechtswidrig. Hier wird angenommen, dass in den untersuchten Fällen ein rechtmäßiger Hauptstreik vorliegt. Der Unterstützungsstreik muss sich auch innerhalb des zeitlichen Rahmens des Hauptarbeitskampfes bewegen.193 Die Abwägung im Rahmen der Angemessenheit wird dadurch bestimmt, dass es das Wesen einer Arbeitskampfmaßnahme ist, durch Zufügung wirtschaftlicher Nachteile Druck zur Erreichung eines legitimen Ziels auszuüben. Folglich ist ein Streik erst dann unverhältnismäßig im engeren Sinn, wenn einander widersprechende, verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen auch angesichts dieser Tatsache unangemessen beeinträchtigt sind.194 Ob der Unterstützungsstreik der entsandten ausländischen Arbeitnehmer im deutschen Betrieb, auf welche der deutsche Tarifvertrag nicht wirkt, verhältnismäßig im weiteren Sinn ist, bestimmen insbesondere die im Folgenden beschriebenen Kriterien.

(aa) Ausmaß des Unterstützungsstreiks Dauer und Umfang des Unterstützungsstreiks bestimmen, wie intensiv die Rechtspositionen der vom Arbeitskampf Betroffenen beeinträchtigt werden. Deshalb sind sie bei der Abwägung zu berücksichtigen. Der Schwerpunkt des Arbeitskampfes soll dabei immer auf dem Hauptstreik liegen und nicht signifikant auf den Unterstützungsstreik verlagert werden. Denn ansonsten läge ja kein Unterstützungsstreik mehr vor, sondern ein eigener Hauptstreik. Deshalb soll eine Gewerkschaft grundsätzlich ihre Kräfte innerhalb des Tarifgebiets mobilisieren.195 Diese Voraussetzung ist nicht anwendbar, wenn ausländische Entsandte an einem deutschen Streik teilnehmen, weil nur ein Arbeitskampfgeschehen stattfindet, anstelle von zwei verschiedenen räumlich getrennten. Sogar wenn man dieses eine tatsächliche Streikgeschehen wenig überzeugend im Rahmen der Erforderlichkeit gedanklich aufspaltet in den einen Teil, in dem die deutschen Arbeitnehmer im Rahmen des Hauptstreiks die Arbeit niederlegen, und in den anderen Teil, in dem die Entsandten zu ihrer Unterstützung streiken, liegt der Schwerpunkt noch auf dem Hauptstreik, weil das Kampfziel der deutsche Tarifvertrag ist, während sich die Entsandten ohne eigenes Interesse nur am Streik der deutschen Arbeitnehmer beteiligen. Auch wenn also die Tendenz zu Entsendungen steigend ist und der

192 193 194 195

BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 19. BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 44. BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 28. BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 49.

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Anteil der Entsandten an der Belegschaft wächst,196 verletzt allein die Beteiligung der Entsandten die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn noch nicht.

(bb) Nähe zwischen den Arbeitskämpfen Erhebliche Bedeutung hat, wie nah oder fern sich Unterstützungsstreik und Hauptarbeitskampf sind.197 Je enger sie räumlich, branchenmäßig oder wirtschaftlich verbunden sind, desto mehr spricht das für die Angemessenheit des Unterstützungsstreiks. Im untersuchten Fall sind die beteiligten Unternehmen wirtschaftlich verflochten, da der ausländische Arbeitgeber seine Arbeitnehmer in den deutschen Betrieb entsendet. Vor allem aber sind sich Unterstützungsstreik und Hauptstreik sehr nah, weil sie räumlich ein einheitliches Kampfgeschehen bilden.198

(cc) Neutralitätspflicht Bei der Abwägung spielt auch eine Rolle, ob sich der bestreikte Arbeitgeber bereits zuvor in den Unterstützungskampf eingemischt hat und somit seine Neutralitätspflicht verletzt hat.199 Diese Fallgruppe begründete nach der alten Rechtsprechung eine Ausnahme von der generellen Unzulässigkeit des Unterstützungsstreiks. Nun, da diese Form des Streiks zulässig ist, besteht für eine Ausnahme kein Bedarf mehr. Deshalb verwendet das Bundesarbeitsgericht sie im Rahmen seiner rechtlichen Abwägung, um zu bestimmen, ob der Unterstützungsstreik angemessen ist. Das Ergebnis bleibt dasselbe, da es sich zugunsten der Angemessenheit auswirkt (und somit ein Unterstützungsstreik eher zulässig ist), wenn der bestreikte Arbeitgeber zuvor seine Neutralitätspflicht verletzte. Die Fallgruppe ist, wie bereits dargelegt, nicht einschlägig.200

196 Einleitung der Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen – Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen – Vorteile und Potenziale bestmöglich nutzen und dabei den Schutz der Arbeitnehmer gewährleisten SEK (2007) 747: KOM (2007) 304 endg. vom 13. 6. 2007; TVG/Däubler, Einl Rn. 586; Dieterich, Verfassungsmäßigkeit tarifgestützter Mindestlöhne, S. 103 (108); Görres, Grenzüberschreitende Arbeitnehmerentsendung, S. 26; Schindele, AuR, 2008, 31 (31); ErfK/ Schlachter, Art. 34 EGBGB Rn. 1. 197 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 45. 198 Hierzu siehe Kapitel B. auf Seite 25. 199 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 85 unter II 4; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 47. 200 Siehe Abschnitt D.II.2.b)aa)(1) auf Seite 70.

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D. Bewertung nach deutschem Recht

(dd) Mangelnder Einfluss auf den sozialen Gegenspieler Bislang sprach gegen die Zulässigkeit des Unterstützungsstreiks, dass ein Arbeitgeber bestreikt wird, der die Forderungen des sozialen Gegenspielers nicht erfüllen kann. Dieses Argument entkräftet das Bundesarbeitsgericht nun mit dem Hinweis auf vergleichbare Situationen im Arbeitskampfrecht, in denen Personen einbezogen werden, welche ebenfalls keinen solchen Einfluss haben. Das allein macht einen Unterstützungsstreik noch nicht unangemessen,201 weil davon auszugehen ist, dass ein solcher Arbeitgeber nur formell innerhalb des Arbeitgeberverbands keinen Einfluss auf den Hauptarbeitskampf hat, allerdings sehr wohl informell in der Realität des Arbeits- und Wirtschaftslebens.202 An dieser Stelle kann man allerdings berücksichtigen, dass das Interesse der Gewerkschaft an einem Unterstützungsstreik dadurch gemindert wird, dass der bestreikte Arbeitgeber formell keinen Einfluss auf die Verhandlungsführung der Arbeitgeberseite hat.203 Ob es tatsächlich vergleichbare Situationen mit einem Unterstützungsstreik gibt, soll im Folgenden betrachtet werden. Eine dieser Situationen, in der Personen in einen Arbeitskampf einbezogen werden können, welche die Forderungen des sozialen Gegenspielers nicht beeinflussen können, ist die zulässige Aussperrung von nicht- oder anders organisierten Arbeitnehmern.204 Auch diese Arbeitnehmer können die den Streik führende Gewerkschaft nicht zu dem geforderten Tarifabschluss veranlassen.205 Diese Konstellation ist zwar nicht völlig passend, da sie eine Abwehraussperrung betrifft und keinen angreifenden Unterstützungsstreik. Dennoch verdeutlicht sie, dass es grundsätzlich möglich ist, Personen in den Arbeitskampf einzubeziehen, welche keinen Einfluss darauf haben, ob der soziale Gegenspieler die gestellten Forderungen erfüllt. Hier wird durch die öffentliche Meinung Druck aufgebaut, dem sich die andere Seite nicht dauerhaft entziehen kann. Auch bei einer Betriebsstilllegung bekommen betroffene Arbeitnehmer keine Vergütung, obwohl sie unbeteiligt am Streik und möglicherweise nicht oder anders organisiert sind.206 Die Rechtsprechung stützt das darauf, dass sie das Arbeitskampfrisiko in Form des Vergütungsrisikos tragen, und zwar in Risiko-

201

BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 41. BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 163 unter B II 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 34. 203 Hohenstatt/Schramm, NZA, 2007, 1034 (1037). 204 BAG AP GG Art. 9 Nr. 13 unter III zu IV 5; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 43 unter III B 3; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 66 unter A I; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 163 unter A III 2 a; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1139. 205 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 41. 206 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 72 Rn. 14 S. 985; Kreßel, NZA, 1995, 1121 (1121). 202

II. Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfes

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gemeinschaft mit den anderen Arbeitnehmern des Tarifgebiets.207 Schließlich profitiert die ganze Risikogemeinschaft unmittelbar vom Ergebnis der Tarifauseinandersetzungen.208 Hinsichtlich der Folgen in einem anderen Tarifgebiet stellt das Bundesarbeitsgericht in typisierter Betrachtungsweise auf die Kampfparität ab, die bei wirtschaftlicher oder verbandsmäßiger Verflechtung gestört ist.209 Durch diese Konstruktion soll sichergestellt werden, dass die Parteien eines Arbeitskampfes auch dann dessen Risiko, also seine wirtschaftlichen Auswirkungen, tragen, wenn es das Arbeitskampfgeschehen beeinflusst, dass Arbeitnehmer mittelbar vom Arbeitskampf betroffen sind,210 um das Kräftegleichgewicht zu sichern.211 Im Ergebnis darf der mittelbar betroffene Arbeitgeber nicht schlechter stehen als der unmittelbar betroffene, dem der Suspensiveffekt zugutekommt und der deshalb zum Beispiel keinen Lohn zahlen muss. Gegen eine Übertragbarkeit dieser Argumentation spricht allerdings, dass die suspendierende Betriebsstilllegung gerade kein Mittel des Arbeitskampfes ist, sodass hieraus keine zwingenden Aussagen über das Streikrecht gewonnen werden können.212 Mit dem Unterstützungsstreik besser vergleichbar ist die Situation, in der ebenfalls ein Streik als Angriffsmittel im Mittelpunkt steht: Es können auch solche Arbeitgeber zulässigerweise bestreikt werden, die kein Mitglied des Arbeitgeberverbandes sind, aber dennoch am Tarifabschluss partizipieren.213 Das liegt daran, dass ein Unternehmen damit rechnen muss, dass es faktisch als Teil der Arbeitgeberseite wahrgenommen wird, wenn es auf ein eigenständiges Aushandeln der Arbeitsbedingungen für die bei ihm Beschäftigten verzichtet und an der Tarifgestaltung der Verbände partizipiert, indem es stattdessen auf einen Verbandstarifvertrag verweist.214 Dies begründet das Bundesverfassungsgericht damit, dass das Unternehmen der Gewerkschaft auf diesem Wege nicht als einzelnes gegenübersteht, sondern von der Verhandlungsstärke des Arbeitgeberverbands profitiert.215 Als Au207

Kreßel, NZA, 1995, 1121 (1121); Seiter, Staatsneutralität im Arbeitskampf, S. 141–

143. 208 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 130 unter II 3 c; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 72 Rn. 5 S. 982; Kreßel, NZA, 1995, 1121 (1121). 209 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 70 unter C I 2 b (3), (4); Kreßel, NZA, 1995, 1121 (1121). 210 Kreßel, NZA, 1995, 1121 (1124). 211 Kreßel, NZA, 1995, 1121 (1125). 212 Vgl. dazu, dass sie kein Arbeitskampfmittel ist: BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 138 unter III 1; MünchArbR Bd. 3/Otto, § 286 Rn. 103 f. 213 BVerfG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 167 zu Art. 9 GG Arbeitskampf unter B 2 b; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 163 unter A III 2 a, 4; ebenfalls für die Vergleichbarkeit mit einem Sympathiestreik: Gumnior, Die Rechtmäßigkeit des Sympathiestreiks, S. 118. 214 BVerfG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 167 zu Art. 9 GG Arbeitskampf unter B 2 b; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 163 unter A III 4, wonach ein partizipierender Arbeitgeber zwar Außenseiter, aber nicht unbeteiligter Dritter ist. 215 BVerfG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 167 zu Art. 9 GG Arbeitskampf unter B 2 b.

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ßenseiter können solche Arbeitgeber den jeweiligen Arbeitgeberverband ebenfalls nicht zu einem Tarifabschluss veranlassen.216 Die Situation des zulässigerweise bestreikten Außenseiter-Arbeitgebers ist demnach tatsächlich vergleichbar mit einem zulässigen Unterstützungsstreik. Für die Prüfung des Streikrechts ausländischer entsandter Arbeitnehmer bedeutet das, dass sie ihren Arbeitgeber in den deutschen Arbeitskampf einbeziehen können, ohne dass der Streik dadurch unverhältnismäßig würde. Sie enthalten ihre Arbeitsleistung dem ausländischen Arbeitgeber vor, womit er der von dem Unterstützungsstreik überzogene, bestreikte Arbeitgeber ist. Die Entsandten schließen sich Forderungen der deutschen Arbeitnehmer im deutschen Hauptarbeitskampf an, an denen sie kein eigenes Interesse haben, sodass die dort umkämpften Forderungen dem ausländischen Arbeitgeber gestellt werden, der den deutschen Tarifvertrag weder aushandelt noch abschließen kann. Der Unterstützungsstreik findet also gegenüber dem ausländischen Arbeitgeber statt, allerdings trifft er den deutschen Arbeitgeber ebenso, weil er aufgrund der Entsendung in seinem Betrieb stattfindet. Der ausländische Arbeitgeber müsste entweder innerhalb eines Arbeitgeberverbands oder in der Realität des Arbeitsund Wirtschaftslebens Einfluss auf die Verhandlungsführung der deutschen Arbeitgeberseite haben. Das gelingt ihm im Wege der Vertragsbeziehung, weil er wirtschaftlich mit dem deutschen Arbeitgeber verbunden ist. An der Einflussnahme hat der ausländische Arbeitgeber ein Interesse, wenn er den Organisationsaufwand durch den Arbeitsausfall gering halten will oder wenn er zur pünktlichen Leistung verpflichtet ist und den vereinbarten Termin mangels Arbeitsleistung nicht einhalten kann und möglicherweise eine Vertragsstrafe, Schadensersatz oder eine Ersatzbeschaffung schuldet. Der Umstand allein, dass der ausländische Arbeitgeber die Forderungen des deutschen Hauptarbeitskampfes nicht erfüllen kann, macht zusammenfassend einen Streik entsandter ausländischer Arbeitnehmer ohne eigenes Interesse am Ausgang der Verhandlungen noch nicht unverhältnismäßig, da es im Arbeitskampfrecht möglich ist, Personen in den Arbeitskampf einzubeziehen, welche die Forderungen des sozialen Gegenspielers nicht erfüllen können.

c) Zwischenergebnis Der Streik entsandter ausländischer Arbeitnehmer in Deutschland, auf welche der deutsche Tarifvertrag nicht wirkt, ist grundsätzlich verhältnismäßig und folglich zulässig. Haben sie dagegen ein unmittelbares oder mittelbares Interesse am Ausgang des deutschen Arbeitskampfes, handelt es sich um einen Hauptstreik.

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BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 41.

II. Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfes

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3. Friedenspflicht Die entsandten ausländischen Arbeitnehmer können sich, unabhängig davon, ob es sich um einen Hauptstreik oder einen Unterstützungsstreik handelt, nur an einem Streik beteiligen, wenn ihre Beteiligung nicht dazu führt, dass die Friedenspflicht verletzt ist. Zweck der Tarifautonomie ist es, das Arbeitsleben durch Tarifverträge zu ordnen und zu befrieden.217 Voraussetzung ist, dass der Tarifvertrag respektiert und nicht vorzeitig verändert wird. Das wiederum gewährleistet die Friedenspflicht. Sie bewirkt, dass während der Dauer des Tarifvertrags Arbeitskampfmaßnahmen in bestimmtem Umfang unzulässig sind.218 Dabei bezieht sie sich nur auf tariflich geregelte Gegenstände.219 Diese Pflicht, Arbeitskampfmaßnahmen zu unterlassen, muss nicht gesondert vereinbart werden, sondern folgt aus dem schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrags.220 Insofern ist der Tarifvertrag ein Vertrag zugunsten Dritter und schützt die Mitglieder der Tarifvertragsparteien vor Arbeitskampfmaßnahmen in Bezug auf tariflich geregelte Materien.221 Ist nichts anderes vereinbart, wirkt die Friedenspflicht relativ und bindet nur die Mitglieder der Tarifvertragsparteien.222 Man kann also zusammenfassen, dass die Tarifvertragsparteien keinen bestehenden Tarifvertrag inhaltlich infrage stellen dürfen, indem sie versuchen, vertraglich geregelte Materien durch einen Arbeitskampf zu ändern oder zu verbessern.223 Streiken nur Entsandte, dürfte die deutsche Friedenspflicht keine Rolle spielen, da es für sie um den Erstabschluss eines Tarifvertrags ginge.224 Schließen sie sich, wie in dieser Untersuchung angenommen, dem deutschen Hauptarbeitskampf an, welcher die Friedenspflicht selbst wahrt, könnten sie eine mögliche Friedenspflicht gegenüber ihrem ausländischen Arbeitgeber verletzen, welcher durch einen für sie maßgeblichen ausländischen Tarifvertrag gebunden ist. Dies ist jedoch allein nach ausländischem Recht zu beurteilen und wirkt nicht auf die Rechtmäßigkeit des deutschen Arbeitskampfes zurück. Die Beteiligung der ausländischen Arbeitnehmer an dem Streikgeschehen hat für sich betrachtet keinen Einfluss auf die 217 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 18; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1074; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 30 Rn. 7. 218 BAGE 3, 280 (283) ; BAGE 41, 209 (219); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 85 unter II 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 113 unter II 2 a; Arbeitsrecht Kommentar/ Hergenröder, Art. 9 GG Rn. 285; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Bd. 2, § 14 Rn. 46; zur Herleitung der Friedenspflicht: Waas, Drittwirkungen der Friedenspflicht, S. 20–46. 219 BAGE 104, 155 (157); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 18. 220 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 76 unter A II 1 a; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 18. 221 BAGE 104, 155 (167); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 18. 222 BAGE 62, 171 (178); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 18. 223 BAGE 62, 171 (179); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 18; Birk, Die Rechtmäßigkeit gewerkschaftlicher Unterstützungskampfmaßnahmen, S. 34. 224 Birk, Die Rechtmäßigkeit des Streiks auf ausländischen Schiffen in deutschen Häfen, S. 58.

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D. Bewertung nach deutschem Recht

deutsche Friedenspflicht, sodass diese gewahrt ist, wenn sie sich am Hauptstreik beteiligen, weil der Tarifvertrag unmittelbar oder mittelbar auf sie wirkt. Dieses vorläufige Ergebnis könnte sich in dem Fall ändern, in dem ein Unterstützungsstreik vorliegt, weil die Entsandten kein eigenes Interesse an dem Ausgang des deutschen Arbeitskampfes haben. Hinsichtlich des Unterstützungsstreiks darf ein Arbeitgeber nur darauf vertrauen, von Arbeitskampfmaßnahmen verschont zu bleiben, die sich auf tariflich Geregeltes beziehen und während der Laufzeit des Tarifvertrags von derjenigen Tarifvertragspartei veranlasst werden, mit welcher dieser Tarifvertrag geschlossen wurde. Umgekehrt muss er aber mit Unterstützungskampfmaßnahmen rechnen, welche von einer Gewerkschaft oder Arbeitnehmern durchgeführt werden, die nicht an die relative Friedenspflicht gebunden sind.225 Folglich wahrt ein Unterstützungsstreik regelmäßig die Friedenspflicht gegenüber dem mit dem Unterstützungsstreik überzogenen Arbeitgeber.226 Denn dabei zielen die Streikenden regelmäßig nicht darauf, ihre eigenen Tarifverträge zu ändern, sondern unterstützen andere Streikende bei deren Forderungen bezüglich anderer, tariflich nicht geregelter Gegenstände.227 Entscheidend ist dabei, dass der Hauptstreik die Friedenspflicht achtet, da sonst der Unterstützungsstreik akzessorisch hierzu ebenfalls rechtswidrig ist.228 Wenn die bereits tariflich geregelten Gegenstände unberührt bleiben, ist die Friedenspflicht also grundsätzlich gewahrt. Dabei stellt sich die Frage, ob das auch gilt, wenn der umkämpfte Tarifvertrag „Signalwirkung“ hat, weil er andere Tarifverhandlungen beeinflusst, welche die zur Unterstützung Streikenden später mit ihrem Arbeitgeber führen. Denn dann streiken die Arbeitnehmer letztlich, um ihre eigenen bereits tariflich geregelten Arbeitsbedingungen zu beeinflussen.229 Dagegen ist einzuwenden, dass sich das Streikziel nur aus dem jeweiligen gewerkschaftlichen Streikbeschluss ergibt.230 Eine Signalwirkung auf etwaige spätere Tarifverträge ist schwer nachprüfbar und vor allem ex ante kaum abzuschätzen, da ja der Ausgang der Tarifverhandlungen noch unklar ist. Gegen eine Verlet225 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 76 unter A II 1 a; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 85 unter II 1; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 18, 42. 226 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 76 unter A II 1 a; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 30; Birk, Die Rechtmäßigkeit gewerkschaftlicher Unterstützungskampfmaßnahmen, S. 34; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1140; Brox u. a./Rüthers, Rn. 238; TVG/Thüsing, § 1 TVG Rn. 886; Wohlgemuth, AuR, 1980, 33 (41). 227 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 30; Däubler/Bieback, Anm. 381. 228 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 44. 229 Der Fall, in dem auch eigene Kampfziele verfolgt werden, wird häufig als normaler Hauptarbeitskampf eingeordnet: Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 23; Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 377; Rüthers, BB, 1964, 312 (314). 230 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 30; Birk, Die Rechtmäßigkeit gewerkschaftlicher Unterstützungskampfmaßnahmen, S. 36; Krause, Standortsicherung und Arbeitsrecht, S. 129 stellt auf das nach außen verlautbarte formale Streikziel ab.

II. Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfes

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zung der Friedenspflicht spricht auch, dass es keinen rechtlichen Zusammenhang zwischen dem umkämpften und einem etwaigen späteren Tarifvertrag gibt.231 Des Weiteren ist eine Signalwirkung auf spätere Tarifverhandlungen vergleichbar mit anderen Formen der Koalitionsbetätigung, die die Friedenspflicht ebenfalls nicht berühren, wie etwa die Mitgliederwerbung oder die Öffentlichkeitsarbeit einer Gewerkschaft.232 Schließlich ist es auch erlaubt, während der Friedenspflicht Forderungen zu formulieren, die in einem künftigen Arbeitskampf durchgesetzt werden sollen.233 Folglich kann der Unterstützungsstreik nur noch ausnahmsweise gegen die Friedenspflicht verstoßen, wenn er doch aus dem Streikbeschluss ersichtlich darauf abzielen sollte, in Form eines vorgezogenen Hauptarbeitskampfes die eigenen tariflich geregelten Arbeitsbedingungen zu verändern.234 Der Unterstützungsstreik ausländischer entsandter Arbeitnehmer ohne eigenes Interesse am Ausgang des Streiks im deutschen Betrieb verstößt demnach – auch wenn der umkämpfte Tarifvertrag Signalwirkung für spätere Verhandlung haben sollte – nicht gegen die Friedenspflicht, weil er nicht laut Streikbeschluss darauf gerichtet ist, tariflich Geregeltes zu verändern, und weil der Hauptstreik die Friedenspflicht wahrt. Soweit der in Deutschland stattfindende Hauptstreik rechtmäßig ist, wahrt also ein Unterstützungsstreik der nicht vom umkämpften Tarifvertrag betroffenen entsandten Arbeitnehmer die Friedenspflicht, auch wenn der Hauptarbeitskampf um einen Tarifvertrag geführt wird, der Modellcharakter für die Arbeitsbedingungen der Entsandten hat. Es bleibt demnach festzuhalten, dass der Unterstützungsstreik ausländischer entsandter Arbeitnehmer ohne eigenes Interesse am Ausgang des deutschen Arbeitskampfes rechtmäßig ist.

4. Zwischenergebnis zur Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfes Der Streik ausländischer entsandter Arbeitnehmer mit unmittelbarem und mittelbarem eigenem Interesse am Ausgang des deutschen Arbeitskampfes ist jeweils rechtmäßig, denn die entsandten ausländischen Arbeitnehmer beteiligen sich zulässigerweise an einem rechtmäßigen Hauptarbeitskampf. Die Beteiligung an einem Streik um einen deutschen Tarifvertrag, welcher die entsandten ausländischen Arbeitnehmer nicht betrifft, ist ein zulässiger Unterstützungsstreik. Folglich besteht ein Streikrecht der entsandten europäischen Arbeitnehmer im deutschen Betrieb in diesen drei Konstellationen.

231

Birk, Die Rechtmäßigkeit gewerkschaftlicher Unterstützungskampfmaßnahmen,

S. 38. 232

Däubler/Bieback, Anm. 381. ArbG Kiel, BeckRS 2006, 42854, Rn. 22. 234 RGZ 132, 249 (255); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 30; Däubler/ Bieback, Anm. 381; Otto, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, § 10 Rn. 43. 233

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D. Bewertung nach deutschem Recht

III. Direkte Streikarbeit Nicht nur eine kampfführende Gewerkschaft, sondern auch ein im Arbeitskampf stehender Arbeitgeber könnte sich den Umstand zunutze machen, dass entsandte ausländische Arbeitnehmer im Betrieb tätig sind, die als gewerkschaftliche Außenseiter mit dem Arbeitskampf direkt nichts zu tun haben. Der Arbeitgeber könnte versuchen, die Streikfolgen für seinen Betrieb zu mildern, indem er die ausgefallene Arbeit den entsandten Arbeitnehmern zuweist. Ob sie diese rechtmäßig verweigern können, soll untersucht werden. Begrifflich unterscheidet man direkte und indirekte Streikarbeit. Direkte Streikarbeit ist Arbeit außerhalb des üblichen Aufgabenbereichs des Arbeitnehmers, die ohne den Streik streikende Arbeitnehmer verrichten würden.235 Indirekte Streikarbeit ist Arbeit, die vorbereitend oder anschließend an direkte Streikarbeit geleistet wird und kein direkter Ersatz für die durch den Streik ausgefallene Arbeit ist.236 Diese ist zulässig und darf auch von einheimischen Arbeitnehmern nicht aus Solidaritätsgründen verweigert werden,237 weil sie nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Arbeitskampf steht und nicht den Streik unterläuft, weshalb sie das Kräftegleichgewicht im Arbeitskampf höchstens mittelbar berührt. Die Unterscheidung dient dazu, Arbeiten, die nicht durch Streik ausgefallene Arbeiten ersetzen, nicht mit einem Verweigerungsrecht zu versehen. Da die Arbeitspflicht bei der indirekten Streikarbeit nur durch den Arbeitsvertrag bestimmt wird, bleibt sie in der Untersuchung des Verweigerungsrechts unberücksichtigt. Auch das Interesse 235 BAG AP BGB § 615 Betriebsrisiko Nr. 3 Bl. 620; BGH AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 56 unter II 2; Berger-Delhey, DB, 1990, 2266 (2269); Büchner, Rechtsprobleme der Streikarbeit, S. 28 f.; Fuhrmann, Beamteneinsatz bei Streiks, S. 168; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1197, wonach die Streikarbeit begrifflich uneinheitlich gehandhabt wird (Fn. 111). Er selbst verwendet die Begriffe mittelbare und unmittelbare Streikarbeit, bei der die mittelbare Streikarbeit den vorausgehenden und folgenden Arbeiten entspricht und die unmittelbare Streikarbeit diejenige ist, die an sich in den Aufgabenbereich des Arbeitnehmers fällt, aber außerhalb des Streiks von einem anderen streikenden Arbeitnehmer ausgeführt würde; Herschel, BB, 1960, 443 (444); Hueck/Nipperdey/Säcker, Lehrbuch des Arbeitsrechts II/2, S. 948; Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 471; Nikisch, Arbeitsrecht I. Band, S. 287; Nicolai, Verweigerung von Streikarbeit, S. 19, 162; Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 57 weist darauf hin, dass es nicht auf den vertraglich vereinbarten Aufgabenbereich, sondern auf die tatsächlich üblicherweise ausgeübte Tätigkeit ankommt; schließlich findet sich bei Kissel, Arbeitskampfrecht, § 42 Rn. 89 f. noch eine Differenzierung in Streikarbeit und Streikbrecherarbeit, in deren Rahmen Streikarbeit Arbeit ist, die dem Arbeitnehmer auch außerhalb des Streiks zugewiesen ist, und Streikbrecherarbeit Arbeit ist, für deren Verrichtung der Arbeitnehmer auf einen anderen Arbeitsplatz umgesetzt wird; der Begriff Streikbrecherarbeit findet sich auch in BAG AP ArbGG § 72a Grundsatz Nr. 33 unter II 1. 236 Büchner, DB, 1988, 393 (393); Coester, RdA, 1976, 282 (292), der die Verweigerung von Streikarbeit als offenes Problem bezeichnet. 237 Hueck/Nipperdey/Säcker, Lehrbuch des Arbeitsrechts II/2, S. 948.

III. Direkte Streikarbeit

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des deutschen Arbeitgebers geht dahin, diejenigen Arbeiten, die seine deutsche Belegschaft verweigern dürfte, von den entsandten Arbeitnehmern erledigen zu lassen. Daher ist gerade die direkte oder unmittelbare Streikarbeit angesprochen, ohne dass es sich um eine Notstands- oder Erhaltungsmaßnahme handelt, zu der auch streikende Arbeitnehmer verpflichtet werden können.238 In der untersuchten Konstellation sollen Computerspezialisten außerhalb ihres Aufgabenbereichs Produktionsmaschinen überwachen, weil die Tätigkeit von den Streikenden zu diesem Zeitpunkt nicht verrichtet wird.239 Fraglich ist, ob sich ausländische entsandte Arbeitnehmer weigern können, die ihnen zugewiesene Streikarbeit zu verrichten. Ein Verweigerungsrecht könnte sich aus verschiedenen Rechtsgrundlagen ergeben.

1. Nicht arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit Befindet sich die angewiesene Streikarbeit außerhalb des üblichen Aufgabenbereichs, also handelt es sich um Arbeit, zu deren Verrichtung die entsandten ausländischen Arbeitnehmer auf einen anderen Arbeitsplatz versetzt werden, um dort etwas anderes als gewöhnlich zu arbeiten, steht der Arbeitsvertrag im Vordergrund, der bestimmt, zu welcher Arbeitsleistung die Arbeitnehmer verpflichtet sind. Aus § 611 Abs. 1 Alt. 1 BGB wird der Arbeitnehmer nur „zur Leistung der versprochenen Dienste“ verpflichtet. Deshalb darf er jede Tätigkeit verweigern, deren Erbringung seine Arbeitspflicht nicht umfasst.240 Dahingehende Weisungen des Arbeitgebers sind unwirksam.241 Die Pflichten der entsandten Arbeitnehmer regeln einerseits ihr Arbeitsvertrag mit dem ausländischen Arbeitgeber, andererseits der Vertrag zwischen den Arbeitgebern über die Entsendung. Der Arbeitsvertrag der ausländischen Arbeitnehmer umschreibt die geschuldete Tätigkeit zum Beispiel als Erstellung von Computerprogrammen, nicht aber die Überwachung von Abläufen auf Maschinen oder Programmabläufen auf Bildschirmen bei Produktionsmaschinen. Problematisch könnte sein, dass der deutsche Arbeitgeber den ausländischen Arbeitnehmer anweist, die direkte Streikarbeit zu verrichten. Denn zwischen ihm und dem ausländischen Arbeitnehmer besteht kein Arbeitsvertrag, der die Pflichten des Arbeitnehmers regeln oder ein Weisungsrecht des deutschen Arbeitgebers begründen könnte. Der entsandte Arbeitnehmer schuldet vielmehr die Erbringung seiner Arbeitsleistung nur wegen des Vertrags zwischen den beteiligten Unternehmern. Allerdings überträgt der Vertrag unter den Arbeitgebern dem deut238 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1166, 1181, 1199; Hueck/Nipperdey/ Säcker, Lehrbuch des Arbeitsrechts II/2, S. 948; MünchArbR Bd. 3/Otto, § 287 Rn. 32. 239 Zur Konstellation siehe Kapitel B. auf Seite 27. 240 Löwisch/Löwisch/Rieble, S. 144, Rn. 333; Nicolai, Verweigerung von Streikarbeit, S. 31; Steinert, Notstands- und Streikarbeit bei Arbeitskämpfen, § 85 S. 101; wohl auch Däubler/Colneric, Anm. 593. 241 Löwisch/Rieble in: AR-Blattei SD, Nr. 170.2 Rn. 333.

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D. Bewertung nach deutschem Recht

schen Arbeitgeber die Weisungsbefugnis, solange der ausländische Arbeitnehmer in seinen Betrieb eingegliedert ist. Demzufolge darf der deutsche Arbeitgeber dem ausländischen Arbeitnehmer Weisungen erteilen. Die Anwendung des § 611 BGB als Grundlage eines Verweigerungsrechts ist jedoch nicht unproblematisch, weil auf das Arbeitsverhältnis der ausländischen Arbeitnehmer ausländisches Recht anwendbar ist.242 Um dieser Schwierigkeit zu begegnen, kann man aus der Einordnung des Verweigerungsrechts als Ausdruck der vertraglichen Rechtsbeziehung den Rechtsgedanken ableiten, nach dem in Deutschland direkte Streikarbeit jedenfalls immer dann verweigert werden darf, wenn die arbeitskampfbedingt zugewiesene Tätigkeit vertraglich nicht geschuldet ist. Dafür besteht aber kein Bedürfnis, wenn die jeweilige ausländische Rechtsordnung ebenfalls ein Verweigerungsrecht bei nicht geschuldeter Tätigkeit kennt. In diesem Falle können die ausländischen Arbeitnehmer die Streikarbeit mit dem Hinweis auf ihren Arbeitsvertrag und den Vertrag zwischen den Arbeitgebern verweigern. Folglich haben entsandte Arbeitnehmer im deutschen Betrieb entweder nach ihrem Heimatrecht in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag oder bei ausnahmsweise denkbarer Geltung deutschen Rechts gemäß § 611 BGB das Recht, Streikarbeit zu verweigern, die außerhalb ihres Aufgabenbereichs liegt. In der untersuchten Konstellation ist anzunehmen, dass auch die Arbeitsverträge der entsandten Arbeitnehmer im deutschen Betrieb nur die Erstellung von Software vorsehen, wohingegen die streikenden Arbeitnehmer in der Produktion arbeiten.243 Deshalb besteht mit großer Wahrscheinlichkeit ein Verweigerungsrecht auf Grundlage ihres Arbeitsvertrags.

2. Arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit Ist die Streikarbeit inhaltlich mit der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung identisch, hilft die arbeitsvertragliche Vereinbarung nicht weiter. Dann ist zu prüfen, ob die Begründung für das Recht, Streikarbeit zu verweigern, auch auf ausländische Arbeitnehmer passt.

a) Solidarität Als Grundlage des Verweigerungsrechts wird meist die Solidarität unter den Arbeitnehmern genannt, welche die Übernahme der direkten Streikarbeit unzumutbar macht, weil ihre Verrichtung die Aussichten des Streiks verschlechtert und der Arbeitnehmer nicht verpflichtet werden soll, die eigene Seite im Arbeitskampf zu 242 243

Rüthers, ZfA, 1972, 403 (410). Zu der geprüften Fragestellung siehe Kapitel B. auf Seite 27.

III. Direkte Streikarbeit

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schwächen.244 Das Verweigerungsrecht ist ein historisch gewachsener und allgemein anerkannter Grundsatz des Arbeitsrechts.245 Es stützt sich kollektivrechtlich auf die Parität und baut auf dem Gedanken auf, dass auch die Nichtübernahme von Streikarbeit die Arbeitnehmerseite unterstützt,246 weshalb es im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG zu verorten ist. Das hat nicht nur den Vorteil, dass der sachnähere Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG herangezogen werden kann (der ja auch den Arbeitskampf im Übrigen bestimmt), sondern auch den Vorzug, dass die Rechtsfolge geklärt ist. Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG sieht als Rechtsfolge die Nichtigkeit der Maßnahme vor, die in diesem Fall die Weisung des Arbeitgebers zur Streikarbeit ist, durch die er die individuelle Koalitionsfreiheit des angewiesenen Arbeitnehmers verletzt.247 Ist der Arbeitnehmer Gewerkschaftsmitglied, wird die Verweigerung der Streikarbeit gleichzeitig als Verbandspflicht gegenüber der Gewerkschaft eingeordnet.248 Eine weitere denkbare Grundlage des Verweigerungsrechts sind Art. 1 und 2 GG, weil der Arbeitnehmer, der Streikarbeit leisten soll, sozialem Druck seiner Kollegen ausgesetzt ist, welchem er sich anhand des Verweigerungsrechts beugen kann.249 Eine andere Ansicht leitet das Verweigerungsrecht aus der negativen Streikfreiheit des einzelnen Arbeitnehmers ab, die das Recht beinhaltet, angesichts eines Arbeitskampfes unbeteiligt zu bleiben, ohne dadurch Nachteile zu erleiden.250 Diese Begründungen überzeugen angesichts des spezielleren Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG nicht. Gegen den Solidaritätsgrundsatz wird angeführt, die Solidarität sei nur ein soziologischer Grundsatz, der eine moralische Pflicht begründet, aber rechtlich bedeutungslos ist. Allerdings kann auch eine moralische Pflicht dazu berechtigen, eine Vertragspflicht zu verletzen. Beispiele sind das Leistungsverweigerungsrecht wegen Unzumutbarkeit als Unterfall der Unmöglichkeit251 und die Berufung auf die Gewissensfreiheit.252

244 BAG AP BGB § 615 Betriebsrisiko Nr. 3 Bl. 620; BGH AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 56 unter II 2; Büchner, DB, 1988, 393 (396); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1198; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 42 Rn. 91 für die Streikbrecherarbeit; Löwisch/Löwisch/Rieble, S. 145, Rn. 334; Hueck, Lehrbuch des Arbeitsrechts I, S. 203; Hueck/ Nipperdey/Säcker, Lehrbuch des Arbeitsrechts II/2, S. 948; Richardi/Annuß, Arbeitsrecht, S. 134 f. 245 Söllner, FS Molitor, S. 333 (347). 246 Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 57. 247 Zur Rechtsfolge: Büchner, DB, 1988, 393 (395). 248 Söllner, FS Molitor, S. 333 (348). 249 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1198 hält diese Erklärung für naheliegender als die Verortung der Solidarität im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG. 250 Büchner, Rechtsprobleme der Streikarbeit, S. 63, 65; Büchner, DB, 1988, 393 (397). 251 Rüthers, ZfA, 1972, 403 (413). 252 Gamillscheg, FS Fechner, S. 135 (150 f.).

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D. Bewertung nach deutschem Recht

aa) Inhalt Der Solidaritätsgrundsatz geht davon aus, dass alle Arbeitnehmer innerhalb eines Betriebs miteinander solidarisch sind und einander nicht in den Rücken fallen wollen.253 Sie empfänden es als verwerflich, ihre moralische Solidaritätspflicht zu verletzen.254 Dabei war von Anfang an offen, wie man beurteilen kann, ob die Solidarität generell besteht. Sie wird im konkreten Fall sofort deutlich sichtbar, wenn die entsandten Arbeitnehmer Streikarbeit verweigern, um die Streikenden zu unterstützen. Dies spricht gegen eine bloße Fiktion.255 Geht man so vor, wird im Ergebnis aus der Tatsache der Verweigerung selbst auf das Vorliegen ihrer Voraussetzung, der Solidarität, geschlossen. Auch wenn darin ein gewisser logischer Bruch liegt, ist ein anderer Beurteilungsmaßstab nicht ersichtlich. Um solidarisch zu sein, müssen sich die ausländischen Arbeitnehmer nicht dem deutschen Streik anschließen, da auch die Verweigerung von Streikarbeit den Hauptarbeitskampf unterstützt.256 Zudem wird es nicht immer möglich sein, sich einem anderen Streik, etwa in einem anderen Betrieb oder Unternehmen, anzuschließen.257 Zwar ist umstritten, in welchem Maße sich die Solidarität zeigen muss, ihr Vorliegen wird aber letztlich eine Frage des Einzelfalles sein. Um dabei den Grundsatz der Solidarität juristisch handhabbar zu machen, muss man eine gewisse Solidarität unter den Arbeitnehmern unterstellen, solange es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass sie unsolidarisch sind. Es fragt sich aber, ob diese Unterstellung auf gewisse Personengruppen begrenzt werden muss, insbesondere auf deutsche oder vom selben Tarifvertrag betroffene Arbeitnehmer. Denn möglicherweise besteht bereits tatsächlich keine Solidarität unter allen Arbeitnehmern oder sie erweist sich als eine so zwingende moralische Verpflichtung, dass sie mit der Fallgruppe der Unzumutbarkeit vergleichbar bleibt.258 Gegen eine Eingrenzung spricht aber, dass der Ursprung des Solidaritätsprinzips historisch in der Geschichte der Arbeiter- und Gewerkschaftsbewegung liegt. Diese beinhaltete, dass die Arbeitnehmer gemeinsam – und ohne Unterteilung in verschiedene Gruppen – ihre Arbeitsbedingungen gegen die Arbeitgeberseite durchsetzen mussten.259 Die Arbeiterbewegung war 253

BAG AP BGB § 615 Betriebsrisiko Nr. 3 Bl. 620; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 56 unter II 2; Hueck, Lehrbuch des Arbeitsrechts I, S. 203; Hueck/Nipperdey/Säcker, Lehrbuch des Arbeitsrechts II/2, S. 948; Rüthers, ZfA, 1972, 403 (411). 254 BAG AP BGB § 615 Betriebsrisiko Nr. 3 Bl. 620; Hueck, Lehrbuch des Arbeitsrechts I, S. 203 f.; Nikisch, Arbeitsrecht I. Band, S. 287; Söllner, FS Molitor, S. 333 (348); Steinert, Notstands- und Streikarbeit bei Arbeitskämpfen, § 93 S. 108. 255 Rüthers, ZfA, 1972, 403 (412) für den Fall, dass nicht streikende Arbeitnehmer „Unterstützungsmaßnahmen“ zugunsten Streikender ergreifen. 256 Vgl. aber Birk, Die arbeitsrechtliche Leitungsmacht, S. 383; Reinermann, Der Sympathiestreik als rechtswidriges Verhalten, S. 18. 257 Manderla, Die Rechtmäßigkeit der Verweigerung, S. 119. 258 Rüthers, BB, 1964, 312 (313). 259 Rüthers, ZfA, 1972, 403 (411 f.).

III. Direkte Streikarbeit

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bereits von Anfang an international solidarisch und organisiert.260 Hinzu kommt die internationale Verflechtung der Arbeitgeberseite. Demzufolge bedarf es keiner Einschränkung der Solidaritätsgemeinschaft nur wegen des grenzüberschreitenden Elements.261 Folglich könnten sich auch ausländische Arbeitnehmer auf sie berufen. Das gilt umso mehr, als die Solidarität in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG verankert wird, der ein Menschengrundrecht ist und nicht nur Deutsche schützt.

bb) Bundesarbeitsgericht Die Solidarität wird von der Rechtsordnung im genannten Vergleichsfall berücksichtigt, sodass aus ihr ein Verweigerungsrecht folgt.262 Auf diese Argumentationslinie hat sich das Bundesarbeitsgericht in den vergangenen Jahren jedoch kaum noch gestützt, wenn es um die Zulässigkeit des Sympathiestreiks ging.263 Das könnte daran liegen, dass das Gericht den Sympathiestreik für grundsätzlich unzulässig hielt, während das Solidaritätsprinzip für seine Zulässigkeit spricht. Denn der Solidaritätsgedanke erlaubt den Arbeitnehmern, andere Streikende zu unterstützen. Deshalb könnte der Solidaritätsgedanke schlicht nicht erwähnt worden sein, weil er nicht in die Argumentation passte, sodass aus der Nichterwähnung nicht zwingend folgt, dass das Bundesarbeitsgericht den Gedanken allgemein aufgegeben hatte.264 Allerdings stellte es in einer Entscheidung zum Betriebsrisiko aus dem Jahr 1980 fest, dass die „Solidarität aller Arbeitnehmer, unabhängig von der Gruppenzugehörigkeit und jeder Interessenverschiedenheit (. . . ) auf eine Fiktion hinaus“ laufe, und der Begriff zu unscharf sei.265 Zudem führe der Gedanke der Solidarität in die Nähe klassenkämpferischen Denkens, wenn man sie über konkrete, nachweisbare Gruppeninteressen hinaus ausweite. Stattdessen bevorzugt das Gericht den Grundsatz der Kampfparität. Zu diesen Gedanken passt, dass der gesellschaftliche Wandel das Klassenbewusstsein der Arbeitnehmer und Arbeitgeber – verglichen mit 1957, als die erste Entscheidung des BAG hierzu erging – schwinden ließ.266 Problematisch an diesem Argument ist aber, dass das 260

Rüthers, ZfA, 1972, 403 (415). Rüthers, ZfA, 1972, 403 (415). 262 BAG AP BGB § 615 Betriebsrisiko Nr. 3 Bl. 620; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 86 unter II 3 a, wonach Solidarität nur das Motiv der Arbeitnehmer ist, Streikarbeit zu verweigern. 263 Nicolai, Verweigerung von Streikarbeit, S. 67. 264 So aber: Nicolai, Verweigerung von Streikarbeit, S. 68 f., die das Solidaritätsprinzip im Folgenden nur noch auf Fälle anwenden will, in denen eine konkrete Verbundenheit der Arbeitnehmer untereinander nachweisbar ist. Dazu gehört die Verweigerung direkter Streikarbeit im unmittelbar kampfbetroffenen Betrieb, da dort regelmäßig ein Gemeinschaftsbewusstsein vorliegen soll (S. 70–73). 265 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 70 unter C I 2 a (1). 266 Nicolai, Verweigerung von Streikarbeit, S. 67. 261

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D. Bewertung nach deutschem Recht

Klassenbewusstsein, wie auch das Solidaritätsgefühl, schwer messbar und objektiv nachprüfbar sind. In seinem Urteil zur Zulässigkeit des Unterstützungsstreiks ließ das Bundesarbeitsgericht die Solidarität erneut unerwähnt und kritisierte sogar die Parität als zu abstrakt, um einzelne Kampfsituationen zu bewerten.267 Somit besitzt der Grundsatz der Solidarität derzeit keinerlei Bedeutung für die Rechtsprechung.

b) Parität Das Verweigerungsrecht auch entsandten Arbeitnehmern zuzubilligen, kann aus Gründen der Parität im deutschen Arbeitskampf geboten sein. Denn Arbeitgeber können sich miteinander solidarisieren, indem sie Aufträge eines anderen Arbeitgebers übernehmen, die dieser wegen eines Streiks nicht ausführen kann.268 Dann ist die Kampfparität nur gewahrt, wenn sich auch streikende und nichtstreikende Arbeitnehmer solidarisieren können.269 Hieraus folgt, dass die Verweigerung der Streikarbeit im Falle eines Kräfteungleichgewichts zulässig sein muss, um die Parität wiederherzustellen. Ob das Verhandlungsgleichgewicht gestört ist, muss anhand des jeweiligen Einzelfalls beurteilt werden. Hier könnte zwar ein Recht, die Streikarbeit zu verweigern, aus dem Grundsatz der Parität folgen, es wäre jedoch ex ante schwer bestimmbar, ob ein Ungleichgewicht besteht, und müsste in jedem konkreten Fall erneut überprüft werden. Dadurch entsteht eine zu große Rechtsunsicherheit, insbesondere wenn man bedenkt, dass die entsandten Arbeitnehmer keine Experten des deutschen Arbeitskampfrechts sein werden. Sogar wenn sie sich über ihr Verweigerungsrecht erkundigen, wird dies einige Zeit in Anspruch nehmen und kein klares Ergebnis erbringen, da konkrete Kriterien für eine Einschätzung des Verhandlungsgleichgewichts im Einzelfall fehlen. Abgesehen davon wird es besonders schwer sein, noch während die Kampfhandlungen andauern alle maßgeblichen Faktoren einzuschätzen. Jedenfalls folgt aus dem Grundsatz der Parität nicht in jedem Fall ein Verweigerungsrecht. Ein solches Recht besteht nur, falls die Parität tatsächlich gestört ist.

c) Ableitung aus dem Streikrecht Die ausländischen entsandten Arbeitnehmer haben ein Streikrecht im deutschen Betrieb, welches das Verweigerungsrecht vermitteln könnte. Das setzt voraus, dass die Verweigerung von Streikarbeit selbständig als Arbeitskampfmittel der Entsand-

267 268 269

BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 21. Lieb, ZfA, 1982, 113 (160); Rüthers, ZfA, 1972, 403 (412). Rüthers, ZfA, 1972, 403 (413).

III. Direkte Streikarbeit

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ten eingesetzt wird.270 Das bedeutet, dass die sich weigernden Arbeitnehmer – über die bloße Weigerung hinaus – entweder am Hauptstreik teilnehmen oder einen selbständigen Streik durchführen wollen.271 Sie müssen zusätzlich zur bloßen Weigerung ein eigenes Kampfziel verfolgen, etwa den Arbeitgeber zur Neutralität zu zwingen oder die Streikenden zu unterstützen.272 Im untersuchten Fall verfolgt der entsandte ausländische Arbeitnehmer aber kein eigenes Ziel, sondern möchte ohne Angabe von Gründen diese Arbeit nicht verrichten. Er hat gerade kein direktes Interesse daran, die Streikenden zu unterstützen oder selbst zu streiken, weil er vom umkämpften Tarifvertrag mit dem deutschen Arbeitgeber nicht direkt profitieren würde. Demnach ließe sich aus dem Recht zur Arbeitsverweigerung innerhalb eines Streiks kein Verweigerungsrecht des Entsandten herleiten.

d) Suspensiveffekt Dennoch könnte das Verweigerungsrecht daraus folgen, dass in einem Streik die Arbeitspflicht wegfällt,273 weil der rechtmäßige Streik die Arbeitsverhältnisse suspendiert. Dies berechtigt die Streikenden zur Arbeitsverweigerung, auch hinsichtlich einer bestimmten, speziellen Tätigkeit wie der Streikarbeit.274 Ziel der sich weigernden Arbeitnehmer ist es, ihre eigene Neutralität zu wahren.275 Dabei ist problematisch, ob das Arbeitsverhältnis der entsandten ausländischen Arbeitnehmer mit ihrem ausländischen Arbeitgeber suspendiert wird, sodass dieser Ansatz hier eingreift. Um festzustellen, ob ein rechtmäßiger deutscher Arbeitskampf eine ausländische Arbeitspflicht suspendieren kann, ist entscheidend, nach welchem Recht sich diese Frage beurteilt.276 Ob der Suspensiveffekt in der jeweiligen ausländischen Rechtsordnung für den konkreten Fall besteht, kann hier nicht festgestellt werden. Er beurteilt sich jedoch nach dem Arbeitskampfstatut, in diesem Fall nach deutschem Recht.277 Dieses sieht vor, dass es gemäß 270 Birk, Die Rechtmäßigkeit gewerkschaftlicher Unterstützungskampfmaßnahmen, S. 117 geht von der kollektiven Verweigerung von Streikarbeit aus; Nicolai, Verweigerung von Streikarbeit, S. 143 nennt es eine Verweigerung mit Arbeitskampfmitteln, die aber wegen der generellen Unzulässigkeit des Sympathiestreiks, die damals der ständigen Rechtsprechung des BAG entsprach, nur im Ausnahmefall zulässig sein konnte (S. 144–146). 271 Manderla, Die Rechtmäßigkeit der Verweigerung, S. 118–120; Reinermann, Der Sympathiestreik als rechtswidriges Verhalten, S. 22. 272 Reinermann, Der Sympathiestreik als rechtswidriges Verhalten, S. 22. 273 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 1062. 274 Rüthers, ZfA, 1972, 403 (407). 275 Rüthers, ZfA, 1972, 403 (428). 276 Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 148 f. 277 Vgl. Birk, NJW, 1978, 1825 (1831); Hönsch, NZA, 1988, 113 (118); Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 472; zum anwendbaren Recht siehe Abschnitt C.V. auf Seite 44.

102

D. Bewertung nach deutschem Recht

Art. 9 Abs. 3 GG bei einem rechtmäßigen Arbeitskampf gerechtfertigt ist, seine Arbeitsleistung nicht zu erbringen. Dass von dem im deutschen Betrieb geführten Streik bei Beteiligung entsandter Arbeitnehmer nur faktisch der deutsche Unternehmer, rechtlich aber der ausländische Arbeitgeber betroffen ist, ändert an diesem Umstand nichts. Tatsächlich findet ja nur eine Kampfhandlung statt, nicht zwei selbständige. Lediglich rechtlich wird sie unterschiedlich bewertet. Ist diese in dem einem Rechtsverhältnis von Art. 9 Abs. 3 GG geschützt, kann sie nicht in dem anderen unzulässig sein. Die ausländischen entsandten Arbeitnehmer haben also im geprüften Fall ein Streikrecht und ein Verweigerungsrecht bezüglich direkter Streikarbeit im deutschen Betrieb und üben diese rechtmäßig aus. Folglich wird die Arbeitspflicht gegenüber ihrem ausländischen Arbeitgeber suspendiert, und die Entsandten verletzen ihren Arbeitsvertrag nicht, wenn sie im deutschen Betrieb direkte Streikarbeit verweigern.

e) § 11 Abs. 5 AÜG analog Entscheidet man sich gegen die Herleitung des Verweigerungsrechts aus der Suspendierung der Arbeitspflicht, gewähren die bislang dargestellten Ansätze kein Verweigerungsrecht bei nicht arbeitsvertraglich geschuldeter Tätigkeit. Es besteht also eine Regelungslücke im deutschen Recht. Sie entsteht dadurch, dass einerseits § 611 BGB nicht anwendbar ist, soweit das Arbeitsverhältnis der ausländischen entsandten Arbeitnehmer nach ausländischem Recht beurteilt wird. Andererseits nützt den Entsandten ein Verweigerungsrecht gemäß ihrem Heimatrecht nicht, da sie im deutschen Betrieb von einem deutschen Arbeitgeber angewiesen werden, direkte Streikarbeit in einem deutschen Arbeitskampf zu leisten. Dieser Fall könnte entsprechend dem Dreipersonenverhältnis bei der Leiharbeit zu behandeln sein. Voraussetzung einer Analogie ist neben einer planwidrigen Regelungslücke auch eine vergleichbare Interessenlage. Gemäß § 11 Abs. 5 S. 1 AÜG sind Zeitarbeitnehmer nicht verpflichtet, bei einem Entleiher tätig zu sein, soweit dieser von einem Arbeitskampf unmittelbar betroffen ist.278 Diese Vorschrift ist auf die entsandten ausländischen Arbeitnehmer anwendbar, wenn sie ihr ausländischer Arbeitgeber nicht nur entsandt, sondern auch im Rahmen einer gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG nach Deutschland verliehen hat.279 Im Beispielsfall wurden die Arbeitnehmer nur entsandt, sodass die Norm nicht anwendbar ist. Die Interessenlage ist aber insofern vergleichbar, als sowohl Zeitarbeitnehmer als auch entsandte Arbeitnehmer bei einem Arbeitgeber tätig sind, mit dem sie keinen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Stattdessen besteht 278

Hierzu auch Thüsing/Mengel, § 11 Rn. 47 ff.; AÜG Kommentar/Schüren, § 11 Rn. 110 ff.; ausführlich Ulber, AÜG, § 11 Rn. 111 ff. 279 AÜG Kommentar/Schüren, Einl. Rn. 8, 12.

III. Direkte Streikarbeit

103

eine Vereinbarung zwischen diesem und ihrem Vertragsarbeitgeber. Die Arbeitnehmer haben also eine Rechtsbeziehung zu zwei Arbeitgebern. So kommen sie beide Male in eine Situation, in der sie nicht automatisch vom umkämpften Tarifvertrag profitieren und weniger eng mit der restlichen Belegschaft verbunden sind. Dadurch eignen sich beide Arbeitnehmergruppen als Streikbrecher. Deshalb sollen die Leiharbeitnehmer gemäß § 11 Abs. 5 AÜG davor geschützt werden, gegen ihren Willen während des Streiks arbeiten zu müssen.280 Dieser Gedanke greift ebenso bei den entsandten Arbeitnehmern, da sie genauso schutzbedürftig sind wie die Leiharbeitnehmer. Ein weiteres Ziel des § 11 Abs. 5 S. 1 AÜG ist es, die Tarifautonomie zu schützen, da befürchtet wurde, Arbeitgeber könnten ansonsten Arbeitskämpfe unterlaufen, indem sie in großem Maße Leiharbeitnehmer einsetzen.281 Genauso könnte die Arbeitgeberseite entsandte ausländische Arbeitnehmer einsetzen. Deshalb ist die Interessenlage vergleichbar. Die ausländischen entsandten Arbeitnehmer müssen ein Verweigerungsrecht hinsichtlich direkter Streikarbeit haben, weil für deutsche Arbeitnehmer in allen denkbaren Situationen direkte Streikarbeit unzumutbar ist und deshalb zulässigerweise verweigert werden darf.282 Zu dem gleichen Ergebnis muss man kommen, wenn es sich nicht um deutsche, sondern um ausländische entsandte Arbeitnehmer handelt. Zudem besteht eine planwidrige Regelungslücke. Zwar gibt es außerhalb des AÜG keine ausdrücklich auf Streikarbeit bezogene Regel, doch hätte man die Materie für den Spezialfall entsandter Arbeitnehmer im Arbeitnehmer-Entsendegesetz regeln können. Darin befinden sich aber nur Bestimmungen, die für bestimmte Branchen allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge auch auf die entsandten ausländischen Arbeitnehmer anwendbar machen. Zweck des Gesetzes ist unter anderem, Lohndumping zu verhindern und Mindestarbeitsbedingungen zu schaffen. Dagegen blieb offen, wie die Entsandten auf kollektiver Ebene stehen sollen. Jedenfalls finden sich keine Hinweise, wonach speziell die Frage der Verweigerung von Streikarbeit bewusst ungeregelt blieb. Mit einer planwidrigen Regelungslücke und der vergleichbaren Interessenlage ist es folglich möglich, § 11 Abs. 5 S. 1 AÜG analog auf die ausländischen entsandten Arbeitnehmer anzuwenden.

3. Zwischenergebnis zur direkten Streikarbeit Die europäischen entsandten Arbeitnehmer haben das Recht, im deutschen Betrieb direkte Streikarbeit zu verweigern, weil ihre Arbeitspflicht durch eine rechtmäßige Arbeitskampfmaßnahme im deutschen Betrieb suspendiert ist. Hilfsweise 280

BT.-Drs. IV/2303 S. 14; Brox u. a./Brox, Rn. 678. Nicolai, Verweigerung von Streikarbeit, S. 38. 282 Hergenröder in: AR-Blattei SD, Nr. 170.8 Rn. 73; EAS/Hergenröder, B 8400 Rn. 88; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, S. 451. 281

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D. Bewertung nach deutschem Recht

steht ihnen das Verweigerungsrecht gemäß § 11 Abs. 5 S. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz analog zu.

IV. Zwischenergebnis 1. Entsendung Die ausländischen entsandten Arbeitnehmer dürfen streiken, wenn der Arbeitskampf, dem sie sich anschließen, rechtmäßig ist. Dazu müssen sie nicht zwingend Mitglied einer deutschen Gewerkschaft sein. Auch ein Sympathiearbeitskampf ist grundsätzlich zulässig. Auf die restlichen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen hat die Beteiligung der Entsandten keinen Einfluss. Zudem haben ausländische entsandte Arbeitnehmer das Recht, direkte Streikarbeit im deutschen Betrieb zu verweigern.

2. Arbeitnehmerüberlassung In dieser Arbeit wird unterstellt, dass der ausländische Arbeitgeber seine Arbeitnehmer entsendet, um eine bestimmte Leistung einem deutschen Unternehmen zu erbringen. Denkbar ist jedoch auch der Fall, dass die Entsendung nicht nur ein Mittel zur Leistungserbringung ist, sondern selbst die vertraglich zugesagte Leistung des ausländischen Unternehmens bildet. In diesem Fall liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor,283 welche im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz geregelt ist. Überlassene Arbeitnehmer fallen in vielen Fällen in den Geltungsbereich von deutschen Tarifverträgen auf dem Gebiet der Zeitarbeit.284 Bislang wurde wegen der generellen Unzulässigkeit des Sympathiestreiks angenommen, Zeitarbeitnehmer dürften nur ihren eigenen Arbeitgeber bestreiken.285 Dieser Arbeitgeber ist der Verleiher, also der ausländische Arbeitgeber.286 Die bloße Eingliederung der Leiharbeitnehmer auf Zeit in den deutschen Entleiherbetrieb sollte den ausländischen Arbeitnehmern noch kein Streikrecht auch in diesem Betrieb vermitteln.287 Diese Sichtweise ist aber mit der grundsätzlichen Zulässigkeit des Unterstützungsstreiks überholt, da es dem Streikrecht von Zeitarbeitnehmern nun nicht mehr entgegensteht, dass sie keine eigene tarifliche Regelung bewirken, wenn sie sich an 283 Borgmann, Die Entsendung von Arbeitnehmern in der EG, S. 7; Kort, NZA, 2002, 1248 (1249). 284 Thüsing/Lembke, ZfA, 2007, 87 (102). 285 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 997; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 42 Rn. 26; AÜG Kommentar/Schüren, § 11 Rn. 111; Urban-Crell/Schulz, Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung, Rn. 317. 286 Löwisch/Rieble in: AR-Blattei SD, Nr. 170.2 Rn. 281; Schaub, Arbeitnehmerüberlassung, S. 274; AÜG Kommentar/Schüren, Einleitung Rn. 100, § 11 Rn. 18. 287 Vgl. Löwisch/Rieble in: AR-Blattei SD, Nr. 170.2 Rn. 283.

IV. Zwischenergebnis

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einem Streik im Entleiherbetrieb beteiligen. Deshalb haben die überlassenen ausländischen Arbeitnehmer im deutschen Betrieb ein Recht zu streiken. Gemäß § 11 Abs. 5 AÜG können sie ebenfalls Streikarbeit im Empfängerbetrieb verweigern.288 Möglicherweise haben die entsandten ausländischen Arbeitnehmer zusätzlich ein Streikrecht im deutschen Betrieb, das sich aus dem internationalen Recht herleiten lässt. Regelungen zum Streikrecht finden sich in mehreren Quellen des Völkerrechts sowie des Europarechts.

288

AÜG/Ulber, § 11 AÜG Rn. 130 f.; Löwisch/Rieble in: AR-Blattei SD, Nr. 170.2 Rn. 343; Sandmann/Marschall, AÜG-Kommentar, § 11 AÜG Anm. 28.

E. Arbeitsvölkerrecht I. Allgemeine Erklärung der Menschenrechte Gemäß Art. 23 Abs. 4 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte vom 10. 12. 1948 hat jeder Mensch „das Recht, zum Schutze seiner Interessen Berufsvereinigungen zu bilden und solchen beizutreten“.1 Hierbei ist fraglich, ob sich aus dieser Garantie der Koalitionsfreiheit auch ein Streikrecht ergibt. Dafür spricht, dass der Arbeitskampf notwendiges Hilfsmittel für Tarifverhandlungen ist, welche wiederum Teil der Betätigung von Koalitionen und somit der Koalitionsfreiheit sind. Dagegen spricht, dass sich die Deklaration auch an die ehemals sozialistischen Staaten wandte, welche Arbeitskämpfe nicht anerkannten, weil sie sie für im Sozialismus nicht mehr erforderlich hielten.2 Ein Recht zu streiken kann aus der Norm also nicht abgeleitet werden. Darüber hinaus gäbe es, sogar wenn man ein Streikrecht als erfasst anerkennen sollte, keine Konsequenzen bei seiner Verletzung, da die Erklärung nicht einmal völkerrechtlich verbindlich ist. Denn die Generalversammlung der UN verkündete sie laut der Präambel nur als „von allen Völkern und Nationen zu erreichende(s) gemeinsame(s) Ideal“, welches gegen eine Bindungswirkung der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte spricht. Die Entscheidung über das Streikrecht kann daher offen bleiben, weil die Erklärung nicht völkerrechtlich verbindlich ist.3 Es handelt sich vielmehr um eine bloße Empfehlung.4

1

Text: IntASO, Nr. 110. Däubler, Der Streik im öffentlichen Dienst, S. 171; EAS/Hergenröder, B 8400 Rn. 6; zur Diskussion um die Tarifautonomie in diesen Staaten: Schlachter, ZIAS, 1997, 101 (121). 3 MünchArbR Bd. 1/Birk, § 17 Rn. 10; Däubler, Der Streik im öffentlichen Dienst, S. 171; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 56; Gitter, ZfA, 1971, 127 (132 f.); Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 85; Isele, Die Europäische Sozialcharta, S. 10; IntASO/Kittner, Einleitung zu Nr. 110 S. 134; Neubeck, Die ESC, S. 107. 4 Zwar spiegeln Regelungen der AEMR weitgehend geltendes Völkergewohnheitsrecht wider, allerdings gibt es nur ein Prüfverfahren nach Resolution 1503 ECOSOC vom 27. Mai 1970, geändert durch die Anschlussresolution 2000/3 vom 16. Juni 2000 über die Verfahren für die Behandlung von Mitteilungen betreffend Menschenrechte (Sartorius II Nr. 24 c), in dessen Rahmen die Staaten Berichte erstatten müssen. 2

II. Europäische Sozialcharta

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II. Europäische Sozialcharta Die entsandten ausländischen Arbeitnehmer könnten aber ein Streikrecht im deutschen Betrieb gemäß Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta vom 18. 10. 1961 haben. Dazu müsste die Norm ein Streikrecht beinhalten und in der Bundesrepublik Deutschland anwendbares Recht sein.

1. Anwendbarkeit und Wirkung a) Rang Gemäß Art. 25 S. 2 GG gehen die allgemeinen Regeln des Völkerrechts den nationalen Gesetzen vor und erzeugen Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebietes. Die Europäische Sozialcharta gehört aber nicht zu den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, also dem Völkergewohnheitsrecht und den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Völkerrechts, sie stellt vielmehr einen Vertrag zwischen den Staaten dar, die ihr beigetreten sind.5 Da für völkerrechtliche Verträge die Sonderregelung des Art. 59 Abs. 2 GG gilt, ist Art. 25 GG nicht anwendbar.6 Grundsätzlich verpflichtet ein völkerrechtlicher Vertrag, und somit auch die Europäische Sozialcharta, jeden ratifizierenden Staat – hier die Bundesrepublik Deutschland – im Verhältnis zu allen anderen Vertragsstaaten.7 Der jeweilige Staat 5

Stein/von Buttlar, Völkerrecht, § 2 Rn. 195 S. 69; zum Völkergewohnheitsrecht Art. 38 Abs. 1 b, c des Statuts des Internationalen Gerichtshofs, speziell zu den allgemeinen Grundsätzen des Völkerrechts, die Teil des Völkergewohnheitsrechts sind und aus Regeln bestehen, die sich in der internationalen Gemeinschaft so verfestigt haben, dass sie auch ohne eine bestätigende Staatenpraxis allgemein anerkannt sind: Ipsen, Völkerrecht, § 16 Rn. 1, 43. 6 Däubler, WSI-Mitteilungen, 1987, 186 (191); Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, S. 163; zum Status als Sonderregelung: Herdegen, Völkerrecht, § 22 Rn. 17; Komm. z. GG/ Herdegen, Art. 25 Rn. 20; Stein/von Buttlar, Völkerrecht, § 2 Rn. 195 S. 69. 7 MünchArbR Bd. 1/Birk, § 17 Rn. 49; Burchardt, Streikrecht und internationale Verpflichtungen, S. 12; Däubler/Däubler, Anm. 104b folgert aus dem Grundsatz der völkerrechtsfreundlichen Handhabung innerstaatlichen Rechts, dass nur aus triftigen Gründen von den Übereinkommen abgewichen werden darf; Däubler, WSI-Mitteilungen, 1987, 186 (188); Düwell, NZA, 2000, 308 (308); EAS/Hergenröder, B 8400 Rn. 12; Valticos, International Labour Law, Nr. 568 S. 225; eine Ratifikation ist nötig, wenn ein völkerrechtlicher Vertrag im zusammengesetzten Verfahren zustandekommt. Sie besteht darin, dass der beteiligte Staat nach der (immer notwendigen und im einfachen Verfahren gemäß Art. 10 b) der Wiener Vertragsrechtskonvention (WVK) ausreichenden) Unterzeichnung förmlich erklärt, dass er zustimmt, an den völkerrechtlichen Vertrag gebunden zu sein. Im zusammengesetzten Verfahren führt erst die Ratifikation nach Art. 11 WVK zur Bindungswirkung. Text der WVK: Sartorius II Nr. 320. Näheres zum Zustandekommen völkerrechtlicher Verträge: Herdegen, Völkerrecht, § 15 Rn. 8 ff.

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E. Arbeitsvölkerrecht

kann eine völkerrechtliche Norm in sein nationales Recht übernehmen, welches in der Bundesrepublik Deutschland durch die Ratifikation gemäß Art. 59 Abs. 2 GG geschieht. Der Wortlaut des Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG sagt nichts ausdrücklich über die Stellung der Übereinkommen und Verträge innerhalb der deutschen Normenhierarchie aus.8 Dennoch wird dieser Norm entnommen, dass Abkommen und Übereinkommen, die in Deutschland durch ein Bundesgesetz Geltung erlangen, den Rang des Rechtsaktes einnehmen sollen, der sie in das deutsche Recht transformiert.9 Das bedeutet, dass völkerrechtliche Verträge gemäß Art. 59 Abs. 2 GG mit demselben Rang wie der jeweilige deutsche Zustimmungsakt gelten.10 Der Transformationsakt ist dabei entweder ein Gesetz oder eine Rechtsverordnung. Wurde ein Vertrag also durch einfaches Bundesgesetz transformiert, gilt er in der Bundesrepublik auf der Ebene des einfachen Bundesrechts und geht untergesetzlichem Bundesrecht vor. Die Zustimmung zur Europäischen Sozialcharta erfolgte gemäß Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG durch ein Bundesgesetz vom 19. 9. 1964. Danach trat die ESC gemäß Art. 35 Abs. 2 ESC am 26. 2. 1965 in Kraft.11 Folglich hat sie den Rang eines deutschen Gesetzes. Hierdurch ergibt sich ein Konflikt, wenn die Europäische Sozialcharta mehr gewährleistet als das deutsche Arbeitskampfrecht, welches aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitet wird. In diesem Falle könnte die einfachgesetzlich geltende Europäische Sozialcharta gegenüber dem aus dem höherrangigen Art. 9 Abs. 3 GG abgeleiteteten Arbeitskampfrecht zurücktreten und somit wirkungslos bleiben, weil einfaches Bundesrecht nichts über Art. 9 Abs. 3 GG Hinausgehendes garantieren kann.12 Dieser Konflikt existiert aber nicht mehr hinsichtlich des Unterstützungsstreiks, der vom Bundesarbeitsgericht mittlerweile als grundsätzlich zulässig anerkannt wird. In anderen Fällen, etwa dem Erfordernis, dass Streiks gewerkschaftlich geführt werden müssen, kann der Konflikt zugunsten der Europäischen Sozialcharta aufgelöst werden, da der Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG keine solche Beschränkung enthält. Würde dadurch der Inhalt des Arbeitskampfrechts näher ausgestaltet, stünde noch nicht fest, ob damit auch Individualrechte begründet werden, auf die sich der Einzelne berufen kann. Denkbar ist auch, dass es sich trotz der Konkretisierungswirkung lediglich um eine Pflicht des Mitgliedsstaates handelt, sein nationales Recht mit den Anforderungen der ESC in Einklang zu bringen.

8

Schweitzer, Staatsrecht III, Rn. 447. MünchArbR Bd. 1/Birk, § 17 Rn. 52; Böhmert, Das Recht der ILO, 154; Schweitzer, Staatsrecht III, Rn. 447. 10 Herdegen, Völkerrecht, § 22 Rn. 6. 11 Bezüglich aller hier interessierenden Artikel BGBl II 1964, S. 1261; Bekanntmachtung vom 9. 8. 1965 – BGBl II, S. 1122. 12 Statt vieler: Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 958, der eine völkerrechtliche Verpflichtung annimmt; Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 29 f. 9

II. Europäische Sozialcharta

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b) Unmittelbare Anwendbarkeit Für die Frage, ob die Norm auch unmittelbar in der Bundesrepublik angewandt werden kann, kommt es darauf an, ob der Zustimmungsakt einen Anwendungsbefehl enthält. Wird das nicht ausdrücklich angeordnet, ist dieser Wortlaut, also die materielle Regelung, auszulegen.13 Dabei ist entscheidend, ob sich der Vertrag zur unmittelbaren Anwendung eignet, also „self-executing“ ist. Voraussetzung ist erstens, dass sich die Normen nicht nur an den Staat richten, sondern nach Wortlaut, Zweck und Inhalt den Einzelnen berechtigen und verpflichten. Zweitens muss der Vertrag inhaltlich bestimmt genug sein und nicht erst einen weiteren Umsetzungsakt in nationales Recht vorsehen.14 Dann können seine Normen von deutschen Gerichten und Behörden angewandt werden.15 Die Wirkung der Europäischen Sozialcharta in Deutschland war von Anfang an umstritten.16 Da sich aus dem Transformationsgesetz nichts über sie entnehmen lässt, ist der Wortlaut der Charta ausschlaggebend.17 Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta könnte unmittelbar auf Gesetzesebene in der Bundesrepublik Deutschland gelten,18 weil die Norm bestimmt genug das Streikrecht gewährt.19 Fraglich ist nur, ob die Norm auch eine innerstaatliche Verpflichtung begründen soll. Die am häufigsten vertretenen Argumente hierzu sollen im Folgenden dargestellt werden. Bei der Auslegung völkerrechtlicher Verträge steht gemäß Art.31 Abs.1, 2 und 4 Wiener Vertragsrechtskonvention der Wortlaut der Norm im Vordergrund.20 Gemäß 13 Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, S. 175; Hohn, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 139. 14 Däubler, WSI-Mitteilungen, 1987, 186 (191); Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, S. 175 f. 15 Herdegen, Völkerrecht, § 22 Rn. 5. 16 Brox u. a./Rüthers, Rn. 124; Däubler, AuR, 1998, 144 (147); Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 58; Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 347. 17 Hohnerlein, ZESAR, 2003, 17 (23); Konzen, JZ, 1986, 157 (162). 18 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 19 Rn. 4 f.; Neubeck, Die ESC, S. 214 bejaht eine unmittelbare Anwendbarkeit für Art. 6 Nr. 4 und Art. 18 Nr. 4 ESC. 19 Statt vieler: Däubler/Däubler, Anm. 102g. 20 Herdegen, Völkerrecht, § 15 Rn. 28 f.; Ipsen, Völkerrecht, § 11 Rn. 6; Vitzthum, Begriff, Geschichte und Rechtsquellen des Völkerrechts (S. 62 f. Rn. 123); Art. 31 der Wiener Vertragsrechtskonvention (Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23. 5. 1969, Text: Sartorius II Nr. 320) lautet: „Artikel 31 Allgemeine Auslegungsregel (1) Ein Vertrag ist nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen. (2) Für die Auslegung eines Vertrags bedeutet der Zusammenhang außer dem Vertragswortlaut samt Präambel und Anlagen a) jede sich auf den Vertrag beziehende Übereinkunft, die zwischen allen Vertragsparteien anlässlich des Vertragsabschlusses getroffen wurde;

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E. Arbeitsvölkerrecht

Art. 6 Nr. 4 ESC „anerkennen“ die Vertragsstaaten das Streikrecht.21 Im Gegensatz dazu „verpflichten“ sie sich in fast allen anderen Vorschriften der Europäischen Sozialcharta nur.22 Die Vertragsstaaten wollten sich bezüglich des Streikrechts also gerade nicht nur verpflichten, sondern erkennen ein subjektives Recht der einzelnen Bürger unmittelbar an.23 Dies wird auch durch die Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt, in der sich dieser Wortlaut gegen einen rein staatenverpflichtenden durchgesetzt hat.24 Allerdings könnten die Mitgliedsstaaten der ESC diese Formulierung auch gewählt haben, weil sie davon ausgingen, dass diese Verpflichtung in den einzelnen Staaten bereits erfüllt wurde.25 Zudem ist die Entstehungsgeschichte nur hilfsweise und nach der Auslegung gemäß Art. 31 WVK anwendbar, wenn diese Auslegung mehrdeutig oder offensichtlich sinnwidrig war. Deshalb ist nach Art. 31 Abs. 2 WVK zunächst die Systematik zu untersuchen.26

b) jede Urkunde, die von einer oder mehreren Vertragsparteien anlässlich des Vertragsabschlusses abgefasst und von den anderen Vertragsparteien als eine sich auf den Vertrag beziehende Urkunde angenommen wurde. (3) Außer dem Zusammenhang sind in gleicher Weise zu berücksichtigen a) jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen; b) jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht; c) jeder in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz. (4) Eine besondere Bedeutung ist einem Ausdruck beizulegen, wenn feststeht, das die Vertragsparteien dies beabsichtigt haben.“ 21 Art. 6 Nr. 4 Europäische Sozialcharta lautet: „Um die wirksame Ausübung des Rechts auf Kollektivverhandlungen zu gewährleisten, verpflichten sich die Vertragsparteien (. . . Nr. 1–3 . . . ) und anerkennen das Recht der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber auf kollektive Maßnahmen einschließlich des Streikrechts im Falle von Interessenkonflikten, vorbehaltlich etwaiger Verpflichtungen aus geltenden Gesamtarbeitsverträgen.“ 22 Vgl. die Einleitungssätze der Art. 1–4 ESC, Art. 5 ESC, Art. 7–16 ESC, Art. 18–20 ESC. 23 IntASO/Lörcher, Nr. 320 Einleitung S. 614; Fabricius, FS Gleitze, S. 463 (499); Isele, Die Europäische Sozialcharta, S. 20, wonach die Norm deshalb self-executing ist; Mitscherlich, Das Arbeitskampfrecht der BRD und die ESC, S. 39; Neubeck, Die ESC, S. 167, 180; Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 131. 24 Mitscherlich, Das Arbeitskampfrecht der BRD und die ESC, S. 49–53. 25 Fabricius, FS Gleitze, S. 463 (500). 26 Art. 32 WVK lautet: „Artikel 32 Ergänzende Auslegungsmittel Ergänzende Auslegungsmittel, insbesondere die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsschlusses, können herangezogen werden, um die sich unter Anwendung des Artikels 31 ergebende Bedeutung zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn die Auslegung nach Artikel 31 a) die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel werden lässt oder b) zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt.“ Hierzu auch: Ipsen, Völkerrecht, § 11 Rn. 12 f.; Text der WVK: Sartorius II, Nr. 320.

II. Europäische Sozialcharta

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Im Anhang der Europäischen Sozialcharta, welcher gemäß Art. 38 S. 1 ESC Bestandteil derselben ist, ist zu Art.6 Nr.4 ESC bestimmt, dass „jede Vertragspartei für sich die Ausübung des Streikrechts durch Gesetz regeln kann, vorausgesetzt, dass jede weitere Einschränkung dieses Rechts aufgrund des Artikels 31 gerechtfertigt werden kann.“ Diese Regelung macht nur Sinn, wenn nicht nur eine Verpflichtung vorliegt.27 Denn bei einer Verpflichtung besteht ja gerade die Pflicht, die Bestimmungen durch ein Gesetz umzusetzen, und dies nochmals festzuhalten wäre überflüssig gewesen.28 Geht man jedoch davon aus, dass die unterzeichnenden Staaten ihre Verpflichtung bereits erfüllt haben sollen, erscheint es ebenfalls nachvollziehbar, dass sie die weitere Ausübung regeln können.29 Ebenso gut könnte nur klargestellt werden, dass auch die Ausübung des Streikrechts gemäß Art. 31 Abs. 1 ESC unter dessen Voraussetzungen gesetzlich eingeschränkt werden darf.30 Denn Art. 31 Abs. 1 bestimmt ohnehin, dass die „in Teil I niedergelegten Rechte und Grundsätze (. . . ) ebenso wie ihre in Teil II vorgesehene wirksame Ausübung anderen als den in diesen Teilen vorgesehenen Einschränkungen oder Begrenzungen nur unterliegen, wenn diese gesetzlich vorgeschrieben und in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutze der Rechte und Freiheiten anderer oder zum Schutze der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, der Sicherheit des Staates, der Volksgesundheit und der Sittlichkeit notwendig sind“. Der Wortlaut des Art. 32 ESC bestimmt, dass „Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts und zwei- oder mehrseitige(r) Übereinkünfte unberührt“ bleiben, solange sie „den geschützten Personen eine günstigere Behandlung einräumen“. Um aber mit innerstaatlichem Recht kollidieren zu können, müsste die ESC zumindest einige unmittelbar geltende Bestimmungen enthalten.31 Denn wenn keine Kollision denkbar ist, wäre eine solche Bestimmung für das innerstaatliche Recht nicht nötig gewesen. Die Kollisionsregel könnte dagegen auch nur den Sinn haben, die Mitgliedsstaaten vom Abbau ihrer Standards unter Hinweis auf die Europäische Sozialcharta abzuhalten.32 Diese Auslegung übersieht jedoch die Konstruktion der Charta, welche gemäß dem Einleitungssatz zu Teil I darauf abzielt, dass die folgenden Rechte und Grundsätze tatsächlich ausgeübt werden können.33

27

Däubler/Däubler, Anm. 102a; Mitscherlich, Das Arbeitskampfrecht der BRD und die ESC, S. 41. 28 Mitscherlich, Das Arbeitskampfrecht der BRD und die ESC, S. 41; Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 131 f. 29 Fabricius, FS Gleitze, S. 463 (500). 30 Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 132. 31 Däubler/Däubler, Anm. 102b; Mitscherlich, Das Arbeitskampfrecht der BRD und die ESC, S. 42; Neubeck, Die ESC, S. 168, 177 f.; Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 132. 32 Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 132. 33 Mitscherlich, Das Arbeitskampfrecht der BRD und die ESC, S. 43.

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E. Arbeitsvölkerrecht

Teil II der Europäischen Sozialcharta, welcher auch das Streikrecht enthält, bestimmt, dass sich die Vertragsparteien „durch die in den folgenden Artikeln und Absätzen festgelegten Verpflichtungen nach Maßgabe des Teil III“ binden. In diesem Teil III findet sich Art. 20 Abs. 1 a ESC, wonach Teil I der Charta nur „als eine Erklärung der Ziele anzusehen“ ist, die die Vertragsparteien mit allen geeigneten Mitteln verfolgen werden. Im Umkehrschluss dazu könnte Teil II der Charta (anders als Teil I) nicht nur eine Zielvorgabe, sondern bindend sein.34 Für die unmittelbare Anwendbarkeit spricht auch der enge Zusammenhang mit der Europäischen Menschenrechtskonvention, die unmittelbar innerstaatlich anwendbar ist. Sie ist eng mit der ESC verbunden, da letztere vor allem ausgearbeitet wurde, um die bürgerlichen und politischen Freiheiten der Europäischen Menschenrechtskonvention durch soziale Rechte zu ergänzen.35 Aufgrund dessen erwähnt die Präambel der Europäischen Sozialcharta die Europäische Menschenrechtskonvention und nennt in ihrem Absatz 2 als Ziel „die Erhaltung und Weiterentwicklung der Menschenrechte und Grundfreiheiten“. Zudem überschneidet sich das Streikrecht gemäß Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta inhaltlich mit Art. 11 der Europäischen Menschenrechtskonvention, welcher die Koalitionsfreiheit schützt. Der hohe Stellenwert der sozialen Rechte spiegelt sich auch in der Formulierung des Absatzes 4 der Präambel wider, wonach „die Ausübung sozialer Rechte sichergestellt sein muss“. Dieser großen Bedeutung entspricht eine unmittelbare Geltung am besten.36 Die Europäische Sozialcharta und die Europäische Menschenrechtskonvention wurden aber eben gerade getrennt voneinander entworfen, sodass sie nicht zwingend denselben Rechtscharakter aufweisen müssen. Da die Auslegung anhand von Wortlaut, Systematik und Sinn und Zweck zu keinem eindeutigen Ergebnis kommt, kann gemäß Art. 32 Abs. a Alt. 2 WVK ergänzend die Entstehungsgeschichte der Europäischen Sozialcharta herangezogen werden, um auszulegen, ob sie in Deutschland unmittelbar anwendbar sein soll.37 Die Entstehungsgeschichte des Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta spricht für eine bloß völkerrechtliche Verpflichtung. Die Bundesrepublik Deutschland wollte die Charta nur unterzeichnen, wenn sie kein innerstaatlich anwendbares Recht enthielte.38 Deshalb nahm man in den Anhang der Sozialcharta eine Klarstellung auf, wonach die Charta „rechtliche Verpflichtungen internationalen Charakters enthält, deren Durchführung ausschließlich der in ihrem Teil IV vorgesehenen 34

Däubler/Däubler, Anm. 102c. Eichenhofer, Sozialrecht der EU, Rn. 35 S. 43; Lörcher, NZA, 2003, 184 (187); Hdb. EU-Grundrechte/Nicolaysen, § 1 Rn. 39; Mitscherlich, Das Arbeitskampfrecht der BRD und die ESC, S. 55; Schilling, Internationaler Menschenrechtsschutz, Rn. 14 S. 8; Schweisfurth, Völkerrecht, Kap. 17 Rn. 67 S. 546. 36 Mitscherlich, Das Arbeitskampfrecht der BRD und die ESC, S. 56. 37 Zur hilfsweisen Heranziehung der Entstehungsgeschichte bei der Auslegung völkerrechtlicher Verträge: Ipsen, Völkerrecht, § 11 Rn. 18. 38 Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 133. 35

II. Europäische Sozialcharta

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Überwachung unterliegt“. Daraus schließen die Gegner der unmittelbaren Anwendbarkeit, dass die ESC kein unmittelbar geltendes Recht enthält, da sie von keinem nationalen Gericht kontrolliert werden kann.39 Gegen die Gewährleistung eines individuellen Streikrechts spricht wiederum, dass im Anhang zwar steht, sie enthalte solche Verpflichtungen, aber nicht, dass sie „nur“ solche enthalte. Zudem könnte auch gemeint sein, dass keine andere internationale Kontrolle der Charta als die nach ihrem Teil IV zulässig sein soll.40 Systematisch befindet sich die Bestimmung zudem unter „Teil III“, wohingegen sich das Streikrecht aus Art. 6 Nr. 4 ESC in Teil II befindet. Dabei ist fraglich, ob man hieraus Schlüsse ziehen kann oder die Vertragsstaaten nur in Teil III die Gefahr unmittelbar anwendbarer Bestimmungen sahen.41 Genauso wenig aufschlussreich ist das Argument, für eine unmittelbare innerstaatliche Geltung wäre ein deutlicherer Wortlaut erforderlich und zu erwarten gewesen.42 Denn gleichermaßen könnte man anführen, ein deutlicherer Wortlaut wäre erforderlich gewesen, um eine solche Geltung auszuschließen, insbesondere wenn sich die Vertragsstaaten bereits im Entstehungsprozess der Charta des Problems bewusst waren. Auch die deutschen Gerichte beschäftigten sich mit der unmittelbaren Anwendbarkeit der Europäischen Sozialcharta. Das Bundesverwaltungsgericht betrachtet die Europäische Sozialcharta als völkerrechtlichen Vertrag, der keine unmittelbaren Rechte für den Bürger begründet, sondern nur rechtspolitische Zielsetzungen enthält.43 Das Bundesarbeitsgericht ließ die Bindungswirkung der Europäischen Sozialcharta zunächst offen.44 Schließlich stellte es fest, die Frage, ob sie bereits geltendes Bundesrecht sei, sei „nicht von entscheidender Bedeutung“, da jedenfalls der Richter völkerrechtliche Verpflichtungen nicht verletzen dürfe.45 Denn die Charta sei eine von der Bundesrepublik eingegangene völkerrechtliche Verpflichtung, deren Regeln die Gerichte beachten müssen, wenn sie arbeitskampfrechtliche 39

MünchArbR Bd. 1/Birk, § 17 Rn. 98; Brox u. a./Rüthers, Rn. 124; Gebhardt, Außenseiter im Arbeitskampf, S. 43; Kitz, Die Koalitionsfreiheit, S. 1073 (1092); Konzen, JZ, 1986, 157 (103); Müller, DB, 1984, 2692 (2692); Schweisfurth, Völkerrecht, Kap. 17 Rn. 67 S. 546; Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 133; Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten/Wegener, § 5 Rn. 64. 40 Mitscherlich, Das Arbeitskampfrecht der BRD und die ESC, S. 43. 41 Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 134. 42 So aber: Brox u. a./Rüthers, Rn. 124. 43 BVerwG NVwZ 1993, 778 (778 f.) beruft sich auf den Anhang der ESC zu Teil III, wonach die Verpflichtungen nur nach Teil IV ESC überwacht werden; ansonsten wäre eine Umsetzung in einklagbares nationales Recht nötig gewesen: BVerwGE 65, 188 (196); BVerwGE 66, 268 (274) unter Berufung auf Teil III des Anhangs der ESC; die Frage offen lassend, aber jedenfalls eine völkerrechtsfreundliche Handhabung der Rechtsordnung fordernd: LAG Niedersachsen DB 1988, 1654 (1656). 44 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 64 unter A II 2 a = BAGE 33, 140 (157 f.); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 65 unter A II 2 a. 45 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 81 unter B II 2 c.

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E. Arbeitsvölkerrecht

Entscheidungen treffen.46 Deshalb sollen auch nur solche Ausnahmen von Art. 6 Nr. 4 ESC gemacht werden dürfen, die Art. 31 Abs. 1 ESC gestattet.47 Das ist auf den ersten Blick wegen Art. 31 Abs. 1 ESC, wonach Einschränkungen und Begrenzungen gesetzlich vorgeschrieben sein müssen, widersinnig, weil eine solche Einschränkung in der Bundesrepublik praktisch nicht denkbar wäre, wenn hierzu der formelle Gesetzgeber tätig werden müsste.48 Allerdings kann man auf die Rechtsprechung abstellen, die den Gesetzgeber ersetzt, indem sie gesetzesvertretendes Richterrecht schafft.49 Das Bundesarbeitsgericht sieht die Europäische Sozialcharta als völkerrechtliche Verpflichtung, welche die Gerichte als Auslegungshilfe verwenden müssen.50 Deshalb ist es naheliegend, dass sie nur aus triftigem Grund von Empfehlungen des Europäischen Ausschusses für Soziale Rechte abweichen können.51 Dem Bundesverfassungsgericht zufolge haben die Vorschriften der Europäischen Sozialcharta keinen Verfassungsrang und können deshalb nichts über Art. 9 Abs. 3 GG Hinausgehendes gewähren.52 Dennoch stellte das Gericht an anderer Stelle fest, dass die Auslegung des Grundgesetzes im Einklang mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland erfolgen müsse, selbst wenn die völkerrechtlichen Regeln später ergingen als das Grundgesetz.53 Denn es sei nicht anzunehmen, dass „der Gesetzgeber, sofern er dies nicht klar bekundet hat, von völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik abweichen oder die Verletzung solcher Verpflichtungen ermöglichen will“.54

c) Zwischenergebnis zur Wirkung der ESC Letztlich führt selbst eine methodengeleitete Auslegung des Geltungsumfangs der Europäischen Sozialcharta zu keinem eindeutigen Ergebnis in der Frage, ob Art. 6 Nr. 4 ESC in der Bundesrepublik Deutschland unmittelbar anwendbar ist, da sich sowohl für ihre unmittelbare Geltung als auch für die völkerrechtliche 46

BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 162 unter B II 2 a. BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 162 unter B II 2 a. 48 Bepler, FS Wissmann, S. 97 (106). 49 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 24; Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 137 ff.; Löwisch/Rieble in: AR-Blattei SD, Nr. 170.1 Rn. 111. 50 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 24. 51 So: ArbG Oldenburg BB 1988, 565 (565); Däubler/Däubler, Anm. 104b bezüglich der Positionen von IAO-Kontrollorganen. 52 BVerfGE 58, 233 (254) = BVerfG NJW 1982, 815 (817) lässt die Wirkung noch ausdrücklich offen; BVerfGE 88, 103 (112) stellt fest, dass die ESC mangels Verfassungsranges nichts über Art. 9 Abs. 3 GG Hinausgehendes gewährleisten könne; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 957. 53 BVerfGE 74, 358 (370); Lörcher, AuR, 1991, 97 (103). 54 BVerfG EuGRZ 1987, 203 (206). 47

II. Europäische Sozialcharta

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Verpflichtung Argumente finden. Die deutsche obergerichtliche Rechtsprechung geht übereinstimmend von einer bloß völkerrechtlichen Verpflichtung aus. Dies kritisiert der Europäische Ausschuss für Soziale Rechte als Verweigerung der Rechte, die die ESC gewährt.55 Die Europäische Sozialcharta ist also wenigstens als völkerrechtliche Verpflichtung des Staates allgemein anerkannt.56 Diese bindet den Gesetzgeber und die Gerichte im Rahmen der völkerrechtsfreundlichen Auslegung innerstaatlichen Rechts, ohne dass sich ein Bürger unmittelbar auf Rechte aus der Europäischen Sozialcharta berufen kann.57 Jedenfalls ist die völkerrechtliche Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland allgemein anerkannt und wirkungsvoll, da sie die Rechtsprechung zur völkerrechtsfreundlichen Auslegung und Rechtsfortbildung verpflichtet.

2. Art. 6 Nr. 4 ESC Fraglich ist nun, inwiefern Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta ein Streikrecht entsandter ausländischer Arbeitnehmer im deutschen Betrieb gewährleistet. Zunächst müsste die Norm auch Ausländer, die in der Bundesrepublik Deutschland arbeiten, schützen. In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob die entsandten ausländischen Arbeitnehmer nach Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta ein Streikrecht im deutschen Betrieb haben. Gemäß Punkt 1 des Anhangs der der Europäischen Sozialcharta ist der persönliche Geltungsbereich der Art. 1 bis 17 der Europäischen Sozialcharta für Ausländer nur insoweit eröffnet, als sie Staatsangehörige anderer Vertragsparteien sind und 55

Conclusions XIII-2, S. 361 bezüglich Art. 16 ESC; Hohnerlein, ZESAR, 2003, 17 (24). Statt vieler: ErfK/Dieterich, GG Art. 9 Rn. 105; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 51, 958, der den Unterschied in der Wirkungsweise für unerheblich hält, da der Richter bei Auslegung von Gesetzen und gesetzesvertretendem Richterrecht gebunden ist; Hergenröder in: AR-Blattei SD, Nr. 1550.15 Rn. 20; Zachert in: AR-Blattei SD, Nr. 1650.1 Rn. 36. 57 MAH/Moll/Altenburg, § 1 Rn. 8; Däubler, AuR, 1998, 144 (147) spricht von einer „generell akzeptierten völkerrechtsfreundlichen Interpretation“ und fordert, die Gerichte sollen das Arbeitskampfrecht anhand der ESC fortentwickeln (148); Ipsen, Völkerrecht, § 49 Rn. 14 S. 803 f., wonach es sich nur um rechtspolitische Ziele der Vertragsstaaten handelt, die sich zur Rechtsetzung verpflichten; Kitz, Die Koalitionsfreiheit, S. 1073 (1091); Konzen, JZ, 1986, 157 (103), der die Anwendung der ESC nur zur Ausfüllung von Gesetzeslücken zulassen möchte; Löwisch/Rieble in: AR-Blattei SD, Nr. 170.1 Rn. 108; Müller, AuR, 1972, 1 (3); MünchArbR Bd. 3/Otto, § 284 Rn. 54, der die ESC als Auslegungshilfe betrachtet; Staudinger BGB/Richardi, Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 836; Rieble, RdA, 2005, 200 (204); Schweitzer/Weber, Handbuch der völkerrechtlichen Praxis, Rn. 1405 S. 802; Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 139; Söllner/Waltermann/Waltermann, Rn. 138 S. 73, wonach die ESC bei der Auslegung und Anwendung des deutschen Arbeitsrechts beachtet werden muss; Zachert, NZA, 2001, 1041 (1041); Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 29. 56

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E. Arbeitsvölkerrecht

ihren rechtmäßigen Aufenthalt im Hoheitsgebiet der betreffenden Partei haben oder dort ordnungsgemäß beschäftigt sind. Hierin spiegelt sich der Grundsatz der Gegenseitigkeit, also der Reziprozität, der ungewöhnlich ist für einen Menschenrechtsvertrag und sich ansonsten vor allem in bilateralen Übereinkommen findet.58 Die entsandten Arbeitnehmer stammen aus einem Vertragsstaat.59 Folglich sind sie Staatsangehörige einer anderen Vertragspartei der ESC. Da sie zudem in Deutschland jedenfalls ihren rechtmäßigen Aufenthalt haben, ist der persönliche Anwendungsbereich des Art. 6 der Europäischen Sozialcharta eröffnet.

a) Auslegung Für die Zulässigkeit des Unterstützungsstreiks spricht Teil I Nr. 6 der Europäischen Sozialcharta, wonach das Recht auf Kollektivverhandlungen zu den Leitprinzipien der Charta gehört. Gemäß Teil II Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta ist „das Recht der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber auf kollektive Maßnahmen einschließlich des Streikrechts bei Interessenkonflikten, vorbehaltlich etwaiger Verpflichtungen aus Gesamtarbeitsverträgen“, anzuerkennen. Dem wird entnommen, dass das Streikrecht nicht auf tariflich regelbare Ziele beschränkt ist, sodass Streiks zur Unterstützung anderer zulässig sind.60 Der Wortlaut enthält auch keinen Hinweis darauf, dass nur eigene Interessenkonflikte ein Recht auf kollektive Maßnahmen auslösen.61 Systematisch besteht ein Zusammenhang mit Art. 5 ESC, welcher die Freiheit gewährleistet, internationale Organisationen zu bilden und ihnen beizutreten. Hieraus folgt, dass der Schutz der Arbeitnehmerinteressen nicht an einer Staatsgrenze enden soll.62 Allerdings ist gemäß dem Einleitungssatz zu Art. 6 der Europäischen Sozialcharta das Recht auf kollektive Maßnahmen nur anerkannt, „um die wirksame Ausübung des Rechts auf Kollektivverhandlungen zu gewährleisten“. Hieraus wird geschlossen, dass Arbeitskämpfe eng mit der Tarifautonomie (gemäß Art. 6 58

Neubeck, Die ESC, S. 69. Zu den Unterzeichnern gehört die Mehrzahl der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union. Zum Stand der Ratifikation: Nipperdey I Arbeitsrecht Nr. 1152 (ESC) Fn. 1 oder http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=035&CM=2&DF=25/ 08/04&CL=GER (Stand: 18. 11. 2008); zu den Erklärungen und Vorbehalten der einzelnen Länder: http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeDeclarations.asp?NT=035&CM= 2&DF=25/08/04&CL=GER&VL=1 (Stand: 18. 11. 2008); hierzu führen auch die Verweise des Deutschen Instituts für Menschenrechte unter http://www.institut-fuer-menschenrechte. de/webcom/show_article.php/_c-568/_nr-3/_p-1/i.html (Stand: 18. 11. 2008). 60 Conclusions II, S. 28; Conclusions XVI-2 Bd. 2, S. 740; Conclusions XVI-1 Bd. 2, S. 689; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 34; Kovacs, Comparative labor law and policy journal, 2005, 445 (449, 450 f., 460); Rebhahn, GS Heinze, S. 649 (654). 61 Hayen/Ebert, AuR, 2008, 19 (24). 62 Mitscherlich, Das Arbeitskampfrecht der BRD und die ESC, S. 141. 59

II. Europäische Sozialcharta

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Nr. 2 der Europäischen Sozialcharta „Gesamtarbeitsverträge“, also Tarifverträge) verknüpft und nur zum Ausgleich tariflicher Interessenkonflikte gedacht sind, sodass ein Sympathiearbeitskampf nicht erfasst sein könnte.63 Die Formulierung des Art. 6 Einleitungssatz der Europäischen Sozialcharta kann aber auch bedeuten, dass der Streik nur das Recht auf Kollektivverhandlungen irgendwelcher Arbeitnehmer wahren muss – oder zumindest solcher, die sich wegen wirtschaftlicher Verflechtung gegen denselben sozialen Gegenspieler wenden –, sodass ein Sympathiearbeitskampf wiederum erlaubt wäre.64 Zudem muss das Ziel von Kollektivverhandlungen nicht notwendig ein Tarifvertrag sein, da gemäß Art. 6 Nr. 2 der Europäischen Sozialcharta Verfahren für freiwillige Verhandlungen mit dem Ziel, die Beschäftigungsbedingungen durch Gesamtarbeitsverträge zu regeln, gefördert werden sollen, soweit dies notwendig und zweckmäßig ist. Gesamtarbeitsverträge müssen also nicht in jedem Fall geschlossen werden. Art. 20 ESC sieht desweiteren vor, dass Art. 5 ESC (das Vereinigungsrecht) und Art. 6 ESC (das Recht auf Kollektivverhandlungen) nicht unbedingt beide gleichzeitig als bindend anerkannt werden müssen.65 Deshalb besteht kein zwingender Zusammenhang zwischen Vereinigungsfreiheit, Tarifverträgen und Streikrecht.66 Folglich ist jeder Streik, also auch der Sympathiestreik, durch das Streikrecht gemäß Art. 6 Nr. 4 ESC erfasst.67

b) Deutsche Rechtsprechung Erstmalig erwähnte das Bundesarbeitsgericht Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta mit der Bemerkung, die Vorschrift erwähne Arbeitskampfmaßnahmen und gehe von ihrem rechtlichen Bestand aus, ohne sie zu regeln.68 In späteren Entscheidungen ging das Gericht nur darauf ein, dass die Norm auch Aussperrun-

63 BAG NZA 1985, 504 (507) = BAG DB 1985, 1695 (1697); Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 34; Kitz, Die Koalitionsfreiheit, S. 1073 (1092 f.); Sproedt, Koalitionsfreiheit und Streikrecht, S. 82. 64 Mitscherlich, Das Arbeitskampfrecht der BRD und die ESC, S. 140. 65 Vielmehr gibt es gemäß Art. 20 ESC die Möglichkeit zur selektiven Anerkennung ausgewählter Artikel der Charta, solange insgesamt mindestens zehn Artikel oder fünfundvierzig nummerierte Absätze anerkannt werden, von denen mindestens fünf Artikel vorgegeben sind. Zu den Erklärungen und Vorbehalten der einzelnen Staaten siehe http://www.conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeDeclarations.asp?NT=035&CM= 2&DF=25/08/04&CL=GER&VL=1 (Stand: 18. 11. 2008). 66 Fabricius, FS Gleitze, S. 463 (476 f.); Kohte/Doll, ZESAR, 2003, 393 (396). 67 Däubler, FS Hanau, S. 489 (496); Kohte/Doll, ZESAR, 2003, 393 (398); Lörcher, WSI-Mitteilungen, 1987, 227 (233); Mitscherlich, Das Arbeitskampfrecht der BRD und die ESC, S. 138; Neubeck, Die ESC, S. 155; Ramm, RdA, 1968, 412 (416). 68 BAG AP GG Art. 9 Nr. 43 unter B 1.

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E. Arbeitsvölkerrecht

gen erfasse, und ließ den sonstigen Inhalt der Europäischen Sozialcharta offen.69 Allerdings stellte das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich fest, dass die Bundesrepublik Deutschland keine völkerrechtliche Verpflichtungen übernommen habe, „die über das geltende Tarif- und Arbeitskampfrecht hinaus gingen“.70 Die generelle Unzulässigkeit des Unterstützungsstreiks leitete das Bundesarbeitsgericht aus dem Einleitungssatz des Art. 6 der Europäischen Sozialcharta ab, wonach die wirksame Ausübung des Rechts auf Kollektivverhandlungen zu gewährleisten ist.71 Dies relativierte erstmals ein Urteil aus dem Jahr 2002, wonach die generalisierende Aussage, Arbeitskämpfe seien stets nur zur Durchsetzung tarifvertraglich regelbarer Ziele zulässig, in Hinblick auf Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta einer erneuten Überprüfung bedürfe.72 Denn der Sachverständigenausschuss des Europarats hielt das Verbot aller solcher Streiks für unvereinbar mit den Garantien des Art. 6 Nr. 4 ESC. Seitdem verwies das Bundesarbeitsgericht häufiger auf die Europäische Sozialcharta. So bemerkte es, dass die Friedenspflicht als Verpflichtung aus einem Gesamtarbeitsvertrag (also einem Tarifvertrag) in Einklang mit Art. 6 Nr. 4 ESC gewahrt werden muss und deshalb das Streikrecht beschränken kann.73 Zudem sei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine gesetzlich vorgeschriebene, in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutze der Rechte und Freiheit anderer notwendige Beschränkung des Streikrechts gemäß Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta.74 Dabei setzt das Gericht das gesetzesvertretende Richterrecht mit gesetzlich Vorgeschriebenem gleich und stellt somit klar, dass ein formelles Gesetz 69 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 64 unter A II 2 a = BAGE 33, 140 (157 f.); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 65 unter A II 2 a; BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 84 unter II 1 c. 70 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 65 unter A II 2 a; Bedenken hatte dagegen das ArbG Gelsenkirchen NZA-RR 1998, 352 (354), das die Entscheidung in dieser Frage aber aus formal- und prozessrechtlichen Gründen dahinstehen ließ. 71 BAGE 48, 160 (170) = BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 85 unter II 3 d = BAG DB 1985, 1695 (1697); BAGE 58, 343 (350) = BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 106 unter A I 4, wonach eine enge Zuordnung des Arbeitskampfes zu den Kollektivverhandlungen besteht; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 957, 1138. Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta lautet: „Um die wirksame Ausübung des Rechts auf Kollektivverhandlungen zu gewährleisten, verpflichten sich die Vertragsparteien (. . . ) und anerkennen das Recht der Arbeitnehmer und Arbeitgeber auf kollektive Maßnahmen einschließlich des Streikrechts im Falle von Interessenkonflikten, vorbehaltlich etwaiger Verpflichtungen aus geltenden Gesamtarbeitsverträgen.“ 72 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 162 unter B II 3 a. 73 BAGE 104, 155 (167); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 18. 74 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 24. Art. 31 Abs. 1 ESC lautet: „Die in Teil I niedergelegten Rechte und Grundsätze dürfen nach ihrer Verwirklichung ebenso wie ihre in Teil II vorgesehene wirksame Ausübung anderen als den in diesen Teilen vorgesehenen Einschränkungen oder Begrenzungen nur unterliegen, wenn diese gesetzlich vorgeschrieben und in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutze der Rechte und Freiheiten anderer oder zum Schutze der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, der Sicherheit des Staates, der Volksgesundheit und der Sittlichkeit notwendig sind.“

II. Europäische Sozialcharta

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nicht notwendig ist, um das Streikrecht gemäß Art. 31 ESC einzuschränken.75 Das Streikrecht kann demgemäß anhand dieser Norm genauso wenig generell auf das Tarifgebiet beschränkt werden, wie ein gewerkschaftlicher Unterstützungsstreik grundsätzlich unangemessen sein kann.76 Allerdings untermauert das Gericht nur bereits gefundene Ergebnisse mit Hilfe der Europäischen Sozialcharta und zeigt dadurch vor allem, dass es die völkerrechtliche Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland ernstnimmt.77 Daran zeigt sich wiederum, dass die Charta als lediglich völkerrechtlich bindend betrachtet wird, wodurch zugleich eine Geltung auf Ebene eines Bundesgesetzes verneint wird.

c) Europäischer Ausschuss für Soziale Rechte Der Sachverständigenausschuss prüft nach der Europäischen Sozialcharta gemäß Art. 24 f. ESC deren Einhaltung und beeinflusst so die Rechtsentwicklung und Auslegung.78 Er stellte einen Verstoß des deutschen Richterrechts gegen Art. 6 Nr. 4 ESC fest, da das Richterrecht vorsieht, dass ein Streik nur dann möglich ist, wenn er tarifvertraglich regelbare Ziele verfolgt und ihn eine Gewerkschaft führt.79 Demnach müssten Proteststreiks und Solidaritätsstreiks zulässig sein, ebenso wie

75 Anders, aufgrund des Wortlauts „gesetzlich vorgeschrieben“ ein formelles Gesetz fordernd: Bepler, FS Wissmann, S. 97 (106). 76 BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rn. 31, 40; Auszug aus dem Bericht des Regierungsausschusses der Europäischen Sozialcharta (XIII-4) an das Ministerkomitee des Europarats, AuR 1998, 154 (155); Empfehlung zur Anwendung der Europäischen Sozialcharta durch Deutschland während des Zeitraums v. 1993–1994 (13. Kontrollzyklus Teil IV), beschlossen v. Ministerkomitee am 3. Februar 1998, AuR 1998, 156 (156). 77 Vgl. auch BAGE 104, 155 (167). 78 BAGE 33, 140 (156); Hdb. EU-Grundrechte/Nowak, § 30 Rn. 16 spricht von der hohen politischen Bedeutung der ESC; Hohnerlein, ZESAR, 2003, 17 (24), wonach Österreich bereits mehrfach die Gesetze änderte, nachdem Mängel festgestellt wurden. Deutschland dagegen ignorierte die Vorgaben bislang; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 21 Rn. 33; Kohte/Doll, ZESAR, 2003, 393 (395) sprechen von einem „gewissen Richtliniencharakter“; Steinmeyer, FS Baron von Maydell, S. 61 (64). 79 Vgl. zur Kontrollierbarkeit des Richterrechts: ECSR, Digest of the Case Law Dec. 2006, Nr. 198 S. 209; zum Verstoß gegen Art. 6 Nr. 4 ESC durch die Voraussetzung, dass ein Streik immer auf den Abschluss eines Tarifvertrags gerichtet sein muss: ECSR, Digest of the Case Law Dec. 2006, Nr. 208 S. 210 und: Conclusions IV S. 48 (50); zum Verstoß dadurch, dass nur Gewerkschaften zum Streik aufrufen dürfen: Conclusions IV S. 48 (50); Fabricius, Streik und Aussperrung im Internationalen Recht, S. 35 verlangt, dass ein Streik nach Art. 6 Nr. 4 ESC nur um besonders qualifizierte Interessen zulässig sein soll; IntASO/Lörcher, Nr. 320 Einleitung S. 609; Europarat, Die Europäische Sozialcharta, S. 138.

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E. Arbeitsvölkerrecht

nicht gewerkschaftlich geführte Streiks.80 Einschränkungen wären nur in Einklang mit Art. 31 ESC zu rechtfertigen.81 Dagegen sind politische Streiks nicht von Art. 6 Nr. 4 ESC geschützt.82

d) Recht, direkte Streikarbeit zu verweigern Zu dem Recht, direkte Streikarbeit zu verweigern, finden sich bislang keine Anhaltspunkte. Der Einsatz von Streikbrechern berührt das Streikrecht nur insofern, als er die Wirkung des Streiks abmildert. In diesem Kontext befasste sich der Ausschuss damit, ob Beamte in der Bundesrepublik zulässigerweise Streikarbeit leisten durften. Er kam zu dem Ergebnis, dass eine Einschränkung des Streikrechts vorlag, welche mangels eines Gesetzes nicht durch Art. 31 ESC gerechtfertigt war.83 Hieraus lassen sich aber nur begrenzt Schlüsse auf ein Verweigerungsrecht ziehen, da die Streikarbeit in dem entschiedenen Fall ja geleistet und nicht verweigert wurde. Nimmt man an, das Verweigerungsrecht folge nicht aus der Suspendierung der Arbeitspflicht, sondern daraus, dass die Streikarbeit nicht arbeitsvertraglich geschuldet ist, kann man argumentieren, dass das Verweigerungsrecht nationalem Individualarbeitsrecht unterfällt. Das führt aber zu widersprüchlichen Ergebnissen, wenn entsandte Arbeitnehmer im deutschen Betrieb ein Streikrecht haben, während das Recht ihres Herkunftsstaates im konkreten Fall kein Recht gewährt, Streikarbeit zu verweigern. Um solche Wertungswidersprüche zu vermeiden, muss das Arbeitskampfgeschehen einheitlich nach dem Arbeitskampfstatut bewertet werden. Dann scheidet eine Herleitung des Weigerungsrechts aus dem Individualarbeitsrecht aus. Stattdessen folgt das Recht, direkte Streikarbeit zu verweigern, aus Art. 9 Abs. 3 GG. Es ist Teil des Arbeitskampfrechts, sodass das nationale Individualarbeitsrecht die Sozialcharta nicht verdrängen kann. Das Verweigerungsrecht ist im Zusammenhang mit der Europäischen Sozialcharta anzuerkennen, weil das in ihr enthaltene Streikrecht weit gefasst ist und der Arbeitsvertrag während eines Streiks suspendiert ist.84

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Conclusions XII-2 S. 113, wonach gemäß der ESC der Streik nicht auf einen Tarifvertrag gerichtet oder von einer Gewerkschaft geführt sein muss; IntASO/Lörcher, Nr. 320 Einleitung S. 615. 81 ECSR, Digest of the Case Law Dec. 2006, Nr. 209 S. 210; Conclusions X-1 S. 76. 82 Auszug aus dem Bericht des Regierungsausschusses der Europäischen Sozialcharta (XIII-4) an das Ministerkomitee des Europarats, AuR 1998, 154 (155); Samuel, Fundamental social rights, S. 153. 83 Samuel, Fundamental social rights, S. 161 f. 84 Zu den Auswirkungen eines Streiks auf den Arbeitsvertrag: Samuel, Fundamental social rights, S. 164.

III. Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte

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e) Zwischenergebnis zum Aussagegehalt des Art. 6 Nr. 4 ESC Gemäß Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta besteht nicht nur ein Streikrecht im Rahmen eines Hauptarbeitskampfes, sondern auch ein Unterstützungsstreik ist grundsätzlich zulässig. Demnach haben entsandte ausländische Arbeitnehmer im deutschen Betrieb gemäß Art. 6 Nr. 4 ESC ein Streikrecht im deutschen Betrieb. Wenn sie ein unmittelbares oder mittelbares Interesse am Ausgang des Arbeitskampfes haben, folgt das aus ihrer Beteiligung am rechtmäßigen Hauptarbeitskampf. Haben sie kein solches Interesse, haben sie ein Streikrecht, soweit sie an einem rechtmäßigen Unterstützungsstreik teilnehmen. Sie haben ebenfalls ein Recht, Streikarbeit im deutschen Betrieb zu verweigern.

III. Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte Gemäß Art. 8 Abs. 1 d des UNO-Menschenrechtspakts über die wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte verpflichten sich die Vertragsstaaten, das Streikrecht zu gewährleisten, soweit es in Übereinstimmung mit der innerstaatlichen Rechtsordnung ausgeübt wird.85 Die innerstaatliche Rechtsordnung begrenzt also das durch den Pakt garantierte Streikrecht, welches nur im Rahmen des bestehenden innerstaatlichen Rechts garantiert ist.86 Demzufolge kann der Pakt nicht mehr gewähren als es das innerstaatliche Recht ohnehin vorsieht.87 Vielmehr soll die nationale Rechtsordnung definieren, was sie unter einem Streik versteht und somit schützt.88 Demnach verbietet er letztlich nur Sondergesetze gegen den Streik.89 Das Streikrecht erfasst also immer bloß das von der jeweiligen nationalen Rechtsordnung ohnehin Gewährte. Deshalb kann aus dem IPWSKR nicht die Zulässigkeit des Sympathiestreiks folgen, wenn sich das nicht schon aus deutschem Recht ergibt. Für das Streikrecht entsandter ausländischer Arbeitnehmer im deutschen Betrieb bedeutet das, dass es wie nach deutschem Recht in allen geprüften Konstellationen besteht und aus der Koalitionsfreiheit zusätzlich das Recht folgt, Streikarbeit zu verweigern. 85 Text: IntASO, Nr. 130; Hergenröder, Der Arbeitskampf im Europäischen Zusammenhang, S. 49 (56); MAH/Moll/Altenburg, § 1 Rn. 7; Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 29. 86 MünchArbR Bd. 1/Birk, § 17 Rn. 20; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 20 Rn. 52 S. 184; MünchArbR Bd. 3/Otto, § 284 Rn. 57. 87 Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 86 nimmt aber eine dahingehende Indizwirkung der Vorschrift an, grenzüberschreitende Arbeitskämpfe jedenfalls in den Fällen zuzulassen, wenn nationale Arbeitskämpfe keinen Druck mehr auf den Gegner ausüben können. 88 Beyerlin, Vereinte Nationen, S. 1153 (1165). 89 Reuter, ZfA, 1990, 535 (544).

122

E. Arbeitsvölkerrecht

Die Bundesrepublik Deutschland unterzeichnete den Internationalen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte der UNO vom 16. 12. 1966 am 9. Oktober 1968.90 Er trat am 3. Januar 1976 in Kraft,91 doch seine Wirkung in der Bundesrepublik Deutschland ist umstritten.92 Gemäß Art. 8 Abs. 1 des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte verpflichten sich die Vertragsstaaten, „Rechte zu gewährleisten“. Gemäß Art. 2 Abs. 1 des Paktes sind die Vertragsstaaten nur verpflichtet, unter Ausschöpfung aller Möglichkeiten Maßnahmen zu treffen, um nach und nach mit allen geeigneten Mitteln die volle Verwirklichung der im Pakt genannten Rechte zu erreichen. Deshalb wird meist angenommen, dass der Pakt nur die Bundesrepublik Deutschland als Staat bindet, ohne individuelle Rechte zu begründen.93 In diesem Fall sind die deutschen Richter gemäß dem Gebot der völkerrechtsfreundlichen Auslegung verpflichtet, diesen Internationalen Pakt zu beachten, wenn sie bestehende Gesetze auslegen und gesetzesvertretendes Richterrecht schaffen.94 Der Sachverständigenausschuss (Ausschuss für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte) des Wirtschafts- und Sozialrats hat zwar keine unmittelbar wirkenden Sanktionsmöglichkeiten. Seine Vorschläge, Empfehlungen und allgemeinen Bemerkungen beeinflussen aber die

90

Die Bundesrepublik Deutschland unterzeichnete den Pakt am 9. 10. 1968, der Bundestag stimmte ihm durch Gesetz vom 23. 11. 1973 zu (BGBl II, S.1569), anschließend wurde er durch die Ratifizierung für Deutschland bindend. Er wurde 1976 völkerrechtlich verbindlich, als eine ausreichende Zahl von Staaten beigetreten war; IntASO/Kittner, Nr. 130 S. 147; zum Stand der Ratifikationen siehe http://www.ohchr.org/english/countries/ratification/3.htm (Stand: 2. 8. 2007). 91 Bekanntmachung vom 9. 3. 1976, BGBl II, S. 428; Universität Heidelberg, Recht des Arbeitskampfes, S. 10. 92 Hergenröder, Der Arbeitskampf im Europäischen Zusammenhang, S. 49 (56); MAH/ Moll/Altenburg, § 1 Rn. 8 halten ihn für unmittelbar anwendbares Bundesrecht. 93 Beyerlin, Vereinte Nationen, S. 1153 (1161 f.); MünchArbR Bd. 1/Birk, § 17 Rn. 16; Birk u. a., Gesetz zur Regelung kollektiver Arbeitskonflikte, S. 23; EAS/Hergenröder, B 8400 Rn. 10; Kasseler Handbuch Bd. 2/Bengelsdorf , 5.2 Rn. 25 S. 542 geht von bloßen „Zielvorstellungen“ aus; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 51; Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 86; IntASO/Kittner, Nr. 130 S. 148; Hobe/ Kimminich, Einführung in das Völkerrecht, S. 405; MünchArbR Bd. 3/Löwisch/Rieble, § 243 Rn. 91; Völkerrechtsprechung/Hoffmann, 118 S. 656; Seiter, RdA, 1981, 65 (70); Sproedt, Koalitionsfreiheit und Streikrecht, S. 47 f. mit dem Argument, Art. 8 IPWSKR sei „zu vage und allgemein formuliert“, und dem Hinweis auf das Berichtssystem gemäß Art. 16 und 17 IPWSKR (S. 48). Die andere Ansicht hält den Pakt für unmittelbar geltendes Bundesrecht: MAH/Moll/Altenburg, § 1 Rn. 8 94 MünchArbR Bd. 1/Birk, § 17 Rn. 16 spricht von einer „Wirkung im politischpsychologischen Bereich“ (§ 17 Rn. 22 S. 197); IntASO/Kittner, Nr. 130 S. 148; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 51; Seiter, RdA, 1981, 65 (70); Simma, FS Bernhardt, S. 579 (585); Zuleeg, RdA, 1974, 321 (324); allgemein zur völkerrechtskonformen Auslegung: Schweitzer, Staatsrecht III, Rn. 440c; Universelles Völkerrecht/Simma, § 860.

IV. IAO-Übereinkommen

123

Rechtsentwicklung und die Interpretation innerstaatlichen Rechts.95 Aussagen zum Streikrecht finden sich bislang nicht.

IV. IAO-Übereinkommen Die Verfassung der Internationalen Arbeitsorganisation enthält keine selbständigen Regeln zum Streik.96 Ein Streikrecht könnte sich aber aus den Übereinkommen Nr. 87 und Nr. 98 der IAO zur Vereinigungsfreiheit ergeben. Dazu müssten die Übereinkommen erstens in der Bundesrepublik Deutschland anwendbar sein und zweitens ein Streikrecht enthalten. Insbesondere ist fraglich, ob dieses Streikrecht entsandte ausländische europäische Arbeitnehmer im deutschen Betrieb erfasst. Der Sachverständigenausschuss für die Durchführung der Übereinkommen und Empfehlungen und der Ausschuss für Vereinigungsfreiheit überwachen die Erfüllung der Abkommen. Währenddessen entscheidet der Internationale Gerichtshof gemäß Art. 37 Nr. 1 Alt. 2 der IAO-Verfassung verbindlich über die Auslegung der Übereinkommen.97 Er erließ aber noch keine Entscheidung, die das Arbeitskampfrecht betraf.98 Es finden sich auch keine einschlägigen schwebenden Verfahren. Die Empfehlungen des Sachverständigenausschusses haben jedoch auch keine bindende Wirkung, sondern vor allem politische Bedeutung.99

1. Übereinkommen Nr. 87 und Nr. 98 Aus diesen Übereinkommen könnte ein Streikrecht folgen, welches auch den Sympathiestreik beinhaltet. Deutschland ratifizierte beide.100 Das Streikrecht findet

95

IntASO/Kittner, Nr. 130 S. 149; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 21 Rn. 35. Rebhahn, ZESAR, 2008, 109 (111); Schneider, Die Vereinbarkeit des deutschen Arbeitskampfrechts, S. 14. 97 Text: IntASO, Nr. 201. 98 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 21 Rn. 34; MünchArbR Bd. 3/Otto, § 284 Rn. 56. 99 Birk u. a., Gesetz zur Regelung kollektiver Arbeitskonflikte, S. 28; ErfK/Dieterich, GG Art. 9 Rn. 108; Hergenröder, Der Arbeitskampf im Europäischen Zusammenhang, S. 49 (57); Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 7, 33; Weiss, FS Richardi, S. 1093 (1097, 1099), wonach auf den Imageverlust nach einer Rüge gesetzt wird, die als „mobilisation of shame“ bezeichnet wird. 100 Das Übereinkommen Nr. 87 vom 9. 7. 1948 ist in der BRD gemäß Art. 15 des Übereinkommens seit dem 20. 3. 1958 in Kraft: Deutsche Fassung BGBl II 1956, S. 2072 ff., Bekanntmachung BGBl II 1958, S. 113, Text: IntASO, Nr. 210; das Übereinkommen Nr. 98 vom 1. 7. 1949 trat in der BRD gemäß Art. 8 des Übereinkommens am 8. 6. 1957 in Kraft: Deutsche Fassung BGBl II 1955, S. 1122, Bekanntmachung BGBl II 1957, S. 1231, Text: IntASO, Nr. 211. 96

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E. Arbeitsvölkerrecht

sich zwar in keinem der Übereinkommen ausdrücklich wörtlich garantiert,101 möglicherweise ist es jedoch dennoch wegen des Sinnzusammenhangs immanent enthalten.

a) Übereinkommen Nr. 87 Diejenigen, die sich gegen eine Streikrechtsgarantie in Übereinkommen Nr. 87 aussprechen, stützen dies auf Argumente aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des Textes. Gemäß Art. 8 Nr. 1 des Übereinkommens Nr. 87 haben sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber und ihre Organisationen gleich anderen Personen und organisierten Gemeinschaften bei der Ausübung der ihnen durch dieses Übereinkommen zuerkannten Rechte an die Gesetze zu halten. Das bedeutet, dass das jeweilige innerstaatliche Recht die Grenze der Betätigungsfreiheit darstellt.102 Daraus schließen die Gegner eines Streikrechts, dass das Übereinkommen Nr. 87 keine Rechte verleihe, die nicht schon die nationale Rechtsordnung gewähre, und nur die Vereinigungsfreiheit und das Recht zu Kollektivverhandlungen geschützt seien.103 Dagegen spricht aber wiederum, dass Art. 9 Nr. 1 des Übereinkommens die Anwendung der darin gewährten Rechte auf das Heer und die Polizei der Bestimmung durch den innerstaatlichen Gesetzgeber überlässt. Diese Norm wäre überflüssig, wenn die innerstaatlichen Gesetze ohnehin die gewährten Rechte begrenzen könnten.104 Folglich kann der Staat nicht unbegrenzt über die gewährten Rechte verfügen. Stattdessen könnte er sie – in Einklang mit Art. 8 Nr. 1 des Übereinkommens – einschränken, solange die Ziele des Streiks außerhalb des Schutzbereichs des Übereinkommens liegen oder es in bestimmten Konstellationen erforderlich ist, um andere Rechtsgüter zu schützen, wobei die Betätigungsfreiheit der Koalitionen grundsätzlich anerkannt bleiben müsste.105 Gegen ein Streikrecht spricht möglicherweise auch die Entstehungsgeschichte des Übereinkommens, die gemäß Art. 32 Abs. a Alt. 2 WVK bei unklarem Aus-

101

Reuter, ZfA, 1990, 535 (544) folgert deshalb, dass die Überwachungsausschüsse der IAO eine „ungehörige Kompetenzüberschreitung“ begehen, wenn sie ein Streikrecht anerkennen; Schneider, Die Vereinbarkeit des deutschen Arbeitskampfrechts, S. 41 spricht nach der Interpretation von Wortlaut und Systematik von Unsicherheiten. 102 Däubler, Der Streik im öffentlichen Dienst, S. 172; Gitter, ZfA, 1971, 127 (133). 103 BAG AP GG Art. 9 Nr. 64 unter A II 2 b, wonach das Übereinkommen Nr. 87 „die Koalitionsfreiheit nur in ganz allgemeiner Form“ gewährleistet und nicht darüber hinausgeht, was ohnehin durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet ist; so auch die Stellungnahme der Bundesregierung auf BT.-Drs. 12/3495, S. 19; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 20 Rn. 46, § 24 Rn. 7; Löwisch/Löwisch/Rieble, S. 43, Rn. 112. 104 Schneider, Die Vereinbarkeit des deutschen Arbeitskampfrechts, S. 91. 105 Schneider, Die Vereinbarkeit des deutschen Arbeitskampfrechts, S. 93.

IV. IAO-Übereinkommen

125

legungsergebnis hilfsweise herangezogen werden kann.106 Die Verfasser gingen, entgegen einer Aufforderung des ECOSOC, das Streikrecht zu klären, nicht darauf ein.107 Deshalb findet sich das Streikrecht auch nicht ausdrücklich im Wortlaut des Übereinkommens.108 Es trotzdem hieraus abzuleiten könnte bedeuten, den Willen der Vertragsparteien zu ignorieren, die einen so wichtigen Punkt hätten ausdrücklich regeln müssen.109 Andererseits spricht sich das Übereinkommen auch nicht gegen ein Streikrecht aus, sodass es auch als selbstverständlich hätte vorausgesetzt sein können.110 Genauso könnte es auch nicht geregelt worden sein, weil aufseiten der Arbeitnehmer befürchtet wurde, dies könnte das Streikrecht unangemessen beschränken.111 Das Streikrecht ist aber erforderlich, weil es eines der bedeutendsten Mittel ist, um die gewerkschaftlichen Rechte aus den Übereinkommen Nr. 87 und Nr. 98 überhaupt effektiv ausüben zu können.112 Deshalb ist es immanent von Art. 3, 8 und 10

106 Zur hilfsweisen Heranziehung der Entstehungsgeschichte bei der Auslegung völkerrechtlicher Verträge: Ipsen, Völkerrecht, § 11 Rn. 18. 107 Betten, International Labour Law, S. 108; Böhmert, Das Recht der ILO, S. 110; ausführlich zur Entstehungsgeschichte: Körner-Dammann, Bedeutung und faktische Wirkung von ILO-Standards, S. 53–55; der ECOSOC (Economic and Social Council) ist der Wirtschafts- und Sozialrat der Vereinten Nationen. 108 Burchardt, Streikrecht und internationale Verpflichtungen, S. 15; Sproedt, Koalitionsfreiheit und Streikrecht, S. 87, die deshalb ein Streikrecht ablehnen. 109 Stellungnahme der Bundesregierung auf BT.-Drs. 12/3495, S.19, die einen Verstoß gegen das Prinzip des Vertrauensschutzes und die Rechtssicherheit sieht; Böhmert, Das Recht der ILO, 110 f.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 53 spricht – unabhängig von einem konkreten Übereinkommen – von der Neigung der Sachverständigen-Ausschüsse, „mehr aus den Texten herauszulesen, als die Unterzeichner hineinlegen wollten“. Hier gilt es bei der jeweiligen konkreten Auslegung aber zu beachten, dass gemäß Art. 31 Abs. 3 Abs. a, b WVK auch jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen und jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht, zu berücksichtigen sind. Zu der dynamischen Auslegung, die eine starre Bindung an den historischen Parteiwillen verbietet und Begriffswandlungen berücksichtigen kann, sofern die Pareien und die allgemeine Auffassung einen Begriff als offen für Begriffswandlungen bestrachten: Herdegen, Völkerrecht, § 15 Rn. 33; Ipsen, Völkerrecht, § 11 Rn. 21. 110 Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (CE), ILO Geneva, General Survey 1994, Report III, Part 4 B, Nr. 142. 111 Körner-Dammann, Bedeutung und faktische Wirkung von ILO-Standards, S. 55. 112 Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (CE), ILO Geneva, General Survey 1983, S. 62 Nr. 200; Freedom of Association, Digest of decisions and principles of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO, 1985, S. 73 Nr. 363; Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (CE), ILO Geneva, General Survey 1994, Report III, Part 4 B, Nr. 147; Böhmert, Das Recht der ILO, S. 110; Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 88 f.

126

E. Arbeitsvölkerrecht

des Übereinkommens Nr. 87 gedeckt.113 Sinn und Zweck des Übereinkommens ist zudem, die Koalitionsfreiheit in all ihren Erscheinungsformen zu schützen.114 So schützt Art. 3 des Übereinkommens Nr. 87 die Koalitionsfreiheit, welche weder beschränkt noch behindert werden darf (Nr. 2) und das Streikrecht umfasst. Zudem wurde das Streikrecht in § 15 der resolution concerning trade union rights and their relation to civil liberties aus dem Jahr 1970 ausdrücklich erwähnt.115 Auch Art. 2 Alt. 1 des Übereinkommens, wonach die Arbeitnehmer das Recht haben, ohne vorherige Genehmigung Organisationen nach eigener Wahl zu bilden und solchen beizutreten, bedeutet, dass ein Streikrecht garantiert ist, ohne welches die Vereinigungsfreiheit leerliefe.116 Dem Sachverständigenausschuss zufolge sind aus Art. 5 des Übereinkommens Nr. 87 über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechts vom 9. 7. 1948 auch internationale Zusammenschlüsse geschützt, sodass nicht nur nationale Sachverhalte erfasst werden und auch Ausländer ein Streikrecht in der Bundesrepublik haben. Auch ein Sympathiestreik ist grundsätzlich zulässig. Das folgt aus Art. 10 des Übereinkommens Nr. 87, wonach es genügt, wenn eine Gewerkschaft mit einer kollektiven Maßnahme ganz allgemein „Interessen der Arbeitnehmer“ fördern will. Ein Streik muss also nicht den Abschluss eines Tarifvertrags mit dem eigenen, verhandelnden Arbeitgeber bezwecken. Es genügt vielmehr, dass die Interessen der Koalitionsmitglieder vertreten werden. Solange also nicht ausnahmsweise das Arbeitgeberinteresse überwiegt, ist der Sympathiestreik nach dem Übereinkommen Nr. 87 der IAO grundsätzlich zulässig, jedenfalls solange es sich um einen zeitlich begrenzten Demonstrationsstreik handelt.117 Allerdings ist der Sympathiestreik laut dem IAO-Kontrollorgan nur zulässig, wenn auch der Hauptarbeitskampf zulässig ist.118

113 Böhmert, Das Recht der ILO, S. 110; Hayen/Ebert, AuR, 2008, 19 (23); Sproedt, Koalitionsfreiheit und Streikrecht, S. 102. 114 IntASO/Adamy/Bobke/Lörcher, Nr. 210 S. 273; Kovacs, Comparative labor law and policy journal, 2005, 445 (446); Schneider, Die Vereinbarkeit des deutschen Arbeitskampfrechts, S. 42 f. 115 Böhmert, Das Recht der ILO, S. 110; Körner-Dammann, Bedeutung und faktische Wirkung von ILO-Standards, S. 56 f. 116 Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (CE), ILO Geneva, General Survey 1994, Report III, Part 4 B, Nr. 151; Böhmert, Das Recht der ILO, S. 111; Brox u. a./Rüthers, Rn. 126; Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 88. 117 Schneider, Die Vereinbarkeit des deutschen Arbeitskampfrechts, S. 104. 118 Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (CE), ILO Geneva, General Survey 1994, Report III, Part 4 B, Nr. 168; IntASO/Adamy/Bobke/Lörcher, Einl zu IAO, S. 202; Böhmert, Das Recht der ILO, S. 111; Brupbacher, Fundamentale Arbeitsnormen der IAO, S. 18; Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 278; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 33; Servais, International Labour Law, S. 118.

IV. IAO-Übereinkommen

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b) Übereinkommen Nr. 98 Auch hier geht es um die Garantie des Streikrechts überhaupt und in einem weiteren Schritt um die Frage, ob sich daraus die Rechtmäßigkeit des Sympathiestreiks ergibt und wem dieses Recht gewährleistet ist. Diejenigen, die sich gegen die Garantie eines Streikrechts aussprechen, stützen sich auf den Wortlaut und die Entstehungsgeschichte des Übereinkommens, die gemäß Art. 32 Abs. a Alt. 2 WVK bei mehrdeutigem oder dunklem Auslegungsergebnis ergänzend anwendbar sein kann. Art. 4 des Übereinkommens Nr. 98 verpflichtet die Mitgliedsstaaten, „Entwicklung und Anwendung von Verfahren zu fördern“, durch welche Arbeitnehmer und Arbeitgeber über den Abschluss von Tarifverträgen verhandeln können. Aus dieser Förderungspflicht schließen die Gegner eines Streikrechts, dass solche Verfahren erst in Zukunft geschaffen werden sollten und es unerheblich wäre, wenn sie momentan noch nicht anerkannt wären. Hiergegen spricht aber, dass es solche Verhandlungen und Streiks bereits lange Zeit gab, bevor sie rechtlich anerkannt und erst recht bevor das Übereinkommen Nr. 98 geschlossen wurde. Dabei wäre es sinnwidrig, davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Verhandlungsmöglichkeiten erst in Zukunft schaffen sollte.119 Zudem sind die Staaten gemäß Art. 4 zur Förderung „soweit erforderlich“ verpflichtet. Dies deutet darauf hin, dass sie damals damit beginnen mussten, und nicht erst in Zukunft.120 Hinzu kommt, dass sich eine Pflicht, Verhandlungen zu fördern, und die Garantie von Verhandlungen nicht widersprechen, sondern ineinandergreifen. Das zeigt sich auch an Art. 1, 2 und 3 des Übereinkommens Nr. 98: In Art. 1 und 2 ist eine Schutzpflicht normiert, während Art. 3 dazu verpflichtet, zu fördern, indem Einrichtungen geschaffen werden. Daran wird deutlich, dass sich die Pflicht zu schützen und die Pflicht zu fördern ergänzen.121 Auch die Entstehungsgeschichte des Übereinkommens wird gegen das Vorliegen eines Streikrechts angeführt. Anträge zur Regelung des Streikrechts scheiterten damals im Ausschuss für Arbeitsbeziehungen.122 Außerdem befasse es sich nur mit Verhandlungen und gerade nicht mit anderen Formen der Interessenwahrnehmung.123 Allerdings kann man genauso den Arbeitskampf als Hilfsmittel betrachten, welches die Verhandlungen erst ermöglicht oder erfolgreich macht. Dann wäre der Streik Teil der Verhandlungen, welche Gegenstand des Übereinkommens sind. Die Befürworter einer Streikrechtsgarantie leiten dagegen aus dem Übereinkommen Nr. 98 eine selbständige Garantie des Streikrechts ab, weil die Arbeitnehmer119

Schneider, Die Vereinbarkeit des deutschen Arbeitskampfrechts, S. 117. Schneider, Die Vereinbarkeit des deutschen Arbeitskampfrechts, S. 118. 121 Schneider, Die Vereinbarkeit des deutschen Arbeitskampfrechts, S. 118. 122 Böhmert, Das Recht der ILO, S. 110; Burchardt, Streikrecht und internationale Verpflichtungen, S. 20. 123 So: Böhmert, Das Recht der ILO, S. 116, die es für „zu weit gehend“ hält, aus diesem Übereinkommen eine Streikgarantie abzuleiten. 120

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E. Arbeitsvölkerrecht

seite ein wirksames Mittel zur Durchsetzung ihrer Forderungen benötigt, um freie Tarifverhandlungen führen zu können.124 Sie stützen sich auf Art. 4 des Übereinkommens Nr. 98, der die Unterzeichnerstaaten verpflichtet, „(. . . ) Maßnahmen zu treffen, um im weitesten Umfang Entwicklung und Anwendung von Verfahren zu fördern, durch die (. . . ) freiwillig über den Abschluss von Gesamtarbeitsverträgen (. . . )“ verhandelt werden kann. Zu diesen Verfahren kann auch ein Arbeitskampf gehören, welcher zum Abschluss eines Tarifvertrags führt.125 Nur wenn die Arbeitnehmer über ein wirksames Druckmittel verfügen, können sie einen wirtschaftlich übermächtigen Arbeitgeber zu freiwilligen Verhandlungen bewegen.126 Dies gilt erst recht, wenn die Verfahren im weitesten Umfang gefördert werden sollen. Das Streikrecht ist also als Mittel der Arbeitnehmer, den Arbeitgeber zu Verhandlungen zu bewegen, enthalten.127 Das Übereinkommen Nr. 98 über die Anwendung der Grundsätze des Vereinigungsrechts und des Rechts zu Kollektivverhandlungen von 1949 konkretisiert somit die Grundsätze des Übereinkommens Nr. 87 und garantiert das Recht auf Kollektivverhandlungen.128

2. Wirkung Um zu erfahren, ob die entsandten ausländischen Arbeitnehmer nach den IAOÜbereinkommen ein Streikrecht haben, ist zu klären, wie die Übereinkommen in der Bundesrepublik Deutschland wirken. Dazu muss zunächst untersucht werden, welchen Rang sie gemäß Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG einnehmen. Die Bundesrepublik verpflichtete sich völkerrechtlich, die Übereinkommen zu achten, indem sie sie ratifizierte.129 Der Bundestag erließ ein Transformationsgesetz gemäß Art. 59 Abs. 2

124 Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (CE), ILO Geneva, General Survey 1994, Report III, Part 4 B, Nr. 205 erkennt ein solches Streikrecht unabhängig von der Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft an und Nr. 214 fordert effektive und schnelle Verfahren; dahingehend auch International Labour Conference, Record of Proceedings, Fifty-fourth Session, Geneva, 1970, S. 736 Nr. 15, 4. Spstr; Böhmert, Das Recht der ILO, S. 115. 125 Schneider, Die Vereinbarkeit des deutschen Arbeitskampfrechts, S. 116. 126 Schneider, Die Vereinbarkeit des deutschen Arbeitskampfrechts, S. 121. 127 von Potobsky, Freedom to Organise, S. 1119 (1125). 128 IntASO/Bobke/Lörcher, Nr. 211 S. 287; Brupbacher, Fundamentale Arbeitsnormen der IAO, S.17; Hergenröder, Der Arbeitskampf im Europäischen Zusammenhang, S.49 (57); Gregory, Labour Law, S. 148. 129 MünchArbR Bd. 1/Birk, § 17 Rn. 49; Burchardt, Streikrecht und internationale Verpflichtungen, S. 12; Däubler/Däubler, Anm. 104b folgert aus dem Grundsatz der völkerrechtsfreundlichen Handhabung innerstaatlichen Rechts, dass nur aus triftigen Gründen von den Übereinkommen abgewichen werden darf; Däubler, WSI-Mitteilungen, 1987, 186 (188); Düwell, NZA, 2000, 308 (308); EAS/Hergenröder, B 8400 Rn. 12; Valticos, International Labour Law, Nr. 568 S. 225.

IV. IAO-Übereinkommen

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S. 1 GG.130 Die Übereinkommen nehmen deshalb den Rang von einfachen Bundesgesetzen ein und stehen folglich in der Normenhierarchie unter Art. 9 Abs. 3 GG.131 Für die Frage, ob die Übereinkommen von deutschen Behörden und Gerichten unmittelbar angewendet werden können, kommt es wiederum auf den Wortlaut der Übereinkommen an. Art. 19 Abs. 5 d der IAO-Verfassung bestimmt, dass ein Mitglied „die erforderlichen Maßnahmen zur Durchführung der Bestimmungen des betreffenden Übereinkommens“, welches unterzeichnet wurde, treffen solle. Gemäß Art. 1 des Übereinkommens Nr. 87 verpflichtet sich jedes Mitglied der Internationalen Arbeitsorganisation, für welches das Übereinkommen in Kraft ist, die folgenden Bestimmungen zur Anwendung zu bringen. Nach Art. 1 Nr. 1 des Übereinkommens Nr. 98 sind die Arbeitnehmer vor jeder gegen die Vereinigungsfreiheit gerichteten unterschiedlichen Behandlung zu schützen, die mit ihrer Beschäftigung in Zusammenhang steht. Art. 2 Nr. 1 dieses Übereinkommens sieht vor, dass die Organisationen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu schützen sind; Art. 3 fordert dazu auf, Einrichtungen zu schaffen, welche das Vereinigungsrecht schützen; und Art. 4 Halbsatz 1 verlangt, Maßnahmen zu treffen, um Tarifverhandlungsverfahren im weitesten Umfang zu entwickeln und anzuwenden. Auch Art. 5 Nr. 1 des Übereinkommens Nr. 98 überlässt es der innerstaatlichen Gesetzgebung, inwieweit die Rechte dieses Übereinkommens auf das Heer und die Polizei anwendbar sind. All diese Bestimmungen haben gemeinsam, dass sie Pflichten der Unterzeichnerstaaten zum Tätigwerden enthalten. Die Bürger werden demnach erst berechtigt, sobald ihr jeweiliger Staat einen entsprechenden normativen Akt erlassen hat.132 Sie räumen also dem einzelnen Bürger keine Individualrechte ein, sondern begründen nur die Pflicht der Staaten, ihre Normen entsprechend anzupassen.133 Hieraus ergibt sich für die Bundesrepublik Deutschland, dass die Arbeitsgerichte bei der

130 Übereinkommen Nr. 87 vom 9. 7. 1948: Deutsche Fassung BGBl II 1956, S. 2072 ff. und Bekanntmachung BGBl II, S. 113; Übereinkommen Nr. 98 vom 1. 7. 1949: Deutsche Fassung BGBl II 1955, S. 1122, Bekanntmachung BGBl II 1957, S. 1231. 131 BVerfGE 58, 233 (255); Birk u. a., Gesetz zur Regelung kollektiver Arbeitskonflikte, S. 27; Böhmert, Das Recht der ILO, S. 157; Hayen/Ebert, AuR, 2008, 19 (23); MünchArbR Bd. 3/Otto, § 284 Rn. 56; Schweitzer, Staatsrecht III, Rn. 447. 132 BGH GRUR 1980, 858 (859); BAG AP BUrlG § 7 Nr. 15 unter I 5 a; Däubler, Der Streik im öffentlichen Dienst, S. 171; Kocher, GRUR, 2005, 647 (649); Schneider, Die Vereinbarkeit des deutschen Arbeitskampfrechts, S. 143. 133 BAG AP BUrlG § 7 Nr. 15 unter I 5 b; Burchardt, Streikrecht und internationale Verpflichtungen, S. 12; Däubler/Däubler, Anm. 104; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 51, 54; Gitter, ZfA, 1971, 127 (132); EAS/Hergenröder, B 8400 Rn. 12; Hergenröder, Der Arbeitskampf im Europäischen Zusammenhang, S. 49 (57); Hergenröder, Der Arbeitskampf mit Auslandsberührung, S. 87; MünchArbR Bd. 3/Löwisch/Rieble, § 244 Rn. 91; MünchArbR Bd. 3/Löwisch/Rieble, § 243 Rn. 91; Neubeck, Die ESC, S. 111; Schneider, Die Vereinbarkeit des deutschen Arbeitskampfrechts, S. 94, 139; Schregle, RdA, 1950, 201 (205) spricht von einer Durchführungspflicht; Seidl-Hohenveldern/Loibl, Das Recht der Internationalen Organisationen, Rn. 1564, 1709.

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E. Arbeitsvölkerrecht

Schaffung gesetzesvertretenden Richterrechts die Übereinkommen im Wege der völkerrechtsfreundlichen Auslegung berücksichtigen müssen.134

3. Zwischenergebnis zu den IAO-Übereinkommen Aus den Übereinkommen Nr. 87 und Nr. 98 der Internationalen Arbeitsorganisation folgt ein Streikrecht, welches auch den Sympathiestreik ausländischer Arbeitnehmer in Deutschland erfasst, solange dieser die Interessen der Arbeitnehmer fördern will.135 Voraussetzung ist nur, dass der Hauptstreik rechtmäßig ist, wovon im untersuchten Fall ausgegangen wird.136 Zum Recht, direkte Streikarbeit zu verweigern, finden sich keine Aussagen. Allerdings binden die Übereinkommen nur die deutschen Gerichte und gewähren keine Rechte, auf die sich ausländische Arbeitnehmer in der Bundesrepublik unmittelbar berufen könnten.

V. Europäische Menschenrechtskonvention Das Streikrecht könnte sich weiterhin aus Art. 11 Abs. 1 EMRK ergeben, wonach alle Menschen das Recht haben, sich friedlich zu versammeln und sich frei mit anderen zusammenzuschließen, einschließlich des Rechts, zum Schutze ihrer Interessen Gewerkschaften zu bilden und diesen beizutreten. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entscheidet gemäß Art. 19 EMRK verbindlich über die Auslegung und Verletzung der Normen der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. 11. 1950 (Europäische Menschenrechtskonvention).137 Hierbei kann sich jede natürliche und juristische Person mit der Behauptung, durch einen Vertragsstaat in einem ihrer in der EMRK anerkannten Recht verletzt zu sein, an den Gerichtshof wenden, sobald sie den Rechtsweg erschöpft hat.138 Dieser erlässt ein Feststellungsurteil, in dem er auch eine Entschädigung durch den Vertragsstaat zuerkennen kann.139 Art. 11 in Verbindung mit Art. 14 Var. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention könnte verletzt sein, wenn die ausländischen entsandten Arbeitnehmer 134

Schneider, Die Vereinbarkeit des deutschen Arbeitskampfrechts, S. 213. International Labour Office, Freedom of Association, Nr. 534, 538; IntASO/Adamy/Bobke/Lörcher, Nr. 210 S. 274. 136 International Labour Office, Freedom of Association, Rn. 534. 137 Birk u. a., Gesetz zur Regelung kollektiver Arbeitskonflikte, S. 25; Herdegen, Völkerrecht, § 49 Rn. 3; zur Vorgehensweise des EGMR, der die EMRK autonom und als Ganzes auslegt, wobei er sich dabei auf den Grundsatz der Effektivität beruft: Mair, ZIAS, 2006, 158 (168–172). 138 Colneric, FS Richardi, S. 21 (22); Kissel, Arbeitskampfrecht, § 21 Rn. 32. 139 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 21 Rn. 32. 135

V. Europäische Menschenrechtskonvention

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wegen ihrer nationalen Herkunft nicht in den Genuss des Streikrechts gemäß Art.11 Abs. 1 der Konvention kommen und deshalb diskriminiert werden. Allerdings prüft der EGMR hier stets nur Art. 11 EMRK und belässt es im Falle einer Verletzung der Norm dabei, ohne bezüglich derselben Tatsachen Art. 14 EMRK einzubeziehen.140 Deshalb ist zu prüfen, ob Art. 11 EMRK ein Streikrecht enthält, ob es auch den Sympathiearbeitskampf einschließt und auf entsandte ausländische Arbeitnehmer anwendbar ist.

1. Streikrecht Gemäß Art. 11 Abs. 1, Var. 2 EMRK haben alle Menschen das Recht, zum Schutze ihrer Interessen Gewerkschaften zu bilden und diesen beizutreten. Das Streikrecht findet keine ausdrückliche Erwähnung.141 Jedoch folgt dem Wortlaut „zum Schutze ihrer Interessen“, dass eine Gewerkschaft das Recht haben muss, effektiv für die Interessen ihrer Mitglieder zu kämpfen, wozu das Streikrecht eines der wichtigsten Instrumente ist.142 Denn ohne das Streikrecht hätten die Arbeitnehmer kein Druckmittel gegenüber dem Arbeitgeber, falls die Verhandlungen scheitern.143 Insgesamt müssen die Vertragsstaaten also den Gewerkschaften ermöglichen, für die Interessen ihrer Mitglieder zu kämpfen. Das Mittel hierzu kann der Streik sein, es ist den Vertragsstaaten aber nicht durch Art. 11 der Europäi-

140 EGMR, Urt. v. 8. 12. 1999 – 23885/94, ECHR 1999-VIII, no. 49 – Freedom and Democracy Party (ÖZDEP)/Türkei; Davies, Industrial Law Journal, 2006, 75 (81); MeyerLadewig, EMRK Handkommentar, Art. 11 EMRK Rn. 25; IntKommEMRK/Schweizer, Art. 14 Rn. 52. 141 Deshalb eine Garantie der Streikfreiheit ablehnend: Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 347; Löwisch/Rieble in: AR-Blattei SD, Nr. 170.1 Rn. 97. 142 EGMR, Urt. v. 6. 2. 1976 – 5614/72, Serie A Vol. 20, S. 14 f. no. 39 – Schwedischer Lokomotivführerverband/Schweden = EuGRZ 1976, S. 68 (71); EGMR, Urt. v. 6. 2. 1976 – 5589/72, Series A Vol. 21, S. 16 no. 36 – Schmidt und Dahlström/Schweden; EGMR, Ent. v. 10. 1. 2002 – 53574/99, ECHR 2002-I, The Court’s Assessment Abs. 1 – UNISON/Vereinigtes Königreich; EGMR, Urt. v. 2. 7. 2002 – 30668, 30671, 30678/96, ECHR 2002-V, no. 46 – Wilson, National Union of Journalists u. a./Vereinigtes Königreich; Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 71 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Council of Europe, Digest of Strasbourg Case-Law, S. 539; EMRK/GG/Bröhmer, Kap. 19 Rn. 101 f.; IntASO/Däubler, Nr. 310 S. 542; Floretta, Arbeitsrecht und EMRK, S. 18; EMRK-Kommentar/Frowein, Art. 11 EMRK Rn. 13; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 956; Gitter, ZfA, 1971, 127 (134); Hayen/Ebert, AuR, 2008, 19 (23); Meyer-Ladewig, EMRK Handkommentar, Art. 11 EMRK Rn. 16; Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, S. 58; Zwanziger, Die ITF Kampagne, S. 29; Zwanziger, DB, 2008, 294 (296). 143 Gitter, ZfA, 1971, 127 (134).

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E. Arbeitsvölkerrecht

schen Menschenrechtskonvention vorgegeben.144 Wegen der großen Bedeutung für die demokratische Gesellschaft, sollte Art. 11 EMRK großzügig gehandhabt werden.145 Rechtsträger sind die Koalition selbst und ihre Mitglieder.146 Da Vertragsstaaten häufig nur ihren eigenen Bürgern Rechte gewährleisten, stellt sich die Frage, ob die Konvention nur deutschen oder auch ausländischen Arbeitnehmern ein Streikrecht gewährt. Art. 11 Abs. 1 EMRK garantiert das Recht ausdrücklich allen Menschen und nicht nur den Staatsangehörigen des Unterzeichnerstaates. Gemäß Art. 1 EMRK sichern die Hohen Vertragsteile die Rechte und Freiheiten der Konvention allen ihrer Herrschaftsgewalt unterstehenden Personen zu, sodass im deutschen Betrieb arbeitende Ausländer ebenso wie Deutsche in den persönlichen Schutzbereich fallen.147 Dabei ist es unerheblich, ob die entsandten ausländischen Arbeitnehmer Mitglied in einer deutschen Gewerkschaft sind oder nicht, da Träger der Koalitionsfreiheit sowohl die Koalition als auch der Einzelne sind.148 Das Streikrecht ist also gewährleistet, wenn auch in bestimmten Grenzen. So kann eine Verweigerung des Streikrechts gerechtfertigt sein, wenn der Eingriff durch ein Gesetz geschieht, das bestimmt genug ist, ein legitimes Ziel im Sinne des Art. 11 Abs. 2 S. 1 EMRK verfolgt und verhältnismäßig ist.149 In der Bundesrepublik gibt es aber weder ein solches Gesetz noch ist ein legitimes Interesse ersichtlich, welches den Eingriff in das Streikrecht ausländischer entsandter Arbeitnehmer im deutschen Betrieb rechtfertigen könnte.150 Abgesehen davon wird aus der Einschränkungsmöglichkeit gemäß Art. 11 Abs. 2 EMRK auch gefolgert, dass 144 Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 73 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet. Eine Übersicht zur deutschen und österreichischen Diskussion um das Streikrecht aus Art. 11 Abs. 1 EMRK findet sich in: Mair, ZIAS, 2006, 158 (166–168). 145 EGMR, Urt. v. 20. 2. 2003 – 20652/92, ECHR 2003-III, no. 56 – Djavit An/Türkei bezogen auf die Versammlungsfreiheit, welche nicht restriktiv interpretiert werden solle. 146 Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 23 Rn. 77; Guradze, EMRK-Kommentar, Art. 11 EMRK Nr. 14. 147 Guradze, EMRK-Kommentar, Einleitung § 3 IV, Art. 11 EMRK Nr. 14, 19. 148 Guradze, EMRK-Kommentar, Art. 11 EMRK Nr. 14. 149 Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 23 Rn. 81; Marauhn, RabelsZ, Bd. 63, 1999, 537 (550); gemäß Art. 11 Abs. 2 S. 1 EMRK darf die Ausübung des Streikrechts vom Gesetz vorgesehenen Einschränkungen unterworfen werden, die in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der äußeren und inneren Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung und zur Verbrechensverhütung, zum Schutze der Gesundheit und der Moral oder zum Schutze der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind. 150 Gitter, ZfA, 1971, 127 (134); Der Gesetzesbegriff der EMRK beschränkt sich zwar (in Hinblick auf die Staaten des common law) nicht ausdrücklich auf formelle Gesetze, er fordert aber, dass eine von einem formellen Gesetz verschiedene normative Grundlage auf ein formelles Gesetz rückführbar ist. Eine Verwaltungsvorschrift oder ein Gesetz, das nicht auch die Reichweite und die Ausübung des Ermessens des zuständigen Richters hinreichend begrenzt, genügen diesem Gesetzesbegriff beispielsweise nicht: Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 18 Rn. 8, 9, 11.

V. Europäische Menschenrechtskonvention

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Art. 11 EMRK insofern enger ist als Art. 9 GG, der keine Beschränkungsmöglichkeit enthält, und folglich ohnehin auf den weitergehenden Schutz aus Art. 9 GG zurückgegriffen werden muss.151 Die bloße Beschränkungsmöglichkeit, von der kein Gebrauch gemacht wurde, engt den Schutzbereich des Art. 11 EMRK in der Bundesrepublik aber noch nicht ein. Eine weitere Grenze des Streikrechts ergibt sich aus dem Wortlaut der Norm. Art. 11 EMRK gewährt keinen Anspruch auf eine bestimmte Form des Tätigwerdens, etwa den grenzüberschreitenden Sympathiestreik.152 Mithin garantiert die Norm weder ein Streikrecht für jeden noch ein Recht auf eine bestimmte Behandlung durch den Staat, stattdessen kann das Streikrecht ohne Verstoß gegen die Konvention für bestimmte Beschäftigtengruppen durch andere Mittel der Interessenvertretung ersetzt werden.153 Dabei stellt sich die Frage, für welche Beschäftigungsgruppen ein Streikrecht verneint werden könnte. Die Entsandten befinden sich jedenfalls in keinem besonderen Gewaltverhältnis. Sie arbeiten auch nicht regelmäßig in Bereichen, die der Daseinsvorsorge dienen oder sonst unbedingt aufrecht erhalten werden müssen, um das Funktionieren einer Gesellschaft zu sichern. Deshalb ist kein Grund ersichtlich, weshalb für ausländische entsandte Arbeitnehmer das Streikrecht durch eine andere Form der Interessenwahrnehmung ersetzt werden sollte. Auch der Sinn und Zweck der Regelung begrenzt das Streikrecht. Der Gerichtshof unterstreicht, dass es nicht als abstraktes Recht gewährleistet ist, sondern nur im Rahmen einer effektiven Interessenwahrnehmung der Arbeitnehmer.154 Es besteht kein Zwang zu Tarifverhandlungen und -abschlüssen und der Staat hat einen 151 BVerfGE 58, 233 (255); Henssler, ZfA, 1998, 1 (29); Scholz/Konzen, Die Aussperrung, S. 63, wonach Art. 11 EMRK „jedenfalls keine definitive Garantie von Streik- und Aussperrungsrecht“ enthält. 152 Meyer-Ladewig, EMRK Handkommentar, Art. 11 EMRK Rn. 16; MünchArbR Bd. 3/ Otto, § 284 Rn. 50. 153 EGMR, Urt. v. 27. 10. 1975 – 4464/70, Series A Vol. 19 S. 18 no. 38 f. – Nationale belgische Polizeigewerkschaft/Belgien = EuGRZ 1975, S. 562 (564), wonach Gewerkschaften und ihre Mitglieder kein Recht auf eine bestimmte Behandlung durch den Staat haben (no. 38) und jedem Staat die Wahl der Mittel obliegt (no. 39); EGMR, Urt. v. 6. 2. 1976 – 5614/72, Series A Vol. 20, S. 15 no. 39 – Schwedischer Lokomotivführerverband/Schweden = EuGRZ 1976, S. 68 (70), wonach die Gewerkschaftsfreiheit nur als eine Form oder ein besonderer Aspekt der Vereinigungsfreiheit von Art. 11 EMRK umfasst ist und Gewerkschaftsmitglieder kein Recht auf eine bestimmte Behandlung durch den Staat haben; EGMR, Urt. v. 6. 2. 1976 – 5589/72, Series A Vol. 21, S. 15 no. 34 – Schmidt und Dahlström/Schweden; EGMR, Ent. v. 8. 5. 1978 – 7361/76, D. R. 14, S. 40 (42) – Trade Union X./Belgien; EGMR, Ent. v. 5. 7. 1984 – 10365/83, D. R. 39, S. 237 (244), Series A – S./Bundesrepublik Deutschland; IntASO/Däubler, Nr. 310 S. 542; Marauhn, RabelsZ, Bd. 63, 1999, 537 (547). 154 EGMR, Ent. v. 10. 1. 2002 – 53574/99, ECHR 2002-I, The Court’s Assessment Abs. 1 f. – UNISON/Vereinigtes Königreich; EMRK/GG/Bröhmer, Kap. 19 Rn. 102.

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E. Arbeitsvölkerrecht

weiten Ermessensspielraum.155 Er kann das Streikrecht zwar beschränken, aber nicht ganz ausschließen.156 Unzulässig ist auch eine erhebliche Begrenzung durch einen unverhältnismäßigen Eingriff in den Wesensgehalt des Streikrechts.157 Dennoch können etwa politische Streiks in besonders sensiblen Bereichen untersagt werden.158 Ausgehend von der grundsätzlichen Gewährleistung des Streikrechts ist also zu fragen, ob es der effektiven Interessenwahrnehmung der entsandten ausländischen Arbeitnehmer dient, wenn sie sich an einem rechtmäßigen Streik im deutschen Betrieb beteiligen können. Der Arbeitskampf dient der Verfolgung ihrer Interessen, wenn die entsandten ausländischen Arbeitnehmer ein unmittelbares Interesse am Ausgang des Hauptarbeitskampfes haben. Profitieren sie nur mittelbar von dem umkämpften Tarifvertrag, geht es den Entsandten ebenfalls darum, ihre eigenen Interessen wahrzunehmen, wenn sie sich am deutschen Arbeitskampf beteiligen, weil die Bedingungen des deutschen Tarifvertrags Einfluss auf ihre eigenen Arbeitsbedingungen haben. Dass ihr eigener Arbeitgeber nicht in den deutschen Arbeitskampf verwickelt ist, schadet dem nicht. Haben die entsandten Arbeitnehmer kein eigenes Interesse am deutschen Arbeitskampf, sondern beteiligen sich nur aus Solidarität mit den deutschen Arbeitnehmern des deutschen Betriebs, in dem sie tätig sind, verfolgen sie vor allem die Interessen ihrer Kollegen. Ein 155 EGMR, Urt. v. 6. 2. 1976 – 5589/72, Series A Vol. 21, S. 15 no. 36 – Schmidt und Dahlström/Schweden; EGMR, Urt. v. 21. 6. 1988 – 10126/82, Series A Vol. 139, S. 12 no. 34 – Plattform „Ärzte für das Leben“/Österreich; EGMR, Urt. v. 25. 4. 1996 – 15573/89, ECHR 1996-II, no. 45 – Gustafsson/Schweden = AuR 1997, S. 408 (409 f.) m. Anm. Lörcher; EGMR, Ent. v. 9. 11. 2000 – 29529/95, The Law 2. Abs. 1 – Francesco Schettini u. a./Italien; EGMR, Urt. v. 2. 7. 2002 – 30668, 30671, 30678/96, ECHR 2002-V, no. 44 – Wilson, National Union of Journalists u. a./Vereinigtes Königreich; Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 72 f. – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; EMRK/GG/Bröhmer, Kap. 19 Rn. 102; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 23 Rn. 77 S. 266; Marauhn, RabelsZ, Bd. 63, 1999, 537 (547); Meyer-Ladewig, EMRK Handkommentar, Art. 11 EMRK Rn. 3b. 156 Meyer-Ladewig, EMRK Handkommentar, Art. 11 EMRK Rn. 16. 157 EGMR, Urt. v. 27. 10. 1975 – 4464/70, Series A Vol. 19, S. 18 no. 38 – Nationale belgische Polizeigewerkschaft/Belgien = EuGRZ 1975, S. 562 (564), wonach entscheidend ist, welche Elemente für die wirksame Betätigung der Gewerkschaftsfreiheit unabdingbar sind; EGMR, Urt. v. 13. 8. 1981 – 7601/76, 7806/77, Series A Vol. 44, S. 22 no. 52 – Young James u. Webster/Vereinigtes Königreich = EuGRZ 1981, S. 559 (560) no. 52 stellt darauf ab, ob der Wesensgehalt an Freiheit verletzt ist, den Art. 11 EMRK schützen soll; EGMR, Ent. v. 16. 4. 1998 – 28910/95, B The Law, vorletzter Abs. – National Association of Teachers in Further and Higher Education (NATFHE)/Vereinigtes Königreich; EGMR, Ent. v. 27. 6. 2002 – 38190/97, ECHR 2002-VI, The Court’s assessment Abs. 1 – Federation of Offshore workers’ trade unions u. a./Norwegen; EGMR, Urt. v. 11. 1. 2006 – 52562/99, 52620/99, no. 65 – Sørensen u. Rasmussen/Dänemark; Dröge, Positive Verpflichtungen der Staaten in der EMRK, S. 31 f.; EMRK/GG/Bröhmer, Kap. 19 Rn. 102. 158 EMRK/GG/Bröhmer, Kap. 19 Rn. 102.

V. Europäische Menschenrechtskonvention

135

eigenes Interesse besteht darin, dass sie Solidarität zeigen und dem Druck der Streikenden, sich zu beteiligen, nachgeben möchten. Da Art. 11 der Europäischen Menschenrechtskonvention großzügig zu handhaben ist, besteht auch in diesem Fall ein Streikrecht, obwohl sie kein Interesse am Ausgang des Hauptarbeitskampfes haben, sondern nur ein Interesse an der Beteiligung. Ein Verweigerungsrecht hinsichtlich direkter Streikarbeit spricht Art. 11 EMRK zwar nicht an, schließt es aber auch nicht aus. Es ist anzunehmen, dass es als wichtiges Mittel zur effektiven Gewährleistung der Koalitionsfreiheit, insbesondere des Streikrechts, ebenfalls von der Norm garantiert wird.

2. Wirkung im deutschen Recht Die entsandten ausländischen Arbeitnehmer können sich auf das Recht zu streiken und das Verweigerungsrecht in der Bundesrepublik nur berufen, wenn Art. 11 EMRK wirksam in deutsches Recht transformiert wurde und unmittelbar anwendbar ist. Die Konvention ist ein völkerrechtlicher Vertrag, sodass sie gemäß Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG durch ein Bundesgesetz in deutsches Recht transformiert werden musste. Da dies geschah, wirkt die Konvention unmittelbar als einfaches deutsches Bundesrecht.159 Deshalb steht die EMRK im Rang unter der Verfassung.160 Nach der älteren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die den Unterstützungsstreik in Widerspruch zur Konvention als unzulässig betrachtete, stellte sich das Problem, dass Art. 11 EMRK nichts gewährleisten kann, welches dem ranghöheren Art. 9 Abs. 3 GG widerspricht.161 Dies wurde vor allem damit begründet, dass multilaterale völkerrechtliche Abkommen offen sein müssen für nationale Rechts159

Die Konvention trat am 3. 9. 1953 für die Bundesrepublik in Kraft: BGBl II 1954, S. 14, ratifiziert wurde sie aufgrund des Gesetzes vom 7. 8. 1952: BGBl II 1952, S. 685, berichtigt 953; BVerfGE 1, 396 (410 f.); BVerfGE 6, S. 290 (294); BVerfGE 6, 389 (440); BVerfGE 19, 342 (347); in BVerfGE 74, 102 (121) wendet das Gericht sie ohne weiteren Kommentar an; BVerfG NJW 1987, S. 830 (830) nimmt nur für Art. 6 Abs. 3 EMRK an, dass die Norm über Art. 25 GG auf das nationale Recht einwirkt; BVerfGE 74, 358 (370); BVerfG NJW 1990, 2741 (2741); BAGE 33, 140 (157); BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 65 unter A II 2 b; BGHZ 45, 30 (34); BGHZ 45, 46 (49); IntASO/Däubler, Nr. 310 S. 541; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 57; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 20 Rn. 37; Ramm, AuR, 1967, 97 (98); Konzen/Scholz, DB, 1980, 1593 (1595); Mitscherlich, Das Arbeitskampfrecht der BRD und die ESC, S. 56; Ress, Europäischer Menschenrechtsschutz, S. 227 (273); Scholz/Konzen, Die Aussperrung, S. 63; Schweitzer, Staatsrecht III, Rn. 447; Zimmermann, Germany, in: Fundamental Rights in Europe, S. 335 (338). 160 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. 1, S. 57; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 20 Rn. 37, § 29 Rn. 10; Limbach, NJW, 2001, 2913 (2915); Völkerrechtsprechung/Mensching, 78 S. 479; MAH/Moll/Altenburg, § 1 Rn. 8; Zimmermann, Germany, in: Fundamental Rights in Europe, S. 335 (339). 161 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 20 Rn. 37; Reuter, ZfA, 1990, 535 (544) geht davon aus, dass Art. 11 EMRK ohnehin nichts über Art. 9 GG Hinausgehendes enthält.

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E. Arbeitsvölkerrecht

ordnungen.162 Die Konvention konnte aber dennoch zur Auslegung deutschen Rechts, einschließlich des Grundgesetzes, herangezogen werden.163 Eine solche wäre zwar bei eindeutigem Aussagegehalt nicht mehr möglich, es wurde aber argumentiert, Art. 9 Abs. 3 GG sei weit gefasst und nicht eindeutig, weil sich im Wortlaut kein Anhaltspunkt für die Zulässigkeit des Unterstützungsstreiks finde. Deshalb fand sich die früher behauptete generelle Unzulässigkeit nur im gesetzesvertretenden Richterrecht wieder, welches der Auslegung und der Veränderung zugänglich ist. Nachdem das Bundesarbeitsgericht den Unterstützungsstreik nun als von Art. 9 Abs. 3 GG erfasst betrachtet, widersprechen sich die Gewährleistungen der Konvention und des Grundgesetzes nicht mehr. Die Richter müssen die Europäische Menschenrechtskonvention gemäß dem Gebot der völkerrechtsfreundlichen Auslegung berücksichtigen, wenn sie gesetzesvertretendes Richterrecht schaffen oder auslegen.164 Somit kann ein Anspruch auf ausreichenden Schutz eines Grundrechts gegen die Bundesrepublik bestehen.165 Auf die gewährten Rechte müsste sich der Einzelne aber auch berufen können. Daher ist fraglich, ob die Europäische Menschenrechtskonvention in der Bundesrepublik unmittelbar anwendbar ist. Gemäß Art. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention sichern die Hohen Vertragschließenden Teile allen ihrer Herrschaftsgewalt unterstehenden Personen die in Abschnitt I der Europäischen Menschenrechtskonvention niedergelegten Rechte und Freiheiten zu. Daraus folgt, dass der Staat die Rechte und Freiheiten auch unter Privaten wahren und hierzu

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Brox u. a./Rüthers, Rn. 127. Völkerrechtsprechung/Mensching, 78 S. 480. 164 BVerfGE 111, 307 (319) Rn. 47, wonach es zur Bindung an die rechtsstaatliche Kompetenzordnung und an Gesetz und Recht gemäß Art. 20 Abs. 3 GG gehört, dass Verwaltungsbehörden und Gerichte im Rahmen der Gesetzesauslegung die Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte berücksichtigen; BVerwGE 110, 203 (210 f.), wonach ein Gericht die Argumentationslast dafür trage, entscheidend bessere Gründe für einen Standpunkt zu haben, der von der Auslegung des EGMR abweicht; IntASO/Däubler, Nr. 310 S. 541; Limbach, NJW, 2001, 2913 (2915); eingehend zum Verhältnis der EMRK zum innerstaatlichen deutschen Recht: Ruffert, EuGRZ, 2007, 245 (246 ff.). 165 EGMR, Urt. v. 27. 10. 1975 – 4464/70, Series A Vol. 19 S. 18 no. 39 – Nationale belgische Polizeigewerkschaft/Belgien, wonach die Vertragsstaaten Maßnahmen „zugleich erlauben und möglich machen müssen“; EGMR, Urt. v. 6. 2. 1976 – 5614/72, Serie A Vol. 20, S. 14 f. no. 40 – Schwedischer Lokomotivführerverband/Schweden; EGMR, Urt. v. 2. 7. 2002 – 30668, 30671, 30678/96, ECHR 2002-V, no. 41, 46 – Wilson, National Union of Journalists u. a./Vereinigtes Königreich; IntASO/Däubler, Nr. 310 S. 542; EMRKKommentar/Frowein, Art. 11 EMRK Rn. 15; Heringa/van Hoof, Freedom of Association and Assembly (Article 11), S. 817 (836), die aber eine gewisse Drittwirkung anerkennen (S. 832); Marauhn, RabelsZ, Bd. 63, 1999, 537 (546) spricht von einem „staatsgerichteten Abwehrrecht“; Meyer-Ladewig, EMRK Handkommentar, Art. 11 EMRK Rn. 3a; Zachert, AuR, 2003, 370 (373). 163

VI. Zwischenergebnis zum Arbeitsvölkerrecht

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nötigenfalls schützend eingreifen muss.166 Nach Art. 25 Abs. 1 S. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention kann sich jede natürliche Person, nichtstaatliche Organisation oder Personenvereinigung an die Europäische Kommission für Menschenrechte wenden, wenn sie sich durch einen Vertragsstaat in einem Recht aus der Konvention verletzt fühlt. Dieses Recht der Appellation setzt voraus, dass die Person das gerügte Recht unmittelbar genießt und sich dem Staat gegenüber darauf berufen kann. Hinzu kommt, dass Art. 5 Abs. 1, Art. 8 Abs. 2, Art. 9 Abs. 2, Art. 10 Abs. 2, Art. 11 Abs. 2 S. 1 und Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention einen Gesetzesvorbehalt enthalten. Dieser wäre überflüssig, wenn ohnehin nur der Vertragsstaat gebunden wäre und entscheiden könnte, welche Teile der EMRK er innerstaatlich anwendbar machen möchte.167 Auch die Entstehungsgeschichte der Europäischen Menschenrechtskonvention deutet auf eine unmittelbare Geltung hin. Es sollte bewusst keine bloße Empfehlung wie die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte geschaffen werden, die zu der Zeit bereits existierte.168 Folglich ist Art. 11 der Europäischen Menschenrechtskonvention unmittelbar anwendbar.169

VI. Zwischenergebnis zum Arbeitsvölkerrecht Art. 23 Abs. 4 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte ist eine bloße unverbindliche Empfehlung, die kein Streikrecht im deutschen Betrieb vermitteln kann, weil sie nicht einmal völkerrechtlich verbindlich ist. Die Europäische Sozialcharta ist eine völkerrechtliche Verpflichtung Deutschlands und gewährt den entsandten Arbeitnehmern aus dem europäischen Ausland im deutschen Betrieb ein Streikrecht gemäß Art. 6 Nr. 4 ESC. Es umfasst sowohl die Beteiligung am Hauptstreik durch die unmittelbar und die mittelbar betroffenen Arbeitnehmer als auch einen Unterstützungsstreik der Arbeitnehmer ohne eigenes Interesse am Ausgang des deutschen Arbeitskampfes. Wegen des weiten Begriffs des Streikrechts enthält die Charta auch ein Verweigerungsrecht für Streikarbeit. Der Internationale Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte gewährt ein Streikrecht und ein Verweigerungsrecht in denselben Grenzen wie die deutsche Rechtsordnung, sodass beides den Entsandten zusteht. Die Übereinkommen Nr. 87 und Nr. 98 der Internationalen Arbeitsorganisation garantieren das Streikrecht immanent, weil es erforderlich ist, um die gewerkschaftlichen Rechte effektiv ausüben zu können. Es 166 EGMR, Urt. v. 21. 6. 1988 – 10126/82, Series A Vol. 139, S. 12 no. 32 – Plattform „Ärzte für das Leben“/Österreich; EGMR, Urt. v. 20. 10. 2005 – 44079/98, no. 115 – The United Macedonian Organisation Umo Ilinden u. Ivanov/Bulgarien; EGMR, Urt. v. 11. 1. 2006 – 52562/99, 52620/99, no. 57 – Sørensen u. Rasmussen/Dänemark in Hinblick auf Art. 11 EMRK. 167 BGHZ 45, 46 (49). 168 BGHZ 45, 46 (50). 169 Zimmermann, Germany, in: Fundamental Rights in Europe, S. 335 (340).

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E. Arbeitsvölkerrecht

umfasst sowohl die Beteiligung an einem rechtmäßigen Hauptstreik als auch die Beteiligung an einem Unterstützungsstreik, der einen rechtmäßigen Hauptstreik fördern soll. Zum Recht, Streikarbeit zu verweigern, finden sich keine Anhaltspunkte. Art. 11 Abs. 1, Var. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention garantiert das Streikrecht, damit Gewerkschaften ein Druckmittel haben, um effektiv für den Schutz der Interessen ihrer Mitglieder kämpfen zu können. Das umfasst sowohl einen Hauptstreik der Entsandten mit unmittelbarem und mittelbarem Interesse am Ausgang des Arbeitskampfes als auch einen Unterstützungsstreik, falls dieses Interesse fehlt. Dieser ist zulässig, solange sie ein eigenes Interesse damit verfolgen, dass sie ihre Solidarität zeigen oder sie sich dem Druck der Streikenden, sich an dem Streik als Unterstützende zu beteiligen, beugen möchten. Das Verweigerungsrecht ist zur effektiven Gewährleistung der Koalitionsfreiheit ebenfalls umfasst.

F. Europarecht I. Kompetenzen Ein Streikrecht ausländischer entsandter Arbeitnehmer kann sich auch aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben. Um die Frage, ob nach Deutschland entsandte Arbeitnehmer aus einem anderen europäischen Mitgliedsstaat im deutschen Betrieb streiken dürfen, unter diesem Gesichtspunkt betrachten zu können, muss das Gemeinschaftsrecht ein Streikrecht regeln dürfen und enthalten. Die Kompetenz richtet sich nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung. Art. 5 Abs. 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG) bestimmt, dass die Gemeinschaft innerhalb der Grenzen der ihr in diesem Vertrag zugewiesenen Befugnisse und gesetzten Ziele tätig wird. Gemäß Art. 7 Abs. 1 S. 2 EG handelt jedes Organ der Gemeinschaft nach Maßgabe der ihm in diesem Vertrag zugewiesenen Befugnisse. Eine solche Befugniszuweisung enthält Art. 137 EG. Nach seinem Absatz 1 unterstützt und ergänzt die Gemeinschaft die Tätigkeit der Mitgliedsstaaten auf den folgend aufgezählten Gebieten. Deshalb besitzt die Gemeinschaft auch die Befugnis zu deren Förderung.1 Gemäß Art. 137 Abs. 5 Var. 3 EG gilt die Kompetenz des Art. 137 EG aber nicht für das Streikrecht.2 Dabei versteht man unter dem Streikrecht in europäischem Kontext das Recht der regelmäßig (jedoch nicht ausschließlich) in Gewerkschaften organisierten Arbeitnehmer, gemeinsam die Arbeit zu verweigern, um auf die Arbeitgeber oder die Regierung Druck auszuüben.3 Hierunter fällt auch der Streik ausländischer entsandter Arbeitnehmer im deutschen Betrieb, der Druck auf die Arbeitgeber ausüben soll. Aus Art. 137 Abs. 5 EG folgt also, dass die Europäische Gemeinschaft keine Rechtssetzungskompetenz für das Streikrecht besitzt.4 Dabei stellt sich die Frage, wie weit diese Regelungssperre geht.

1 Birk, RdA, 1992, 68 (68); zu den Gemeinschaftskompetenzen: Schlachter, ZfA, 2007, 249 (250). 2 Fuchs, ZESAR, 2004, 5 (9); Kowanz, Europäische Kollektivvertragsordnung, S. 98; Handbuch Europarecht/Schlachter, § 39 Rn. 134. 3 Blanpain/Schmidt/Schweibert/Schweibert, Anm. 153. 4 Jansen, NZA, 2006, Beilage Nr. 2, 59 (59); Kissel, Arbeitskampfrecht, § 20 Rn. 1; Kovacs, Comparative labor law and policy journal, 2005, 445 (446); Schmidt, Das Arbeitsrecht der Europäischen Gemeinschaft, I Rn. 20 f. S. 20 f.

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F. Europarecht

1. Absolute Regelungssperre Man könnte aus Art. 137 Abs. 5 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft schließen, dass die Gemeinschaft weder unmittelbar noch mittelbar etwas regeln darf, das auf nationale Rechtsvorschriften bezüglich kollektiver Maßnahmen Einfluss nimmt. Das stünde in Einklang mit dem Subsidiaritätsprinzip gemäß Art. 5 Abs. 2 EG, da die Mitgliedsstaaten das kollektive Arbeitsrecht für ihr eigenes Gebiet selbst regeln.5 Jedes Organ der Europäischen Gemeinschaft muss sich nach dieser Sichtweise aller Maßnahmen enthalten, welche sich auf eine nationale Regelung des Streikrechts auswirken. Der Europäische Gerichtshof ist gemäß Art. 7 Abs. 1 S. 1, 4. Spstr. ein Organ der Gemeinschaft. Infolgedessen dürfte auch er keine Entscheidung treffen, die sich auf nationale Vorschriften auf dem Gebiet kollektiver Maßnahmen auswirkt. Demnach wäre die Überprüfung des Streikrechts entsandter europäischer Arbeitnehmer im deutschen Betrieb anhand des Europarechts ohne praktische Bedeutung, da sich das Ergebnis nie auf die deutsche Rechtslage auswirken dürfte. Folgt man dieser Ansicht, könnte man auf andere Kompetenznormen ausweichen, um eine Richtlinie zu erlassen, die beispielsweise Arbeitskämpfe beschränkt.6 Denkbar wäre, Art. 95 EG heranzuziehen oder auf die Generalermächtigungsnorm des Art. 308 EG zurückzugreifen.7 Allerdings setzt Art. 308 EG Einstimmigkeit voraus, welches den Erlass einer solchen Regelung erschweren würde. Gegen die Heranziehung anderer Normen spricht auch, dass die speziellere Vertragsgrundlage vorgeht und somit nur Art. 137 EG (und keine andere Bestimmung) einschlägig ist.8 Fasst man also den Anwendungsbereich des Art. 137 Abs. 5 EG weit, darf sich keine europäische Maßnahme auf das nationale Streikrecht auswirken. Für die absolute Regelungssperre spricht, dass die Tarifparteien die Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen frei von jeder Einflussnahme selbst regeln sollen.9 Allerdings können die Tarifparteien immer nur im Rahmen des nationalen Rechts regeln. Ihr Spielraum schmälert sich nicht unbedingt dadurch, dass die nationalen Rahmenbedingungen europarechtlich beeinflusst sind. Vielmehr kommt es auf den jeweiligen Inhalt der europarechtlichen Vorgabe an. Eine absolute Regelungssperre ist deshalb nicht erforderlich, um die Koalitionsfreiheit zu schützen. Sie ist aber vielleicht doch nötig, um die Kompetenz der Mitgliedsstaaten zu wahren. 5 Vgl. Bayreuther, NZA, 2007, 371 (372) zur Schaffung eines europäischen Arbeitsrechts, wobei er andeutet, die Ausführungen der Kommission zu ihrer eigenen Kompetenz könnten auch als „fishing for competence“ betrachtet werden. 6 Schwarze/Rebhahn, Art. 137 Rn. 22. 7 Jansen, NZA, 2006, Beilage Nr. 2, 59 (59). 8 Novitz, International and European Protection of the Right to Strike, S. 162. 9 Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, S. 279 Rn. 12; Thüsing, RdA, 2007, 307 (308) mit dem Argument, Europa solle im Arbeitskampfrecht nicht beschränkend eingreifen, weil es sich wegen Art. 137 Abs. 5 EG auch nicht positiv schützend davor stellen könne.

I. Kompetenzen

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2. Relative Regelungssperre Art. 137 Abs. 5 EG könnte auch nur Maßnahmen aus dem Kompetenzbereich ausschließen, die unmittelbar die Gebiete des Art. 137 Abs. 1 EG nach den Verfahren des Art. 137 Abs. 2 S. 2 EG betreffen.10 In diesem Fall sind nur konkrete Aspekte der Sozialpolitik im Bereich der Zusammenarbeit in sozialen Fragen von der Rechtsetzungskompetenz ausgeklammert, nicht der gesamte Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft. Beispielsweise dürfte die Gemeinschaft gemäß Art. 137 Abs. 5 Var. 3 EG in Verbindung mit Abs. 2 S. 1 b) und Abs. 1 f) Alt. 1 keine Richtlinie mit Mindestvorschriften betreffend der Vertretung und kollektiven Wahrnehmung der Arbeitnehmerinteressen erlassen, welche gleichzeitig das Streikrecht betrifft. Andere Bereiche oder Maßnahmen blieben möglich, sodass das europäische Recht nationale Regelungen auf den ausgeklammerten Gebieten beeinflussen kann. Der Wortlaut des Art. 137 Abs. 5 EG erfasst ausdrücklich nur Art. 137 EG und enthält keine Formulierung, die eine darüber hinausgehende, allgemeinere Aussage vermuten lässt.11 Hinzu kommt, dass die Norm sehr detailliert die einzelnen Bereiche aufzählt, für die sie gilt. Das deutet darauf hin, dass sich Absatz 5 nur auf diese Bereiche bezieht, und nicht auf den gesamten EG.12 Das bedeutet, dass die Norm nur die Rechtsetzungsbefugnis der Gemeinschaft beschränkt, und nicht die Anwendung des Primärrechts.13 Für die engere Betrachtungsweise des Anwendungsbereichs spricht auch die systematische Stellung des Art. 137 EG in „Titel XI. Sozialpolitik, allgemeine und berufliche Bildung und Jugend“. Die Norm bezieht sich nur auf die Kompetenzen aus dem Sozialkapitel des EG und lässt andere Kompetenzgrundlagen unberührt.14 Somit sind nur harmonisierende Rechtsnormen ausgeschlossen, während die Mitgliedsstaaten innerhalb ihres arbeits- und sozialrechtlichen Kompetenzbereichs die Grundfreiheiten beachten müssen.15 Dafür spricht auch, dass Art. 137 Abs. 5 EG eine restriktiv zu handhabende Ausnahmevorschrift ist.16 Man kann zusätzlich Art. 2 EG heranziehen, wonach unter anderem ein hohes Maß an sozialem Schutz, die Hebung der Lebenshaltung

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EUV/EGV/Eichenhofer, Art. 137 EGV Rn. 32. Birk, 50 Jahre BAG, S. 1165 (1167); Jeschke, Der europäische Streik, S. 35. 12 Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 53–56 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet. 13 Zwanziger, DB, 2008, 294 (295). 14 Junker, EWS, 2007, 49 (51). 15 Blanke, AuR, 2007, 249 (252); Kocher, GRUR, 2005, 647 (13). 16 EuGH, Urt. v. 13. 9. 2007 – C-307/05, Slg. 2007 I-07109 Rn. 39 – Yolanda Del Cerro Alonso/Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, abgedruckt in NZA 2007, 1223; Schmidt, EuZA, 2008, 196 (210). 11

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F. Europarecht

und der Lebensqualität, der wirtschaftliche und soziale Zusammenhalt und die Solidarität zu fördern sind. Möglicherweise lässt auch die Entstehungsgeschichte Schlüsse über den Umfang der Regelungssperre zu. Fasst man den Anwendungsbereich des Art. 137 Abs. 5 EG eng, führt dies zu einem Widerspruch zwischen dem Ausschluss des Streikrechts gemäß Art. 137 Abs. 5 und der Anerkennung der sozialen Grundrechte in Art. 136 Abs. 1 EG. Gemäß Art. 136 Abs. 1 EG verfolgen die Gemeinschaft und die Mitgliedsstaaten eingedenk der sozialen Grundrechte, wie sie in der am 18. Oktober 1961 in Turin unterzeichneten Europäischen Sozialcharta und in der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer von 1989 festgelegt sind, die folgend genannten Ziele. Das schließt auch das Streikrecht aus Art. 6 Nr. 4 ESC und Titel I Punkt 13 der Gemeinschaftscharta der Sozialen Grundrechte ein, welche die Gemeinschaft bei der Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen berücksichtigen soll. Art. 137 Abs. 5 Var. 3 EG schließt aber die Rechtsetzung bezüglich des Streikrechts aus. Dieser Gegensatz sollte zunächst vermieden werden. Art. 137 Abs. 5 EG wurde schließlich dennoch aufgenommen, um Großbritannien zur Zustimmung zu der Norm im Abkommen über die Sozialpolitik zu bewegen, welches später in den EG integriert wurde.17 Fasst man den Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift deshalb eng, so verschafft man den Zielen der Sozialpolitik größere Geltung, anstatt die Kluft zwischen ihnen und der Regelungssperre zu betonen. In diese Richtung deutet auch der Ansatz Birks, der davon ausgeht, dass die Gemeinschaft aufgrund des Art. 137 Abs. 5 EG nur innerhalb der allgemeinen Garantien des Art. 6 EU regelungsbefugt ist. Alles Übrige sollen die Mitgliedsstaaten ausgestalten, wobei sie die Gewährleistungen des Gemeinschaftsrechts achten müssen.18 Allerdings kann man der Argumentation, dass ein Widerspruch zu vermeiden sei, entgegenhalten, dass die grundsätzliche Anerkennung des Streikrechts von der Frage der Rechtsetzungskompetenz zu trennen ist. Ein anerkanntes Streikrecht kann genauso von den Mitgliedsstaaten oder in Zusammenarbeit mit ihnen gefördert werden. Deshalb folgt aus der Entstehungsgeschichte kein zwingendes Argument für die Reichweite der Regelungssperre.

3. Zwischenergebnis zur Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts Wegen des Wortlauts und der systematischen Stellung handelt es sich bei Art. 137 Abs. 5 EG nur um eine relative Regelungssperre, die nur die in Art. 137 Abs. 1 EG aufgezählten Materien und die in Art. 137 Abs. 2 genannten Verfahren ausschließt. Der Europäischen Gemeinschaft fehlt allein bezüglich solcher Maß17

Jeschke, Der europäische Streik, S. 35; Novitz, International and European Protection of the Right to Strike, S. 161. 18 Birk, 50 Jahre BAG, S. 1165 (1168).

II. Wirkung des Völkerrechts innerhalb des Gemeinschaftsrechts

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nahmen und Richtlinien die Kompetenz. Es bleibt somit möglich, einen Sachverhalt nach europäischem Recht zu beurteilen, auch wenn sich dies auf eine nationale Regelung auswirken könnte. Die Mitgliedsstaaten können selbständig regeln, wann und inwieweit das Recht zur Durchführung kollektiver Maßnahmen besteht, wobei sie das Gemeinschaftsrecht beachten müssen.19

II. Wirkung des Völkerrechts innerhalb des Gemeinschaftsrechts Die Frage, ob das Europarecht ein Streikrecht ausländischer entsandter Arbeitnehmer im deutschen Betrieb umfasst, kann unter zwei Aspekten betrachtet werden. Einerseits sind die europarechtlichen Vorgaben zu beachten, andererseits kann sich ein Streikrecht auch aus dem eben untersuchten Arbeitsvölkerrecht ergeben, das innerhalb des Europarechts wirkt. Das Völkerrecht hat so eine größere Bindungswirkung, wenn es als Teil des Europarechts auf das deutsche Recht wirkt. Denn gemäß Art. 10 Abs. 1 S. 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG) sind die Mitgliedsstaaten verpflichtet, alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen zu treffen, die sich aus diesem Vertrag oder aus Handlungen der Organe der Gemeinschaft ergeben. Das Europarecht genießt im innerstaatlichen deutschen Recht Anwendungsvorrang.20 Die nationalen Gerichte und Behörden müssen das Europarecht, einschließlich der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts, beachten.21

19 EuGH, Urt. v. 28. 4. 1998 – C-120/95, Slg. 1998 I-1831 Rn. 22 f. – Nicolas Decker/Caisse de maladie des employés privés; EuGH, Urt. v. 28. 4. 1998 – C-158/96, Slg. 1998 I-1931 Rn. 18 f. – Raymond Kohll/Union des caisses de maladie; EuGH, Urt. v. 4. 3. 2004 – C-334/02, Slg. 2004 I-2229 Rn. 21 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Französische Republik; EuGH, Urt. v. 13. 12. 2005 – C-446/03, Slg. 2005 I-10837 Rn. 29 – Marks & Spencer plc/David Halsey (Her Majesty’s Inspector of Taxes); EuGH, Urt. v. 11. 12. 2007 – C-438/05, Slg. 2007 I-10779 Rn. 40 – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti; EuGH, Urt. v. 18. 12. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 87 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Bücker, NZA, 2008, 212 (215); Köhler, ZESAR, 2008, 65 (73); Zwanziger, DB, 2008, 294 (295). 20 Handbuch Europarecht/Ehlers, § 11 Rn. 4. 21 Handbuch Europarecht/Ehlers, § 11 Rn. 30.

144

F. Europarecht

1. Völkerrechtliche Bindung der Gemeinschaft durch Art. 300 EG Die Europäische Gemeinschaft muss ihre Handlungen nur dann am Völkerrecht orientieren, wenn sie daran gebunden ist.22 In den europäischen Verträgen finden sich vor allem zwei Normen zu diesem Thema: Art. 300 Abs. 7 EG und Art. 6 Abs. 2 EU. Gemäß Art. 300 Abs. 7 EG sind die nach Maßgabe dieses Artikels geschlossenen Abkommen „für die Organe der Gemeinschaft und für die Mitgliedsstaaten verbindlich“. Sollte sekundäres Gemeinschaftsrecht gegen dieses Völkerrecht verstoßen, so wäre das Völkerrecht vorrangig.23 Die für Abs. 7 maßgeblichen Abkommen sind gemäß Art. 300 Abs. 1 EG solche „zwischen der Gemeinschaft und einem oder mehreren Staaten oder internationalen Organisationen“. Im Gegensatz dazu wurden die eben untersuchten Abkommen nicht von der Europäischen Gemeinschaft, sondern durch die Mitgliedsstaaten ratifiziert. Deshalb begründet Art. 300 EG keine Bindungswirkung für die Europäische Menschenrechtskonvention, den Internationalen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, die Europäische Sozialcharta und die Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation. Art. 300 EG bindet die Europäische Gemeinschaft also nicht an das einschlägige Arbeitsvölkerrecht, weil nicht sie die Rechtsakte ratifizierte, sondern die Mitgliedsstaaten. Für die EMRK könnte sich das demnächst ändern. Bislang konnten nur Staaten der Europäischen Menschenrechtskonvention beitreten und somit nicht die Europäische Gemeinschaft.24 Das änderte das Protokoll Nr. 14 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die Änderung des Kontrollsystems der Konvention. Es sieht in seinem Art. 17 einen neuen Art. 59 Abs. 2 EMRK vor, wonach auch die Europäische Union beitreten kann. Das Protokoll wird wirksam werden, sobald es alle Konventionsstaaten ratifizierten.25 Gemäß Art. I-9 Abs. 2 S. 1 des Vertrags über eine Verfassung für Europa (EVV) wird die Union der Europäischen Menschenrechtskonvention beitreten.26 Das ist 22 EuGH, Urt. v. 12. 12. 1972 – verb. Rs. 21–24/72, Slg. 1972, S. 1219 Rn. 7/9 – International Fruit Company u. a./Produktschap voor Groenten en Fruit. 23 EuGH, Urt. v. 10. 9. 1996 – C-61/94, Slg. 1996 I-3989 Rn. 52 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Deutschland: „gebietet es der Vorrang der von der Gemeinschaft geschlossenen völkerrechtlichen Verträge vor den Bestimmungen des abgeleiteten Gemeinschaftsrechts, diese nach Möglichkeit in Übereinstimmung mit diesen Verträgen auszulegen“; EuGH, Urt. v. 16. 6. 1998 – C-162/96, Slg. 1998 I-3655 Rn. 43 – A. Racke GmbH & Co./Hauptzollamt Mainz; EUV/EGV/Kokott, Art. 281 Rn. 18; Tomuschat, EuGRZ, 2007, 1 (3); EUV/EGV Kommentar/Wichard, Art. 281 Rn. 12. 24 Philippi, ZEuS, 2000, 97 (98); Streinz, Europarecht, Rn. 75, 252; Tomuschat, EuGRZ, 2007, 1 (4). 25 Derzeit fehlt nur noch die Ratifikation Russlands. Zum aktuellen Stand siehe: http://www.conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=194&CM= 7&DF=4/5/2007&CL=ENG (Stand: 18. 11. 2008). 26 Zu den Einzelheiten des Beitritts, zu dem der EU ohne den EVV die Kompetenz fehlt: Calliess/Ruffert/Kingreen, Art. I-9 Rn 20 ff.; Potacs, Grundrechtsschutz, in: Der Vertrag über eine Verfassung für Europa, S. 258 ff.; EVV/Heintschel von Heinegg, Art. I-9 Rn. 3–6;

II. Wirkung des Völkerrechts innerhalb des Gemeinschaftsrechts

145

allerdings noch nicht geschehen, da der Vertrag über eine Verfassung für Europa gerade erst ratifiziert wird. Die Konvention muss also auf einem anderen Wege Wirksamkeit im Gemeinschaftsrecht erlangen.

2. Gemeinschaftsrechtliche Verpflichtungen durch Art. 6 Abs. 2 EU Gemäß Art. 6 Abs. 2 des Vertrags über die Europäische Union (EU) „achtet die Union die Grundrechte, wie sie in der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten gewährleistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedsstaaten als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts ergeben“. Die Europäischen Gemeinschaften sind nach Art. 1 Abs. 3 EU Teile der Europäischen Union und folglich an Art. 6 Abs. 2 EU gebunden. Die Europäische Menschenrechtskonvention markiert auch für die Organe der EG den grundrechtlichen Mindeststandard, obwohl sie ein Übereinkommen des Europarats (und nicht der Europäischen Union) ist.27 Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zählt die Konvention zu den Erkenntnisquellen für die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts, also zum ungeschriebenen Gemeinschaftsrecht.28 Diese ständige Rechtsprechung des EuGH wurde 1993 in Art. 6 zu Art. 6 Abs. 2 EUV n. F. nach dem Vertrag von Lissabon: Weber, EuZW, 2008, 7 (8); zum Grundrechtsschutz in der künftigen EU: Pache/Rösch, EuZW, 2008, 519 (520 ff.). 27 Streinz, Europarecht, Rn. 416. 28 EuGH, Urt. v. 28. 10. 1975 – Rs. 36/75, Slg. 1975, S. 1219 Rn. 32 – Roland Rutili/Minister des Innern; EuGH, Urt. v. 13. 12. 1979 – Rs. 44/79, Slg. 1979, S. 3727 Rn. 3, 17 – Liselotte Hauer/Land Rheinland-Pfalz; EuGH, Urt. v. 10. 7. 1984 – Rs. 63/83, Slg. 1984, S. 2689 Rn. 22 – Regina/Kent Kirk; EuGH, Urt. v. 18. 5. 1989 – Rs. 249/86, Slg. 1989, S. 1263 Rn. 10 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Bundesrepublik Deutschland; EuGH, Urt. v. 21. 9. 1989 – verb. Rs. 46/87, 227/88, Slg. 1989, S. 2859 Rn. 17 f. – Hoechst AG/Kommission der Europäischen Gemeinschaften = NJW 1989, 3080 (3081) Rn. 17 f.; EuGH, Urt. v. 18. 1. 1990 – verb. Rs. C-193 u. 194/87, Slg. 1990 I-95 Rn. 21 – Henri Maurissen u. Union Syndicale/Rechnungshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vereinigungsfreiheit als allgemeinem Grundsatz des Arbeitsrechts; EuGH, Urt. v. 18. 6. 1991 – C-260/89, Slg. 1991, S. 2925 Rn. 41 – Eliniki Radiophonia Tiléorassi AE/Dimotiki Etairia Pliroforissis u. Sotirios Kouvelas; EuGH, Urt. v. 25. 7. 1991 – C-353/89, Slg. 1991, S. 4069 Rn. 30 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Königreich der Niederlande; EuGH, Urt. v. 12. 12. 2002 – C-442/00, Slg. 2002 I-11915 Rn. 30 – Àngel Rodríguez Caballero/Fondo de Garantía Salarial (Fogosa); EuGH, Urt. v. 12. 7. 2005 – C-154, 155/04, Slg. 2005 I-6451 Rn. 120 ff. – The Queen/Secretary of State for Health und National Assembly for Wales; EuGH, Urt. v. 2. 5. 2006 – C-341/04, Slg. 2006 I-3813 Rn. 65 – Eurofood IFSC Ltd; Cameron, Introduction to the ECHR, S. 143; IntASO/Däubler, Nr. 310 S. 545 spricht von einem „maßgebenden grundrechtlichen Mindeststandard“ für die EG-Organe; Löwisch/Rieble in: AR-Blattei SD, Nr. 170.1 Rn. 100; Streinz, Europarecht, Rn. 324, 754; Von den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts zu unterscheiden sind die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts gemäß Art. 38 Abs. 1 des Statuts des Internationalen Gerichtshofs, die Teil des Völkergewohnheitsrechts sind und aus Regeln bestehen, die sich

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F. Europarecht

Abs. 2 EU kodifiziert. Allerdings kann der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die allgemeinen Rechtsgrundsätze an die Besonderheiten der Ordnung der Gemeinschaften anpassen.29 Deshalb ergibt sich aus dem Streikrecht gemäß Art.11 Abs.1, Var.2 der Europäischen Menschenrechtskonvention keine zwingende Vorgabe für das Europarecht, sondern nur ein zu beachtender allgemeiner Rechtsgrundsatz. Europäische Menschenrechtskonvention und Europäische Sozialcharta dienen dem EuGH außerdem als Ausgangspunkt, um europäische Grundrechte zu bestimmen.30 Das galt besonders, bevor es die Charta der Grundrechte der Europäischen Union gab, mit der das Gericht seit dem Jahr 2000 verstärkt argumentiert. Die Europäische Gemeinschaft ist kein Mitglied der Internationalen Arbeitsorganisation, da diese gemäß Art. 1 Nr. 2 ihrer Verfassung nur die Mitgliedschaft von Staaten vorsieht. Auch die Präambel der Europäischen Sozialcharta spricht in ihrem Einleitungssatz nur von den Unterzeichnerregierungen. Nach Art. 35 Abs. 1 S. 1 der Europäischen Sozialcharta können diese Charta zudem nur die Mitgliedsstaaten des Europarats unterzeichnen. Auf Gemeinschaftsebene bezeichnet Art. 136 Abs. 1 EG die Rechte, die in der Europäischen Sozialcharta niedergelegt sind, als „soziale Grundrechte“, die den Gemeinschaftsbürgern zustehen. Ebenso nennt der Internationale Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte im ersten Satz seiner Präambel und der Schlussklausel nur Vertragsstaaten.31 Diese Völkerrechtsquellen können also nicht kraft Unterzeichnung oder Mitgliedschaft im Gemeinschaftsrecht wirken und ein Streikrecht auf Gemeinschaftsebene schaffen. Möglich ist allenfalls, sie im Rahmen der allgemeinen Rechtsgrundsätze innerhalb des Gemeinschaftsrechts zu verwenden, um es zu ergänzen und Lücken zu füllen.32 Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zufolge ist die EG an die allgemeinen Regeln des Völkerrechts gebunden, woraus auch das Gebot der völkerrechtsfreundlichen Auslegung folgt.33 Die Rechtswirkungen in der internationalen Gemeinschaft so verfestigt haben, dass sie auch ohne eine bestätigende Staatenpraxis allgemein anerkannt sind: Ipsen, Völkerrecht, § 16 Rn. 1, 43; Unter allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Gemeinschaftsrechts versteht man dagegen Rechtsgrundsätze aus den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten, denen (unter Berücksichtigung gemeinschaftsrechtlicher Besonderheiten) ein Grundbestand übereinstimmender Prinzipien entnommen wird. Diese Grundsätze zieht der EuGH heran, um gemeinschaftsrechtliche Grundrechtsstandards zu entwickeln: Herdegen, Europarecht, § 9 Rn. 15 ff. 29 Oppermann, Europarecht, § 6 Rn. 36; Streinz, Europarecht, Rn. 760. 30 EAS/Haedrich, B 1000 Rn. 47; Herdegen, Europarecht, § 9 Rn. 17; Universelles Völkerrecht/Simma, § 612. 31 Hierzu auch: Tomuschat, EuGRZ, 2007, 1 (5). 32 Bieber/Epiney/Haag, Die Europäische Union, § 6 Rn. 2; Herdegen, Europarecht, § 9 Rn. 15; EUV/EGV/Schroeder, Art. 249 Rn. 19. 33 EuGH, Urt. v. 14. 5. 1974 – Rs. 4/73, Slg. 1974, S. 491 Rn. 13 – J. Nold, Kohlenund Baustoffgroßhandlung/Kommission der Europäischen Gemeinschaften, wonach „die internationalen Verträge über den Schutz der Menschenrechte, an deren Abschluss die Mitgliedsstaaten beteiligt waren oder denen sie beigetreten sind, (. . . ) Hinweise geben (können), die im Rahmen des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen sind“; EuGH, Urt.

II. Wirkung des Völkerrechts innerhalb des Gemeinschaftsrechts

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dieser allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts sind umstritten, dennoch werden sie überwiegend als Teil des Gemeinschaftsrechts betrachtet, welcher auch als Maßstab für die Rechtsakte der Gemeinschaftsorgane dient.34 Zudem bezieht sich der EuGH in seiner Rechtsprechung auf die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, die Grundrechtspakte der Vereinten Nationen, die EMRK, die ESC, die Gemeinschaftscharta der Sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer vom 9. 12. 1989 und die Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation.35 Von diesen völkerrechtlichen Übereinkommen ist zwar nur die EMRK ausdrücklich in Art. 6 Abs. 2 EU erwähnt, der EuGH orientiert sich aber an allen, um allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts zu bestimmen.36 Erwähnenswert ist auch Titel I Punkt 13 der Gemeinschaftscharta der Sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer vom 9. 12. 1989, welcher das Streikrecht enthält. Die Gemeinschaftscharta ist jedoch nur eine politische Erklärung ohne Bindungswirkung.37 Ihre Bedeutung besteht darin, dass sie in Art. 136 Abs. 1 EG – neben der Europäischen Sozialcharta – als Quelle der sozialen Ziele dient und ein wichti-

v. 27. 9. 1988 – verb. Rs. 89, 104, 114, 116, 117, 125–129/85, Slg. 1988, S. 5193 Rn. 18 – Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission der Europäischen Gemeinschaften; EuGH, Urt. v. 24. 11. 1992 – C-286/90, Slg. 1992 I-6019 Rn. 9 – Anklagemyndigheden/Peter Michael Poulsen und Diva Navigation Corp.: „Die Befugnisse der Gemeinschaft sind unter Beachtung des Völkerrechts auszuüben“; EuGH, Urt. v. 16. 6. 1998 – C-162/96, Slg. 1998 I-3655 Rn. 45 – A. Racke GmbH & Co./Hauptzollamt Mainz; EUV/EGV Kommentar/Wichard, Art. 281 EGV Rn. 12. 34 Herdegen, Europarecht, § 6 Rn. 3. 35 EuGH, Urt. v. 15. 6. 1978 – Rs. 149/77, Slg. 1978 I-1365 Rn. 26–29 – Gabrielle Defrenne/Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena; EuGH, Urt. v. 2. 2. 1988 – Rs. 24/86, Slg. 1988 I-379 Rn. 17 – Vincent Blaizot u. a./Universitaet Luettich u. a. bezüglich der ESC; EuGH, Urt. v. 17. 2. 1998 – C-249/96, Slg. 1998 I-621 Rn. 44 – Lisa Jacqueline Grant/South-West Trains Ltd; EuGH, Urt. v. 26. 6. 2001 – C-173/99, Slg. 2001 I-4881 Rn. 39 – The Queen/Secretary of State for Trade and Industry, ex parte Broadcasting, Entertainment, Cinematographic and Theatre Union (BECTU); EuGH, Urt. v. 9. 9. 2003 – C-151/02, Slg. 2003 I-8389 Rn. 47 – Landeshauptstadt Kiel/Norbert Jaeger; EuGH, Urt. v. 5. 10. 2004 – C-397–403/01, Slg. 2004 I-8835 Rn. 91 – Bernhard Pfeiffer u. a./Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut e. V. ; EAS/Haedrich, B 1000 Rn. 50. 36 Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 65 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Universelles Völkerrecht/Simma, § 612. 37 Gemeinschaftscharta der Sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer vom 9. 12. 1989 KOM (89) 248 endg.; Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 66, 68 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Blanpain/Klein, Europäisches Arbeitsrecht, Anm. 99, 299; Krimphove, Europäisches Arbeitsrecht, Rn. 593; Fuchs/Marhold/Fuchs, S. 21; Hergenröder, Der Arbeitskampf im Europäischen Zusammenhang, S. 49 (60); Hergenröder in: AR-Blattei SD, Nr. 170.8 Rn. 22; Pester, Soziale Grundrechte in der EU, S. 7.

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F. Europarecht

ger Ausgangspunkt bei der Rechtsetzung der Gemeinschaft ist.38 Das Streikrecht in Titel I Punkt 13 steht unter dem Vorbehalt der Verpflichtungen aufgrund der einzelstaatlichen Regelungen.

3. Zwischenergebnis zum Arbeitsvölkerrecht im Rahmen des Europarechts Die Europäische Menschenrechtskonvention stellt gemäß Art. 6 Abs. 2 EU den zu beachtenden grundrechtlichen Mindeststandard innerhalb der Europäischen Gemeinschaft dar. Das Streikrecht, welches als eines der wichtigsten Instrumente einer Gewerkschaft, effektiv für die Interessen ihrer Mitglieder zu kämpfen, aus Art. 11 Abs. 1, Var. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention abgeleitet wird, muss also zumindest in seinem Kernbereich gewährleistet sein. Dies widerspricht nicht der Kompetenzordnung, da Art. 137 Abs. 5 EG nur eine relative Regelungssperre ist.39 Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, der internationale Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, die Europäische Sozialcharta sowie die Übereinkommen Nr. 87 und Nr. 98 der Internationalen Arbeitsorganisation wirken als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ebenfalls beachtet. Sie können auch als Rechtmäßigkeitsmaßstab für Handlungen der Europäischen Gemeinschaft dienen.

III. Vorgaben durch europäisches Recht Im Gemeinschaftsrecht finden sich einige Normen, die einen Bezug zu Kollektivverhandlungen haben. Ob sie ein Streikrecht entsandter europäischer Arbeitnehmer im deutschen Betrieb begründen oder zumindest beeinflussen können, soll im Folgenden untersucht werden.

1. Art. 139 EG Gemäß Art. 139 Abs. 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft kann der Dialog zwischen den Sozialpartnern auf Gemeinschaftsebene, falls sie es wünschen, zur Herstellung vertraglicher Beziehungen, einschließlich des Abschlusses von Vereinbarungen, führen. Solche Vereinbarungen können auch europäische Kollektivverträge sein.40 Dabei ist strittig, ob diese auch erstreikbar 38

Fuchs, ZESAR, 2004, 5 (11) weist darauf hin, dass sich sämtliche Rechtsakte der Gemeinschaft auf die Charta beziehen, und nennt sie „eine wesentliche Quelle der Inspiration und Motivation für die Gemeinschaftsorgane (. . . ) (und) die Mitgliedsstaaten“. 39 Siehe Abschnitt F.I.3. auf Seite 142. 40 EUV/EGV Kommentar/Krebber, Art. 139 Rn. 3.

III. Vorgaben durch europäisches Recht

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sind.41 Allerdings regelt Art. 139 EG nur Vereinbarungen auf Gemeinschaftsebene.42 Im Gegensatz dazu geht es bei einem Streik entsandter Arbeitnehmer im deutschen Betrieb um einen deutschen Tarifvertrag, welcher direkt oder indirekt meist auch die Entsandten aus anderen europäischen Mitgliedsstaaten betrifft. Der deutsche Tarifvertrag wird auf rein nationaler Ebene geschlossen, und nicht gemäß Art. 139 Abs. 1 EG von den Sozialpartnern auf Gemeinschaftsebene. Folglich ist Art. 139 EG nicht einschlägig.43

2. Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union a) Wirkung der Charta Gemäß Art. 51 Abs. 1 S. 1 gilt die Charta für die Organe und Einrichtungen der Union unter Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips und für die Mitgliedsstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Europäischen Union. Schon deshalb wird der Anwendungsbereich der Charta gering sein, da die Europäische Gemeinschaft gemäß Art. 137 Abs. 5 EG hinsichtlich des Streikrechts unzuständig ist.44 Die Bundesrepublik dürfte somit kaum durch die Charta verpflichtet werden. Sie wurde feierlich von Rat, Parlament und Kommission proklamiert.45 Um verbindlich zu sein, hätten sie jedoch die Mitgliedsstaaten als Vertrag schließen müssen.46 Stattdessen wirkt die Charta nun einerseits über die Organe, die sie proklamierten und sich politisch selbst verpflichteten, sie zu beachten, sowie andererseits als Rechtserkenntnisquelle, an der sich die europäischen Gerichte orientieren, etwa wenn sie Gemeinschaftsgrundrechte entwickeln.47 Bindend wür41

Schmidt, Das Arbeitsrecht der Europäischen Gemeinschaft, I. Rn. 70. Birk, EuZW, 1997, 453 (454); Waas, ZESAR, 2004, 443 (448). 43 Zum Begriff der „Sozialpartner auf Gemeinschaftsebene“: EUV/EGV Kommentar/ Krebber, Art. 136 EGV Rn. 6–21; Handbuch Europarecht/Schlachter, § 39 Rn. 136. 44 Kommentar zur Europäischen Grundrechte-Charta/Rixen, Art. 28 Rn. 20, 22. 45 Pache, EuR, 2001, 475 (485). 46 Hdb. EU-Grundrechte/Nicolaysen, § 1 Rn. 70; Rebhahn, ZESAR, 2008, 109 (111); über die Unverbindlichkeit allgemein: Haltern, Europäisches Verfassungsrecht, S. 803 (831); Zachert, NZA, 2001, 1041 (1044). 47 Generalanwalt Maduro, Schlussanträge v. 14. 12. 2006 – C-305/05, Slg. 2007 I-05305, Rn. 48 – Ordre des barreaux francophones et germanophone u. a./Conseil des ministres; Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767, Rn. 76 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Generalanwalt Maduro, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-438/05, Slg. 2007 I-10779, Rn. 60 – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti; EuG, Urt. v. 20. 2. 2001 – T-112/98, Slg. 2001 II-729 Rn. 15, 76 – Mannesmannröhren-Werke AG/Kommission der Europäischen Gemeinschaften; EuG, Urt. v. 11. 1. 2002 – T-77/01, Slg. 2002 II-81 Rn. 19, 35 – Disputación Foral de Álava 42

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F. Europarecht

de die Charta aber, sobald das Vertragswerk von Lissabon in Kraft tritt, welches den EG- und den EU-Vertrag zusammenfassen und die Charta der Grundrechte beinhalten würde.48 Art. II-88 des Vertrages über eine Verfassung für Europa entspricht dabei Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union.49 Dann würde die Norm verbindliches Gemeinschaftsrecht,50 wobei bezüglich des u. a./Kommission der Europäischen Gemeinschaften; EuG, Urt. v. 30. 1. 2002 – T-54/99, Slg. 2002 II-313 Rn. 48, 57 – max.mobil Telekommunikation Service GmbH/Kommission der Europäischen Gemeinschaften; EuG, Urt. v. 3. 5. 2002 – T-177/01, Slg. 2002 II-2365 Rn. 42, 47 – Jégo Quéré & Cie SA/Kommission der Europäischen Gemeinschaften; EuG, Urt. v. 27. 9. 2002 – T-211/02, Slg. 2002 II-3781 Rn. 37 – Tideland Signal Ltd/Kommission der Europäischen Gemeinschaften; EuG, Urt. v. 15. 1. 2003 – T-377, 379, 380/00, 260, 272/01, Slg. 2003 II-1 Rn. 122 – Philip Morris International, Inc u. a./Kommission der Europäischen Gemeinschaften; EuG, Urt. v. 5. 8. 2003 – T-116, 118/01, Slg. 2003 II-2957 Rn. 209 – P&O European Ferries (Vizcaya), SA und Disputación Foral de Vizcaya/Kommission der Europäischen Gemeinschaften; EuG, Urt. v. 13. 1. 2004 – T-67/01, Slg. 2004 II-49 Rn. 36 – JCB Service/Kommission der Europäischen Gemeinschaften; Deinert, RdA, 2004, 211 (219); sehr ausführlich zur Rezeption durch den Europäischen Gerichtshof und das Europäische Gericht Erster Instanz: Lörcher in: AR-Blattei SD, Nr. 690.3 Rn. 19–32a; Hdb. EU-Grundrechte/Nicolaysen, § 1 Rn. 70; kritisch: Pache, EuR, 2001, 475 (486 f.); Strunz, Strukturen des Grundrechtsschutzes der EU, S. 65–71, 204 f.; Tettinger, NJW, 2001, 1010 (1010) spricht von einer „beachtlichen Signalwirkung“. 48 Fischer, Der Europäische Verfassungsvertrag, S. 102; Jansen, NZA, 2006, Beilage Nr. 2, 59 (59); Jarass, EU-Grundrechte, § 29 Rn. 14; Hdb. EU-Grundrechte/Nicolaysen, § 1 Rn. 72; Strunz, Strukturen des Grundrechtsschutzes der EU, S. 79; es gäbe einige Änderungen, wie beispielsweise die Ersetzung des Begriffs „Person“ durch „Mensch“, die jedoch nicht Art. 28 der Charta beträfen und überwiegend redaktioneller Natur sind. Zusätzlich zu den Änderungen und der Wirkungsweise der Charta innerhalb des EVV in der Fassung des Vertrags von Lissabon: Streinz/Ohler/Herrmann, Der Vertrag von Lissabon, S. 95; Weber, EuZW, 2008, 7 (7 f.) 49 Vertrag über eine Verfassung für Europa: ABl. EU C 310 vom 16. 12. 2004, S. 1– 474. Der Vertrag wurde durch den Vertrag von Lissabon geändert: ABl. EU C 306 vom 17. 12. 2007, S. 1–271: Vertrag von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, unterzeichnet in Lissabon am 13. Dezember 2007. Der Verfassungsvertrag fasst die Gründungsverträge zusammen, führt die Grundrechte-Charta als Teil ein und enthält Reformen unter anderem auf den Gebieten der Institutionen und der Unionskompetenzen; außerdem führt er den Begriff des Gesetzes ein und macht das Mitentscheidungsverfahren und den Ratsbeschluss mit qualifizierter Mehrheit zum Regelfall, schafft eine Nachbarschaftpolitik und ein Austrittsrecht, beteiligt nationale Parlamente im Gesetzgebungsverfahren, enthält ein Änderungsverfahren, die Rechtspersönlichkeit der EU und ein europäisches Bürgerbegehren. Zu den Neuerungen: Streinz/Ohler/Herrmann, Der Vertrag von Lissabon, S. 27 ff.; EVV/ Heintschel von Heinegg/Vedder, Einführung. 50 Gemäß dem Vertrag von Lissabon: ABl. EU C 306 vom 17. 12. 2007, S. 1–271: Allgemeine Bestimmungen 8) lautet Art. 6 Abs. 1 EUV n. F. : „Die Union erkennt die Rechte, Freiheiten und Grundsätze an, die in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 7. Dezember 2000 in der am 12. Dezember 2007 in Straßburg angepassten Fassung niedergelegt sind; die Charta der Grundrechte und die Verträge sind gleichrangig.

III. Vorgaben durch europäisches Recht

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Streikrechts immer noch angenommen würde, der Norm fehle es mangels Kompetenz der Europäischen Union, das Streikrecht zu regeln, an einem eigenständigen Schutzgehalt und sie könne folglich nur durch eine zukünftige Erweiterung von Unionszuständigkeiten relevant werden.51

b) Streikrecht Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, die am 7. 12. 2000 in Nizza proklamiert wurde, gewährleistet das Streikrecht ausdrücklich.52 Aus der Durch die Bestimmungen der Charta werden die in den Verträgen festgelegten Zuständigkeiten der Union in keiner Weise erweitert. Die in der Charta niedergelegten Rechte, Freiheiten und Grundsätze werden gemäß den allgemeinen Bestimmungen des Titels VII der Charta, der ihre Auslegung und Anwendung regelt, und unter gebührender Berücksichtigung der in der Charta angeführten Erläuterungen, in denen die Quellen dieser Bestimmungen angegeben sind, ausgelegt.“ Das bedeutet, dass die Charta gleichrangig ist mit den Verträgen, also dem geänderten Vertrag über die Europäische Union (EUV n. F.) und dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), der den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) ablösen wird: Streinz/Ohler/Herrmann, Der Vertrag von Lissabon, S. 96, 98; von Arnim, Der Standort der EU-Grundrechtecharta in der Grundrechtsarchitektur Europas, S. 538; Häberle, Europäische Verfassungslehre, S. 159, 243 spricht von der Charta als einem Stück lebender europäischer Verfassung und einer Grundwerte-Charta. 51 EVV/Folz, Art. II-88 Rn. 3 gestützt auf Art. III-210 Abs. 6 EVV, der dem jetzigen Art. 137 Abs. 5 EG entspricht; die Charta soll nach dem Vertrag von Lissabon ausdrücklich keine neuen Kompetenzen schaffen und auch keine bestehenden Kompetenzen erweitern können: Streinz/Ohler/Herrmann, Der Vertrag von Lissabon, S. 99. Entsprechende Bestimmungen finden sich in Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1, Art. 6 Abs. 2 UAbs. 2, Art. 6 Abs. 2 S. 2 EUV n. F., in dem Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit: ABl. EU C 306 vom 17. 12. 2007, S. 150–152, in dem Protokoll über die Ausübung der geteilten Zuständigkeit: ABl. EU C 306 vom 17. 12. 2007, S. 158 und im Anhang des Vertrags von Lissabon unter den Erklärungen zu Bestimmungen der Verträge Nr. 1 zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union: ABl. EU C 306 vom 17. 12. 2007, S. 1–271. Die Erklärung Nr. 1 lautet: „Die Charta der Grundrechte, die rechtsverbindlich ist, bekräftigt die Grundrechte, die durch die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten garantiert werden und die sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben. Die Charta dehnt weder den Anwendungsbereich des Unionsrechts über die Zuständigkeit der Union hinaus aus noch begründet sie neue Zuständigkeiten oder neue Aufgaben für die Union, und sie ändert nicht die in den Verträgen festgelegten Zuständigkeiten und Aufgaben.“ 52 ABl. EU C 364 vom 18. 12. 2000, S. 1–22; Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union lautet: „Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber oder ihre jeweiligen Organisationen haben nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten das Recht, Tarifverträge auf den geeigneten Ebenen auszuhandeln und zu schließen sowie bei Interessenkonflikten kollektive Maßnahmen zur Verteidigung ihrer Interessen, einschließlich Streiks, zu ergreifen.“

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F. Europarecht

Tatsache, dass das Recht zu streiken gewährt wird, folgt einerseits ein Abwehrrecht gegen Beeinträchtigungen, die dem Staat zurechenbar sind. Andererseits besteht eine Schutzpflicht des Staates gegenüber Eingriffen durch Private. Ein solcher abzuwehrender Eingriff kann etwa eine Schadensersatzforderung sein. Hierbei hat der Staat einen weiten Gestaltungsspielraum und es genügt, wenn der gewährte Schutz nicht evident ungeeignet ist.53 Nötig ist also nur ein nicht evident ungeeigneter Schutz des Streikrechts der entsandten Arbeitnehmer. Allerdings verweist Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union auf einzelstaatliche Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten. Das könnte bedeuten, dass der jeweilige Staat bestimmt, inwiefern er ein Streikrecht gewährleistet. In diesem Falle könnte kein Arbeitnehmer irgendwelche Rechte oder Pflichten aus der Charta herleiten, die ihm nicht schon der Staat ohnehin gewährt. Dagegen spricht Art. 53 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, welcher vorsieht: „Keine Bestimmung dieser Charta ist als eine Einschränkung oder Verletzung der Menschenrechte und Grundfreiheiten auszulegen, die in dem jeweiligen Anwendungsbereich durch das Recht der Union und das Völkerrecht sowie durch die internationalen Übereinkommen, bei denen die Union, die Gemeinschaft oder alle Mitgliedsstaaten Vertragsparteien sind, darunter insbesondere die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, sowie durch die Verfassungen der Mitgliedsstaaten anerkannt werden.“ Das deutet darauf hin, dass das Streikrecht, welches in zahlreichen völkerrechtlichen Abkommen gewährleistet ist, nicht eingeschränkt werden darf und der Verweis in Art. 28 der Charta auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten nur die Ausgestaltung des Rechts rechtfertigt. Insbesondere wird die EMRK ausdrücklich erwähnt, deren Art. 11 Abs. 1, Var. 2 ebenfalls ein Streikrecht enthält. Ziel des Art. 53 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ist, das Schutzniveau aufrechtzuerhalten, welches im Zeitpunkt ihrer Proklamation bestand.54 Diese Argumentation berücksichtigt jedoch nicht, dass auch völkerrechtliche Abkommen, beispielsweise Art. 8 Abs. 1 d IPWSKR und Art. 8 Nr. 1 des Übereinkommens Nr. 87 der Internationalen Arbeitsorganisation einen Rückverweis auf Regelungen der Staaten enthalten, die sie unterzeichneten. Dennoch sieht Art. 52 Abs. 1 der Charta für Einschränkungen besondere Voraussetzungen vor und zeigt so, dass davon ausgegangen wurde, die Norm sei anstelle einzelstaatlicher Regelungen einschlägig.55 So kann ein Staat das Der Artikel bleibt auch mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon unverändert: ABl. EU C 303 vom 14. 12. 2007, S. 1–16. Zur Entstehungsgeschichte: Lörcher in: ARBlattei SD, Nr. 690.3 Rn. 62; zum Grundrechtsschutz in der EU nach dem Vertrag von Lissabon: Pache/Rösch, EuZW, 2008, 519 (519 ff.). 53 Kommentar zur Europäischen Grundrechte-Charta/Rixen, Art. 28 Rn. 17. 54 Krimphove, Europäisches Arbeitsrecht, Rn. 67, der davon ausgeht, dass die Charta nichts über diesen Stand Hinausgehendes gewährleistet, und deren Bedeutung als gering einstuft; Picker, Charta der Grundrechte der EU, Art. 53, Stellungnahme. 55 Kommentar zur Charta der Grundrechte der EU/Riedel, Art. 28 Rn. 27; Kommentar zur Europäischen Grundrechte-Charta/Rixen, Art. 28 GChR Rn. 14.

III. Vorgaben durch europäisches Recht

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Streikrecht ausgestalten, indem er Vermittlungs-, Schlichtungs- und Schiedsverfahren regelt, um Streitigkeiten einfacher beizulegen.56 Ließe man einzelstaatliche Regelungen dagegen als Schranken wirken, könnte das Recht auf kollektive Maßnahmen nicht mehr effektiv wirken, wenn diese Schranken enger wären als in einer völkerrechtlichen Verpflichtung, die nicht auf nationales Recht rückverweist.57 Das Streikrecht entsandter europäischer Arbeitnehmer im deutschen Betrieb ist jedoch unabhängig von der Frage der Einschränkbarkeit des Art. 28 der Charta durch die Norm gewährleistet, weil deutsches Recht sie nicht begrenzt und das Streikrecht in allen Konstellationen ebenfalls gewährt, weshalb der Verweis auf einzelstaatliche Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten nicht schadet. Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union gewährleistet also das Streikrecht, allerdings im Rahmen eines sehr weiten Gestaltungsspielraums der Mitgliedsstaaten. Sie hat jedoch nur geringe Relevanz in Deutschland und ist nicht bindend.

3. Rechtsakte der Gemeinschaft Im Zusammenhang mit europaweit grenzüberschreitend entsandten Arbeitnehmern trifft man regelmäßig auf die Dienstleistungsrichtlinie, die Entsenderichtlinie und die Verordnungen Nr. 1612/68 vom 15. 10. 1968 und Nr. 2679/98 vom 7. 12. 1998. Ob sie ein Streikrecht gewähren oder beeinflussen, soll im Folgenden untersucht werden.

a) Dienstleistungsrichtlinie Gemäß Art. 1 Abs. 6, 1. Halbsatz der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt vom 12. 12. 2006 berührt die Richtlinie nicht das Arbeitsrecht.58 Gemäß Art. 1 Abs. 7 S. 2, Var. 4 der Dienstleistungsrichtlinie bleibt auch das Recht, gemäß nationalem Recht und nationalen Praktiken unter Wahrung des Gemeinschaftrechts Arbeitskampfmaßnahmen zu ergreifen, unberührt. Zusätzlich nimmt Art. 2 Abs. 2 e) Dienste von Leiharbeitsagenturen vom Anwendungsbereich aus. Die Dienstleistungsrichtlinie liefert also keine Hinweise zum Streikrecht entsandter ausländischer Arbeitnehmer. Gemäß Art. 17 Nr. 2 der Richtlinie ist Art. 16 über die Dienstleistungsfreiheit außerdem unanwendbar auf „die Angelegenheiten, die unter die Richtlinie 96/71/EG fallen“. Sie ist also nicht einmal anwendbar, wenn statt ihrer die vorrangige Entsenderichtlinie eingreift.

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Kommentar zur Charta der Grundrechte der EU/Riedel, Art. 28 Rn. 27. Kommentar zur Europäischen Grundrechte-Charta/Rixen, Art. 28 Rn. 14. 58 ABl. EU L 376 vom 27. 12. 2006, S. 36–68; Koberski, FS Richardi, S. 1051 (1058– 1060). 57

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b) Entsenderichtlinie Demnach stellt sich die Frage, ob die Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen vom 16. 12. 1996 einschlägig ist und deshalb die Dienstleistungsrichtlinie verdrängt.59 Gemäß Art. 1 Abs. 1 gilt die Entsenderichtlinie für Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedsstaat, die im Rahmen der länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen Arbeitnehmer gemäß Abs. 3 in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats entsenden.60 In Art. 1 Abs. 3 werden drei Konstellationen der Entsendung genannt. Der in dieser Abhandlung untersuchte Fall findet sich in Art. 1 Abs. 3 a) der Richtlinie 96/71/EG: Ein in Abs. 1 genanntes Unternehmen entsendet Arbeitnehmer in seinem Namen und unter seiner Leitung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats im Rahmen eines Vertrags, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in diesem Mitgliedsstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht. Folglich ist die Entsenderichtlinie grundsätzlich anwendbar und verdrängt die Dienstleistungsrichtlinie, soweit sie einen Sachverhalt abschließend regelt. Allerdings berührt die Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen gemäß dem Erwägungsgrund 22 ihrer Präambel „nicht das Recht der Mitgliedsstaaten über kollektive Maßnahmen zur Verteidigung beruflicher Interessen“. Somit kann die Entsenderichtlinie das Streikrecht in Deutschland nur über die Konkretisierung der Dienstleistungsfreiheit beeinflussen.61

c) Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. 10. 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft Gemäß Art. 249 Abs. 2 EG hat eine Verordnung allgemeine Geltung und ist in allen Teilen verbindlich, wobei sie unmittelbar in jedem Mitgliedsstaat gilt. Es ist also kein weiterer Umsetzungsakt in deutsches Recht nötig. Sachlich garantiert Art. 8 Abs. 1 S. 1, 1. Halbsatz der Verordnung die Gleichbehandlung „eines Arbeitnehmers, der die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaats besitzt und im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaats beschäftigt ist (. . . ) hinsichtlich der Zugehörigkeit zu Gewerkschaften und der Ausübung gewerkschaftlicher Rech59

Körner, NZA, 2007, 233 (236). Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen: ABl. EU L 18 vom 21. 1. 1997, S. 1–6. 61 Vgl. zur Auslegung der Richtlinie im Zusammenhang mit dem freien Dienstleistungsverkehr: EuGH, Urt. v. 3. 4. 2008 – C-346/06, Slg. 2008 I-0000, Rn. 36 f. – Dirk Rüffert/Land Niedersachsen. Zur Dienstleistungsfreiheit siehe im Kapitel zu den Grundfreiheiten. 60

III. Vorgaben durch europäisches Recht

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te“.62 Die individuelle Koalitionsfreiheit von Wanderarbeitnehmern ist dadurch gewährleistet.63 Da die entsandten Arbeitnehmer aber in der Regel gar nicht Mitglieder der deutschen Gewerkschaft sind, wäre ein auf der Mitgliedschaft ruhendes Streikrecht gegebenenfalls auch gar nicht einschlägig. Dabei stellt sich die Frage, ob die individuelle Koalitionsfreiheit das Streikrecht erfasst, welches ja gemäß Art. 137 Abs. 5 EG grundsätzlich nicht in den Kompetenzbereich der EG fällt. Nimmt man das an, steht man vor dem Problem, ob entsandte Arbeitnehmer von der Verordnung erfasst sind, die es schon vor dem Art. 137 Abs. 5 EG gab.

aa) Beschäftigt Die Verordnung spricht von Arbeitnehmern, die in ihrem Gaststaat beschäftigt sind. Die in ein Gastland entsandten Arbeitnehmer müssten also im Gastland „beschäftigt“ sein. Dagegen, dass entsandte ausländische Arbeitnehmer Beschäftigte des deutschen Arbeitgebers sind, spricht, dass Entsandte ihren ausländischen Arbeitgeber behalten, der sie beschäftigt. Man könnte „beschäftigt sein“ auch im Sinne von „tätig sein“ verstehen, also im Gaststaat eine Arbeitsleistung erbringend, ohne dass dort ein Arbeitsverhältnis bestehen müsste. Die Verordnung selbst enthält keine Begriffsbestimmung für das Beschäftigtsein. Man könnte unterstellen, dass der Begriff absichtlich verwendet wurde, um nicht auf den weiten europarechtlichen Arbeitnehmerbegriff abzustellen, und deshalb enger ist. Arbeitnehmer im Sinne des jetzigen Art. 39 EG ist jeder, der eine tatsächliche und echte wirtschaftliche Tätigkeit im Dienste eines anderen ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen.64 Gegen eine Unterscheidung zwischen dem Arbeitnehmerbegriff des Art. 39 EG und der Verordnung spricht jedoch, dass letztere gerade die Arbeitnehmer schützen soll, die von ihrer Freizügigkeit gemäß Art. 39 EG Gebrauch machen.65 Einen Anhaltspunkt könnte eine Entscheidung des EuGH geben, worin die Ausübung einer Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis im Zusammenhang mit dem Begriff der Beschäftigung verwendet wird.66 Das deutet darauf hin, dass ein Arbeitsverhältnis vorliegen muss, um „beschäftigt zu sein“. Im Gegensatz dazu steht Erwägung Nr. 3 der Richtlinie 96/71/EG des 62

Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. 10. 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft: ABl. EU L 257 vom 19. 10. 1968, S. 2–12. 63 Hergenröder, Der Arbeitskampf im Europäischen Zusammenhang, S. 49 (59). 64 EuGH, Urt. v. 17. 3. 2005 – C-109/04, Slg. 2005 I-2421, Rn. 12 – Karl Robert Kranemann/Land Nordrhein-Westfalen; EuGH, Urt. v. 17. 7. 2008 – C-94/07, Slg. 2008 I-0000, Rn. 33 – Andrea Raccanelli/Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften e. V.; Repasi, Anm. zu EuZW 2008, S. 529 (532). 65 Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, S. 33 Rn. 5. 66 EuGH, Urt. v. 18. 7. 2007 – C-325/05, Slg. 2007 I-6495 Rn. 56 – Ismail Derin/Landkreis Darmstadt-Dieburg.

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F. Europarecht

Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. 12. 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, wonach Unternehmen „Arbeitnehmer für eine zeitlich begrenzte Arbeitsleistung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats (. . . ) entsenden, der nicht der Staat ist, in dem sie normalerweise beschäftigt werden“. Hier wird auf den Ort abgestellt, an dem der Arbeitnehmer tätig ist und seine Arbeitsleistung erbringt. Der Arbeitnehmerbegriff ist im Freizügigkeitsrecht wegen des Regelungszwecks der Grundfreiheiten weit zu verstehen.67 Eine allgemeine Klärung des Begriffs kann jedoch nicht erfolgen, da der Begriff an vielen anderen Stellen ebenfalls verwendet wird und der Arbeitnehmerbegriff des Sekundärrechts nicht einheitlich ist, weil er zwar immer ausgehend von Art. 39 EG bestimmt wird, jedoch an die Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebiets, wie beispielsweise der Entsendesituation, angepasst wird.68 Speziell für die Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. 10. 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft fehlt es an einer Begriffsdefinition.

bb) Analogie Die Verordnung ist aber jedenfalls analog auf entsandte europäische Arbeitnehmer anwendbar, soweit sie mit Wanderarbeitnehmern vergleichbar sind. Voraussetzung einer Analogie sind eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage. Eine Regelungslücke besteht, weil keine Vorschrift existiert, die die entsandten Arbeitnehmer hinsichtlich ihrer Gewerkschaftszugehörigkeit und der Ausübung ihrer gewerkschaftlichen Rechte mit nicht entsandten Arbeitnehmern gleichstellt. Sie ist planwidrig, weil die Verordnung bereits aus dem Jahr 1968 stammt, als Entsendungen noch kaum verbreitet waren und sich deshalb nicht als Regelungsgegenstand anboten. Vergleichbar sind Entsandte mit Wanderarbeitnehmern, weil beide in einem Mitgliedsstaat arbeiten, dem sie nicht angehören. Demnach ist die Verordnung analog anwendbar, sodass entsandte ausländische Arbeitnehmer mit inländischen Arbeitnehmern gleich behandelt werden müssen. Ist die Verordnung sachlich und persönlich anwendbar, so müssen Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedsstaaten hinsichtlich ihres Streikrechts in der Bundesrepublik wie deutsche Arbeitnehmer behandelt werden. Das bedeutet nicht, dass sie sich deshalb automatisch am selben Streik beteiligen dürfen, da auch unter den deutschen Arbeitnehmern danach differenziert wird, ob ein Streik rechtmäßig ist. Unzulässig wäre nur eine Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit der Streikenden,69 wonach 67

Handbuch Europarecht/Schlachter, § 39 Rn. 7. Vgl. zu verschiedenen Anpassungen Handbuch Europarecht/Schlachter, § 39 Rn. 12; vgl. auch die Übersicht über die verschiedenen Regelungstechniken der EG-Richtlinien zum Arbeitnehmerbegriff in Wank, EuZA, 2008, 172 (192–195). 69 Vgl. Birk, ZAS, 1989, 73 (78). 68

III. Vorgaben durch europäisches Recht

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das deutsche Arbeitskampfrecht aber nicht unterscheidet. Zieht man also die Verordnung direkt oder analog auch für entsandte Arbeitnehmer heran, müssen sie nur wie deutsche Arbeitnehmer behandelt werden. Entsandte Arbeitnehmer aus dem europäischen Ausland müssen demnach dasselbe Streikrecht im deutschen Betrieb haben wie deutsche national entsandte Arbeitnehmer. Diese sind häufiger in einer deutschen Gewerkschaft organisiert, allerdings ist die Gewerkschaftsmitgliedschaft keine Voraussetzung des Streikrechts im deutschen Recht.70 Da sich also grundsätzlich auch Ausländer und Arbeitnehmer, die keine Mitglieder einer deutschen Gewerkschaft sind, an einem deutschen Streik beteiligen dürfen und zudem der Unterstützungsstreik grundsätzlich zulässig ist, ist die Verordnung nicht verletzt.

d) Verordnung (EG) Nr. 2679/98 des Rates vom 7. 12. 1998 über das Funktionieren des Binnenmarktes im Zusammenhang mit dem freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedsstaaten Das Streikrecht wird auch im Zusammenhang mit dem freien Warenverkehr relevant, wenn streikende Arbeitnehmer ihn stören, etwa Lastwägen mit Waren blockieren und nicht über die Grenze ihres Mitgliedsstaates lassen. Auch entsandte ausländische Arbeitnehmer im deutschen Betrieb könnten mit ihrem Streik in die Warenverkehrsfreiheit eingreifen. Die Verordnung (EG) Nr. 2679/98 des Rates vom 7. 12. 1998 über das Funktionieren des Binnenmarktes im Zusammenhang mit dem freien Warenverkehr der Mitgliedsstaaten könnte dann eine Einschränkung des Streikrechts zur Folge haben. Sie regelt in Art. 3, 4 und 5 das Vorgehen bei Behinderungen des freien Warenverkehrs, für die ein Mitgliedsstaat verantwortlich ist. Im Mittelpunkt stehen dabei Unterrichtungspflichten des Mitgliedsstaates gegenüber der Kommission (Art. 3 Abs. 1 a, Art. 4 Abs. 1 b, Art. 5 Abs. 4 der Verordnung) und die Pflicht des von einer Behinderung betroffenen Mitgliedsstaats, alle erforderlichen, der Situation angemessenen Maßnahmen zu treffen, um den freien Warenverkehr sicherzustellen (Art. 4 Abs. 1 a der Verordnung). Hieraus könnte sich ergeben, dass das Streikrecht durch eine Maßnahme eingeschränkt werden darf, die den freien Warenverkehr sicherstellt. Dagegen spricht aber Art. 2 S. 1 der Verordnung, wonach diese Verordnung nicht so ausgelegt werden darf, dass sie in irgendeiner Weise die Ausübung der in den Mitgliedsstaaten anerkannten Grundrechte, einschließlich des Rechts oder der Freiheit zum Streik, beeinträchtigt. Zudem dürfen die geforderten Maßnahmen laut Punkt 4 der Erwägungen die Ausübung der Grundrechte, zu denen auch das Recht oder die Freiheit zum Streik

70

Siehe Abschnitt D.II.1.a) auf Seite 58.

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F. Europarecht

gehört, nicht beeinträchtigen. Schließlich trägt die Kommission nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung dem Artikel 2 der Verordnung Rechnung.71

4. Zwischenergebnis Die Entsenderichtlinie verdrängt die Dienstleistungsrichtlinie und klammert das Recht kollektiver Maßnahmen gemäß dem Erwägungsgrund 22 ihrer Präambel aus. Die Verordnung (EG) Nr.2679/98 des Rates vom 7. 12. 1998 über das Funktionieren des Binnenmarktes im Zusammenhang mit dem freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedsstaaten sieht in ihrem Art. 2 S. 1 vor, dass die Verordnung nicht so ausgelegt werden darf, dass sie das Streikrecht und das Verweigerungsrecht beeinträchtigt. Die Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. 10. 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft führt dagegen dazu, dass entsandte Arbeitnehmer aus dem europäischen Ausland ein Streikrecht und ein Verweigerungsrecht im deutschen Betrieb gewährt werden muss, das dem deutscher national entsandter Arbeitnehmer entspricht.

IV. Grundfreiheiten Wenn das Gemeinschaftsrecht das Streikrecht nicht erweitert oder garantiert, könnte es das weiterhin maßgebende Recht sogar einschränken. Wäre ein Streikrecht ausländischer entsandter Arbeitnehmer im deutschen Betrieb europarechtswidrig, ginge das Europarecht dem deutschen Recht, einschließlich des Verfassungsrechts, im Wege des Anwendungsvorrangs vor.72 Ist also einer der Beteiligten ungerechtfertigt in einer Grundfreiheit verletzt, muss das deutsche Arbeitskampfrecht so ausgestaltet werden, dass dies vermieden wird. Verletzt sein können der ausländische Arbeitgeber, der ausländische Arbeitnehmer und der deutsche Arbeitgeber. Das Verhalten des deutschen Arbeitnehmers im Betrieb des deutschen Arbeitgebers weist dagegen keinerlei Gemeinschaftsbezug auf und ist daher allein an nationalem Recht zu messen. Der deutsche Arbeitnehmer, der im Betrieb des deutschen Arbeitgebers beschäftigt ist, überschreitet keine Grenze und ist nicht an der Entsendung beteiligt. Er hat im deutschen Betrieb das Recht, sich an einem rechtmäßigen Arbeitskampf zu beteiligen und kann sich auf keine Grundfreiheit berufen. 71 Verordnung (EG) Nr. 2679/98, ABl. EU L 337 vom 12. 12. 1998, S. 8–9; Hauschild, EuZW, 1999, 236 (238); Bericht der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament über die Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 2679/98, KOM (2001) 160 endg., Rn. 6, 12, 25, 17, Anhang 2. 72 EuGH, Urt. v. 9. 3. 1978 – Rs. 106/77, Slg. 1978, S. 629 Rn. 23 f. – Staatliche Finanzverwaltung/SPA Simmenthal, auch abgedruckt in NJW 1978, 1741 (1741 f.); Streinz, Europarecht, Rn. 219.

IV. Grundfreiheiten

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Neben den Grundfreiheiten kann man an das Diskriminierungsverbot des Art. 12 Abs. 1 EG denken. Es ist jedoch seinem Wortlaut nach nur unbeschadet der besonderen Bestimmungen des Vertrags anwendbar, also wenn kein besonderes Diskriminierungsverbot, wie eine Grundfreiheit, eingreift. Hier sind die Grundfreiheiten als besondere Diskriminierungsverbote spezieller. Folglich wird auf Art. 12 Abs. 1 EG nicht mehr gesondert eingegangen.73

1. Ausländischer Arbeitgeber Der ausländische Arbeitgeber schuldet dem deutschen Arbeitgeber die Erbringung einer Dienstleistung. Er erbringt sie, indem er seine Arbeitnehmer nach Deutschland entsendet, die die Dienstleistung im deutschen Betrieb erbringen. Streiken seine Arbeitnehmer, kann der ausländische Arbeitgeber zumindest währenddessen nicht wie versprochen leisten. Das kann dazu führen, dass er in seiner Dienstleistungsfreiheit verletzt ist. Im Mittelpunkt steht die Überlegung, dass ein Streikrecht beeinflusst, ob und wie der ausländische Arbeitgeber seine Leistung erbringen kann.

a) Dienstleistungsfreiheit Der persönliche Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EG ist eröffnet, wenn ein Unionsbürger, der in der Regel selbständig ist, grenzüberschreitend Dienste erbringt, dabei keine öffentliche Gewalt ausübt und in einem anderen Mitgliedsstaat ansässig ist als demjenigen, in dem die Dienstleistung erbracht wird. Der ausländische Arbeitgeber ist Unionsbürger und in einem anderen Mitgliedsstaat ansässig als in demjenigen, in dem die Leistung erbracht wird. Er ist in seinem Heimatland als Selbständiger ansässig und übt in keiner Weise öffentliche Gewalt aus. Folglich ist der personelle Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 50 EG eröffnet.74 Dienstleistungen im Sinne des EG-Vertrags sind gemäß Art. 50 Abs. 1 EG Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den 73 Vgl. Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 118 ff. – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; EuGH, Urt. v. 18. 12. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 54 f. – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Brigola, Das System der EG-Grundfreiheiten, S. 188. 74 Doppler, Die Vereinbarkeit des AEntG, S. 50; Frenz, Handbuch Europarecht Bd. 1, Rn. 2434.

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F. Europarecht

Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Insbesondere gelten gemäß Art. 50 Abs. 1 a) EG gewerbliche Tätigkeiten als Dienstleistungen. Voraussetzung für die Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs ist also zunächst die grenzüberschreitende, entgeltliche Teilnahme am Wirtschaftleben.75 Die gewerbliche Tätigkeit des ausländischen Arbeitgebers besteht darin, gegen Entgelt eine vertraglich vereinbarte Leistung an den deutschen Arbeitgeber zu erbringen. Da die Unternehmen jeweils in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union ansässig sind, überschreitet die Dienstleistung, in deren Rahmen die Entsendung stattfindet, eine Grenze.76 Dass sich diese Tätigkeit des Unternehmens auf die Dienstleistungsfreiheit stützen kann, muss vom Regelungsbereich anderer Grundfreiheiten abgegrenzt werden. So ist die Niederlassungsfreiheit betroffen, wenn die Tätigkeit im Einzelfall lange, oft, wiederholt und kontinuierlich von einer festen Niederlassung aus erbracht wird.77 Hiervon geht auch Art. 50 Abs. 3 EG aus, wonach der Dienstleistende seine Tätigkeit vorübergehend in dem Staat ausüben kann, in dem die Leistung erbracht wird. Der ausländische Arbeitgeber ist nur vorübergehend in der Bundesrepublik tätig, wobei ihn seine Arbeitnehmer repräsentieren. Er hat weder eine dauerhafte Niederlassung in Deutschland noch unterhält er dort ein Büro oder ständige Mitarbeiter, die sich in den deutschen Arbeitsmarkt integrieren sollen. Auch der Vertrag, aufgrund dessen er seine Arbeitnehmer entsendet, beinhaltet nur die Erbringung einer bestimmten Leistung in begrenztem zeitlichem Rahmen. Es handelt sich weder um ein Dauerschuldverhältnis noch werden mehrere solche Verträge in Serie geschlossen. Deshalb ist die Niederlassungsfreiheit nicht einschlägig. Die Tätigkeit fällt auch nicht unter die Warenverkehrsfreiheit, da ihr Schwerpunkt nicht darauf liegt, Waren zu verwenden und zu verbrauchen.78 Stattdessen wird eine Arbeitsleistung durch Arbeitnehmer im deutschen Betrieb erbracht. Auch der freie Zahlungs- und Kapitalverkehr ist nicht berührt, sondern der ausländische Arbeitgeber übt seine aktive, positive Dienstleistungserbringungsfreiheit in Deutschland aus. Der ausländische Arbeitgeber macht demnach von seiner Dienstleistungsfreiheit Gebrauch, wenn er Arbeitnehmer aus einem Mitgliedsstaat in einen anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaft entsendet.79 75

Doppler, Die Vereinbarkeit des AEntG, S. 50; EUV/EGV Kommentar/Kluth, Art. 49, 50 EGV Rn. 6 f. 76 EuGH, Urt. v. 24. 10. 1978 – Rs. 15/78, Slg. 1978, S. 1971 Rn. 3 – Société générale alsacienne de banque SA/Walter Koestler. 77 EUV/EGV Kommentar/Kluth, Art. 49, 50 EGV Rn. 13; McDonald, Der Begriff der Dienstleistung, S. 41 f. 78 EUV/EGV Kommentar/Kluth, Art. 49, 50 EGV Rn. 15; Ismar, Arbeitnehmerentsendung nach Schweden: eine europarechtliche Einschätzung aus deutscher Perspektive; von der lex Britannia zum Vaxholmkonflikt, S. 32; auf die ursprüngliche Natur der Tätigkeit abstellend McDonald, Der Begriff der Dienstleistung, S. 40. 79 Vgl. Mitteilung der Kommission vom 4. 4. 2006 – Leitlinien für die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, KOM(2006) 159 endg.,

IV. Grundfreiheiten

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b) Eingriff aa) Diskriminierung Ein Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit des Arbeitgebers liegt vor, wenn offen oder verdeckt aus Gründen der Staatsangehörigkeit diskriminiert wird. Wenn ein Staat vergleichbare Sachverhalte ungleich und nicht vergleichbare Sachverhalte gleich behandelt, diskriminiert er.80 Erfasst sind dabei alle Schlechterstellungen hinsichtlich des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs.81 Um eine Schlechterstellung festzustellen, muss zunächst der Vergleichsgegenstand geklärt werden, also welche Situation man mit der des ausländischen entsendenden Arbeitgebers vergleicht.82 Hier ist maßgeblich, ob ein grenzüberschreitender Vorgang schlechter als der vergleichbare rein innerstaatliche behandelt wird.83 Zu vergleichen ist deshalb ein deutscher Arbeitgeber, der seine Arbeitnehmer in einen deutschen Betrieb entsendet mit einem ausländischen Arbeitgeber, der seine Arbeitnehmer in einen deutschen Betrieb entsendet. In einem zweiten Schritt ist zu untersuchen, ob eine Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit, der Dienstleistungsherkunft oder der Dienstleistungsbestimmung vorliegt.84 Allerdings genügt es für eine Diskriminierung nicht, dass der ausländische Arbeitgeber in der Bundesrepublik strengeren Vorschriften unterworfen ist als in seinem HeiS. 2; EuGH, Urt. v. 27. 3. 1990 – C-113/89, Slg. 1990 I-1417 Rn. 12, 15 – Rush Portuguesa Lda/Office national d’immigration; EuGH, Urt. v. 15. 3. 2001 – C-165/98, Slg. 2001 I2189 Rn. 20 – André Mazzoleni und Inter Surveillance Assistance SARL; EuGH, Urt. v. 25. 10. 2001 – C-49, 50, 52–54, 68–71/98, Slg. 2001 I-7831 Rn. 26 – Finalarte Sociedade de Construção Civil Lda u. a./Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft u. a.; EuGH, Urt. v. 18. 12. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 56 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Birk, RdA, 1999, 13 (17); Eichenhofer, ZIAS, 1996, 55 (60); Fuchs/Marhold/Friedrich, S. 312; Gerken/Löwisch/Rieble, BB, 1995, 2370 (2373); Ismar, Arbeitnehmerentsendung nach Schweden: eine europarechtliche Einschätzung aus deutscher Perspektive; von der lex Britannia zum Vaxholmkonflikt, S. 34, 61; Junker, JZ, 2005, 481 (482); Selmayr, ZfA, 1996, 615 (631), spricht von „Entsendungsfreiheit“; Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, S. 249 Rn. 3; Thüsing/Lembke, ZfA, 2007, 87 (99); Wichmann, Dienstleistungsfreiheit und grenzüberschreitende Entsendung, S. 58. 80 Hintersteininger, Binnenmarkt und Diskriminierungsverbot, S. 6; Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung, S. 41 f., 48. 81 Frenz, Handbuch Europarecht Bd. 1, Rn. 2599. 82 Vgl. Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung, S. 41; Handbuch Europarecht/Wernsmann, § 30 Rn. 95. 83 EuGH, Urt. v. 8. 9. 2005 – C-544, 545/03, Slg. 2005 I-7723 Rn. 30 – Mobistar SA/Commune de Fléron und Belgacom Mobile SA/Commune de Schaerbeek; Frenz, Handbuch Europarecht Bd. 1, Rn. 2599; Schlachter, NZA, 2002, 1242 (1245); Wank/Börgmann, NZA, 2001, 177 (180). 84 Boger, Die Anwendbarkeit der Cassis-Formel, S. 125; Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung, S. 301.

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F. Europarecht

matstaat.85 Die Benachteiligung muss sich auf die Erbringung oder den Empfang grenzüberschreitender Dienstleistungen beziehen, weil Vergleichsgegenstand der nationale Sachverhalt im regelnden Staat ist und nicht der Sachverhalt im Herkunftsland.86 Das deutsche Arbeitskampfrecht unterscheidet bei dem Recht, zu streiken oder direkte Streikarbeit zu verweigern, nicht nach der Staatsangehörigkeit eines Arbeitgebers oder Arbeitnehmers oder ihrer Herkunft. Deshalb besteht keine Diskriminierung. Auch sonstige Benachteiligungen, die an die Staatsangehörigkeit anknüpfen, sind nicht ersichtlich.

bb) Beschränkung Unzulässig sind aber nicht nur Diskriminierungen, sondern auch unterschiedslose, also nicht nach der Staatsangehörigkeit unterscheidende, Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit.87 Das allgemeine Beschränkungsverbot findet sich in Art. 49 Abs. 1 EG. Demnach sind die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedsstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. Die Bundesrepublik Deutschland könnte die Dienstleistungsfreiheit des ausländischen Arbeitgebers durch das unterschiedslos anwendbare Richterrecht zum Arbeitskampf beschränken, wonach die entsandten ausländischen Arbeitnehmer ein Streikrecht im deutschen Betrieb haben. Der Mitgliedsstaat muss sich das Handeln seiner Organe, also auch der Arbeitsgerichte, zurechnen lassen. Eine Beschränkung ist es bereits, wenn die Regelung geeignet ist, die Tätigkeit eines Dienstleistungserbringers, der in einem anderen Mitgliedsstaat ansässig ist und dort rechtmäßig entsprechende Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder auch nur weniger attraktiv zu machen.88 Bei der Prüfung, ob eine 85 EuGH, Urt. v. 13. 2. 1969 – Rs. 14/68, Slg. 1969, S. 1 Rn. 13 – Walt Wilhelm u. a./Bundeskartellamt; EuGH, Urt. v. 3. 7. 1979 – verb. Rs. 185–204/78, Slg. 1979, S. 2345 Rn. 9–11 – J. van Dam en Zonen u. a.; EuGH, Urt. v. 14. 7. 1981 – Rs. 155/80, Slg. 1981, S. 1993 Rn. 9 – Sergius Oebel; EuGH, Urt. v. 14. 7. 1994 – C-379/92, Slg. 1994 I-3453 Rn. 48 – Matteo Peralta; EuGH, Urt. v. 10. 5. 1995 – C-384/93, Slg. 1995 I-1141 Rn. 27 – Alpine Investments BV/Minister van Financiën; Kort, JZ, 1996, 132 (135). 86 Frenz, Handbuch Europarecht Bd. 1, Rn. 2600. 87 EuGH, Urt. v. 10. 5. 1995 – C-384/93, Slg. 1995 I-1141 Rn. 35 – Alpine Investments BV/Minister van Financiën; EuGH, Urt. v. 12. 10. 2004 – C-60/03, Slg. 2004 I9553 Rn. 31 – Wolff & Müller GmbH & Co. KG/José Filipe Pereira Félix; EuGH, Urt. v. 18. 7. 2007 – C-490/04, Slg. 2007 I-06095, Rn. 21 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Bundesrepublik Deutschland (Urteilsanmerkung: Waas, EuZA, 2008, 367 (367 ff.). 88 EuGH, Urt. v. 3. 12. 1974 – Rs. 33/74, Slg. 1974, S. 1299 Rn. 10/12 – Johannes Henricus Maria van Binsbergen/Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid; EuGH, Urt. v. 17. 12. 1981 – Rs. 279/80, Slg. 1981, S. 3305 Rn. 17 – Alfred John Webb; EuGH, Urt. v. 4. 12. 1986 – Rs. 205/84, Slg. 1986, S. 3755 Rn. 25 – Kommission der Europäi-

IV. Grundfreiheiten

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Beschränkung vorliegt, ist ein weiter Maßstab anzulegen, sodass die Anwendung von arbeitsrechtlichen Vorschriften des Aufnahmestaats auf entsandte Arbeitnehmer grundsätzlich eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit ist, wenn sie dem entsendenden Unternehmer die Erbringung seiner Dienstleistung beispielsweise durch zusätzliche Kosten oder Aufwand erschwert, wobei die Beschränkung in einem nächsten Schritt gerechtfertigt sein kann.89 Im Folgenden sollen die möglichen Beschränkungen dargestellt werden. Der ausländische Arbeitgeber kann es weniger attraktiv finden, eine Dienstleistung in Deutschland zu erbringen, wenn er dort damit rechnen muss, dass seine Arbeitnehmer aufgrund der Grenzüberschreitung häufiger streiken als in ihrem Herkunftsstaat. Das kann ihn zwingen, seine Planungen zu ändern, um die Diensteistung in Deutschland und andere geschuldete Leistungen noch vertragsgemäß erfüllen zu können. Streiken sie, kann der ausländische Arbeitgeber seine Leistung nicht wie geplant erbringen und er riskiert, deshalb schadensersatzpflichtig zu werden. Auch das kann abschreckend wirken. Hiervon zu trennen ist der Fall, in dem die entsandten ausländischen Arbeitnehmer direkte Streikarbeit verweigern. Liegt diese Arbeit außerhalb des Aufgabenbereichs der Entsandten und ist sie nicht der Grund, aus dem sie entsandt wurden, schen Gemeinschaften/Bundesrepublik Deutschland; EuGH, Urt. v. 25. 7. 1991 – C-76/90, Slg. 1991 I-4221 Rn. 12 – Manfred Säger/Dennemeyer & Co. Ltd; EuGH, Urt. v. 9. 8. 1994 – C-43/93, Slg. 1994 I-3803 Rn. 14 – Raymond Vander Elst/Office des migrations internationales; EuGH, Urt. v. 10. 5. 1995 – C-384/93, Slg. 1995 I-1141 Rn. 37 – Alpine Investments BV/Minister van Financiën; EuGH, Urt. v. 30. 11. 1995 – C-55/94, Slg. 1995 I-4165 Rn. 37 – Reinhard Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano; EuGH, Urt. v. 28. 3. 1996 – C-272/94, Slg. 1996 I-1905 Rn. 10 – Michel Guiot und Climatec SA; EuGH, Urt. v. 12. 12. 1996 – C-3/95, Slg. 1996 I-6511 Rn. 25 – Reisebüro Broede/Gerd Sandker; EuGH, Urt. v. 9. 7. 1997 – C-222/95, Slg. 1997 I-3899 Rn. 18 – Société civile immobilière Parodi/Banque H. Albert de Bary et Cie; EuGH, Urt. v. 23. 11. 1999 – verb. Rs. C-369, 376/96, Slg. 1999 I-8453 Rn. 33 – Jean-Claude Arblade und Arblade & Fils SARL und Bernard Leloup, Serge Leloup und Sofrage SARL; EuGH, Urt. v. 3. 10. 2000 – C-58/98, Slg. 2000 I-7919 Rn. 33 – Josef Corsten; EuGH, Urt. v. 15. 3. 2001 – C-165/98, Slg. 2001 I-2189 Rn. 22, 24 – André Mazzoleni und Inter Surveillance Assistance SARL; EuGH, Urt. v. 25. 10. 2001 – C-49, 50, 52–54, 68–71/98, Slg. 2001 I-7831 Rn. 30 – Finalarte Sociedade de Construção Civil Lda u. a./Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft u. a.; EuGH, Urt. v. 29. 11. 2001 – C-17/00, Slg. 2001 I-9445 Rn. 29 – François De Coster/Collège des bourgmestre et échevins de Watermael-Boitsfort; EuGH, Urt. v. 24. 1. 2002 – C-164/99, Slg. 2002 I-787 Rn. 18 – Portugaia Construções Lda; EuGH, Urt. v. 7. 2. 2002 – C-279/00, Slg. 2002 I-1425 Rn. 31 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Italienische Republik; EuGH, Urt. v. 12. 10. 2004 – C-60/03, Slg. 2004 I-9553 Rn. 31 – Wolff & Müller GmbH & Co. KG/José Filipe Pereira Félix; EuGH, Urt. v. 17. 2. 2005 – C-134/03, Slg. 2005 I-1167 Rn. 38 – Viacom Outdoor Srl/Giotto Immobilier SARL; EuGH, Urt. v. 8. 9. 2005 – C-544, 545/03, Slg. 2005 I-7723 Rn. 29 – Mobistar SA/Commune de Fléron und Belgacom Mobile SA/Commune de Schaerbeek; Frenz, Handbuch Europarecht Bd. 1, Rn. 2597, 2621; Hailbronner/Nachbaur, EuZW, 1992, 105 (109); EUV/EGV Kommentar/Kluth, Art. 49, 50 EGV Rn. 54; Handbuch Europarecht/Pache, § 10 Rn. 25; ErfK/Schlachter, § 1 AEntG Rn. 3; von Danwitz, EuZW, 2002, 237 (240). 89 Franzen, IPRax, 2002, 186 (187 f.).

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hat sie nichts mit der zu erbringenden Dienstleistung zu tun. In der untersuchten Konstellation wird angenommen, dass ein Computerspezialist ein Programm in einem Produktionsbetrieb anfertigt, weshalb es grundsätzlich nicht denkbar ist, dass ein deutscher Arbeitnehmer aus der Produktion ersetzt werden soll, der Einfluss auf die Erbringung der Dienstleistung hat, weil er die Software erstellen sollte.90 Allerdings ist nicht ausgeschlossen, dass es Situationen gibt, in denen die Dienstleistungsfreiheit dennoch dadurch verletzt ist, dass die Entsandten direkte Streikarbeit verweigern. Auf diese soll sich die folgende Prüfung beziehen.

(1) Erhöhtes Risiko eines Streiks oder einer Weigerung Der ausländische Arbeitgeber kann es weniger attraktiv finden, seine Dienstleistung in der Bundesrepublik zu erbringen, wenn er dann häufiger bestreikt wird als bei einer Dienstleistung in seinem Herkunftsstaat oder wenn seine Arbeitnehmer die Dienstleistung häufiger nicht erbringen, weil sie Streikarbeit verweigern. Denkbar sind drei Ursachen für häufigere Streiks und Verweigerungen: Der ausländische Arbeitgeber bewegt sich in zwei Rechtsordnungen, seine Arbeitnehmer haben zu zwei Betrieben eine Verbindung und der ausländische Arbeitgeber kann keinen Haustarifvertrag abschließen, um gegenüber einer bestimmten Gewerkschaft die Friedenspflicht zu erreichen. Den ausländischen Arbeitgeber betreffen zwei verschiedene Rechtsordnungen, die beide ein Streikrecht und ein Verweigerungsrecht von Streikarbeit enthalten. Hieraus allein lässt sich jedoch keine Besser- oder Schlechterstellung ableiten. Zwar haben die ausländischen entsandten Arbeitnehmer ein Streikrecht und ein Verweigerungsrecht nach dem Recht der Bundesrepublik und nach dem Recht ihres Herkunftsstaates. Das Recht, sich an einem Arbeitskampf zu beteiligen oder sich bei Streikarbeit zu weigern, vermehrt sich hierdurch nicht. Vielmehr folgt das einzelne Recht aus der jeweils anwendbaren Rechtsordnung auf den konkreten Arbeitskampf. In der konkreten Situation haben die Arbeitnehmer jeweils nur eine Rechtsordnung zur Verfügung, die ihnen das Recht gewähren kann, sich an einem Arbeitskampf zu beteiligen oder sich bei Streikarbeit zu weigern. Eine erhöhte Wahrscheinlichkeit, bestreikt zu werden, kann sich aber daraus ergeben, dass der ausländische Arbeitgeber sowohl im deutschen als auch in seinem eigenen Betrieb mit einem Unterstützungsstreik überzogen werden kann. Zusätzlich können die entsandten Arbeitnehmer streiken, wenn sie ein umstreikter deutscher Tarifvertrag mittelbar oder unmittelbar betrifft.91 Auch hier hat der ausländische Arbeitgeber keinen Einfluss auf die deutschen Tarifverhandlungen, weil 90

Zu der untersuchten Konstellation siehe Kapitel B. auf Seite 27. Zum Streikrecht der Entsandten, die nicht, mittelbar oder unmittelbar von einem deutschen Tarifvertrag betroffen sind: S. 62, 70. 91

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er weder an den Verhandlungen beteiligt noch Mitglied des zuständigen Arbeitgeberverbandes ist. Dennoch enthalten ihm seine entsandten Arbeitnehmer ihre geschuldete Arbeitsleistung vor. Zu der Möglichkeit, wegen des ausländischen Tarifvertrags bestreikt zu werden, kommt also die Möglichkeit hinzu, wegen eines deutschen Tarifvertrags bestreikt zu werden. Dasselbe gilt für die Möglichkeit eines Unterstützungsstreiks, die in beiden Betrieben gegeben ist. Gewährt das deutsche Arbeitskamprecht den ausländischen entsandten Arbeitnehmern ein Streikrecht im deutschen Betrieb, können sie ihren Arbeitgeber aus mehr Anlässen heraus bestreiken als das der Fall wäre, wenn sie nur in ihrem ausländischen Betrieb ein Streikrecht und Anlässe zu einem Unterstützungsstreik hätten. Statt der Anzahl der möglichen Anlässe kommt es darauf an, ob die Wahrscheinlichkeit, bestreikt zu werden, gerade durch die grenzüberschreitende gegenüber einer rein nationalen Entsendung erhöht ist.92 Demzufolge muss verglichen werden, ob rein national und grenzüberschreitend entsandte Arbeitnehmer im deutschen Betrieb dasselbe Recht haben, ihre Arbeitsleistung im Rahmen eines Streiks zu verweigern. Hinsichtlich des Rechts, sich an einem Haupt- oder Unterstützungsstreik zu beteiligen, werden unterschiedslos dieselben Voraussetzungen an alle in Deutschland tätigen Arbeitnehmer gestellt. Ein deutscher und ein ausländischer Entsender laufen demnach dieselbe Wahrscheinlichkeit, in einen Streik einbezogen zu werden, ohne an den zugehörigen Tarifverhandlungen beteiligt zu sein. Das Recht folgt daraus, dass entsandte Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb tätig sind als in dem ihres Arbeitgebers. Dadurch kann der entsendende Arbeitgeber in Konflikte beider Betriebe verwickelt werden, anstatt nur in Konflikte in seinem eigenen Betrieb. Das gilt unabhängig davon, ob eine Entsendung grenzüberschreitend stattfindet oder nur innerhalb Deutschlands. Somit ergibt sich bei einer innerstaatlichen und einer grenzüberschreitenden Entsendung dieselbe Möglichkeit, bestreikt zu werden und Streikarbeit verweigert zu bekommen. Tatsächlich dürfte die Wahrscheinlichkeit bei einem ausländischen Arbeitgeber sogar geringer sein, da seine Arbeitnehmer schwerer mobilisierbar sind. Das liegt daran, dass ausländische Arbeitnehmer meist eine andere Sprache sprechen, ein niedrigeres Lohnniveau als ihre deutschen Kollegen aufweisen und dem bestreikten deutschen Betrieb als Entsandte mit wechselndem Einsatzort weniger verbunden sind.93 Jedenfalls zeigt der Vergleich der grenzüberschreitenden mit einer rein nationalen Entsendung kein erhöhtes Risiko, bestreikt zu werden. Das unterschiedslos anwendbare deutsche Arbeitskampfrecht behandelt die grenzüberschreitende Arbeitnehmerentsendung insofern wie die rein innerstaatliche, sodass die Dienstleistungsfreiheit insofern nicht beschränkt ist. Das gilt genauso für den Fall der verweigerten Streikarbeit, da auch für die Weigerung

92 Vgl. EuGH, Urt. v. 8. 9. 2005 – C-544, 545/03, Slg. 2005 I-7723 Rn. 33 – Mobistar SA/Commune de Fléron und Belgacom Mobile SA/Commune de Schaerbeek. 93 Vgl. Dieterich, Verfassungsmäßigkeit tarifgestützter Mindestlöhne, S. 103 (106) und Richardi, NZA, 2008, 1 (5) für Zeitarbeitnehmer.

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bei einer grenzüberschreitenden Entsendung nicht mehr Anlässe bestehen als bei einer rein innerstaatlichen. Die dritte denkbare Ursache eines erhöhten Risikos für den ausländischen Arbeitgeber, bestreikt zu werden oder Streikarbeit verweigert zu bekommen, ist, dass es ihm in Deutschland schwererfallen könnte, sich einem Streik durch Abschluss eines Haustarifvertrags zu entziehen, der ihn durch die Friedenspflicht vor Arbeitskämpfen mit der vertragsschließenden Gewerkschaft schützen könnte. Die Schwierigkeit könnte rechtlicher Natur sein oder in der mangelnden Bereitschaft einer deutschen Gewerkschaft liegen, einen solchen Haustarifvertrag mit einem ausländischen Arbeitgeber zu schließen.

(a) Anwendungsbereich des TVG Ein rechtliches Hindernis auf dem Weg zur Friedenspflicht wäre es, wenn es dem ausländischen Arbeitgeber, anders als einem deutschen Arbeitgeber, nicht möglich wäre, einen Haustarifvertrag mit einer deutschen Gewerkschaft abzuschließen. Dem steht möglicherweise entgegen, dass der ausländische Arbeitgeber nicht in den Geltungsbereich des TVG fällt.94 § 2 Abs. 1 TVG nennt als Tarifvertragsparteien Gewerkschaften, einzelne Arbeitgeber und Vereinigungen von Arbeitgebern. Dabei verlangt die Norm von den Genannten weder die deutsche Staatsangehörigkeit noch einen Sitz in der Bundesrepublik. Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gewährleistet die Koalitionsfreiheit für jedermann und nicht nur für Deutsche. Das bedeutet, dass sich auch ausländische Tarifparteien an einem deutschen Tarifvertrag beteiligen können. Abweichend wird argumentiert, dass eine Verfassung vor allem für ihren eigenen räumlichen Geltungsbereich regeln will. Hiergegen spricht jedoch Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG, wonach die Bundesrepublik an der Entwicklung der Europäischen Union mitwirkt. Geht man dennoch davon aus, dass die Koalitionsfreiheit nur inländische Sachverhalte erfassen sollte, muss ein deutscher Tarifvertrag, an dem sich ausländische Tarifparteien beteiligen, zumindest auch inländische Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen gestalten.95 Das trifft auf einen Tarifvertrag zu, der ausländische entsandte Arbeitnehmer unmittelbar oder mittelbar betrifft, während sie in einem deutschen Betrieb arbeiten. Demzufolge kann ein ausländischer Arbeitgeber einen Tarifvertrag mit einer deutschen Gewerkschaft abschließen und dabei auch Arbeitsverhältnisse regeln, die ausländischem Recht unterliegen.96 Das schließt die Möglichkeit ein, einen Haustarifvertrag zu vereinbaren, der die Friedenspflicht mit der vertragschließenden Gewerkschaft auslöst. 94

Wank, Anm. zu EuZW 2001, S. 759 (766). Hergenröder in: AR-Blattei SD, Nr. 1550.15 Rn. 150. 96 Bieback/Kocher, Juristische Fragen der gesetzlichen Festlegung eines Mindestentgelts, S. 43 (81). 95

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(b) Grundsatz der Tarifeinheit Ein Haustarifvertrag schützt den ausländischen Arbeitgeber nicht vor Arbeitskampfmaßnahmen, wenn er immer nach dem Grundsatz der Tarifeinheit im deutschen Betrieb verdrängt wird und so nie zur Anwendung kommt.97 Abgesehen davon, ob der Grundsatz überhaupt noch zur Anwendung kommt oder bereits durch das BAG aufgegeben wurde, bestünde diese Gefahr unterschiedslos im Fall einer nationalen wie einer grenzüberschreitenden Entsendung. Folglich kann sie keine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit des ausländischen Arbeitgebers darstellen.

(c) Mangelnde Bereitschaft der Gewerkschaften Der ausländische Arbeitgeber darf nicht praktisch daran gehindert sein, einen Haustarifvertrag abzuschließen, der die Friedenspflicht auslöst. Das wäre der Fall, wenn keine deutsche Gewerkschaft bereit wäre, einen Haustarifvertrag mit einem ausländischen Arbeitgeber abzuschließen, der einen anderen allgemeineren verdrängt. Gemeint sind die Fälle, in denen der Tarifvertrag, der statt des verdrängten anwendbar sein soll, letzteren unterschreitet und die Gewerkschaft die bereits ausgehandelten Arbeitsbedingungen nicht unterlaufen will.98 Gegen diese Argumentation spricht, dass solche Tarifverträge existieren, die andere unterschreiten.99 Einerseits gibt es Haustarifverträge, die häufig Verbandstarifverträge unterbieten. Andererseits gibt es kleine Gewerkschaften, die Tarifverträge abschließen, die weniger gewähren als diejenigen anderer Gewerkschaften. Ein Beispiel ist die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP), eine Tarifgemeinschaft von Mitgliedern des Christlichen Gewerkschaftsbundes (CGB).100 Es ist also möglich, einen unterschreitenden Tarifvertrag mit einer deutschen Gewerkschaft zu schließen. Hier kann man allenfalls spekulieren, ob sich auch für einen Unterschreitungstarifvertrag eine Gewerkschaft fände, der sehr weit unter dem deutschen Lohnniveau liegt. Ein ausländischer Arbeitgeber aus einem Mitgliedsstaat mit sehr viel niedrigerem Lohnniveau kann daran ein Interesse haben. Da noch kein Fall bekannt wurde, in dem ein solcher Un97

Wank, Anm. zu EuZW 2001, 759 (766). Wank, Anm. zu EuZW 2001, 759 (766), spricht von einem „Unterschreitungstarifvertrag“, für den sich keine deutsche Gewerkschaft fände. 99 Dieterich, Verfassungsmäßigkeit tarifgestützter Mindestlöhne, S. 103 (107) nennt es einen „tarifpolitischen Abwärtssog“; Hunnekuhl/zu Dohna-Jaeger, NZA, 2007, 954 (954, 957) sprechen von einem Unterbietungswettbewerb konkurrierender Gewerkschaften. 100 Ankersen, NZA, 2003, 421 (423), zitiert den Verhandlungsführer der DGBTarifgemeinschaft Zeitarbeit, der einen mit der CGZP geschlossenen Tarifvertrag als „schmuddelige Billignummer“ bezeichnet; Schüren, RdA, 2007, 231 (232); Schüren, NZA, 2007, 1213 (1213 ff.); ErfK/Wank, § 19 AÜG Rn. 2. 98

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terschreitungstarifvertrag geschlossen werden sollte, liegen weder Anhaltspunkte dafür vor, dass keine Gewerkschaft bereit wäre, einen solchen Tarifvertrag zu schließen, noch dafür, dass der Abschluss möglich ist. Sollte sich eine Gewerkschaft weigern, würde sie dabei wohl auf den gravierenden Lohnunterschied verweisen. Insofern wäre der ausländische Arbeitgeber zwar gleich mit einem deutschen Arbeitgeber behandelt, der einen krass unterschreitenden Tarifvertrag schließen möchte. Eine Beschränkung läge aber dennoch vor, weil sie ja gerade nicht auf die Gleichbehandlung abstellt, sondern nur darauf, dass es der ausländische Arbeitnehmer weniger attraktiv finden kann, seine Dienstleistung in einem anderen Mitgliedsstaat zu erbringen. Sollte sich also keine deutsche Gewerkschaft finden, um einen Haustarifvertrag mit einem ausländischen Arbeitgeber zu schließen, der die Friedenspflicht auslöst, ist der schlechtere Schutz vor Arbeitskampfmaßnahmen eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit.

(d) Kosten Will ein ausländischer Arbeitgeber mit einer deutschen Gewerkschaft Tarifverhandlungen um einen Haustarifvertrag führen, um die Friedenspflicht auszulösen, muss er zunächst wissen, welchen Spielraum er nach dem deutschen Arbeitskampfrecht hat, welche Gestaltungsmöglichkeiten es in einem deutschen Tarifvertrag gibt, wie die wirtschaftliche Lage, etwa das Lohnniveau, in der Bundesrepublik beschaffen ist und wie er die Verhandlungen mit einer deutschen Gewerkschaft einleitet. Diese Informationen zu beschaffen und sich beraten zu lassen kostet einen ausländischen Arbeitgeber mehr Organisationsaufwand, Zeit und Geld als einen deutschen Arbeitgeber. Der deutsche Arbeitgeber kann die Erfahrung und Unterstützung eines deutschen Arbeitgeberverbands nutzen, wenn er Mitglied oder OT-Mitglied ist oder dem Verband beitritt. Er ist außerdem ohne weiteres durch die deutschen Medien informiert. Der ausländische Arbeitgeber muss sich erst nach diesen Erkenntnisquellen erkundigen und wird sie in der Regel noch nicht genutzt haben. Meist wird er auch nicht Deutsch sprechen, sodass zusätzlich Übersetzungskosten anfallen. So wird es einem ausländischen Arbeitgeber bei einer grenzüberschreitenden Entsendung, im Vergleich zu einem deutschen Arbeitgeber bei einer rein nationalen Entsendung, erschwert, einen deutschen Haustarifvertrag zu schließen, der ihn vor Arbeitskampfmaßnahmen der vertragsschließenden Gewerkschaft bezüglich der geregelten Materien schützt.101 Nun stellt sich die Frage, ob der ausländische Arbeitgeber dadurch in seiner Dienstleistungsfreiheit beschränkt ist, weil es der erschwerte Tarifvertragsabschluss wahrscheinlicher macht, dass er bestreikt wird oder seine Arbeitnehmer Streikarbeit verweigern, wodurch das Erbringen einer 101 Ähnlich Rebhahn, DRdA, 1999, 173 (185), wonach grenzüberschreitende Tarifverträge faktisch kaum abgeschlossen werden, solange die verschiedenen Arbeitsrechte sehr stark differieren.

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Dienstleistung in der Bundesrepublik weniger attraktiv wird. Dagegen kann man anführen, dass es in jedem Fall der grenzüberschreitenden Tätigkeit selbstverständlich angelegt ist, dass derjenige, der in einem anderen Mitgliedsstaat tätig wird, dessen Rechtssystem und Sprache nicht genauso gut kennt wie seine eigene. Der EuGH entschied, dass sogar der Umstand, dass eine Person in einem Mitgliedsstaat strengeren Vorschriften unterworfen ist als in einem anderen, keine Beschränkung darstellt.102 Dabei ging er nicht einmal darauf ein, wie viel Aufwand es bereitet, sich über die jeweils andere Rechtslage zu informieren. Im Zusammenhang mit dem AEntG forderte er, dass die Rechtsvorschriften und Tarifverträge eines Mitgliedsstaats für einen Arbeitgeber aus einem anderen Mitgliedsstaat, der seine Dienstleistung in ersterem Staat erbringt und auf den die Vorschriften angewandt werden, nur hinreichend genau und zugänglich sein müssen. Dadurch ist es für den ausländischen Arbeitgeber nicht unmöglich oder übermäßig schwer, in der Praxis festzustellen, welche Verpflichtungen er beachten muss.103 Entsprechend genügt es auch, wenn die Regelungen des deutschen Arbeitskampfrechts und die deutschen Tarifverträge hinreichend genau und dem ausländischen Arbeitgeber zugänglich sind.104 In diesem Fall liegt keine Beschränkung vor.

(2) Risiko einer Schadensersatzpflicht Streiken die ausländischen entsandten Arbeitnehmer im deutschen Betrieb oder verweigern sie Streikarbeit und kann ihr ausländischer Arbeitgeber währenddessen seine Leistung nicht erbringen, verletzt er seinen Vertrag mit dem deutschen Arbeitgeber. Für diese Vertragsverletzung sind ein vertraglicher und ein delikti102

Vgl. EuGH, Urt. v. 13. 2. 1969 – Rs. 14/68, Slg. 1969, S. 1 Rn. 13 – Walt Wilhelm u. a./Bundeskartellamt; EuGH, Urt. v. 3. 7. 1979 – verb. Rs. 185–204/78, Slg. 1979, S. 2345 Rn.10 – J. van Dam en Zonen u. a.; EuGH, Urt. v. 14. 7. 1981 – Rs.155/80, Slg.1981, S.1993 Rn. 9 – Sergius Oebel; EuGH, Urt. v. 14. 7. 1994 – C-379/92, Slg. 1994 I-3453 Rn. 48 – Matteo Peralta; EuGH, Urt. v. 10. 5. 1995 – C-384/93, Slg. 1995 I-1141 Rn. 27 – Alpine Investments BV/Minister van Financiën; EuGH, Urt. v. 14. 2. 1995 – C-279/93, Slg. 1995 I-225 Rn. 21 – Finanzamt Köln-Altstadt/Roland Schumacker; EuGH, Urt. v. 1. 2. 1996 – C-177/94, Slg. 1996 I-161 Rn. 17 – Gianfranco Perfili; Borgmann, Die Entsendung von Arbeitnehmern in der EG, S. 70; Frenz, Handbuch Europarecht Bd. 1, Rn. 2600; Kort, JZ, 1996, 132 (135); Streinz, Europarecht, Rn. 806. 103 EuGH, Urt. v. 23. 11. 1999 – verb. Rs. C-369, 376/96, Slg. 1999 I-8453 Rn. 43 – Jean-Claude Arblade und Arblade & Fils SARL und Bernard Leloup, Serge Leloup und Sofrage SARL. 104 Zu den einzelnen Anforderungen an die Zugänglichkeit von Informationen im Zusammenhang mit den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, die ein ausländischer Entsender und ein ausländischer Arbeitnehmer im Gastland gemäß Art. 4 Abs. 3 der Entsenderichtlinie erhalten müssen: Mitteilung der Kommission vom 4. 4. 2006 – Leitlinien für die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, KOM(2006) 159 endg., S. 6.

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scher Schadensersatzanspruch des deutschen Arbeitgebers möglich, die sich nach dem Recht des jeweiligen Herkunftsstaates richten. Ein Schadensersatzanspruch kann einerseits daraus folgen, dass der ausländische Arbeitgeber nicht rechtzeitig leistet, und andererseits daraus, dass ihm das Verhalten seiner Arbeitnehmer zugerechnet wird, wenn sie im Rahmen des Streiks weitere Schäden verursachen, beispielsweise etwas zerstören. Dann ist denkbar, dass der deutsche Arbeitgeber, in dessen Betrieb gestreikt wird, Ersatz für die Schäden verlangt, die er wegen der Arbeitsniederlegung der Entsandten erleidet. Der Schadensersatzanspruch richtet sich nach dem jeweiligen ausländischem Recht des Staates, in dem der Dienstleistungserbringer ansässig ist.105 Deshalb lässt sich nicht generell für alle denkbaren Rechtsordnungen bestimmen, ob inländische und grenzüberschreitende Sachverhalte gleichermaßen eine Schadensersatzpflicht in demselben Umfang auslösen. Wie sich ein Arbeitskampf auswirkt und wann sich ein Beteiligter schadensersatzpflichtig macht, wird in den verschiedenen Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten sehr unterschiedlich behandelt.106 Deshalb besteht immer dann ein Unterschied zwischen einer rein nationalen und einer grenzüberschreitenden Entsendung, wenn die jeweilige ausländische Rechtsordnung zu einem anderen Ergebnis für die Schadensersatzpflicht kommt als das deutsche Recht. Ist das Ergebnis für den ausländischen Arbeitgeber nachteilig, beschränkt das seine Dienstleistungsfreiheit, weil er sich einem erhöhten Risiko aussetzt, schadensersatzpflichtig zu werden.

(3) Erhöhtes Risiko nicht planmäßiger Leistungserbringung Verweigern die ausländischen entsandten Arbeitnehmer im Rahmen eines deutschen Arbeitskampfes Streikarbeit oder streiken sie, kann der ausländische Arbeitgeber deshalb seine Leistung gegenüber dem deutschen Arbeitgeber nicht wie geplant erbringen. Diese Möglichkeit, den zugesicherten Zeitplan verletzen zu müssen und dadurch die eigenen Planungen bezüglich anderer Aufträge nicht einhalten zu können, kann es für den ausländischen Arbeitgeber weniger attraktiv erscheinen lassen, seine Dienstleistung in Deutschland zu erbringen. Das gilt sogar dann, wenn der deutsche Arbeitgeber keine Ansprüche gegen den ausländischen Arbeitgeber geltend machen kann, weil er nach der ausländischen Rechtsordnung, die den Schadensersatzanspruch regelt, die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat oder der Streik als ein Fall höherer Gewalt gilt. Allerdings stellt sich auch hier die Frage, ob das Risiko, nicht wie geplant leisten zu können bei einer innerstaatlichen Entsendung geringer wäre. Auch bei einem rein nationalen Sachverhalt besteht die Gefahr, dass die Arbeitnehmer streiken oder Streikarbeit verweigern und der ent105 Zum anwendbaren Recht auf den Schadensersatzanspruch siehe Abschnitt C.V. auf Seite 46. 106 Zu den verschiedenen Rechtsfolgen des Streiks: Jeschke, Der europäische Streik, S. 77–187.

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sendende Arbeitgeber währenddessen nicht leisten kann. Der Unterschied besteht darin, dass ein ausländischer Arbeitgeber, der nur vorübergehend in Deutschland tätig ist, einen deutschen Arbeitskampf nicht genauso gut einschätzen kann, wie das ein deutscher Arbeitgeber an seiner Stelle könnte. Ein deutscher Arbeitgeber kann die Tarifverhandlungen und das Marktgeschehen über ihm besser zugängliche Tageszeitungen und sonstige Medien müheloser verfolgen und wird möglicherweise von einem deutschen Arbeitgeberverband informiert und beraten. Deshalb hat ein ausländischer Arbeitgeber ein erhöhtes Risiko, aufgrund einer Weigerung oder eines Streiks der entsandten Arbeitnehmer im deutschen Betrieb nicht planmäßig leisten zu können. Dies beschränkt die Dienstleistungsfreiheit des ausländischen Arbeitgebers.

(4) Zwischenergebnis Die Dienstleistungsfreiheit des ausländischen Arbeitgebers ist nicht dadurch beschränkt, dass es ihm gesteigerten Aufwand und erhöhte Kosten bereitet, das deutsche Arbeitskampfsystem zu verstehen und sich darin zu bewegen, um einen deutschen Haustarifvertrag zu schließen. Im Unterschied zu dem erhöhten Risiko nicht planmäßiger Leistung kommt es hier gerade nicht darauf an, das Verhalten eines Beteiligten einschätzen zu können, sondern bloß darauf, die Rechtslage zu erforschen. Die Dienstleistungsfreiheit des ausländischen Arbeitgebers ist nur beschränkt, falls sich keine deutsche Gewerkschaft findet, um einen speziellen Tarifvertrag zu schließen. Zudem ist sie beschränkt durch das erhöhte Risiko, schadensersatzpflichtig zu werden und nicht planmäßig leisten zu können.

(5) Beschränkungsbegriff Der hier zugrunde gelegte Beschränkungsbegriff ist sehr weit, da viele Regelungen in irgendeinem Fall geeignet sind, es weniger attraktiv zu machen, eine Dienstleistung in einem anderen Mitgliedsstaat zu erbringen. Beispielsweise überprüfte der EuGH eine niederländische Regelung, die Finanzvermittlern verbot, zu potentiellen Kunden unaufgefordert Kontakt aufzunehmen, weil die potentiellen Kunden in- und ausländisch waren.107 Er kontrollierte auch eine niederländische Regelung, die es Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern verbot, in einer Sozietät zusammenzuarbeiten.108 Genauso auf den ersten Blick entfernt von einer europa107 EuGH, Urt. v. 10. 5. 1995 – C-384/93, Slg. 1995 I-1141 Rn. 4 – Alpine Investments BV/Minister van Financiën. 108 EuGH, Urt. v. 19. 2. 2002 – C-309/99, Slg. 2002 I-1577 Rn. 86 ff. – J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh und Price Waterhouse Belastingadviseurs BV/Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten.

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rechtlichen Überprüfung stehen deutsche Regelungen, die für einen ausländischen Arbeitgeber zu einem Risiko führen, aufgrund eines Arbeitskampfes schadensersatzpflichtig zu werden oder umdisponieren zu müssen. Vor allem scheint eine Prüfung fernliegend, wenn nur darauf abgestellt wird, dass jemand das Verhalten eines anderen Beteiligten in einem anderen Mitgliedsstaat schlechter einschätzen kann als in seinem eigenen Mitgliedsstaat. Das ist immer der Fall, wenn man sich in einer anderen Rechtsordnung bewegt. Besonders irritierend ist dabei, dass es keine Beschränkung darstellt, wenn man in einer anderen Rechtsordnung strengeren Normen unterworfen ist, welches meist gravierendere Folgen haben wird als andere denkbare Beschränkungen. Durch den weiten Beschränkungsbegriff ist eine unbestimmte Vielzahl von Maßnahmen im Zusammenhang mit der Dienstleistungsfreiheit überprüfbar. Dadurch entsteht eine gewisse Rechtsunsicherheit. Hiervon ausgehend wird diskutiert, ob und wie man den Beschränkungsbegriff – und somit die Prüfungsdichte des EuGH – begrenzen kann. Um das zu erreichen wird vorgeschlagen, Beschränkungen einer Grundfreiheit erst ab einer gewissen Intensität anzunehmen.109 Denkbar wäre auch, die Grundfreiheiten nur als Schutz gegen transnationale Benachteiligungen zu sehen, anstatt als Grundrechte, die die wirtschaftliche Handlungsfreiheit schützen.110 Ein weiterer Ansatz will nur solche Beschränkungen an der Grundfreiheit messen, die den Marktzugang eines Dienstleisters regeln.111 Als Begründung für eine Begrenzung auf Marktzugangsregelungen kann man eine Analogie zur Keck-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs heranziehen. Sie besagt im Zusammenhang mit der Warenverkehrsfreiheit, dass nur produktbezogene, aber keine nichtdiskriminierenden vertriebsbezogenen Regelungen, beschränkend wirken.112 109 Vgl. Krause, Standortsicherung und Arbeitsrecht, S. 122, der von der „alles zermalmenden Wirkung“ der Niederlassungsfreiheit spricht; dagegen spricht die Rechtsprechung des EuGH, der keine de-minimis-Regel anwendet: EuGH, Urt. v. 11. 7. 1974 – C-8/74, Slg. 1974, S. 837 Rn. 5, 11/12, 13/15 – Procureur du Roi/Benoît und Gustave Dassonville, wonach es auf die Spürbarkeit (tatsächliche Behinderung) nicht ankommt. 110 Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten, S. 115 ordnet die Grundfreiheiten als Gleichheitsrechte ein. 111 Feiden, Die Bedeutung der „Keck“-Rechtsprechung, S. 146 f., 177; Handbuch Europarecht/Glöckner, § 17 Rn. 34; differenzierend Mojzesowicz, Möglichkeiten und Grenzen einer einheitlichen Dogmatik der Grundfreiheiten, S. 108. 112 EuGH, Urt. v. 24. 11. 1993 – C-267, 268/91, Slg. 1993 I-6097 Rn. 16 – Bernard Keck und Daniel Mithouard; EuGH, Urt. v. 10. 5. 1995 – C-384/93, Slg. 1995 I-1141 Rn. 36 f. – Alpine Investments BV/Minister van Financiën, wobei strittig ist, ob das Gericht hier die Keck-Rechtsprechung auf Art. 49 EG übertrug; EuGH, Urt. v. 29. 6. 1995 – C-391/92, Slg. 1995 I-1621 Rn. 13 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Republik Griechenland; EuGH, Urt. v. 6. 7. 1995 – C-470/93, Slg. 1995 I-1923 Rn. 12 f. – Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe e. V./Mars GmbH, wonach ein Verbot einer mit dem Produkt verbundenen Werbung ein Marktzutrittshindernis ist, weil es den Wirtschaftsteilnehmer zwingt, für diesen Mitgliedsstaat neue Verpackungen herzustellen; EuGH, Urt. v. 14. 12. 1995 – C-387/93, Slg. 1995 I-4663 Rn. 34 – Giorgio Domingo Banchero, wonach eine italienische Regelung, dieTabakprodukte nur in dafür zugelassenen Läden vertreiben

IV. Grundfreiheiten

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Von der Warenverkehrsfreiheit erfasst werden also nur solche Beschränkungen, die geeignet sind, gerade den Marktzugang zu verhindern oder zu erschweren. Für die Dienstleistungsfreiheit bedeutet dies, dass nur Beschränkungen überprüfbar wären, die die Dienstleistung als Produkt betreffen, und die Möglichkeit, sie so anzubieten wie sie ist.113 Was genau im Zusammenhang mit einer Dienstleistung einer Verkaufsmodalität entspricht, ist aber nach wie vor ungeklärt.114 Dazu dürfte es aber jedenfalls gehören, wenn sich keine deutsche Gewerkschaft für einen Unterschreitungstarifvertrag findet. Auch ein erhöhtes Risiko, schadensersatzpflichtig zu werden oder die eigenen Planungen ändern zu müssen, betreffen nicht die erbrachte Dienstleistung selbst, sondern folgen nur aus rechtlichen Rahmenbedingungen. Gegen eine Begrenzung des Beschränkungsbegriffs spricht jedoch, dass der EuGH die Keck-Rechtsprechung – trotz einiger Andeutungen – bislang wohl nicht auf die Dienstleistungsfreiheit übertrug.115 So kommt man zu dem Ergebnis, dass eine Vielzahl von beschränkenden Maßnahmen europarechtlich überprüfbar sind und unzulässig sein können. Dabei drohen aber nicht sämtliche überprüfbaren Regelungen automatisch unzulässig zu sein, da einem weiten Beschränkungsbegriff eine Vielzahl an Rechtfertigungsgründen gegenüberstehen und ein Ausufern verhin-

lässt, nicht diskriminierend ist; EuGH, Urt. v. 26. 6. 1997 – C-368/95, Slg. 1997 I-3689 Rn. 9 – Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH/Heinrich Bauer Verlag, wonach ein Werbeverbot den Marktzutritt erschwerte bzw. verhinderte; EuGH, Urt. v. 23. 10. 1997 – C-185/95, Slg. 1997 I-5909 Rn. 32 f., 73 – Harry Franzén, wonach es gegen Art. 28 EG verstieß, dass die Erlaubnis, in schwedischen Systembolags Alkohol zu verkaufen, zu hohe Zusatzkosten verursachte und faktisch kaum an Ausländer erteilt wurde. 113 Mühl, Diskriminierung und Beschränkung, S. 340. 114 EUV/EGV Kommentar/Kluth, Art. 49, 50 EGV Rn. 58; Rebhahn, ZESAR, 2008, 109 (117) schlägt vor, primär nationale Arbeitskämpfe, die den Warenverkehr nur vorübergehend beeinträchtigen von dessen Anwendungsbereich auszunehmen, wenn sie sich auf inländische Arbeitgeber und Unternehmer gleichermaßen auswirken und sich nicht gegen die Ausübung einer Grundfreiheit richten. 115 Frenz, Handbuch Europarecht Bd. 1, Rn. 2559, 2562; EUV/EGV Kommentar/Kluth, Art. 49, 50 EGV Rn. 54; Streinz, Europarecht, Rn. 894; strittig ist insbesondere, ob das Gericht die Keck-Rechtsprechung in den folgenden Urteilen auf die Dienstleistungsfreiheit übertrug: EuGH, Urt. v. 10. 5. 1995 – C-384/93, Slg.1995 I-1141 Rn.38 – Alpine Investments BV/Minister van Financiën; EuGH, Urt. v. 11. 4. 2000 – C-51/96, 191/97, Slg. 2000 I-2549 Rn. 61 – Christelle Deliège/Ligue francophone de judo et disciplines associées ASBL, Ligue belge de judo ASBL, Union européenne de judo und François Pacquée; EuGH, Urt. v. 22. 1. 2000 – C-390/99, Slg. 2002 I-607 Rn. 30 – Canal Satélite Digital SL/Administración General de Estado; für die Übertragbarkeit sprechen sich aus Becker, NJW, 1996, 179 (180); Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten, S. 62; Kort, JZ, 1996, 132 (136); Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts/Roth, E I Rn. 184 ff.

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F. Europarecht

dern.116 Vor diesem Hintergrund wird in dieser Untersuchung keine Eingrenzung der Beschränkungen vorgenommen.117

cc) Zwischenergebnis Ein Streikrecht und ein Verweigerungsrecht ausländischer entsandter Arbeitnehmer im deutschen Betrieb beschränken die Dienstleistungsfreiheit eines entsendenden Arbeitgebers aus dem europäischen Ausland. Das geschieht einerseits, wenn der ausländische Arbeitgeber ein erhöhtes Risiko des Streiks oder der Verweigerung von Streikarbeit eingeht, weil er keinen deutschen Haustarifvertrag schließen kann, um sich mit der Friedenspflicht vor Arbeitskampfmaßnahmen der vertragsschließenden Gewerkschaft bezüglich geregelter Materien zu schützen. Eine Beschränkung liegt auch vor, wenn er durch die Entsendung in einen deutschen Betrieb aufgrund eines Arbeitskampfes überhaupt erst oder in höherem Umfang schadensersatzpflichtig wird, als es bei einer rein nationalen Entsendung der Fall gewesen wäre. Andererseits ist das Risiko, aufgrund einer Verweigerung oder eines Streiks der eigenen entsandten Arbeitnehmer umdisponieren zu müssen, größer bei einer grenzüberschreitenden Entsendung, weil ein ausländischer Arbeitgeber einen Arbeitskampf in der Bundesrepublik schwerer einschätzen kann.

c) Rechtfertigung Die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit des ausländischen Arbeitgebers durch das Streikrecht und das Weigerungsrecht seiner Arbeitnehmer im deutschen Betrieb führt allerdings nicht stets zur Unzulässigkeit der Maßnahmen, sondern kann aus geschriebenen und ungeschriebenen Gründen gerechtfertigt sein.

aa) Art. 55 in Verbindung mit 46 Abs. 1 EG Gemäß Art. 55 in Verbindung mit 46 Abs. 1 EG beeinträchtigen das Kapitel über Dienstleistungen und die aufgrund desselben getroffenen Maßnahmen nicht die Anwendbarkeit der Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die eine Sonderregelung 116 Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten/Pache, § 11 Rn. 54; Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, S. 240 differenziert nach Fallgruppen, um festzustellen ob eine Beschränkung vorliegt (S. 302 f.). 117 So auch Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 220 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Streinz, Europarecht, Rn. 809.

IV. Grundfreiheiten

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für Ausländer vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind. Das bedeutet, dass ein Mitgliedsstaat im Dienstleistungsrecht diskriminierende Rechts- und Verwaltungsvorschriften auf EG-Ausländer anwenden darf, wenn die öffentliche Sicherheit, Ordnung oder Gesundheit es erfordern.118 Die Rechtfertigungsgründe des Art. 46 EG sind eng auszulegen, weil die Dienstleistungsfreiheit als fundamentaler Grundsatz des Vertrages einen besonders hohen Stellenwert genießt.119 Das gilt umso mehr, als es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt.120 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung könnten betroffen sein, weil der Wettbewerb um die Arbeitskosten soziale Schutzstandards aufweicht und Wettbewerbsverzerrungen durch Anbieter aus Ländern mit niedrigem Lohn- und Schutzniveau denkbar sind.121 Ein weiteres Ziel der öffentlichen Ordnung könnte es sein, Kollektivverhandlungen zu fördern.122 Dieser Rechtfertigungsgrund ist hier jedoch nicht anwendbar, weil weder in den untersuchten Konstellationen eine Sonderregelung für Ausländer existiert123 noch ein Streikrecht und ein Verweigerungsrecht direkter Streikarbeit von ausländischen entsandten Arbeitnehmern im deutschen Betrieb Schutzstandards aufweichen. Sie sichern vielmehr den Schutz gerade und verhindern Wettbewerbsverzerrungen durch eine Unterscheidung zwischen deutschen und ausländischen Arbeitnehmern.

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EUV/EGV Kommentar/Bröhmer, Art. 46 EGV Rn. 1. Vgl. EuGH, Urt. v. 15. 3. 2001 – C-165/98, Slg. 2001 I-2189 Rn. 25 – André Mazzoleni und Inter Surveillance Assistance SARL; EuGH, Urt. v. 25. 10. 2001 – C-49, 50, 52–54, 68–71/98, Slg. 2001 I-7831 Rn. 31 – Finalarte Sociedade de Construção Civil Lda u. a./Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft u. a.; EuGH, Urt. v. 14. 10. 2004 – C-36/02, Slg. 2004 I-9609 Rn. 30 – Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs- GmbH/Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn; Junker/Wichmann, NZA, 1996, 505 (510). 120 EuGH, Urt. v. 15. 3. 1988 – C-147/86, Slg. 1988 I-1637 Rn. 7 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Republik Griechenland; EUV/EGV Kommentar/Bröhmer, Art. 46 EGV Rn. 1; Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten/Pache, § 11 Rn. 58; Hailbronner/Nachbaur, EuZW, 1992, 105 (110); McDonald, Der Begriff der Dienstleistung, S. 71 f. 121 Vgl. Borgmann, Die Entsendung von Arbeitnehmern in der EG, S. 87, der eine Berufung auf diese Gründe aber im Ergebnis für unzulässig hält. 122 Davies, Industrial Law Journal, 2006, 75 (83). 123 Sie ist Voraussetzung einer Rechtfertigung nach Art. 55 in Verbindung mit 46 Abs. 1 EG und besteht nur im Falle einer Ungleichbehandlung, also einer Diskriminierung. Eine solche liegt gerade nicht vor. Vgl. hierzu Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit, S. 447; Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung, S. 305. 119

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F. Europarecht

bb) Zwingende Gründe des Allgemeinwohls Unterschiedslos anwendbare Beschränkungen wie die Regeln des deutschen Arbeitskampfrechts, das den Entsandten ein Streikrecht und ein Verweigerungsrecht im deutschen Betrieb gewährt, sind auch gerechtfertigt, wenn sie aus zwingenden, nichtwirtschaftlichen Gründen des Allgemeinwohls erfolgen und geeignet sind, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten.124

(1) Spielraum der Mitgliedsstaaten Im Unterschied zu Art. 46 EG besteht bei der Dienstleistungsfreiheit keine Vermutung, dass die beschränkende Maßnahme rechtswidrig ist, sodass eine groß124 EuGH, Urt. v. 3. 12. 1974 – Rs. 33/74, Slg. 1974, S. 1299 Rn. 10/12 – Johannes Henricus Maria van Binsbergen/Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid; EuGH, Urt. v. 20. 2. 1979 – Rs. 120/78, Slg. 1979, S. 649 Rn. 8 – Rewe-Zentral AG/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein; EuGH, Urt. v. 26. 2. 1991 – C-154/89, Slg. 1991 I-659 Rn. 15 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Französische Republik; EuGH, Urt. v. 26. 2. 1991 – C-180/89, Slg. 1991 I-709 Rn. 18 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Italienische Republik; EuGH, Urt. v. 26. 2. 1991 – C-198/89, Slg. 1991 I-727 Rn. 19 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Griechische Republik; EuGH, Urt. v. 28. 1. 1992 – C-204/90, Slg. 1992 I-249 Rn. 28 – Hanns-Martin Bachmann/Belgischer Staat; EuGH, Urt. v. 16. 12. 1992 – C-211/91, Slg. 1992 I-6757 Rn. 11 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Königreich Belgien; EuGH, Urt. v. 24. 11. 1993 – C-267, 268/91, Slg. 1993 I-6097 Rn. 15 – Bernard Keck und Daniel Mithouard; EuGH, Urt. v. 24. 3. 1994 – C-275/92, Slg. 1994 I-1039 Rn. 54–62 – Her Majesty’s Customs and Excise/Gerhart Schindler und Jörg Schindler; EuGH, Urt. v. 10. 5. 1995 – C-384/93, Slg. 1995 I-1141 Rn. 40–44 – Alpine Investments BV/Minister van Financiën; EuGH, Urt. v. 26. 6. 1997 – C-368/95, Slg. 1997 I-3689 Rn. 8 – Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH/Heinrich Bauer Verlag; EuGH, Urt. v. 16. 7. 1998 – C-264/96, Slg. 1998 I-4695 Rn. 28 – Imperial Chemical Industries plc. (ICI)/Kenneth Hall Colmer (Her Majesty’s Inspector of Taxes); EuGH, Urt. v. 23. 11. 1999 – C-369, 376/96, Slg. 1999 I-8453 Rn. 34 f. – Jean-Claude Arblade und Arblade & Fils SARL und Bernard Leloup, Serge Leloup und Sofrage SARL; EuGH, Urt. v. 25. 10. 2001 – C-49, 50, 52–54, 68– 71/98, Slg. 2001 I-7831 Rn. 31 – Finalarte Sociedade de Construção Civil Lda u. a./Urlaubsund Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft u. a.; EuGH, Urt. v. 24. 1. 2002 – C-164/99, Slg. 2002 I-787 Rn. 19 – Portugaia Construções Lda; EuGH, Urt. v. 19. 1. 2006 – C-244/04, Slg. 2006 I-885 Rn. 31 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Bundesrepublik Deutschland; Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 241 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Amtenbrink, Öffentliche Interessen im Spannungsfeld, S. 53 (58); Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten/Ehlers, § 7 Rn. 63, 74, 89; Frenz, Handbuch Europarecht Bd. 1, Rn. 2597; Kort, JZ, 1996, 132 (135); Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten/Pache, § 11 Rn.58; Schlachter, NZA, 2002, 1242 (1245); Trautwein, Jura, 1995, 191 (193); zur Anwendung dieser ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe auf mittelbare Diskriminierungen Nowak/ Schnitzler, EuZW, 2000, 627 (627 ff.).

IV. Grundfreiheiten

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zügige Beurteilung geboten ist.125 Hier ist die soziale Komponente der Dienstleistungsfreiheit zu berücksichtigen, die sich aus Art. 50 Abs. 3, 136 Abs. 1 und 137 Abs. 1 EG ergibt und einen weiten Spielraum für die Mitgliedsstaaten eröffnet.126 Ein Grund für das weite Ermessen eines Mitgliedsstaats ist, dass Art. 50 Abs. 3 letzter Halbsatz EG über die Dienstleistungsfreiheit vorsieht, dass der Leistende seine Tätigkeit unter den Voraussetzungen ausüben kann, die der Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt.127 Dies spricht sogar dafür, dass alle nicht-diskriminierenden Beschränkungen zugelassen sind. Ausnahmen von der Zulässigkeit müssen daher enger gefasst sein als bei anderen Freiheiten. Die weiteren Gründe sollen im Folgenden dargestellt werden. Die Mitgliedsstaaten haben einen weiten Regelungsspielraum auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung,128 weil die Überlassung von Arbeitnehmern ein beruflich und sozial besonders sensibler Bereich ist und sich die Ausübung der Tätigkeit unmittelbar sowohl auf die Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt als auch auf die berechtigten Interessen der betroffenen Arbeitnehmer auswirkt.129 Die Entsendung von Arbeitnehmern ist mit der Arbeitnehmerüberlassung vergleichbar, die ebenfalls einen Vertrag zwischen zwei Arbeitgebern voraussetzt und genauso dazu führt, dass in einem deutschen Betrieb Stammarbeitnehmer neben anderen Arbeitnehmern tätig sind. Deshalb sollten die Mitgliedsstaaten auch bei Entsendungen einen weiten Ermessensspielraum haben. Dafür spricht auch, dass sie gemäß Art. 137 Abs. 1 EG grundsätzlich für die Sozialpolitik zuständig sind. Davon sind auch die Vorschriften über die Arbeitsbedingungen betroffen. Die Staaten bestimmen also das Niveau des sozialen Schutzes frei selbst und werden von der Gemeinschaft nur dabei unterstützt.130 Daher müssen sie auch eine gewisse Entscheidungsfreiheit haben, wie sie den sozialen Schutz in Bereichen wahren, in denen die Grundfreiheiten relevant sind. Dies gilt umso mehr auf dem Gebiet des Streikrechts, da gemäß Art. 137 Abs. 1 f), letzter Halbsatz in Verbindung mit Abs. 5, Var. 3 EG die Mitgliedsstaaten hierfür ausschließlich zuständig sind. Art. 136 Abs. 1 EG verweist zusätzlich auf die sozialen Grundrechte und verschiedene völkerrechtliche Regelungen, die das Streikrecht enthalten. Hinzu kommt, dass der Grundsatz 125

Streinz, Europarecht, Rn. 831. Vgl. Wank, Anm. zu EuZW 2001, S. 759 (765). 127 Generalanwalt Mischo, Schlussanträge v. 13. 7. 2000 – C-49, 50, 52–54, 68–71/98, Rn. 43, Slg. 2001 I-7831 – Finalarte Sociedade de Construção Civil Lda u. a./Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft u. a. 128 EuGH, Urt. v. 17. 12. 1981 – Rs. 279/80, Slg. 1981, S. 3305 Rn. 19 – Alfred John Webb. 129 EuGH, Urt. v. 17. 12. 1981 – Rs. 279/80, Slg. 1981, S. 3305 Rn. 18 – Alfred John Webb. 130 Generalanwalt Mischo, Schlussanträge v. 13. 7. 2000 – C-49, 50, 52–54, 68–71/98, Rn. 40 u. 148, Slg. 2001 I-7831 – Finalarte Sociedade de Construção Civil Lda u. a./Urlaubsund Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft u. a. 126

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F. Europarecht

des freien Wettbewerbs mit weiteren Zielen der Gemeinschaft lediglich in Einklang zu bringen ist, ihnen aber nicht immer vorgeht. Dies zeigt sich in Art. 4 Abs. 1 EG, wonach die Tätigkeit der Mitgliedsstaaten und der Gemeinschaft im Sinne des Artikels 2 nach Maßgabe des EG die Einführung einer Wirtschaftspolitik umfasst, die auf einer engen Koordinierung der Wirtschaftspolitik der Mitgliedsstaaten, dem Binnenmarkt und der Festlegung gemeinsamer Ziele beruht und dem Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb verpflichtet ist. Der freie Wettbewerb ist also nur ein Element der Wirtschaftspolitik unter mehreren. Der Verweis auf Artikel 2 EG unterstreicht das zusätzlich, denn er bestimmt es als Aufgabe der Gemeinschaft, unter anderem ein hohes Maß an sozialem Schutz, einen hohen Grad von Wettbewerbsfähigkeit und Konvergenz der Wirtschaftsleistungen sowie die Hebung der Lebenshaltung und der Lebensqualität, den wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalt und die Solidarität zwischen den Mitgliedsstaaten zu fördern. Dabei steht wiederum die Wettbewerbsfähigkeit nicht über dem sozialen Schutz, sondern beides wird gleichrangig aufgezählt und muss mit den anderen Zielen in Einklang gebracht werden.131 Der EuGH 132 urteilte auch, dass Tarifverträge aufgrund ihrer Art und ihres Gegenstands nicht unter die Wettbewerbsregeln fallen, weil Tarifverträge zwangsläufig wettbewerbsbeschränkend wirken, aber trotzdem nötig sind, um sozialpolitische Ziele zu erreichen. Die Mitgliedsstaaten haben also einen weiten Spielraum, wenn sie den sozialen Schutz der Arbeitnehmer bestimmen.

(2) Zwingende Gründe Dieser Spielraum wird abstrakt mit „zwingenden Gründen des Allgemeinwohls“ umschrieben und durch zahlreiche Anwendungsbeispiele konkretisiert. Eine abstrakte Definition der zulässigen Gründe des Allgemeinwohls gibt es nicht. Fest steht nur, dass rein wirtschaftliche Gründe ausscheiden.133 Ein solcher wirtschaftli131

Generalanwalt Mischo, Schlussanträge v. 13. 7. 2000 – C-49, 50, 52–54, 68–71/98, Rn. 46, Slg. 2001 I-7831 – Finalarte Sociedade de Construção Civil Lda u. a./Urlaubsund Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft u. a.; EuGH, Urt. v. 26. 9. 2000 – C-225/98, Slg. 2000 I-7445 Rn. 51 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Französische Republik, wonach im Vergaberecht ein Zuschlagskriterium zulässig ist, das mit dem Kampf gegen die Arbeitslosigkeit zusammenhängt; EUV/EGV/Streinz, Art. 2 EGV Rn. 38, der den Ausgleich unter Zielkonflikten mit der praktischen Konkordanz vergleicht. 132 EuGH, Urt. v. 21. 9. 1999 – C-67/96, Slg. 1999 I-5751 Rn. 59 f. – Albany International BV/Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie. 133 EuGH, Urt. v. 26. 4. 1988 – Rs. 352/85, Slg. 1988, S. 2085 Rn. 34 – Bond van Adverteerders u. a./Niederländischer Staat; EuGH, Urt. v. 25. 7. 1991 – C-288/89, Slg. 1991 I-4007 Rn. 11 – Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda u. a./Commissariaat voor de Media; EuGH, Urt. v. 28. 4. 1998 – C-120/95, Slg. 1998 I-1831 Rn. 39 – Nicolas Decker/Caisse de maladie des employés privés; EuGH, Urt. v. 13. 1. 2000 – C-254/98, Slg. 2000 I-151 Rn. 33 – Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb/TK-Heimdienst Sass GmbH; EuGH,

IV. Grundfreiheiten

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cher Grund ist beispielsweise der Schutz der deutschen Wirtschaft vor Konkurrenz, die aufgrund niedrigerer Lohnkosten günstiger anbieten kann. Die Verhinderung von Störungen des Arbeitsmarkts in Deutschland scheidet als Grund aus, weil entsandte ausländische Arbeitnehmer keinen dauerhaften Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt suchen.134 Zwingend ist ein Grund nur, wenn es sich um ein staatliches Interesse von einigem Gewicht handelt, dem eine vergleichbare Bedeutung zukommt wie die einzuschränkende Freiheit.135 Ob ein zwingender Grund vorliegt, wird aus nationaler Sicht des jeweiligen Mitgliedsstaats beurteilt, also in diesem Fall der Bundesrepublik Deutschland.136 Hier kommen der Arbeitnehmerschutz, die gesellschaftliche Ordnung, Besonderheiten bestimmter Dienstleistungen und die Unionsgrundrechte der Arbeitnehmer in Betracht.

(3) Arbeitnehmerschutz Als zwingendes Erfordernis, aufgrund dessen eine unterschiedslos anwendbare Beschränkung ausnahmsweise erlaubt ist, kann der Schutz der Arbeitnehmer gelten.137 Hierzu gehört zumindest der harte Kern der MindestarbeitsbedingunUrt. v. 25. 10. 2001 – C-49, 50, 52–54, 68–71/98, Slg. 2001 I-7831 Rn. 39 – Finalarte Sociedade de Construção Civil Lda u. a./Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft u. a.; Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten/Ehlers, § 7 Rn. 89; Krebber, Anm. zu ZEuP 2001, S. 358 (371), wonach sich „letztlich hinter allen im Rahmen der Entsendediskussion genannten Rechtfertigungsgründen wirtschaftliche Gründe verbergen.“; McDonald, Die Auslegung der Dienstleistungsfreiheit, S. 58 f., bezeichnet die Rechtsprechung des EuGH als verwirrend; Thüsing/Lembke, ZfA, 2007, 87 (105). 134 Vgl. zu diesem Grund: EuGH, Urt. v. 21. 10. 2004 – C-445/03, Slg. 2004 I-10191 Rn. 38 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Großherzogtum Luxemburg; Recht der EU Bd. II/Hailbronner, Art. 49, 50 EGV Rn. 211. 135 Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit, S. 459. 136 So beispielsweise das Vorgehen in EuGH, Urt. v. 30. 1. 2007 – C-150/04, Slg. 2007 I-1163 Rn. 31 f., 47, 51 f. – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Königreich Dänemark; Nettekoven, Die Erstreckung tariflicher Mindestlöhne, S. 117–119. 137 EuGH, Urt. v. 17. 12. 1981 – Rs. 279/80, Slg. 1981, S. 3305 Rn. 19 – Alfred John Webb; EuGH, Urt. v. 3. 2. 1982 – Rs. 62, 63/81, Slg. 1982, S. 223 Rn. 10 – Aktiengesellschaft französischen Rechts Seco und Aktiengesellschaft französischen Rechts Desquenne & Giral/Etablissement d’assurance contre la vieillesse et d’invalidité; EuGH, Urt. v. 25. 7. 1991 – C-353/89, Slg. 1991, S. 4069 Rn. 18 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Königreich der Niederlande; EuGH, Urt. v. 9. 8. 1994 – C-43/93, Slg. 1994 I-3803 Rn. 16, 25 – Raymond Vander Elst/Office des migrations internationales; EuGH, Urt. v. 28. 3. 1996 – C-272/94, Slg. 1996 I-1905 Rn. 16, 21 – Michel Guiot und Climatec SA; EuGH, Urt. v. 23. 11. 1999 – C-369, 376/96, Slg. 1999 I-8453 Rn. 36 – Jean-Claude Arblade und Arblade & Fils SARL und Bernard Leloup, Serge Leloup und Sofrage SARL; EuGH, Urt. v. 15. 3. 2001 – C-165/98, Slg. 2001 I-2189 Rn. 27 – André Mazzoleni und Inter Surveillance Assistance SARL; EuGH, Urt. v. 25. 10. 2001 – C-49, 50, 52–54, 68–71/98, Slg. 2001 I-7831 Rn. 33 – Finalarte Sociedade de Construção Civil Lda u. a./Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft u. a.; EuGH, Urt. v. 25. 10. 2001 – C-493/99, Slg. 2001 I-8163 Rn. 20 –

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F. Europarecht

gen, der in der Entsenderichtlinie umschrieben ist.138 Insbesondere müssen eine ernstliche Bedrohung oder Gefahr der Ausbeutung von Arbeitnehmern und der Verfälschung des Wettbewerbs zwischen den Unternehmen abgewendet werden.139 Ziel ist es, gedeihliche Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt herzustellen und die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer zu wahren.140 Ein weiterer Gesichtspunkt ist die Wahrung des Arbeitsfriedens.141 Davon zu unterscheiden ist das unzulässige wirtschaftliche Ziel, den Arbeitsfrieden nur zu wahren, um einen Tarifkonflikt zu beenden und so negative Auswirkungen auf einen Wirtschaftszweig und damit auf die Wirtschaft eines Landes zu verhindern.142 Auch der soziale Schutz der Arbeitnehmer eines bestimmten Sektors, gemessen anhand des Entgelts, der Steuerlast und der Sozialabgaben, ist zu berücksichtigen.143 Hinter dem Gedanken des Arbeitnehmerschutzes steht die Überlegung, dass Arbeitnehmer Nachteile durch einen Standortwettbewerb hinnehmen müssen, wenn der Gemeinsame Markt Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Bundesrepublik Deutschland; EuGH, Urt. v. 24. 1. 2002 – C-164/99, Slg. 2002 I-787 Rn. 20, 27 – Portugaia Construções Lda; EuGH, Urt. v. 17. 11. 2002 – C-79/01, Slg. 2002 I-8923 Rn. 31 – Payroll Data Services (Italy) Srl, ADP Europe SA und ADP GSI SA; EuGH, Urt. v. 12. 10. 2004 – C-60/03, Slg. 2004 I-9553 Rn. 35 – Wolff & Müller GmbH & Co. KG/José Filipe Pereira Félix; im Zusammenhang mit der Niederlassungsfreiheit EuGH, Urt. v. 5. 11. 2002 – C-208/00, Slg. 2002 I-9919 Rn. 92 – Überseering BV/Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC); EuGH, Urt. v. 11. 12. 2007 – C-438/05, Slg. 2007 I-10779 Rn. 77 – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti; Eichenhofer, ZESAR, 2007, 53 (55); Fritzsche, Die Vereinbarkeit des AEntG, S. 105; Hakenberg, Europarecht, Rn. 329; Arbeitsrecht in Europa/Henssler, S. 16 Rn. 27; Herdegen, Europarecht, § 18 Rn. 7; Schlachter, NZA, 2002, 1242 (1245); ErfK/Schlachter, § 1 AEntG Rn. 3; Thüsing/Lembke, ZfA, 2007, 87 (100); von Danwitz, EuZW, 2002, 237 (240); kritisch Nettekoven, Die Erstreckung tariflicher Mindestlöhne, S. 128. 138 MünchArbR Bd. 3/Löwisch/Rieble, § 269 Rn. 123; Kort, NZA, 2002, 1248 (1252). 139 EuGH, Urt. v. 9. 8. 1994 – C-43/93, Slg. 1994 I-3803 Rn. 25 – Raymond Vander Elst/Office des migrations internationales; EuGH, Urt. v. 11. 12. 2007 – C-438/05, Slg. 2007 I-10779 Rn.81 – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti; kritisch zu diesem Kriterium: Franzen, IPRax, 2002, 186 (189 f.). 140 EuGH, Urt. v. 17. 12. 1981 – Rs. 279/80, Slg. 1981, S. 3305 Rn. 19 – Alfred John Webb. 141 EuGH, Urt. v. 5. 6. 1997 – C-398/95, Slg.1997 I-3091 Rn.8 – Syndesmos ton en Elladi Touristikon kai Taxidiotikon Grafeion/Ypourgos Ergasias; Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, S. 252. 142 EuGH, Urt. v. 5. 6. 1997 – C-398/95, Slg. 1997 I-3091 Rn. 23 – Syndesmos ton en Elladi Touristikon kai Taxidiotikon Grafeion/Ypourgos Ergasias. 143 EuGH, Urt. v. 28. 3. 1996 – C-272/94, Slg. 1996 I-1905 Rn. 16, 21 – Michel Guiot und Climatec SA; EuGH, Urt. v. 23. 11. 1999 – C-369, 376/96, Slg. 1999 I-8453 Rn. 36 – Jean-Claude Arblade und Arblade & Fils SARL und Bernard Leloup, Serge Leloup und Sofrage SARL; EuGH, Urt. v. 15. 3. 2001 – C-165/98, Slg. 2001 I-2189 Rn. 27 – André Mazzoleni und Inter Surveillance Assistance SARL; EuGH, Urt. v. 25. 10. 2001 – C-493/99, Slg. 2001 I-8163 Rn. 20 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Bundesrepublik Deutschland.

IV. Grundfreiheiten

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geschaffen wird. Im Gegenzug verpflichtete sich die Gemeinschaft in einer Art Gesellschaftsvertrag ihre Lebens- und Beschäftigungsbedingungen zu verbessern und sie wirtschaftlich zu unterstützen.144 Die Verpflichtung hierzu findet sich in der Präambel des EG-Vertrages, in deren drittem Absatz sich der Vorsatz findet, „die stetige Besserung der Lebens- und Beschäftigungsbedingungen der Völker als wesentliches Ziel anzustreben“. Das gleiche Ziel verfolgt die Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen. Erwägungsgrund 13 ihrer Präambel fordert, einen Kern zwingender Bestimmungen über ein Mindestmaß an Schutz festzulegen, das im Gastland von solchen Arbeitgebern zu gewährleisten ist, die Arbeitnehmer für eine zeitlich begrenzte Arbeitsleistung in einen anderen Mitgliedsstaat entsenden, in dem eine Dienstleistung zu erbringen ist. Ein maßgeblicher Grund des Arbeitnehmerschutzes für beschränkende Maßnahmen ist der Schutz der Arbeitnehmer des Aufnahmemitgliedsstaats gegen ein etwaiges Sozialdumping durch entsandte ausländische Arbeitnehmer ohne ein Streikrecht beziehungsweise ohne ein Verweigerungsrecht für Streikarbeit.145 Auch die Verbesserung von Arbeitsbedingungen ist ein Aspekt des Arbeitnehmerschutzes.146 Die entsandten Arbeitnehmer können ihre Arbeitsbedingungen verbessern, indem sie streiken und durch den ausgeübten Druck das Verhandlungsergebnis der Tarifparteien zu ihren Gunsten beeinflussen. Durch die Verweigerung von Streikarbeit schwächen sie den Druck, den die Arbeitnehmerseite durch ihren Streik ausübt, nicht und sie können deshalb auf ein günstigeres Verhandlungsergebnis hoffen als wenn sie die Streikarbeit verrichteten. Auf diesem Wege können die entsandten ausländischen Arbeitnehmer im deutschen Betrieb Einfluss auf ihre Arbeitsbedingungen nehmen, indem sie streiken oder zumindest Streikarbeit verweigern. Sie können ihre Interessen nur effektiv wahren, indem sie Mindestbedingungen und sozialen Schutz fordern, um nicht während ihrer Tätigkeit in der Bundesrepublik ausgebeutet zu werden. Das ist möglich, obwohl die Entsandten zum deutschen Arbeitgeber keine vertragliche Bindung haben. Sie können von einem deutschen Tarifvertrag betroffen sein, weil er die Arbeitsbedingungen in dem deutschen Betrieb regelt, in dem sie tätig sind, weil er wegen des Arbeitneh144 Blanke, AuR, 2007, 249 (252); Elwell, Foreign Outsourcing, S. 21 (CRS-18) im Zusammenhang mit Outsourcing in das Ausland; Generalanwalt Maduro, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-438/05, Rn. 59, Slg. 2007 I-10779 – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti; Rebhahn, ZESAR, 2008, 109 (114) nennt es dagegen „wohl etwas zu allgemein gedacht“, dass die ökonomischen Vorteile der Grundfreiheiten auch den Arbeitnehmern zugute kämen und äußert sich deshalb kritisch dazu, das Handeln Privater an Grundfreiheiten zu messen. 145 Den Schutz vor Sozialdumping als Rechtfertigungsmöglichkeit heranziehend: EuGH, Urt. v. 18. 12. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 103 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet. 146 EuGH, Urt. v. 14. 7. 1981 – Rs. 155/80, Slg. 1981, S. 1993 Rn. 12 – Sergius Oebel.

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F. Europarecht

merentsendegesetzes anwendbar ist, oder weil sich ihr ausländischer Arbeitgeber daran orientiert, freiwillig oder weil der deutsche Arbeitgeber dies von ihm als seinem Vertragspartner verlangt. Das gilt jedoch nur, wenn der umkämpfte deutsche Tarifvertrag unmittelbar oder mittelbar ihre Arbeitsbedingungen regelt. In diesem Fall muss den entsandten Arbeitnehmern ein Streikrecht gewährt werden, weil sie tatsächlich von deutschen Bestimmungen erfasst werden, obwohl sie keiner deutschen tarifvertraglichen Bindung unterliegen. Darüber hinaus verbessern ein Streikrecht und ein Recht, Streikarbeit zu verweigern, ihre Arbeitsbedingungen in jeder Konstellation, also auch wenn der deutsche Tarifvertrag die Entsandten nicht betrifft, weil es sie nicht dem Risiko aussetzt, einen Streik zu unterlaufen und sich dem sozialen Druck der deutschen Arbeitnehmer aussetzen zu müssen. Betrifft der deutsche Tarifvertrag die ausländischen entsandten Arbeitnehmer nicht und streiken sie nur aus Solidarität mit ihren deutschen Kollegen, haben sie ein Interesse daran, nicht dazu instrumentalisiert zu werden, deutsche Streiks abzuschwächen. Verweigern sie direkte Streikarbeit, so haben sie ein Interesse daran, nicht als Streikbrecher eingesetzt zu werden. Es ist den entsandten ausländischen Arbeitnehmern unzumutbar, sich dem gewissensbelastenden sozialen Druck der streikenden deutschen Kollegen entgegenzustellen und die Wirkung eines Streiks abzuschwächen. Dazu kommt die negative Streikfreiheit, also das Recht des Einzelnen aus der Koalitionsfreiheit, an einem Arbeitskampf unbeteiligt zu bleiben, ohne dadurch Nachteile zu erleiden. Der Arbeitnehmerschutz besteht also aus zwei Aspekten. Ein Aspekt ist es, den entsandten ausländischen Arbeitnehmern, die unmittelbar oder mittelbar von einem deutschen Tarifvertrag betroffen sind, Einfluss auf ihre Arbeitsbedingungen zuzugestehen. Ein anderer Aspekt besteht darin, die Entsandten in jeder Konstellation davor zu schützen, eingesetzt zu werden, um deutsche Streiks zu unterlaufen. Der Arbeitnehmerschutz ist jedoch nur dann als Ausnahme vom Beschränkungsverbot anerkannt, wenn eine Regelung den betroffenen Arbeitnehmern auch einen tatsächlichen zusätzlichen Vorteil verschafft, der deutlich zu ihrem Schutz beiträgt.147 Zusätzlich müssen inländische und ausländische Arbeitnehmer in gleicher Weise geschützt werden, um eine Diskriminierung zu vermeiden.148 Darüber hin-

147 EuGH, Urt. v. 25. 10. 2001 – C-49, 50, 52–54, 68–71/98, Slg. 2001 I-7831 Rn. 42, 45 – Finalarte Sociedade de Construção Civil Lda u. a./Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft u. a.; EuGH, Urt. v. 24. 1. 2002 – C-164/99, Slg. 2002 I-787 Rn. 29 – Portugaia Construções Lda; Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 284 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; EuGH, Urt. v. 18. 7. 2007 – C-490/04, Slg. 2007 I-06095 Rn. 46 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Bundesrepublik Deutschland; Kort, NZA, 2002, 1248 (1252). 148 Kort, NZA, 2002, 1248 (1251).

IV. Grundfreiheiten

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aus werden etwaige wirtschaftliche Folgen des sozialen Schutzes nicht geprüft.149 Unbeachtlich ist auch, ob die Regelung neben dem Arbeitnehmerschutz noch andere Ziele verfolgt.150 Diese Voraussetzungen sind erfüllt, denn die entsandten ausländischen Arbeitnehmer haben durch die Anwendbarkeit des deutschen Arbeitskampfrechts gleich den deutschen Arbeitnehmern einen tatsächlichen Vorteil, weil sie Rechte hinzugewinnen, wenn sie auch im deutschen Betrieb nach deutschem Recht streiken und direkte Streikarbeit verweigern können. Die Bundesrepublik darf grundsätzlich ihre Rechtsvorschriften und Tarifverträge für alle Personen gelten lassen, die in ihrem Hoheitsgebiet zumindest vorübergehend unselbständig erwerbstätig sind, und zwar unabhängig davon, in welchem Land ihr Arbeitgeber ansässig ist, sodass auch entsandte ausländische Arbeitnehmer erfasst werden können.151 Am Arbeitsort allgemein bestehende Bedingungen stellen also grundsätzlich keine Benachteiligung dar.152 Darf ein Mitgliedsstaat seine Tarifverträge ausdehnen, darf er erst recht die entsandten ausländischen Arbeitnehmer an ihrem Entstehungsprozess beteiligen und die Bedingungen des deutschen Streikrechts im deutschen Betrieb auf sie anwenden. Aus denselben Gründen ist es zulässig, wenn die Bundesrepublik ihr Arbeitskampfrecht auf hier tätige ausländische entsandte Arbeitnehmer anwendet. Damit bleibt festzuhalten, dass der Arbeitnehmerschutz den Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit des ausländischen

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Koenigs, DB, 2002, 1270 (1270); Zipperling, Arbeitnehmerentsendung im Spannungsfeld, S. 137 f.; anders Sellin, Arbeitnehmermobilität und Entsenderecht, S. 365, die alle beabsichtigten und ungewollten Folgen einer Maßnahme einbezieht. 150 Kritisch Koenigs, Anm. zu DB 2001, 2723 (2726); Koenigs, DB, 2002, 1270 (1271). 151 EuGH, Urt. v. 3. 2. 1982 – Rs. 62, 63/81, Slg. 1982, S. 223 Rn. 14 – Aktiengesellschaft französischen Rechts Seco und Aktiengesellschaft französischen Rechts Desquenne & Giral/Etablissement d’assurance contre la vieillesse et d’invalidité; EuGH, Urt. v. 27. 3. 1990 – C-113/89, Slg. 1990 I-1417 Rn. 18 – Rush Portuguesa Lda/Office national d’immigration; EuGH, Urt. v. 9. 8. 1994 – C-43/93, Slg. 1994 I-3803 Rn. 25 – Raymond Vander Elst/Office des migrations internationales ; EuGH, Urt. v. 28. 3. 1996 – C-272/94, Slg. 1996 I-1905 Rn. 12 – Michel Guiot und Climatec SA; EuGH, Urt. v. 23. 11. 1999 – C-369, 376/96, Slg. 1999 I-8453 Rn. 41 – Jean-Claude Arblade und Arblade & Fils SARL und Bernard Leloup, Serge Leloup und Sofrage SARL; EuGH, Urt. v. 15. 3. 2001 – C-165/98, Slg. 2001 I-2189 Rn. 28 – André Mazzoleni und Inter Surveillance Assistance SARL; EuGH, Urt. v. 24. 1. 2002 – C-164/99, Slg. 2002 I-787 Rn. 21 – Portugaia Construções Lda; Generalanwalt Mischo, Schlussanträge v. 13. 5. 2003 – C-317, 369/01, Slg. 2003 I-12301 Rn. 186 – Eran Abatay u. a. und Nadi Sahin/Bundesanstalt für Arbeit; Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 237, 263 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; EuGH, Urt. v. 18. 12. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 57 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Recht der EU Bd. II/Hailbronner, Art. 49, 50 EGV Rn. 208; Schlachter, NZA, 2002, 1242 (1245 f.); ErfK/Schlachter, § 1 AEntG Rn. 4; Wank/Börgmann, NZA, 2001, 177 (180). 152 Däubler, EuZW, 1997, 613 (615).

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F. Europarecht

Arbeitgebers rechtfertigt. Um dieses Ergebnis zu untermauern, sollen noch weitere rechtfertigende Gründe des Allgemeinwohls geprüft werden.

(a) Besonderheiten bestimmter Dienstleistungen Der EuGH argumentierte gelegentlich mit den Besonderheiten bestimmter Dienstleistungen.153 Was genau hierunter zu verstehen ist, stellte das Gericht nicht abstrakt fest. Allerdings kann man beispielsweise besondere Unsicherheiten und Missbrauchsgefahren heranziehen, die eine bestimmte Dienstleistung mit sich bringt, und in den Vordergrund rücken, wie sie sich von anderen Dienstleistungen unterscheidet.154 Entsandte ausländische Arbeitnehmer sind besonders schutzwürdig, weil sie ihre Rechte nicht genauso gut geltend machen können wie Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber im selben Staat ansässig ist, in dem sie tätig sind. Wenden sie sich gegen Arbeitsbedingungen ihres Einsatzortes im deutschen Betrieb, ist ihr ausländischer Arbeitgeber weder vor Ort noch zuständig und kann allenfalls mittelbar Einfluss darauf nehmen. Hinzu kommen die kulturelle und die Sprachbarriere und meist mangelnde Kenntnisse des deutschen Rechts und somit ihrer Rechte, die sie in meist befristeten und sehr kurzfristigen Entsendungen kaum überwinden werden.155 Wenden sie sich gegen ihren eigenen Arbeitgeber, ist dieser in einem anderen Mitgliedsstaat ansässig als dem Aufenthaltsstaat der entsandten Arbeitnehmer. Ausländische Gerichte sind selten mit dem deutschen Arbeitskampfrecht vertraut, das sich zudem als Richterrecht schwer erschließt und nicht Gegenstand europarechtlicher Harmonisierung ist, die im Herkunftsstaat ähnliche Vorschriften hätte schaffen können. Die räumliche Entfernung erschwert es, Behörden oder einen Anwalt im Heimatstaat aufzusuchen, der die eigene Sprache spricht, und vor Gericht zu erscheinen, während man in Deutschland beschäftigt ist. Das ist einfacher, wenn ein entsandter Arbeitnehmer in einem grenznahen Gebiet weiter in seinem Herkunftsstaat wohnen und in den deutschen Betrieb pendeln kann. Deshalb werden für diesen Fall strengere Maßstäbe für 153

EuGH, Urt. v. 18. 1. 1979 – C-110, 111/78, Slg. 1979 I-35 Rn. 24 – Ministère public und „Chambre syndicale des agents artistiques et Impresarii de Belgique“/Willy van Wesemael u. a.: die besondere Schutzbedürftigkeit des Künstlers; Ahlfeld, Zwingende Erfordernisse, S. 224; differenzierend Gulich, Rechtsfragen grenzüberschreitender Rundfunksendungen, S. 84; Nettekoven, Die Erstreckung tariflicher Mindestlöhne, S. 129: die strukturelle Krise und hohe Arbeitslosigkeit im Baugewerbe; Reichold, ZEuP, 1998, 434 (457): die Besonderheiten im Baugewerbe. 154 Altes, Grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung, S. 162–164. 155 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen – Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen – Vorteile und Potenziale bestmöglich nutzen und dabei den Schutz der Arbeitnehmer gewährleisten SEK (2007) 747: KOM (2007) 304 endg. vom 13. 6. 2007 unter 3.2.

IV. Grundfreiheiten

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das Vorliegen von Besonderheiten einer bestimmten Dienstleistung verwendet.156 In Grenzgebieten ähneln sich auch die Arbeitsbedingungen häufig stärker als in weit voneinander entfernten Gegenden. In den verbleibenden Fällen rechtfertigen aber die Besonderheiten einer Dienstleistung, zu deren Erbringung Arbeitnehmer grenzüberschreitend eingesetzt werden, die Beschränkung.

(b) Schutz vor Wettbewerbsverfälschungen Auch der Schutz vor Wettbewerbsverfälschungen gegen die ungerechtfertigte Mitnahme von Arbeitskostenvorteilen ist ein zwingendes Allgemeininteresse.157 Zwar ist das bloße Ausnutzen von Kostenvorteilen im Rahmen der Rechtsordnung Ausdruck des Wettbewerbs im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs.158 Allerdings wird der Wettbewerb durch ausländische Arbeitgeber verfälscht, die mit niedrigem Lohnniveau in einem anderen Mitgliedsstaat anbieten, in dem sich sowohl die Produktion als auch die Nachfrage befinden, und dabei dessen bessere Infrastruktur und Verwaltung ausnutzen.159 Der Wettbewerb ist insbesondere dann unlauter, wenn ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedsstaat ansässig ist, den Vorteil ausnutzt, den es ihm bietet, in dem Aufnahmestaat mit höherem sozialem Schutzniveau zu einem geringeren Preis anbieten zu können, weil es die Beschäftigungsbedingungen des Herkunftsstaates anwendet. 160 Das zu verhindern ist eines der Ziele der Entsenderichtlinie.

156 Franzen, IPRax, 2002, 186 (188) ordnet in diesem Fall den Schutz der entsandten Arbeitnehmer als weniger schwerwiegend ein. 157 EuGH, Urt. v. 9. 8. 1994 – C-43/93, Slg. 1994 I-3803 Rn. 25 – Raymond Vander Elst/Office des migrations internationales: Ausbeutung von Arbeitnehmern und Verfälschung des Wettbewerbs zwischen den Unternehmen; EuGH, Urt. v. 12. 10. 2004 – C-60/03, Slg. 2004 I-9553 Rn. 41 – Wolff & Müller GmbH & Co. KG/José Filipe Pereira Félix: Verhinderung eines unlauteren Wettbewerbs durch Unternehmen, die ihren Arbeitnehmern einen Lohn zahlen, der unterhalb des Mindestlohns liegt; Nettekoven, Die Erstreckung tariflicher Mindestlöhne, S. 122 im Zusammenhang mit Sozialdumping; ErfK/Schlachter, § 1 AEntG Rn. 3. 158 Gerken/Löwisch/Rieble, BB, 1995, 2370 (2370); Nettekoven, Die Erstreckung tariflicher Mindestlöhne, S. 125. 159 Däubler, EuZW, 1993, 370 (370 f.); Franzen, IPRax, 2002, 186 (190). 160 EuGH, Urt. v. 18. 12. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 75 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet: Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 der Richtlinie 96/71 verhindert, dass in anderen Mitgliedsstaaten ansässige Unternehmen hinsichtlich der geregelten Aspekte die im Herkunftsmitgliedsstaat geltenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen anwenden, und dadurch gegenüber den Unternehmen eines Aufnahmemitgliedsstaats mit höherem Schutzniveau im Rahmen der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung unlauteren Wettbewerb betreiben.

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F. Europarecht

(c) Unionsgrundrechte Die entsandten Arbeitnehmer könnten sich für die Beteiligung an einem deutschen Arbeitskampf daneben auf Grundrechte der Europäischen Union berufen, falls diese ein solches Streikrecht umfassen. Die Unionsgrundrechte gehören ebenfalls zu den zwingenden Interessen des Allgemeinwohls, die einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen können.161 Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass die Grundfreiheiten und die sozialen Grundrechte auf europäischer Ebene grundsätzlich gleichberechtigt sind und einander beschränken können.162 Ob das Recht, kollektive Maßnahmen zu ergreifen, auf Gemeinschaftsebene anerkannt ist und welchen Rang es im Zusammenhang mit einer Grundfreiheit einnimmt, ist umstritten.

(aa) Das Streikrecht und das Recht, direkte Streikarbeit zu verweigern Die Grundrechte folgen aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedsstaaten und den völkerrechtlichen Verträgen über den Schutz der Menschenrechte, die die Mitgliedsstaaten abschlossen oder denen sie beitraten.163 Das Streikrecht der entsandten Arbeitnehmer folgt völkerrechtlich aus Art. 23 Abs. 4 der 161 Vgl. EuGH, Urt. v. 25. 7. 1991 – C-288/89, Slg. 1991 I-4007 Rn. 23 – Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda u. a./Commissariaat voor de Media; EuGH, Urt. v. 15. 12. 1995 – C-415/93, Slg. 1995 I-4921 Rn. 80 – Union royale belge des sociétés de football association ASBL u. a./Jean Marc Bosman; EuGH, Urt. v. 23. 11. 1999 – C-369, 376/96, Slg. 1999 I-8453 Rn. 36 – Jean-Claude Arblade und Arblade & Fils SARL und Bernard Leloup, Serge Leloup und Sofrage SARL; EuGH, Urt. v. 15. 3. 2001 – C-165/98, Slg. 2001 I-2189 Rn. 27 – André Mazzoleni und Inter Surveillance Assistance SARL; EuGH, Urt. v. 25. 10. 2001 – C-49, 50, 52–54, 68–71/98, Slg. 2001 I-7831 Rn. 33 – Finalarte Sociedade de Construção Civil Lda u. a./Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft u. a; EuGH, Urt. v. 12. 6. 2003 – C-112/00, Slg. 2003 I-5659 Rn. 74 – Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge/Republik Österreich; EuGH, Urt. v. 14. 10. 2004 – C-36/02, Slg. 2004 I-9609 Rn. 35 – Omega Spielhallen- und AutomatenaufstellungsGmbH/Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn; EuGH, Urt. v. 11. 12. 2007 – C-438/05, Slg. 2007 I-10779 Rn. 45, 77 – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti; EuGH, Urt. v. 18. 12. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 93, 103 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Schultz, Das Verhältnis von Gemeinschaftsgrundrechten und Grundfreiheiten des EGV, S. 117; Streinz, Europarecht, Rn. 832. 162 Vgl. Blanke, AuR, 2006, 1 (5). 163 Vgl. Art. 6 Abs. 2 EUV; Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 63–66 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; EuGH, Urt. v. 12. 6. 2003 – C-112/00, Slg. 2003 I-5659 Rn. 71 – Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge/Republik Österreich; Jeschke, Der europäische Streik, S. 223.

IV. Grundfreiheiten

187

Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte vom 10. 12. 1948 und Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta vom 18. 10. 1961, die auch ein Verweigerungsrecht für direkte Streikarbeit beinhaltet.164 Art. 8 Abs. 1 d des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 16. 12. 1966 gewährt ein Recht zu streiken und Streikarbeit zu verweigern entsprechend dem deutschen Recht.165 Ein Streikrecht enthalten auch die Übereinkommen Nr. 87 und 98 der Internationalen Arbeitsorganisation und Art. 11 Abs. 1 Alternative 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention, die für die Herleitung von Gemeinschaftsgrundrechten besonders wichtig ist, und zusätzlich das Recht gewährleistet, direkte Streikarbeit zu verweigern.166 Auch Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nennt das Streikrecht ausdrücklich und Art. 136 Abs. 1 EG verweist auf die sozialen Grundrechte des Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta und des Titel I Punkt 13, 1. Absatz der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer. Zudem besteht eine gemeinsame Verfassungstradition der Mitgliedsstaaten hinsichtlich der Garantie des Rechts, an einem Arbeitskampf teilzunehmen.167 Bei allen Unterschieden in Voraussetzungen und Rechtsfolgen von zulässigen kollektiven Maßnahmen ist doch die Tatsache ihrer Existenz in allen Mitgliedsstaaten anerkannt.168 Folglich besteht auf Gemeinschaftsebene ein Grundrecht, zur Verteidigung der Interessen der Arbeitnehmer kollektive Maßnahmen zu ergreifen.169 164

Siehe Abschnitt E.II.2.e) auf Seite 121. Siehe Abschnitt E.III. auf Seite 121. 166 Siehe Abschnitt E.V.1. auf Seite 135. 167 Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 77 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Ahlberg/Bruun/ Malmberg, Transfer, Bd. 2, 2006, 155 (162); Jansen, NZA, 2006, Beilage Nr. 2, 59 (59); Krause, Standortsicherung und Arbeitsrecht, S. 122; Rebhahn, NZA, 2001, 763 (768 ff.); kritisch Junker, EWS, 2007, 49 (54), der das Streikrecht zwar für gemeinschaftsrechtlich gewährleistet, aber für zu wenig konkretisiert hält. Das Streikrecht ist unter anderem in Frankreich, Italien, Portugal, Spanien, Griechenland und Schweden verfassungsrechtlich geschützt, vgl. Davies, Industrial Law Journal, 2006, 75 (82). 168 Rebhahn, ZESAR, 2008, 109 (109). 169 Generalanwalt Jacobs, verb. Schlussanträge v. 2. 8. 1999 – C-67/96, 115–117, 219/97, Rn. 159, Slg. 1999 I-5751 – Albany International BV/Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie u. a.; Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 3, 78 - Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; EuGH, Urt. v. 18. 12. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 91 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Bayreuther, EuZA, 2008, 395 (407); Hergenröder, Der Arbeitskampf im Europäischen Zusammenhang, S. 49 (61 f.); Jacobs, Der Arbeitskampf im Europäischen Zusammenhang, S. 107 (117 f.); Schmidt-Kessel, FS Löwisch, S. 325 (334); Köhler, ZESAR, 2008, 65 (71, 73); kritisch zur Herleitung durch den EuGH Rebhahn, ZESAR, 2008, 109 (111 f.); hierzu auch Mühlbach, Tarifverträge in der europäischen Kartellkontrolle, S. 238. 165

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F. Europarecht

Für die hiesige Fragestellung hat die Anerkennung eines Streikrechts als Unionsgrundrecht dann Bedeutung erlangt, wenn dieses Recht auch den einzelnen Arbeitnehmern – und nicht nur den Gewerkschaften – gewährleistet ist. Zwar werden die hier behandelten Arbeitskämpfe von Gewerkschaften getragen, aber die entsandten Arbeitnehmer gehören dieser Gewerkschaft in der Regel gerade nicht an. Daher stellt sich die Frage, ob das Recht nur der Gewerkschaft zusteht, um die Interessen ihrer Mitglieder zu verteidigen. Generalanwalt Maduro spricht von einem Recht der Arbeitnehmer, kollektive Maßnahmen zu ergreifen und Generalanwalt Mengozzi bezeichnet es als „Recht der Gewerkschaften zur Verteidigung der Interessen der Arbeitnehmer“.170 Da keiner der Generalanwälte ausschloss, dass das Recht auch dem jeweils anderen Akteur (also dem einzelnen Arbeitnehmer oder der Gewerkschaft) zusteht, und sich der EuGH ebenfalls nicht ausdrücklich dazu äußerte,171 ist anzunehmen, dass das Recht sowohl der Gewerkschaft als auch dem einzelnen Arbeitnehmer zusteht. Zusammenfassend bleibt deshalb festzuhalten, dass das Recht einzelner Arbeitnehmer, kollektive Maßnahmen zu ergreifen, besteht und sowohl das Streikrecht172 als auch das Recht, direkte Streikarbeit zu verweigern, umfasst.

(bb) Anwendbarkeit Das Recht, kollektive Maßnahmen durchzuführen muss im Zusammenhang mit den Grundfreiheiten auch anwendbar sein. Dagegen spräche unter Umständen, dass nicht die Gemeinschaft sicherstellen muss, dass das Recht ausgeübt werden kann, sondern die Mitgliedsstaaten.173 Das bestätigt Art. 2 S. 1 der Verordnung 170 Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 3, 78 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Generalanwalt Maduro, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-438/05, Slg. 2007 I-10779 Rn. 70 – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti; EuGH, Urt. v. 11. 12. 2007 – C-438/05, Slg. 2007 I-10779 Rn. 44 – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti. 171 In EuGH, Urt. v. 11. 12. 2007 – C-438/05, Slg. 2007 I-10779 Rn. 24 – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti und EuGH, Urt. v. 18. 12. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 11, 99 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet ist nur davon die Rede, dass es im Ausgangsstreit um das Recht der gewerkschaftlichen Organisationen ging, bestimmte kollektive Maßnahmen durchzuführen. 172 Blanke, AuR, 2007, 249 (251); Bücker, NZA, 2008, 212 (214); Jeschke, Der europäische Streik, S. 223; Preedy, Die Bindung Privater, S. 217. 173 So auch der EGMR, Urt. v. 25. 4. 1996 – 15573/89, ECHR 1996-II, no. 45 – Gustafsson/Schweden; EGMR, Urt. v. 2. 7. 2002 – 30668, 30671, 30678/96, ECHR 2002-V, no. 41 – Wilson, National Union of Journalists u. a./Vereinigtes Königreich.

IV. Grundfreiheiten

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(EG) Nr. 2679/98 des Rates vom 7. 12. 1998 über das Funktionieren des Binnenmarktes im Zusammenhang mit dem freien Warenverkehr der Mitgliedsstaaten. Demnach darf die Verordnung nicht so ausgelegt werden, dass sie in irgendeiner Weise die Ausübung der in den Mitgliedsstaaten anerkannten Grundrechte, einschließlich des Rechts oder der Freiheit zum Streik, beeinträchtigt.174 Die Verordnung bezieht sich aber nur auf die Warenverkehrsfreiheit und beabsichtigt nicht, das Verhältnis der Grundfreiheit und der Grundrechte zu regeln.175 Für die Anwendbarkeit von Grundrechten spricht, dass auch die Gemeinschaft gemäß Art. 6 Abs. 2 EU die Grundrechte achtet, die sich aus der EMRK und den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedsstaaten als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts ergeben. Schließt man die Grundrechte deshalb vom Anwendungsbereich der Grundfreiheiten aus, ist zu klären, welche der beiden vor den jeweils anderen vorgehen. Eine solche Hierarchie zwischen Grundrechten und Grundfreiheiten kennt das geltende Europarecht nicht.176 Der EuGH wandte Unionsgrundrechte bereits als mögliche Beschränkung der Grundfreiheiten an.177 Er urteilte zwar in einem anderen Fall einschränkend, dass Wettbewerbsregeln nicht in Tarifverhandlungen gelten sollten.178 Grund war aber nur, dass es die Ziele der Sozialpartner ernsthaft gefährden würde, wenn die Wettbewerbsregeln verhindern könnten, dass ein Tarifvertrag seinem Wesen entsprechend wettbewerbsbeschränkend wirkt. Tarifverträge dienen gerade dazu, die Arbeitsbedingungen dem freien Wettbewerb zu entziehen. Mit der Anwendung von Wettbewerbsregeln würde man deshalb die Tarifautonomie aushebeln.179 Dabei handelt es sich aber um eine Besonderheit des entschiedenen Problems, die sich nicht allgemein zur Bewertung des Verhältnisses von Grundrechten und Grundfreiheiten eignet. Die Grundfreiheiten drohen die Wirkung der Tarifverträge, im Gegensatz zu den Wettbewerbsregeln, nicht zu unterlaufen.180 Im Gegenteil, die Erwägung Nr. 5 der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des 174 Verordnung (EG) Nr. 2679/98, ABl. EU L 337 vom 12. 12. 1998, S. 8–9; hierzu auch unter V B 3 c ee, S. 112. 175 Birk, 50 Jahre BAG, S. 1165 (1171). 176 Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 84 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet. 177 EuGH, Urt. v. 12. 6. 2003 – C-112/00, Slg. 2003 I-5659 Rn. 74 – Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge/Republik Österreich. 178 EuGH, Urt. v. 21. 9. 1999 – C-67/96, Slg. 1999 I-5751 Rn. 59 – Albany International BV/Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie. 179 Blanke, Anm. zu AuR 2000, 26 (30 f.); Blanke, AuR, 2006, 1 (5); Kocher, GRUR, 2005, 647 (15). 180 Generalanwalt Maduro, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-438/05, Slg. 2007 I-10779 Rn. 22 – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti; EuGH, Urt. v. 11. 12. 2007 – C-438/05, Slg. 2007 I-10779 Rn. 52 – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish

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F. Europarecht

Rates vom 16. 12. 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen bestimmt, dass Voraussetzung für eine solche Förderung des länderübergreifenden Dienstleistungsverkehrs „ein fairer Wettbewerb sowie Maßnahmen, die die Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer garantieren“ sind. Zudem entschied der EuGH bereits, dass die Bestimmungen über die Freizügigkeit auf Tarifverträge anwendbar sind.181 Deshalb behandelt der Gerichtshof die Wettbewerbsregeln anders als die Grundfreiheiten und wendet beide unter verschiedenen Voraussetzungen an.182 Grundfreiheiten und Grundrechte können sich gegenseitig beschränken.183

(cc) Abwägung Kollidieren Grundfreiheiten und Grundrechte, geht nicht die Dienstleistungsfreiheit stets dem Arbeitskampfrecht vor, sondern müssen die Rechte der Beteiligten abgewogen werden.184 Wägt man das Streikrecht im konkreten Fall mit der Dienstleistungsfreiheit des ausländischen Arbeitgebers ab, gilt es eine praktische

Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti; Schmidt-Kessel, FS Löwisch, S. 325 (335). 181 EuGH, Urt. v. 15. 1. 1998 – C-15/96, Slg. 1998 I-47 Rn. 28 – Kalliope SchöningKougebetopoulou/Freie und Hansestadt Hamburg; EuGH, Urt. v. 24. 9. 1998 – C-35/97, Slg. 1998 I-5325 Rn. 37–40 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Französische Republik; EuGH, Urt. v. 16. 9. 2004 – C-400/02, Slg. 2004 I-8471 Rn. 18 ff. – Gerard Merida/Bundesrepublik Deutschland; EuGH, Urt. v. 11. 12. 2007 – C-438/05, Slg. 2007 I10779 Rn. 54 – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti. 182 EuGH, Urt. v. 18. 7. 2006 – C-519/04 P, Slg. 2006 I-6991 Rn. 32 – David MecaMedina und Igor Majcen/Kommission der Europäischen Gemeinschaften. 183 EuGH, Urt. v. 14. 10. 2004 – C-36/02, Slg. 2004 I-9609 Rn. 35 – Omega Spielhallenund Automatenaufstellungs- GmbH/Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn; EuGH, Urt. v. 12. 6. 2003 – C-112/00, Slg. 2003 I-5659 Rn. 74, 76 ff., 80 f. – Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge/Republik Österreich für die Warenverkehrsfreiheit; Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 85, 91 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Generalanwalt Maduro, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-438/05, Slg. 2007 I-10779 Rn. 23 – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti; Davies, Industrial Law Journal, 2006, 75 (82); Krause, Standortsicherung und Arbeitsrecht, S. 123; Pießkalla, NZA, 2007, 1144 (1147 f.); Schultz, Das Verhältnis von Gemeinschaftsgrundrechten und Grundfreiheiten des EGV, S. 117, 135 f. 184 Vgl. EuGH, Urt. v. 12. 6. 2003 – C-112/00, Slg. 2003 I-5659 Rn. 74, 81 – Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge/Republik Österreich; Bayreuther, EuZA, 2008, 395 (400, 407), wonach Grundfreiheiten und Grundrechte gleichwertig sind; Gebauer, Die Grundfreiheiten, S. 319, 406, 426; Jansen, NZA, 2006, Beilage Nr. 2, 59 (60); Junker, EWS, 2007, 49 (55); Preedy, Die Bindung Privater, S. 217.

IV. Grundfreiheiten

191

Konkordanz herzustellen.185 Das folgt daraus, dass die Europäische Gemeinschaft nicht nur eine wirtschaftliche, sondern auch eine soziale Zielrichtung hat, wie man an Abs. 3 der Präambel der EG-Vertrags, Art. 2 EG und 3 Abs. 1 EG erkennen kann.186 Die Grundfreiheiten sind von zentraler Bedeutung für die Europäische Union, wobei die Dienstleistungsfreiheit eines der wesentlichen Mittel ist, um das Ziel des Binnenmarkts zu verwirklichen, welches für ihren Vorrang vor einem Unionsgrundrecht spricht.187 Gemäß Art. 10 Abs. 1 S. 1 EG sind die Mitgliedsstaaten verpflichtet, alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, um ihre Verpflichtungen aus dem Vertrag zu erfüllen. Das bedeutet, dass jeder Mitgliedsstaat gewährleisten muss, dass Handlungen von Privatpersonen keine Grundfreiheit verletzen.188 Dies könnte sich auch gegen Arbeitskämpfe richten, die geeignet sind, die Dienstleistungsfreiheit grenzüberschreitend tätiger Unternehmen zu beschränken. Allerdings liegt im konkreten Fall des ausländischen Arbeitgebers eine bloße Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit vor, die deutlich leichter zu rechtfertigen ist als eine Diskriminierung. Es bleibt dem ausländischen Arbeitgeber weiterhin möglich, seine Arbeitnehmer zu entsenden und eine Dienstleistung im Gastland zu erbringen. Deshalb fällt sein Interesse daran, die Dienstleistung reibungslos erbringen zu können, weniger ins Gewicht als bei einem Eingriff in seine Dienstleistungs185 EuGH, Urt. v. 12. 6. 2003 – C-112/00, Slg.2003 I-5659 Rn.77, 81 – Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge/Republik Österreich; EuGH, Urt. v. 14. 10. 2004 – C-36/02, Slg. 2004 I-9609 Rn. 36 – Omega Spielhallen- und AutomatenaufstellungsGmbH/Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn; Generalanwalt Maduro, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-438/05, Slg. 2007 I-10779 Rn. 23, 28 – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti, wonach auch kollektive Maßnahmen in den Anwendungsbereich der Grundfreiheiten fallen und beide miteinander in Einklang gebracht werden müssen; EuGH, Urt. v. 11. 12. 2007 – C-438/05, Slg. 2007 I-10779 Rn. 46 – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti; EuGH, Urt. v. 18. 12. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 94 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Blanke, AuR, 2007, 249 (253); Fuchs/Marhold/Fuchs, S. 279; Koch, Anm. zu EuZW 2003, S. 592 (598); Schmidt-Kessel, FS Löwisch, S. 325 (335); Schultz, Das Verhältnis von Gemeinschaftsgrundrechten und Grundfreiheiten des EGV, S. 118; Streinz, Anm. zu JuS 2004, S. 429 (431); Zwanziger, DB, 2008, 294 (295). 186 EuGH, Urt. v. 11. 12. 2007 – C-438/05, Slg.2007 I-10779 Rn.78 f. – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti; EuGH, Urt. v. 18. 12. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 104 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; siehe zum sozialen Schutz der Arbeitnehmer Abschnitt F.IV.1.c)bb)(3) auf Seite 180. 187 Schultz, Das Verhältnis von Gemeinschaftsgrundrechten und Grundfreiheiten des EGV, S. 124. 188 EuGH, Urt. v. 12. 6. 2003 – C-112/00, Slg. 2003 I-5659 Rn. 60 – Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge/Republik Österreich.

192

F. Europarecht

freiheit, die ihm auch die Erbringung seiner Dienstleistung oder die Entsendung unmöglich machen würde.189 Das gilt umso mehr, als die Beschränkung in einem bloßen Risiko besteht und sich nicht in jedem Fall einer grenzüberschreitenden Entsendung verwirklicht. Hinzu kommt, dass die Dienstleistungsfreiheit gewährleisten soll, dass nationale Unternehmen eines Mitgliedsstaats gleich behandelt werden wie Dienstleistende der anderen Mitgliedsstaaten. Die Gleichbehandlung der Unternehmen ist aber insofern gewährleistet, als jeweils nur ein Streikrecht im konkreten Arbeitskampf bestehen kann, das sich aus der jeweiligen anwendbaren Rechtsordnung ergibt. Kein entsendendes Unternehmen ist mit mehr Streikrechten konfrontiert als ein anderes. Eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit besteht ja nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Streikrecht, sondern liegt nur in der erhöhten Wahrscheinlichkeit, schadensersatzpflichtig zu werden oder wegen einer Aussperrung umdisponieren zu müssen. Folglich hat die Dienstleistungsfreiheit ein geringeres Gewicht in der Abwägung mit dem Gemeinschaftsgrundrecht, kollektive Maßnahmen zu ergreifen. Für einen Vorrang des Gemeinschaftsgrundrechts sprechen die Ziele der Union, die in die Abwägung einfließen. Diese sind gemäß Abs. 3 der Präambel des EG-Vertrags unter anderem der soziale Fortschritt und nach Abs. 4 der Präambel die Besserung der Beschäftigungsbedingungen der Völker als wesentliches Ziel. Hieraus folgt, dass die Koalitionsfreiheit und das darin enthaltene Streikrecht europarechtlich ebenfalls einen hohen Stellenwert besitzen. Demnach ist es grundsätzlich zulässig, wenn ein Streik eine Grundfreiheit beschränkt.190 Im Rahmen der Abwägung191 spricht für einen Vorrang des Streikrechts, dass die Dienstleistungsfreiheit einen besonders engen Bezug zu den Beschäftigungsbedingungen hat, wenn sie durch Arbeitsleistung abhängig Beschäftigter erbracht wird. Steht die Arbeitsleistung im Mittelpunkt, erhält die Verbesserung von Beschäftigungsbedingungen stärkeres Gewicht. Für die Abwägung zwischen beiden Rechten sind die Folgen zu vergleichen, die der Vorrang eines der beiden Rechtsgüter hätte. Dabei geht dasjenige Rechtsgut vor, dessen Zurücktreten die gravierenderen nachteiligen Folgen hat. Tritt die Dienstleistungsfreiheit des ausländischen Arbeitgebers zurück, haben die entsandten ausländischen Arbeitnehmer ein Streikrecht und ein Verweigerungsrecht im deutschen Betrieb, das sich nach denselben Voraussetzungen richtet wie das deutscher Arbeitnehmer. Ob das zu einer unzumutbaren Belastung des ausländischen Arbeitgebers führt, hängt von der Dauer des Streiks und seinen Auswirkungen auf den ausländischen Arbeitgeber ab. Zu erwarten ist, dass sich die ausländischen Arbeitnehmer an zeitlich begrenzten, eher kurzen Streiks beteiligen, weil sie nur 189

Bücker, NZA, 2008, 212 (216). Preedy, Die Bindung Privater, S. 217. 191 Zu den einfließenden Aspekten: Parpart, Die unmittelbare Bindung Privater, S. 403; Preedy, Die Bindung Privater, S. 219. 190

IV. Grundfreiheiten

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eine bestimmte Zeit im deutschen Betrieb tätig sind. Da ein kurzer Streik die Arbeitsbeziehungen nur kurz stört, greift er weniger tief in die Dienstleistungsfreiheit des ausländischen Arbeitgebers ein. Das spricht für ein Zurücktreten der Dienstleistungsfreiheit. Die Auswirkungen auf den ausländischen entsendenden Arbeitgeber sind dieselben wie die auf einen deutschen entsendenden Arbeitgeber oder den ausländischen Arbeitgeber bei einem Streik in seinem Herkunftsstaat: Er bekommt die Arbeitsleistung seiner Arbeitnehmer nicht und muss ihnen im Gegenzug kein Gehalt zahlen. Solange keine besonderen Umstände in einem bestimmten Arbeitskampf hinzutreten, folgt hieraus nicht, dass ein Rechtsgut zu bevorzugen ist. Streiken die ausländischen Arbeitnehmer im deutschen Betrieb, beteiligen sie sich nicht gleichzeitig an einem Streik im ausländischen Betrieb, in dem sie nicht anwesend sind. Ob das den ausländischen Arbeitgeber entlastet, ist jedoch fraglich. Der ausländische Arbeitgeber kann seine Dienstleistungsfreiheit auch während eines deutschen Streiks grundsätzlich weiter ausüben, ohne sicher Nachteile zu erleiden. Er geht nur ein Risiko ein, bestreikt zu werden oder Streikarbeit verweigert zu bekommen und die Konsequenzen eines deutschen Streiks tragen zu müssen, wenn seine Arbeitnehmer tatsächlich so handeln und wenn sein Vertragspartner gegen ihn vorgeht. Die bloße Möglichkeit einer Beschränkung seiner Dienstleistungsfreiheit fällt leichter ins Gewicht als eine Beschränkung des Grundrechts der Arbeitnehmer, die im Entsendefall sonst gar kein Streikrecht oder Verweigerungsrecht für Streikarbeit hätten. Allerdings ist der ausländische Arbeitnehmer bei der Erbringung seiner Dienstleistung gerade auf die Arbeitsleistung seiner Arbeitnehmer angewiesen. Das spricht für eine große Bedeutung der Dienstleistungsfreiheit. Die wirtschaftlichen Folgen für den ausländischen entsendenden Arbeitgeber sind umso größer, wenn er wegen der Nichtleistung Schadensersatz und Vertragsstrafen bezahlen muss. Gegen dieses Argument spricht jedoch, dass das Angewiesensein auf die Arbeitnehmer und das Drohen wirtschaftlicher Einbußen in keinem besonderen Zusammenhang mit dem Entsendetatbestand stehen, sondern für jeden Arbeitgeber überall gelten, der seine Dienste nicht selbst erbringt. Tritt dagegen das Unionsgrundrecht, kollektive Maßnahmen zu ergreifen, zurück192 , hätten die entsandten ausländischen Arbeitnehmer kein Streikrecht und kein Verweigerungsrecht im deutschen Betrieb. Sie müssten auf ihr Unionsgrundrecht ganz verzichten, während der Arbeitgeber nur möglicherweise in seiner Grundfreiheit beeinträchtigt wäre. Die schwerwiegendere negative Folge ist der Verzicht, sodass der Vergleich ein Zurücktreten der Dienstleistungsfreiheit ergibt. Hiergegen könnte sprechen, dass die entsandten Arbeitnehmer nicht völlig auf jedes Streikrecht verzichten müssten, sondern nur wenn sie sich in einem deutschen Betrieb an einem deutschen Streik beteiligen möchten. Das gilt allerdings für den 192

Eine dahingehende Tendenz des EuGH feststellend: Rebhahn, ZESAR, 2008, 109 (115); Zwanziger, DB, 2008, 294 (298).

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F. Europarecht

Unternehmer genauso: Die Beschränkung und der Verzicht treten nur während der Entsendedauer auf. Kehren die Arbeitnehmer nach Hause zurück, fallen sie aus dem Zuständigkeitsbereich der Unionsgrundrechte und Grundfreiheiten heraus und unterliegen allein dem Recht des Heimatortes. Kollidieren also das Unionsgrundrecht, kollektive Maßnahmen zu ergreifen und die Dienstleistungsfreiheit des ausländischen Arbeitgebers, so tritt letztere zurück.

(d) Zwischenergebnis zu den zwingenden Gründen des Allgemeinwohls Der Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit des ausländischen Arbeitgebers kann durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden. Diese sind der Schutz der entsandten Arbeitnehmer aus dem europäischen Ausland, die Besonderheiten von Dienstleistungen, in deren Rahmen eine Entsendung stattfindet, der Schutz vor Wettbewerbsverfälschungen und das Unionsgrundrecht der entsandten ausländischen Arbeitnehmer, kollektive Maßnahmen zu ergreifen.

cc) Rechtfertigungsschranken Die Erstreckung des Streikrechts und des Rechts, Streikarbeit zu verweigern, kann nur gerechtfertigt sein, soweit sie mit den Grundrechten des Unternehmens vereinbar ist.193 In Betracht kommt die Handelsfreiheit des ausländischen Arbeitgebers.194 Diese besteht jedoch nach wie vor, da er weiter seine Dienstleistung erbringen kann. Deshalb greift diese Schranken-Schranke nicht ein. Als entscheidende Rechtfertigungsvoraussetzung für eine zulässige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit hat der EuGH außerdem die verhältnismäßige Ausübung des Rechts, 193 EuGH, Urt. v. 17. 12. 1970 – Rs. 11/70, Slg. 1970, S. 1125 Rn. 4 – Internationale Handelsgesellschaft mbH/Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel; EuGH, Urt. v. 14. 5. 1974 – Rs. 4/73, Slg. 1974, S. 491 Rn. 13 – J. Nold, Kohlen- und Baustoffgroßhandlung/Kommission der Europäischen Gemeinschaften; EuGH, Urt. v. 18. 6. 1991 – C-260/89, Slg.1991, S.2925 Rn.41, 43 – Eliniki Radiophonia Tiléorassi AE/Dimotiki Etairia Pliroforissis u. Sotirios Kouvelas; EuGH, Urt. v. 26. 6. 1997 – C-368/95, Slg. 1997 I-3689 Rn. 24 – Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH/Heinrich Bauer Verlag; EuGH, Urt. v. 6. 3. 2001 – C-274/99 P, Slg. 2001 I-1611 Rn. 37 – Bernard Conolly/Kommission der Europäischen Gemeinschaften; EuGH, Urt. v. 11. 7. 2002 – C-60/00, Slg. 2002 I-6279 Rn. 40 – Mary Carpenter/Secretary of State for the Home Department; EuGH, Urt. v. 22. 10. 2002 – C-94/00, Slg. 2002 I-9011 Rn. 25 – Roquette Frères SA/Directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes; EuGH, Urt. v. 12. 6. 2003 – C-112/00, Slg. 2003 I-5659 Rn. 71, 74, 93 – Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge/Republik Österreich; EuGH, Urt. v. 14. 10. 2004 – C-36/02, Slg. 2004 I-9609 Rn. 33 – Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs- GmbH/Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn; Streinz, Europarecht, Rn. 833. 194 Streinz, Europarecht, Rn. 773.

IV. Grundfreiheiten

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kollektive Maßnahmen zu ergreifen, herausgearbeitet. Die Maßnahme muss zur Erreichung des Ziels geeignet und erforderlich sein.195 Der EuGH verzichtet dagegen auf das Kriterium der Angemessenheit.196 Die Erstreckung des Streikrechts und des Verweigerungsrechts ist geeignet, um den entsandten ausländischen Arbeitnehmern Einfluss auf ihre eigenen Arbeitsbedingungen zu gewähren und zu verhindern, dass sie aufgrund ihrer besonderen Position als ausländische Entsandte missbraucht werden, um einen deutschen Streik zu schwächen. Dies verbessert ihre Arbeitsbedingungen, unter anderem weil der Arbeitsfrieden gewahrt wird. Das stabilisiert wiederum die gesellschaftliche Ordnung und gewährt den Entsandten 195 Zur Erforderlichkeit: EuGH, Urt. v. 7. 4. 1981 – Rs. 132/80, Slg. 1981, S. 995 Rn. 31 – NV United Foods und PVBA Aug. Van den Abeele/Belgischen Staat zur Warenverkehrsfreiheit; EuGH, Urt. v. 11. 6. 1987 – Rs. 406/85, Slg. 1987, S. 2525 Rn. 7 – Procureur de la République/Daniel Gofette und Alfred Gillard zur Warenverkehrsfreiheit; EuGH, Urt. v. 26. 2. 1991 – C-198/89, Slg. 1991 I-727 Rn. 16, 19 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Griechische Republik; EuGH, Urt. v. 25. 7. 1991 – C-76/90, Slg. 1991 I-4221 Rn. 15 – Manfred Säger/Dennemeyer & Co. Ltd. Zur Verhältnismäßigkeit: EuGH, Urt. v. 26. 2. 1991 – C-154/89, Slg. 1991 I-659 Rn. 21 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Französische Republik; EuGH, Urt. v. 26. 2. 1991 – C-180/89, Slg. 1991 I-709 Rn. 24 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Italienische Republik; EuGH, Urt. v. 26. 2. 1991 – C-198/89, Slg. 1991 I-727 Rn. 25 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Griechische Republik; EuGH, Urt. v. 31. 3. 1993 – C-19/92, Slg. 1993 I-1663 Rn. 32 – Dieter Kraus/Land Baden-Württemberg; EuGH, Urt. v. 30. 11. 1995 – C-55/94, Slg.1995 I-4165 Rn.37 – Reinhard Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano; EuGH, Urt. v. 28. 3. 1996 – C-272/94, Slg. 1996 I-1905 Rn. 11, 13 – Michel Guiot und Climatec SA; EuGH, Urt. v. 12. 11. 1996 – C-84/94, Slg. 1996 I-5755 Rn. 57 – Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland/Rat der Europäischen Union; EuGH, Urt. v. 13. 5. 1997 – C-233/94, Slg. 1997 I-2405 Rn. 54 – Bundesrepublik Deutschland/Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union; EuGH, Urt. v. 26. 6. 1997 – C-368/95, Slg. 1997 I-3689 Rn. 19 – Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH/Heinrich Bauer Verlag; EuGH, Urt. v. 9. 7. 1997 – C-222/95, Slg. 1997 I-3899 Rn. 21 – Société civile immobilière Parodi/Banque H. Albert de Bary et Cie; EuGH, Urt. v. 22. 10. 1998 – C-36, 37/97, Slg. 1998 I-6337 Rn. 33 – Hilmar Kellinghusen/Amt für Land- und Wasserwirtschaft Kiel und Ernst-Detlef Ketelsen/Amt für Land- und Wasserwirtschaft Husum; EuGH, Urt. v. 23. 11. 1999 – C-369, 376/96, Slg. 1999 I-8453 Rn. 35 – Jean-Claude Arblade und Arblade & Fils SARL und Bernard Leloup, Serge Leloup und Sofrage SARL; EuGH, Urt. v. 15. 3. 2001 – C-165/98, Slg. 2001 I-2189 Rn. 26 – André Mazzoleni und Inter Surveillance Assistance SARL; EuGH, Urt. v. 11. 7. 2002 – C-60/00, Slg. 2002 I-6279 Rn. 42, 45 – Mary Carpenter/Secretary of State for the Home Department; EuGH, Urt. v. 12. 10. 2004 – C-60/03, Slg. 2004 I-9553 Rn. 34 – Wolff & Müller GmbH & Co. KG/José Filipe Pereira Félix; EuGH, Urt. v. 14. 4. 2005 – C-341/02, Slg. 2005 I-2733 Rn. 24 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Bundesrepublik Deutschland; EuGH, Urt. v. 18. 12. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 57 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 410; EUV/EGV Kommentar/Kluth, Art. 49, 50 EGV Rn. 67; Schlachter, NZA, 2002, 1242 (1247). 196 Altes, Grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung, S.183 f.; von Danwitz, EuZW, 2002, 237 (241).

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F. Europarecht

das gemeinschaftsrechtlich anerkannte Streikrecht. Die entsandten ausländischen Arbeitnehmer haben dadurch einen tatsächlichen zusätzlichen Vorteil, der deutlich zu ihrem sozialen Schutz beiträgt.197 Die Mitgliedsstaaten haben einen gewissen eigenen Einschätzungsspielraum bei der Beurteilung der Erforderlichkeit.198 Dabei ist jeweils im konkreten Fall zu prüfen, ob das Ziel auch durch weniger behindernde Maßnahmen erreicht werden kann und ob das Allgemeininteresse schon durch Vorschriften des Herkunftsstaates geschützt ist.199 Voraussetzung für eine zulässige Regelung im Aufnahmestaat ist, dass die Arbeitnehmer nach den Regelungen des Niederlassungsstaats ihres Arbeitgebers noch nicht ausreichend geschützt sind.200 Hier wird diskutiert, ob es nicht genügt, wenn im Herkunftsstaat irgendeine Regelung besteht, auch wenn diese keinen vergleichbaren Schutz bietet, solange sie nicht krass hinter dem inländischen Schutzniveau zurückbleibt.201 Das Streikrecht und das Verweigerungsrecht sind in den verschiedenen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union zwar gewährleistet, aber sehr unterschiedlich ausgestaltet. Es ist allerdings nicht anzunehmen, dass in den Herkunftsstaaten Regelungen existieren, die ein Streikrecht Entsandter im ausländischen Betrieb vorsehen, weil nationale Gesetze grundsätzlich Geltung für das jeweilige staatliche Hoheitsgebiet beanspruchen, und nicht darüber hinausreichen. Grundsätzlich besteht auch eine Vermutung, dass Regeln des Herkunftsstaates ausreichend schützen, wenn es eine EG-Mindestschutzvorschrift gibt.202 Eine solche Regel existiert aber im Arbeitskampfrecht nicht. Ein rein nationales Streikrecht und ein Weigerungsrecht schützen die entsandten ausländischen Arbeitnehmer gerade nicht davor, in einem anderen Mitgliedsstaat schutzlos zu bleiben. 197 Vgl. Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I11767 Rn. 307 f., 263 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet, der das im Rahmen der Verhältnismäßigkeit prüft. 198 Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts/Roth, E I Rn. 204; von Danwitz, EuZW, 2002, 237 (241). 199 Ahlfeld, Zwingende Erfordernisse, S. 226; Hailbronner/Nachbaur, EuZW, 1992, 105 (110, 112); Herdegen, Europarecht, § 18 Rn. 5; ErfK/Schlachter, § 1 AEntG Rn. 4; Rebhahn, DRdA, 1999, 173 (183). 200 EuGH, Urt. v. 17. 12. 1981 – Rs. 279/80, Slg. 1981, S. 3305 Rn. 17 – Alfred John Webb; EuGH, Urt. v. 4. 12. 1986 – Rs. 205/84, Slg. 1986, S. 3755 Rn. 27 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Bundesrepublik Deutschland; EuGH, Urt. v. 28. 3. 1996 – C272/94, Slg.1996 I-1905 Rn.17 – Michel Guiot und Climatec SA; EuGH, Urt. v. 23. 11. 1999 – C-369, 376/96, Slg. 1999 I-8453 Rn. 39 – Jean-Claude Arblade und Arblade & Fils SARL und Bernard Leloup, Serge Leloup und Sofrage SARL; EuGH, Urt. v. 15. 3. 2001 – C165/98, Slg. 2001 I-2189 Rn. 35, 39 – André Mazzoleni und Inter Surveillance Assistance SARL; EuGH, Urt. v. 25. 10. 2001 – C-49, 50, 52–54, 68–71/98, Slg. 2001 I-7831 Rn. 45 – Finalarte Sociedade de Construção Civil Lda u. a./Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft u. a.; EuGH, Urt. v. 24. 1. 2002 – C-164/99, Slg. 2002 I-787 Rn. 19 – Portugaia Construções Lda; Koenigs, DB, 1997, 225 (229). 201 Kort, NZA, 2002, 1248 (1252). 202 Rebhahn, DRdA, 1999, 173 (183).

IV. Grundfreiheiten

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Um festzustellen, ob eine Maßnahme erforderlich ist, müssen die Belange des Dienstleistenden, insbesondere seine zusätzliche administrative und wirtschaftliche Belastung, mit den Interessen der Arbeitnehmer, also deren zusätzlichem sozialen Schutz, gleichrangig abgewogen werden.203 Dabei kann man die Faustformel verwenden, dass die Belange des Dienstleistungserbringers umso weniger schutzwürdiger sind, je erheblicher der soziale Schutz für die entsandten Arbeitnehmer im Vergleich zu ihrem Entsendestaat verbessert ist.204 Ein milderes Mittel, um den Arbeitnehmerschutz im Verhältnis zu einem Streikrecht und Verweigerungsrecht entsandter ausländischer Arbeitnehmer herzustellen, könnten die Eingriffsnormen gemäß Art. 34 EGBGB beziehungsweise nach der Entsenderichtlinie sein, die zwingend anwendbares Recht enthalten. Für die an der Entsendung beteiligten Unternehmen dürften fest vorgeschriebene Lohn- und Arbeitsbedingungen jedoch belastender sein als ein Streikrecht und ein Verweigerungsrecht, da in Deutschland nur vergleichsweise selten Arbeitskämpfe stattfinden und die Arbeitgeberseite im Rahmen der Tarifverhandlungen noch Einfluss auf die ausgehandelten Bedingungen hat, über den sie bei zwingenden Rechtsvorschriften nicht verfügt. Dieser Einfluss dürfte den beteiligten Unternehmen besonders wichtig sein, weil die Entsendung für sie umso lukrativer ist, je unterschiedlicher die Lohn- und Arbeitsbedingungen in dem Herkunftsstaat und dem Aufnahmestaat der entsandten Arbeitnehmer sind. Deshalb ist kein milderes Mittel ersichtlich als den entsandten Arbeitnehmern das Recht, kollektive Maßnahmen zu ergreifen, zuzubilligen. Die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit des ausländischen Arbeitgebers ist folglich gerechtfertigt.

2. Ausländischer Arbeitnehmer Ein ausländischer entsandter Arbeitnehmer könnte einerseits in einer Grundfreiheit verletzt sein, weil es ihm in Deutschland wegen der grenzüberschreitenden Entsendung schwerer fällt, seine Interessen zu vertreten, oder weil er in der Bundesrepublik in engeren Grenzen streiken und Streikarbeit verweigern darf als in seinem Herkunftsstaat. Vor allem ist aber zu klären, ob das Unionsgrundrecht, kollektive Maßnahmen zu ergreifen, ausländische entsandte Arbeitnehmer auch vor Sanktionen ihres ausländischen Arbeitgebers schützt. Dieser könnte Maßnahmen ergreifen, die sie davon abhalten sollen, im deutschen Betrieb zu streiken oder direkte Streikarbeit zu verweigern.

203 EuGH, Urt. v. 25. 10. 2001 – C-49, 50, 52–54, 68–71/98, Slg. 2001 I-7831 Rn. 50 – Finalarte Sociedade de Construção Civil Lda u. a./Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft u. a.; Maiß, Die Entsendung, S. 51; von Danwitz, EuZW, 2002, 237 (242). 204 von Danwitz, EuZW, 2002, 237 (242).

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F. Europarecht

a) Grundfreiheit Gegen die Schwierigkeiten der Interessenvertretung, das strengere deutsche Streikrecht und etwaige Maßnahmen ihres Arbeitgebers im Streikfalle könnten sich die entsandten Arbeitnehmer auf Gemeinschaftsrecht berufen wollen. Das gelingt aber nur, falls solche Maßnahmen einen unzulässigen Eingriff in gemeinschaftsrechtlich geschützte Rechtspositionen der Arbeitnehmer darstellen. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit im Sinne von Art. 39 EG ist betroffen, wenn ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis besteht.205 Die entsandten Arbeitnehmer sind bei dem ausländischen Arbeitgeber weisungsgebunden und abhängig beschäftigt. Gegen die Zuordnung zur Freizügigkeit spricht aber, dass die Entsandten eine Dienstleistung ihres Arbeitgebers erbringen. Sie überschreiten die Grenze nach Deutschland nicht, weil sie dort ein Beschäftigungsverhältnis haben oder anstreben, sondern bleiben bei ihrem Arbeitgeber im Herkunftsstaat beschäftigt. Gemäß Art. 39 Abs. 3 EG gibt die Freizügigkeit das Recht, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben, sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten frei zu bewegen, sich in einem Mitgliedsstaat aufzuhalten, um dort nach den für die Arbeitnehmer dieses Staates geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften eine Beschäftigung auszuüben und nach deren Beendigung unter sekundärrechtlich festgelegten Bedingungen zu verbleiben. Die aufgezählten Rechte haben den gemeinsamen Hintergrund, dass ein Arbeitnehmer dauerhaften Zugang zum Arbeitsmarkt eines anderen Mitgliedsstaates sucht. Die Freizügigkeit der entsandten ausländischen Arbeitnehmer ist dagegen nicht betroffen, weil sie nur vorübergehend im Aufnahmeland arbeiten.206 Die entsandten Arbeitnehmer im untersuchten Fall sind drei Monate oder ein Jahr in Deutschland und kehren anschließend in ihr Heimatland zurück. Eine auf ein Jahr begrenzte Entsendung in einen deutschen Betrieb ist aber nur vorübergehend und führt nicht dazu, dass die Entsandten Zutritt zum deutschen Arbeitsmarkt suchen, sodass die Freizügigkeit der Entsandten nicht berührt ist. 205 McDonald, Die Auslegung der Dienstleistungsfreiheit, S. 39; Recht der EU Bd. II/ Hailbronner, Art. 39 EGV Rn. 14; Schulz, Freizügigkeit für Unionsbürger, S. 121 stellt darauf ab, ob eine entgeltliche Arbeitsleistung vorliegt. 206 EuGH, Urt. v. 27. 3. 1990 – C-113/89, Slg. 1990 I-1417 Rn. 15 – Rush Portuguesa Lda/Office national d’immigration; EuGH, Urt. v. 9. 8. 1994 – C-43/93, Slg. 1994 I3803 Rn. 21 – Raymond Vander Elst/Office des migrations internationales; EuGH, Urt. v. 21. 10. 2003 – C-317, 369/01, Slg. 2003 I-12301 Rn. 115 – Eran Abatay u. a. und Nadi Sahin/Bundesanstalt für Arbeit; Borgmann, Die Entsendung von Arbeitnehmern in der EG, S. 38, 44 zur Abgrenzung anhand von Dauer und Intensität der Tätigkeit; Frenz, Handbuch Europarecht Bd. 1, § 1 Rn. 1139 S. 432 f., Rn. 2529 S. 950; Recht der EU Bd. II/Hailbronner, Art. 39 EGV Rn. 29, Art. 49, 50 EGV Rn. 60 f., 211 grenzt Freizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit nach Dauer und Umfang der Tätigkeit ab; Ismar, Arbeitnehmerentsendung nach Schweden: eine europarechtliche Einschätzung aus deutscher Perspektive; von der lex Britannia zum Vaxholmkonflikt, S. 33; Körner, NZA, 2007, 233 (236).

IV. Grundfreiheiten

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Ist die Freizügigkeit nicht einschlägig, fällt der Blick auf die Dienstleistungsfreiheit. Denn gemäß Art. 50 Abs. 1 EG ist die Dienstleistungsfreiheit subsidiär zur Freizügigkeit der Personen. Dabei gilt es zu klären, ob nur der entsendende Arbeitgeber von seiner Dienstleistungsfreiheit Gebrauch macht oder ob sich auch die entsandten Arbeitnehmer darauf berufen können. Gegen eine Freiheit von Arbeitnehmern spricht, dass die Dienstleistungsfreiheit nur selbständig Erwerbstätige begünstigt, weil Art. 43 Abs. 2 EG von der Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie der Gründung und Leitung von Unternehmen spricht.207 Verweigert man den Entsandten deshalb, sich auf die Dienstleistungsfreiheit zu berufen, gilt es zu beachten, dass jede wirtschaftliche Tätigkeit, die in einem anderen Mitgliedsstaat ausgeübt wird, einer der Marktfreiheiten zugeordnet werden muss.208 Die Notwendigkeit, den Sachverhalt einer Grundfreiheit zuzuordnen, wirft die Frage auf, ob es eine Marktfreiheit gibt, die besser zu der Situation der entsandten Arbeitnehmer passt als die Freizügigkeit und die Dienstleistungsfreiheit. Ist dies nicht der Fall, kann nach dem EuGH die Einordnung in eine der beiden Grundfreiheiten auch offen bleiben.209 Der Wortlaut des Art. 50 EG lässt es zu, den Schutzbereich auf Arbeitnehmer auszudehnen, da er keinen Hinweis darauf enthält, dass sich nur ausdrücklich Genannte auf die Dienstleistungsfreiheit berufen können, sondern sie allgemein garantiert. Kann sich nur ein Arbeitgeber auf die Dienstleistungsfreiheit berufen, bietet das die Möglichkeit, das Diskriminierungsverbot zu umgehen. Ein Mitgliedsstaat muss dazu nur diskriminierende Bedingungen an den Arbeitnehmer stellen, der die Dienstleistung für seinen Arbeitgeber erbringt.210 Wird die Tätigkeit seiner Arbeitnehmer behindert, kann auch der Unternehmer seine grenzüberschreitende Tätigkeit nicht mehr ausüben.211 Er 207 Frenz, Handbuch Europarecht Bd. 1, § 2 Rn. 1443 S. 915; Recht der EU Bd. II/ Hailbronner, Art. 49, 50 EGV Rn. 60; EUV/EGV Kommentar/Kluth, Art. 49, 50 Rn. 6 S. 819; Körner, NZA, 2007, 233 (236); Handbuch Internationales Wirtschaftsrecht/Mayer, S. 135 Rn. 107; EUV/EGV/Müller-Graff , Art. 43 Rn. 14. 208 EuGH, Urt. v. 5. 2. 1991 – C-363/89, Slg. 1991 I-273 Rn. 22 f. – Danielle Roux/ Belgischer Staat; EuGH, Urt. v. 27. 6. 1996 – C-107/94, Slg. 1996 I-3089 Rn. 29 – P. H. Asscher/Staatssecretaris van Financiën; EuGH, Urt. v. 7. 7. 1992 – C-370/90, Slg. 1992 I-4265 Rn. 16 – The Queen/Immigration Appeal Tribunal und Surinder Singh, ex parte Secretary of State for Home Department; Recht der EU Bd. II/Hailbronner, Art. 39 EGV Rn. 31. 209 EuGH, Urt. v. 5. 2. 1991 – C-363/89, Slg. 1991 I-273 Rn. 22 f. – Danielle Roux/ Belgischer Staat, wonach es nur darauf ankommt, ob der Betroffene eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt und eine Einordnung als Arbeitnehmer oder Selbständiger nicht nötig ist. 210 EuGH, Urt. v. 7. 5. 1998 – C-350/96, Slg. 1998 I-2521 Rn. 20 f. – Clean Car Autoservice GesmbH/Landeshauptmann von Wien bezogen auf die Freizügigkeit; Generalanwalt Mischo, Schlussanträge v. 13. 5. 2003 – C-317, 369/01, Rn. 204, Slg. 2003 I-12301 – Eran Abatay u. a. und Nadi Sahin/Bundesanstalt für Arbeit; EuGH, Urt. v. 21. 10. 2003 – C-317, 369/01, Slg. 2003 I-12301 Rn. 106 – Eran Abatay u. a. und Nadi Sahin/Bundesanstalt für Arbeit. 211 Generalanwalt Mischo, Schlussanträge v. 13. 5. 2003 – C-317, 369/01, Slg. 2003 I-12301 Rn. 203 – Eran Abatay u. a. und Nadi Sahin/Bundesanstalt für Arbeit.

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F. Europarecht

kann seine Dienstleistung nur mit seinen Arbeitnehmern erbringen und ist deshalb der Diskriminierung ausgeliefert. Um das zu vermeiden und die Grundfreiheiten möglichst effektiv durchzusetzen, kann sich auch ein Arbeitnehmer auf die Dienstleistungsfreiheit berufen.212 Die Freiheit des Arbeitgebers, Dienstleistungen zu erbringen, kann nur dann volle Wirkung entfalten, wenn die Arbeitnehmer die Aufgabe erfüllen können, mit der sie im Rahmen einer Dienstleistung betraut sind. Erbringt also ein Dienstleistender seine Dienstleistung, indem er seine Arbeitskräfte einsetzt, ist die Dienstleistungsfreiheit einschlägig.213 Darauf können sich auch die entsandten ausländischen Arbeitnehmer berufen.214 Das führt zu dem Ergebnis, dass sich sowohl ein entsendender Arbeitgeber als auch dessen entsandte Arbeitnehmer auf die Dienstleistungsfreiheit berufen können. Eine Verletzung der Freiheit des Arbeitnehmers ist gleichzeitig eine solche des Arbeitgebers. Nun soll zuerst geprüft werden, ob die Dienstleistungsfreiheit des Arbeitnehmers verletzt ist. Trifft das zu, wird anschließend unter diesem Gesichtspunkt noch einmal auf den ausländischen Arbeitgeber einzugehen sein. Die Niederlassungsfreiheit des ausländischen Arbeitgebers ist dagegen nicht berührt, da er nur vorübergehend in Deutschland tätig wird.215 Deshalb können sich auch die entsandten Arbeitnehmer hierauf nicht berufen. Die entsandten Arbeitnehmer aus dem europäischen Ausland können sich folglich grundsätzlich auf die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 ff. EG berufen.

b) Eingriff aa) Durch strengeres deutsches Arbeitskampfrecht Die entsandten Arbeitnehmer erleiden einen Nachteil, wenn das Arbeitskampfrecht in der Bundesrepublik strenger ist als in ihrem Herkunftsstaat. Dann haben sie nach deutschem Arbeitskampfrecht kein Recht, sich an einem Streik zu beteiligen 212 Vgl. EuGH, Urt. v. 7. 5. 1998 – C-350/96, Slg. 1998 I-2521 Rn. 20 f. – Clean Car Autoservice GesmbH/Landeshauptmann von Wien zur spiegelbildlichen Situation, dass sich auch ein Arbeitgeber auf die Freizügigkeit berufen kann, wenn sein Arbeitnehmer darin beeinträchtigt ist; Generalanwalt Mischo, Schlussanträge v. 13. 5. 2003 – C-317, 369/01, Slg. 2003 I-12301 Rn. 203 – Eran Abatay u. a. und Nadi Sahin/Bundesanstalt für Arbeit; Becker, Freizügigkeit und Arbeitsmarktzugang, S. 11 spricht von einer in den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit einbezogenen Freizügigkeit; Frenz, Handbuch Europarecht Bd. 1, § 3 Rn. 2590 S. 973. 213 GH/Randelzhofer/Forsthoff , Art. 49/50 EGV Rn. 136. 214 Gronert, Die Entsendung von Arbeitnehmern, S. 39; Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts/Hailbronner, D I Rn. 23 a; Hickl, NZA, 1997, 513 (513). 215 Borgmann, Die Entsendung von Arbeitnehmern in der EG, S. 40; Hatje, Jura, 2003, 160 (163); Ismar, Arbeitnehmerentsendung nach Schweden: eine europarechtliche Einschätzung aus deutscher Perspektive; von der lex Britannia zum Vaxholmkonflikt, S. 33; Kilian, Europäisches Wirtschaftsrecht, Rn. 282.

IV. Grundfreiheiten

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oder direkte Streikarbeit zu verweigern, während das Recht ihres Herkunftsstaates dies in einer vergleichbaren Situation erlaubt hätte. Wenn das deutsche Recht strengere Kriterien verwendet, haben die Entsandten in der Bundesrepublik ein schmäleres Recht, sich an Arbeitskampfmaßnahmen zu beteiligen als in ihrem Heimatstaat. Durch diesen Verlust kann eine Tätigkeit in Deutschland einem entsandten Arbeitnehmer weniger attraktiv erscheinen. Auf die Attraktivität abzustellen ist bei einem abhängig Beschäftigten allerdings kaum möglich, weil er nicht selbst über seine Tätigkeit im Ausland entscheidet, sondern sein Arbeitsvertrag ihn dazu verpflichtet. Zusätzlich bedeutete es, zu fordern, dass die Rechtslage in allen Bereichen angeglichen werde, wenn man schon die bloße Tatsache, dass sich Regelungen in Mitgliedsstaaten unterscheiden, als Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit betrachtet. Das setzt zwingende europarechtliche Vorgaben in jedem einzelnen Rechtsgebiet für die nationalen Rechtsordnungen voraus. Haben die Mitgliedsstaaten außerhalb von zwingenden Vorgaben ein eigenes Ermessen, wie sie ein Schutzziel erreichen, ist es selbstverständlich, dass ein Staat in einer bestimmten Materie strengere Vorschriften erlässt als ein anderer Staat. Die Verschiedenheit nationaler Regelungen liegt aber schon in Art. 249 EG begründet, der verschiedene Regelungsinstrumente mit unterschiedlicher Bindungswirkung für nationales Recht vorsieht. Sollte dabei ein unterschiedliches Niveau unerwünscht sein, müssen sich die Mitgliedsstaaten untereinander abstimmen. Fordert man dagegen, die Rechtsordnungen vollständig anzugleichen, müsste das Verhältnis zwischen Europäischer Union und den Mitgliedsstaaten neu geordnet werden. Insbesondere müsste die Europäische Union umfassende Kompetenzen übertragen bekommen. Solange dies nicht geschieht, kann es noch keine Diskriminierung oder Beschränkung darstellen, wenn eine Person in einem Mitgliedsstaat strengeren Vorschriften unterworfen ist als in einem anderen Mitgliedsstaat, solange beide Rechtsordnungen ihre Regeln nach objektiven Kriterien unterschiedslos anwenden.216

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Vgl. EuGH, Urt. v. 13. 2. 1969 – Rs. 14/68, Slg. 1969, S. 1 Rn. 13 – Walt Wilhelm u. a./Bundeskartellamt; EuGH, Urt. v. 3. 7. 1979 – verb. Rs. 185–204/78, Slg. 1979, S. 2345 Rn.10 – J. van Dam en Zonen u. a.; EuGH, Urt. v. 14. 7. 1981 – Rs.155/80, Slg.1981, S.1993 Rn. 9 – Sergius Oebel; EuGH, Urt. v. 14. 7. 1994 – C-379/92, Slg. 1994 I-3453 Rn. 48 – Matteo Peralta; EuGH, Urt. v. 10. 5. 1995 – C-384/93, Slg. 1995 I-1141 Rn. 27 – Alpine Investments BV/Minister van Financiën; EuGH, Urt. v. 14. 2. 1995 – C-279/93, Slg. 1995 I-225 Rn. 21 – Finanzamt Köln-Altstadt/Roland Schumacker; EuGH, Urt. v. 1. 2. 1996 – C-177/94, Slg. 1996 I-161 Rn. 17 – Gianfranco Perfili; Borgmann, Die Entsendung von Arbeitnehmern in der EG, S. 70; Frenz, Handbuch Europarecht Bd. 1, Rn. 2600; Kort, JZ, 1996, 132 (135); Streinz, Europarecht, Rn. 806.

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F. Europarecht

bb) Durch erschwerte Interessenvertretung Ein Nachteil entsteht auch daraus, dass es den Entsandten aufgrund der Grenzüberschreitung schwerer fällt, ihre Interessen zu vertreten. Die grenzüberschreitend entsandten Arbeitnehmer sind gerade wegen der Grenzüberschreitung daran gehindert, ihre Interessen am Einsatzort genauso problemlos zu wahren wie es in einem rein nationalen Sachverhalt der Fall wäre.217 Während sie sich in Deutschland aufhalten, hindern sie häufig mangelnde Sprach- und Rechtskenntnisse daran, ihre Rechte gegenüber dem deutschen Unternehmen wahrzunehmen und einzufordern. Gleichzeitig können sie nicht jederzeit in ihren Herkunftsstaat reisen, um dort eine Behörde oder einen Anwalt aufzusuchen oder vor Gericht zu erscheinen. Vor allem aber stehen ihnen keine vertraglichen Rechte gegen den deutschen Arbeitgeber zu. Beschreiten die Entsandten den Rechtsweg, entstehen Reise- und Übersetzungskosten und ein erheblicher zeitlicher Aufwand. Hinzu kommt, dass ein gerichtliches Vorgehen häufig nur dazu führt, dass die Entsandten nicht länger entsandt bleiben und Sanktionen ihres Arbeitgebers fürchten müssen.218 Hier handelt es sich aber nicht um eine Maßnahme Deutschlands, die ein Streikrecht oder Verweigerungsrecht gewährt, sondern um tatsächliche Umstände. Man kann nur darauf abstellen, dass es die Bundesrepublik unterlässt, die Interessenwahrung der Entsandten zu erleichtern. Allerdings müssen die Mitgliedsstaaten nur die Mobilität der Arbeitnehmer gewährleisten und keine Zustände schaffen, die die Mobilität darüber hinaus fördern. Solange sie nicht spezifisch die grenzüberschreitende Wirtschaftstätigkeit beschränken, dürfen nationale Regelungen wie Standortbedingungen nicht daraufhin überprüft werden, ob sie sachlich berechtigt sind.219 Das zeigt sich auch an Art. 50 Abs. 3 EG, der bestimmt, dass der Dienstleistende seine Leistung gerade zu den Bedingungen ausüben können soll, die ein Mitgliedsstaat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt. Die nationalen Bedingungen sind demnach als solche ohne weitere Prüfung oder inhaltliche Mindeststandards anwendbar. Ein erhöhter Aufwand bei der Wahrnehmung eigener Interessen beschränkt nicht gerade die Erbringung der grenzüberschreitenden Dienstleistung, sondern entsteht automatisch dadurch, dass sich der Arbeitnehmer in zwei Rechtsordnungen bewegt. Deshalb ist der gesteigerte Aufwand keine Beschränkung des Dienstleistungsverkehrs der entsandten Arbeitnehmer, sondern muss hingenommen werden.220 217 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen – Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen – Vorteile und Potenziale bestmöglich nutzen und dabei den Schutz der Arbeitnehmer gewährleisten SEK (2007) 747: KOM (2007) 304 endg. vom 13. 6. 2007 unter 2.1; Däubler, Das Arbeitsrecht 1, Anm. 462. 218 Däubler, DB, 1995, 726 (729). 219 Streinz, Europarecht, Rn. 808. 220 EuGH, Urt. v. 27. 9. 1988 – Rs. 81/87, Slg. 1988, S. 5483 Rn. 20–25 – The Queen/H. M. Treasury and Commissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust plc; Deinert, EWS, 2006, 445 (452).

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cc) Sanktionen des Arbeitgebers Auch Repressalien des ausländischen Arbeitgebers im Falle einer Arbeitskampfmaßnahme in Deutschland lassen es für die Entsandten weniger attraktiv erscheinen, eine Tätigkeit in ihrem Heimatstaat aufzunehmen, die eine Entsendung ins Ausland beinhalten wird. Allerdings eignet sich die mangelnde Attraktivität im Falle der entsandten Arbeitnehmer gerade nicht als Kriterium, weil nicht sie, sondern der Arbeitsvertrag der Entsandten bestimmt, ob sie im Ausland tätig werden. Man kann allenfalls darauf abstellen, ob es weniger attraktiv erscheint, eine Tätigkeit im Inland zu beginnen, die eine Entsendung ins Ausland beinhalten könnte. Der Abschluss eines Arbeitsvertrags im Herkunftsstaat der entsandten Arbeitnehmer mit ihrem dort ansässigen Arbeitgeber enthält noch kein grenzüberschreitendes Element, solange nur die theoretische Möglichkeit einer Entsendung besteht, sodass die Grundfreiheiten hier nicht einschlägig sind. Anderenfalls könnte man zu dem widersprüchlichen Ergebnis gelangen, dass das freiwillig ausgeübte Unionsgrundrecht zu streiken oder Streikarbeit zu verweigern, als europarechtswidrig bewertet wird, weil es zu Sanktionen des ausländischen Arbeitgebers führen kann, die wiederum in die Dienstleistungsfreiheit seiner Arbeitnehmer eingreifen. Sogar wenn man von der Anwendbarkeit der Dienstleistungsfreiheit unter diesen Voraussetzungen ausgeht, ist sie in der Konstellation zwischen ausländischem Arbeitgeber und seinem Arbeitnehmer nicht einschlägig. Voraussetzung einer Drittwirkung der Dienstleistungsfreiheit (also einer Bindung des ausländischen Arbeitgebers an sie) ist, dass ein Privater einen anderen Privaten effektiv davon abhalten kann, seine Grundfreiheit auszuüben, und der Beschränkte das Hindernis nicht zumutbar umgehen kann.221 Der ausländische Arbeitgeber würde die Dienstleistungsfreiheit seiner 221

Generalanwalt Maduro, Schlussanträge v. 23. 5. 2007 – C-438/05, Slg. 2007 I-10779 Rn. 38, 43, 48 – The International Transport Workers’ Federation und The Finnish Seamen’s Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti; Bayreuther, EuZA, 2008, 395 (398). Zur Problematik der Drittwirkung der Grundfreiheiten, die primär vor Maßnahmen der Mitgliedsstaaten und der Europäischen Gemeinschaft schützen, weil sich die Mitgliedsstaaten durch die Verträge unmittelbar nur selbst gebunden haben: Herdegen, Europarecht, § 15 Rn. 10; Kocher, GRUR, 2005, 647 (14); Streinz, Europarecht, Rn. 836. Um sicherzustellen, dass der Schutz durch die Grundfreiheiten nicht durch Private unterlaufen wird, nimmt der EuGH an, dass auch Private dadurch gebunden sind: EuGH, Urt. v. 18. 12. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 98 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; kritisch hierzu Streinz, Europarecht, Rn. 837. Gegen eine Drittwirkung spricht der Wortlaut des EG-Vertrags, der jeweils eine ausdrückliche Bestimmung enthält wenn Private durch das Gemeinschaftsrecht verpflichtet werden sollen: EUV/EGV Kommentar/Kluth, Art. 49, 50 EGV Rn. 43, 46, ein Beispiel ist Art. 81 Art. 1 EG. Der EuGH setzt dem entgegen, dass Art. 49 ff. ihren Adressaten nicht benennen, und auch Private erfassen, weil sie nicht ausdrücklich ausgeschlossen sind: EuGH, Urt. v. 12. 12. 1974 – Rs. 36/74, Slg. 1974, S. 1405 Rn. 20/24 – B. N. O. Walrave, L. J. N. Koch/Assocoation Union cycliste internationale, Koninklijke Nederlandsche Wielren Unie und Federación Española Ciclismo; EuGH, Urt. v. 8. 4. 1976 – Rs. 43/75, Slg. 1976, S. 455 Rn. 30/34, 38/39 – Gabrielle Defrenne/Société

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Arbeitnehmer durch Sanktion eines Streiks oder einer Weigerung, Streikarbeit zu verrichten beschränken, obwohl er durch die Entsendung gerade erst die Voraussetzung für die grenzüberschreitende Tätigkeit schuf. Seine Arbeitnehmer können sich aber nur auf die Dienstleistungsfreiheit berufen, um die Dienstleistungsfreiheit ihres Arbeitgebers umfassend zu schützen. Der ausländische Arbeitgeber würde so letztlich seine eigene Grundfreiheit beschränken. Dem kann er sich ohne weiteres entziehen. Er kann das Hindernis zumutbar umgehen, indem er selbst damit aufhört, sich zu beschränken. Der ausländische Arbeitgeber kann sich also nicht selbst gegen seinen Willen daran hindern, seine Dienstleistungsfreiheit auszuüben. Einen Schutz vor sich selbst soll die Drittwirkung schließlich nicht bewirken. Wie der Begriff bereits andeutet, zielt der Schutz gegen Beschränkungen durch Private, die den Schutz des Arbeitgebers umgehen, indem sie ihn beschränkende Anforderungen an seine Arbeitnehmer stellen. Deshalb können das Streikrecht und das Recht, Streikarbeit zu verweigern, nicht die Dienstleistungsfreiheit eines ausländischen entsandten Arbeitnehmers verletzen.

dd) Zwischenergebnis Die Dienstleistungsfreiheit der entsandten Arbeitnehmer aus dem europäischen Ausland ist nicht beschränkt. Somit kann sich auch ihr ausländischer Arbeitgeber insofern nicht auf eine vermittelte Beschränkung seiner Dienstleistungsfreiheit berufen. Auch für eine beschränkende Handlung hinsichtlich des gemeinschaftsrechtlichen Grundrechts der entsandten ausländischen Arbeitnehmer, kollektive Maßnahmen zu ergreifen, finden sich keine Anhaltspunkte. anonyme belge de navigation aérienne Sabena zum Verbot von Diskriminierungen zwischen männlichen und weiblichen Arbeitnehmern; EuGH, Urt. v. 14. 7. 1976 – Rs. 13/76, Slg. 1976, S. 1333 Rn. 17/18 – Gaetano Donà/Mario Mantero; EuGH, Urt. v. 15. 12. 1995 – C-415/93, Slg. 1995 I-4921 Rn. 82 – Union royale belge des sociétés de football association ASBL u. a./Jean Marc Bosman zu Art. 39 EG, wonach nicht nur das Diskriminierungs-, sondern auch das Beschränkungsverbot gelten soll; EuGH, Urt. v. 6. 6. 2000 – C-281/98, Slg. 2000 I-4139 Rn. 34 – Roman Angonese/Cassa di Risparmio di Bolzano SpA zur Freizügigkeit; EuGH, Urt. v. 19. 2. 2002 – C-309/99, Slg. 2002 I-1577 Rn. 102 – J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh und Price Waterhouse Belastingadviseurs BV/Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten; Preedy, Die Bindung Privater, S. 126, wonach weder Wortlaut noch Systematik eindeutige Ergebnisse hervorbringen. Auch die Systematik steht einer Bindung Privater im Wege, weil sich Art. 50 Abs. 3 EG und Art. 52–54 EG über die Liberalisierung des Dienstleistungsverkehrs nur an die Mitgliedsstaaten richten und Art. 86 Abs. 2 S. 1 EG in Titel VI zu Gemeinsamen Regeln betreffend Wettbewerb, Steuerfragen und Angleichung der Rechtsvorschriften die Vorschriften des EG ausdrücklich nur auf Unternehmen erstreckt, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben. Das bedeutet, dass Art. 49 EG grundsätzlich nur auf öffentliche und monopolartige Unternehmen anwendbar ist, weil sie eine sehr weitgehende Regelungsbefugnis haben. Eine Drittwirkung, die jeden Arbeitgeber einbezieht, lässt sich nicht ableiten.

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3. Deutscher Arbeitgeber Streiken entsandte Arbeitnehmer aus dem europäischen Ausland im deutschen Betrieb, weil sie sich an einem deutschen Arbeitskampf beteiligen, können sie die Arbeitnehmerseite im deutschen Arbeitskampf stärken. Zudem erhält der deutsche Arbeitgeber die geschuldete Dienstleistung des ausländischen Arbeitgebers nicht, solange die Arbeitnehmer, die sie erbringen sollen, ihre Arbeitsleistung verweigern. Diese beiden Folgen des Streikrecht könnten die passive Dienstleistungsfreiheit des deutschen Arbeitgebers verletzen. Die Dienstleistungsfreiheit ist persönlich anwendbar, wenn ein Unionsbürger in einem anderen Mitgliedsstaat ansässig ist, als dem, in dem er eine Dienstleistung erbringt. Der deutsche Arbeitgeber erbringt die Dienstleistung nicht, er empfängt sie. Da Leistungserbringer und Leistungsempfänger untrennbar mit der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung verbunden sind, können sich aber beide auf die Dienstleistungsfreiheit berufen.222 Geschützt ist also auch die Entgegennahme einer Dienstleistung, um die Dienstleistungsfreiheit umfassend zu gewährleisten.223 Deshalb macht der deutsche Arbeitgeber von seiner passiven Dienstleistungsfreiheit Gebrauch, wenn er eine Dienstleistung empfängt, die sein Vertragspartner erbringt, indem er Arbeitnehmer aus einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaft in den deutschen Betrieb entsendet. Die Dienstleistungsfreiheit des deutschen Arbeitgebers kann dadurch verletzt sein, dass die entsandten Arbeitnehmer in Einklang mit deutschem Arbeitskampfrecht in seinem Betrieb nicht arbeiten, weil sie im Rahmen eines deutschen Arbeitskampfes streiken. Durch die Beteiligung der Entsandten und ihre Solidarität wird die Arbeitnehmerseite in den Tarifverhandlungen gestärkt. Gleichzeitig kann ein deutscher Arbeitgeber die Bereitschaft der Entsandten, an einem deutschen Arbeitskampf teilzunehmen, schwerer einschätzen als die Bereitschaft deutscher entsandter Arbeitnehmer. Falls der deutsche Arbeitnehmer über einen Schadensersatzanspruch gegen den ausländischen Arbeitgeber aufgrund der Beteiligung der Entsandten verfügt, kann er ihn nur mit höherem finanziellem und organisatorischem Aufwand geltend machen und vollstrecken. Da das deutsche Arbeitskampfrecht hinsichtlich der Auswirkungen eines Arbeitskampfes auf einen Arbeitgeber nicht nach der Staatsangehörigkeit differenziert, kommt nur eine Beschränkung in Betracht. Sie liegt vor, wenn eine Regelung geeignet ist, die Tätigkeit eines Dienstleistungserbringers, der in einem anderen Mitgliedsstaat ansässig ist und 222 EuGH, Urt. v. 31. 1. 1984 – C-286/82, 26/83, Slg. 1984, S. 377 Rn. 16 – Graziana Luisi und Giuseppe Carbone/Ministero del Tesoro; Frenz, Handbuch Europarecht Bd. 1, Rn. 2436. 223 EUV/EGV Kommentar/Kluth, Art. 49, 50 EGV Rn. 27; Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts/Roth, E I Rn. 143; siehe zum Vorliegen einer Dienstleistung Abschnitt F.IV.1.a) auf Seite 159 zum sachlichen Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit des ausländischen Arbeitgebers.

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dort rechtmäßig entsprechende Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.224 Es kommt also darauf an, ob es einem deutschen Arbeitgeber weniger attraktiv erscheinen kann, die Dienstleistung von einem ausländischen Arbeitgeber mit ausländischen entsandten Arbeitnehmern entgegenzunehmen als von einem anderen deutschen Arbeitgeber.

a) Stärkung des sozialen Gegenspielers Streiken entsandte Arbeitnehmer aus dem europäischen Ausland oder verweigern sie direkte Streikarbeit im Rahmen eines Arbeitskampfes, der um einen deutschen Tarifvertrag geführt wird, stärkt das die deutsche Arbeitnehmerseite und somit den sozialen Gegenspieler des deutschen Arbeitgebers. Das folgt daraus, 224 EuGH, Urt. v. 3. 12. 1974 – Rs. 33/74, Slg. 1974, S. 1299 Rn. 10/12 – Johannes Henricus Maria van Binsbergen/Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid; EuGH, Urt. v. 17. 12. 1981 – Rs. 279/80, Slg. 1981, S. 3305 Rn. 17 – Alfred John Webb; EuGH, Urt. v. 4. 12. 1986 – Rs. 205/84, Slg. 1986, S. 3755 Rn. 25 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Bundesrepublik Deutschland; EuGH, Urt. v. 25. 7. 1991 – C-76/90, Slg. 1991 I-4221 Rn. 12 – Manfred Säger/Dennemeyer & Co. Ltd; EuGH, Urt. v. 9. 8. 1994 – C-43/93, Slg. 1994 I-3803 Rn. 14 – Raymond Vander Elst/Office des migrations internationales; EuGH, Urt. v. 10. 5. 1995 – C-384/93, Slg. 1995 I-1141 Rn. 37 – Alpine Investments BV/Minister van Financiën; EuGH, Urt. v. 30. 11. 1995 – C-55/94, Slg. 1995 I-4165 Rn. 37 – Reinhard Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano; EuGH, Urt. v. 28. 3. 1996 – C-272/94, Slg. 1996 I-1905 Rn. 10 – Michel Guiot und Climatec SA; EuGH, Urt. v. 12. 12. 1996 – C-3/95, Slg. 1996 I-6511 Rn. 25 – Reisebüro Broede/Gerd Sandker; EuGH, Urt. v. 9. 7. 1997 – C-222/95, Slg. 1997 I-3899 Rn. 18 – Société civile immobilière Parodi/Banque H. Albert de Bary et Cie; EuGH, Urt. v. 23. 11. 1999 – verb. Rs. C-369, 376/96, Slg. 1999 I-8453 Rn. 33 – Jean-Claude Arblade und Arblade & Fils SARL und Bernard Leloup, Serge Leloup und Sofrage SARL; EuGH, Urt. v. 3. 10. 2000 – C-58/98, Slg. 2000 I-7919 Rn. 33 – Josef Corsten; EuGH, Urt. v. 15. 3. 2001 – C-165/98, Slg. 2001 I-2189 Rn. 22, 24 – André Mazzoleni und Inter Surveillance Assistance SARL; EuGH, Urt. v. 25. 10. 2001 – C-49, 50, 52–54, 68–71/98, Slg. 2001 I-7831 Rn. 30 – Finalarte Sociedade de Construção Civil Lda u. a./Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft u. a.; EuGH, Urt. v. 29. 11. 2001 – C-17/00, Slg. 2001 I-9445 Rn. 29 – François De Coster/Collège des bourgmestre et échevins de Watermael-Boitsfort; EuGH, Urt. v. 24. 1. 2002 – C-164/99, Slg. 2002 I-787 Rn. 18 – Portugaia Construções Lda; EuGH, Urt. v. 7. 2. 2002 – C-279/00, Slg. 2002 I-1425 Rn. 31 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Italienische Republik; EuGH, Urt. v. 12. 10. 2004 – C-60/03, Slg. 2004 I-9553 Rn. 31 – Wolff & Müller GmbH & Co. KG/José Filipe Pereira Félix; EuGH, Urt. v. 17. 2. 2005 – C-134/03, Slg. 2005 I-1167 Rn. 38 – Viacom Outdoor Srl/Giotto Immobilier SARL; EuGH, Urt. v. 8. 9. 2005 – C-544, 545/03, Slg. 2005 I-7723 Rn. 29 – Mobistar SA/Commune de Fléron und Belgacom Mobile SA/Commune de Schaerbeek; EuGH, Urt. v. 18. 12. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 99 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Frenz, Handbuch Europarecht Bd. 1, Rn. 2597, 2621; Hailbronner/Nachbaur, EuZW, 1992, 105 (109); EUV/EGV Kommentar/Kluth, Art. 49, 50 EGV Rn. 54; von Danwitz, EuZW, 2002, 237 (240).

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dass die Arbeitnehmerseite mehr Beteiligte gewinnt, die Druck ausüben, und dass die gezeigte Solidarität die Kampfbereitschaft der deutschen Arbeitnehmer steigern kann. Das wiederum kann zu Tarifabschlüssen führen, die für den deutschen Arbeitgeber ungünstiger ausfallen, als das ohne die Beteiligung der entsandten ausländischen Arbeitnehmer der Fall gewesen wäre. Dabei wird es aber schwierig sein, die Kausalität zwischen der Beteiligung einiger entsandter ausländischer Arbeitnehmer einerseits und einer Verschiebung des Kräftegleichgewichts in Tarifverhandlungen zuungunsten des deutschen Arbeitgebers andererseits festzustellen. Gegen eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit spricht jedoch schon, dass das Risiko, dass sich entsandte Arbeitnehmer im eigenen Betrieb an einem zulässigen Unterstützungsstreik beteiligen, unterschiedslos bei einer innerstaatlichen wie bei einer grenzüberschreitenden Entsendung besteht. Deshalb liegt hierin keine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit des deutschen Arbeitgebers.

b) Keine Leistung Der deutsche Arbeitgeber erhält die durch den ausländischen Arbeitgeber versprochene Leistung nicht, während dessen entsandte Arbeitnehmer im deutschen Betrieb streiken. Das führt bei einer grenzüberschreitenden Entsendung zu einem höheren Risiko, umdisponieren zu müssen als bei einer rein nationalen Entsendung. Der deutsche Arbeitgeber kann schlechter einschätzen, ob sich die entsandten ausländischen Arbeitnehmer einem deutschen Arbeitskampf anschließen, als das bei deutschen Arbeitnehmern der Fall ist, mit deren Mentalität und Situation er meist vertraut ist. Sollte das ausnahmsweise nicht der Fall sein, so ist es in Deutschland einfacher, sich über die Situation und Streikbereitschaft deutscher Arbeitnehmer und den Verlauf von Tarifverhandlungen zu informieren, etwa über die Medien und einen Arbeitgeberverband. Weil er die Bereitschaft ausländischer Arbeitnehmer, im Rahmen eines deutschen Arbeitskampfes zu streiken, schlechter beurteilen kann, geht ein deutscher Arbeitnehmer ein höheres Risiko ein, seine Pläne hinsichtlich der erwarteten Dienstleistung ändern zu müssen, als das bei einer rein nationalen Entsendung der Fall wäre. Das gilt so uneingeschränkt nur, weil hier unterstellt wird, dass ein deutscher Arbeitgeber deutsche Arbeitnehmer entsendet und ein ausländischer Arbeitgeber Angehörige seines eigenen Mitgliedsstaates. Rechnet der deutsche Arbeitgeber damit, dass die ausländischen Arbeitnehmer ebenso zurückhaltend sind wie deutsche Arbeitnehmer, ist es wahrscheinlich, dass er Anschlussverträge nicht einhalten kann und sich dadurch selbst schadensersatzpflichtig macht, eine Vertragsstrafe bezahlen oder andere Arbeiten verschieben muss, weil er damit rechnete, dass er die Dienstleistung früher erhält. Sogar falls ein deutscher Arbeitgeber aufgrund der Folgen des Streiks der entsandten ausländischen Arbeitnehmer in seinem Betrieb Schadensersatz verlangen kann, hat er immer noch mehr Kosten und Organisationsaufwand, um den Ersatz zu erlangen. Bei einer Klage in einem anderen Mitgliedsstaat sind Übersetzungs- und Fahrtkos-

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F. Europarecht

ten denkbar, ebenso wie es Zeit und Geld kostet, um die dortige Rechtslage und die Voraussetzungen einer Vollstreckung festzustellen und im Ausland vor Gericht zu erscheinen. Das allein ist jedoch noch keine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit, solange die Rechtsvorschriften des anderen Mitgliedsstaats hinreichend genau und zugänglich sind und es dem Arbeitgeber nicht unmöglich oder übermäßig schwer ist, die Rechtslage zu klären.225 Dagegen kann er sich auch vertraglich absichern, indem er eine Gerichtsstandsvereinbarung trifft. Hiervon zu unterscheiden ist, dass ein deutscher Arbeitgeber das Vollstreckungs- oder ein Insolvenzrisiko im Ausland schwerer beurteilen kann als in Deutschland, sodass es möglich ist, dass der deutsche Arbeitgeber den geschuldeten Schadensersatz nicht bekommt. Darin liegt eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit. Die Dienstleistungsfreiheit des deutschen Arbeitgebers ist also durch zwei Aspekte beschränkt. Erstens ist die dadurch bedroht, dass er ein erhöhtes Risiko eingeht, umdisponieren zu müssen, wenn er entsandte Arbeitnehmer eines ausländischen Arbeitgebers in seinem Betrieb empfängt. Zweitens gefährdet es die Dienstleistungsfreiheit, dass er ein erhöhtes Risiko eingeht, einen möglicherweise geschuldeten Schadensersatz nicht zu erlangen.

c) Rechtfertigung Die Beschränkung kann gerechtfertigt werden, wenn sie aus zwingenden, nichtwirtschaftlichen Gründen des Allgemeinwohls geschah und geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten.226 Hier greift die 225 EuGH, Urt. v. 23. 11. 1999 – verb. Rs. C-369, 376/96, Slg. 1999 I-8453 Rn. 43 – Jean-Claude Arblade und Arblade & Fils SARL und Bernard Leloup, Serge Leloup und Sofrage SARL; EuGH, Urt. v. 18. 12. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 110 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet. 226 EuGH, Urt. v. 3. 12. 1974 – Rs. 33/74, Slg. 1974, S. 1299 Rn. 10/12 – Johannes Henricus Maria van Binsbergen/Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid; EuGH, Urt. v. 20. 2. 1979 – Rs. 120/78, Slg. 1979, S. 649 Rn. 8 – Rewe-Zentral AG/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein; EuGH, Urt. v. 26. 2. 1991 – C-154/89, Slg. 1991 I-659 Rn. 15 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Französische Republik; EuGH, Urt. v. 26. 2. 1991 – C-180/89, Slg. 1991 I-709 Rn. 18 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Italienische Republik; EuGH, Urt. v. 26. 2. 1991 – C-198/89, Slg. 1991 I-727 Rn. 19 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Griechische Republik; EuGH, Urt. v. 28. 1. 1992 – C-204/90, Slg. 1992 I-249 Rn. 28 – Hanns-Martin Bachmann/Belgischer Staat; EuGH, Urt. v. 16. 12. 1992 – C-211/91, Slg. 1992 I-6757 Rn. 11 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Königreich Belgien; EuGH, Urt. v. 24. 11. 1993 – C-267, 268/91, Slg. 1993 I-6097 Rn. 15 – Bernard Keck und Daniel Mithouard; EuGH, Urt. v. 24. 3. 1994 – C-275/92, Slg. 1994 I-1039 Rn. 54–62 – Her Majesty’s Customs and Excise/Gerhart Schindler und Jörg Schindler; EuGH, Urt. v. 10. 5. 1995 – C-384/93, Slg. 1995 I-1141 Rn. 40–44 – Alpine Investments BV/Minister van Financiën; EuGH, Urt. v. 26. 6. 1997 – C-368/95, Slg. 1997 I-3689 Rn. 8 – Vereinigte Familiapress

IV. Grundfreiheiten

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gleiche Argumentation wie bei der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit des ausländischen Arbeitgebers, da die Dienstleistungsfreiheit des deutschen Arbeitgebers untrennbar mit ihr verbunden ist und es sich um dieselbe Dienstleistung handelt. Ein rechtfertigender zwingender Grund des Allgemeinwohls ist der Arbeitnehmerschutz. Die entsandten Arbeitnehmer aus dem europäischen Ausland werden geschützt, indem sie durch das Streikrecht und das Verweigerungsrecht hinsichtlich direkter Streikarbeit Einfluss auf ihre Arbeitsbedingungen nehmen können und besser gegen Ausbeutung geschützt sind. Dadurch verbessern sich ihre Arbeitsbedingungen. Das Streikrecht und das Verweigerungsrecht folgen auch aus dem Unionsgrundrecht, kollektive Maßnahmen zu ergreifen, das ebenfalls ein zwingender Grund des Allgemeinwohls ist. Ein weiterer Rechtfertigungsgrund ist die Besonderheit der Entsendung, bei der die Arbeitnehmer in den Betrieb eines Arbeitgebers entsandt sind, der nicht ihr eigener ist, und die Tatsache, dass die Entsandten nicht der Stammbelegschaft angehören, sodass sie leichter unter Druck gesetzt und als Streikbrecher eingesetzt werden können. All diese Gründe rechtfertigen die Eingriffe in die Dienstleistungsfreiheit des deutschen Arbeitgebers verhältnismäßig und in Einklang mit den Grundrechten. Deshalb ist seine Dienstleistungsfreiheit nicht verletzt. Die Dienstleistungsfreiheit des deutschen Arbeitgebers bleibt folglich unberührt durch das Streikrecht und das Recht zur Verweigerung direkter Streikarbeit der entsandten ausländischen Arbeitnehmer im deutschen Betrieb.

4. Zwischenergebnis zu den Grundfreiheiten Das deutsche Arbeitskampfrecht verstößt insofern nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit des ausländischen Arbeitgebers, des entsandten ausländischen ArZeitungsverlags- und vertriebs GmbH/Heinrich Bauer Verlag; EuGH, Urt. v. 16. 7. 1998 – C-264/96, Slg. 1998 I-4695 Rn. 28 – Imperial Chemical Industries plc. (ICI)/Kenneth Hall Colmer (Her Majesty’s Inspector of Taxes); EuGH, Urt. v. 23. 11. 1999 – C-369, 376/96, Slg. 1999 I-8453 Rn. 34 f. – Jean-Claude Arblade und Arblade & Fils SARL und Bernard Leloup, Serge Leloup und Sofrage SARL; EuGH, Urt. v. 25. 10. 2001 – C-49, 50, 52–54, 68– 71/98, Slg. 2001 I-7831 Rn. 31 – Finalarte Sociedade de Construção Civil Lda u. a./Urlaubsund Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft u. a.; EuGH, Urt. v. 24. 1. 2002 – C-164/99, Slg. 2002 I-787 Rn. 19 – Portugaia Construções Lda; EuGH, Urt. v. 19. 1. 2006 – C-244/04, Slg. 2006 I-885 Rn. 31 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Bundesrepublik Deutschland; EuGH, Urt. v. 18. 12. 2007 – C-341/05, Slg. 2007 I-11767 Rn. 102 – Laval un Partneri Ltd./Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggettan und Svenska Elektrikerförbundet; Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten/Ehlers, § 7 Rn. 63, 74, 89; Frenz, Handbuch Europarecht Bd. 1, Rn. 2597; Kort, JZ, 1996, 132 (135); Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten/Pache, § 11 Rn.58; Schlachter, NZA, 2002, 1242 (1245); Trautwein, Jura, 1995, 191 (193); zur Anwendung dieser ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe auf mittelbare Diskriminierungen Nowak/ Schnitzler, EuZW, 2000, 627 (627 ff.).

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F. Europarecht

beitnehmers und des deutschen Arbeitgebers, als es den entsandten ausländischen Arbeitnehmern im deutschen Betrieb ein Streikrecht und ein Recht zur Verweigerung direkter Streikarbeit gewährt.

5. Arbeitnehmerüberlassung Liegt anstelle einer Entsendung eine Arbeitnehmerüberlassung zwischen dem deutschen und dem ausländischen Arbeitgeber vor, kommt man zum selben Ergebnis. Die Begründung ist eine völlig andere: Die Dienstleistung im Sinne der Dienstleistungsfreiheit ist die Arbeitnehmerüberlassung selbst, also das Zurverfügungstellen von Arbeitnehmern.227 Im Falle einer Entsendung erbringen die entsandten ausländischen Arbeitnehmer die Dienstleistung erst mittels ihrer Tätigkeit im deutschen Betrieb. Streiken sie, erbringen sie die Dienstleistung währenddessen nicht. Im Gegensatz dazu wirkt sich ihr Streik nicht auf die Tatsache aus, dass sie an den deutschen Arbeitgeber überlassen wurden. Die Überlassung wird dadurch nicht rückgängig gemacht oder erschwert. Sie bleiben überlassen, verrichten nur ihre Tätigkeit nicht. Die Tätigkeit stellt also nur im Falle der Entsendung die Dienstleistung dar, bei der Arbeitnehmerüberlassung gerade nicht. Deshalb ist die Dienstleistungsfreiheit in diesem Fall nicht berührt. Das gilt auch für die Arbeitnehmerfreizügigkeit, die bei der Überlassung einschlägig ist, weil hier die Arbeitnehmer dem deutschen Arbeitsmarkt zugeführt werden.228 Die Grundfreiheiten sind also nicht berührt. Sähe man das anders, wären sie ebenfalls nicht verletzt, da Gründe des Arbeitnehmerschutzes und Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung rechtfertigend wirken würden. Eine Besonderheit ist insbesondere, dass Leiharbeit in der Mehrzahl der Fälle nur bis zu drei Monate lang erbracht wird, im Rahmen befristeter Arbeitsverhältnisse und mit häufig wechselnden Entleiherbetrieben. Zusätzlich haben Leiharbeitnehmer nur wenige gemeinsame kollektive Interessen mit der Stammbelegschaft und sind mit den anderen Leiharbeitnehmern schlechter vernetzt, sodass es schwererfällt mit ihnen zu kommunizieren als mit Kollegen, die jahrelang innerhalb desselben Betriebs miteinander arbeiten.229 Das alles erschwert es, einen Arbeitskampf zu organisieren und Leiharbeitnehmer zu

227 EuGH, Urt. v. 17. 12. 1981 – Rs. 279/80, Slg. 1981, S. 3305 Rn. 9 – Alfred John Webb; EuGH, Urt. v. 25. 10. 2001 – C-493/99, Slg. 2001 I-8163 Rn. 18 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Bundesrepublik Deutschland; Altes, Grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung, S. 111; Borgmann, Die Entsendung von Arbeitnehmern in der EG, S. 7; Hanau, Die Einbeziehung der Tarifverträge, S. 127 (134); Kort, NZA, 2002, 1248 (1249); Maiß, Die Entsendung, S. 332; Prop, Die gesetzliche Regelung der Arbeitnehmerüberlassung, S. 110, 157. 228 Altes, Grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung, S. 132 f.; AÜG Kommentar/ Riederer von Paar, Einl. Rn. 537. 229 Hayen/Ebert, AuR, 2008, 19 (22).

V. Zwischenergebnis zum Europarecht

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mobilisieren. Ginge man also davon aus, eine Grundfreiheit sei beeinträchtigt, so wäre dies gerechtfertigt. Dass auch Leiharbeitnehmer ein Streikrecht und ein Verweigerungsrecht haben, stimmt mit den Wertungen der nationalen Rechtsordnungen überein. Es ist ein gemeinsames Merkmal der meisten einzelstaatlichen Regelungen zur Leiharbeit innerhalb der Europäischen Union, dass der Leiharbeitnehmer seine kollektiven Rechte gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber geltend machen muss, vor Ort aber nicht als Streikbrecher eingesetzt werden darf.230 Dennoch wurde das Verweigerungsrecht, wohl in Hinblick auf die mangelnde Kompetenz gemäß Art. 137 Abs. 5 EG, nicht in den Entwurf einer Leiharbeitsrichtlinie aufgenommen.231 Festzuhalten bleibt also, dass auch Leiharbeitnehmer ein Streikrecht und ein Verweigerungsrecht haben. Dies steht in Einklang mit den Grundfreiheiten.

V. Zwischenergebnis zum Europarecht Das Arbeitsvölkerrecht enthält keine bindenden und zwingenden Vorgaben für die Europäische Gemeinschaft. Es wirkt nur im Rahmen der allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts. In diesem Rahmen dient es als Ausgangspunkt der Rechtsetzung und als Anhaltspunkt, um europäische Grundrechte zu bestimmen. Das Sekundärrecht regelt nichts ausdrücklich zum Streikrecht oder Verweigerungsrecht ausländischer Entsandter im inländischen Betrieb. Allerdings ist es möglich, diese Rechte aus Art. 8 Abs. 1 S. 1, 1. Halbsatz der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. 10. 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, direkt oder analog angewandt, abzuleiten. Die Grundfreiheiten sind nicht verletzt.

230 KOM (2002) 149, S. 5; zu den einzelnen nationalen Vorschriften: Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, S. 154 f. Rn. 40. 231 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern KOM (2002) 149 endg., ABl. EU C 203 E vom 27. 8. 2002, S. 1–5; vgl. hierzu auch Schmidt, EuZA, 2008, 196 (202).

G. Ergebnis Was sollen also, um auf das Zitat Wilsons zurückzukommen, die Bedingungen sein, unter denen entsandte Arbeitnehmer aus dem europäischen Ausland im deutschen Betrieb streiken dürfen? Beteiligen sich aus dem europäischen Ausland entsandte Arbeitnehmer an einem deutschen Streik oder verweigern sie direkte Streikarbeit im deutschen Betrieb, beurteilt sich der Arbeitskampf nach deutschem Recht. Folglich entscheidet das deutsche Arbeitskampfrecht darüber, ob der Arbeitskampf rechtmäßig ist, ob die Entsandten ein Streikrecht und ein Verweigerungsrecht haben und ob ihre Arbeitsverhältnisse suspendiert werden. Im Gegensatz dazu bestimmt sich ein Schadensersatzanspruch zwischen dem deutschen empfangenden und dem ausländischen entsendenden Arbeitgeber nach dem Recht des Herkunftsstaates des ausländischen Arbeitgebers. Beteiligen sich die entsandten ausländischen Arbeitnehmer an einem rechtmäßigen, rein deutschen Streik innerhalb eines deutschen Betriebs, bei dem der umkämpfte deutsche Tarifvertrag sie nicht betrifft, ist dies ein grundsätzlich zulässiger Unterstützungsstreik. Der deutsche Streik um einen Tarifvertrag, der die Entsandten mittelbar oder unmittelbar betrifft, ist Teil des Hauptarbeitskampfes. Das bedeutet, die Entsandten können sich an einem rechtmäßigen Streik im deutschen Betrieb beteiligen. Ein Streikrecht der entsandten ausländischen Arbeitnehmer im deutschen Betrieb besteht demnach in den Konstellationen, in denen sie nicht, mittelbar und unmittelbar von dem deutschen Tarifvertrag betroffen sind. Liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor, besteht ebenfalls ein Streikrecht. Das Recht, direkte Streikarbeit im deutschen Betrieb zu verweigern, besteht auch im Falle einer Arbeitnehmerüberlassung. Auf dem Gebiet des Arbeitsvölkerrechts enthalten verschiedene Normen ein Streikrecht und ein Verweigerungsrecht europäischer Entsandter im deutschen Betrieb. Sie enthalten jedoch keine unmittelbar zwingenden Vorgaben, die das deutsche Arbeitskampfrecht modifizieren können. Das europäische Sekundärrecht regelt das Streikrecht und das Verweigerungsrecht ausländischer entsandter Arbeitnehmer im deutschen Betrieb nur, wenn man Art. 8 Abs. 1 S. 1, 1. Halbsatz der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. 10. 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft heranzieht. Die Grundfreiheiten der Beteiligten werden nicht dadurch verletzt, dass das deutsche Arbeitskampfrecht diese Rechte gewährt. Das Streikrecht entsandter ausländischer Arbeitnehmer im inländischen Betrieb besteht.

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Sachverzeichnis Akzessorietät, 86 Arbeitnehmerüberlassung, 22, 104–105 – Dienstleistungsfreiheit, 210–211 – Streikarbeit, 102 – Vertragsbeziehung, 22 Arbeitskampfstatut, 31–48 – Ausländischer Streik, 42–43 – Deutscher Streik, 43 – Recht des Arbeitskampfortes, 35–42 – Recht des Arbeitsvertrags, 31–34 – Recht des Delikts, 34–35 – Recht des Tarifvertrags, 33 – Streikarbeit, 44 – Zusammenfassung, 48 Ausländischer Streik – Anwendbares Recht, 43 – Konstellation, 24 Beschränkung, 162–164 Dienstleistungsfreiheit – Ausländische Arbeitnehmer, 198–200 – Ausländischer Arbeitgeber, 159–160 – Deutscher Arbeitgeber, 205 Dienstleistungsrichtlinie, 153–154, 158 Direkte Streikarbeit, 27–28 – Anwendbares Recht, 44 – Begriff, 94 – Dienstleistungsfreiheit, 163–164, 182 – Europäische Sozialcharta, 120 – Gemeinschaftsgrundrecht, 188 – IAO-Übereinkommen, 130 – Verweigerungsrecht, 95 – Zwischenergebnis Verweigerungsrecht, 103 Diskriminierung, 161–162 – Vergleichsgegenstand, 161 Drittwirkung – Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG, 52, 54–55

– Grundfreiheiten, 203 Effet utile – Grundfreiheiten, 200 Einheit von Betrieb und Belegschaft, 65–67 Einschätzungsprärogative – Angemessenheit, 85 – Erforderlichkeit, 84 – Geeignetheit, 84 Entsenderichtlinie, 154, 158, 185 Entsendung, 22 Ergebnis, 212 Europäische Menschenrechtskonvention – Anwendbarkeit, 135–137 – Diskriminierung, 130–131 – Grenzen des Streikrechts, 132–134 – Inhalt, 131–135 – Persönlicher Schutzbereich, 132 – Politischer Streik, 134 – Streikrecht, 131–132 Europäische Sozialcharta – Anhang, 110–111 – Anwendbarkeit und Wirkung in der BRD, 107–115 – Art. 32 ESC, 111 – Art. 6 Nr. 4, 115–121 – Bundesarbeitsgericht, 113–114 – Bundesverfassungsgericht, 114 – Bundesverwaltungsgericht, 113 – EMRK, 112 – Entstehungsgeschichte, 110, 112–113 – Persönlicher Anwendungsbereich, 115–116 – Rang, 107–108 – Unmittelbare Anwendbarkeit, 109–114 Europarecht, 139–211 – Art. 137 Abs. 5 EG, 139–143 – Absolute Regelungssperre, 140

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Sachverzeichnis

– Entstehungsgeschichte, 142 – Relative Regelungssperre, 141–143 – Systematik, 141–142 – Wortlaut, 141 Art. 139 EG, 148–149 Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 149–153 – Streikrecht, 151–153 – Wirkung, 149–151 Effet utile, 200 Kompetenzen, 139–143 Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung, 139 Völkerrecht, 143–148 – Art. 300 EG, 144–145 – Art. 6 Abs. 2 EU, 145–148 – EMRK, 144–147 Wettbewerbsregeln und Grundfreiheiten, 189 Wettbewerbsregeln und sozialer Schutz, 177–178 Wettbewerbsverzerrung, 175, 180, 185

Faire Kampfführung, 56 Freizügigkeit, 198 Friedenspflicht, 91–93 – Begriff, 91 – Prüfung, 91–93 – Signalwirkung, 92–93 – Unterstützungsstreik, 92 Grundfreiheiten, 158–211 – Arbeitnehmerüberlassung, 210–211 – Ausländischer Arbeitgeber, 159–197 – Ausländischer Arbeitnehmer, 197–204 – Deutscher Arbeitgeber, 205–209 – Ergebnis, 211 IAO-Übereinkommen – Übereinkommen Nr. 87, 124–126 – Übereinkommen Nr. 98, 127–128 – Wirkung, 128–130 – Zwischenergebnis, 130 Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte – Anwendbarkeit, 121–123 – Art. 8 Abs. 1 d, 121

Internationalisierung, 17, 18, 21 Kampfmittelfreiheit, 72–73 Mittelbares Interesse, 26 Neutralitätspflicht des Arbeitgebers, 69–70 – Angemessenheit, 87 Öffentliche Ordnung, 175 Ordre public, 31, 39 Parität – Ausland, 69 – Ausnahme von der generellen Unzulässigkeit des Unterstützungsstreiks, 70–72 – Begriff, 78–79 – Betriebsstilllegung, 89 – Internationalisierung, 18 – Maßstab, 79–80 – Streikarbeit, 44, 100 – Zulässigkeit des Unterstützungsstreiks, 78–81 Politischer Streik, 77 Praktische Konkordanz, 191 Proteststreik, 119 Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfes, 55–93 – Voraussetzungen, 55 – Zwischenergebnis, 93 Richterrecht, 114, 118, 119, 122, 130, 136, 162, 184 Schadensersatz, 24 – Anwendbares Recht, 46–47 – Dienstleistungsfreiheit, 169–171, 174, 205, 207–208 – Problemstellung, 28–29 Solidarität – Ausnahme von der generellen Unzulässigkeit des Unterstützungsstreiks, 73–74 – Dienstleistungsfreiheit, 207 – EG-Vertrag, 141–142, 178 – Geeignetheit, 82 – Streikarbeit, 96–100 – Times-Urteil, 68–69 Streikrecht, 49–55

Sachverzeichnis – Annex der Tarifautonomie, 50–55 – Europäischer Begriff, 139 – Herleitung, 50–53 – Zwischenergebnis, 55 Suspensiveffekt, 101–102 – Problemstellung, 30 Tarifvertrag – Europäische Sozialcharta, 118, 119 – Inhalt, 55–56 Tarifvertragspartei, 56–61 Ultima ratio, 56 Unionsgrundrecht, 209 Unionsgrundrechte – Kollektive Maßnahmen, 186–188 – Kollision mit einer Grundfreiheit, 190–194 – Rechtfertigungsgrund, 186 – Rechtfertigungsschranke, 194 Unterstützungsstreik, 61–90 – Abgrenzung zum Hauptarbeitskampf, 62–67 – Zwischenergebnis, 67 – Alte Rechtslage – Grenzüberschreitende Arbeitnehmerentsendung, 69 – Grenzüberschreitender politischer Streik, 69 – Grenzüberschreitender Sympathiestreik, 68–69 – Begriff, 61–62 – Funktion des Arbeitskampfes, 73–75 – Generelle Unzulässigkeit, 67–69 – Historische Entwicklung, 67–68 – Verletzung der Neutralitätspflicht, 70 – Zwischenergebnis, 90 Verhältnismäßigkeit

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– Angemessenheit, 85–90 – Außenseiter-Arbeitgeber als Streikgegner, 89–90 – Aussperrung nicht oder anders Organisierter, 88 – Grundfreiheiten, 194–197 – Mangelnder Einfluss auf den sozialen Gegenspieler, 88–90 – Suspendierende Betriebsstilllegung, 88–89 – Zulässigkeit des Unterstützungsstreiks, 81–90 Verordnung (EG) Nr. 2679/98, 157–158 Verordnung (EWG) Nr. 1612/68, 154–158 Vertragsbeziehungen, 28–29 Völkerrecht, 106–138 – Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, 106 – Europäische Menschenrechtskonvention, 130–137 – Europäische Sozialcharta, 107–121 – IAO-Übereinkommen, 123–130 – Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, 121–123 – Zwischenergebnis, 137–138 Wettbewerb, 185 Zwingende Gründe des Allgemeinwohls, 176–194, 208–209 – Arbeitnehmerschutz, 179–183 – Begriff, 178–179 – Besonderheiten bestimmter Dienstleistungen, 184–185 – Spielraum, 176–178 – Unionsgrundrechte, 186–190 – Verbesserung von Arbeitsbedingungen, 181–182 – Zwischenergebnis, 194